-
https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/360/RES-AIX-T-035_Vial_Foeneratoriis.pdf
24976f377294ff2280ced17a241557f3
PDF Text
Text
PACULTÉ DE DROIT D'!tlX.
---=~--
~
THESE
P0 lJR
~O
I~ E
D0 CT()Il A1_,
l TE\ 1 E P \R \1. .1 . \ 1 \ L,
,,,.. \r '
r.\
1
ocK J\1rln1,1.•· l•F.
'-'IJ?
. ......'~'
' '
DE
FOENERATORllS,
MORATORllSQUÈ
USURJS,
ÉTUDE SUR LE PARTAGE D'ASCENDANTS.
L\ OX
ttirJ>RDI ER l ll DE G lRAl\ 0
ET
J OSSERA~O'
1 85~
/
RUE SAl:\T-DOMI NlQtJr'
13.
�\ 'ION PÈRE ET A MA )IÈRE.
�DE FŒNERATORIIS, llORATORIISQUE USURIS.
Velus qu:cslio csl , qua ncscio an nulla s11 ad cosmuonem
eltganlior ; ccrle nulla ad rescnd~m negollorum :cquJl11.a1eni
magis opporluna esl, ~cd nulia :cquc cxperta conlraria hominum
judicia.
A MONSlE UR LE OO YEN ,
( Konot, in prœ(ae. Nicolao Witsen.)
A MESS IEURS LES PROFESSEUR S
DE 1 A rACULT~ DE DROIT o'A lX.
GENERALIS USURARUM NOTIO.
D1sc1pulus 1d unuro
mooco ul
pr;i;tl'plures ,uo,, non m1no>
Orat. 1
qu~m Jpsa s1udia amen!. (Qul'TtL., /t1Slit.
Usura latissimo sensu est : omnis accessio creditori a debitore numerata pro usu
sortis.
Hoc prisci scriptores fœnus vocabant, usuramque nominabant usum ipsum cuju conque rei. Sed posteri auctores et jurisperiti usitatis verbis utentes, hanc significalionem
antiquitus duobus istis "ocabulis dalam non comprobarunt ; primo enim el usura et (œnus unum intellectum habuere, cilicet additamen ti ex usu profecti, demum usura hanc
notionem prrecipuc tenuit, et fœnus mutuum usurarium designa\•it.
Ex hac brevi usurarum notione sequitur, eas ab usu sortis venire, et consistere in
prrestatione accessoria.
Usus simul usurre verum etymon dat, ej usque probat requitatem. Hoc adeo verum
est, ut qui futuras usuras adebitore accepit, tacite pactus videtur ne intra id lempus sor
tem petat, et si ante hanc diem nihilominus petit, debitor doli exceptione defendi potest. Unde fit etiam ut in aclione ex vendito pretii usurre non debeantur nisi post diem
traditionis; iniquum est enim usuras exigi ab eo qui fructus non percepit (l. 16, § 1,
D. de Usuris). Generaliter dici potest, deùitorem ad usuras non teneri quotiescunque
1
�-
6-
ri creditor non sol r it quod debebat earum pr&sertiro conteroplatione. Vcrbi gr~tia : ab~
ente marito, impeosa ad cullum uxoris necessaria sive ab ipsa,_siYe a _parenllbus ~u1
dotcm dederunt soluta foere; reYersus Yir a<l e:-.hibitionem uxor1s pro~1ssas usuras l~
probe petit, nullis in earo ex bonis suis sumptibus factis. Usus ergo sortis usuram par1t,
c l usura quanlitas crescit simulatquc prorogatur usus.
Usura est aliquid accessorium. Principali cedit accrssio ; ideo in auro, vel ar~en t ~,
Yel fructibus versabitur usura, prout sors qua utit ur dcbitor similibus rebus con tineb1. Quod enim rescribit imperator Phili ppus (1. 23, C. de Usuris) de mu tuationc olci
I ur
f
· ·
el fructuum propter incertum pretium, ex analogia aliis gencribus qure œneral1om
dant materiam exlendi debet. Aliquando tamen, cl jure, ab ea regula dissentiunt partes : sic in aotichresi nactus creditor loco usurarum pecuniro fr uctus oppign erati fundi
percipil ; alias in usurarum vicem habitandi facultal_em conce~i t. debitor, el si is cui conccssa est non inhabitans ipse locando domum pens1onem red1g1l et plus eo modo comparai qu~m ratio legitimarn m usurarum iodicat, non ideo tamen fœ~us illicit~m contractum est, sed babitatio vilius cooducta videtur (1. 11-, C. de Usur1s) : nam in locatione sicut in emplione naturaliter lict:lt contrahentibus, quod ad preti um attinet se
circumYcnire. Item si debitor ea lege possessionem obligavit ut fructus in vicem usurarum coasequerentur, propter incertum fr uctuum proventum hrec pactio velut improba resciodi non potest si quandoque fr ugum perceplio superat legitimas usuras
(l. 17 c. de Usuris) . Contra, non justa est petitio creditoris qui pecuniam dans stipulai
1
cerlre modialionis tritici reslitutionem et amplius mensurarum additamenta in fraudem
usurre legitimre, si modius promissus sua die non oblalus est (l. 16, C. de Usuris). Hac
nequissiroa circui tione Yulgo laborabant fœneratores.
Ergo usura lato sensu significat: omnem accessionem ejusdem generis quam sors
ipsa (si aliter non conYeni t), et pro usu sortis solulam.
Sensu stricto magisque consueto, usura est: accessio pecuniœ, et specialiter pecuuire fœneratre. Fructus fœnoris, reditus pecunire quoque dicitur. Sed fruges et pecunia
numerata inter se conveoiunt : reque res fungibiles sun t, in eis genus non species consideratur ; numero, poodere, mensura constant, et alire pro aliis solvi possunt dummodo sial ex eodem genere et cjusùem qualitatis. Qua ratione in frugum fœnerationibus accessionem placuit accipere, qure usura quoque YOcata fuit. Hoc instabilis annonre
pretii causa receptum est, et dum pecunire cred ilre usurœ nisi in stipulationem deiuclœ non debebaotur, fructuum accessio etiam ex nudo pacto, benigna interprctalione, prrestaoda erat (l. 12, C. de Usuris).
Num usura fit in solis pecunire, frugum, quao titatumve mutuationibus? An imposs1bilis est euro corpus debetur? Papinianus (l. 3, § 4, D. de Usuris) in fideicommisso
auri vel argenti facti, mora interveniente, quœrit an usurarum restimatio facienda sit.
Distinguit : si materia relioquitur ut de pecunia distractione refecta fideicommissa sol vantur aul alimenta prrestanlur, non corpus sed quantitas debetur, ergo usura nasci
potest ; si vcro tcstator vasa relinquit ut his uteretur, corpora debentur ; non consistunt .
-
7 -
et non sine rubon: desiderantur usurœ. Istœ igitur non pro corporibus sed pro quantitatib us debilis numerantur.
Non obstat Paulus cuj us hœc est opinio (l. 17, § 8, D. de Usuris) : si in legato imaginum ponendaruro non eas erexit hreres ad diem vel a leslatore ipso, vel a prreside constitu tam, solvet trientes usuras Reipublicre, qure tamen liberalitatis in ea m factro usuras plerumq ue non recipit (1. '16 pr ., D. de Usuris) . Item non hoc pugnat Conslantlnur
0. ~5, C. de Usuris) jubens pro auro, et argenta, et veste facto chirographo, licita
solvi vel promitti usuras. Dure islm leges bene perceptœ non advcrsanlur regulre qu:
ex corporibus non debentur usuric, sed eam firman t. Non dicit Paulus hœredem iu
mora ad usuras imagin um teneri, quo<l. absurdum foret, sed ad usuras h ujus sum mœ
necessariœ ad emptionem et ereclionem statuaru m, id est restimationis. Non cor pora
Jegata sunt, sed pecunia cujus usus defi nitus est. Sic audi unlur vcrba qui bus testalor
j ubet sihi monumentum certa pecunia strui, vel ab hœrede in municipio imagines poni. Simili ratione Constan tinus non de usuris corporum loquitur, sed de usuris œstimation is
eorum. Hoc modo sœpe fraudem tegebant fœneratores qui pro pecun ia dabaot debilori
aurum, j umenta, vel alias spccies utriusque consensu œslimatas, et chirographum scribebant cum stipulatioue usurarum, h ac mutatione ex corporibus fœnerantes.
Quid ita ? Eadem causa videtur et in corporibus et in quantitatibus. Quoniam usura
ab usu venit et œde locata sicut pecunia fœnerata uteris, cur hoc discrimen in ter has
duas prœstationes? Nonne pugnat cum prima usurœ significatione quœ omnem usum
de monstrabat ?
Sires perpendatur ut in se est, fœnus est locatio pecunire. Sed Romani in regulis et
appellationibus j uris strictissimi, solas accessiones pro usu quantitalum datas fœnus et
usuram nominavernnt. Quœ erant solutœ pro usu corpor um sive in localionibus, sive
in aliis contractibus, nunquam sic vocalœ fuerunt, sed : mercedes, pens;o11es, fructus
(1. 19 pr., 1. 36, D. de Usuris), quasi- fructus, reditus. Reditus pecuniœ pro usura tameu
dicitur, sed raro; soli poel!e hanc mercedem vocan t (1) . Igitur accessio pro usu quantitatum sola usura recte appellatur. Brevi \•idebimus quam erat locationis et fœoerationis
convenientiam, et quare fœnus non ·fuit con tractus seorsum conslilutus et nomina tus :
nunc veniamus ad causas usurarum.
Dure sunt obligatio et officium judicis (2). Tum usurœ statim debentur ex die interpositœ conventionis; tum non ab initio, sed ex mora, id est vana interpellatione, et ex
eo tempore currunt quasi culpre malœquc fidei pœna. Distinguendre igitur usurœ sunt,
in fœnehres et non fœnebres. lllœ a fœnore veniunt ; hœ vero a multis causis qui bus hoc
est commune signum : injusta mora debitoris in implenda obligatione. bl oratoriœ merito vocantur et in cis interponitur officium judicis. Prius videamus usuras quœ ex
obligatione descendunt.
(1) Horatius, lib. 1, sat. 2, vers. U , et sat. 3. - Persius, sat. 6, vers. 67.
L. 58 pr., D. ad s. c. Trebellianum.
(~)
�-8Usurarum obligatio siYe ex testamento, sive ex conventione venit. Pri~um .quidem ex
testamento. et hoc certum est. Si quantitale lcgata, quoad pn-estetur m smgulos annos al\quid' certum Yelut usuras jusserit teslalor solvi, val~t legatu~ : quo~ consentaneum est regulre qua apud Romanos testamenta erant ordmata : Utz legasszt supe1· pecunia tutelave suœ 1·ei, ita jus esto. Ilreres ergo ad usuras tenetur ex testam.ento ,
quasi ex contractu. Sed testandi facultas palrifamilias large concessa, et legum mlerpretatione, et conditorum juris aucloritate ?efinitu.r, qnas neque expresse neque
tacite transire potest. Unde sequitur hactenus m usur1s valere Legatum, quatenus modum Leofümum non excedit. In fideicommissorum causa usura aliquando debetur
quanqu:m non nominatim relicta sit, puta si posl mortem rogetur hreres quidquid
ex bonis supererit restituere (l. 3, s '2, O. de Usuris). Ex conventione procedit quoque
obligatio usurarum.
Brec conventio fœnus vocatur : de qua fuse in primis Loquendum est.
Postea de mora et usuris ex ea vcnientibus tractandum erit.
DE FOENERATORIIS USURIS.
§ 1. -
D e Fœnoris origine et nsu.
Mutuum unus est ex contractibus ad quotidianum usum utilibus, humanreque conjunctioni necessariis. In hoc societatis commercio natre sunt non solum lucrativre
conventiones ut emptio venditio, locatio conductio, societas, sed et in primis liberales ut depositum, commodatum et mutuum. Depositum curre absenlis domini, extranei vel amici custodiam suggerit. l\futuum quoad usum rei debilorem domino,
subrogat, sed in commodalo res usu non consumitur et in specie re lituitur, dum
in mutuo sive eam usus absumat, sive duntaxat consentiant parles ut reddatur in
genere, non ipsa materia consideratur, sed numerus, qualitas, pondus, men ' Ura.
Solum accipientem mutuum obligat ; stricli juris est et gratu itum. Debitor nil aliucl
accessorium debet prœter rem, nisi quid stipulatum sit. Quomodo in mutuum irrPp it
usura ~ Qua via ille con tractus in fœnus mutatus est?
Qui pressus inopia, certam pecuniam vel frumenti mensuram ;ib al iquo accepit,
totidem restituendo non omnino liberatur ; naturalis requitas alterum debitum quodammodo agnoscit. Accipiens debet gratiam referre pro dantis damno ex quo suum
commodum percipit. Justum est igitur euro qui ab altero quantilatem mutuatur plus
reddere quam accepit, aut quasi gratia, aut quasi merces. Gratia sponte venit et
sine conventione; merccs etia'm ab invita datur. Primo debitor dabat accessionem
quasi gratiam, incerta erat et varia. Postea quasi merces exacta fuit , accepti beneficii memoria et aaquitate non sufficientibus ad ingratos homines obliganùos. Hoc
vulgo receptum lex confirmavit, huic mercedi finem ponendo ne impune exerceretur
injusta cupiditas fœneratorum qui plus quam requum esset petebant. llrec fuit origo
fœnoris.
l.'llutuum gratuitum non in desuetudinem abiit, sed rarius fuit et inter solos amicos
usitatum ; fœnus generale et inter extraneos.
�-
10 -
-11 -
futurum aggressol'ibus rationes armaque pro tuli t. Plutarchus ob id unum dissertationem scripsit ut homines a fœnore averterct. Hic adaugens narrat tristes debiloris angustias calendas el novem lunam horrentis, in corpore, et bonis, et existimatione a fœneratoribus cruciati. De crudelibus usuris loquitur quœ ante conceptum parturiunt et huic
regulœ adversanlur: de nihilo nihil gignitu1'. Viro sapienti auctor est ut non ad famus
confugiat nisi exhaustis omnibus aliis fontibus, illumque ac.l vitam minus ornatam el
luxuriosam sed liberam hortalur ( 1). Ne hoc teslimonium infirmetur, vel in suspicionem
odii proprii incidat, se cum fc.cneratoribus nulla consuetudine usum fui sse subjicit (2).
Apud Romanos ab origine fœnus apparet. Ex clientehe patronalusquc commercio
inter patl'icios et plcbem ortum est. Fœnoris causa illi legis actiones et manus injectionis
rigorem posuerunt. Jam nota erat hœc conventio legis XII tabularum tempore qure in
improbos fœneratores sœvit et uneiarium fœnus legitimum dicit. In form ulis et actionibus unum quœrnbant c.livites, pecuniœ colloeatœ securitatem et solutionis ccleritatem.
Nexus, exempli gratia, hoc servitutis genus oppignerans debitorem, famili am, et bona,
spes erat ultima clientis aut non sol ventis, aut nullam fidem babenlis. Condictio qure
legis actionum postrema venit, pro obligationibus certœ pecuniœ lege Silia creata fu it.
Misera plebis Romaoœ conditio mulli sermonis est. Inde illa continua et inlcstina
turbamenta, inde hoc fervic.lum bellum intei· senatorium plebeiumque ordinem. Hi nc
patricii nihil de severitate remittentes, illinc turba fœnore obruta et nolens ad pugnam
procedere quin generalis debilorum abolitio concedatur (3) .
Sub secessum plebis in montem sacrum, expensarum pecuniarum delelio cum creatione tribunorum pacis conditio fuit (4) (ann. 261 , urb. cond .) . Ili magistra tus materiam igni prrebuerunt, inte1· patricios et populum, inter creditores eLdebitores res tus belli
commoventes. Nova quœdam miscentur et concitaotur ma la. Duodecim tabulœ induciarum tempus : diu Romanorum historia, etiam post primas agrarias leges, tota est in fœnoris annalibus. A Gallis urbe dircpta novœ œdes, nova nomina genuerunt. Licinia lex
juste inculpata, usurarum ad illud tempus solutarum de summa deductionem et simul
reliqure sortis tribus peusionibus in singulos annos solulionem staluit : a Tullii regis
tempore qui populi studiosus rere alieno ilium liberavit (5), multis exemplis communis
opinio Reipublicre interpositre inter debitores el fœneratores consueverat. Cœ terum hrec
Liciniana rogatio, vere creùitorum fraudatio, velut leges omnes quœ publicam !idem
oppugnant nova tanlum intulit impedimenta, hac trium pensionum solutione novas
mutuationes necessario adducente et sub durioribus usuris. Mox. querclœ vehemenLiores
quam adhuc fuerant. Rursus nominum abolitio senatui ab armata plebe violen ter extorta
in
§ 2. -
Fœno1·is hl.storia.
Legc llosaica permissum erat fœnus, sed curn alienigenis tantum, non inter fratrr.s
Hebra?os. Hoc interdicto di>inus legislator ab hoc populo turbuleoto, agricola potius
quarn negotiatore, contentionum ac divisionum caus~s declina.re volui.l e.t incitare omo~s
ad dilectionem parentum inter quos mu tua sunt officia. Fœnor1s perm1ss10 cum extrane1s
non data est, ut quidam putant, ad ruinam infidelium gentium et jure belli, sed quia
Hebrreis ad altiorem caritalis et perl'ectionis grad um peculiariter vocalis, inter cos et
alienigenas com.mercium jure gemium ex.ercendum erat ( 1) .
Fœnus ap ud Grrecos late erat diffusum, prresertim nauticum. Hic usurarum laxatio
major et graYior quam in alio quoris loco, hic injusta fœneratio crebro et impune usurpabatur. quod assignandum est securitati nimis exigure creditorum et in primis avido
mercatorioque Grrecanicre gentis ingenio. Qui mutuaru pecuniam dabant, in antecessu
omnes usuras de summa detrahebant, casque rursus dul'issimis conditionibus credebant.
Trapezitœ magoo in pretio erant apud omnes : in litibus metuendi adversarii , nam sine
testibus ut plurimum conYentiones inibant, amicis abundabant, ingentes pecunire penes
eos, suaque arte omnium babebant fidem (2). Insign es et imi ad mensam trapezitarum
"eniebant et religiose erga illos pacta servabant. Phocio dum voluntaria collatio divitum
Athenis fiebat ad aliquod sacrificium , donumque suum non dabat, hac ex.cusatione
utebatur dicens : « Se pudere munificentiœ , non soluta pecunia Calliclœ fœneratori
debita (3) . »
Quod attinet non ad verum usum sed ad speculationem, legum conditores, sapientes
et Grreci philosophi fomus darnnaverunt. Lycurgus Lacedremonius ad vitandos cupiditatis conatus nummos œreos cudit. Solon Atheniensis divitum pauperumque moderator,
disciplinœ instaurationem incepit veterum nominum abolitione et lege qua vetitum
erat ipsum corpus debitoris oppignerari in fœnore (4). H~c lex Sisachteia nominata ad
e:s.emplum erat edictorumBocchoris .-Egypti regis de pactionibus privatis, quœ fœneratoribus ultra duplum sortis accessiooes exigere, acdebitorem persequi non solum in bonis,
sed et in corpore >etabant (5). Plato in sua Republica mercaturam quasi inevitabile
malum tantum patitur, non probat : fœnus prohibet, ac fœneratorem, et usurœ, et sortis
ipsre privatione mulctat (6) . Aristoteles fœnoris adversarius, omnibus hujus conventionis
(1) Exodus, c. 22, § 25. - Dculeronomus, c. 23, §§ 19 et 20.
(2) lsocrates, in oratione contra Pasionem trapezitam, apud Dionysium Halicarnasseum.
(3) Plutarchus, viLa Phocionis, X.JI.
(4) Idem, vita Solonis, XX, XXIV.
(!S) Diodorus Siculus, 1. 1, 2a pan..
(6) L. !S de Legibus.
(1 ) Ou f'-"IJ OEI ÔGtVEt~Etv , 1, 11, lll, IV, VII, VIU, X, XL
(2) Eod., XIV.
(3) Dionysius llalicarnasscus, Antiquit. lloman., 1. :> cil 1. 6.
(4) Nieburh, vol. 5, p. 84, 8~, 86, 92, 93; vol. G, p. 136.
(!>) Dionys. Halic., loc. cit., lib. 4, n° X .
�-
Janiculum secessus (ann. 46<3, urb. cond.), ut quondam in A'·en~inum, deb1rebelliones. . fœneratonarum
· e..._,oner·'vit
.legum
_
" . Ex Gracchorum Jie , istre
tores ·uni·1·1 via
fructus propemodum ernnescunt; plcbs cnim agrariis pr_opos1hs apphc~ta ad alias res
animum convertit. Sed interdum apparebant antiqua deb1torum spes pnmumque consilium. Syllre temporibus prretor Asellio qui officio et justitia a nimia fœneratorum acerbitalr mi~eros defenùebat ùebitores, in foro occisus est; reorum largitionibus ora testium
conticuerc et crimen inultum dimissum est. Nascens Antonii fortuna tribunum Dolabellam omnium nomiuum deletionem petentcm superavit (l ). Cresar dictalor foetus,
leoeru tulit levautem omnes debitore cessioue prrediorum Yelut ante ciYile bellum restim~tornro - sed dum abesset, M. Crelius Rufus unus prretorum benigniorem legem propo·uit qu~ cautum erat ut sexies seme tri die sine usuris solYerentur debita. Cresar ipse
plus ausu est, si Suetonium sequiruur, Rufum enim prreveniens omnino usura~ abslulit (2). 'ed hoc non nornm: nam historire criptores de quadam l.ege Genuc1a (ann .
R..i 13) qure fœnus aboluit dubitatire loquuntur ; forte enim effervescente turba proposita e t, sed subsequente populi motus probant eam non in longo usu fuisse habitarn (3). Tale fuit fœuus durante Republica.
ub auctoritate tam incerta, publicaquc fide adeo commota, mirum esset fœnus apud
Romanos conditionibus pro tempore non onerosis exsecutum fuisse, si non nosceremus
et multas leges qure certum ûnem usuris posuerunt injuslisque fœneratoribus pœnas
irroga'"erunt, et quorum consuetam calliditatem ut fraudcm buic interdicto facerent
adhibitam. Sempronia lex. (anu. R. 560) verbi gralia, fœneratoriis prohibitionibus non
tantum ch·es, sed Latinos et socios subjecit. Ad illud lem pus palricii, interposito nomine
Latini cujusdam rnl socii, infinitas percipiebant usuras (4). Debilorum motus roulti et
gra,·es indicaut qua ratione diu patricius ordo solus fœnerator fuit : nullus enim privatus minimo et quasi alcatorio qurestu allectus, sortem ipsam fortunre committere Yolebat.
"'ed placatis tumultis divitiisque diffusis, non solos patricius, sed omnis pecuniosus
l1omo fœnore utitur. Tune nummularii, trapezitœ, argentarii, mensarii quoque vocati
Romre consident ; commercio proficiente, nauticum fœnus apparet et mox frequentatur.
Hadriani Ppistola prrefectum urbis in pecuniariis causis ab argentariis vel adYersus eos
adiri permisit (:5) .
Pro,·inciarum debitores duriorem adhuc quam urbanici sortem habebant. Hic florebat immensum fœnus et sine fine, hic prresides ne quis iniquum lucrum aut damnum
sentiret instituti (6), ipsi populum premebant. Lucullus, verum est, quum percurreret
t"St,
et
111
Plutarchus, ''ila Antonii, X li.
Nieburh, Dionii Cassii reslilutio, l. 7, p.
(3) Titus Lh·ius, VII, 42.
(4) Idem, X..XXY, 7.
(~il 1 2, O. de Oflic10 ptœfecli urbis.
6, L. 6 pr , D. de Ufficio prœsidis.
(1
(2)
-
12 --
l.i:t
t3 -
Asiam a Romanis danistis exliaustam, ni! ultra centcsimam sortis partem pro menstrua
usura exigi jussit, omnes accessiones qure caput ipsum superabant delevit, usurarumque
usuras summre ipsre jactura muletavit (1); Cicero prretor in Cilicia modica usurarum
taxatione suum edictum illustravit (2), ac divitibus instantibus illud tamen tenuit; Cresar
ipse, Hbpanire prrepositus, creditorum debitorumque lites composuit (3). Sed non hoc
erat consuelum, et Verres Siculis binas, Brutus Cypriis quatcrnas centesimas extorquebat ! Lex Gabinia cavit ne quis legato provinciali Romre sub usuris daret mutuam pecuniam, et si derlisset ne quis magistratus ex ea syngrapha jus diceret, pœnasque numerantibus et accipientibus usuras provinciales irrogavit. Sed quid val ebat illa lex cujus
vacationem certis personis tribuebat senatus (!~)? Curator Reipublicœ prospiciens collocationem ac secnritatem pecunire public<.e (1. 33, § t, D. de Usuris), non acerbum exactorem, nec contumeliosum, sed moderalum, et euro efficacia benignum , et euro instantia
humanum esse debebat (dict. \. 33 pr.).
Minor erat Romanorum quam Atheniensium erga danistas existimatio. Hinc et illinc
scriptorcs damnabant fœnus. Cato fœnerationem occisioni assimilabat, attamen durus
hic censor fœnus nauticum, id est gravissimum, colebat cum adjectione callidarum pactionum quibus, rarescente periculo, crescebat lucrum (5) . Seneca quoquc fa:nus damnat, illudque vocat : (< Ilumanre cupidilatis extra naturam qu resi tum nomen; venale
tempus; voluntarium malum ex consli tutione nostra pendens, in quo nihil est quod
subjici oculis, quod teneri manu possit; inanis avaritire somnium (6).1> Satyrica et comica carmina fœn eratores delusi sunt. Patricii creditores non libertati soluro, sed pudori infelicis debiloris insidiabantur; sic Publii tribuni militum filium ad patrias exsequias accep lam pecuniam tardius solventem infanda contumelia insecuti sunt (7). Sua
vice Plaut us et meretricios proxen etas exrequat et nummularios qui callide fœneratorias leges obvertunt, et liduciam in celeri earum refrigeralione reponunt (8). Martialis
acute illudit istos pecuniosos danislas quorum potens arca in multos regnat (9); qui
ad vitandos dubios clientes, pecuniariasque postulationes, contenta voce falso se dicunt
Plutarchus, vita Luculli, XXXV et XXXVI.
Ad Allie. 5, episl. ult.
(3) Plutarchus, vita Cresaris, XlV.
(4-) Cicero ad Allie., dict. epist.
(5) Plutarchus, vila Catonis, XLV.
(6) De Deneficiis, c. X.
(7) Dionysü Halic. excerpta. De Virtibus et vit. et leg.
(i )
(2)
(8)
Hi saltem in obscullis proslant, vos in foro ipso...
Quasi aquam ferventem frigidam esse, ita vos putatis leges ! (Carculio, act. 4, c. 2.)
(9)
Et servit dominœ numerosus debitor arcœ... (Epigramm.)
2
�-
14 -
pluriurn dt>bitores ri simulatam angnstiam rei familiaris causantur (t); qui consulta
odium habent et iras ne loculos resignent (2). Ho" irridet mendaces am icos inu tilibus
abnndan tcs opibus (3). pro minima perunia pignora exigentes, non parentum , aut oclalinm , sed glelxe, sed cauliculorum sequrntes fid em (.t). Jpsi imperatores tamen fœneraverunt, intrr quos Pius .\ntoni1111 et Alexander ob modicam usurarum suarum taxationem laudnntur.
Sic quum llorerrt imperium , non soli palricii ut quondam pecuniam numerabant ,
sed men arii, PquitPs. Yeterani, mox etia rn ditnti libPrti in fœnore numrnos ponebant.
Ex alia parlP, non ut antiq ua consuetudine sola plebs argentum mutuum peteb at, sP<l
patricii et bominPs honesto loco nati honorum ambitus et crescenlis opulcntiœ impu lsu
ad mensas trapE'zi tarum veniebant. « Hune quem vides, inquit Marti alis, compositis gradibus euntem. laute vesti tum , quem multi Sf'quuntur clientes ... »
-
sent ; denique, omni militia mercatoribus inaccessa, sola militia armata fœneratoribus
publicis clausa crat (Novella 13(i. Edict. 7 et 9 Justiniani). Cavit idem imperator ne
quis mut•rnm dans agricolre terram ej us teneat, ac ad illumjuvandum modicam posuit
usurarum finem quam non impune creditor superabat (Novel!. 32, 33, 34) .
Postea Basilius imperator majus consilium maliens omnino usuras ab~tulit, et vel
tantillum si acccptum fuisset sorti imputandum decrevil. Sed huic uimio consilio sors
Genucire legis: non tenuit. Leo philosophus, Basilii filius et successor, paternum edictum revocare et pro usu pccunire usurarum solutionem permittere debuit. Legis Basili1
hi fructus fuerant : divites asperiores facti, pauperes adlm c rniserioreset utrique proroptiores ad facile jurandum, quodque id fere consequitur, ad jusjurandum abnegandum
(Novella 83 Leonis).
Oppigneravit modo modo ad Clacli mcnsam,
Vix octo nummil:, annulum unde cœnaret !
.\lio loco in lucem profert miseriarn quam srepc tegit aurca restis, et qua srepe patricius
paupere pauperior est ; ne fame pereat hune suaùr. t ut, relicta ùivitiarum specie, prorsus pauper fiat (5).
A principio Ecclesia injustis fœneraloribus et usuris palam adversaria fuit. Patres
Grreci et Latini in hoc unanimes. Nicrenum concilium fœnus solis clericis non laicis proh.ibuil : ad exemplum prœbenduru licen tiamque vitanda m necesse erat hoc interdicturu.
His opioionibus instigantibus, Justiuianus suas constitutiones de usuris edidit. Alibi dicendum erit de laxationc quam eis imposuit, hic solum vid endum quid de argcntariis
et de agricolis fœous accipienlibus statuit. lllos rcspectu utilitatis multis privilegiis ab
aliis negotiatoribus distinxit, et cum jutlicibus commendavit ne injuria eis fieret, sed
justa ipsorum expenderentur : illis tril>uit sine stipulatione \'el scriptura usurarum petitionem, dum privati homioes bas recipere non poteranl nisi in stipulatum deductre es1)
('l)
Ne quid forte petam timel ca\1etque,
Et secum, sed ut audiam, susurrat :
Septem millia debeo Secundo,
Phœbo quatuor, undecim Phileto ,
Et quadrans mihi nullus est in arca ! (Epigramm.)
Genus lucri divites habent iram,
Odisse quam don are vilius constat. (ibid.)
(3)
0 frustra locuples ! 0 dissimulator amice ! (Ibid.)
(4)
Quod mihi non credis veteri, Tltelcsine, sodali,
Credis cauliculis arboribusque meis. (Ibid.)
(!>)
Ergo ne pereat fiat de divite pauper. (Ibid.)
Hi -
§ 3. -
1. -
De Regu\\s
fœno~is.
FOENUS COMM UNE.
Fœnus est: mutui dalio cum usurarum stipulatione lcgitimarum pro crcd1tce rei qualitatP. et contrahentium cooditione ; mutuum scilicet cum adj ectionestipulatiaddiiamrnti .
ln mutuo proprio credita res resti tuitur in genere et sol:i, uil ultra potes! credi tor accipere, etiam ex mora: unde fit ut si pecuniam credi tam se acccpturum quis spopon dit, stipulatori nulla actio quia nulla adhuc obligatio, nullum sibi commodum : contra
in fœnore credita quantitas cum usuris redditur et ex ea utilitas percipilur.
Q01 DA.RE ET ACCIP&RB FOENERATlTLUl. PECUNIAM l'OSSUNT . -1° Qui fœnus cxercet alienilt : ergo
.sol us dominus cui permissa est alienatio, vel is qui rem cj us aùministrat fœnerare potest. Si numerata pecunia non est cretlitoris, ''erus dom in us suorum nummorum adh uc
integrorum habet \'indicationem ; si mala fide consumpti sunt, agit ad e~hibendum ; si
vero bona fide, nulla actione munitur et necessario valet conven lio quasi a domino ipso
inita: ex post fac to convalcscit, quoniam non domino tune actio mului , id est condictio,
conceditur (1). Simili ratione ex post facto convalescit famus usucapione rerum creditarum, vel commixtione nummorum in arca recipientis. Si communem pecuniam numeravit socius iaitur id non in toto valet nisi cœteri socii consentiant, sed in parte contra' b
hentis quia suœ partis tantum alienalionem habuit.
Aliquando tamen qui vis pecuniam alienam mu tuo dare potest,si consentiente domino,
quasi ab ipso veniens datur et accipitur. Proprietario non per se tantum, sed per tertium crederc licf't, dummodo is nom ine dornini, ac nnmm is ejus agat, eosquc sic acci11)
LL. 11 , § 2, et 12, D. de Rebus creditis.
�-
-16piat debitor. Tali modo per debitorem pecunia datur mutua, eL tune brevis man us est,
nam primo debitorem creditori solvissc œs debitum et postea ab eo numeratum fuisse
fmgitur. Filiusfamilias et serrns dantes pecnliarcs nummos obligant quoque patrem
hujus pecuniœ dominum. ' i me mandante, Titius a\icui meo nomine nummos numeravit, duo mu tua sunt: unum Titii mihi, alterum mei mutuanti per Titi um; si suo nomine
dabat pecuniam Titius, una foret mutui conventio, et ego mandator pecunire credendre.
Si meo nomine, sed sine mandala agit Titius, mea ratihabitione solummodo valet pactio, usque adhuc non est mutuum et domino aut vindicatio, aut actio ad exhibendum
datur, ac sine mala fide si non ex tant nummi, ut supra vidimus, conveulio ex post facto
conralescit et conclitiooi locus erit. Si redux dominus non ra tam habet mutuationem
ab eo qui negolia sua gerebat per absentiam concessam, nummis bona fi.de consumptis,
procurator illi conlirmationem petcns ut cedatur condictio, audietur, cl amplius sine
cessione eam utili ter exercere potest.
2° Dominus pecunire alienationis capax esse debet. Si pupillus sine tutoris auctoritate
crr.diderit, ut supra distinguendum si sine <lolo, au t mala fide consumpti sunt nummi ,
aut si adhuc integri sunt. Tutoris ratihabitio mutuum validum facit.
Brec de creditore: ad debitorem veniamus. Pupillus tu tore non auclore et generaliter omnis qui capacitatem non habet, mutuam pecuniam accipiendo nequidem jure naturali obllgatur; sed ubi ex re actio venit, tamen obligatur in quantum locuplctior factus
est, si ergo pupillus post pubertatem acceptum mutuum retribuit, habet condictionem
indebiti, ni:tl ex eo dilior factus sil. Idem dicendum de furioso vel prodigo qui sine curatore accipit mutuum et de minore qui curatorllm petiit. Tune creditor nummos in
rem pupilli vel furiosi versos fuisse probare debet. Tutori Yel curatori numerntum mutuum pupillum et prodigum obligat, salvo tamen in integrum restitutionis extraordinario remedio.
i. 0 Ili qui officia administrant, neque per se, neque per suppositas personas, tempore
officii in provincia fœnus accipere vel dare possunt; et si quis imita l<'ge fœn ebrem
pecuniam mutuaverit judici vel rectori provincire, exilii pœna una cum ipso judice
vel rectore plectetur (1) .
~· Macedonianum senatusconsultum improbas fœneratorum filiisfamilias mutuationes quas primus famosus Macedo colui t, inhibere illorumque dolosas ambaaes franger.e ~em habuit. Ex.ceptlonem posuit qua filius directo conven tus, Yel pate~ de pecuho, m perpetuum actionem rejiciebant. De sola pecunire mutuatione hrec lex audiri
clebet? se~ si fru~ento au~ vino mutuo dato ut his distractis fructibus utcretur pecunia,
Yel s1 al11s mod1s fraus s1t senatusconsulto adhibita, subvenicndum est filio. Js solus
senatasconsu.lta~ o~endit qu'. filio aut filire mutuam pecuniam dat, non qui vendit,
locat, ~ut al.1 qu1d stlpulatur s1 fraus non sit, nam sola pecunire numeratio perniciosa
parent1bus visa est. Et durante patria potestate, et post mortem parentis excl.'ptio datur,
11 -
nec interest consumpti sint nummi an extent in peculio : et hreredes filii, si paterfamilias deccsserit, et pater ejus, si filiusfamilias, bac exccptione uti possunt. Fidejussori quoque et mandntori ejus, hnc via succurritur, nnm mandati hnbent actionem
uisi donandi animo intercesserunt, tu ne enim eis nullus regressus, et scnatusconsultum locum non habet. Si non donnndi animo, patris !amen voluntale intercesserunt,
totns contractus a patrc videtur comprobatus et valet. Ilrec cxceptio, quoniam perpetua, etiam post sentcntiaro opponitur (! ) .
Sic lex non fili os cxoncrare, sed erga eorum creditores juste se adversaro prrebere
voluit. Civiliter, non naturaliter reprol>alur conventio : ergo natura\is obl igatio manet,
et fllius ipse, vel fid ejussor, soluta pecunia, non habet indebiti condictioncm, nisi per
ignorantiam facti novata vel soluta fuer it. Si ex facultatc palris, etiam ex peculio creditori solvitur, patri condictio competit nut vindicatio adhuc integris nummis. Sed
filiusfamili as patri suo hreres effectus cxceptione summovebitur a vindicationc (2) .
Cessat senatusconsultum, nec patri aut filio exceptio prodest: i • Si ûliusfamilias
crediderit, nam contra accipientem actionem habet in quantum locupletior factus est,
sed vulgo melior est causa consumentis. 2° Si pater fœnus permisit, aut \'Oluit, aut
saltem confirmavit. 3° Si creditor filium patremfamilias esse juste el sine culpa putavit. 4° Si filius accepit mutuam pecuniam ut eum liberarel qui si peteret nulla exceptione summoveretur. 5° Si castrense peculium habet filius, usquc ad quantitatem
hujus peculii cessat senatusconsultum , cum filiifamilias in castrensi peculio vice patrum funganlur (3) .
Filius, patris potestate manente, exceptionem desercre non potest, alioquin hrec ab·
dicatio semper scribcretur : sed paterfamilias factus debitum agnoscendo senatusconsulti benef1cio renuntiat.
Qu!! RRS PARIUNT usoaAs. - Usurarum additamenta non sunt nisi in pecuniis vel fruc·
tibus principaliter dehitis, etenim lex non permittit usuras usurarum vel fructuum
qui, verbi gratia, post litem contestataro officio judicis restituendi sunt, aut maire
fi.dei posscssori condicuntur. Sed ante actiouem hrereditatis illatam percepti fructus,
quoniam brereditatem augent, sorti requiparantur et pariunt usuras. Si usuras in
sortem redigerc et totius summre usuras slipulari concessum fuerat, hoc certe, ut ai t
Justinianus, non rebus sed verbis tantummodo legem ponere, illud ergo ab ipso prorsus vetitum fuit. Non usura usurre scd uberius fœnus dicitur, si ita conveu.iunt partes: ad diem minoribus usuris non solutis majores deberi. Sed notanùum est ex die
cessationis usuram crescere, non ex die con tractus ; in futurum, non in prreteritum
(i ) LL. 7, § 3; 3, § 3; i pr. in fine; 9, § 2; 7, § l 0; 9, § 3; 11, D. des. G. l\facedoniano.
(2) LL. 9, § 4; iO; 9, § t>; 9, § 1 et ull., D. eod. lit.; L. 26, § 9, D. de Condictione indebiti.
(3) LL. 3,§2; 12; 3pr. et§ 1 ; 7,§ 1·'i; 1,§ 3 ; 2, D. eod. tit. LL. H , § 7; 34 pr., O. de Mi·
(1) L. 33, D. de Rebus creditis. LL. 3 el 16, C. si certum petatur.
uoribus.
�-
-
18 -
tempus punienda est rnora, sic di m s Marcus rescripsit (l. 17 pr., O. de Usuris). Ilœc
stipulatio pl ures conditiones conti net si obligationi perio<licar•.irn prresla tionum con1ungitur: id est, per singnlas pensiones inspectanda est conditio non illata rum suis
temporibus Jeyiorum usurarum, ut notum fiat an stipulatio commissa sit quoad majores (l. 12, D. de Usuris).
Ut jam vidimus, usuras non ferunt corpora nisi data ut vendautur et in pecuniam
mutentur.
Debito facto, hrec obligatio in inde mnitatem pecuniie resolvitur , et ideo additamenta usurarum recipi possunt (1. 17, § 8, O. de Usuris).
Ab exactoribus, tabulariis, yel officiis rationum fa:nebrem pecuniarn sumere sub
pœna quadrupli vetitum erat. Qui aurum ex œrario sine principis nucloritate accipiPbat, abla tis bonis omnibus, perpeture deportationis subdebatur exilio ; vero qui
dabat, capitali sententia da mnandus erat ( 1).
Et prius de actionibus stricti juris.
Q u.!! suNT usuRARmt CAUS.!!. usuris nullius est momenll (Pauli Sentf'nt. , lib. 2,
prrestandis
1. Pac tum nudum de
tit. H , § 1) ; vel potius obligationero naturalem solum efficit. qua usurre solulre retineri , sed ad hue debitre non peti possunt (Il. 3 et 22 , C. de Usuris). Pecuni re creditre usurre nisi in stipulationem deduclre non debentur : si ergo interrogatione prrecedente promissio usurarum recte facta probetur, licet instrumento conscripta non sit,
tamen optimo jure debentur (l. 1 , C. de Usuris).
An di utina prrestatione usurarum earum prrestandarum obligatio in futurum co11stitui potest ? Hoc certe maxime ad pactionem proficit, sed non aliquando ex consensu
prrestitre usurre obligationem constituunt (l. 7, C. de Usuris), sic pro uperis libertorum
per aliquod tempus libenter prreslitis hoc non supplet promissionem cum juramento
vel stipulationem, qure solre manuro issum obligant.
Obj icitur An toninus cujus hrec est species (2). Demetrius matrem suam hre redem
faci t, illamque per fideicommissum petit ut alimenta menstrua et vestiarium annuum
eio prrestal : mater secuta voluntatem filii sui triennio ea prrestitit , tune fideicommissum 1 inutile esse videns amplius non vult pra>starc; Seius ad priocipem confu uit
~ui rescribit ut in futurum quoque debita prrestentur, et si qure in prreteritum prœ:llla non sunt ut exsolvantur. Sed non bine sequitur diuturnam prre::.tationem valere
ad futurre obligationis inductionem, sed tantum sufficere ad coufirmandum fid eicommiss~m : certum.est enim etsi ,·oluntas defuncti circa fideicommissa uon sit legibus
submx.a, tamen s1sua sponte agooverit, hreredem eam implcndi habere nccer.sitateru .
Non idem dicendu~ de usuris per cerlum tempus ex consensu prœslitis, tuuc enim
spon tanea numerauo necessariam stipulationem non supplet.
Non magis obstat Papiuianus (l. 6 p1·., D. de Usuris). füec enim lex non significat
usuras non promissas ex co tamen in futuru m solvendas quorl in prreleritum tempus a
patre vel domino prrestitre sint, secl euro constaret in hac spec:if', usuras stipulatione a
fili o vel servo promissas fuisse, ac in cl ubio tan tum si pecu nia, id rsl sors ipc;a , vere in
bonis patris au l dom ini ''ersa rsst;Jt, judicaYit Antoninus patrem dominumvP cliulina
uc;nrarum prrestatione agno,·issc hanc pecuniam in rf'm suam versam fuissP, et ideo
df' his accessionibus a fili o vel sen ·o promissis hœredem tPneri. Simi li ration!' volui t
Severus (cl. l. 6, § 1, O. de Usuris) Flavi um Athenagoram solvendo fili a> sure dotis
usuras rlotem ipsam pro mi"isse con fit eri, fiscumqu e bonorum publicalione hrerPdf'm
1>jns, illre df'cies centena dotis nomine nu merare jussit.
Contra hanc juris rPgulam et per exceptionem aliquando ex nudo pacto usurœ debf'ntur :
1° Civitatibus pro cred itis ab eis pecuni1s (1. 30, D. de Usuris).
2° In frumenti vel hordei mu tuationibus (l. 12, C. de Usuris).
3° ln nautico fœnore (1. ï , D. de N:rntico fœnorf'), et quibusdam contractibus affinibus (l. 5 pr. et § 1 , D. eod. Lit.) .
4° Argentariis, insigni privilegio, quia omnibus propemodum indigentihus opem
ferre parati sunt (NovPlla 13G, c. 4. Edict. 9, c. 2 pr.).
li. Usuras stipulari non satis est, modus earum etiam adjicicndus ut appareat de
quibus com·entio facta sil. (Il. 3 1 et 4 1 , § 2 , D. de Usuris). Loci consuf' ta taxatio
hoc non supplet. Idem Ulpianul\ tamen alio loco ait (1), in contractibus id sequendum quod ac tum C's t, aut si non parent quid actum est, id quod in regione in qua
actum est frequentatur. Sed hrec genf'ralis lex non prrevalebit adYersus dnas ista p1>culi ares decisiones qure solam stipulationem usurarurn, mod um earum finif'n tem utilf'm
dicunt, et adversus alias leges quœ in hac materia regionis morem inspicerc sinunt
nonnisi in judiciis bonœ fid ei et usuris qure veniunt ex officio judicis. Hic lpianus
quam erat obligation Pm fidejus oris pro evictione in vendi tione dati solummodo monstrat ; hrec enim lcx 34, rx libro 45 Ul piani ad Sabinum deprompta est, in quo dP
solis fidejussoribus loquitur.
ln hoc: quoque loco excipiuntur benigna interpretatione argentarii , non finitis usuris
in contractibus eorum , nihilominus utile debitum est, et ex prresumptione ita celebratur exactio quasi besses usurre cxpressis verbis nominatœ sint (Novella i 36, c. 5).
Nunc de judiciis bome fid ei.
In bis debentur usurre non solum ex stipulatu, sed etiam ex pacto contractui in continenti adjecto ; si ex intervallo pactum erat adjectum, non ex pacto sed Px mora.
ut infra vi<lebimus, dcbrrentur. llujus discriminis ratio est quod in contractibus bonre
fidei pacta in contincnti acljecta corum actionern formant et ip is inesse creduntur,
nuda ergo non sunt : pacta autem ex iotervallo adjecta non ad sub tantiam sed ad
adminicula contractus referuntur, nuda sunt et ac tiouem nou hal>cnt jure civili.
(1) LL. i et 2, C. de his qui ex publicis rationibus, etc.
(2) L. 1, C. de l'idcicommissis.
19 -
(t ) L. 34, D. de R<'gulis juris.
�-
20 -
tarum ex
Sequitur memornbile exemplum usurarum in bonre fidei judicio numera
adnum er~nle
pacto et ante moram. Sempronius Titio ccntu~n nummos comm ~ndat,
Sempron1us,
volet
ub1
et
quando
se,
t
con\'en1
servo Sticho actore. Titius per epi stolam
sunt scripta,
non
quidem
lcgc
in
verba
tantumdem cum usuris resliturum. Hrec ultima
depositi
actione
An
trant.
sed ea esse supplenda legis ipsœ sensus et argu menlum demons
at,
custodi
eam
nummos euro usuris persequi licebit ? Deposita res est enim ut accipiens
. Num vcre depositum
ac domino ser,·et, rogatusque confestim reddat in ipso corpore
tibus? Respondet
deficien
regulis
et
tia
hic invenitur, hujus cooventionis forma, substan
actionem locum
i
tamen Papinianus ( L) contrahentium voluntates considerando, deposit
o adjecto.
habere non pro sorte tan tum , sed pro usuris ex pacto in continenti deposit
s formam conErgo obliqua ''ia, et communi utilitate non repugn anle, pacta adversu
tractus facta valent.
Ex QUA DIE usu11A! cun11UNT. - Ex die conventionis, in fœnore.
«Si minores
Si ea conditione promilluntur: <1 Si sors soluta non sil , » vel majores:
conveniatur,
ad diem solutre non fuerint, » usurarum stipuhitio, quamvis debitor non
post morgratin,
verbi
si,
Nam
.
tur
committitur, nisi tarda solutio debitori non impute
moram
esse
tam
iuculpa
is
Lem creditoris nemo fuit cui pecunia solveretur, ejus tempor
opponetur.
constat , ideo si majores usurœ prioribus petuntur, exceptio doli uliliter
esse conventiom
dirersa
:
est
m
dicendu
Non
Qu..t1 Acnoisl!S &x FOBNORB NASCUNT\JR.
mutuum esse
verbis;
istam
i,
contrah
nem mutui el usurarum, el illam quidem semper re
numera tione
e
contractumjuri s gentium, usurarumcontr actum essejuriscivilis ;ex pecunir
obliga tione,
ac tionem mutui nasci, at ex illa usurarum petitionem non nasci, sed ex nova
ur accessiones,
id est ex stipulatione. Primum quidem non ex sola slipulatione debent
nascitu r. Nupacto
ex
et
sed
sed sœpe ex pacto. Actio mutui non ex sola numeratione,
r » brec
reddatu
((Ut
:
meralione pactum nudum non est et actione induitur ; hoc pacto
i
separar potest.
numeralio ab aliis quœ fiunt in deposito, aut commodato, aut donatione
obligat ionem
Quando usurœ ex pacto prœstabantur, certum est non diversam fuisse
utrumque in
ento
instrum
unico
mutui et usurarum. Una erat obligatio, una actio, et
mntui
antur,
pactionem deduci solebat. Quando secundum juris regulam usurre stipulab
iones nasquoque ipsius solutio in stipulationem dcducebatur; exinde non dure obligat
petebant
cebantu r, sed una verborum. Non ergo uno judicio sortem et altero usuras
t capitis
duraba
iu
quamd
sed
creditores, non cootractus sortis et contractus usurarum,
Jussor
anteces
stipulatio, rnanebat etiam accessionum. Et quidam Patricius quœstor et
usurre peti
tini tempore Yiam quœsierat qua, actione princip ali sublata, nihilominus
quoad
ipsam
,
tollitur
one
exccpti
m
possint. Sic in actione p<'rsonali quœ trigi nta annoru
et
ntur
renova
nis
quotan
eapu t exti ogui confitebatur, sed 11on quoad additamenta quœ
nous
vigesim
renascuolur, adeo, ut trigesimo anno fœnoris volvente, curreret tantum
C. de Usuris),
pr.,
26
(l.
voluit
sed
habuit,
ratum
nus usurarum. Justioianus illucl non
11) L. 24, O. Depo,iti.
-
21 -
Sic credita
principali actione non subsistente, actione m pro usuris non posse moveri.
generis,
diversi
tus
contrac
sunt
duo
non
pecunia , cum sli pulamur sortem euro usuris,
veniepacto
ex
Si
tio.
sed unius, sive antecedat, sive subsequatur nummorum numera
stipu ex
si
tur;
bant usurre, quod aliquando fiebat, non alio contractu sors ipsa peteba
latione, stipulatio quoque pro ipsa sorte reddenda in terponi solebat.
ti creditarum
Quwus MOD1s FOBNUS PROBATUR. - Fœnera tore:. ac nummularii securita
faciebant
nullam
nomina
arcaria
ut
pecuniarum con ulentes, cautiones scribeban t. Quœ
scripvalebat
obligationem, sed obligationis factre testimonium prœbebant ( 1). Tune non
Lura nisi ad probationem.
his, nulla stiSœpe tamen ipsa faciebat obligationem. Sic in chirographi,;; et syngrap
Tune litteris
ebatur.
agnosc
pulatione inlerveniente, sine indicatione causœ clebitum
quœ argeniptitiis
obligationi et condictioni certi locuserat. Idem in nominibus transcr
accipiens primo
tarii postremi tenueru nt. Transcriptio fiebat a re in personam quando
in personumeratione, ex post facto in tabulis inscrip tione obligabatur; ''el a per:.ona
in codice
nomen
cujus
at
dclegab
suum
nam cum primus debilor creditori debitorem
fœneratoris subscribebatur.
e postea
Quandoque hœc scripta ante numerationem pecunire fiebant; quam perficer
civilis con\·enieimprobi fœneratores recusantes, fictos debitor es quoad rigorem juris
s, excPptio
bant. Hi ad clefensionem exceptione doli utebanlur, quœ fraudem definien
regulam :
hanc
contra
cta,
introdu
non numeratm pecuniœ vocabatur. Debitorum gratia
bat.
impone
t"œnus
qui excipit probare debet quod excipitur, fœneratori onus probandi
causam
quœ
Mox exceplio non numera tœ pecunire cautiones et scripturas probatorias
argenta fidei
maire
hic
enim
major
;
us
gravi
obligationis continebant amplexa est. Hoc
obdolose
ptionem
subscri
iones
riorum suspicio , qui nonnunquam ad futuras mutuat
jurispru
m
Prretoru
tinebant, vel pecunia accepta, majorem cautionem inter ponehant.
xit,
introdu
dentia mquitatem el contrac tus litteris compon ere cnixa, banc derogationem
est
exposirn
quem
in
euro
est,
ta
exposi
i
indebit
cautio
cui origo hœc fu it sentenlia : Si
dein
lege,
Grmca
Contra,
.
(2)
t
deduxi
em
compelli debitum ostendere quod in caution
fumeratore,
bitores cadebat suspicio. Apud Gnosios, ut Plutarchus refert, conscntieute
postea frustranP\
qui mutuum fœneratitium petebat per vim aufereb at pecuniam, ut si
ri posset (3).
animo debitum negaret, actione furti comeniri ac pœna duriore puni
tradere arbitrio
voluit
non
tex
Sed jusla bac fœn eratorum suspicione, illos tamen
et jam difficili
tarùe
malre fidei debitorum qui exceptionem non numeratm pecuniœ
et postea intra
[œnoris probatione opponere potuissent, sed intra quinquiennium,
fraudulosa cesbiennium Justiniani decisione illam coarctavit (4). Aliunde ne argentarii
(i ) Gaii lnstit. Comm. lll, § 131.
(!) L. 2:>, § 4, D. cle Probationibus.
(3) Plularchus, Do Grroc. reb. ioterr., quœsl. Llll.
(4) L. U pr., C. de non numorata pecunia.
3
�-
- 22 satione inutilis ex.ceptio fieret , debitor condiclione retractare cautionem vel chirographum poterat. Igitur posl quinquiennium Yel biennium plenissimam habebat ch irographu1u pl'Obandi vim et litleris debi tor obligabatur.
Ad probationem et persecutionem suorum contractuum multa privilegia argentariis
largitus est Justinianus. Quando sic paciscebatur, eis licentia erat tam principalem debitorem quam roandatorem, fiùejussorem, vel constitutœ pecunire reum convenicu<li, no11
exspectato constitutionis gradu (NoYella 136, c. J). Militiœ eis ad restilutionem debitarum pecuniarum obnoxiœ erant (ead. Nov., c. 2). Si mutuata pecunia res e1npla erat
ipsi· ea in re poliora jura (ead. Nov., c. 3). Peculiariter quoad exceptio11em non numeratœ pecunire, decrerit Justinianus ut si ratiocinia proferantur qure cxpl'esse causam
habeant scriptam, arque raliociniis ipsis subscripserit dcbitor, ncqueat ab argentario
singularum causarum probationes exigere, nisi forte velit r el credilori, Ycl hooredibus
ej usjusjurandum deferre, quod solummodo conceditur intra tempora exccµ tioni attributa (ead. ~o,-., c. 6). ln his conh'actibus pl'ivatis scripturis non minorem quam publicis instrumentis r im et auctoritalem idem imperator tribuit (Edict. 7, c. 2, § J), exceptiouem non numeratre pccuniID inhibebant. Tametsi in instrumentis hypothecre nulla
menlio erat, hypothecariam actionem movere argenlariis licebat (icl. EdicL., c. 3), et adYersus eos qui aliquid a debitoribus cmerint prius judicio agere quam principales debitort>s per cessionem bonorum non solYcndo esse constaret (id. Edict., c. 4) . Speciales
judices de eorum causis cognoscebant (id. Edict., c. 6, et Edict. 9, c. 8) : il1is remissa fidejussorum datio ad promissiooem decinuc partis in li mine litis factam (Eù ict. 7, c. 5) .
Eorum spoosiones etiam sine mandato scripto singulari protectione muniebantu r
(Edict. 9, c. J), et ratiocin ia plenam et individuam habebant fi<lcm (i<l. E<lict., c. 2,
§§ l et 2). Distractis pignoribus, illis juratis quanti vendiderint (id. Edict., c. 4) . velperdilis syngraphis, de quibus pactionibus convenirent, cre<lebatur (id . Eùict., c. 7).
Denique in omnibus prœdictis, argentariis et illis qui cum ipsis con trahebant, ac eorum
hreredibus et successoribus omnia requalia privilegia erant (Edict. 7, c . 8 pr., et § 1).
Qu.~NDO srsrU!\r usurlA!. - 1° Solutione sortis ; princi pali enim causa non subsistente,
ne ea quidem qu:e sequuntur locum habent. De fuluris non de pr:cteritis usuris hoc
audiri debet quœ principalis obligationis non sunl acccssiones quia ex alia causa, id est
nova obligatione debentur. Ergo usurre currunt in eum diem quo creditori solutum est,
aut ipse sibi solvit velut distractione pignoris (1. 40, D. de l'suris). Si numeratione facta,
propter quod debitum solutionem feceras non designasti, prius in usuras nummi solut1
acccpto ferendi sun t (1. 21, C. de Usuris).
Oblatio, depositio et consigoatio solutioni requiYalent, usurasque morantur (1. 7, o. de
Usuris) . ln mora est creditor cum sine causa solutionem rite factam recusat aut si demora
bitore ad solvendum parato, tempore ac loco staluto non adest. Non est
es
stipulation
r
committuntu
justa de ~aus~ tantisper <lifi'ert acci pere debitum. Hac mora
q.me cred1toris morœ coercendre causa obligationi adjectre sunt, et exstinguuntur qure in
eius commoùum sunt addilœ, liberatur quoque qui debitum obtulit, consigna vit et de-
:n
si
23 -
posuit. Ergo si constituta die, sors el legi timœ aecessiones offnuntur, quas injuste et
motus commodo usurarum copiaque dcbitoris creditor non ,·ul t reciprre, in mora est,
Pt debi tor oblationr, obsignatione, drpositione, quia pro sohente babetur, nulla jam
obligatione lenetur, et ex eo tempore fruclibus prrediorum pignatorum acceptis, exonerari sortis debitum certum rst (1. 11 , C. de suri:;).
Et primum oblatio pecuniœ necessaria (1. 2, C. de suris) . Creditori oŒertur, aut eo
absente, prœsidem super hoc interpellare oportet, testibus prœsentibus, siYe post contrstationem ut ait im perator Philippus (1. '19, C. de Usuris). Totius summœ et omnium
usurarum oblati o est ; tempore ac loco opportu oo fieri debet, alioquin juste non recipit
creditor, non fit liberalio et non rPtarda tur totius debiti usurarum prœstatio (1. 1-1, § 1,
O. de Usuris).
Non sufficit oblatio, sed et obsignatio et depositio sunl necessarire (l. ü, C. de Usuris).
Creditor proprio lino propriaque cera notai pecuniam quam in tuto loco, quem jude:x indicat, deponit. Ut plurimum in templis hœc deposita reponebantur. Oblatio, obsignatio
et deposi lio ipso jure absolvunt obligationem et usuras ; creditori scilicet actione utili
ad exactionem adrersus debitorem compcten te si pecunias forte receperit. Cessante
causa, cessat liberatio : si r rgo deposita pccunia remota, poslea conventus ut soh·ert>t
moram fecerit debitor, nummi sleriles ex eo tempore non erunt.
Si tantum offertur debila res et non etiam obsignalur et deponitur, ejus interitu debitor liberatur, vel constante cu lpa, dummodo dolus absit, exceptionis ope in judiciis
stricli juris et ipso jure in judiciis bonœ fid ci. ln ulraque specie datur exceplio Joli
mali, sed in illa non in alia eam in jure contestari oporlt>re ut in formula inscribatur
notandum est ; nam exceptiones bonœ fi dei, non strie li juris judi ciis insun 1. Se<l ad bue
re existente nuda oblatio debitorem non liberat. Tune nec ipso jure, nec exceptionis
ope actio tollitur, et si creditor qui sine causa noluit recipere pecuniam, poslea solutionem petit, quia jure petit debitor qui non solvil in mora constituitur. Sola oblatio
quœ principale dcbitum non sohit, necessaria ratione usuras non moratur.
Hoc solutionis in itium non debitarum usurarum sed futurarum cursum inbibet (l. 9,
C. de Usuris). In fructuum mutuationibu s si iuterpellatus debitor sorlem et additamenta recipere non vult, sola conYentione, Yel sola oblatione et principale et access<>rium debitum dissolruntur . Quod singulari jure promulgaYit Constantinus (l. 1, C. Tbeod.
de Usuris), ad consequrntias non trahendum est.
2° Compensatione (l ).
3° No,·atione (2). Judicii accepti noYatio quœ inter invitos ex necessitate fit, non deteriorem sed meliorem causam actoris facit, ergo lite conlestata usurre currunt usque
ad sentenliam. Et post sententiam et tempus induciarum , currunt usurœ ex judicati
causa debitœ, sed non totius summœ sortis et usurarum.
(1) L. 4, C. de Compensationibus.
(2) L. 18, D. de Novationibus.
�-
-
24 -
.i• Prisco jure Romanorum, usurœ et generaliter pcriodicre prrestationes ut sortis
ipsre debitum triginta annorum prrescriptione tollebantur. Prœscriptionis initium erat
instauratio actionis ex stipulatu : qum non statim et semel dabatur, sed singulis annis,
singulis mensibus, singulo quovi momcnto quo usurœ erant prrestandœ. Tot debita, tot
actiones fere, quot solutionis dies. Si primo mense vel anno revoluto, hujus pensionis
u uras per triginta annos non perscquebatur fœnerator, prroscriptionis exccptioncm
i\las delere, sed ad recentiores pcnsiones non pertincrc certum erat.
Hoc mutavit Justinianus, et triginta annis a fœnore completis, sine inlerpellatione,
et sortem, et primam pensionem, et alias omnes prœscriptionis exceptionc amplccli
voluit.
5° Si de non petendis usuris ex stipulatu debitis pactum est, pacti conventi exceptio
actionem quoad rigorem juris cirilis de usuris datam il'ritam facit. Tune manenle sorte
cessant usurœ. Pactum conventum non solum verbis, litteris, aut per nuntium fit,
sed rebus et factis; verbi gratia adYersus creditorem majores usuras ex stipula tu
petentem, si probetur per certos annos minores poslea consecutus, utilis est pacti
conventi exceptio (\. i 3 pr., D. de Usuris; Il . :>et 8, C. eod. tit.). Si non tan tum minores, sed nullas longi temporis intervallo a creditore petitas fuisse constat, remissio
prreteritarum usurarum , non repugnantibus causre argumentis, illic prœsumilur
(\. n , § 1, D. de Usuris). Sic rescripsit Antoninus. Si vero nulla causa remissionis
apparet, polius est ut debeantur usurœ.
6° Sorte ad duplum progrediente usurm cessant, et supra duplum nec in stipulatum
deduci, nec exigi possunt, et solut:e repetuntur. Hoc duplum, usurre terminus, a jurisconsultis alterum tan tum vocatur (1. 9 pr. , D. de Usuris), et eo sortem comp lectuntur.
.Accessiones duplum excedunt igitur, quum capilis coroputationem superant. Voluit
Antoninus usuras per tempora solutas non proficere ad duplum computandum, sed
ipso momento solutionis summaro usurarum illud egredi (l. 10, C. de Usuris).
Sludiosi fœneratores facile hanc legem eludebant renovatione necessaria et volunlaria : aliunde antiquitus creditori ultra duplum usuras accipere non actione, sed retentione, si pignus pro usuris obligatum esset, licebat. Justinianus, vel dato pignore,
cur um usurarum ultra duplum vetuit (1. 27, § f , C. de Usuris), et Antonini constitulionem tollens statuit, ut usurre roinulim et per intervallum solutre euro duplo compensarentur, etiamsi non universœ simul solutœ fuerint (1. 29, C. de Usuris. Novell. f2t ,
c. 1 et 2, et i 38). Suam sententiam tamen postea mutavit idem imperator obliqua
via et in peculiari specie, municipalium pecuniarum gratia, dupli computationem non
observandam esse judicans, conventione potius ad annuum reditum quam ad usuram
~e referente (l. 30, C. de Usuris. Novell. 160, c. i).
Argentariis Justinianus non in futuris, sed in pr$leritis usuris suro con'\titution is dP
ùuplo immunitatem tribuil (Ed icl. 9, c" 5).
Il . -
25 -
FOENUS NAUTICmt
Fœnus nauticum conventio est, qua pecunia trans mare ferenda his conditionibus
traditur : ut si hœc pecunia vel merces ex ea comparatre navigatione perierint, creditoris periculum erit ; si vero his salvis navis redierit, totidem euro usuris numerabit debitor (I. i , D. de Nautico fœnore). Ex ea die periculum spectat creditorem ,
ex qua navem navigare convenit (l. 3, D. eod. tit.) ; et in eam diem qua navis ad destinatum locum allabitur, nisi conveniat inter partes, aliquo tempore elapso, mari
aleas ad creditorem non pertinerc (1. 4 pr., D. eod. tit.). Non prresumitur pecuniam
fuisse numeratam ea conditione ut periculum credi torem spectaret, nisi de hoc convenisse manifestum sit 0· 4, C. eod. tit.) Ea sola pericula creditor fert qure ex ipsa navigatione contingere possunt (\. 3, C. eod. lit.). Naufragio ipso jure liberantur debitor
et pignus (\. 6, D. eod. tit. ). Assecuratione tune fœneratoribus ignota, partes ejus sic
implebantur : unus servorum fœneratoris in navero ascendebat pecunire domini custos et bonre fid ei debitoris auctor, ac navigatione finita recipiebat solutionem. More
negotiatorum pœna stipulabatur sub conditione : si in solutione mora fit, pro operis
servi interea domino inutili.>. Hœc pœna in singulos dies stipulata, ad finem centesimœ
non ultra duplum debebatur (1. 4, § 1, D. eod. lit.). Cœterum modos fuisse varios
talium mutuorum constat (Novell. 106 et 110).
Prresertim taxatione usurarum nauticum fœnus a communi distabat. Jam diximus
in nautico fœnore usuras nudo pacto et sine stipulatione deberi; brevi quoad ipsarum
modum majora discrimina inter has duas conventiones videbimus.
§ 4. - De
usu~~wum
1·a.tione et. modo.
Apud Grrecos vulgo in mensem mutuum dabatur, et singulo mense usurarum solutio fiebat ; sic de argentariis. Sœpe etiam in annum fœnerabatur prresertim ab
honestioribus, et singulo anno usura solvebator. Denique mutuatio in diem a pauperibus, futilibus viris et improbis fœneratoribus frequentabatur.
His omnibus usuris non eadem nomina, non eadem ratio. ln annuo fœnore usura
vocabatur relatione composita inter sortem et accessiones pro illa solutas. Sic Toxoo
E~1Tp1Toa, qure maxima C'rat taxatio, quotannis tertiam parlem sortis clnbat . •cxca 'mTETatp•oc
�-
26 -
quartam, Toxo!l' E'-t"'EfL~7oa quintam , etc. Toxocr !7't1tx1.noa <lecimam quovis anno sortis
partem pra-bens. minima erat u urarum illo mod~ n.umeralar~m . Eipex-.oa ~ox.oa sextam
partern sumroœ singulo an no pariens, usu rerept1ss1ma t.axat10 era~ Atb Pms 1~ ~œnore
communi, ut docet nos Deroosthenes; media enirn erat mter maximam et mm1roam .
Locutiones illas omnes de annuo fœnore accipi certum est. In nautico fœnore non
menstruo quoque reprriuntur : rnmefL=ocr Tox?a hujus conventionis solitus modus
usurre, sed temporis vel periculi considera tione major aut mioor erat taxatio.
Menstruis usuris alia nomina excerpta de minœ partibus singulo mense debitis. Mina
centum drachmis constabat : ergo -:-oxocr e-:":t ôp1X;(ll·'1l unam <lrachmam in singulum mensem reddebat , 70XO<r Ent Oint op1X;(JJ·1Xta duas drachmas, • oxocr E?tt 'tptcrt ôpaxp.Ottcr tres drachmas. etc. T oxoo; m1 "V'mt o~Ào(cr inter extremas taxationes medius, in singulum mensem
no,·em obolos. id est drachroam cum climidia dabat.
Alii diarium fœnus exercebant et ob id vocati erant '1lf'-•poôave:tçllt. Menstruœ usur;c
annuis graviores, et menslruis diariœ : Hrec routuatio hominum vilissiroorum et sordidissimorum. Theophrastes in Characteribus a''arum depingit recipientem in diero
et in drachmam tres semi-obolos, id est quartam drachmœ partero. Quatuor diebus
hrec immanis taxatio requabat sorlem. Plautus in diario fœnore de taxatione duarum draclimarum in diem loquitur.
Nauticum fœnus coromuni graYius erat. Hoc, -roY.ov enuov vocabant Grœci , securum
erat et a periculis illius expeditum. Solon nullum modum fœnori posuit, sed illud liberum rsse voluit, quod tamen moderatiouem accepit ex fœnerantium roquitate et contrahentium consensu. Nulla !ex ergo apud Grœcos fœnoris excessum pœna afficiebat et
in paucis com' entionibus usuris modus imponebatur. Sic quoad usuras dotis divortio
facto non restitulre, em evve:0t o6o1ota mari tus tenebatur. Demosthenes in oratione
de dote matris reposcenda illam memorat taxationero et ait : illa sibi perroissa, tamen
usurre e;:t ôpaf.:fL'1l contentum se coercere. Hic Toxoa tm evvea 060>.otcr ternperatus eral
et quapropter usu receptus.
Qui in annum fomus petebat, quamvis anno non revoluto sortem reponens, tamen
totius anni usuras debebat: idem in fœnore menstruo vel diario.
Apud Romanos, non in annum, sed in rnensem ut plurimum fiebat usurarum stipulatio. Liber in quo usurre singulis calendis solutre descriptre erant, calendarium vocabatur, et calendarium exercere, fœnerandi habebat significationem.
Menstruœ usurœ non semper finito mense, sed srepe sirnul et una solutione finito
anno solvebantur. Aliquando in singulos annos stipulabantur et pœna adjici solebat, si
quo anuo non solvisset debitor. Modo creditores anatocismum exigebant si intra annum
vertentem cessabat usurarum solutio, modo sine remissione singulis calendis eas pC'tebant. Srepe majorum usurarum stipulatio sub bac conditione concipiebatur : si minores
ad diem solutre non fuerint et committebatur sive ex die cessationis sive aliquot post
dies, vel menses.
'
Calendre numerationum et solutionum tempus erant, sed et aliquando idus.
-
"27 --
Prius sine modo fœnus: postea certis finibus fuit inclusum lege XII tabularum qua
cautum est ne quis unciario fœnore amplius exerceret.
Quid hoc fœnus unciarium? Controversia hujus rei mulla est. Quidam asse quasi
forma sortis utentcs, hanc taxationem unciam in mensem, vcl duodecim uncias in annum tulisse, et sic exeunte anno caput duplo auxisse putant. Aliis numerus centum
sors est, et fœnus unciarium dat unciam in mensem, vel duodecim in centum l>ingulis
annis, id est unum assem. Ilœc opinio unciarium fœnus pro centesima accipit. Alii vo lunt hune rnodum dedisse in annum unam unciam pro singulo asse id est in centum
octo cum triente, sed inter usuras quœ partibus assis nominantur el ad centum redigun tur, omnes integros et non fractos numcros faciunt.
Probabilior est sententia qua fœnus unciarium singulis annis unam unciam in assem
afferebat, vel unum in ccnlum. Hœc taxatio nimis modica vi<letur, sed habenda ratio
est temporis et loci. Tune Romani non na'·igabant, non negotiabantur, solis pauperibus
soli divites fœnus dabant. Sub lege tam facili , nihilominus plebs, pccuniarum debita- .
rum prœtextu; Rempublicam conturbavit : hœc lex enim non scrrata est, populusque
cupiditate et ambitione simul ac potestate crescebat. Ratio obstat opinionibus quœ.
nulla necessitate, banc sericm continuatam et ascendentem ab uncia ad assem et semper cum armo toto quadrantem rumpunt. ln hoc primitive modo usuram computandi
et appellandi a variis assis partibus, annus inspicitur et non mensis, ut fit in ccntesima.
Post duodecim tabularuro legem, rogatione tribunitia ad semuncias redacta fuit
usura. Hoc fœnus semunciarium annua vice dat in centum dimidiam uncire partem.
Genucia !ex, quinquiennio elapso, si auctoribus quibusdam credendum est, omnem accessionem sustulit.
Prœter has duas taxationes legibus sancitas, alire cum divcrsis assis partibus comeniebant. Sextantes usurœ, vel dure unciœ in centum, non erant usurpatœ. Quadrantes.
tres unciœ in centum singulis annis vel quarta pars assis, rarœ. Trientes, quatuor unciœ,
vel tertia pars assis, Antonini et Alexantlri Severi tempore temperatissimœ; quas exiguas judicat Ulpianus. Quincunces, vel quinque uncias in annum Persius roodestas dicit (t); in usu erant et levioribus usuris annumerabantur. Semisses usurœ, sex unciœ,
vel assis pars dimidia singulis annis, frequentatœ erant, quia inter assem et unciam
mediam tenebant viam: hanc taxationem civilem et modicam vocat Plinius. Septunces,
septem unciœ annuœ. Besses, octo uncire vel assis duo trientes. Dodrantes novem unciœ, vel as dempto quadrante. Dextantes, decem unciœ in annum, vel as, duabus unciis
demptis. Deunces avi<lœ a Persio nominatœ, undecim unciœ annuatim, vel as uncia
dempla. Denique assis usura, duodecim uncias ,·el assero in singulos aimos dabat.
Non sola hrec primitiva usurarum computatio, erat el alia Grœca origine, cn1 tesima.
(i) Quid petis ? ut nummi quos hic quincunce modesto
Nutricras, prrgant nvidos sUllarc deunces? (Sat yr. ~. \
�-
28 -
Quai pars sortis singulis mensibus sol"ebatur, quod cum calendario congruebat. Prima
ratione annua non abolita, brevi tamen generalis centesima fuit. Uno semisse C'entesimre menstruœ, sive semuncia annua aucta est primum. et post Justinianum novum
accepit additamentum ; quod assignandum est vario librœ Romanœ pretio, quœ initio
duodecim unciis, postea serouncia in;;uper, <lenique sub imperatoribus Cons tantinopolitanis septuaginta et duobus aureis constabat.
Centesima modus legitimœ usurœ facta est, quo autem jure intra centesimam sit cohibita taxatio, difficilis res est conjecturœ. Hœc est probabilis opinio.
Unciariis et semunciariis usuris non diu servatis, sicut ante XII tabulas fœnus sine
fine nisi divilum libidine iterum fuit. Prœtores primi, ut Cicero in Cilicia, Lucullu
in Asia, centesimas probaverunt, graviorem rcjicientes modum. Si Ciceronern sequim ur,
aliquod senatusconsulturu in hoc magistratuum e<licta et prudentum auctoritatem confirmavit. Sic, durante Republica. Sub imperatoribus constitutiones banc taxationem
probabiliter posuerunt (\. 20, C. de Usuris) (1 ). Centesimarum institutio quas sicut sanguinolentas Seneca damnat, magnum plebi fuit beneficium.
Ante Justinianum cuiq11e centesimœ stipulatio permittebatur, nam hoc imperatore
dicente (l. ~6, § i , C. de Usuris) , se plerumque usuras minores centesima introduxisse,
ergo antea hrec taxatio licita erat. Usque adeo fœnoris accessiones exigi et solvi poterant, ultra solutre miouebant sortem, et si per errorem soh·isset debitor, hac quoque soluta repelebantur (Pauli Sentent., lib. 2, til. 14, §§ 2 et 4) . lllud quoque probant Diocletianus et Maximianus (2). Hroc usura simul ergo legilima et maxima.
Aliquando per exceptiooem supr·a cenlesimam fœnus increscebat.
J° Fœnori nautico m1llus modus, in illo in fin itas usuras recipere licebat etiam ultra centesimam, propter periculum creditoris cujus contra regulam aversio a debitore in creditorem, hac taxationis absentia compensatur (Pauli Sentent., 1. 2, tit. ·U , § 3). Quamdiu
navigat navis et periculum creditoris est, abobservatione communium usurarum trajectitia pecunia liberatur (l. i, C. de Nautico fœnore). Si periculum in creditorem non
convertitur, non maritimis et infi.nitis usuri3, sed communibus et centesimis locus est,
tune enim famus nauticum dici nun potest (l. 2, C. eod. tit.). Infinita usura desinente,
non pignora vel bypothecre titulo majoris usurre tenebuntur, si enim usurro ex nudo
pacto debi~ai no~ actione quidem, sed per retentionem pignoris obtincri valent (l. 4,
C. de Usur1s), ahas ultra centcsimam non retincri certum est.
Quamvis in trajectitia pecunia infinitre usurre sint permissre, tamen, ut supra di1imus, pro operis servi trajectitiic pecuniœ gratia secuti, quod in singulos dies in stipulatum d~ductum .est, ad ~ne~ centesim:e non ultra duplum debetur, et in stipulatione
f œnorJ.S, post d1em perteuh quod centeaimœ deerit per alteram stipulationcm operarum supplebilur.
(1) L. 13, § 26, D. de Actîonibua empti el venditi.
(! ) L. 8, C. si œrtum petatur.
-
~9
-
Usurre sine taxatione in nautico fœnore receptre, et in aliis conventionibus recip1ebantur in quibus periculi pretium est. id est cond itione quadam exi~tente \el non existente quod dalum est recipitur et insuper 11liquid, modo in alere ::.prcicm hoc non
cadat.
~· Specierum. id est frugum accesswnes ante Justinianum pecunire usuris majores;
inde improbis fœneratoribus fraus consueta, qua numeratœ pccuniœ loco, frugum restitutionern slipulab,rntur. Conslantin us ter liam partem superOuam, taxationem frugum
mutuationibus imposuit (l. 1, C. Thcod. de Usuris). Hic modus grari:.simus erat, dimidiam dans sortis parlcm. Bac ralione hemiolia rocabatur.
3° Debitor qui condemnalus intra duos menses a sentenlia non solvit, in duplices
centesimas tenelur (1. 1, C. Thcod. de Usuri rei judicatœ), exemplo juris anliqui quo
maire fidei possessor duplices frnct us resti tuebat. Sed creditor debet post trcs menses
sentenlim moram contcstari 1 et ad vitanda m pœnam banc, judicatus potest ''el apud
judices obsignatam pccuniam locare, vel judicio offerre. Si stipulatione debetur et curren tibus annis usurœ sortem adœquant , duplex centesima post sententiam in hac sola,
et simplex in usuris incipit.
Contra, tJuib usdam personis non centesimre sed minores usurœ solre pcrmittuntur.
1° Senatoribus primo usura prorsus velita fu it ne prœeminentes viros thesauri possiderent sui ; sed postca Arcadius, Honorius et Theodosius illis in pecunire mutuat1one
stipulntionem dimidiro ccntesimœ tribuerunt, et quod ultra exigeretur, sorti imputandum dccreverunt 0· 4, C. Thcod. de Usuris).
2° Fisco usuras scmissrs, id est climidiam centesimam dependere sati erat (1); sed
si dcbitores qui minores semissi bus prrestabant, fisci esse creperunt, semisscs po~tea cogendi sunt prœstare (1. 17, § G, D. de Usuris) .
3° Ex pccunia publica civitalum ccnlesimre primo debebantur. ed quum sub istis
gravioribus usuris, prreterea a curatorc pignoribus idoneis vel hypothecis semper exigeodis, non facile dcbitores Reipublicre inreniebaotur, Trajanus Plinio prœsidi ad faciliorem pccuniarum publicarum mutuationem, earum accessionis laxamentum tribuit.
Nullum modum tamen posuit, sed usuram parem esse roluit debitorum opibus. Postea
ta:c.atio harum comcntionum ad semisses redacta fuit.
Usura usurœ, vel anatocismus sed anniversarius solus annun cessatione menstruaram
usurarum constans, antiquitus erat frequentatus. Euro in Cilicia edicto tralatitio Cicero prmtor permisit. Postra senatusconsulto prohibitus est non quasi sola ratione vitandus, sed quasi non neccssarius jure civili. Conslilutiones hoc senatuscoosultum probaverunt (2). Usurarum usurœ nec in slipulatum deduci, nec exigi poterant et solutre
repetebantur (3). Scd usurre accessio in sortem redacla licita ; igitur stipulatione det, C. de his quibus ut indignis hœredilates auferuntur.
L. 27. D. de Re judkatn.
L. 26, § t , D. de Condictione indebiti.
(1) L.
(~)
(3)
�-
30 --
in sortem quœ novas patiebatur usuras. Simili
ratione,
b1•tre J·am usurre conareaabantur
o o
.
.
.
quia id omne quod ab alio debitore nomine usuraruro cu.ro so~te d~tur, Luton qui acc1pit totum sortis vice fungitur, exactas usuras si usibus suis. re l.muen~ , .earum usu.ras <lebel. Item si procurator vel negotiorum geslor usuras cred1ton dom1m nu~erav ll ; et.enim quod ad eum attinet soluti nummi vice sortis quoque fu~ gunt~r. HuJUS pecurn ~
quasi sortis petit usuram, si de domo numeravit, eam qure in ~eg1one frequent~tur
ut est in bonre fidei judiciis constitutum ; si fœnore accep1t , eam quam ip~r
dal.
Non solum stipulatione fit anatocismus, sed et re judicata. Lite contesta ta et sccuta
condemnatione, sortis et usurarum obligationis loco, nova apparet judicali obligallo
qure post legitimas inùucias fructifient. Ante Justinianum hoc anatocismi genus jure civili licitum erat O· unie. , C. Theod. de Usuris rei ju<licalre).
Contra, maire fidei possessor qui fruclus percepit sive post litem contestatam, sive
prius, de eorum accessionibus non tenetur. Primo non debet accessiones fructuum posl
litem contestatam perceplorum, qui officio judicis restituendi sunt, nec litis coutestatœ
tempore vindicari potuerunt quia adhuc non erant. Illas postea jubet judex rcstitui
qu~i accessorium rei principalis; porro non placet accessionis accessiooem esse, etiamsi
diYenditis fructibus pretium in sortem redactum fu erit. Nec debeutur addilamenta fructuum ante litem cooteslalam perceptorum, sive adhuc e).lantium et vindicacorum nan1
nul\a usura ex corporibus, sive consumptorum nam condictio qure lune datur action ibus str:cli juris aunumeranda csl quœ nonnisi slipulatas usuras con tinent (l. l !'l , D. dr
Tlsuris) . Hrec de peculiari ''indicalione.
Quoad hrereditatis pctitionem , idem dicendum de fructibus post !item contestatam
pcrceptis. Eorum usurre non debentur ; hi enim fructus in petitione ha-rcdi lalis non
principaliter yeniunt, sed quasi accessioues officio judicis peti possunt. Fructus auteni
percepti ante litem cootrslatam augent lH.e redilatem pctitioniquc insunt non ut accessio, sed ut pars hœreditatis.
Item is qui tacitum fideicommissurn iu fraudem legis suscepit, a fisco conwutus, no11
sola 'indicata bona restituere cogendus est, sed fructus quoque quibus fruitus est antr
litem contestatam, quoniam mala> fiùei possessor est, sed non usuras. Quoad fructus pcrceptos et Yenditos post molam de fideicommisso controYersiam, fisco restiluuntul' et
pretium et prctii usurre. Quod si fruclus non rnndidit scd in usu liabuit maire fid ei pos~essor, illorum pretia tantum reslitui salis erit. Scd Scverus benignc decrevit tune citra
distioctionem temporis, fructus duntaxat deberi non etiam usuras fructuum. Pius An toninus rursus scripsit in tacito fideicommisso omne emolumentum hrercdi auferendun1
f'l fi,co prrestandum. Ergo et usurarum emolumentum aufertur hreredi. Hic tamen venditorum fructuum usuras pretii non prrestat, sed illas tantum quas a debitoribus accepit
(1. t 7, § 2, D. de Usuris).
Nunc de bonre fidei posscssore loquendum. Quod attinet ad fructus post litem con tPstatam perceptos, maire fidei possessori assimilatur, ex hoc enim momcnto mala fides inci
-
31 -
p1t. Quod antea perceplos fructus spectat, nec bonre fidci possessor, nec hœres tllos, vel
pretium , vel usuras sol\'Cre debet. Hi tantum fruclus veniunt in re~tilutione quasi aug·
men ta hœreditalis per quos foetus est locupletior: ergo ea sola conditione debitor fruc tuum accessiones sol rnt.
Justiniani tempore, lrges usuras earumque taxationem mutaverunt.
Illis, novo insti lulo, hic imperalor secundum \'arias hominum condiliones varios mo<los assignavit (l. 26, § 1, C. de Usuris).
lllustribus personis sive eas prrecedentibus in quocunque contraclu lertiam partem
centesimre, id est trientes usuras permisit. In quibusdam aliis convenlionibus eamdem
posuit taxationero ; in eum puta qui spopondit aut promisit mulieri in dotem prredia,
vel redes, vel res mobi les restimatas, si intra!biennium non solvit.Simililer si supersedcri t maritus res mobiles, aut se moventes, incorporalesve in dotem datas posl annale
tempus reslituere, et creleras res statim post dissolutum matrimonium, usuras re timationis omnium rerum qure e'.\.tra immobiles sint usque ad tertiam partem cencesimre
debct.
lllos qui ergasteriis prresunt , aut licitam negotiationem gerunt usque ad bessem centesirnre suam stipulalionem moderare voluit ; quod el argentarios complectitur (Edict. 9,
c. 6 pr., et § J).
Creteris hominibus dimidia tan tummodo centesimre, vel semisses usurœ licitre. Hic
modus fisco etiam generaliter constilutus est (l. ult. , C. de fiscalibus usuri ).
In trajeclitiis contractibus vel specierum fœnori dationibus cuilibet usque ad centesimam stipulari, nec eam cxcedere, licebat, quod Ycteribus legibus tamen rrat concessum. Postea in mutuationibus agricolarum octavam modii partem in singulos modios
per integrum annum quoad fruges, et in singulos solidos singulas annuas siliquas quoad
pecuniam numeratam Lribuit (Novella 32, c. ! ).
Usurre pecunia>, ex causa judicati debi tre, primum Antonini rescripto ad centesimam
rcdactre (l. 1, C. de Usuris rei judicatre), postea sub imperatoribus Gratiano, Valentiniano
et Theodosiano, in duplicem Cf'ntesimam ex die interpellationis tertium post mensem
sententire, increverunt (1. unie., C. Theod. eod. tit.). Justinianus illas primo ad dimidiam centesimre, hoc est semissem reduxit (l. 26, § 1, C. de Usuris); sed postea centesimam iterum pcrmisit, et induciarum tempus in quatuor menses a die condemnationis
protulit (l. 2, C. de Usuris rei juùicntre) . Has quadrimestres inducias condemnati_ datas,
etiam ad fidcjussores eorum et mandat ores extendi jussit (1. 3, § 1, C. eod. tit.).
Non licebat judici hanc augere taxationem consuetudinis prretextu , nec contrahentibus sive stipulatione, sive sine stipulatione, quando usurre solo paclo debentur. Machi nationes credilorum qui ex hac lege probibiti majores usurns slipulnri, alios medios
subjiciebant quibus hoc non ita interdictum revocans jussit impcrator, si quiù tale fuerit attentatum ila usuras computari ut uecesse esset tanquam . i ipse qui alium interposuit fuisset stipulatus : in quo casu etiam sacrnmenti illatio locum habebat.
Anatocismum, id est usuras usurRrum etsi in sortem rrdnctns ::.i ' e tipulatu (1. '28,
�-
3~
-
-
c. de Usuris), sive judicato, prorsus prohibuit (\. 3 pr., C. de Usuris rei judicatœ). Jam
constitutum erat , pœnarum usuras peli non posse (\. 1, C. de fiscalibus usuris). Deniquc
etiam eos qui ante hanc generalem taxalionem , ampliores quam statutre sunt usuras
sibi promilti curaTerunt, ad modum conslitutum ex tempore legis latœ suas modcrar1
actiones voluitJ scilicet exacturos pro tenore stipulationis eas illius temporis quod antea
flu xit (1. 27. C. de Usuris).
§ 5. -
De impt•ob\s tœneratoribus.
Romani ca\lidi legum violatores fœnoris modum non tenuerunt. FŒ:ncratores impudentes et improbi centesimis legitimis sed gravissirrtis usuris non contenti, sesquicentesimas, binas, ternas, quaternas, quinas etiam usura::. stipulaban tu r (1). Prout non securum nomen et dcbitor dubire fidei erat, crescebant istœ immanes usurre.
lias immodicas exactiones maire artes tegebant (~). Sœpe fœnerator pro mulua pecunia
petita alias species supra pretium restimatas <lebitori dabat, et qua via ultra crntesimam
stipulabatur usuram quasi utilium sibi rerum com pensationem (3). Quandoque pro pecunia numerata, se certam frumenti modiationem accepturum et mensurarum additamenta ultra modum usurre, velut si fruges mutuati fuissent cavebat. Usura quoquc sub
pœnœ nomine dolose Jatens ultra legitimum modum srepc exigebatur contra j uris regulam qua, si corpore vel facto debitis, in duplum, triplum, vel qua<lruplum pœnn stipu lari potest (4), pecunia debita, pœnam pro usuris accipere creditor supra modum usurarum licilum nequit (l. 44, O. de Usuris), sive in singulos menses eam stipuletur, sive
una pensione tota solvenda sit (1. 15, C. de Usuris). Frequenter argenlarius falsre liberalitatis
ostentator, nullam, vel modicam et legitimam usuram accipcre videbalur sed
.
re1psa munera et sportulas extorquebat, aut certam pecunire numerandre retinebat
partem.
Debilores. rursus dolum dolosis fœneratoribus parabant quo, pu ta, generalem acquisitorum acqu1rendorumque bonorum oppignerationem circumscribebant, ementes pos-
,
. (l) Ci~ro, Verr. 3, c. 71. -Juvenali.s, satyr. 9, vers. 7. - Cicero, lib. !Sad Attic., epist. ult., el
hb. 6, eptSt. i et 2. - Horatius, lib. t, sat. 2, vers. U.
(i) Tacitus, Annal., VI, 16.
(3) L. 8, C. si certum petatur.
(4) L. 56, O. de IMctionibus i !. 38, § i'7, D. de Verborum obligalionibu1.
33 -
sessiones immobiles suarum uxorum, aliorumve quorumpiam familiarium nomine, el
in supradictas personas soluti ones, cessiones, venditiones suas faciebant fictam inopiam
simulanles. Tune liccbat acloribus id factum esse oslendere, el ad\•ersus eas res quasi
debi toris sint proccdere (Edirt. 7, c. 7). Srepe nonnulli fœneratorib us olmoxii quum alio
obnoxios habcren t, ab islis non sa lisfaciebant, sed i<l suis uxoribus solvendum <lotis
causa vel alio prretextu, ab iisquc apochas solutionis probationes ferendas curabant :
illis vero morluis au t ad inopiam rcdaclis, quum argentarii nummos numeratos peterent, uxores 1icet lalenlcr illa acceperint , integra tamen ipsis de bita opponebant
(Edict. 9, c. 7 pr.).
Quod illicite adjectum lcgitimam superabat taxalionem pro non adjecto habebatur,
et licita usura peti poterat (l. 29, D. de Usuris}, ne utile per inutile r itiaretur. imili ratione dicebat Paulus : Usuras illicitas sorti mixtas ipsas tantum non deberi, creterum
sortem non vitiare 0· 20, O. de Usuris) . Existil hoc loco quœdam questio: An usurœ supra centesimam solutre repeli possunt? senlentiœ discrepant. Eotlem Paulo auctore.
usurre supra centesimam solutro, nondum cxpensa sorte. illam minuunt, et numerata
sorte, per errorem solutœ repeli possunt (Pauli Sentent., lib. 2, tit. 11., §§ 2 et -t). Vlpianus contra, pu lat debita sorte, usuras supra modum solutas etsi intlebitas repeti non
posse. Sic Severus rescripsit et quo jure utitur; quod ultra sohitur, sorti imputandu m.
et si postea sortem pendit debitor, eam quasi indebitam repeli t. Si ante sors fuerit soluta.
usurre supra legitimum modum quasi sors indebita repe tuntur; et si simul solverit repetitio datur (J ). lmperator Philippus omnem tulit cunctationem et semper ac omni modo
usuras supra taxationero solutas rcpeti posse decrevit (1. 18, C. de Usuris).
Si quis aliquid contra modum constitutionis fecerit, nullam penitus de superOuo h abere actionem Justinianus volu it, et si acceperit, in sortem hoc imputare. Ab illo interdicta licentia creditoribus ex pecuniis fœnore dandis aliquid <lctrahere Yel retinere siliquarum, sportularum , aut alterius cujuscunque causre gratia, et si quid lrnjusmodi
factum fuerit, principale debitum ab initio ea qnantitate mi nui jussit, ut tam ipsa m1nuenda pars quam usurre ejus exigi non possiut (1. 26, § 1, C. de Usuris).
Jure antiquo quadrupli pœna improbos fœneratores affici ebat (2). Diu servata, tandem
in desuetudinem abiit. Illam Valentinianus, Theodosius et Arcadius instauraverunt
(1. 2, C. Theod. de Usuris) . Quod Justiniano non placuit. Hanc pœnam ideo in Codice
non scripsit, nec in Institutionibus inter condemnationes in quadruplum di posuit (3).
Lex Man:ia puram manus injectionem contra improbos fœneratores ad repetendas
pr. , D. deCondictione indebili.
(2) «Si quis unciario fœnore amplius fœnerassit,
(t ) L. 2G
quadrnplion~
lnito. " (LP\ XII tabularum.
lab. 3, c. 2.)
(3) Instit. , lib. 4, tit. 6, § 2~ .
.
-....:...-~
_...... - --... .
'
�-
3.'i -
et usuras usurausuras 1-111c1to modo so1uta tribuit (\) lmprobum fœnus exercentibus
.
rum illicite exio-entibus infamiœ macula irroganda erat (2).
Simul malar: fidem debitorum coerccre cupiens Justinianus. decr ev1t, fœneratores_ar
debitores qui improbe egerint, qure fraudulenter negaverin~ in du~lum depensuros, SlVe
rei veritatem occultaverint. sive illam cognoscere neglexermt (Ed1ct. 7,_ c. 1). Cœte~um
pecuni re qure in obligationibus comprebensre sunt et quas defunctus scripto pactus luerit. ltre ab breredibus cum pactis usuris exiguntur (Edict. 9, c · 3) ·
DE MORATORIIS USURIS.
1) Gaius, lnstil., lib. 4, § 23.
l~\ L. 20, C. ex quibus causis infamia irrogatur
Cogni tis nunc usuris qure ex obl1gatione nascuntur et ex die interpositre comen t ioni~
r urrun t, veniamus ad eas quarum officium judicis causa est, et ex mora oriuntur.
Usura ex mora debita, respectu clebitoris ad coercendam ejus frustration"m instituta (Pauli Sentent. , lib. 2, tit. 14, § 6 ; 1. 17, § 7, D. de Usnris) , pœna vocatur. Quorl
ad creditorero allinet, non lucrum sed damni a mora illati satisfactio hujus usurre fini ·
est, et ideo id quocl interest vocatut'. Usurre \'ocabulum peculiari significatione primum
accessionem designm•it fœnoris, id est conventionis qure aù lucrum spectal; sed iu
bonre fidei judiciis, usuris ex mora officia judicis deberi incipientibus, fructus pecunire fœnus voca tus est quotics ex comentione debebatur, et usura, si,·e ex ea, :i-i,·e officio judicis, sed nusquam ex mora officio judicis accessio debi ta, fœn!ls dicitur. lùeo
Digestorum et Cod icis tituli qui de maritimis mutualionibus sermonem habent : de
nautico fœnore, non de nauticis usu1·is inscribunlur, quia in pecunia trajeditia emper
<''\ ronven Lione acressio clebetur.
§ t. -
De
~l()\'a .
Mora est : injusta cessatio ejus qui jure interpellatus uon solvil aut non ncc1p1t debitum. A parte creditoris et a parte debitoris fit. Jam \'idimus morn' cmlitor1s effet tum, nunc de mora debitoris loqucnduro rst.
Non omnis cessatio mora est (ll . ~ 1 et '.!':!, O. de l'suris ; li. 8 et 9. D. de :\ autico
�-
36 -
fœnore; 1. 3, C. de Usur1s pupillaribus} , ed inj usta tan tum. lnjusla cessalio etiam
nou suffici t. Debilor jure intcrpellari debet, id est, jusla pelilio et injusta dilatio pariter necessariœ. ln Seotenliis Paulus ai t : Mora fil cum postulanti non datur. Morre ac
tardioris solutioois discrimen faciens, alibi dicil, actione locati usuras non deberi nisi
ex mora, si aliter non convcnerit ut tardi us pecunire illalre usurre deberentur. Non
ruora fit ex solo tempore tardre solutionis, sed Yilio personre quu m debitor interpellatus opportuoo loco non solvit. Non ipso jure mora eYer1iebat, seù sive li tis contestatioue (l. 38, § 7, O. de Usuris), si\'e conventione, id est extra jud icium monitu
coram testibus interrenicnte. Sic mora non ex re, sed ex persona.
i pure debetur, statim ccdil et vcnit dies : tune ergo non mora ex persona est si
debitor non rogatus non solril , quamris certum sil jam deberi et peti posse; debitum
prreterea petitum et non solulum fuisse necesse est. ldem si sub conditione : etiam
po t diem simul cedenlem et çcnientcm in mora non est dP.bilor nisi inlerpellatus sit
a creditore, dies enim certus nasciturre actioni, non solvendre obligalioni da tur. Item
in obligalionibus puris qure tamen accipiunt ex re dilationern, veluti si id quod in
utero sil, au t fructus fu turos, aut domum rediftcari stipulatus sit. In h is quoque, dies
actionis initio, sed non debiti solutioni assigna tu r, et quamvis exi:.tenle actione debitum statim peti possit, attamen in mora non est debitor nisi culpa illi obj iciatur, id
est nisi interpellatus sit.
Una interpellatio necessaria. Si aliquando plures memorantur ( 1) (l. 4, C. de Usuris
pupillanbus) , hoc ex variis causarum argumentis et conlrahentium vol untate, non ex
necessitate juris procedil. lnlerpellatio ipso debilori fi eri debet: si igitur non domino
absenti denunciatum est, sed servo ej us, mora non est, nisi is cui denunciatum est
dominum certioraverit. Mora corrci correo non nocet, et si fid ejussor solus moram fecerit non tenetur, sed utilis actio in eum dabilur. Si pater duntaxat ex sua mora conveni tur, non tenetu r, sed in filium aclio datur in hoc ut prrestet quod minus a patre
consecutum est : si filius in mora est, euro in solidum et patrem de peculio actor persequi potest (1. 32, §§ 3, 4, 5, O. de Usuris). Srepe interpellato ipso debitore mora
non est, veluli si creditor postquam debilor ad judicium venerit, actionem remittit,
aut moram delet (dict. l. 32, § f , D. de Usuris). Hic in oblatione, ille in petitione perseverare debet. Mora videtur creditori fi eri sive ipsi, sive ei cui mandaverat, sive ei
qui negotia ejus gerebat mora facta sit (1. 2.t., § 2, D. de Usuris).
Non satis est interpellalionem ante cessationem fieri ut mora constituntur : interpellatio justa et cessatio sine justa causa esse debet, legitima enim cessntio inculpatam
moram facit (1 . 9, § 1 ; l. 38, § 6, in fine, D. de Usuris). Si petitur, sed non jure, aut
si debetur naturaliter sed non civili ratione, mora non est, nulla enim intelligitur mora
(1 1 t!t, § J , D. de Verborum obligationibo1 • 1. 38, D. de MinoribDI; 1. D, l 5, J>. Mandati ni
contra.
-
37 -
ubi nulla petltio est. Item si debitor contra juris ri"ilis rigo1·em aliqua exceptione tuitu~
rst. si civile debitum alio loco quam quo debetur pelilum est, aut an te diem si dies
certa prresti tuta fui t, si ignoraYil quantum soh·ere deberPt, aut sine <lolo malo ad
judicium provocavit (\. ~H pr., O. de Usuris; l. 47, O. eod. tit.), si sine culpa facultatem et occasionem solutionis non habuit (l. 23 pr., O. de Usuris); generaliler : si
per eum non steterit quominus daret. Jn h is omnibus speciebus non mora dici potest,
quia nec culpa, nec injusta cessatio.
Difficilis, ut ait Pomponius, morre ex persona definitio : quod secundum Marcianum
apud judicem examinandum: juste dirns Pius Tullio Balbo rescrip!>ll: npque constitutione ulla, neque juris auctorum qurestione hoc decidi posse, cum sit magis fact i
quam juris (\. 32 pr. , O. de Usuris).
Tale est gencrale prœscriptum ; scd aliquando etiam in re moram esse decerni solet
1° Si forte non extat qui convcniatur (l. 23, § 1, O. de L'suris) . Si ncmo sit qui a
parte promissoris inlerpellari lrajectitire pecunire possit, i<lipsum testatione complect1
debet, ut pro petitione id cedal, nisi justa causa absi t debitor. Tune ergo ex re sine
interpellalione mora fit.
2° Ipso jure, sine li lis contestatione vel conventione mora fit in piis legatis et fideicommissis {1).
3° Post rem tradi tam nisi emptor pretium statim exsoh'at, stat1m usuras f'jus prre~tare cogendus est (2). Et hoc requissimum est.
4• ingulari privilegio, fiscus in suis contractibus reci picbat usuras debitorum qui
solutionem cessabant sed sine mora ex persona. Quod non porrigcndum ad emptorem
fundi a fisco Ycndito, qui nondum fundo tradito, usuras pretii non soh'it ; iniquum foret
enim usuras ab co e:-..igi qui fructus non percepit. Qui agit mandatis a ûsco actionibu·
habet ne hoc prh·ilegium? Verbi gratia, num fidejussor peruniœ primum terilis, sed
fructuosm sirnul ac fiscus creditor faclus est, eam expendens et actionum ce· ionem
petens, suo recursu poluit usuras pell're omni temporis quoù ces·it postquam fiscus
debitum pcrcepit? Putat Modestinus cum possP (l. 13, D. de rsuris). Et hoc mirum
videtur 1 solutis enim nummis privilegium durat quamYis certum sil tbco futur~
usuras non deberi. Qua ralione moti quidam lcgun t in lege supra cripta : u peterc
non posse, 11 et non : u pctcre posse. 11 Creterum privilegium cmptori non datur. msi
de hoc expresse convenerit.
5• Minoris rotatis favorr, re ipsa, solo tempore tardre pretii solutioni mora fit m contractib us bonre fidf'i, lrgati-; et fülcirommissis. Sic a Serero fuit constitutum (3). 'ed in
mi noribus, postquam h•gitimam relatem implernrunt cessat luec mura imperfecta et
(1) L. 46, § .t, C. de Episcopi oLClerici ~.
(~) Pauli Sentent , lib. 2, tit. 17, § 9; 1. 13, § ~O. D. de Actionibu empli l!t 11lnJ1t1.
(3) L. 5, C. de Arlionibus empli et vendit i ; 1. 3, C. in qui bus i.:ausis in mt11gr. re ' tit., etç.; l. ~6. § 1,
D <le Fi1leirommis.sariis liberlatibu~ .
5
�-
-
38 -
<leinœps nonnisi mora proprie dicta cu1Tunl usura'. II:cc quasi- mora lemporalis; vera
mora perpetua (l. 27, D. de Usuris).
6• Re ipsa, sine interpellatione in rnora constituitur qui aliquid reslilurus est sive ex
delicto, sive ex maire fidei possessione. Sic socius qui communem pccu11iam invaserit
1·el in suos usus converterit, omni modo, etiam non inlerpellatus prrestabil usuras (l. 1,
~ t , D. de Usuris). Item si quis re deposita invito domino utitur (1), e t si tutor aut curator in culpa est, vel omnem diligentiam non prrestat (l. 24, C. de Usuris; li. 1 et ':!,
C. de Usuris pupillaribus).
His speciebus non con nuroerandus est casus quo certus solutionis dies obligationi adjectus est, nam hrec regula : Dies interpeJlat pro homine, neque littera, neque sensu
Romanarum legum comprobatur. Prœceplum gencrale quo sine interpellatione mora
non est. pure et ad diem debitas res continet. Leges quibus hujus opinionis firmalio expcritur (2), de pœna non de mora percipiendœ sunt. Ipsa lex 114, D. de Yerboru m
obligationibus, tantum abest ut firmet hnnc regulam, ut illam everlat. Enim si debitor
ad diem, ante hunr diem interpellatus in mora non est, ergo morœ necessaria est interpellatio. Mora culpam continet et sola solutionis cessatio culpa non est, quia plerumque de traditione rei in manibui. creditoris et de oblatione non tenetur debitor. Sequitu r non sola die sed et interpellatione moram constitui . Hrec de mora et speciebus
nbi ex re fit.
Oblatione debiti, aut alia quacunque satisfactione vel ab ipso debitore, vel ab alio
nomine ejus creditori data, mora purgatur, puta si ipse vel alius pro eo, creditori stipulanti quod debeat promiserit (3).
Videamus nunc morœ communem exitum. i 0 .Mora ab altero adhibita, ad hune deinceps periculum respicit, nisi certum sit apud actorem reque rem perituram fuisse au1
... imili detrimento minuendam; alter vero a futuri temporis periculo liberatur et id tan tu mmodo damnum ad euro spectat quod ipse dolo suo vel lata culpa dederit. 2° Muta tiones qure circa rei debitre pretium postea acciderint ad ejus incommodum spectan t
qui cJilationem attulerit. 3• Ad damnum cessatione sua illatum adversario resarciendun1
prreterea cogitur.
ltorre creditoris effectum Jam vicJ1mus .
.Debi.toris_morœ incommoda hrec sunt : i 0 Stipulatio µœnre committitur et lege comm1ssor1a ut1 potest venditor. 2° Actio alioquin !Jreviori temporis spatio prritura , perpc>tua fit. 3• D(>bitor in mora, etiam pcrcipiendorum fruetum gratia tenl'tur. {• Ex moru
dPhenlur usnra> : illud maximr ronsidl'randum.
~
39 -
2. - D e osu1·arum ex moi·a ven\ent\um
et \Wogressu.
Jure antiquo usura ex mora debita quamvis ratione justitiaque probata, in bonre fidt:1
judiciis nonnisi com·entione nascebatur, sive quia tune usurarum mos non honestus
putabatur et bonre fidei judicium non recipiebat prrestationem contra bonos mores 0. 5,
O. de Usuris), sive quia damnum mora datum in pecuniis debili a judice resti mandum
non erat nisi in stipulatione fuisset deductum.
Primus Labeo regularn hanc in societate proposuit contra socium qui 10 eo quod e·,
societate lucrifecil reddendo moram adhibui t, etiamsi pecuniam in usus suos non conver tit. Non aperte quasi usurre nomine, sed sub colore ejus quod interest hoc lentavit
Inter omnes conYentiones maxime societas huic immutationi suffragabatur. llrec requalio juris et fratcrnitas animorum non permillebat socium quemdam ex beneficio illicito
alteri socii vel no:>..ia negligentia damnum pali. Hoc institutum intra fines actionis pro
socio coangustavit, et si mortuo socio hreres ejus moram in reddendo committebat, ex
hoc jude>.. nullam adjudicare usuram sub imagine ejus quod interest poterat, quia mortr
socii dirimitur socielas (1).
Aliquan to post Labeonem, quod ille timide in societate conatus est. nondum ad alias
borne fidei conventiones erat porrectum . Pomponio enim non officium judicis usurarum causa videtur, sed sola obliga lio.
Postea constitutum fuit in bonre fidei judiciis, quoad usuras attinet, tantumdem
posse officium arbitri quantum stipulaho (2). Sic Labeonis regula ad omnes home
lidei actiooes extendebatur. Quod Antonino Pio assignandum est qui primus memoral
usuram debitam officio judicis ex mora in bome fidei actionibus. legatis et fideicommissis (3) .
Postbac auctores illud propositum firmum et generale considernverunt. Marcianu.;
ait : <( In bonre fidci contractibus ex mora usurre debentur. o Ulpianus : cc Ex mora ofJicio judicis pricstandre sunt usurre fructuum vice. >l Africani tempore hoc jus. ut ilh'
dirit. adhuc crat ccrlum et stabilitum.
1) LL. 3 r l 4, <,. Urpo. iti 11•1 1·ontra.
'2) L. 2:!, D. de Obhgationibus; 1. .w, U. do• H1·l1us cretlil1s; 1. 1i, C. tle Contrah et Co111111itt. ~11 1111. :
1
1. 77, D. de Verborum oltligationihus.
1:l) L. 8
pr . D.
de Novatione
; 1 72, §~ t. '! :1, D. cle Solulionibmi.
ori~h1e
(1) L. 60, D pro socio.
(2) L. 'U, D. Dcposili; 1. 7, D. de Negoliis gcstis.
11 L. 6, § ult. , D de N~gotiis gestis; 1. 5, D. de Operibus public1:1.
�-
§ 3. -
40 -
-
\n quibus acUouibus us\wœ ex mot•a t\ebel\autm·.
Usuras moralorias etiam acLionibus stricti juris incsse dici potesL. Iloc sic iutelligcndum. Sœpe fœnerando pecuniam creditor stipulabatur eam restiluenclam esse die con:.Lituta, Ycl cessante solutione. in menscm talem pœnam numeraudam. Ibi pœna el ic.1
quod interest, non usura vel fœnus propric; ad damnum vitandum , non ad lucruru
l'aptandum hœc stipulatio referebalur et mora <lebiLoris harum usurar•lm causa era t et
origo. r erum non ex officio judicis, sed ex slipulatione dcbebantur. Porro hoc loco
de ~olis usuris ex officio j udicis Yenicntibus loquendum est.
J. 1° Usurœ ex mora oflicio judicis debitœ primum Labeonis interpretatione in sola
socictate, postea constitutionum fayore in locatione conductione (1. Jï, § 4, D. de Usuri~), in emptione venditione (1), in deposito (2j, et generaliter in omnibus bonœ fidei
rontractibus officii judicis via invaserunt ( l. 32, § 2, D. de Usuris).
:2• Quod attinet ad usuras ex mora debitas, fid eicommissa ac borne fidci ju<licia assimilala sunt 0. lï, § 3, D. de Usuris) . Non semper ita de legatis. Ex tarda solulionc legatorum usurœ primo non debebantur, et hoc significatur Adriani rescripto. In rnbus pcr
damnationem legatis si mora inficiatioquc in unum conveniebant, in hreredem et in duplum actio dabatur. Juliano tamen placuit in eo legato quod sinendi modo rclinqu itur
idem juris esse quod in fideicommissis; quœ sententia magis obtinebat (3). Deniquc Jegata et fideicommissa hic et fere in omnibus camdem regulam acceperunt (1).
Leges 1, 2 et 4, C. de ( suris et fructibu~ lcgatorum, ad verbum non ad mentem acceplœ v.o~unt, ut videtur, legatorum et fideicommissorum usuras et fructus non exigi
posse n1s1 ex eo tempore quo lis contestata est : sic tamen generaliter non audiendum.
sed solu~ in his speciebus quas supradictœ constitutiones resolvebant, et in quibus usque ad hlls contestationem mora non erat. In lcge 2 illud prresertim manifestum. Quauquam non facile eveniri possit ut mora non pra:ccdente pervenia tur ad judicC'm, Jwe
1
1uandoque fil , puta si hreres legata sol\'cre noluit nisi prius ::.circt quoc.1 legis Falcidi<c
1
. ) L. i 3, § 20, D. de Aclionibus Nnpli Pl vcnditi; 1.
d1l;p; 1. 5, C. di> Pactis inter <'mptorem el vcnclilorcm.
1
2) L. 28, D. Ocposili vcl contra; 1. 2, C. eocl Lit.
3) Gaius, lnstit., lib. 2, §§ 280, 282.
( i l Pauli Sf'ntcnt., lih. 3, lit. 8 , § 4.
ult. , D. de l'criculo cl Co1nn10do rci "en-
41 -
cfo.po::.i lione acciperel. Sed p:crumquc ante !item contestatam mora fit el ex eo momentQ
debentur usurre in legatis el fideicommissis.
3° Pollicitationes, id est offerentis solius promissiones ob justam causam Reipublica
fac tas, in hoc cum actionibus !Jonœ fidei similem sortem habere Severus et A11tonim.;,
l'escripserunt (1). lbi ergo ex mora u~urœ prrestabantur. Contra, liberalitatis in R.empublicam factœ usurœ non ex.igun lur (l. J6 pr., D. de Usuris).
Singulari beneficio fisc us in suis con trac tibus usuras ex mora non dat, sed rc>cipit.
quum aulem in loco pri vat i successit, tamen dare solet (l. 1ï , § 5, D. <le Usuris: l. ~.
C. de fiscalibus usuris) . Quod privilegium ad Rempublicam non porrigendum est, qrn,.
usuras ex mora <lebet.
Sic de moratoriis usu1·is in aclionibus bome fidei et aliis similibus debitis. Ex mord.
non ante moram, non propter lucrum peten.tium, sed ob tarda lion cm solrcn tium debentur ; et si qu <:edam leges ad bonœ fi<lei judicia spcctantes, in his sine mora acce::-SionC'"
permiltere viden tur, de mora cx. re sine ioterpellatione intelligen<lœ sunt.
n. In aclionibus stricti juris usurœ ex stipulatu petebantur si prœcedente interrogatione promissœ fuissent, sed non ex mora ofllcio judicis.
Opinio qua in his actionibus usurœ non promissœ nihilominus currunt a litis contestatœ tempore, objicil : 1° Post judicium acceptum omnem causam restituendam esse
id est omne quod habiturus essct actor si litis contestandœ tempore solutus fuisset (2).
\'el aliis vcrbis : post !item contesta taro causam prœstandam esse ( 1. 2, D. de rsurÜ;)
in eum dicm quo scnten tia dicitur (l. 3, § 1, D. de Usuris). ed hœc omnia de fructibus non de usul'is audiri debent. Usurœ vicem fructuum obtinent, seù in solis legatis.
fideicomrnissis et home fidci actionibus (l. 31', D. de Usuris).
2° Lite contestata usuras currcre (\. 33, D. ùe Usuris). ed Paulus hoc loco non ac.1
litteram capicodus est. Non dicit usuras generali ter deberi a litis contestatre tempore,
sed illas antca jam currcntes li tis contestatione non sisti. Sic Pomponius ait eliamsi
sortis obligatio in judicium sil clcducta, adhuc tamen pœnam crescere (3): ac e\·eru~
et Antoninus: Judicio cœp to, usurarum stipulationem non e se perernptam (t). Hanc:
legem 35, D. de Usuris, et legem 18, D. de NoYationibus, ex libro ~li Pauli aù eùictum
a~que deproruptas in unum sensum co n\'enire manifestissimum est ecunùem legem 1 .
rnluntaria 110\'atioue liberantur hypo thecœ et pignus, usurre non currunt : principali
enim obligatione non subsistente creditoris al'bitrio, finit el accessorium. Legis 35 tenore, necessaria noYationc , i<l est litis contcstatione, usurre non desinunt curre1'e, Dl'que eniru deteriorem causam nostram fncimus actionem exercentes, sed mC'liorem F>).
(l ) L. 1 pr., D. de Pollicilationibus.
(~)
L. 31 pr., D. de lll'bus crcditis.
(3) L. 90, D. do Ycrborum oblignlionibus.
(4) L. J, C. du J u11iciis.
(!:>) J.. 2fl. D. de ovntionibu ..
'
........ ........ .
-.
�-
42 -
Xulla ergo lege statutum est in actionibu~ stricl1 jur1s usuras deberi e:\ morn 0ffü:10
judicis a litis contestatre tempore. Sed si ultra quatuor menses rei judicatœ solutio differtur, ex causa judicali debentur usurre.
m. Quoad actiones qure a judicis arbitrio pendent, illas non complcxœ sunt lege~
quibus in solis actionibus bonre fidei et qu ibusdam aliis speciebus ob similitud inem
receptis, usurre ex mora, officio judicis debebantur.
~ed et in judiciis arbitrariis aliquando usurre adjudicari poteran t non quasi usurœ.
sed quasi id quod interest eodem titulo quo, auctore Labeone, iu societate sola ante contitutionem Antonini recipiebantur. Sic in actione œdilitia in factum emplor usuras
prelii obtinet non quasi usuras, sed quasi id quod sua interest. lllud volebat requitas:
quando enim fit restitutio emptor veoditori non solam rem sed et fructus reddit : emptori ergo ille, justa compensatione pretium et ej us usuras quasi id quod interest prresta re debet.
§ 1. - De usu1•a1'um (\Ure ex moi'a veniunt taxatione.
~ecessaria est taxalio fœnoris, non minus in usura proprie dicta, quam in pœna qua
creditori damni emergentis et lucri cessantis compensatio offertur. Enim id quod intrrest non facile œstimatur, prœsertim in pecuniis debitis : quare ad vitandas lites et obscuras probationes certa juris regula damnum pecunire tardius solutœ statutum est. Ex
arbitrio judicis non pendet hœc œstimiltio, sed sine personarum acceptione, sine majoris lucri vel gravioris damni considerationc generaliter fuit sancita (1). Si corpus debetur, id quod interest non finitur certo modo, tune enim obligationis natura damni
justam dat restimationem.
In eadem conventione, damni compensatio quoad unum contrahentium certo modo
inclusa, alterius respectu infinita est. Puta, si res vendita non traditur, in id quod interest agitur (2); si fundo tradito emptor non sol vit, ad pretium et usuras solummodo
tenetur (3).
Pecuniam certo loco promissam si non opportune solvit debitor, non solas usuras,
sed omnem utilitatem, omne id quod interest creditori prrestare debet (4). Quod non
exceptione fit, tune enim id quod interest facile restimatur ; hoc debitor1 non 1mprovisum et in contrahendo actum intelligi potest.
(1) L. i 9, D. de PericuJo el Commodo rei vendiUr ; 1. 70 .• § 1, D. de Legatis, Il
(2) L. 1 pr. , D. de Aclionibus empli et venditi.
(3) L. i3, § 20, D. eod. Lit.
14) L. 2. § ult. , D. de eo quod cerlo loco promb~um e~l
-
1. ~
. li)
-
In bonre !idei ac tionibus j u<lex non liberam taxand 1 usuras morator1as potestatem
liabebat. Ej us arbitrio earu m modus ex more regionis ubi contractura erat constituebatur (1. J pr. , D. de Usuris) . Ita in legatis et fideicommissis.
Si c servandus est consuetus modus, ut legi non offendat, id est centesimre. Plerurnque minor erat taxatio. ln actionc clirecta tutelœ, verbi gratia, permittebantur quincunces, trientes usurre, vel si qure adhuc leviores erant in provincia receptre. In contrario tu telœ judicio sic quoque fiebat, nisi tu tor pro pupillo mutuatus pecuniam sui
gr avioribus usuris, quas pendit ipse exiga t, vel nisi a debitore suo uberrimas accipien'
11suras sortem recrpit ut pupillum liberaret; quo casu quibus caruit usuras pelere poterit (1) . Quod in contraria negotiorum gestorum actione (l. :n, D. de Usuris), et postPa
in omnibus bonre fidei action ibus receptum est.
Jta superare centesimam non potest judex. Srepius, cum regionis more inferioren1
modum servat , sed aliquando per exceptionem illi hrec legitima et maxima ta:\atic
pcrmitti tur. Puta, pecunire quam in usus suos converterunt tutores legitimas usura'
prœstant. Sic a Severo fu it rescriptum (2) . Item si negavit tutor apud se esse pecuniam et prœtor pronuntiavit cont ra eum ; vel si moram dcposi tioni fecit et prretor irrogavit ei legitimas usuras, quod judex sequctur; aut si dum negat esse aliquam quanti tatem pupillis ad onera sua expedienda, imposuit necessitateru mutuam pecuniani
legitimis usuris accipieodi ; vel si a debitoribus tales exegit (3). Etiam constitutum est.
maximas usuras deberi ab omoi privato, vel magistratu qui ej us pecuniam cujus negotia gerit, vel civitatis cui prreest in usum suum di\'ertit (4) . Debet enim prrestare fi1lem gratuitam, integram et abstinentem omni lucro. Centesimis locus non e~t, si uegotiorum gestor vel magistratus sorlem domino vel civitati debcbat nondum cœpln
administra tione ; tune mora quidem est, sed non mala fid es. Simili ratione tutori et
11 egotiorum gestori assimilandus est procurator qui domini pecuniam ad usum suum
divertit. Item, sed singulari decisione, si quis communem insulam suis impensis refecerit cessante socio, si postea socius ille intra quatuor menses opcris perfocti pro portione sumptus vult resti tuere, centesimas usuras prrestabit (;)). Talis erat ante Justinianum taxatio usurre debi tre e:-. mora, officio judicis.
Hic impcrator fœnera toriis cl moratoriis usuris eumdem mod um posu1l; ::.ua enim
constitutione generaliter et indistincte loquitur. Ex eo temporc potuit juùex oflkio suo
usuras semisses vel etiam minores, secundum loci consuetudinem, sed non majore:,
pronuntiare. ln his specicbus ubi antea centesimre permittebanlur, Yerbi grntia. in nummis a tu tore, negotiorum gestorc, \'Cl magistratu diYersis, ad semis es taxatio rednrla e~1
1t ) L. :1, § 1, O. de Contraria Llllllhl! acl10111•.
(2) L. 7, § i , D. de Administrationc tutorum.
13) L. 7, §§ 7, 8 el iO, D. cod. til.
4) L. 38, D. de Ncgotiis gcstis.
;i) L. 4, r.. cle iEdifiriis pril·~t i s .
�-
- u5 -
44 0
§ 5. -
Quando
usur~e
moratoi·iœ sis tnn\.
Usurre ex mora officia judicis debitro in aclionibus bomc fidei et aliis similibus speciebus, usque in diem condemnationis currun t. Enim post condemuationem, fulu ri
temporis tractatus non pertinet ad officiuro judicis (1. 1, § 2, D. de Usuris) . Cum illr
sententimn dicit, officium solas usuras in judicio comprehensas, id est usquc adhur
elapsas attingit. Ex die ententiro sistun t usurœ in lra tempora jud icati : hro inducicc
condemnalo humanitatis causa datro ilium a mora excusant. Iloc tero pore elapso, r ursus
currun t usurre, sed ex causa judicati et nonnisi conven tio facta et postea mora commissa sit. Illas non continet officiuro judicis : quod non debetur non venit in judicium
etsi aliquando futurum sit ut debeatur. Sed in bonre fidei actionibus, cautionibus
inter positis, servare obligationem cujus jam cedit sed non venit dies, ex officio judiC'is est (1). Item si judex qui de appellatione cognoscit frustratoriam morandi causa
appellationem inlerpositam fuisse animadverlit, etiam de usuris medii temporis dehitorem condemnare potest (1. 41 pr., D. de Ul>uris).
A Severo et Antonino rescri ptum est, judicem quoad pecunia condemnationis soluta
fuisse!, potuisse de pendendis usuris legem diccre (2). Sed hœc notanda : i 0 De actiotH'
rei judicatre illic agitur et qurestio quam affirma te resolvunt imperatores hrec est : Valet ne sententia etiam quantitatem pecunia:! au t usurarum non significans? 2° Tune judex non in futuris usuris fert sententiam , sed in usuris debitis post tcmpus judica ti .
facta jam conYentione ; enim Severi et An tonini tempore rei judicatre a<'<'essiones non
ipso jure debebantur, sed solum post interpellationem actoris: ergo convcntio era t ncr essaria. Quod mutavil Justinianus ; post quadrimestres inducias ipso jure cen tesim a~
deberi voluit.
Eredem causre moratorias et fa:neratorias usuras exslinguunt. De solis inter utra~quP
discriminibus loquendum est.
t• Usurre prœteritre ex conventione dehi tœ, quanquam sublata sorte ad huc dcb1>ntur,
dure sun t enim obligationes sortis Pt usurarum : sed quoad usuras ex morn officio judicis debitas, una est obligatio, sortis. Qua soluta, ner aC'tion i . nec officio judiris, urr
usuris locus est amplius. Simili ration<' in bonre fidei actionîbus, officio j uù iri~ u~u r;i•
non debentur si in rondemnatione omissœ sînt , nPc provocatio secuta sit ( l. t J. <:. dc
Usurîs ) : secus in usuris ex stipulatu ve11ientîbus.
~ Quidam aliud d iscri men indicant. Secundum banc sententtam, moratorire usurœ
sola oblatione cessant, sed fœneratoriis obsignatio et depositio prœterea necessariœ
sunt. Lege 9i , § 3, D. de Vcrborum obligationib us significatur, eum qui moram fecit in
solvendo, offerendo eam emendare posse. Cum ergo moratoriœ usurre sine conventione
curr unt ex mora deb itoris, quœ mora crcditoris purgatur, tune sistunt quasi jam cessan te
causâ propter quam deb erentur . ed idem dicendum esl de specie in qua stipulatione
usurre promiss<e sunt ex mora. Ergo non justa est hrec distinclio, sed semper oblatio
sola non sistit usuras. Qum an te oblationem si non multiplicantur. post oblationem
quoque non currunt ( l. i . § 3, O. de Usuris).
(1) L. 41, D. de Judiciis.
ri ) L. 1, C. de Sentèntia quœ ine ccrta quantilatc profcrlur.
_.-...,_
......
_
- -
.
�ÉTUDE SUR LES PARTAGES D'ASCENDi\NTS
n ' Ar n ll
I.E CODB ET l.A JUR! S PRUDE~CE FRANÇA ISE ,
D'un coup d'oeil historique sur cette institution en droit romain
et dans l'ancien droit français .
... Ut a fratcrno c~rtam1oe fihos pr:l'<ert'ent patre5 ( Jwh-
niani .Vovella 18 c. 'i.)
Nos lois ont travaillé tant qu'elles 00 1 pu pour raire qu ao
père partageaol ses graces et ses bienfails éëalemeot oolre
les cafants . l'umon fùl maioteouc par c~Lte ~plil~. fucuo ,
Donations, o• 1653.
Cette panic de la 101 sera ao~1 on grand bieofa1t !Rapport
de •t Jaubert au Trit.unat )
Les partages de successions sont la cause la plus fréquente de desuniou dans les familles. Ainsi qu'on l'a fort bien dit, t< ils di,·isent les cœurs au moins autant que les
Liens, »et la diversi té d'intérôts sépare ceux qu·unissairnt les liens du sang. De là des
inimitiés irréconciliables e l des procès ruineux qui absorbent bien souyent la totalite
du patrimoine. Aussi la loi a voulu prévenir ces inconvénients en reconnaissant au père
de famille la faculté d'opérer lui- même en tre ses enfants la division de ses biens. Cet
acte suprême de la puissance paternelle aura droit à l'assentiment ou tout au moins au
respect de tous les enfants. Ainsi disparaîtra une source féconde de chicanes et de dis.ensions domestiques. Tel rst le but principal que s'est proposé le législateur en établissant le partage d'ascendants. )Jais cettC' operation a d'autres avantages qu'il faut rapidement signaler.
Lorsque parmi les descendants se trouvent des incapables, on e t dans une ft\cheuse
alternative; il faut alors, ou bien rester provisoirement dans l'indiyi ·ion, état pénible et
dangereux, si court qu'on le suppose, ou bien procéder immédiatement au partage.
mais avec toutes les formalités exigées par la loi en pareille circonstance: appo ilion
de scellés, licitation judiciaire des immeubles, etc. Or, cet ensemble de me ures protectrices a l'inconvenient de prendre beaucoup de temps et <l'entraîner ùes frais conside-
--~---
-· -
�- :.s rables. On y échappe par le partage d'ascendants. Qu il y ait des mineurs ou qu 'il n ')
en ait pas, chacun, dès le moment du partage ou du décès de l'auteur, selon les
cas, est immédiatement et directement saisi des objets rentrant dans son lot.
Dans les partages ordinaires, c'est le sort qui altribue les lots (art. 83,-i, 2°, C. Nap. ).
Ce distributeur aveugle ne tient aucun compte des besoins, des conYenances de chaqur
enfant en particulier. Ainsi, sous le \•oile d'une inQexible égalité, bien souvent, en fait ,
run des copartageants se trnuvera lésé dans ses intérêts. Le père de famille remplira
cette mission d'une manière bien plus complète et plus sûre. Il ronnait encore roicm.
que les experts la valeur de chacun des objets qui composent sa succession. Il a encore
sur eux un autre avantage: il sait ce qui convient à chacun de ses enfants, d'après ses
goùts et sa position. Donc, tout en respectant dans la composition des lots les règles
des articles 826 et 832, C. Nap. , l'ascendant jouira d'une certaine latitude; son amour
paternel, son désir de voir son œuYre sub.>ister et établir la paix. dans la famille, lui suggèreront les combinaisons les plus propres à contenter chaque enfant, tout eu maintenant les parts égales .
Il est vrai que le père peut avoir secrètement la pensée de se servir de ce mode cil'
partage, comme d'un moyen indirect d'arantager l'un de ses enfants. Mais il faut remarquer que le but du législateur n'a pas pu être de favoriser ce détour. Du reste, dan~
l'article 1079, C. Nap. , il a, autant qu'il était possible, prérnnu ce danger en donnant
deux actions en rescision : l'une pour empêcher la lésion de plus du quart, l'autre pou1·
rendre impossible toute atteinte à la réserve par le concours du partage avec les dispositions par préciput.
Mais l'ascendant n'attend pas toujours son décès pour opérer entre ses enfants la di vision de son patrimoine ; souvent il voudra voir de son ,·ivant se réaliser sa pensée, rt
son œuvre produire les heureux effets qu'il en attend.
Il y sera porté souvent par le désir d'établir ses enfants déjà grands, de leur fourn11·
les moyens d'embrasser une profession. Par le partage simultané de ses biens opérc
entre vifs, il mettra plus facilement dans l'ensemble ùe ses dispositions l'ordre et l'harmonie désfrables, et il évitera les jalousies, les petites rirnlités qu'entrainent d'ordinaire
les simples a,·aocements d'hoirie.
A ce sentiment puisé dans l'amour paternel viendra se joindre quelquefois un motif
personnel à l'ascendant. Arrivé à un âge où, en même temps que les forces diminuent,
se fait sentir plus vivement le besoin de repos, celui-ci, pour ne pas voir perdre le fruit
de son travail, et pour que des mains plus jeunes continuent son œuvre sans interruption, opèrera eutre ses enfants le partage total ou parti el de ses biens. Dès lors les inconvénients de la culture par autrui seront évités, et aux motifs qui portaient déjà auparavant les descendants à donner a leur père une collaboration active viendra s'ajouter le stimulant si puissant de l'intérêt personnel. Telle était anciennement la cause des
démissions de biens; telle est encore celle du plus grand nomhrf' tles partages entre
vifs qui ont lieu dans les campagnes.
-
.19
li était, sous nos coutumes, une autre cause qui produisait fréquemment Je partag
entre vifs des biens d'un ascendant. Lorsqu'une personne était incapable d'administrer
son patrimoin e, soit par suite de sa prodigalité, soit par suite de la faiblesse de sou
intelligence, la famille, pour é1·iter l'éclat d'une demande en interdiction, s'efforçait
ds l'amener à un e sorte d'abdication de lui-même et au partage de sa succession entrr
ses héritiers. Cette cause de dépouillement actuel de la part de l'ascendant est infiniment moins fréq uente qu'autrefois; pourtant elle ne serait point impossible.
Comme toute chose humai ne, le partage d'ascendants, s'il a se::. avantages, olTre au·,.1
ses dangers.
D'abord, nous avons déjà dit que l'ascendant peut s'en servir pour avantager inJirectcment l'un de ses enfants. Si le partage est dégagé de toute disposition préciputaire, il peut même entamer la réserve, pourvu que la lésion n'excède pas le quar:.
Or, comme on l'a dit lors de lu discussion, cc rien de plus louable que le partage d'ascendants entre enfants non avan tagés; rien de plus dangereux, rien de plus odieux entre e11fants dont la condition n'est pas égale, parce que cc serait presque toujours un moyen dP
tromper la nature et la loi.>) Ce premier danger est commun aux deux sortes de partage,,.
Il en est un autre de spécial aux partages entre vifs. L'ingratitude trop fréquente de'
enfants envers l'ascendant qui s'est dépouillé à leur profit de son Yirant a passe e11
proverbe. C'était aussi le plus grave inconYénient des anciennes démissions de biens.
Mais celles-ci étaient le plus souvent ré\•ocables, tandis qu'aujourd'hui l'irrévocabilitt
des donations s'applique aux partages entre vifs. D'autre part, il faut ajouter que l'iu_
tervention obligée d'un notaire, et la possibilité de ne partager qu'une partie <le son
patrimoine, sont des garanties qui n'existaient pas dans l'ancien drnit, et qui diminuent notablement pour l 'ascendant le danger d'un dépouillement actuel. La prudenc•
lui fait d'ailleurs un devoir de ne pas trop compter sur la reconnaissance. et, s'il partage tous ses biens, de s'assurer, par une réserve expresse, soit r usufruit <les biens partagés, soit au moins un e pension viagère. Par ce moyen , il ne sera pas , pour sou
existence, à la merci de ses enfants, et il aura la ressource, en cas d'innécut1on, d ·
demander la révocation de l'acte (art. 953, 95i, 9:>6, C. Nap.) .
Tel a été le but de l' institution du partage d'ascendauts, tels sont se::. aYantages rt
ses inconvénients; voyons maintenant le plan qu'il convient Je suivre pour \'etudil'1
le plus complètement possible. Après un coup d'œil rapide sur la loi romaine et notre
ancien droit, nous verrons quels sont, sous le Code Napoléon, et <l'après la jurisprudence, les principes qui régissent le par tage d'ascendants. Nous parlerons suceessivement : de son cai·actère, <les personnes qui peuvent le faire, de celles qui doivent y
figurer, des biens qu'il comprend, de sa forme, de ses règles, de ses effets, <les modalités dont il est susceptible, enfin de l'nction en nullité ou en rescision par laquelle il
peut êtrf' attaqué.
•
�-
l>O -
•
DROIT ROMAIN.
D après la loi des Douze Tables, la volonté tlu testateur ayant une puissance illi mitée, toute personne pouvait, dans son testament, diviser entre ses héritiers légitimes
ou autres les biens qui composaient son patrimoine (l. 33, D. Familiœ erciscundœ) , assigner, par extlmple, à l'un tel fonds, à l'autre tel autre fonds; à l'un les biens d' Italie,
a l'autre les biens provinciaux 0· 35 pr., D. !Je hœredibus instituendis); à celui-ci les
biens paternels, à celui-là les biens maternels (1. i8 pr., D. eod. tit.). Cette division ,
don t l'accomplissement rentrait dans l'office du juge de l'action familiœ e1·ciscundœ, ne
constituait pas réellement un partage, mais plutôt une disposition de dernière volonté,
et les biens assignés à chaque héritier formaient moins un lot proprement dit, dans une
d1:visio bonorum, qu'une prœceplio, c'est-à-dire un legs par préciput (dict. l. 35, § 1,
D. De hœred. instit. ; 1. 3, § 4, ad. s. c. J'r-ebellianum). Aussi les règles du partage, notamment l'action en garantie, ne s'appliquaient à cette opération qu'autant que le testateur
P ll avait formellemen t manifesté l'intention (1. 39, § ult. , O. Fam. erc. ; 1. 77 ~ § 8, D. De
legatis, ~). Sans doute la quarte Falcidie devait être respectée, à peine de réduction ;
mais, à part cela, les héritiers ne pouvaient agir en nullité pour inégalité, ni exiger
un supplément pour rendre leur part égale aux autres. Le testateur pouvait bien divi er
le passif comme l'actif par un ensemble de legs; mais, en règle générale, chaque héritier etait tenu des dettes pro portione hœredita1·ia, cl non pas seulement pro modo emolumenti (<lict. l. 35, § i , D. IJe hœred. inst.; l. 1. , C. Si certum petatur). Ce que le testateur ne pouvait faire d'abord que par des legs, il le pul ensuite plus facilement au
moyen de fidéicomm is. Ainsi, la facullé de diviser et distribuer ses biens ne fuL pas
d'abord, à Rome, un privilége spécial aux ascendants ; de plus, elle ne pou mit s'exercer
que dans un testament régulier, et avec le caractère non d' un partage ,•éritable, mais
d'un ensemble de prœceptiones.
Voici quelle est la véritable origine des partages d'ascendants en droit romain. Les
pères de famille, dans le but d'assurer la paix et la concorde entre leurs enfa11 ts, divisaient entre eux leurs biens, non plus, comme nous venons de le voir, par testament ,
mais codicillis 0. 39, § •, D. Faniil. ercisc.), ou même sine scriptura (\. 20, § 3, D. eod.
tit:)· Sans doute cette manifestation de volonté, distincte des dispositions testamentaires proprement dites et même des fidéicommis . n'opérait pas par elle seule,
-
Sl -
· prepoint immédiatement des parts aux. cohéritiers , car le pè re e1ait
elle n'attribuait
, .
(\. 2l ,
prœvenire
luereditalis
dividendœ
arbitri
officium
chose:
qu'une
voulu
a~01r
n
sumé
C: .eod. tit.) , et ?ar conséquent c'était ce juge qui, lors de l'ouverture de l'hérédité lég11tme, confirmait par son adjudication la distribution déjà fai te par le défunt. Sans
doute encore, les partages entre vifs étaient impossibles en droi t romain d'après 1
es
,
·
l
· ·
prmmpes sur a puissance paternelle, qui d'abord ne permirent aux enfants de rien
posséder en propre, et qui,. les pécules u~ e fois in troduits, firent retomber au père tout
ce que les enfants acquérate~ t ex r: pa~r1s (Instit., lib. 2, til. 91 § t) ; par conséquent,
quand ~ême le c~1ef de fa~1ll e délivrait de son vivant les lots par lui assignés, il en
conservait la pleine propnété, et le partage, ne pouvant a\roir d'effets actuels était
moins u?e simplex donatio qu'une divisio supremi judicii, ainsi que le disai t Papinien.
Néanmoms nous voyons là un partage privilégié, permis aux seuls pères de famille en
faveur de leurs enfants en puissance, et qui n'était astreint à aucune forme. Plus tard
ce privilége fut étendu par Constantin à la mère, puis par Théodose aux ascendants d;
l'un et de l'autre sexe (1. 2 1, § 1, C. IJe testamentis. - Préf. de la Nov. 1.07). Jamais il
ne fut permis aux collatéraux.
Le testament inter liberos est d'une origine bien plus récente que le partage d'ascendant~ tel que nous venons de le définir ; il en diffère essentiellement, et c'est à tort que
~lusieurs commentateurs ont confondu ces deux actes. Il était de règle, à Rome, que,
s1 un te~tame~t manquait de l'une des conditions exigées, toutes les dispositions qu'il
contenait étaient de nul effet, à moins que, par la clause codicillaire, le testateur n 'eùt
expressément stipulé qu'il entendait que sa volonté valùt au moins comme fidJiroromis, si elle ne pouvait Yaloir comme testament. Or, Constantin, dans une constitution
i~sérée avec quelques changements dans le Code de Justinien (l. ult., C. Famil. e1'Cisc.).
dispensa de l'application de cette règle les testaments inter liberos. Dorénavant ces testaments, quoique imparfaits, tirèrent donc leur force de la volonté de cujus, et en conséquence, tout en restant nuls à l'égard des étrangers qui y étaient compris, produisirent tous leurs effet· en tre les enfants. Il y a donc eu par là relâchement à la ri..,.ueur
des principes en ce qui concerne les enfants, et non établissement d'un testament particulier inte1· liberos. La confusion entre le partage d'ascendants et le testament realise
intel' liberos est d'autant plus facile à éviter, que la décision de Constantin s'appliquait
non seulement au partage, mais encore à toute disposition contenue dans un testament
imparfait entre enfants.
Tel était , à ce double point de vue, l'état de la législation à l'époque de Ju tin1en .
qui, dans ses Novelles t8 et 107, modifia et le partage d'ascendants el If' te·tament intel' liberos.
D'abord, en cc qui touche le partage, cet empereur nous apprend que, par suite de
rctte absence de toute formalité qui distiuguait les disposi tions faites par un ascendant
en faveur de ses descendants, la division de ses biens entre se enfants opérée par le
père de famille devenait une source de dissensions domestiques, l>irn loin d'être un
�-
S2 -
gage de paix et de bonne harmonie. 11 commence par con~eill er a~:-. ascendants d'em.ployer pour Jeurs partages la voie de droit com.mun , c ~st-à-dire un .testament frut
d'après toutes les règles, afin que, leur intention etant clairement exprimée, tous les
utiles effet· qu'on peut attendre de cet acte se réalisent. Il décide ensuite cependant,
que, s' il a été impossible à l'ascendant de faire un testament, son partage fait par écrit
sera valable, à la double condition : i • d' indiquer d'une manière claire et précise les
objets assignés à chacun des enfants; 2° de porter, ou bien sa signature, ou bir n celle
de tous les enfan ts appelés au partage. Si l'une de ces conditions manque, la division
du père de famille n'aura aucun effet, et le judex de l'actio familiœ erciJcundœ n'en
tienùra nul compte (Novell. 18, c. 7, et Novel!. 107, c. 3).
Justinien changea aussi la législation relatire aux testaments inter liberos. Si c'esl
une dispo itio qu'il Yeut faire entre ses enfants, l'ascendan t doit: i • écrire de sa main
la date ; ~· indiquer de même les noms de ses fils en faveur desquels il dispose ,
3° marquer en toutes lellres in quibus unciis illos scrihit hœredes. Depuis lors, le père
de famille, en remplissant ces trois conditions, peut donc éviter de faire inter liberos
un testament revêtu de toutes les formalités ordinaires. Si, dans ce testament priv ilegie, il \'Oulait faire une diuisio, il le pouvait, pourvu que de sa main il indiquât clairement et complètement sa volonté à cet égard (Nov. ~07, c. 1).
Telles furent , à co sujet , les modifications apportées par Justinien. Il nous reste à
Yoir, après ce rapide coup d'œil historique, quelles règles étaient appliquées en dro it
romain au partage d'ascendants.
La distribution opérée par l'ascendant 6tait moins une divisio qu'une dispositio, puisque les inégalités des lois étaient tolérées, à la condition de ne pas entamer la légitime. Ces sortes d'actes étant considérés non comme des testaments, mais comme des
dispositions ab intestat (1. 2l et l. ult., C. Famil. ercùc .) , ils n'avaient pas besoin de
renfermer une institution héréditaire. La faculté de faire un partage inter liberos fut
d'abord un effet de la puissance paternelle; mais, depuis les innovations de Constantin, de Théodose et de Justinien, qui étendirent ce bénéfice à un plus grand nombre de personnes, ce ne fut plus qu' un privilége du lien du sang en ligne directe.
Le paterfamilias seul, dans l'origine, pouvait faire un semblable partage. Ce pouvoir fut reconnu plus tard à la mère, puis à tous les ascendants sans distinction de
sexe. Aucun texte ne l'étendit aux collatéraux; mais les commentateurs voient cependant dans la l. ult. , C. De pactis, un moyen de faire produire leurs effets aux partages
fait.s même par des collatéraux, puisque, d'après cette constitution, les pactes faits entre cohéri tiers sur une succession future sont "alables, si ipse de eujm hœreditate pactum est, voluntatem suam pactiom'hus accommodaverit.
Cette divisio liœreditatis n'avait lieu primitivement qu'entre les descendants appelés
à la succession jure civili, c'est-à-dire entre les enfants sous la puissance du père.
Mais les enfants émancipés ne pouvaient pas être priTés de ce bénéfice, alors que la
mère et autres ascendants n'ayant pas la puissance paternelle pouvaienc néanmoins
-
53 -
opérer ce partage. Aussi furent-ils bientôt assimilés à leurs frères restés ù1 potestate. Ils
purent donc alors, comme eu>.., être apportionné' dans l'actf•. D'un .111ll'e ct,té, Constantin les fit aussi jouir du béneflce du testament inter liheros (1. ult .. C. Famil. ermc.).
Sans doute une persona e.ctranea pouvait être instituée dans un testamen t parfait d'après les règles ord inaires et prendre sa part dans la d istribution ; mais dans le testament privil égié entre enfants, inter solos liberos tenehat voluntas defuncti; et quall.lum
ad aliam dun laxat permi:ctam pei·sonam , pro nullo hahebatui-, sed liberis adcrescehat
(l. 2 1, § 1, C. IJe testamentis) .
L'ascendant ne pouvait ainsi distribu<'r que ses propres biens. pour le tout, ou
seulement pour partie (1. 20 , § 3, O. fiàmil. erl"isc. ; 1. 21 , C. eocl. lit.). Les biens
non compris dans cette diuisio étaient, à la mort de l'ascendant, partagés suirnnt les
droits respectifs des enfants et conformément aux règles ordinaires. Quod si quœdam
res indivisœ relictœ sunt communi dividundo, de his a9i potest. L'auteur du partage pouvait aussi onera œris alieni pro modo possessionum distrihuere.
En ce qu i louche la forme du partage, nous a\'On déjà \'U qu'il pouvait avoir lieu
soit par testament, soit ah intestat. 1° Il pouvait être contenu dans un testament, soit
Jans un testament ordinaire, soit dans un testament imparfait, mais ''alable pourtant
parce qu'il avait lieu inter liberos. Justinien, dans ses Novelles 18, c. 7, et 107, c. 3,
assujettit ce te tament privilégié à quelques formalités bien si mples que nous arnn:.;
indiquées plus haut. 2° Il était aussi admis ah intestat. Sous cette autre forme, le partage
d'ascendants, d'abord dispensé de l'observation de toutes règles quant à sa manifestation extérieure, fu t aussi ram ené par la NoveIle 107 , c. l , à l' obserration des
deux. conditions que voici : le détail circonstancié des lots, et la signature soit de
l'ascendant, soit de tous les enfan ts.
En observant ces formes établit>s par les No,·elles, l'ascendan t n'étai t point tenu <l<>
faire une OOU\'l'e d'égalité, il suffisait que chaque enfant eût sa quarte (\. 8, C. IJe inofficioso testamento). Le partage auquel il procédait lui-mê me differait <lonc notablemem
de celui qu'aurait fait le juge, qui était tenu de faire les parts égales. Aussi 1·efuse-t-on
justement à cette di ·tribution du patrimoine faite par l'ascendan t ent re ses enfan ts le
caractère d 'un véritable partage. C'etait un projet qui ne produisait son effet qu'autant
que le juge, tenu de s'y conformer, y avait apposé le sceau de son a~torité. L'œ.uvre ~e
l'ascendant ainsi qu'on l'aj ustement dit, s'effaçait sous l'œuYrc du Juge. Depuis Justinien, en ca~ de partage, le rapport était toujours dû, même si le de cujus laissait un
testament à moins que ce testament n' en contint dispense expresse. Aupara,·ant on
suivait la ~ècrle inverse. S'il y avait un testament, il fallait, pour qu'il y eùt obligation
de rapport, ~ne stipulation expresse à ce sujet. Au contraire, si l'nsct't~ùant etait mort
intestat, le rapport était dù, snu f la manifestation d'un r Yolonte co11tra1re (N~rell~ _'8,
c. 6). Le partage d'ascendimts était essent iellement révocable, comme toute d1spos1t1on
ti>stamPntaire et à cause de mort.
L1> pal'ta~r ci'n~cendnnts produisait les effets drs partages ordi nai ri>s Ainsi. gnranllc
7
�-
5(i -
rla1t due par chaque enfant à es coparlagés. Telle etail l'intention présumée de l'ascendant ; du reste, ainsi que nous venons de le Yoir, la di,•ision opérée par lui n'ayant
do valeur que par la confirmation du juge, il <levait en être absolument comme si le partage eùt émané du jude.x lui-même. On ne saurait approuver la doctrine de quelques
auteurs qui restreignent celle garantie au cas <le testament, et la disent impossible
dans l'hypothèse d'un partage ab intestat. Ces deux opérations ne diffèrent que pa1· la
forma, et doiYent produire les mêmes effets (l. 77, § 8, D. IJe legatis, II). Si l'acte ne disait.rien des dettes, elles étaien t supportées par chacun, non P''O modo emolumenti1 mai:
pro portione luereditaria, ainsi qu'on le décidait dans le testament ordinaire (1. 3ti,
§ 1, D. De hœredibus inslituendis) . Le partage du passif , permis à l'ascendant comme:
celui de l'actif, n'avait pas d'effets d s-à-vis cles créanciers, qui pouvaient toujours actionner le5 enfants pro portionihus hrrreditariis, sauf le retour en garantie de crux qui,
d'après la ''olonte exprimée dans l'acte, se lroU\·aicnt aYoir payé plus qu'ils ne devaient
1. ~W.§ 3, O. Famil. ercisc.).
Liberté entièrt> était laissée à l'ascendant d'imposer telles conditions qu'il jugeait a
propos dans son partage. Une seule chose lui était défendue, c'était d'attaquer la légitime.
Si le partage contrenmait à cette prescription, l'enfant qui n'avait pas sa légitime, au
lieu de la plainte dïnofficiosité, qui fai-sait autrefois tomber le testament avec toutes les
dispositions qu'il contenait, exerçait l'action en supplément, en rrtenant les biens qui
lui avaient éle as' ignés. !\lais il pournit toujours demander sa légitime en corps héréditaires, en rt"non('ant à la part à lui faite dans l'acte de partage. En effet, les enfan ts
prennrot lrur légitime par le bénéfice de la loi , et elle ne peut être chargée d'aucunt>
condition ou d'aucun délai contre leur volonté (11. 32 et 36, C. IJe inofficioso testamento).
De mêmP, dans l'hypothèse d'un partage ab intestat, l'ascendant ne pouvait entamer la
légitime (li. '.!6 et 'li, C. Famil. ercisc.) . Le partage n'était pas annulé par la prétérilio11
d'un des enfants. Cet acte, ainsi qu'il a été dit cléjà, n'était point un véritable testament
mais plutôt une disposition ah inteMat devant Yaloir soit comme codicille, soit comme donation à causr de mort. Il n'étaitpas nécessaire d'y fairl' mention de tous les enfants, 11 1
<le les instituer. ni de faire un ou plusieurs héritiers universels. Par conséquent, l'enfant
prétérit pouYait ï;eulement réclamer la légitime que l'ascendant n'a\•ait pu lui enlever
et tous ses cohéritiers apportionnés devaient y contribuer, chacun pro modo emolume11f1
P.t non pro portione hmreditarùi, pubqu'il n'y avait pas d'héritier.
II
ANCIEN DROIT FRANÇAIS.
Dans les pays de droit écrit, tous les principes que nous Yeuons d'établir quant au caractère, aux formes, aux. règles et effets des partages d'ascendants en droit romain,
etaient en tous points applicables ( 1). La matière etait toujours regie par les .No' elles 18
el 107, qui furent pourtant un peu modifiées dans leur application par 1 or<lonn~nc~ de
1735, dont nous µarlerons tout à l'heure. 11 y aYait quelques pa)'S de droit ecnt ou le
partage de la part des ascendants n'était pas en usage.
.
Parmi les coutumes, les unes admellaient expressément cette sorte de partage et lui
traçaient des règles, les auti·es n'en parlaient pas. Dans ces dernières, il n'était pas pour
rela repoussé, mais on faisait une distinction. Dans les coutumes qui ne permet1a1e~t
pas aux pères et mères rl'a,•antager un de leurs enfants, par exemple, dans celle <l~ Paris
(art. 303), les partages d'ascendants n'étaient admis qu'autant qu'on y .observ~1t une
:.tricte énalité, ou tout au moins que l'inégalité, s'il y en arnil une, él:11t peu 1mporlante. [\~ais dans celles oü il n'était pas défendu d'arnntager les e11fan1s, l'inégalite ne
faisait pas rejeter ces partages, non plus que cette circoustanc:- quel~ père aYail ~isposé
des propres, ou que les formalités ordinaires n '~vaient pas c~e :en'.pl1es (2) . Ams1, dans
ces coutumes muettes elles-mêmes, le partage d ascendants clait dispense des formahtes
ordinaires des testaments; <le plu , il pournit exceptionnellement contenn· llisposition
des propres. Enfin, dans les coutumes d'égalité, on y talerait une ~égère ~négalile, et
dans celles ne prohibant pas les avantages faits à l'un des enfants. l mcgahtc eta~t permise d'une manière plus large. et quoique en l'absence des formes test:imentaires de
droit commun.
Les coutumes qui règlementaient le partage d'ascendants étaient les plus norubreus~s.
Parmi celles qui s'en étaient occupées plus spécia:lement et etaient entrees à cc su1et
dans le plus de détails, on peu l cit er ln cout ume de Bretagne, celles de .Bourgogne, Ùf'
Bourbonnais et de Poitou. C'e t là surtout qu'il sera intéressant d'étudier r.1p1ùeme11t
l'ini>titution clu partage inter libei-os.
(1) Furgoln, J)es Testaments, tome 3, snct. 1, n•• 141 à 167
.
. ~
F "
D.
(2) Guv Coquille fostauli o11 uu droict des Fruncois, Des Succes:.11111'. page 301. uro01e, t•
· !oc cil.' , n• 1!"$5.· - Lobrun. T 1111
· 'lé des ucceS1>iu11 •• l ~ • clt l · 110 11
Tr~umrnts,
�-
~(i - -
Comme en droit romain, dans no:. coutumrs, le part;1gc d'ascendauts étai t 11011 un acte
d'attribution , mais un acte de simple distribution; les copartageants prenaient donc
leurs lots comme héritiers el non comme simples légataires, et la succession restait légitime. Aussi l'enfant renonçant ne poun1it , comme légataire: reve~d.iqu er les biens
qui lui avaient éte assignés pour sa part. Les descendants étaient saisis de leurs lots,
bien que les tcmwt d'un acte testamentaire , << cc qui marque , dit Lebrun ( !oc. eit. ),
qu'en cc cas même, les coutumes ue laissent pas de considérer les enfa nts comme héritiers ab i11testat des parts et portions que leur père lem· a réglées. n Remarquons qu'à
la différence de ce qui se pratiquait à Rome, en droit français il était généralement admis, même dans les pays de droit écrit , que l'œuvre du père de famille se suffisait à
elle-même, et n'avait pas besoin de l'homologation du juge.
.\ qui était permis üe partage ? Sur ce point, comme du reste sur tous les autres, la plu-;
grande ,-ariéte régnait dans les dispositions des coutumes. La plupart ne reconnaissaient
re tte faculté qu'aux ascendants; quelques uues cependant l'étendaient aux collatéraux .
Parmi les premières, les unes appelaient à jouir de ce bénéfice tous les ascendants ,
tandis que d'autres ne mentionnent que le père, ou le père et la femme autorizée
(Cout. de Bourbonnais, art. 216), ce qui s'entend conjointement ou séparément, comme
le remarque Jacques Potier (1). La coutume de Bretagne ne permettait ce partagr
qu'au père noble et pourveu de sens (art. 560), et celle de Bourgogne entre gens nobles seulement (art. ter ajouté au titre Des Successions). Cette restriction sans motif ,
critiquée déjà par d'Argentré (2), n'était poiut admise par la pratique (3); et les autre>$
coutumes étaient plus larges dans leurs dispositions à ce sujet. Cette dernière coutum 1•
ajoutait: Gens ecclésiastiques useront, si bon leur semble, de ladite puissance.
Ce partage n'avait lieu qu'entre les enfants en puissance ou non (Bourbon nais el
Bourgogne). Tous devaient y figurer, et l'omission de l'un d'eux entraînait généralement
\a nullité de l'acte (4). Le partage entre collatéraux n'était point impossible; il étai t
même autorisé par certaines coutumes, comme celles d'Amiens et de Bourgogn 1•
(art. 5 ajouté). Seulement dans celle dernière, ainsi que dans plusieurs autres, le partage fait entre collatéraux ne jouissait d'aucun privilégc qui le dispensât des formalités
ordinaires. Lebrun exipeait même> es qu'il fût souscrit des héritiers entre lesquels le défunt l'a Youlu faire (5). ,,
Les ascendants devaien t ai nsi partir et diviser tous et chacun leurs biens meuble.~"'
immeubles (Cout. de Bourbonnais et Bourgogne), <s et s'il restait quelque chose u 1 ne fùt
11
pas compris dans le partage, il serait nul , parce qu'il y aurait inégalité D (! ). Oo don nait encore pour motif de cette exigence que, pour atteindre le but de l'opératiou
c'est-à-dire la paix des familles, il fallait que tous les intérêts fussent réglés, que le-:
c>nfants n'eussent rien à démêler ensemble. Cependant il est bien clair que, si \'ascendant
qui a ainsi disposé fait de nouvelles acquisitions, le partage ne sera pas nul comm1•
incomp'.et : parce qu' il suffit que le père ou la mère aient partagé tous les biens qn 'ils
possédaient au moment de l'acte; ceux qu'ils ont acquis depuis appartiendront à tous Jp~
enfants par égales portions, comme héritiers ab intestat (2), à moins que \'acte n'v rilt
autrement pourvu el ne renferm n.t une disposition spéciale des biens à venir . D'~prf>"
la coutum e de Bretagne, le père, s'il veut partager ses enfants aux biens de leur mi>rr,
le pourra faire , elle vivante, consentante, et non autrement. Il ne pouvait y comprendn
les biens propres des enfants que si ceux-ci étant majeurs y consentaient (3). On admettait généralement que chaque enfant devait recernir sa légitime en corps héréditaires (4), et dans les coutumes d'égalité, la règle était que les meubles et \es im meubles devaient être répartis à peu près égalemen t entre tous les descendants. Ci•pendant ce principe n'était point entendu d' une manière trop rigoureuse, sauf que, pou
l'honnem· de la famille et conservation de quelque seigneurie, on peut laisser à [un /•i
p1ëce entière qui ne se peut commodément diviser, à la charge qu'il payera en argent
portion des autres (i>). D'un autre côté, sous la coutume de Bourgogne, la distribution
des biens était faite aux mâles en clwvances et corps héréditaires, et aux filles (si bon sembl
aux disposants) en deniers (art. 2). C'était , en cette matière, le seul privilége des miih,
sur les filles. Quant à la distinction des biens en propres et acquêts, quoique les premiers n' aient pas pu faire l'objet de dons ou avantages entre enfants ou héritirrs, crpendant on pensa que l'égalité serait satisfaite, si celui qui recernit moins de proprr,
<lans son lot receYait l'équivalent en acquêts (6).
Les coutumes Yariaient beaucoup sur les formes requises pour ce partage. Celle d1·
Bretagne exigeait l'advis et conseil de quatre parents des enfants, deux paternels et deux mater·nels. D'autres demandaient le consentement des descendants pour le partage des propres mis en pays coutumiers hors de la disposition de l'homme. Dan quelques pro,incr~.
(1) Coutume de Bourbonnais commenlce; sur rarl. 216.
'!) cc Cur de his potius coru,titulum sil ratio non appuret, rurn eadem atlectio esse debet in altcrius
orrlinis bominibus, eadem utititas. »
13) «Quoique Cl'l article ne parle que des nobles, il a liou au. si pour les roturiers. ,, (Taisaml, sur
Buurgogne. )
( ~) " llic omis.sio lilii unius Sl\'e e1nam:ipati, si\'O in 110testate exisl<'ntb, 1füisionem 0111nmu suL
'erlil. " (Papon, :.ur BourbonnaiS.J
i!S, Loc. Cil . n° 11 .
1) Taisand, sur Dourgogne, noie 7
'! ) Furgole, n• 16,i.
(~) cc Non autem bona filiorum, nisi de eorum et majorum conscnsu : et hroc di' ;,10 f•t'r111uratinnt
tiimilis est. » (Dumoulin, sur l'art. 2 16 tfo la Coutume de Bourbonnais, II.)
( i ) t• Non sati~ est lcgitimmn filio atlscriberc, sod prmlerea nece.~e e t iù fil'ri in l'Orpo· ilm' ha>N'ditariis, non autem in pecunia aut alia spccie. ,, (Papon, sur Bourbonnuis, ~·. '
15) Jacques Potier, sui· Bourbonnais.
'6) flouchoul, sur l'art. 21 !) clc lu Cuulurnc tic Poitou, n•• ~.1 t>l ~~
�-
58 -
la faculté de diviser ses biens mter liberos étai t restrei nte quant au temps: dans la coutume de Bretagne, elle n'était ouverte aux père et mère que j usqu'à quarante jom·s
avant leur trespas (art. 216): dans celle de Bourgogne, icelle disposition et partage doiveiit ètre faits vingt jours avant le trespas desdits père ou mère; autrement ne vaudront
(art. J). Ce lle limitation avait pour but de diminuer les chances de suggestion et d 'cr··
reur (1); aussi assimilait-on à cet égard la perle de la raison à la perte de la vie . Ailleurs celte nécessité de sun' ie était inconnue. C'étaient encore les deux coutumes citees plus haut qui réglaient seules les formalités e':\trinsèques du partage. D'après la
première, il se peult faire présens ou absens lesdits enfans, judiciellement ou par devant
deu.c riotaires, ou un notaire et deux tesmoins, ou sous l'escriture et seing manuel desdits père
et m.ere. La seconde reproduisait presque textuellement cette disposition, rt ajou tait
que, dans le cas où le partage avait lieu par un acte sous seing pri \'é écrit, Jaté et signé
<le 1 ascendant , celui-ci devait prt-senter l'ac te à un notaire en prcsence de deux témoins, sans ètre obligé de lui en donner connaissance, et que le notaire devait dressrr
actP de cette presentation. Dans les autres coutumes, le partage était aussi contenu soit
<lans un acte notarié, soit dans un acte ous seing privé.
Les règles d1fferaient aussi, selon qu'il s'agissait de coutumes dites d'égalité ou de coutumes d'inégalite. Dans ces dernières, il suffüait tic ne pas entamer la légi time. Ne
peuvent lcsdit~ enfants aller au contraire, sinon que pa1· ledit partage leu1· fust advenu moins
que de leur légitime (Bourbonnais, art. 216). Il en étaiL de même en Bourgogne: si la
légitime <le l'un des enfanLs n'étai t pas en tière, elle étoit suppléée par les autres, chacun
pour sa contingente part et portion et par ratte, ledit partage néanmoins demeurant en su
(tirce et vertu (art. 2). Dans les coutumes d"égalité, on s'éloignait des idées romaines, et
ou appliquait à l'œuvre du père de famille les règles d"un véritable partage . Cependant
une lésion moins fortejustifiait l'action en rescision, et il 11'était pas besoin qu'elle déJ.la:.sat le quart. llais, dans la plu part des provinces, le taux de la lésion n 'etai t pas fixe :
"'était <loue aux juges de décider !'li elle etait assez forte pour moti,·er la rescision. En
Bretagne ::ieulernent, la lésion ctait, par la coutume, reconnue assez graYe dès qu'elle
Pxcéùai t le sixièrne de la legilime de l'ur} des P.ufaub. Au dessous on presuma1t l'erreur, au dessus il y avâit fraude, et le partage était annule (2). Pour l'estimation et le
<'Ompte de la légitime, on se reportait au moment du décès, non à celui du partage (3).
Comme le testament, le partage d 'ascendants est ambulatoire jusqu'à la mort: cela était
universellement admis (lt). Les partages faits par contrat de mariage étaic11t pourtant
1 " lloc non solum me tu ~uggc~l1onurn, sri! nr dn 1dens nimiurn '1cmus morll f'lTl'I, 111 ifquah
1list11butione. " (Dumoulin, sur Dourbonnai~. )
2) « . . . Quia errori pareil consueludo, non fraud1 " (Il'Argcntré, sur Dretagnr .)
(3) Comment. de la Cout. de Dourbonnais, llumuulin, IV, el Jacqut?s Polier, eod. loc.
(4) D'Argentré, sur Dretagne, 2. -Coutume de Bourbonnais, art. 216. - Ruhyi;, sur l'a1·t 3 de la
Loutume cle Bourgogne, n• H
1rre\•ocables, ne al1oqui allerutri sponsorum il!udatur; mais celle irre,·ocabtl1tc. :ip~c 1 al,.
a l'enfant partie au con tra t, ne s'étendait point aux au tres.
A la mort de l'ascendant, lesdits enfant~ et chacun d'eux se peuvent dire et main(e11ir sw.<is et vestu::. des choses à eu..c advenues par ledit partage (Bourbonnais et Bourgognf>). Xr111
avons YU 1 en effet, que la succession restait légitime et que les enfants u'étaient pas
de simples légataires. L'institution d'héritier n'était donc p1s nécessaire dans lPs partages d'ascendan ts. Si néanmoins on institu1it un des enfants, i l fa llait tous les iustitu1'r
:ians quoi on fai sait tol't à ceux qui n'étaient pas institués, en les privant du droit d'accroissement, et l'on ne se mellait pas eu garde contre la caducité possible de la <lispn~ition de dernière volon té, si l'unique héritier insti tué Yenait 11 répudier la success·on
ou était incapable de la recueillir (1 ) . D'après la coutume <le Bourbonn.tis, >Ont lesdit~
enfants tenus d'acquitter et payer les debtes, laigs et funérailles de leurs père et mère pro
rata , si par ledit partage fait pa1· le père ou mère n'y ai·oit sur lesdits enfonts ordon11anc,.
µa 1·ticulière de payer lesdits debtes; car, en ce cas, ladite 01·donnance sera gardée jus'Ju'à Il
~auve de la légitime. De même de la coutume de Bourgogne. Du reste, l'ascrndant n'aul'ait pu, daus les démissions ayant effet actuel, mettre à la charge des enfants les det!f,
a veni r ; cette slipulation aurail contre\'enu à celle maxime généralement admise : Do1111er et retenil· ne vaut. (< Ce qui procède, comme il est vraysemblable, du naturel dr,
1Tays François, qui est de faire franchement et à cœur ouvert, sans retenir à courert (2) . >)
Les modalités el conditions dont étaient susceptibles ces sortes de partages Yariaient
aussi à l'infini , selon les diYcrses coutumes. Ainsi, dans celles où lrs pèrrs E'l mèrr'
pouYaient y procéder sans le consentement des enfants, à condition de re5pt:>ctcr la ll'gitime, il ne leur était pas permis de préjudicier au droit d'aine5St'. sorte de légitim1
coutumière à laquelle le père ne peut donner alleinte (3) . La coutume de Brctagn1
quoique rangée pal'mi les coutumes d'égalité, stipulait que le père deYait ~aisser à. s.011
ainé, fils ou fille, la principale maison (art. 560). Le père et la mère pouvaient conJOllltcment opérer la division de leurs biens dans le même acte. ouvent l'auteur du p.1rtag1
se rcsenait une pension ; si postérieurement elle devenait insuffisante, l'ascrntlant pou1ait néanmoins demander une augmentation , qui était supportée par tous lP." enfants
dans la proportion des biens par eux obtenu".
. .
Nous aYons déjà \' U les cas où les enfants pouvaient arguer . le parcage ~ic nu ~ltte 011
invoquer la r escision. Ajoutons seulement que ces actes, 10 111 de remplir toujours lt>
but de eonciliatiou que se proposaient les ascenùanls, devenaie11t sou1 ent um' 'ourcP
intarissable de procès. << L'o11 Yoit rarement, dit un commentateur , que tels pnrtagt's
(1) Taisanil, sur Bourgogne, art. 1, note 8.
12)
Gu) Coquillr, 1rtstit1Llio11 au tlroict dv~ Fm11ço1;<, Des Donations. p. 2.1t
:n Fur~ole, n• t NS.
�-
60 -
a)ent lieu et soyent obserrez selon l'intention des pères qui taschent toujours d 'osler
le sujet de procez et de discorde à leurs enfants ; mais ils ne peuvent pas le plus sou''ent lPur oster l'affection des biens ( 1). »
L'ordonnance de 1731> prescriYit pour les partages d'ascendan ts et les testaments
inter Libet·os une forme précise, qui du reste n'étai t que la consécration de ce qui était
genéralcmen t adopté déjà . 1° L'acte de partage devait être fait en présence de deux
notaires, ou d'un notaire et de deux témoins (art. H>). 2° Il deYait être entièrement
écrit, daté et signé de la main de l'ascendan t (art. 16) . Du reste, l'ordonnance, sans
étendre cc genre de disposition aux provinces où il n'était pas antérieurement e n usage,
ne faisait que le confirmer dans les lieux où on le pratiquait déjà, et ne dispensait pas
même des formali tés plus amples exigées par certaines coutumes (ai·t. 17). Enfin, tout
i:> n prohibant les testaments mutuels et conjonctif.st l'ordonnance faisait une exception
pour ceux qui contenaien t le partage des biens réunis d' un père et d' une mère.
Telle était. dans l'an cienne France, l'institution du partage d'ascendants, qui équivaut à notre partage testamentaire actuel.
Pour trouver l 'origine de notre partage entre vifs, il faudrait remonter à la démission
de bien ; mais il ne rentre pas dans notre cadre de nous en occuper en détail. Disons
seulement que c'était « un acte volontaire et translatif de seigneurie, un relais et remise
de la propriété de tous ses héritages en la personne de l'héritier présomptif, P.t une
forme d'an ticipation de la succession future, avec rétention de l'usufruit jusqu'au décès
du démeltant (2) . » La démission de biens était généralement regardée comme d'origine
nationale. Elle était surtout pratiquée en Bretagne, où elle devoit être bannie par trois
j qurs de dimanclie consécutifs, issues de g1'andes messes, à la paroisse du domicile de celuy
qui se démet, et autres paroisses où il aura maisons, et par un jout· au p1·ocliain ma1·ché du
domicile (art. 35ï.) Les contrats d'aliénation ou d'hypothèque passés par le démettant
après ce;) publications certifiées et enregistrées étaient de nul eŒet (3). La démissiou, ce point est important, était en général révocable, et la succes;)iou , comme dr
juste, ne s'ouvrait qu'au décès du démettant.
La 101 du lï nivôse an II, reproduisant dans toute sa rigueur le système des coutumes d'égalité, défendit tout avantage direct ou indirect au profit des héritiers pré-·
somptifs. ~lais cette loi ne mettait pas ob::.tacle aux partages ayant pour base l'égalité
(Cassation, H juin !835). Cette loi de l'an li fut abrogée par celle du 5 germinal
an Vlll.
Oeux lois, depuis la promulgation du Code Napoléon, se 1>onl occupc1'::. du part.ign
d'a cendants sous le rapport fiscal :
(i ) Belordeau, sur l'art. 560 de la Cout. de Bretagne.
(! J Delordeau, sur l'art. 537 rle la Cout. de Br~tagne.
3; D'Argentré, Des Approprian.ces, n• 4.
- - fil L. a loi du
, , rn j uin 1824 assi mila, quant ü la quotité des clroils à perCf\'Oir . 1a mu -
· · Pli
r t 1e rc'd ursit
opéré?.' par Ir li...ae' "è
tali on operee par un part}lge cntrr vifs à celli>
:>,
'
'
~onséqu e n ce à ~5 c. par tOO f~. pour les biPns meublPs, et à t fr. par 100 fr. pour le..
immeuble . Oe plus. les droit de transcription, forcés dans les ca" oritinaires dr·
rinrent si mplement facultalils rn cas de partagP.
1850
l'rxerrice
La loi du 18-22 mai 1850, portan t fixation du budget des recettrs di>
a décidé, dans <;on article 5, que, pour rendre l'assimilation Cl>mplète Pntrll le (Jill'·
tage d 'a~cen.dants et l'ouverture d 'un r succession, on a ppliqur.rai t dorénarnnt à CP I
acte'. fait soit sous formi> de testament, soi t par rl onation entre vifs, les règles de perception concernant les sou ltes des partages ordinairrs.
�DU PARTAGE D'ASCENDANTS
ll'AP RÈS LE CO DE H POL È O~ r.T J..\ J!JR I S PR UDF.~CE FR \~ÇA! . f..
§i .-
(~a1·actè1•e
du \\at•\age l\'asceudants.
C'est sous un double point de vue qu'il faut considérer le partage d'ascendants pour
connattre quel est son caractère d'après la théorie du Code.
Par rapport à l'ascendant dont il émane, ce partage est un acte de disposition il
titre gratuit, soumis en conséquence aux formalités, conditions et règles prescrites pour
les donations entre vifs et les testaments (art. 1076, C. Nap.). Vu sous ce premier aspect, cet acte n'esL pas uniquement une simple distribution, une consécration par le
père de famille des effets qu'aurait produits la dévolution de son hérédité légitime; c·e~t
un acte attributif qui, affranchissant les enfants de toute indivision préalable, assigne
à chacun d'eux une part entièrement propre, tandis que la loi ne leur aurait reconnu
qu' un droit portant indivisément sur chaque objet de l'hérédité.
Mais ce n'est pas là le point de vue principal sous lequel le partage d 'ascendants
doit être étudié. C'est surtout dans les rapports des descendants entre eux qu'il convient de le considérer. Or, ici, ce sont uniquement les règles des partages qu'il faut appliquer. Ainsi, il y a nullité de la disposition , si tous les descendants héritiers n'y sont
pas compris (art. '1078, C. Nap.), et ouverture à l'action en rescision pour le cas où
l'un d'eux: serait lésé de plus du quart (arl. i079, C. Nap.). L'ascendant qui procèdr à
un acte semblablt• est donc présumé avoir voulu seulrment faire ce que ses héritiers
auraient fait eux-mêmes après son décès, c'est-à-dire une répartition égale et non une
libérali tc' , et les descendants rrcueillrnt les birns partagés, non commr léga taires ou
donataires ordinaires, mais à titre successif. Il peut, il est vrai, dans l'actP même dP
partage insérer une disposition par préciput; alors, si sa volonté à cet égard est évidente, on appliquera à cette libéralité les règles des dispositions à litre gratuit ; mais il
n'en est pas moins vrai de dire que, excepté le cas d'une volonté formellement manirestée par l'ascendant d'avantager l'un de ses descendants, c'est l'égalité qui se presume, ce sont les principes du partage qui dom inent, et si la loi tolère une lésion d' un
quart, ce n'est point comme un moyen indirect et facile de grossir le lot de l'enfant
préféré, mais comme une concession qu'il fallait nécessairement faire aux erreurs possibles et à tout ce qu'une estimation a toujours d'arbitraire.
Ce point, tout à fait capital en celte matière, est établi par les tra,·aux préparatoires du Code, desquels il résulte que tel est bien le caractère reconnu par les législateurs au partage d 'ascendan ts. Le Tribunal de cassation propo ai t de n' admettre au
bénéfice de cette sorte de partage que les père, mère et au tres ascendants n ·ayant fait
aucun don par préciput à un de leurs enfants ou descendants. On pensait que (( l'ascendant qui avai t fait don par préciput il un de ses descendants, avai t manifesté une
prédilection d'après laquelle il y avait à craindre qu'il n'obsen·ât point l'égal ite qui doit
présider à un partage (1). » On tint compte de celle proposition , et l'on inscrivit au
projet un ar ticle i 56, ainsi conçu : c1 Le partage sera encore nul , si les père et mère ou
autres ascendants ont fait, !1 titre de préciput, une dispo ilion soit entl'e vifs, soit par
testament, au profit d'un ou dr plusieurs de leurs enfant ou de cendants (2). 1) Ainsi.
dans la pensée des rédacteurs clu projet et du Tribunal de cassation, il ne fallait pas
accorder cumulativement au père le droi t de disposer au profil de ses enfants et celui
de leur partager ses biens non seulement dans le même ac te, mais même dans des
ac tes séparés ; l'ascendant n'avait que le choix entre ces deux voies : ou celle de l'égalité,
c'est-à-dire du partage, ou celle de l'inégalité, c'est-à-dire des dispositions par préciput. Lorsque le chapitre v1 du titre Des Donatùms et Testaments fut porté deY.ant lt'
Conseil d'État, l'article 1:>6 seul donna lieu à 'discussion. Défendu par M. îre1Jhard
C'l M. Berlier, il fut critiqué p<lr MM. Maleville et Muraire. On disait dans le premier
stns cc que celui qui a déjà gratifié un de ses enfants au préjudice des_ autres ?ar une
ùisposition directe, le fera sans cloute encore par la Yoie du partage, s1 elle lui est ~u
"erte. » On ajoutait qu'en repoussant l'article propose, on se mettait dans la necess1lt'.
ou bien de donner aux asc<'ndants un moyen facile d'éluder la loi, puisqu'aprè arnu
<lonné directement un quart par préciput à un des enfants, ils pourraient encore indirectement l'avantager par un partage qui ne serait attaqua~le q.u~ pour le~ion ~e
plus du quart, ou bien d'admett re la rescision pour la plus petite .les1on,_ ce qui equ1rauclrait à l'interdiction <le semblables partages. Mais à cela on repond:ut. saus con-
(1) Observations du Tribunal de cassallon sur l'art. tr du projet, feoet, t. ~
(2) Projet pré~enlé par M. Bigot-Préamcneu au Conseil d Êtal, F~uel , toc. cil.
�-
6:i -
te:.tcr l'exactitude des calculs et des conséquences de l'opinion adverse, « qu' il fr11\ait
supposer au père l'intention d'être équitable envers ses enfants, et non celle d 'ajouter
par le partage aux avantages qu'il a déjà faits !1 l' un d'entre eux ; qu' il importait , du
reste de conserver cette manière simple et rt!gulière de faire les par tages, car elle
' les procès ( 1). » Sur ces ob ervation , l'article 156 du projet di parut da ns la
prévenait
rPdaction définiti,•e. 1l fut donc permis au père, YOulaut faire lui-mème la division
de ses bieus entre ses enfant·, <le disposer par préciput, soit dans l'acte même de partage, soit dans un acte séparé. <r Il eùl été injuste, et même contraire au but qu'on se
proposait, de refuser au père, qui, lors du partage entre ses enfants, pouvai t d is poser librement d'une partie dr ses biens, l'exercice de celte faculté dans le partage même(2). >>
De cet exposé historique de la discussiou il rcsulte que, si la séparatio11 absolue proposée entre le partage et les dispositions par préciput n'a pas été admise, ce n'a été que
par des motifs tirés de l'utilité d'une disposition dont on voulait favoriser l'emploi et
de l'affection pré·umée du père de famille; que par conséquent, si ce dernier n'a pas
formellement manifesté son intention de disposer par préciput, :il faut appliquer les
règles du partage.
Le principe de l'article 919 du Code Napoléon amène encore à la même sol ution. En
effet, cet article ne reconnaît l'existence d'une disposition par préciput qu 'autant que le
donateur a déclare à ce sujPt sou intention d'une manière claire et précise. Lors donc
qu'un ascendant partage ses biens entre ses enfants et descendants, c'e:.t-à-dire procède
à un acte d'égalité, il ne faut rien moins qu'une stipulation expresse pour que le Code
se décidP à y voir autre chose. Si l'intention de cet ascendant est de disposer au profit
d'un Pnfant de tout ou partie de son disponible, il peut le l'aire ouvertement ; pour lu i ,
la farult l" rie disposer ne se trouve donc pas restreinte.
Tironc; <iP tout ceci cette conséquence importante, que, dans les rapports des descPnd11nt.; PntrP Pux, la distribution de ses biens faite par l'ascendant a sous le Code le caractère légal dr partage. Si donc cette matière se trouve plarée au titre JJes Donations et
Te.•tnmP11 '•. r. 'pst que. par la forme qu'elle doit revêtir, l'opération se rattache aux dispoc;itions gratuites. quoique par son caractère Plie eùt trouvé une place plus naturellt>
au titrP Des Successions.
CP prinripe, pour rPstn nai , doit cependant être entendu avec discernement, en cc
qui regarde IPc; partages entre vif..... Là, en effPt, l'acte du père de famille a un double
r aractèrr. PrésPntcmrnt et immédiatPment, c'Pst une donation, et rien de plus. Pour
quP le second caractère, celui de partage, puisse se révéll'r, ou plutôt se fixer, s'arrêter
cléfinitivemr nt, il faut qu'il puissr. y avoir des héritiers, un partagP, une succPssion ouvPrtP , c'pst-à- <lire qu'il faut que l'ascendnnt soit dP.cédé, car viventis nu/lu est luP.re1/ ila$.
(1) D1~1;u,.;ion au Cl!ns~il d'État, séance 1lu 27 ventôse an XI, Fcnet, toc. cil.
i 1 ExpJ é \,.,. mot:C, au Cori·~ Lé~i>latir, par ~. Dig'll-Pr~1:n1•n1•11, Fenet, Io . rit.
-
(j :) -
Un acte doit être réputé partage d'ascendan t lorsque, dans sa forme, dan<; ~rs dispositions surtout, il renferme les éléments essentiels prévus par les articles 1075 Pl
t.076. Pe~ importe do nc _la .qu al.ification don née par le père dr fa mille à l'actl' qui est
1 expression de sa volonle ; c est a sa substance même qu'il faut s'arrêter, pour pou \"Oir
juger de sa nature et de sa portée.
Les arrêts no~breux qui servent à clécidcr quand il y a ou non partagr d'ascen dants, sont tou intervenus entre la régi e de l'enregistrement et des person nes del irant
revendiquer pour l'acte qui était leur ti tre le bénéfice de la réduction de droit accordée aux seuls partages d'ascendants par l'article 3 de la loi d u 16 jui n 18'H .
.A'.nsi, qui dit partage dit division entre plusieurs invoqu ant des d roits qui ont unr
origine commune; donc un père qui n'a qu'un enfant ne sau rai t don ner au x dispo irions dont il le gratifie le caractère de partage, même en y faisa nt participer sr<> ,etit _
1
enfants, qui, du vi vant de leur père, ne sont pas les héritiers présomptifs de l'ascendant donate ur (Cassation , 26 janvier 1848, 5 juin 18.i8, 12 mars 1819. 2 1 juillet
t85 1 (1).
Un des caractères du partage entre vi fs, c'est qu' il opère un d essa i sis~emrnt actuel et
irrévocable des biens partagés. Il fa ut donc qu'il y ait attribution aux enfant:> dPs biens
présents des père et mère, tellement qu'ils en soient saisis, au moins quant à 11 nuP propriété, s'il y a réserve d'usufruit. En donnan t, par exemple, à chaque enfan t une somme
egale, imputable sur la succession et payable à une époque füe, l'ascendan t. qui, en
réalité, ne donne alors qu'u nP. créance sur lui-même, ne se df'ssaisit pas. Il n'y a donc
pas partage (Cassation ,:> avril 1852) . Car le partage anticipé fait par des pl're f'l mère
dt! leurs biens entre leurs enfants à titre de donation doit, à prinP de nullité absolue.
assigner à chacun des coh éritiers partie des valeurs de la succe sion (Paris, ~ août 18:>0).
D'autre part, de ce que les lots ne sont pas tous également composés d'objPls de même
nature, il faut se garder de refu ser pour cela à l'acte le carac tèrr dr partage d'a~cen
dants, cette circonstance étant souvent la conséquence néce saire de la cornpo·ition du
patrimoine (Cassation , 4- j uin 1849) .
Les charges mises par l 'ascendan t sur le comp tr des drseendant entre le quels il cli'ise son patrimoinr, par r:xr mpll' la con titution à son profit d'tmP rr11te viagère. ne
font pas perdrr à l'acte, rn prinripe du moins, le ca ractèrP de lib,'ralité. pour le 1·hanger <'Il contrat onl;reux (Cassa tion, 9 août 1 81~) . Toutrfoi· il a été jugé qu'il en serait
différemment d'une pension Yiagt're ètabliP au profit d'un dP copnrl:igeants (Cassation, 3 juillet 1848). li fa ul donc recounaitrr que c'e t, en définiti,·e, au-: juges du fait
de décider quand un acte qu aliûé de partage d'asccnclnnts ne con. titue po11rtant qu'un
acte li titre onérc u~ .
Il y a unr grm1d1' dilît'rrncr r 11 trl' Ir pa1·tagr d'nscPndants opérP t' nlre ,·ifs et l'alit?na(i ) Ces arrêts, co111ine tous ceux que nous aurotb l\'cCll:>ion 1l'i11vo4ucr, . ,,111t prb dan> l~ Ju11r1111/
du l'alais.
�-
66 -
twn dont parle l'article 9 18 du Code. Dans cc dernier cas, ~l s'agit, en effet, d'une aliènation faite par l'ascendant au profit d'un <le ses success1bles, moyennant une renli>
viaaère ou une réserve d'usufruit, et la loi, en l'absence de l'intervention et du consenle~ent des co successibles, ne regarde pas la vente comme sérieuse; elle n'y voit qu' une
donation déguisée, qu'une dispense tacite de rapport, et en conséquence impute sur le
disponible la valeur en pleine propriété des biens alié~ és, et ne soumet au rapport. que
l'Pxceùan t, s'il y en a un ; elle rejette cette présomption lorsque les autres successibles
on t consenti à l'aliénation: alors, à ses yeux, l'acte est réellement à titre onéreux. li en
est tout au trement dans un partage d'ascendants: alors chaque descendant successible
in tervient, non seulement pour valider la disposition faite au profit des autres, mais
Pncore pour accepter la part qui lui est faite à lui-même. Cet arlicle 9 18, étranger à
notre matière, ne saurait donc être opposé comme fin de non-recevoir, tirée de la pré·ence et du consentemen t de tous les successibles, à ceux d'entre eux qui se croiraient
fondes à exercer une action en nullité contre le partage.
Ajoutons que, si l'abandon de biens sans pariage est permis aux ascendan ts, il n'a que
le caractère d' une donation pure, et qu'il ne saurait par conséquen t rentrer clans les
termes de l'article 1075, qui parle c1 de distribution et de partage, »et encore moins SP
concilier avec son esprit, qui a été de prévenir les difficultés que pouvait engendrer
l'indivision future. Cependan t la jurisprudence paraît assez disposée à voir dans d<'
semblables actes de ' 'éritables partages d'ascendants; et, pour ne citer qu'une espèce
célèbre, quoique d'autres arrêts dans le même sens aient été rendus depuis, la Cour dP
cassa tion a appliqué le bénéfice de la loi de i 824 à la fameuse donation du 7 aot't 1830,
faite par le duc d'Orléans, alors lieutenant-général du royaume, aux princes et princesses ses enfants, le duc de Chartres excepté, dans laquelle non seulement il n'y avait
pas partage entre les donataires, mais même indivision constatée de plusieurs des immeubles (Cassation, 26 avril of836). Les déci' ions rendues dans ce sens par la Cour suprême semblent ne pas concorder avec la nature et le caractère de pareils partagPs
§2 -
Que\\es sont les '\)e1-sonues qui \)euvent ta\re un
\)artage l\'ascendants.
L'artir le W7:î n'accorde le droit de fa ire lrs part;1gcs ùont il s'orcupe <<qu'aux pèrn
et mère et autres ascendan ts.» Oc là la <(UCstiou 1•tveme11t ag1tc1· cle savoir quelle sera 1,1
valeur <le semblables partages emanant de descendants ou de collatéraux.
Tl est clair. d'abord , que J'Pn. Pmhl1' 111' di,pn~1lions du cl1ap1tre rn 1l11 tilrl' Des Don11-
-
67 -
lions et Testaments ne peut s'appliquerqu 'aux partages faits par les ascendants. Oeja en droit
l'omaiu, et sous notre ancien droit, les partages inter liberos étai ent corn;idéres commP
un privilège du sang en ligne directe. Mais cependant rien n'empêche un collatéral, un
descendant ou toute autre personne de diviser ses biens entre ses héritiers, et même de
manifester l'intention de donner à l'acte les caractères du partage et de lui en faire produire les effets généraux. Pour les collatéraux, il n'est pas douteux que, pouvant prii·ei
leurs successibles do la totalité de la succession , ils ne puissent à plus forte raison la partager entre eux comme bon leur semble; seulement l'acte qu'ils dresseront dans ce but
ne sera point un Yéritable partage, ce sera une li béralité, une série de donations ou de
legs constituan t pour chacun des successibles son litre et son droit, el non une divisio
11
opérée sur des droits préexistants. Pour les descendan ts, il est bien vrai que, dans la division qu'ils voudraient faire de leur patrimoine sous forme de partage, ils ont restreinb
par les règles sur la quotité disponible, puisque les ascendants ont une résen·e; mais.
à part cette différence, leurs droits son t les mêmes que ceux des collatéraux, quant à la
division de leur patrimoine. Ainsi, encore une fois, les dispositions foi tes par les collatéraux ou les descendants sous le nom de partage ne constitueront pas au fond de n ailpartages, mais de pures li béralités, auxquelles les règles des articles JOï:> et suivan b
ne s'appliqueront pas. Ainsi, le collatéral pourrait, dans un pareil acte, soit omettre mi
de ses héritiers, soit faire la part de l'un d'eux plus petite que celle des autres, du tier~
ou de la moitié, soit établir l'inégalité dans la nature et la composition des lots aussi
bien que dans leur quotité. De son côté, le descendant ne pourrait pas, par une semblable disposition, alo1·s même qu 'il la qualifierait de partage, porter atteinte à la réscr\'e, ce que pourrait l'ascendant. C'est dans le sens que nous ,·enons d'indiquer qu 'i l
faut entendre les arrêts décidant que les dispositions du Co<le qui permettent aux ascendants de partager leurs biens entre leurs enfants ne sont pas sans quelque application à toutes autres personnes à l'égard de leurs héritiers présomplilS (Caen, 2 décembre i 8·17).
Rien ne s'oppose à ce qu'un père et une mère confondent leurs biens pour les partager entre vifs à tous leurs enfants par un seul et même acte, et même, par là, cette opération prései.te de plus grandes garanties de justice et d'égalité. Mais cela est impo ibl<'
pour les partages testamen taires. En effet, l'article 9ü8 du Code Napoléon prohibe expressément les testaments mutuels, et cette règle, d'après l'article 1076, <loit régir aus~1
les partages d'ascendants faits dans ln forme testamentaire. Cela est d'autant plus cer tain, que dans l'ancien droit l'ordonnance de lï35, qui dans son article iï défendait
les testaments mutuels et conjonctifs, faisait formellement une exccptiou pour les actelde partage faits entre enfants et descendan ts, exception que ne reproduit pas le Code.
Il n'y a même pas lieu <le r<>grettcr cette disposition de l'ordonnance, elle étai t en effet
la cause d 'assez gra1es difficultés. Ainsi , par exemple, les biens du père et <le la mèrt'
ayant été confondus dans le par tage, quelle devait être la conséquence ùu predecès de
l'un d'eux! Sans doute la di\'ision du patrimoine du prémour11111 semblait dero1r t11re
�-
68 -
d~orma1s mai nl<:nue, etant à !"abri J e tout changement ultérieur de Yolonté; mais pour-
tant le :iurYi>ant pouvant ré,·oqucr son partage ne révoquait-il pas, par Yoie de consequrn.::c, cel ui de ·on conjoint, c11 brisant l'économie de l'acte tout entier? On aurait pu
1lécidcr, il est vrai, que la mort d'un des ascendants empêchait tout changemen t ile
Yo\onté chez le sun·irnm aussi bien que chez le défunt , et fixai t par conséquent le
partage ; mab alors que l>erait deYenu le pri ncipe général en vertu duquel de pareilles
dispositions sont toujours ambulatoires jusqu'à la mort '? Lrs avantages du testament
conjonctif po1•tant partage d'ascendants n'auraient point compensé ces embarras; aussi
e::.t-ce sagement que l'ar ticle 968 du Code Na poléon n'a point fait , dans l'application
de la règle prohibi tive qu'il porte, la restriction ad mise autrefois par l'article 77 de
l 'ordon nancc de 1735.
,\u contraire, le pan age entre vifs fait entre les enfants par le père el la mère, dans
un seul et même acte , constitu<' un arra ngement de famille essen tiellement irrëvocable; par con:.équent, il ne peut , à peine de nullité, contenir l a réserve de la jouissance
ùes biens donnés tant au profit de· donateurs qu'au profit du survivan t d'entre eux.
.\lors il y a, t:n effet, donation mutuelle et réciproque d'usufru it faite entre époux, et
ùa ns un seul et même ac te, au mépris de la prohibition de l'article 1097. La loi a voulu
que les donations faites entre époux pendant le mariage soient essentiellement révocables (art. 10\:l6, <.: • .Nap.). Or, la difficulté de concilier le maintien des arrangements
projetes dans un acte mutuel ou conjonctif avec la liberté pour chaque époux de revenir sur sa lfüéralicé, établissant pour l'opération une irré,·ocabilité de fait , une pareille
réser\'C serait encachée J e nullité, et pourrait entraîner aussi celle du partage lui-même,
dont elle est une cooùitiou (Amiens, 10 no1·embre 1853.- Contra: Poitiers, 10 juin 185t ).
Pour la capacité requise des ascendants qui veulent faire le partage de leurs biens
entre leurs enfants, il faut se repol'tcr aux règles générales sur la capacité de disposer ,
:.oit par doua lion, soit par testament (art. 107û , C. Nap.).
Trois couditioos sont exigées pour pou voir disposer à titre gratuit :
1° JI faut jouir des droits civils.
2° Il faut , en outre, en avoir l'exercice. !Ainsi, le mineur âgé de moins de seize ans
ne peut disposer, si ce n'est dans son C"ontrar de mariage, autorisé et assisté des personnPs dont le consentement est requis pour la validité du mariage lui-même (art. 903
et 1398). P.1rve11u à l'âge de seize ans, il pourra faire un partage , mais seulement sous
forme testamentaire (art. 904). Quant à la rc:>triction de ce dernier article, d'après
laquelle le mineur ne peut disposer par testament que de la moitié des biens dont un
majeur pourrait disposer, elle n'rst pas applicable au partage, par la raison toute
simple que ce n'est pas une disposition , mais un acte d'écralité
,· seulement cet ar"
ticle 904 doit être combiné avec l'article 1079 pour déterminer quel sera dans ce cas
l'avantage permis en faveur d'un des enfants, el aussi celui à propos duquel il y nura
ouverture à l'action en reseü>ion. Il suffirait donc d'une lésion de plus d'un huitième. Il
n'y a pas à distinguer ici entre l'enfant émancipé t:t celui qui ne l'e:.l pas.
-
69 -
L'interdit ne peut faire un par tage ni par donation , ni par testament, puisque tous lr5
actes passés par lui à partir du jugement d' in terdiction seraient nuls de droit {art. 502).
Quant à l'interdit légal, quoique en général il doive être assimile à l'interdit judiciaire ,
et qu'il faille lu i refuser en conséquence le droit de disposer par donation (art. 29, 30, 31.
C. pén.) , comme il s'agit d'une disposition qui, étant l'accessoire d'une peine, doit
être entendue restricti\'ement , el qu ·aucun tex te n'attache l'incapacité de tesier à l'éta~
d'interdiction légale, il faut décider que l'asce ndan t qui serait ùans cet état pourrait
néanmoins faire un partage testamentai re.
Les personnes pourvues d'u n conseil judiciaire ne peu\•ent faire un partage entre
vifs sans l'assistance de leur conseil ; mais elles n'en ont pas besoin pour faire un partage testamentaire ; car, si elles ne peuvent seules faire une donation, c'est que toute
aliénation leur est défendue sans l'assistance du conseil {art. 499, 513, C. Nap.). Mais
le testament n'est pas un acte d'aliénation.
Pour diviser ses biens entre ses enfan ts par testament, la femme mariée n'a besoin
ni du consentement du mari , ni de !"autorisation de justice. Mais l'une ou l'autre de ces
garanties préalables serait nécessaire, si elle cboi issait la voie du partage entre vitl;
{art. 905, C. Nap.). Dans le partage conjonctif fait par deux époux, il est clair que la
femme n'a pas besoin d'une autorisation expresse de son mari , et que le concours de
celui-ci à l'acte suffit pour le ya\ider (Douai, 3août 1.846).
3° Il faut être sain d'esprit {art. 901, C. Nap.). Les partages faits par les personnes
placées dans une maison d 'aliénés, sans que leur interdiction ait été prononcee, ont
le sort de tous les actes qu'elles peuvent y faire, c'est- à- dire que , sans être nuls de droit,
ils peuvent être attaqués pour cause de démence , conformément à l'article 1304 du
Code Napoléon (loi du 30 juin t 838, art. 39).
Depuis la loi du 14 juillet 1819, les étrangers étaut assimilés aux Franç-uis quant à
la capacité de disposer par donation Oll par testament, ils peuYcnt faire un partage
d'ascendants dans l'une ou l'autre de ces deux form es.
(jn ascendan t peut opérer le partage de ses biens entre ses enfants par maod11taire,
et, dans ce cas, le mandat sera régulier et suffisant , quoiqu'il ne contienne pa:i le ùétail des biens et la formation <les lots (Toulouse, 10 mars 1843). L'ascendant peut aussi
valider par sa ratification le partage opéré par un tiers sans mandat, mais il dena employer la forme des donations entre vifs, car, à Yrai dire, c'tsl celle ratification qui con:.tituc le partage, ou qui du moins lui <looue tou te sa valeur.
9
�-
-71 -
70 -
de l'acte vis-à-vis de la régie de l'enregi~trement, celle-ci ne serait pas admise à 50 t _
nir quy.n·y a pas lieu, pour un tel partage, à la modération de droits établie par J:i
du 16 JUIO 1824 (Cassation, 15avril 1800).
Les enfan ts exclus comme indignes de la i;uccession et ceux qui y on t renoncé n'ont
pas besoin d'être com pris dans le partage pour sa validité : il n'y avait en effet aucunP
nécessité pour l'ascendant à attribuer dans cet acte une part à ceux qui ne devaient ou
qui ne \'Oulaien l pas en a,·oir.
Quoiqu e le partage fait par donation entre vifs soit irrévocable en règle générale, il
peut cependant être annulé pour survenance d'enfan ts, mais cette nullité est relati ve et
n'a pas lieu immédiatement. Toul est en suspens jusqu'au décès de l'ascendant, et si à
relie époque l'enfant né depuis le partage n'existe plus, la distribution du père de famille aura tout son effet. Cette nullité ne fait point rentrer les biens dans le patrimoinr
de l'ascendant, puisqu'elle ne peu t même être exercée qu'après son décès, et elle donne
OU\'erture, au profit des enfants, à une action en nouveau partage que ne peuYent exercer les légataires, donataires ou autres intéressés: et dont même ils ne pourront pas
profiter. Les enfants partagés eux-mêmes ne pourraien t pas, pour échapper à l'application de l'article 1Oi8, renoncer à la succession de leur auteur pour s'attribuer la quotite
disponible et leur part dans la réserve; car si l'enfant a\antagé peut reten ir le preciput
qui lui a été fait, alors même que le partage qui le contient est annulé (Bordeaux,
20 août 1853), c'est parce que la volonté du père de famille de faire au profit d'un de
ses enfants une disposition hors pal't est évidente, et doit être exéculce au tant que possible. Mais ici rien de semblable ; l'intention de l'ascendant a été au contraire de maintenir l'égalité, puisqu'il n'a fai t aucun don par préciput, el dès lors les dPscendants doivent la respecter (Douai, 30 décembre 1843; Caen; 10 mai 18:->2. - Contra : Caen ,
4 février 18.1-3).
Lorsque postérieurement au partage, mais arnnt le décès du disposant, un des enfant"
vient à mourir , quan t à la dé,·olution de la part qui lui était allribuée, il faut distinguer
deux cas: celui où il laisse des enfants, et celui où il meurt ·an postérité.
Si le défunt lais·e des enfan ts, ceux-ci le représrnteront, que le partage ai t eu lieu par
acte entre vifs ou par testament ; dans cc dernier ca· , on ne pourra donc pa arguer la
disposition de caducité et imoquer l'article 1039 du Code Napolron (Riom, 26 non~m
bre 1828; Limoges, 29 feni cr 1832. - Con tra : Bordeau'I:, 2 mars 1 83~; .\ gpn, 23 décembre 18fi). Ce 11'est point, t'n efTet, à titre de legs que le partage e t ainsi fait par
1:
§ 3. -
Queues sont \es \)et-sonnes qui doh1ent l\gurer t\ans
\)at•tage t\' asee1u\ants.
\~
Cet acte ayant, comme nou l'avons Yu, le caractère d'un véritable partage, doit être
fait par l'ascendant entre tous les enfants el descendants appelés directement et immédiatement à sa succession. Il doit donc comprendre les enfants légitimes comme les légitimés el les adoptifs, car tous sont héri tiers présomptifs de l' ascendant, tous à son décès se seraient partagé sa succession. Or, l'ascendant, en divisant lui-même ses biens
entre eux, ne fait qu'avancer et réaliser en personne une opération qui aurait eu lieu à
sa mort, et d'après des règles tracées par la loi elle-même. Il est clair que les descendants de l'enfant prédécédé n'ayant droit en tre eux. tous qu 'à la part qu'aurait recueillie
ce dernier, il suffira pour eux. d'un appel collectif. La subdivision par tête faite entre
eux serait w1 deuxième partage valable, mais qui n'est pas nécessaire.
L'enfant naturel, il est vrai, n'est pas appelé héritier, mais c'est un successeur ; il a
même droit à une réserve, et l'on ne pourrait pas sans lui procéder au partage ordinaire. Cela suffit pour qu'il doive être compris, comme les enfants légitimes, dans 11•
partage opéré par Je père de famille. La simple omission de l'enfant naturel ne suffirni t
pas pour l'écarter du partage ; il fau t pour cela que l'ascendant lui donne par acte entrr
vifs la moitié de la part à laquelle il aurai t pu prétendre, en stipulant expressément que
son intention est de l'y réduire (art. 76i, C. Nap.).
Quoique le pariage d'ascendants soit une sorte de succession anticipée, c'est au moment
précis de l'ouverture réelle de la succession qu'il faut rnir, pour apprécier en ce point
la régularité et la validité de l'acte, si tous les aya nt-droit y sont apportionnés. Peu importe donc, en définitive, qu'à la date de cet acte tous les descendants éventuellement
appelés à la succession de l'ascendan t n'y figurent pas, et réciproquement , le partage
d'abord valable, comme fai t entre tous les successibles, peut, au moment de la mort
de l'auteur de l'acte, manquer à cette condition el être frappé de nullité. Telle est la
sanction de la règle d'après laquelle tous les enfants e:i.istants au décès et les enfant~ de
ceux prédécédés doivent être compris dans le partage. Cette nullité atteint l'acte tout
entier, et un nouveau partage peut être proyoqué soit par les enfants et descendants
omis, soit même par ceux qui figuraient dans l'opération annulée (art. J 078, C. Nap.),
car ils ont, eux aussi, le plus grand intér~ l à sortir d'incertitude et à faire fixer lrurs
droits. Cette nullité, du reste, n'est pas absolue, mais peut être couverte, et en conséquence, comme la simple éventualité d 'une action en nullité ne changl' pas la nature
l'ascendant.
~i l'enfant pré<lécédé ne laisse pas de postérité. et que l'ascendant ait employe h
forme testamentaire, si ce dernier ne di · pose pas de la part vacante, elle retombera au'.\
autres enfants; car s'il est Yrai que, par le partage, l'ascendant a fait le lot de chacun.
cette opération de magistrature domestique ne détruit point pourtant dan les copartng<"ants la q ualilé d'héritiers, et ne contrarie point la grande règle de la snisine. li y
aura donc alors droi t d 'accrois~ement. i le partage a été effec tue ~ous forme de dona-
�-- n tion, le prédécès d'un des enfanls compris dans l'acte ne saurait, pas plus dans ce cas
que dans le cas précédent, le frapper de révocation (Montpellier, 7 février 1850). Seulement, comme par suite du dessaisissement opéré, la part assignée au défunt est en trée
Jans sa succession, l'ascendant pourra Yenir la reprendre par l'exercice du droit de retour légal , d'après l'article 747 du Code Napoléon (Lyon, 2 anil 1840 ; Douai , 14 mai
185 1) . Le droit d'accroissement n'est donc pas ici possible, car il y a eu donation entre
vifs, chaque copartageant a été sai i de sa part ; il a seulement lieu pour les legs faits
à plusieurs conjointement (art. i044, C. Nap.).
n ascendant qui n'a qu'un enfant ne peut pas bien évidemment, comme nous l'avons
<léjà "u, procéder à l'opération dont s'occupent les articles i075 et suivants ; il pourrait
cependant, prévoyant que son unique enfant ue Yiendra pas à sa succession, distribuer
son patrimoine eutre ses petits-enfants. Dans ce cas, s'il a lieu par testament , et qu'au
moment du décès de rauteur sa préYision se réalise, c'est-à-dire si l'enfant est mort,
indigne ou renonçant, comme alors les petits-enfants sont héritiers, on est dans les termes de l'article 1078, et le partage est valable. De même du partage entre vifs, avec celle
différence que jusqu'au décès de l'ascendant il ne produit d'effet que comme donation ,
et il faudra toujours, pour juger de sa validité comme partage, se reporter à l'époque de la mort de l'auteur de l'acte et voir si à ce moment les petits-enfants sont ses
héritiers.
Pour pouvoit· être compris dans un partage d'ascendants, il faut avoir la capacité de
recevoir par donation entre vifs ou par testament (art. 107G).
1° (] faut donc être conçu au moment de la donation ou à celui de la mort du testateur (arl. 906, C. Nap.); encore la donation et le testament n'ont-i ls d 'effet qu'autant
que l'enfant est né viable.
2° Il faut jouir des droits civils. En principe, l'exercice n'en est pas nécessaire pour
la capacité de recevoir, comme pour la capacité de disposer; cette dernière, en effet,
produisant des actes de dépouillement, devait être restreinte dans de plus étroites li mites que la première, qui n'est prise en considération que pour des actes qui, immédiatement au moins, n'entrainent pas d'aussi gra,·es conséquences.
Mais pour ce qui regarde spécialement les partages faits par actes entre vifs, comme
il faut leur appliquer les règles des donations, et par conséquent qu'ils doivent être acceptés par les enfants, ceux-ci, pour accepter par eux-mêmes, doivrnt avoir l'exercice
de leurs droits civils.
Lrs mineurs ne peu"ent accepter par eux-mêmes la donation portant partagr; ce
soin regarde le tuteur autorisé par le conseil de famillr (art. 935, 4G3, C. Nap.). Si plusieurs mineurs figurant dans le même partage ont un même tuteur, celui-ci pourra lrs
rrprésenter tous ; l'article 838,spécial aux partagrs ordinaires, ne doit pas être suivi alors
que les règles des donations sont seules applicables. Quand l'ascendant auteur du partage est en même temps tuteur ou administrateur l(lgal cl"lm ou de plusieurs des enfants qui y figurent, il nP pourra pas accepter pour eux, car CP serait r(lunir drux qua-
-
73 -
lités in.conciliables, et cc sera au subrogé tuteur d'intervenir, ce qui ne fera pas obstacle
~ u dro~t reconnu à tou.t ascendant, même nvn tuteur ou curateur, d'accepter pour l'enfant mmcur. Il faudrait pourtant recourir à la mesure ex traordinaire de la nomination
d' un tuteur ou curateur ad hoc, si l'enfant ayant encore ses père et mère, auteurs du
partage, e t par conséquent n'étant point en tutelle, aucun ascendant ne voulait acce _
Ler pour lui, à ~oins que, dans uu pa.rtage conjonctif, le père et la mère n'acceptasse~!
au nom des enlanls, chacun en ce qui concerne les biens de son conjoint. Les mineur~
émancipés peuvent accepter avec l'assistance de leur curateur (art. 935).
Ce qui vien t d'être dit des mineurs est totalemen t applicable aux interdits. 11 faut
donc aussi pour eux l'acceptalion du tuteur à ce autorisé par le conseil de famille.
Quant à la personne non interdite, placée dans une maison d'aliénés, c'est l'administrateur provisoire de ses biens qui la représentera et acceptera pour elle (art. 36 loi du
'
. .
30 JUlD 1838) .
Celui qw est pourvu d'un conseil judiciaire reste capable d'accepter par lui-même :
l'acceptation des donations n'est point comprise au nombre des actes pour lesquels l'assistance de sou conseil lui est indispensable (art. 499 et 513, C. .Nap.).
La femme mariée, comprise dans un partage entre vifs, ne peut accepter que du consentement de son mari, ou , sur le refus de celui-ci, aYec l'autorisation de ln justiCE>
(art. 934, C. Nap.).
Le présumé absent, en pareil cas, serait représenté par le notaire designé par le tribunal (art. 11 3, C. Nap. ); ce seràit donc à ce mandataire judiciaire à accepter pour lu i.
Une fois l'absence déclarée, l'acceplation devrait émaner, selon les cas, des euvoyé eu
possession, ou du conjoint, adminis trateur légal.
§ 4. - Des biens comp1"is dans \e \)a1·ta.ge d'a.scendauts.
A la différence de l'ancien droit , qui ne permettait pas les partages partiels, comme
pouvant devenir eux-mêmes la sou1·ce de difficultés qu'en divisant leurs biens les ascendants devaient avoir pour but de prévenir, le droit actuel reconnait leur validité,
puisqu'il déclare que ceux des biens existants au jour du décès, et non compris dan~
l'acte, donneron t seulement lieu à un supplément de partage qui 'opèrera conformément aux règles gén6ralcs (art. i077, C. Nap. ). Le législateur n'a pas voulu se montrer
plus sévère qu'en matière de partage ordinaire (art. 887, C. Nap.) ; il a voulu , au contraire, étendre autant quo possible l'utile institution du partage d'ascendants, et a considéré que le père de famille n'opère souvent par lui-même qu e le partage de birn~
�dont la possession pourrait devenir entre les enfants l'obj<'t de ri\'alités et de discussions, s'en ,rapportant pour le surplus de se biens aux dispositions légales . Rien ne
~·o pposerait pourtant à ce qu'il en fit lui-même la matière d'un second partage.
La disposition de l'article i0i7, d'après lequPI, comme nous venons de le voir, les
biens qui. à l'époque du décès de l'ascendant, se trou\'ent dans son patrimoine et n'ont
point été partagés par lui, doiYent l'être (<conformément à la loi,, , a donné lieu à
l'une des plus graYes difficultés de la matière. Les biens divisés par le père de famille
sont-ils à jamais et complètement séparés de ceux qu'en mourant il laisse indivis? En
d'autres termes, le rapport de ces biens est-i l exigé lorsqu'il s'agit de partager la succession de l'ascendant donateur? En se pénétrant bien de l'esprit du Code, et en combinant les règles qui régissent la quotité disponible avec celles du partage d'ascendants,
on acquiert bientôt la coDYiclion que la théorie de la séparation absolue des deux categories de biens est chimérique et impossible. Les biens partagés par l'ascendant restent soumis à l'action en rescision dans le cas où la quotité disponible est dépassée
(art. 1079, C. Nap.); et n'aurait-on pas, à cet égard, un tex.le formel, qu'on devrait le
décider ainsi, par application de l'article 107G, i •, qui prescrit d'étendre aux donations
portant partage, non seulement les formalités, mais encore les conditions et règles des
donations ordinaires. Or, la quotité disponible ne peut s'apprécier qu'à la mort du
de cujus; jusque là la composition du patrimoine n'est pas définitivement fixée, et l'article 922 veut, ainsi que la raison l'exigerait seule au besoin, que, pour former la masse
sur laquelle on calculera la portion réservée et celle qui ne l'était pas , on réunisse
fictivement les biens donnés à ceux laissés au décès. Comprendrait-on autrement qu'un
homme eût ainsi deux quotités disponibles, deux successions, dont l'une ou,•erte de
son virant ? Que l'on n'objecte pas !'irrévocabilité du partage entre vifs; les donations
sont toutes essentiellement irrévocables, et toutes cependant sont soumises à cette imputation fictive, même celles faites par préciput et hors part. Il faut bien distinguer le
rapport d'une pure opération de calcul nécessaire pour composer la masse de la succession. et qui ne porte pas attPinte au principe de !' irrévocabilité. Sur ce point fort
important, la jurisprudence est loin d'être fi:>..ée. La Cour de cassation, par un arrêt du•
4 février 184:>, s'est décidée pour l'opinion que nous critiquons. Les Cours impPriales
sont divisées; la majorité des arrêts se prononce, il est vrai, contre ce système de séparation rlu patrimoine en deux parts distinctes (.\gen, i i avril 1842; Caen, 2G juin 1846
et 23 mars 1847; Lyon, 23 juin f8.t9; Douai, 21 mai 1851; Angers, 22 juillet i8o2;
Caen, 10 mai 1852). Mais d'autres arrêts, dont deux tout récents de la Cour de Bordeaux, rejettent l'application de l'article 022 aux partages d'ascendants faits <'ntre vifs
{\nger~, 25 avril et 2 juillet l 84G; Bordeaux, i 2 avril 1851 et 23 décembre -t8ti2). Ajoutons dans ce dernier sens un arrêt de Rouen, du 25 a\'ril 1853, et, comme consacrant la
po,,sibilité el la nécessité du rapport fictif, deux. autres arrêts, l'un de Colmar, du 21 décembre 1852, et l'a11tre très-fortement motivé rendu par la Cour de Paris, à la date du
i2 janvier 1854. Mais si la Cour suprême avait encore à se prouoncer sur cette questiou,
15 -
il est permi3 de penser qu'elle changerait de manière de voir. Depuis quelque temps, 1:n
effet, revenant sur de nombreuses décisions antérieures, elle décide inYariablement
que la prescription de l'action en rescision contre le partage d 'ascendants commence à courir non du jour de l'acte, mais seulement du jour du décès de son auteur, et
elle s'appuie pou1· cela surtout sur celte considération que la fortune du donateur, et par
conséquent la quo lité dispon ible, restent incertaines jusqu'à sa mort; or, c'est cette même
pensée qui démontre surtout l'erreur du système qu'elle a consacré par son arrêt de 1845.
Les pariages faits par actes entre vifs ne peuvent avoir pour objet que les biens présents (art. 1076, 2°, C. Nap.). Quant à ceux faits par testament, il suffit qu'au jour du
décès les biens partagés appartiennent à l'ascendant.
Dans les donations ordinaires, on a décidé que si, contre la règle qu'elles ne peuvent
comprendre que les biens présents, on y fait enh·er cependant les biens à venir, la nullité ne frappera que les biens à 1•enir, la donation restant valable à l'égard df's biens
présents : ne utile pe1· inutile uitiaretur (art. 943, C. Nap.). Il ne saurait en être ainsi du
partage d'ascendants, où la nullité atteignant un lot brise toute l'économie de l'acte.
donc il renferme des assignations de biens à venir, ne serait-ce que dans un seul lot, 11
sera nul pour le tout, à moin:. pourtant que l'enfant ou descendant à qui ont éte attribués les biens à venir ne vienne pas à la succession.
De ce que le partage entre vifs ne peut comprendre que les biens présents, il suit
que ceux qui ont été donnés antérieurement par préciput et hors part ne peuvent pa
être compris dans le partage que l'ascendant fait de son patrimoine entre ses enfants.
puisque, à leur égard, il y a eu dépouillement actuel et irrévocable. De mème de ceu\.
qui ont fait l'objet d'une insti tut ion contrac tuelle, puisque l'ascendant ne peut plu ...
en disposer à titre gratuit (art. 1083, C. Nap.), à moins cependant que l'enfant donataire ou \'institué contractuel n'accepte le partage entre vifs. Mais cela ne fait point
obstacle à ce que dans un partage testamentaire le père de famille comprenne les bien!>
par lui donnés en aYancemcnt d'hoirie à tel et tel de ses enfants, et qui auront à subir
la loi du rapport (Cassation, 9 juillet 1S.i0). Par là, en effet, il ne révOC(UC point sa
libéralité, il n'enlève rien au donataire, il ne fait que régler lui-mème et par avancl:
l'opération du rapport.
Une question fort grave se présente encore ici, c'est celle de sarnir ile époux communs en biens , qui procèdent au partage entre leurs enfants et drsce~dants , p:u~ent
y comprendre, au moins é,·cntuellement, les birns de la c.om 1~1Unaute. LP~ prmc1pe.s
:.'opposent à ce qu'on lem reconnaisse cc pouvoir. Il est clair <l nbord que 1a~cen~ant
ùoit avoir la libre disposition des biens qu'il partage; or, ~es épou>.. communs 1ont-ils~
l'égard de la communauté? Pothier, sui vi par beaucoup d .au~res auteu~, ne reconnait
pas à la femme , durant le mariage, une n~ritable copropnéte sur les biens ~l~ la communauté . selon sa manière dl' voir, toul se bome pour elle, durant cette pertode, à la
simple c.~érance d'un partage ul térieur; elle n'aurait donc pas le dr~it d'en ~isposer
durant le mariage. Pour le mari, il e. t \'rai qu'il a sur la communaute <le droits très-
�-
etendus, mais qui n'équivalent pas à une en tière propriété, puisqu'il ne peut disposer
rntre vifs à titre gratuit, et à l'égard de tout le monde, que des meubles, et seulement à
titre particulier (art. U.22,
Nap.), e.t que par ~estament il ne peut d?nner ~ue sa part ;
encore sa disposition à ce su1et ne devient effectivement valable que s1, par l évènement
du partage, les objets donnés tombent dans le lot des héritier s du mari (art. U23). A
un autre point de vue, la loi n'autorise la liquidation et le partage de la communauté
que dans les cas où elle est dissoute par.l'un des modes ~~'elle dé~e.r~ine (art. U~t) .
Ta 11 t que l'un de3 cas ne se présente pas, il faut respecter l 11nmutab1l1te des co nventions
matrimoniales. Donc, tant que dure la communauté, les biens qui la composent rloivent rester dans l'indivision, sans qu'a ucun des d eux époux. puisse, même éve ntuellement, s'y attribuer une part et en disposer. Dire le contraire , c'est admettre la validité
des séparations de biens volontaires, que le Code cependant prohibe fo rmellement
(art. 1.u3, 2"). Ajoutons que cette divi ion de \'actif de la communauté, opérée durant le
du consentement des deux époux, pour servir de base au partage de la totalité
m aria"e
0 '
de leur patrimoine par acte testamentaire , non seulemen t faciliterait les fraudes à
l'é..,ard
des tiers et conduirait à recon naître au mari sur la communauté des droits eno
core plus étendus q ue ceux que la loi lui a donnés, mais encore ne mènerait à aucun
résultat , \a consistance des biens communs pournnt se modifier d' un instant à l'autre .
« Ce ne serait \à, ainsi qu 'on l'a dit avrc raison , qu 'un jeu d'enfan t; ce serait construirr
urdu sable (t). » La ratification donnée par la femme survivante à un acte semblablr
émanant du mari ne changerai t rien à son caractère et serait de plus insuffisan te;
car, par suite du décès du mari , le concours des volontés est désormais impossi ùl<'.
Quelle que soit la faveur que méritent les partages d 'ascendants, il faut donc reconnaître que les principes en matière de conventions matrimoniales et de communauté
sont un obstacle insurmontable à ce que les biens communs y figurent. Cette doctrine , embrassée par la majorité des arrêts (Cassation , i3 novembre i849 ; Bordeaux , 8 août i850 ), rencontre pourtant encorP de l'opposition (Amiens , 9 décembrr 1847 ; Paris, 23juin -1849).
Il faut donc attendre, pour partager ces biens: la dissolution de la communaute , et
alors \p conjoint survivant pourra en faire \'objet d 'une nouvelle division entre Sf'S enfants. acte auquel la jurisprudence reconnaît le caractère de partage et non celui de
donation (C:aen, 25 mai 1849). La loi , en effet, considère comme partage rrlativemPnt aux créanciers tout acte ayant pour objet de faire cesser l'indivision entre les
ayant-droit. Mais, à ce sujet, il faut bien remarquer que, par suitl" <le l'indivision
df' la communauté entrP le père ou la m ère survivant et les enfants, le partage
tPstameotaire ne saurait comprPndre la portion de ceux-ci • dont le pf>re ou la
mère n'a pas la disposition ; que même lP partage testnmrntai re restreint li la
part <lu conjoint qui vit encorr serait presque impossible . puisque, par suiw
C:
' 1J Rvlland de Villargue:.,
l itpC1t<Jfr1:
r-
ïG -
Ju Notariul, Part. d'asc., n• UI.
de l' indivision , tou t ce que l'ascendant pourrait faire serait de distribuer sa part indivise dans chaque objet ; mais alors il n'y aurait ni attribution de lots distincts, ni par
conséquent partage. La forme entre vifs, au con traire, permet le partage de toute la
communauté, car alors il est accepté par tous les enfants, ce qui équivaut à une convention expresse à ce sujet.
Le partage d'ascendants ne comprend ordinairement que les biens appartenant aux
auteurs de l'acte, soit à l'époque de la donation . soit au moment du décès; mais rien
n'em pêche pourtant les donataires, pour d onne r à leurs conventions la sanction de la
présence et de l'approbation du chef de famille, d 'y faire rentrer des biens provenant
d'une autre origine, par exemple, ceux d'une succession antérieurement échue. Dans
les cas analogues, jusqu'à la loi des 18-22 mai 1850, on décidait que le droit de soulte
était dù sur \es inégalités des lots relatives à ces biens ainsi compris accidentellement
dans le partage (Cassation , 7 novembre i 8:\3), tandis qu'au contraire, dans le partage
ne comprenant que les biens d es ascend ants, et dans le silence de l'article 3 de la loi
du 16 juin l 824, on reconnaissait que les soultes stipulées, ainsi que les charges ajoutées
par \'auteur de l'acte, ne donnaient ouverture à aucun droit particulier d'enregistremenL
en sus de celui r elatif au partage lui-même (Cassation , 9 aoùt 18c\8 et 2l juillet i 85 l) .
La loi préci tée d es 18-22 mai 1850, portant fixa(jon du budget des recrttes de l'exercice de cette année, ne permet plus de faire cette distinction. on article :>,en effet,
commence par confirmer la rédu ction de droits écri te dans l'article 3 de \a loi de 1824,
mais ajoute que dorénavant les règles de perception concernant les soultes de partage
seront applicables aux partages en tre Yifs et aux partages testamentaires. Le droit pour
retours ou soultes de partage de biens immeubles est fixé à 4 francs 0 /0 par la loi du
22 frimair e an Vll. Comme le disait le rapporteur de la loi de 1850, il fallait réparer
une omission de la loi d e 1824, en rendant entière l'assimilation par elle établie, c'esLà-dire en soumettant les partages d'ascendants aux mêmes r ègles de perception concernant les soultes que les partages ordinaires de succession.
§ 5. -
D es formes dn \\art.age d'ascendants.
A la différ ence du droit romain et de l'ancien droit français. le Codr Napoléon a sonmis le partage d'ascendants à toutes les formes des di~positi~ns. gratuites ordin.a~.re. · i
le partage a lieu entre vifs, on suina celles des donatLons ; s1 l ascendant a dn1se ses
biens par acte de derni ère volonté, toutes les formalités requises pour les testaments seront applicables (art. 1076, i •, C. Nap.)
tO
�-
78 -
On s'est demandé à ce sujet pourquoi la loi se montrait aujourd'hui moins favorable,
cc semble, à ces sortes d'.lctcs qu'elle ne l'était an térieuremenl. On a fait remarquer que
ces précautions sont actuellement d'autant moins indispensables que le partage est réellement un acte d'égalité, et que dès lors on n'a pas à craiudre ces préférences, sources
de rirnlités, ces précipitations d'un amour aveugle qui, dans l'intérêt des ascendants
eux-mêmes, devaient dicter au législateur des mesures tendant à empêcher ces abus et
ces entraînements, tant par la solennité des formes exigées que par le temps nécessaire
pour leur accomplissement. Mais il ne faut pas oublier non plus que le partage d'ascendants a un double caractère, ainsi que nous l'avons vu ; que sit:n tre les co-parlagés c'est
un véritable partage, à l'égard de l'ascendant c'est une donation, et que l'intérôt de celui-ci exige donc des formes protectrices que ne réclament pas moins impérieusement
les intérêts des héritiers, qui peuYent être atteints plus gravement par un acte de celte
nature que par une véritable donation, puisque par ce moyen leur réserve peut être entamée.
l. 1° Pour le partage entre vifs, il faut donc d'abord la rJ<laction d 'un acte notarié
(art. 931 , C. :'iap.). Le notaire doit, en outre, ga1·der minute de l'acte. Toul partage rédigé sous signatures privées serait donc frappé d'une nullité que l'on ne pourrait couvrir
par aucune ratification du vivant des ascendants, car il y aurait alors pacte sur une succes::.ion future (Cassation, 5 janvier 18.\ 6).
2° L'acceptation des enfants ou descendants est la seconde forme essentielle du partage entre vifs (art. 932, C. Nap.). Mème, comme la donation est un contrat supposant
le concours des volontés, le partage ne produit aucun effet que du jour de l'acceptation .
CelJe-ci doit a'l'oir lieu en termes ex.près, mais il n·y a pas de formule sacramentelle, <'L
il a été jugé avec raison qu'un partage dans lequel les descendants compris dans l'acte
déclareraient, par exemple, se soumettre à l'exécuter sui\'an t sa forme et teneur, ne serait pas nul pour défaut d'acceptation expresse (Metz, 2 juillet 1824). Tous les enfan ls ou
descendants qui figurent dans le partage doivent accepter : le refus d'acceptation de la
part d'un seul entraînerait la nullité totale de l'acte. Le plus souvent l'acceptation intervient dans l'acte même de donation; mais elle peut aussi avoir lieu séparément, pourvu
que ce soit par acte authentique.
Il y a ici cela de bien remarquable, que, tant que tous les enfants n'ont pas accepté,
c'est comme s'il n'y avait rien de fait. Qu'a voulu le père de famille? Opérer lui-même
le partage de sa succession; or, il n'y a pas partage quand tous les héritiers ne sont pas
in tervenus dans l'acte en donnant leur consentement. Jusqu'à l'accord de tous les ayanldroit et leur apportio11nement, l'œuvre d'égalité n'est poinl achevée, et l'ascendant peut
donc se désister Mais si les enfants ou <lcsceudants en retard d'accepter viennent à
mourir, dès lors leur intervention devenant impossible, l'acte est valable i1 l 'égartl
cles survivants qui ont accepté. Il en serait de même si les non-acccptanb re ·
nonçaient à la succession ou bien rentraient dans un des cas d'in<lignit1" <1ui en
éloignent.
-
1') -
S'agi t-il d'objets mobiliers? il est indispensable d'annexer à la minute de la d t'
ona ion
'f
·
·
un etat est1mat1 signé des parties (art. !>48, C. Nap.). Cet état serait nécessaire alors
~ême que le parta~e serait fait ~ litre unirnrsel, car l'article précité ne fait pas d'exception pour les donations de quotités, et c'est même alors que l'étal est surtout utile en
rendant ces donations irrévocables et en déterminant la quotité disponible et la contribution aux dettes. Il est clair pourtant qu'il n'y aurait pas lieu à l'étal estimatif, si l'ascendant procédait au partage du mobilier par dons manuels.
S'agit-il de biens susceptibles d'hypothèque? il faudra transcrire l'acte contenant la
donation et l'acceptation, et même la notification de l'acceptation, si celle- ci a eu lieu
p~~ ac~e sépa:é (art. 939, C. Nap.) . Il faut bien, en effet, que les tiers, par celle public1Le, soient mis à même de connaître la transmission de la propriété des immeubles. lei
ils seraien t d'autant plus facilement induits en erreur, qu'en apparence rien n'estchangé
après le partage, les ascendants demeurant a,·ec leurs enfants, ou bien con li nuant euxmêmes l'exploitation de leurs biens, s'il y a eu résPrve d'usufruit en leur fa\·eur. Le défaut de transcription pourra être opposé par tous les tiers intéressés, ans pouvoir l'être
par le donateur ou les personnes chargées de faire opérer la transcription, ni par leurs
ayant-cause(art. 94 1, C. Nap.) . ile lot d'un des enfants comprend l emontantexigibl~
d'une constitution dotale antérieureml'nt faite, mais non encore réalisée, il y a, quant à
ce, dation en paiement rt, pour le surplus seulemen t, acte à titre gntuit; par consequent, le défaut de transcription , au cas de partagP entre vifs, ne peut être opposé que
relativement aux immeubles sur lesquels se doi t imputer J'rxcédant du lot, une fois le
montant de la créance dotal e déduit (Limoges, 2G mars J 85~). Ceux des copartagés qui
négligeraient l'accomplissement de cette formalité ne pourraient pas attaquer le partage soiL par l'action en nullité, soit par celle en rescision pour lésion, si le défaut de
transcription avaiL pour résultat de les priver de tout ou partie des biens que l'ascendant aYa it fait entrer dans leurs lots ; il ne serait pas juste, en effet, de foire supporter
par tous les copartagés la négligence de quelques uns d'entre eux, ou mème d'un seul,
et de remettre tout en que tion parce qu'une part se lrou,·e entamee à la uite d'une
faute qui n'est pas la leur. Il faudrait le decider ainsi, quand même il ::.'agirait de mineurs ou interdits, sauf, bi en entendu , l'action en recours de ceux-ci con tre leurs tuteurs
ou curateurs chargés de faire transcrire. Mais, au cas d'insolrabilité <les personnes qui
devaient veiller à l'accomplissemen t de cette formalité, la loi a l'ail passer les intérêts
des tiers qui n'ont point été avertis par la transcription avant ceu. des mineurs et interdits, qui ne pourront pas être restitués (art. 941, C. Nap.) . De même s'il s'agit d'une
femme mariée; cependan t, quoique alors ce soit au mari qu'incombe le soin de faire
transcrire, s'il négligc cc soin , la femme pourra y procéder elle-même sAn être autorisée (art. 9·1,Q, C. Nap.).
IL Les partages te tamcntaires sont soumis, de leur côté, à toute les règle concernant les formes des testamen ts, el qui font la matière des dcux premières sections du
rinquième chapitre du titre Des JJ011ations et Testaments (art. 96ï à 1001 , C. Nap.).
�-
-
80 -
L'ascendant peul, à son gré, faire la ùivision de ses biens dans un testament olographe
au mystique, ou par acte public.
Fait dans cette forme, le partage est l'œuvre d u testateur seul. Il n 'est donc pas besoin que, comme dans le partage entre vifs, les enfants ou descendants interviennent
pour accepter. Pourtant, s'ils figurent dans l'acte, il ne sera pas vicié pour cela, à moins
que ce ne soit en qualité de témo ins instrumentaires (art. 975, C. Nap.), ou bien à moins,
si c'est la forme ologi-aphe qui a été adoptée, qu 'ils n 'aient sig né ou écrit une partie de
l 'acte (art. 970, C. Nap.).
Nous savons déjà que les testaments conjonctifs et mutuels étant aujourd'h ui prohibés (art. 968, C. Nap.), un p ère el un e mère n e pourraient p as, ainsi qu'ils en auraient
la faculté entre Yifu, confondre leurs deux pa trimoines pour faire entre leurs en fants e t
desceudants un seul et unique partage.
Le testament doit sans 'doute renfermer e n lui-même l'expr ession complè te de la volonté du testateur; mais il fau t distinguer ce qui est l a disposition proprement dite de
ce qui n'en est qu'un moJen d'exécution. Ainsi, rien n 'empêch e à l 'ascendant qui dans
son testament a indiqué sommairement les objets donnés, de se référer à d'autres actes
pour la désignation détaillée de ceux qui sont compris dans chaque lot. Cela est généralement admis. ~lais le point sur lequel on n 'est pas d 'accord est celui de savoir s'il
suffira que ces actes complémentaires auxquels renvoie l e testament soien t faits sous
seing privé, ou si pour e ux aussi il faudra observer l es formes testamentaires. P our soutenir qu'un acte notarié n 'est pas nécessaire, on rappelle ce qui se passait en droit romain, où il n 'était pas indispensable que le nom de l'héritier figurât dans le testament,
quoique son institution en fût la base essentielle. On pouvait se contenter, pour le fairr
connaître, de renvoyer à un codicille, c'est-à- dire à un acte non revêtu d es formes <lu
testament ; ~one, dit-on, à plus forte raison un acte sous seing privé sera-t-il suffisant ,
alors qu'il s'agira seulement de complétel' la désignation des objets partagés, ébauch ée
seulement dans le testament (Orléans, 20 juin 1845) . Malgré cette analogie, il semble
<1ue la composition des lots et leur distribution sont moins deux actes tout à fait séparés que deux parties d'une même opération se liant étroitement l'une à l'autre, e t qu'eu
conséquence il faut qu 'elles aient toutes deux une même forme. Donc les actes auxquels se réfèrera le testament devront, comme lui, revêtir la forme not&riée (Cassa tion ,
ï avril 1847) .
Si pourtant, durant la vie de l'ascendant, il y a eu entre les enfants un partage de
fait des biens composant sa succession, chacun ayant été mis en possession de son lot
sans l'accomplissement. des formalités requises pour le partage entre vifs, l 'ascendant
pourra opérer un partage testamentaire en se bornant. à confirmer l'état de c hoses existant déjà et en faisant ainsi disparaitre la précarité. Alors le testament désignera suffisamment les biens partagés, en confirmant une distribution déjà opérée ; rien de plus
clair, de plus incontestable qu'un fait.
Ainsi· quelquefois, pour compléter le partage testamPntaire, on dl'\'ra sr rrportrr
81 -
soit à une d ivision an térie ure du patrimoine opérée sans les formali tés exigées pour le~
partages p ar donations, soit à un acte notarié indiquant d 'une manière plus précise que
le testament la composition des lots. P ar là, l'ascendant pourra, dans le premier cas.
voir de son vivant la bonne harmonie régner en tre ses enfan ts par sui te du partage
qu'il aura fai t en tre eux, sans cependant être retenu dans l 'exercice de son autorité paternelle par le principe de l'irrévocabilité, et, dans le second, se voir dispensé, s'il veut
lui-mê me partager Lous ses b iens, de révoquer ses di sposi tions testamentaires ou de les
modifier toutes les fois que la consistance de son patrimoine sera elle-même modifiée.
li lui suffira alors de retouch er à la composition des lots contenus dans l'acte qui complè te le testament.
Lorsque l'ascendant choisit la forme testamentaire pour opérer l e partage, il peut
valablement allribuer à chaque enfant son lot par acte séparé, car ces divers apportionnements commençant tous à produire l eur effet au moment du décès de l 'ascendant.
se trouYent dès lors n'avoir qu' une même date et ne former qu'un seul e t même acte.
Il en sera de m ême dans le partage entre vifs, si, d'un côté, l'enfant qui a reçu le premier sa part intervenait dans l 'acte qui assigne son lot à son cosuccessible el donnait
on consentement, et si, de l'autre, l'enfant apportionné le second ou le troisième nlidait par son approbation non seulement le lot qui lui a éte assigné, mais encore celui
des autres.
Enfin l 'ascendant peut encore, pour prévenir toutes l es difficultés, laisser les enfank.
ou descendants opérer eux-mêmes le par tage, composer l es lots et procéder à leur distribution, soit en les tiran t au sort, soit de toute autre manière, puis, unP fois loute~
les disposi tions arrê tées, l es sanctionner par son approbation en procédant au partage
entre vifs d'après les bases arrêtées par les descendan ts eux-mêmes. Par cette combinaison se trouvent h eur eusement conciliées et l'autorité du chef de famille et la liberte
du partage.
§ 6. - Des \'èg\es du \lartage d'ascendants.
De la nature mixte que nous avons reconnue au partage d'ascendants il suit q~e, si
comme aux formalités des donations entre vifs• et
d'une part il est soumis aux rè..,les
t>
des testaments (art. i07G, 1°, C. Nap.), d' un autre côté, en tant q.u e parta~e, et ?nncipalement dans les rapports entre enfants e t descendants, il y a lie~ ~e lui apphqu~r
les règles des partages ordinaires. C'e t, du re ·te, ce que le Code a 1a1t dans l es articles i077, '1078, t 079, pour les cas les plus importants. Mais. en dehors de ces texte .
�-
82 -
faudra-t-il appliqu er à cette di ' tribution de son patrimoine fa ite par l'ascenrlant les
règles écrites au chapitre des partages en général ?
L'égalité est 111 base du partage ; aussi le législateur a-t-il voulu qu'autant que possible on fit entrer dans ch aque lot la même quantité de meubl es, d'immeubles, de
rl roits ou créances de même nature et valeur (art. 826, 832, C. Nnp .) . Ce principe
s'étend-il aussi au partage d'ascendants? C'est bien là ln ques tion capitale de la
matière, et malheureusement c'est celle sur laquelle la doctrine et la jurisprudence
sont l'une et l'autre le plus divisées.
D'après une première opinion , les arti cles 826 et 832, C. Nap., seraient étranger s aux
partages d'ascendants . Ceux- ci, par conséqu ent, pourraient attribuer à l'un des enfants tous les i mmeubles, et à l'autre tous les meubles, ou même, sans assigner à chacun
sa part en corps hér éditaires laisse1· à l'un tous les biens composant la succession, à
à la charge par lui de payer à l'autre ou aux autres leurs parts en argent (Nîm es,
10 avril 18 '7 ; Cassation , 26 mars i 8 t 5; Riom, 10 m ai 1851 ; Grenoble, 27 n ovembre
1851).
D'autres auteurs, mais en petit nombre, prenant le contre-pied du systèm e précédent , appliquent dans tous leurs détails aux. partages dont nous nous occu pons les
règles du partage ordin aire. Si donc un ou plusieurs des immeubles ne peuven t pas
se diviser commodément, l'ascendan t ne pourra pas les comprendre dans so n part age,
et il y aura lieu alors à une licitation deçant le tribunal , d'après \'article 827, C. Nap.
Il nous semble plus sage de décider , avec la majorité des auteurs et des arrêts, que,
bien que les articles 826 et 832 soient applicables aux partages d'ascendants, et qu'en
conséquence le père de famille doive faire les parts égales, non seulement en valeur,
mais aussi en nature, cette obligation pourtant cesse devant l'impossibilité d'accom plir facilement et utilement le partage d'un immeuble, circonstance qu e r éservent
d u r este eux-mêmes les deux articles précités. Alors, sans recourir à une licitation,
l'ascendant peut laisser l'immeuble dans le lot d'un des enfants, à la char ge par celui-ci de payer aux autres une soulte en argent (Lyon, 30août1848 ; Cassation , 18 dér.embre t 8 t8; Paris, 2 août 1850 ; Caen, t :> décembre 18{.9; Grenoble, 8 janvier 1850 ;
Agen, 28 février et 18 anil i8t.9, 29 novembre '4852 ; Bordeaux, 7 janvier i853) .
Hâtons-nous d'ajouter que la déclaration d'indivisibilité faite par l'ascendant n 'encha1 nP pa<: les tribunau'C, qui ont toujours le droit de s'en assurer par vérificati on d'experts (Lyon, 20 janvier i 837) .
On ne peut tirer aucun argument contre cette doctrine de ce qu'en droit romain, et
dans notre ancien droit français, nulle disposition n'exigeait l'égalité des lots en nature;
alors, en etfet, le partagP. d'ascenrlants avait pour caractère dominant ou mêmr ex clusif d'être au fond une simple disposition à titre gratuit, tandis qu'aujourd 'hui il a
le caractère d'un vrai partage. Si donc autrefois l'ascendant avait le pouvoir de traitr r
inégalement ses descendants, à condition de laisser intacte leur légitime, depuis le
Code. l'égalité est la loi suprême de semblablt>s opérations. Sans doute le Code aurait
-
83 -
pu, en fave ur du partage d'ascendan ts, déroger en q uelque point à cette règle qu 'il a
constamment suivie. Puisque l'on étai t d'avis que « la loi doit toujours bien présumer
du jugement d u père de fa mille, » on aurait pu et dû peut-être lai3ser ici plus de latitude à l'autori té paternelle dans l'exercice de cet «acte de magistrature domestique. ,,
Mais la loi l'a-t-elle Yo ulu ? Rien ne l'indique dans les traYaux préparatoires. Dans la
d iscussion au Conseil d'État, une seule chose occupe l'attention des législateurs, c'est
le moyen d'empêch er les ab us q ui pourraient résulter d u concours dans la personne de
l'ascendant el de la fac ull é d'allrib uer par préciput la portion disponible, et de celle de ne
voir le partage qui est son œuvre attaqué en rescision que pour lésion ùe plus du quart. li
n'est n ullement question du droit prétend u qu'il aurait de composer à son gré les lots
des enfa nts, et l'on lie saurait, dès lors, donner à quelques paroles tirées de l'expose
ùes motifs, el qui témoignent seulement de l'intérêt que les r édacteurs portaient à ce
partage de famille, une extension arbitraire, q ui ne tendrait à rien moins qu'a remerser
ici ce principe d'égalité que, par un esprit de r éaction contre les inégalités et les pœférences permises dans l'ancien droit, les législateurs de l801' ont appliqué partout et
toujours dans les successions avec une logique inexorable. L'esprit de la loi e~t d'autant
moins douteux à cet égard, que plusieurs des tribunaux d'appel demandèrent précisémen t q ue le Code reconnùl en termes exprès cette faculté à l'ascendan t, et pourtant il ne fu t pas donné suite à cette proposition. Le Tribunal d'Aix. prése nta à cet égard
des observations justes et complètes. l\ voulait que l'on ajoutât à l'article l :38 du chapitre v1 (aujourd'h ui l' article 107:>) un parag1·aplle perm ettant aux ascendants u de fixe1
la somme pécuniaire q ue l'enfant auquel ils assignent les biens héréditaires en nature
devra compter à ses copal'lagea nls. » C'est bien le système adrnrse nettement posé. Ll'
Tribunal d'Aix invoquait à l'appui des considérations fort sages. tt La loi civile, disait-il.
tt doit témoigner de la confiance et laisser toute liberté au père de famille dans le
te cer cle des dispositions qu'elle lui permet de faire . On doit reconnaitre qu 'il y a de~
t< fo rtunes don t le partage matériel et en nature entraînerait la dégradation ... Divisez
« une ferme médiocre éloignée de toute habitation, vous aurez de petites proprieté~
«sans valeur dont les frais d'exploitation absorberont le produit. Yous serez forces de
1c multi plier les ser\'itudes réelles ... L'égalité de division sera elle-même la source de
u l'inégalité la plus moustrueuse. Celui dont le lot comprendra les bâtiments construits
t( pour l'exploitation de la totalité de la ferme sera chargé d'un entretien sans pro<< portion avec ses besoins et ses revenus; il aura un capital inutile et onéreux. Celui
« qui n'aura pas les édifices dans son lot ne l'exploitera qu'aYec peine. Tou les deux
t( seraient plus riches si la ferme étai t éclJUe à un seul qu i eût compté à l'autre la
tt \'aleur de son lot. La France n'est pas seul ement agricole, elle est l'Ommerçante.
u Les biens ruraux att achent le propri étaire, surtout quand ils ne sont pas considérai< bles. En laissant au père de famille la faculté d'assigner à qu elques uns de ses en<1 fants leur portion de son patrimoine en argent , il les prépare à de plus gt·ande ·
u entreprises; il tourne leurs regards Ycrs l'ind ustrie et le commerce; il double l ~u1
�-
S.~
-
-
fortune en dégageant leurs talents des entraves qu 'une possession rurale y mettrait. ..
a Tous les enfants doivent sans doute avoir une portion égale sur le patrimoine d es
a auteurs de leurs jours, mais tous ne sont pas propres au même genre de trav-ail. Que
« la loi Laisse donc au père de famille le précieux avantage de consolider cette égalité
cc par une division relative aux facultés intellectuelles, aux goûts et aux convenances de
« chacun de ses enfants. S'il importe à l'État qu'ils partagent la fortune d e leur père, il
<< leur importe, à eux, de la partager de la manière qui leur est la plus avantageuse ...
1< Il est encore un cas où il devrait être permis au père de famille de s ubstituer un e
" créance sur l'un de ses enfants, ou même une rente viagère, à la portion h érédi« taire en nature. C'est celui où un des enfants est atteint d 'une maladie de corps ou
11 d'esprit qui ne lui permet pas d'administrer sa fortune, ou de suppléer par son in« dustrie à la modicité des revenus qu 'elle lui promet (1) . » Certes, ce sont là de
grandes et fécondes idée , c'est un plan presque tont tracé sur les partages d 'ascendants et les pouvoirs que ceux-ci doiYent avoir dans la distribution d e leurs biens.
liais il est constant que ce plan n'a pas été admis, que ces idées n'ont pas prévalu ,
et qu'ici encore le législateur a voulu maintenir avec une rigueur que l'on peut critiquer, mais qui n'en e3t pas moins certaine, le principe de l'égalité absolue en matière de partage, principe auquel s'adressent les objections que nous venons de citer.
Tels sont les motifs qui doivent faire r ejeter la première opinion.
Quant à la seconde, elle n'est au fond que l 'exagération du système généralement
adopté, puisqu'elle applique les règles sur la licitation au partage d'ascendants, de telle
sorte que si un immeuble ne pouvait pas commodément se diviser, il faudrait le vendre
en justice. Mais c'est là précisément ce que l'ascendant a voulu éviter en procédant luimême au partage de son patrimoine. Cette hypothèse, du reste, se reprod uisant trèsfréquemment, dans la plupart des cas le partage d'ascendants serait impossible. Enfin la
licitation tenant au même principe que le partage, ayant le même but, celui de faire
cesser l'indivision, il faut admettre qu'alors l'ascendant peut y procéder lui-même.
En résumé, les lots doivent, autant que possible, contenir chacun une valeur égale
en immeubles, en meubles ou en créances; il n'est fait exception à cette règle que pour
le cas où il y a impossibilité de s'y conformer ; mais le père de famille n'est pas cru à ce
sujet sur son affirmation, que les tribunaux ont le droit de contrôler.
La garantie est due par chacun des enfants ou descendants contre l'éviction soufferte
par l'un des copartageants dans le lot qui lui a été assigné . C'est là, en effet, une des
règles fondamentales des partages ordinaires, ainsi que l'égalité des lots dont elle est la
sanction (art. 884, 885, 886, C. Nap. ).
Par la même raison, la fiction de l'article 883, C. Nap., par suite de laquelle chaque
héritier est censé avoir succédé seul et immédiatement à tous les etrers compris dans son
(c
(1) fenel, t. 2. Observations des tribunaux d'appel.
85 -
lot et n'avoir jamais eu la propriété d es autres effets de la succession, est ici applicable; par conséquent, l'enfant évincé de son lot ne pourra attaquer le partage de l'ascendant par l'action révoca toire ou résolutoire, mais seulement par les actions résultant des partages ordinaires (Grenoble, 8janvier 1851 ).
En cas de soulte, celui qui y a droit a un pr ivilége, comme copartageant, sur les
biens compris dans l'acte, à la conditi on de prendre inscription dans le délai de soixante
jours, qui court du jour de l'acceptati on, si le partage est fait par acte entre vifs, et du
jour du décès, s'i l est fait par testamenl (itrt. 2103, 3°, et 2 109, C. Nap. ). Inscrit passé ce
délai, ce privilége dégénère en un e si mple hypothèque qui n e prend rang, vis-à-vis des
autres créanciers hypothécai res, qu e du jour de son inscription (Cassation , 4 juin 1849).
Ainsi, quoique aucun article ne le dise formellement, toutes les règles générales ad~j
mises pour les partages ordinaires s'appliquent également aux part3ges d 'ascendants,
parce qu e, sous le Code, ces opérati ons ont le caractère de véritables partages.
§ 7. -
Des effets du pftrtage d'ascendants.
La différence entre les partages par actes entre vifs et cPux par testaments n'est pa~
tout entière dans la forme; elle existe encore bien plus dans leurs effets, qu' il convi en t
en conséquence d'étudi er séparément.
J. Parlons d 'abord du partage entre vifs. Comme avancement d'hoirie, il a un doublP
caractère : actuellement c'est une donation , et il en produit de suite tous les effets;
éventuellement c'est un partage , mais il n'aura définitivement ce caractère qu'à L'ouverture de la succession, c'est-à-dire au décès de l'ascendant. Alors seulement le titre
d 'héritier , qui jusqu'alors n'étai t qu'en expectafo·e, se fixera sur les enfants ou descendant qui n'étaient primitivement que donataires. On ne pourrait pas même dire que du
vivant d e l'auteur de l'acte il y a entre eux partage de choses communes, car ! 'indivision
ne se comprendrait qu'autant qu'il s'agirait d'héritiers ayant des droits ouverts, et pour
les enfants cette qualité n 'existe pns encore; pnr conséquent, le partage n'e.~t reellement
qu'une série do donations individuelles, et peu importe à cet égard que dan l'acte l' ascendant procède immédiatement à la com position de chaque lot1 ou qu'il fa se précé<l<'r
les attributions individuelles d 'un e donation collecti' e.
De cette double qualité que nous venons de 1·econnaitre eu partage d'ascendants il
suit que, quoique roaDlJURnt d 'une des con<lilions exigées pour valoir e\·entuelleruent
il vaudra au moins comme dona tion , et produira à cet égard des effets
comme partaae
0 ,
immédiats. La r éci proque ne serait pas vraie, car l'article J076, C. Nap., soumet les par11
�-
$6 -
&.ages entre vifs aux formes et aux. l'ègle.s des donations, el dès lors, la donation é tau t
nulle, le partage n e saurait subsister.
Ainsi, jusqu 'au décès de l'ascendant il n 'y a qu'une dona tion, e t l'acte en produit tous
les effets. Donc l'ascendant est dessaisi actuellement et irrévocablement, et l es enfants
saisis, au contraire, du jour d e la donation (art. 894, C. Nap.) . En cela le droit actuel a
innové sur l'an cienne juri prudence, d'après laq uelle l es démissions de biens é tai en t e n
pl'incipe réYocables. L'article 140 du proje t (aujourd' hui arti cle 1076) portait b ien un
pal'agraphe ainsi conçu : « L'usage des démissions r évocables est aboli ; >> m ais s'il a
disparu de la rédaction définitive, c'est uniqu ement (< parce que la disposition du Code
devait êtl'e indé pendante d' un ancien usagp, sur cette matièr e, et qu 'il était in utile de le
rappeler ( t). »
L'ascend an t peut bien exercel' co ntre le partage l'action en nullité pour inobservati on
d es formes, l 'action en re cision pour incapacité, dol ou violence, l 'action en r é vocation
pour inexécution des conditions, ingratitude ou sunen an (;e d'enfant, car ce sont l à des
actions propres aux donations; mais il ne pourrait pas exercer les action s e n nullité ou
e u re cision spéciales a ux partages, celles- ci ne compétant, en effet, qu'à ceux qui interviennent dans l'acte pour y recu eillir une part, c'est-à-dire aux seuls copartageants.
On n 'est pas d 'accol'd sur l'importante qu estion de sa"oir si, de plein dl'oi t et sans en
avoir été chargés expressém ent, les enfants ou descendants compris dans un partagp,
entre vifs son t tenus des dettes existantes. La difficulté est implicitell?-ent résolue par ce
qui a été décidé plus haut, à savoir, que le partage d'ascenda nts n e constitue pour chaque enfant qu 'une donation à titre particuli er. Chacun d 'eux n'est sais i que d es objets
qui lui sont attribués, de sorte que quand bien même en fait l 'ascendant se trouv erai t
avoir partagé tous ses biens, en droit J'acte ne constituerait pas une universali té, mais
une série de donations individuelles à titre sing uli er (Douai , 12 fé vrier 1840). Ainsi, lrs
enfants figu rant a u parta3e ne seront tenus d es dettes d e l'asce ndant don ateur qu 'autant qu'ils en auront été expressément chargés pal' le litre; il en sera comme si ch acun
cles copartagean ts avait reçu séparément un avancement d'hoi rie, et l'arti cle 11 67
protégera suffisa mment les créanciers contre toute fraude de l'ascendant (Caen , 15 janvier 1849).
De ce que l'acte produit immédiatement les effets de la donation il suit que , vis-àvis des tiers, l'ascendant est dé pouillé du droit d'intenter désormais les actions, et qu'i l
ne peut plus disposer à l'avenir de ces biens ainsi di stribués. Toutefois , ainsi que nous
l'avons vu (§ 4), le principe de \'irrévocabilité ne fait pas obstacle à ce qu'au décès d r
l'ascendant, les bie ns partagés en trP vifs soient comptés dans la masse pour la fixati on
cle la quotité disponible.
Quant aux rap ports des descenclants f'nlrr eux , comme l'acte qui op ère la division
(1J Fenet, Ob~e n•a tions du Tribunat.
-
87 -
d u patrimoine n 'est actuellement qu'une donation , il ne produit aussi que les effets
des donations ; donc il n'y a pas lieu au rapport des objets déjà donnés en avancement
d'hoirie ; don c aussi , à moins de convention expresse, les copartagés ne se doi\·ent
pas encore gar antie, et il n 'y a pas encore lieu au privilége pour soulte. Tous ces effets
supposent l 'ouverture de la succession e t ne se produisent qu'entre cohéritiers; ils ne
seront donc possibles qu 'a u décès de l'ascendant. C'est ce principe d'une incon testable
vérité qu i nous g ui dera tout à l' h eure dans l'examen de l'importante question de savoir.
si les actions e n nullité ou en rescision de l'acte considéré comme partage sont, ou
11on, ouvertes du vivan t de l'ascendant (§ 9) , e t nous fera décider pour la négative.
Vis- à-vis des tiers, les enfants ou descendan ts acquièrent les droits que perd l'ascendant
par suite de son dépouillement, c'est-à-dire celu i de disposer des biens donnésetd'exercer
les ac tions qui les concernent, sa uf, bien entendu, la transcription s'il s'agit d'immeubles,
la trad ition réelle pour les objeti. mobiliers, et pour les créances la notification ou l'acceptai ion des débi le urs; ce n 'est qu'alors, en effet , que la propriété est réellement et
pleinem ent transfél'ée. Puisque le partage d'ascendants n 'es t provisoirement qu'une donation, les enfant qui y sont compris, n'é tant point dès lors héritiers de l'auteur de l'acte,
ont une possession distincte de la sienne; donc le partage entre vifs constitue un juste
titre p our prescrire. Enfin , si, par suite du partage, un des enfants n 'a touché qu 'une
somme d 'argent qui lui a été comptée par celui qui a été mis en possession de l'unique
immeuble r econnu impartageablr, comme il n'y a pas encore partage et par conséque nt droits ouverts pour chaque enfant sur tous les objets qui composen t la succession,
mais seulem ent d on ation à ch acun d'effets d ifférents, sans que l'un puisse re\•endiq uer a ucu ne copropriété sui' ce qui entre dans le lot de l'autre, la somme d'argent ne rep résentera pas la pa rt à laq uelle celui à qui elle a été attribuée aurait
droit dans les imme ubles, mais ne constituera qu' un e valeur mobilière. S'il s'agit d' un e
femme commune en biens, la somme touchée par elle tombera dans la communauté.
Tels sont jusqu ·au décès de l'ascendant , soit entre ce dernier et les enfants ou
descendants, et les ti ers , soit entre ceux-ci et les copartagés, soit dans les rapports des
copartagés e ntre eux , les effe ts du p artage entre \•ifs; ils sont tous des consequence
de ce principe, qu 'il n 'y a ac tuellemen t que de simples donation .
Au m om ent d e la mort de l'ascendant, l'acte prend un nouveau caractère; il se réait ·e
comm e p artage de uccession. Mais il fa ut , pour cela, qu'il subsiste encore comme
donation ; autremen t il n 'aurait plus d 'e~istence légale, puisqu'il doit nécessairement
i\tre revêtu des formes de la donation (art. 1OïG, C. Nap.). 11 faut , dt- plus , que les descendants apportionn és dans le pal'tage devienn ent héritiers, et réciproquement flH
tiue tous l es h éritiers soi<>nt com pris clans le partage. Si un seul des enfants ou ùescr 11_dan ts existants à l'époqu e du décès d u pèr e de famille n 'é tai t pas comp~is dans l'.acte, il
y aurait nullité de toute J'opérn tion. Au con trair e, si l' un des copartages ue ùcYlent ~las
hé ritier par suite de prédécès, de renonciation ou d'indignité, l'acte de partage s~bsiste
néanmoins ; seule m eut il n'a, à l'égard de cet enfan t, que le caractère ùe Llonat1ou, et
�-
-
SS -
ses copartagés ne pourront ia\ oquer contre lui, comme lui-ml!me ne p?urr~ invoq~er
contre eu;>.. , que les effets de la donation e t non ceux du partage. Ce qui revient à dire
1
que l'état de ch oses existant dans l'é poque antérie ure au décès de l'ascendant, et qui
n 'était que provisoire pour les autres, se perpétue en ce q ui le concerne.
Les enfants compris dans le partage, e t qui viennent au contraire à la su ccession de
l 'ascendant, d étien nent désormais les biens, non plus comme simples donataires, mais
à titre d'héri tiers. Il faudra donc appliquer les règles sur les effe ts des partages, comme
le droi t à la garantie, le privilége pour soulte, l 'ouverture des actions en nullité ou e n
rescision du partage. Cependant, m ême e ntre les enfants, l'acte n'a point tout à fai t
perdu le caractère de donation , puisque le partage d'ascendants est dispensé du rapport; les deux qualités d 'héritiers et de donataires seront donc réunies sur leurs têtes.
Mais, vis-à-vis des ti ers, ils resten t purement et simplement donataires; car il est de
principe que les choses données en avancement d'hoirie ne retombent dans la succession qu'au regard des héritiers, et non pour les légataires, créanciers ou autres intéressés; pour ceux- ci, les objets sépar és du patrimoine par la donation en avancement
d 'hoirie n\ rentrent pas , et, à ce point de vue, il n 'y a lieu qu'aux effets des dona ti ons
ordinai res.
Il. Deux différences capitales di tinguent le partage testamentaire du partage opéré
entre vi fs: 1° il ne produit aucun effet du vivant de l'ascendant ; 2° il est r évocable e t
ambulatoire j usqu'à sa mort.
La révocation du partage testamentaire, comme celle des testaments en général, est
totale ou partielle, expresse ou tacite (art. i035 et suiv., C. Nap.).
Si l'ascendant auteur du partage testameutairc échange ou aliène, m êm e avec facul té
de rachat, tout ou partie des biens composant le lot de l 'un des enfants, il ne faudrait
pas voir dans ce fait une révocation tacite, et l'art. i038 ne serait pas applicable. En
effet, il faut d'autant moins supposer ici à l'ascendant l'intention de r évoquer sa disposition m ême pour partie, que tous les lots é tant en quelque sorte solidaires dans le part~e, toucher à un seul des lots, c'est détruire l'acte tout entier. Donc l'e nfant n 'aura
que l'action en garantie con tre ses cohéritiers; il aurait l'action en nullité du partage si
les actes de dispositions postérieures de l'ascendant portaie nt une atteinte notabl e fi
légalité des Iota.
lfême distinction pour les risques des biens partagés par testame nt. Sans doute
chaque descendant doit prendre son lot dans l'état où il se trouve au moment du décès
de l'ascendant, mais on ne peut lui refuser, suivant l'importance des modifications efff'ctuées depuis le partage, soit l'action en garantie, soit l'action en nullité. Quant aux
change ments survenus par le fait de l 'ascendant, s'ils sont insignifian ts, il n'y a pas à
s'en occuper, sinon ils peuvent devenir l'objet de comptes réciproques en tre les copartagés, ou même légi timer une demande en nullité. Les réparations consen·en t la chosr
:.ans la changer; on n'y a pas égard. Les acquisitions nouvelles rentrent dans la mnsse
non partagée (art. i0t91 C. Nap.).
89 -
Les enfants ou descendants, à la mort du père de famille, recueillent Jes lots à eux assign és no~ comme léga ~aires, mais com me h éritiers. Les effets généraux des partages
sont appliqués par la loJ à l'acte qui assigne à chacun sa part. Ainsi, si, au moment du
d_écès du testateur, tous ceux qui figurent a u pariage survivent et acceptent la success~on, tQus les effets du partage ordinaire se produisent, notamm ent la garantie et le pri ~'Jlége pour soultes de l'art. 2103, -1°. De plus, chacun est saisi immédiatement des ob· · . L'acte
seulement·) il n 'y a donc pas d'"m d'1v1s1on
jets entrant dans son lot, cl d e ceux-là
.
~eut ê tre nul comme testa~ent
comme partage. Si le testament est frappé de nul~ité, ~ partage oroul.e a ussi p.ar là même. R elativement à l'action en révocation pour
1ogr~tit~de ou pour 1n exécullon des conditions imposées, elle ne saurait trouver ici son
mais en
application comme en matière de legs, car ce n'est pas en qualité de lénataire
0
'
qualité d'héritier que chaque enfant r etire son lot.
0 11
Nous avons d éjà vu (§ 3) ce qu 'il fau t décider dans le cas où l'un des enfants compris
dans le partage meurt avant l'ascendant, ou par un autre motif ne Yient pas à la succ~ssion. Alors, s'il laisse des enfants, ceux-ci le représentent ; si, au contraire, il ne
la15se pas de postéri té, et que l'ascendant ne dispose pas de cette part vacante il y a
' •
lie u au droit d'accroissement.
Il y a u ne dernière h ypothèse à prévoi r : c'est celle où tous les descendants compris
dans le partage testamentaire so nt prédécédés, indignes ou renonçants. Il est clair que.
dans ce cas l'acte est pour le tout frappé de caducité, et peu importe que les héritiers
renonçants ou indignes laissent eux-mêmes des descendants; ces derniers venant de
leur chef e t non par représentation, ce n'est plus l'acte de partage qu 'on exécu te, c'est
la vocation de la loi qui produit son effet naturel.
Il en serait absolument de même, c'est-à-dire qu'il y aurait caducité de l'acte en
.
'
tant qu e p artage, s1 un seul des copartagés survivait à l'ascendant, ou arriYai t effectivement à sa succession : qui dit partage dit en effet appel de plusieurs à une même chose
(§ i ).
§ 8. -
Des mol\a\ités et conditions que \\Cnt i·ente1·mcl' \e
\l~u·tagc l\"asoom\a u ts.
Par sui te de la liberté des conventions, l 'ascendant pourra, sans contredit, faire dans
l'act,e de partage telles conventions et insérer telles clauses qu'il voudra, sauf celles
qui contreviendraient à und prescrip tion de la loi. Examinons brièvement les plu.
usitées.
t • La prudence fait une loi à l'a cen<lant qui opère entre vilS le partflge de ·ou pa-
�-
!>O -
triruoine, de ne pas compter trop sur une générosité reconnaissa nte, mais de garder en
~ possession une partie de ses biens, qui , à son décè~ , seront partagés conformémen t
aux règles générales, ou bien, si le dépouillement est comple t, d e se r éserver au moins
l' usufruit total ou partiel , ou de s tipuler à son profit un e pension viagère. Mais cette
réserve doit ê tre expressé ment stipulée; aussi serait-ce aller trop loin dans l 'in terprétation prétendue de la volonté des parties, que d e soutenir avec quelques aute urs que
cette seule circonstance que le partage compre nd Lous les biens présen ts contient un e
réserve tacite de la jouissance. Les partages e ntre vifs é tant soumis aux règles des dona tions, il suit qu'ils sont révocables pour cause d 'inexécution des conditions sous lesquelles ils ont été opérés. Ce droit, après le décès de l 'ascendant donateur, peul ê tre
exercé par les héritiers (art. 953, i.076, C. Nap. ). Si un père et une mè re on t confondu l eurs b iens en un e seule masse pour en opér er , par \'Oie d e dona tion , le partage
entre leurs enfants, on comprend que l a révocation d emandée par un seul d 'en tre eu x
du vivant de l'autre annule l 'acte total em en t, mê me e n ce qui touche ce dernier, puisqu 'il a consenti à la solidarité; mais ce serait pousser trop avant l es conséquences de
cette solidarité, que de pré tendre avec un arrêt (Bordeaux, 5 j uin 1850) qu 'en pareil cas
le survivant des donateurs pourra, pour non-paiement des arrérages de la pension viagère, demander encor e la r évocation pour l e tout. Alors, en effe t , les biens donnés p ar
l'époux décédé ne peuven t pas, à la suite de la r évocation , revenir à l'époux survi\•a nt,
mais aux h éritiers du premier. A quoi sen ·irait donc la révocation pour l a part des
biens provenant du père ou de la mère prémourant, puisque ceux même contre qui on
pré tendrait l'exercer pourraient immédiatement revendiquer cette part en qualité d 'héritiers? Nous avons vu déjà que le père et la m ère ne pourraient pas, dans un partage
solidaire et conjonctif, au mépris de l'article 1097, C. Nap., réserver au survivant l'usufr uit des biens donnés (§ 2).
2~ Puisque les démissions de biens révocables, autrefois permises, sont aujourd 'llUi
prohibées, l'ascendant ne pourrait pas se r éserver la faculté de disposer, même à titre
onéreux, de tous les biens compris dans le partage entre vifs; il y a urai t alors nullité,
d'après le principe qui ne veut pas que les donations puissent se faire sous d es condition,, dont l'exécution dépend de la seule volonté du don ateur (art. l076 e t 944,
C. Nap.).
Il n'en serait plus de mê me si la r éserve de la faculté d e disposer ne portait que sur
un ou plusi eurs objets considérés ut singuli, car alors ils n e seraient pas censés compris dans le partage; et, quanù même l'ascendant n'en aurait pas disposé, ils r entreraient d ans sa succession ab intestat (art. 946, C. ~ap .).
3• Les enfants ou descendan ts ne soul tenus des dette::. existant au moment de l'acte
de partage entre vifs qu'autanL qu'il y a eu stipulation à cc sujet (§ 7) . L'ascentlant ne
pourrait pas les obliger de p ayer les dettes posté rie ures à l'acte, les dettes autres que
celles qui existaient alors, el qui ont dù ê tre exprimées soit dans l'acte même, soit dans
l'état y annexé (art. 945, C. Nap.). C'est une coni.équcnce de :'irrérncabilité d es dona·
-
91 --
lions el des partages entre ,·ifs . Il est clair qu'au moment du décès de !"ascendant les
copartagean_ts qui ~eront hérit iers seront par là même te nus des dettes in infinitum.' Cet
effet a lieu immédintem ent dans le partage testa mentaire, sauf, dans les d eux cas, les
effets d e l'accepta tion sou s b énéfi ce d'inventaire. Si l'acte, sans s'expliq uer p lus clairement, ch argeait se ulement les enfants ou descendants de payer les dettes de l'ascendant, cela ne devrait s'entendre que des dettes existant à l' époque du partage, et non
en m ême temps d es d e ttes à venir. C'est là l 'interpréta ti on l a plus naturelle, la seuli>
conforme à la nature de l'acte : potius ut valeat quam ut pereat ( Metz , 2 juillet
i824) .
.4· La jurisprudence a admis que la condi tion imposée par le père au partage qu'il
fait entre ses enfants, e t d'après laquelle cem.- ci n e pourron t, sans son consentement,
vendre, aliéner, h ypothéquer ou éch anger l es biens compris dans la donation, n 'est pas
nulle, comme con traire à l'ord re public, e t que d ès lors les ventes faites par les donataires en contravention à celle condi tion doivent ~tre annulées (Angers, 29 juin i 8~2) .
Il es t cons tan t, en effet, que le donateur peut imposer à sa libérali té telle condition qu ' il
lui plait, pourvu qu'elle n 'ait ri en d e contraire à l'ordre public. Or, si l 'interdiction absolue d 'alié ner a ttente à l'ordr e public, puisqu'elle empêche la libre circulation des
biens, il n 'en est pas de mê me d es in terdictions temporaires de vendre, autorisées en
plusie urs circonstances, notamment dans les articl es 1048 et 1049, C. Nap. Là même il
n'y a pas, à proprement parler , prohibition de vendre, mais seulement obligation imposée aux descendants d 'appeler l 'ascenda nt à la ven te. C'est toujours pal' suite des
mêmes idées de respect pour la volonté d u pè re de famille e t de main ti en des objets
partagés entre les m ains de ses enfants, qu'on regarderai t comme valable la clause pal'
laquelle un ascenda nt, faisan t l<> partage de ses biens, ordonnel'ail que, dan le cas où
l' un de ses donat aires voudrart ali éner tel objet compri · dans son lot , il serait tenu préalableme nt d 'en offrir l'échan ge contre tel autre objet assigné à l'un de se· codonataires
(Limoges, 1" juillet f8ci0) . Dans ce cas, il n'y aurait pas non plus prohibition absolue
de vendre, ni droit réel conditionnel établi, mais si mple obligation de faire , se résolr:ml
en dommages-intérêts au cas d 'inexécution. De même, est valable la condition apposée à
un partage d'ascendants que le enfants n'inquiè ter os t ni leur père, ni les tiers détenteurs, relativeme nt à l'aliénation faite sans remploi des immeubles dotaux de la mère
(Rouen, 25 avril 1835 e t 22 mai 1839); il n e s'agit poin t alors d 'une renonciation à <le~
droits sur une succession future, mais d 'une garantie que le père pouvait réclamer de
ses enfants en éch ange des biens dont il se d épouille actuellement en leur faveur.
5° L'auteur de l'acte <le partage entre vifs p eut stipul er le retour conventionnel de~
biens donnés pour Ir cas d e prédécès des copartageants ou de l'un d'eux seulement
(art. 951 , C Nap.) . Si le droi t de retour a été stipu lé pour lC' cas du prédécès des copartagean ts an s au tre C'xplicntion , l'évène ment de ce tte condition y donne omerture.
alors m ême que les copartagcnnts laisseraient des enfants. 11 resulte, en effet, de celtt'
circonstance qu e c'est ln prrsonnP seukmrn t des en fonts qur l'ascendant a t'U t'n vue.
�-
~2
-
-
Remarquons que la stipulation du droit de retour ne peut être considérée comme implicitement contenue dans un partage entre vifs d'a cendants; car un pareil acte, qui
n ·a pour objet que les biens présents, est par rapport à eux complet et définitif (Montpellier, H janvier 1833).
6• Quelquefois le père de famille, en mariant ses enfants, leur promet, dans le contrat de mariage, l'égalité des parts héréditaires. Sans doute qu'alors il ne peut valablement, par une disposition postérieure, détruire cette ég11lité promise, ni y contrevenir
d'une manière notable, sous peine de rescision de l'acte (Limoges, 29 février 1832) ;
mais cette clause ne lui ôte pas le droit entièrement distinct de faire ultérieurement
en tre eux un partage d'ascendant, pourvu que l'égalité y soit observée (Cassation,
g6 mars 18~0). L'égalité, en effet, est l'âme des partages d'ascendants ; cependant la
nullité de l'opération ne pourrait être demandée sous le préte1te de la moindre inégalité; mais alors seulement qu'il y aurait lésion de plus du quart, conformément aux
règles que nous allons poser tout à l'heure. Hors de là, il ne pourrait y aYoir lieu qu'à
des rectifications ou indemnités , car l'égalité absolue est impossible à réaliser en fait.
Praient d'ailleurs sujettes à révocation toutes donations faites soit à un ou plusieurs des
enfants, soit à des étrangers, autres pourtant que celles faites pour sommes modiques à
titre de récompense ou autrement. Cette promesse d'égalité contenue dans le contrat
de mariage emporte, il est vrai, renonciation à la faculté de disposer déso rmais de la
quotité disponible; mais cette renonciation a été autorisée dans ce cas, par faveur
pour le contrat où elle est insérée (art. 1082, 1083, C. Nap.). Cette promesse, malgré
la généralité de ses termes, ne saurait être invoquée que par ceux des enfants dans le
contrat de mariage desquels elle se trouve.
7° La loi désire le maintien du partage, elle le favorise autant que possible et le protéae contre les difficultés que les copartageants pourraient mal à propos soulever. Rien
de plus naturel qu'elle permette en conséquence à l'ascendant d'user lui-même de tous
les moyens légaux, pour assurer à son œuHe une perpétuité désirable dans l'intérêt de
la paix domestique. Est donc licite la clause du partage portant que l'enfant qui l'attaquera sera ptivé de toute part dans la quotité disponible, à laquelle auront seuls droit
les autres copartageants qui auront respecté la volon té paternelle (Cassati on, 1er mars
i830, l" mars 1831, 22 décembre •815; Besançon, 16 janvier t846 ; Amiens, 17 décembre tSW ; Caen, 3i janvier 1848). Sans doute doit être de nul eft'ec la clause au moyen
de laquelle le testateur chercherait à faire maintenir une disposition nulle elle-même
comme contraire aux lois, aux bonnes mœurs, à l'ordre public; mais il ne doit pas en
être de même quand le vice de la disposition principale ne touche qu 'à des intérêts privés
et à des droits auxquels il est permis de renoncer. Il n'est pas même nécessaire de recourir ici à l'idée de clause pénale ; il y a seulement une option, une alternative ouverte
aux enfants, qui pourront, à leur choix, ou attaquer le partage en se tenant à leur réserve, ou le maintenir pour ne pas être privés de la quotité disponible. Mais comme
retle stipulation n'est en général ajoutée au partage qu'en Tue des attaques qu'on pour-
93 -
rait essayer contre lui par esprit de tracasserie et de chicane, elle De serait d 'atH:une valeur dans l'hypoth èse où, telle étant l'intention de l'ascendant, le partage serait attaqué
pour lésion de plus du quart (Cassation, 18 mai 1831).
Une questi on identique est celle de savoir si le père qui fait le partage de ses bieos
par testamen t peut défendre à ses enfan ts d'apposer les scellés et de faire un inventaire
l~rs de. l'ouverture . _sa succession, et ce, en réduisan t d'aYance à la réserve celui qui.
violerait cette proh1btl1on. Comme la précédE:nte, elle doi l se résoudre affirmalirement,
ce semble, puisque la peine, si l'on peut toutefois appeler ainsi cette clause, n'atteint qu e
cette portion du patrimoine don t le testa teu r pouvait librement disposer ( Bordeaiux
2 janvier 1833). La décision serait difîéren Le si parmi les héritiers se trouvaient des mi~
neurs, car la succession ne pouyaot être acceptée de leur chef que sous bénéfice d'inventaire (arc. 46 1, C. Nap.), il est impossible qu 'une clause ajoutée par l 'ascenda.Dt à
sou partage em pêche l'accomplissement d'une formalité dès lors essentielle.
a:
§ 9. - De \a nn\\\té et de \a rescision du \\artage d'ascendants.
Déjà nous avons eu l'occasion de parler de plusieurs nullités qui peuvent affecter
le partage d'ascendants. Leurs causes sont antérieures, concomitantes ou postérieures
à l'acte.
Il y a, par exemple, null ité pour une cause antérieure au partage, quand cet acte
comprend des biens dont l'ascendant ne pouvait pas disposer; telle serait la nullité
dont on pourrait arguer le partage com prenant l'actif de la communaute non encore
dissoute, dont deux épo ux auraient opére entre eux la division provisoire pour senir de
base au partage entre vifs conjonctif et simultané qu ' ils désirent faire de tout leur patrimoine entre leurs enfants ou descendants (§ 4).
Le plus souvent l'opération sern annulée par une cause concomitante. Nous sa,-ons
que le partage est nul s'il n 'a pas été fait en tre tous les enrants existants à l'époque
du décès et les desccntlau ls des enfants prédéccdés (art. 1078, C. Nap., V, § 3); si, lorsqu'il est opéré entre vifs, il ne contient pas dessaisissement actuel, ou s'il est fait par
acte sous seing priré (Cassation , 5 jau,·ier 18<\6) ; en un m ot, s'il manque à l'une des
conditions, formalit és et règles prescrites pour les donations ou testaments. Eu outl'e,
le partage fait tians la fol'me dc:1 douations entre vifs peut être attaqué par les cr~o n
c1ers comme fait eu fraude de leurs dt·oits (art. 1Hi7, C. Nap.),
Parmi les ca uses de nullité postérieur~ à l'acte, on peul citer, s'il s'agit d'un partage
eu tre vifs, la survenance <l 'enfant, ou bien l' inexécution p:1r le donataire de:. conditions
t~
�-
9.~
-
imposées par l'ascendant. Le Code 11'a pas parlé de toutes ces actions, de tous ces cas
de nullité, se référant en cela aux règles générales.
Au contraire, dans rarticle 1079, il s'est occupé de deux actions en rescision, régies par <les règles toutes spéciales, l'u ne basée sur une lésion de plus du quart da ns
le partage, l'autre sur une attei ute portée à la résen·e légale. Eo outre, sans que le
Code s'eu explique formellement, le partage pourrait aussi ètre rescindé pour violation des articles 826 et 83'2, C. Nap., que nous avons dit s'appliquer au partage d'ascendants{§ 6).
1• Si, dans la composition des lots, le père de famille a sui vi sa prédilection et non
le ''œu de la loi; s'il n ·a pas, alors que cela était possible, égalemenl réparti dans chacun \es biens de diverse nature ; s'il a, quand il pouvait l'éviter, pratiqué la licita tion,
qui, si elle lui est permise, ne doit être qu'un remède extrême, assurément l'enfant
qu i soutien t que !'immeuble attribué entièrement à son cohéritie1· pour une somme
déterminée était susceptible d'une division commode, el qui vérifie son assertion, pourra
faire rescinder la licitation et par suite r opération entière. Du reste, ici une large part
doit être laissée à l'appréciation des tribunaux.
~· Le partage fai t par r ascen<lant peut être attaqué non seulement pour dol et \'iolence, mais aussi pour cause de lésion de plus du quart. Cette cause de rescision
n'est qu'une application des règles générales en matière de partages ordinaires (art. 887,
C. Nap.) . Dans l'hypo thèse où est ouverte cette première action en rescision cloul parle
\'article 1079, il est essentiel de remarquer qu'il s'agit d'un partage pur el simple, sans
expression d'aucun avantage au profil d'un ou de plusieurs des enfants, en d'autre:-.
termes, d'un acte d'entière égalité. Si donc il peul impuuément contenir un e inégalité d'un quart, c'est qu'il a bien fallu faire la part des erreurs inrolontaircs d an:-.
l'estimation et la composition des lots ; mais on se tromperait en voyant dans celte disposition un moyen détourné fourni à l'asce11danl pour a1•antager l' un de ses enfan ts.
li n'y a pas ici à s·occuper de la qualité <le réservataires chez les héritiers, mais de leur
seule qualité de copartageants. Doue quiconque d'entre eux, tout en ayant sa résen·c,
ou même plus que sa réserve, se trouvera pourtant n'avoir qu'un lot dont la valeur
est inférieure de plus d'un quart au montant de la part héréditaire qu'il aurait dû recevoir, pourra intenter celle action en rescision. Ne pourraient le faire l'enfant avantagé alors que son cohéritie1· lésé n'attaque pas le partage (Cassation, 30 juin 1852), ni
celui qui est lésé de moins d'un quart ; toutefois cc dernier profilerait aussi de la
rescision prononcée.
Celte lésion de plus du quart s'entend de celle qui pr.ut être éprouvée quant aux
objets formant la matière du 1,arlage, et non par rapport à la masse générale des biens
com posant le patrimoine (Caen, 31 janvier 1848). On ne se préoccupe donc pas du point
de savoir si, par des dispositions gratuites antérieures, les enfants compris dans le partage ont, ou non, obtenu les trois quarts de leur parl héréditaire dans la masse totale
<l 1·s biens; mais ou ne regarde que le partage, qui peul fort bien n·~1re qur partiel, et
-
9~
-
!'-On voit si l'un des prenant- part est lésé au delà du quart. Il a été jugé, en conséquence, que l'enfant donataire par préciput du quart disponible pourra attaquPr
pour cause de lésion un partage d'ascendants par lequel il se prouvera lésé de plus
d'un quart sur les trois quarts de la ré en·e qui ont été à eux seuls la matière de l'opération (Caen, 21 mars 1838).
L'effet de l'action e n rescision est d'anéantir le partage en tant qu'acte de répartition , el rie mettre les bi ens dans l' indivision . Le juge, une fois la lésion de plus du
quart bit>n établie, n'a qu'une chose à faire: prononcer la rescision dr L'acte tout entier. Il ne pourrait pas <l'office , et à part tou te offre volontaire du défendeur, se
borner à ordonner la réparation cle la lésion. Chaque enfant doit donc faire le rapport
des objets compris dans son lot et provoquer un nou1·eau partage . ..\l ors même que
le partage <>st rescindé pour cause de lé ion, le don par préciput n'en subsiste pas moins
jusqu'à concurrence de la quotité disponible; il y a là deux choses parfaitement distinctes. Au contraire, si la donation ou le legs aYaient été faits san:; préciput, ils eraient
atteints, eux aussi, par l'action en rescision, et ils denaienl être rapportés à la masse
du nouveau partage. Il faut même ajou ter que cette seule circonstance que la donation
est faite dans l'acte même de partage prou1·e, aussi clairement que s'il y avait eu stipulation rxpres e, \'intention c1 ·é1ablir un préciput.
L'article 89 1, C. Nap , qui , au chapi tre des pariages ordinaires, décide que le défendeur à l'action en rescision peut en arrêter le cours et empêcher un nouveau partage en offrant et fourni s anl nu demand eur le supplément rlP $a portion bèrêditaire,
soit en num éraire, soit en nalurr, est tout à fait applicable aux partagrs d'ascendants,
puisque les règlt>s générale établies pour les partages ordinaires doi 1·ent être suppléées, à moins qu'un tex te ne s'y oppose.
S'il s'agit de l'action en resci ion pour avantage prohibé , qurlle que soit la rai.,on
apparente d'analogie, il semble pourtant que l'article 891 ne aurait êtrr invoque
comme pour l'action en rescision pour lésion. Alor , en effet, par l'offrP d'un supplèplément en argent ou en mobilier, l'enfant préféré aurait un moyen de garder tou jours dans son lot les biens qui lui ont été a ignés par fo reur. D'un autre côte. l'nscen <iant s'étant serYi du partage pour avantager indirectement l'un de;; enfants, on œunt>,
loin de mériter la protection du législateur, doit être complètrrnrnt annuleP. A plu'
forte raison faut-i l décider que la faculté conférèe par l'article 891 ne saurait s'appliquer dans le cas où Ir partage rs t attaque, parce 'lUf' l'n cendnnt n'a pa" allribué
à tous les descendants leur part en nature dans les cfo·er c· e"pècrs dr biens. Dans
cette dr.rnière hypothè r , le pn1·1ngr est attaqu é pour defaut de qualite et non pour
rléfaut de fJl'anltle , r.t \'offrr d'un supplément, dans cc ra , sernit impni, antP à repari>r
le vice du partagr; ce srrait un rrml-<le insuffisant (Ca sation. 10 1101·rmbrP 18<i-7 et
21 aoùt 1848 · Lyon 30 aoùl 1848; Paris, ~ aoùt 1850).
3• La clruxi,è m~ a~tion dont 'occupe l'article 1079, HP ifr:-.prce pns dnn· lt>s m~me
rirronsrancrs que l'action en rescision pour lésion . Il ne -;'agit pins alors cl'u1w egalité
�-
96 -
complète, mais il y a concours de l'avantage indirect que présente la composition des
lois avec des dispositions par préciput faites au profit de l'enfant qui profite de l'avantage. Elle a été introduite dans le but de prévoir le cas où l'un des copartagés, cumulaLH la quotité disponible avec sa réserve légale, serait appelé par l'acte de partage à
recueillir une portion de biens d'une valeur plus grande que celle qui lui rerient à cc
double titre, el c'est pour ce seul cas, et en faveur uniquement des autres copat' tagés,
que l'on a voulu qu'il y eût oU\·erture à rescision dans l'hypothèse d' une lésion au de sous
du quart. Cette action n'a pa lieu si l'atteinte à la résen e légale l'ésulte exclusi,1ement
du partage, ou si les dispositions à titre gratuit qui , combinées avec le partage, ex.cè~
dent la qu oti té disponible, ont été faile ' au profit d'un étranger ou du descendant qui
se plaint de la composition des lots. Mais il résulte de la di ·cussion au Conseil d 'État
que peu importe pour la recevabilité de cette ac tion que la disposition par préciput
fa itP à l"un des copartageants ait lif' u dans l'nclP même de partage, qu'elle soit antérieure ou posterif'ure.
li s'en faut J e beaucoup que l'on soit d'accord sur le caractère de cette action. LPs
uns n'y voient qu'une pure action en réduction, laissant par conséquent subsister l' acte,
sous la seule condition d 'y rétablir l'égalité dans les lots. Il faut même reconnaître que
c'e~t l'opinion dominante (Cassation , 20 décembre 18\7 ; Caen, 31 janvier 1 ~48 ; Orléans,
-tï janvier 185! : Cas·ation , 30 juin i852). li nous semble plus conforme aux principrs
de décider que \'action qui nous occupe est plus qu'une simple action en réduction <> l
qu 'elle a une plu grande portée. Ce doit être une action en rescision comm e la prrmière , car le léirislateur
en parle dans le même articlr ; et d 'ailleurs. si , dans l'hypol:)
thèse d'un partage dégagé de toute disposition préciputaire, la lésion dµ plus du quart
entraine comme conséquence l'annulatio11 dP l'acte tout entier, comment n'en srrait-i l
pas de même alo1·s que l'a cendant a voulu par une mie indirrcte avantager le plus
possible l'enfant détenteur déjà de la quotité disponiblf', et faire ainsi d'un actr <le
ju:.tice distributive l'instrument d'une préférence dissimulée? Il faut, en outre, l'l'marqui>r que l'article 1079 ne suppose pas que la quotité disponible a été dépassee , et ,
d'autre part , dans le cas qu' il prévoit , la lésion ne dépasse pas le quart. Cc qu1' le législateur a voulu empêcher, c'est que de cette combinaison licite en apparence ne pût sortir
la possibilité pour \'ascendant <l'assigner 11 un de ses enfants un lot excédant la quotité
ùisponible. Sans doute, si la disposition préciputaire e:1.cérlait le disponible , elle serait
réductibled'aprh les règles généralr.s ; mais puisque, <l'un côté, le partage d 'ascendant~ .
surt-0ut dans lf's rapports des dcsc<•nùants , n'a pas le caractère rl'unc disposition à titre
gratuit, mais celui d'un r eritable partage , qur, d'un autre côté, le plus ordi11ai1cmrnt
la disposition préciputaire n'aura pas r.xrédé le disponible , il suit que la deuxièm<•
action do11t s'occupe l'article 1070 est , comme la première, une véritabll' action e11 r1•scision . Telle est la décision d'un arrPt réct>nl dr la Cour suprême (31 janvier 18J3).
Le fondemrnt de cette action est donc unP présomption léglllc d'après laquf'llc la
compositin11 dl's lots n'rst point la "uitf' d'une PITl'Ur , m:ii" k ré'\ultal d'un rttl<'ul fran-
-
97 -
duleux, d'une intention bien arrêtée d'arantager un des enfan ts. Ses effets sont analogues à ceux. de l'action en rescision pour lésion ; donc le partage sera rescindé, puisque
c'Psl cet acte par lequel le disponible a été excédé. Quant au préciput , il est maintenu,
)'ascendant ayant osé en cela <l'une faculté qui loi est reconnue, et qu 'il n'a exercée que
dans les li mi tes légales.
Après avoir essayé de déterminer ce que chacune des deux actions de l'articlf' 1079
a de spécial , voyons en finissant quels principes leur sont communs.
. Pour les deux ac tions dont pad e l'article 1079, i1 y a lieu à une estimation. A quel
111slant se reporter pour cela ? S'il s'agit d 'u n partage testamentaire, il est bien clair
qu'il faut se reporter au moment du décès du testateur. Pour l'hypothèse des dispositions entre vifs, quant au préciput , l'article 922 , C. Nap., tranche la difficulté en décidant que les choses dont il a été <li~posé par donation entre vifs doivent s'estimer
d'après leur état à l'époque de la donation et leur valeur à l'époque du décès. Le doute nr
:.aurait donc exister que par rapport aux choses partagées entre Yifs. On serait, en effet.
tenté d'appliquer ici l'article 890, C. Nap., aux. termes duquel les objets doivent
être estimés suivant leur valeur à l'époque du partage, el de dire que cette règle
générale en matière de partage doit trouver ici sa place, puisque, par suite du dessaisissement actuel de chacun <lrs objets comp1'is dans le partage, chaque lot est , dès le
moment de l'acte, au). risques et périls de celui à qui il a été assigné. Toutefois il ''aut
mieux décider que pour l'action en rescision pour lésion de plus du quart, comme pour
celle fondée sur une atteinte portée à la réserrn, il faut, pour l'estimation, e reporte1
à l'époque du décès; ce n'est en effet qu'alors que l'enfant, eu deYcnant héritier, a
droit à une part égale dans la succession ; ce n'est qu'alors aussi, et eu égard à la \"llleUl
actuelle des biens, que se calcule la quotité disponible.
La durée de l'action en nullité est de trente ans; celle des deux actions en rescision
de l'article 1079 est de di ans, puisque la loi ne l'a pas limitée à uu plus cou1·t espace de temps (art. 1304, C. Nap.). 11 n'y a pas à distinguer entre le partage entre vifs et
le partage testamentaire. i les descendants ava ient eux-mêmPs fait le partage, l'action
en rescision ue durerait que dix ans; il doit en être de même alors que c'est l'ascendant
lui-mêmr qui :.'est charge de l'opération. De plus, le !Jartage d'ascendants fait par te·tament produit en général Il' mèmf's effets qu'on partage conven11onnrl. L<' point <le depart pour l'une et l'autre action, pour Ir partagt> enlre vif comme pour le partage testamentaire, est le moment du decès de l'ascendant. Le motif eu est que jusque là l'enfant
est retenu par le respect pour la rnlon té paternelle, et que du rest~ ce n'est qu 'alors, i
l'acte a été fait entre vif:., qu 'il y a Yét'itablemf'ut partage. Pendant loogterup~ l'opinion
con trairr prévalut, et l'on décida que les dix ans requis pour la prf'scription partaiP11t
du jour mêmP du part<tgf'. On s'appuyait sur ce que la re:.cisio11, permise ainsi pe11da11l
tlix ans 11 partir du décb clu père de famille, aurait rendu peudmll trop longtf'mp ln
propriétè iucertaiue. 11 chaogl'mcnt complet s'est prùdui l dans la jurisprudence à Cf'
suj('t. .\prè~ a,·oir longtrmps prnche pour la fixation clu point <lr dcpart cle la pre~cr1p-
�-
98 -
lion au moment du partage, elle décide aujourd 'hui d'un r manière constantP et uniforme qu'il faut pour cela se reporter au moment du decès (Cassation, 2 août 1 84~ ;
Lyon, 30 août 1848 ; Cassation, 18décembre 1848, 16 juillet 1849 ; Paris, 8 avril 1850 ,
Bordeaux, 30 juillet 1849; Agen, i2 juin 1849 ; Nîmes, 24 décembre 1849 ; Paris, 2 aoô t
i850; Orléans, t 7 janvier 185 1; .\ gen, 28 mai 18:>0). On décide de même qu'un partag1~
d'ascendants ne peut pas non plus être attaqué du vivant de l'ascendant, par le motif
qu'il n'a!lribuerait pas en nature à l'un des copn1'tageants sa part dans les biens (Casation, U juillet 1852). Là aussi il s'agi t de prémunir l'autorité paternelle contre de
gr:wes atteintes, et de ne pas mettre les descendants dans l'al ternative de compromettre
!Purs droi ts en gardant le silence, ou de se montrer ingrats envers leur bienfaiteur, en
attaq uant dirrctement, à son vu et su, l'acte émané de lui en leur fa\•eur.
On peut opposer, comme fin ùe non-recevoir, aux actions en rescision de l'art. 1079,
ou bien qu'E>lles n'ont pas été formées en temps utile, ou bien qu'il y a eu ratification ex pre· e ou tacite du partage de la part du demandeur. L'exécution du partage peut résulter, par Hemple, de l'acquisition par le copartagean ts d'un immeuble com pris dans un
autre lot (Cassation. 18 août -1 847). Ne seraient pas non plus recevables à demander la
resrision du partage lPs copartagean ts qui , assignés d'abord en nullité ou en rescision de
repartage, ont conclu soit à son mainti en, soit à leur mi e hors de cause, ou s'en sont rapportés à la sagesse du tribunal, ou en fin n'ont adhéré à la demande qu'après l'expiration
des dix ans accordés pour l'exercice de l'action rescisoire (Nîmes, JO avril 1847j. Il a
même été jugé en ce sens que la demande en nullité d'un partage, comme fait en contravention aux règles sur la composition des lots, ne peut être formée pour la première fois
en appel par la partie qui s'est bornée en première instance à conclure à la rescision et
même à la nullité de ce partage pour cause de lésion (Cassa lion 15 mars 1850 · Grenoble
'
1
'
8 janvier 'l 85 t). Mais le simple rapport, par l'enfant lésé, de son lot dans le contrat de mariag<', l'abattage de bois fait sur les immeubles de ce lot pour une faible valeur, et en général les actes n'entraînant pas nécessairement l 'idée d'acceptation n'emportent point ratification du partage. Lors même que quelques uns des enfants auraient formellement
annoncé la volonté de garder les lots à eux a signés par le père commun, il n'en résullPrait pas rPnonciation de leur part à exiger le supplément auquel ils auraientdroit en sus de
ces mêmes lots pour compléter la réserve légale (Caen , 3t janvier t 848). D'un autre côté,
d'autrPs arrêts ont décidé, avec non moins de raison, que la nullité résultant de ce que les
lots seraient composés de biens de natures différentes peul être couverte par celle circonstance que, depuis le décès de l'ascPndanl, le clPmandeur en nullité nurait exécuté le
partage en recernnt le complémPnt dr la val('ur de son lot Pn capital et intérêts (Agen,
28 fi ·nin 181.9 et 29novembre 1852). LI.' fait d'avoir touché les fruits et intérNs prot.luits
par les birns à lui attribués n'emporte pas pour l'enfant ratification du partag<', il n'y a là
q•J un ~c.t~ d 'a~min istralion (Age~, i8 avril 18~9). De même d'une quittance donnée par
le cohent1er dune somme par lm touchée en vertu du partage. Eu résumé, voici, selon
nous, CP qui résulte des di\'erses décisions de la jurispru<lt•nce sur ce point délicat:
-
99 -
l'ex~cu.tion du parta.ge, pour emporter ratification, Jcvra être volontaire, et de plus
.
:,3
avoir heu en conoaissance de cause des vices dont il étai t affecté (B ù
or eaux, - mars
.
· 22 fé vrier
18iJ"3 ; cassahon,
18:.H). Ce sera à celui qui excipe de J'exécu t.ion à prouver
.
·1
.
que le a eu lieu a\·ec connaissance du vice de l'acte et dans l'intention d l ·
e e reparer.
.
d'
• t1
c es e cas app 11qucr 1a règle : Reus e.tcipiendo fit actor (Agen 28 mai 181'! 0) E f1
n ID,
O ·
1
·
J
j
<.ans tous es cas, de simples actes d'administration ne sauraient valoir comme ratificalion du partage.
, ~e po.int le plus gra \•e et en même temps le plus cont roversé est celui de savoir si
l aliénation de tout ou partie de son lot fai te par l'un des copartagean ts le rend non recevable à demander la rescision du partage pour lésion. Puisque l'action en rescision
n~ s'~u.vre ~u'avec la succession , que l'enfanLne l'exerce par conséquent qu'en qualité
d ~1~r1t1er, il paraît d'abord bien certa,in qu'il ne peut y renoncer explicitement ou impl1c1tement avant l'ouvertu1·e de la succession, et que l'aliénation de son lot du ,.i,·ant
de l'ascendant donateur ne le rend pas non rece,·able à attaquer le partage. Mais il est
une autre raison encore plus gral'e qui doit porter à se prononcer en ce srns. L'article 892, C. Nap., ne Yoi t une ratification tacite du partage dans l'aliénation totale ou
partielle. des objets compris dans un lot que relati,·eruent aux actions en rescision pour
dol ou VIOience. Il a un sens réstrictif, et du reste toute déchéance doit être strictement
renfermée dans ses terme ; en conséquence, l'action en rescision pour lésion est en
dehors ùc cette disposition. Voici le motif de cette différence: la fin de non-recevoir de
l'article 892 est fon dée sur ce que celui qui aliène après la découverte du dol ou la cessation de la violence donne par cela même un consentemen t; au con traire, quand il
s'agit d'une lésion, il y a une erreur, erreur sou vent difficile à constater, f'l on ne saurai t
alors tirer de l'aliénation d'un lot la conséquence que le cohéritier aliénateur a reuoncé par là à demander la réparation d'une lésion qu'il ne connaît peut-être pas encore (Bordeaux, 26 juillet 1838 et30 juillet 1849; Cassation, 18 février 1851).
Par suite de la présomption de justice et de sagesse attachée au partage du père de
famille, l'enfant qui l'attaque doit arancer les frais de l'estimation, qu'il supportera en
définitive, ainsi que les dépens de la contestation , s'il ·uccombe dans sa demande
(art. 1080, C. Nap.) . Les tribunaux ne pourraient donc pas compen·er les dépens, ainsi
qu'ils le font en général dans les procès entre proches parent .
�PROPOSITIONS
Émises m con(ormitt de l'article '2 de l'arrêtt ministériel du 5 dteembre !850.
DBOIT RODA.SN.
1" Le S}'Stème qui, outre 1:l culpa lala et la culpa levis, distingue encore une culpa levissima, est
arbitraire el ne repose sur aucun texte.
~ L'action de in rem uerso n'a lieu qu'au cas ol! le tiers a contracté avec l'esclave ou le fils de famille, non lorsqu'il a contracté avec une personne libre, à moins que le tiers n'ait eu connaissance de
la qualité en laqu\>lle le gérant a contracté.
30 La donation rémunératoire ne se distinguait en rien des autres donations ; elle était donc, comme
Plies. révocable pour ingratitude.
4° La condenmaJio in id q1J.ôd facere potest el le bene(i.cium compctentiœ, quoique difTérant primitivement. ont fini par n'avoir qu' une seule et même portée et qu' une signification identique.
DROIT I'~~ Uil.
1• Bn matière de liquidation de société, et en ce qui touche l'associé liquidateur, quant à la durée
de l'action des créanciers sociaux, il y a lieu d'appliquer la prescription trentenaire de l'article 2262,
C. Nap., qui est la règle générale, et non la prescription quinquennale exceptionnelle établie par l'article 6-i du Code de commerce pour les seuls associés non liquidateurs.
'2° Est nulle la clause d' un contrat de mariage par laquelle les époux se réservent le droit de transporter sur d'autres immeubles du ma.ii l' hypothèque légale qui avait été restreinte à certains immeubles déterminés par le contrat.
:io Les droit d'usage exercés dans les forêts sont de véritables servitudes. Néanmoins l'article 6\H ,
C Nap., ne leur est pas applicable, et ils sont susceptibles de s'acquérir par prescription.
DROIT CR'l'91DJ;I...
t• L'article 334, C. pén., s'entend seulement du proxénétisme, el non de la séduction personnelle,
et le délit d'excitation ltabiluelle ~ la débauche de la jeunesse de l' un ou de l'a•Jtre sexe au dessous
de vingt et un ans, qu'il a pour but de r~primer, existe aussi bien dans le cas ol! l'habitude résulte
de faits de corruption répétés envers la même personne, que dans celai de faits successivement pratiqués envers diverses personnes.
~ Pour les soustractions dont parle l'article 380, 1°, (.;. pén., il y a non seulement absence de pénalilé, mais aussi de criminalité; elles ne constituent pas de vrais délits aux yeux de la loi pénale.
DROIT &D10JU8TB,"Tll'.
t• En matière contentieuse administrative, Ici; conseils de préfecture, quoique le plus habituellement saisi~, ne constituent pas le tribunal ordinaire et de droit commun; cette qualification revient
aull: ministre:s.
2<> En matière d'indemnités réclamées au sujet de l'autorisation d'établissements dangereux, insalubres ou incommodes, les tribunaux civils sont compétents pour apprécier non seulement le dommage 111alériel, ruais aussi le dommage moral, à l'e clusion, dans les deux cas, ùe la juridiction adminiblrati \C.
Vu et tipprouue par 11ou.~ Professeur Doyen ,
Vu et permis d'imprimer.
BOUTEUIL.
Pour lf. le Rccrcur en cong~.
L' inspecteur de l' A.cadtmie des BOtU;hes-du-Rhô11e <UMgué,
L. BORÉ.
��
Dublin Core
The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/.
Title
A name given to the resource
Monographie imprimée
Description
An account of the resource
Ouvrages imprimés édités au cours des 16e-20e siècles et conservés dans les bibliothèques de l'université et d'autres partenaires du projet (bibliothèques municipales, archives et chambre de commerce)
Dublin Core
The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/.
Title
A name given to the resource
De foeneratoriis, moratoriisque usuris ; Étude sur le partage d'ascendants : thèse pour le doctorat...
Subject
The topic of the resource
Droit des successions
Droit romain
Droit civil
Successions et héritages
Creator
An entity primarily responsible for making the resource
Vial, J. (18..-18..? ; juriste)
Faculté de droit (Aix-en-Provence, Bouches-du-Rhône ; 1...-1896). Organisme de soutenance
Source
A related resource from which the described resource is derived
Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence), cote RES-AIX-T-35
Publisher
An entity responsible for making the resource available
Faculté de droit (Aix-en-Provence)
Girard et Josserand (Lyon)
Date
A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource
1854
Rights
Information about rights held in and over the resource
domaine public
public domain
Relation
A related resource
Notice du catalogue : http://www.sudoc.fr/234535326
Vignette : https://odyssee.univ-amu.fr/files/vignette/RES-AIX-T-035_Vial_Foeneratoriis_vignette.jpg
Format
The file format, physical medium, or dimensions of the resource
application/pdf
1 vol
99 p.
24 cm
Language
A language of the resource
lat
fre
Type
The nature or genre of the resource
text
monographie imprimée
printed monograph
Identifier
An unambiguous reference to the resource within a given context
https://odyssee.univ-amu.fr/items/show/360
Coverage
The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant
France. 18..
Alternative Title
An alternative name for the resource. The distinction between titles and alternative titles is application-specific.
Etude sur le partage d'ascendants (Publié avec)
Actes publics de la faculté de droit d'Aix (Titre de dos)
Abstract
A summary of the resource.
Thèse : Thèse de doctorat : Droit : Aix : 1854
Notes : Mention sur la reliure : Actes publics de la faculté de droit d'Aix. - La thèse porte : Lyon (rue Sainte-Dominique, 13) : Imprimerie de Girard et Josserand, 1854
Du partage des successions entre vifs dans l'ancien droit romain et dans le nouveau code civil (code Napoléon), principalement étudié dans les rapports entre descendants
Provenance
A statement of any changes in ownership and custody of the resource since its creation that are significant for its authenticity, integrity, and interpretation. The statement may include a description of any changes successive custodians made to the resource.
Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence)
Description
An account of the resource
Du partage des successions entre vifs dans l'ancien droit romain et dans le nouveau code civil (code Napoléon), principalement étudié dans les rapports entre descendants
Partages d'ascendant
Successions et héritages -- Partage
Successions et héritages (droit romain)