1 25 15 https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/173/RES-007834_Memoire-Beinet-Bedarride.pdf 53ca960727c1537ba9c1bcb656080489 PDF Text Text MÉMOIRE POUR MM. BEINET EN LA ET QUALITÉ ET LES PA nTIE ~ BÉDARRIDE QU'ILS AGISSENT INTERVENANTES DÉFENDEURS A L'EXPLOIT D'AJOURNEME IT DU '21 JUILLET 1866 CONTRE M. ISNARD-CANCELADE -------------- --- =- DEMANDEUR AU SUSDIT EXPLOIT . AIX TYPOGRAPHIE REMONDET - AUBIN, 1867 . SUR LE COURS, 63 . �MÉMOIRE 7,834 POUR MM. · BEINET ET BÉDARRIDE EN LA QUAL I TE QU'ILS AG I SSENT ET LES PARTIES INTERVENANTES Défeude ..... à l 'exploit d'ajolll'uemeut du 21 juillet 1866 CONT RE M. 1 SN A R D - C A NeE LAD E Dcmaudcu.· nu susdit exploit. = 0 L'importance finan cière du litige, le nombre et la qualité des parties qui y sont engagées, la spécialité de la question de droit à résoudre, tout se réunit pOUl' solliciter l'allention et l'intérét des ·magistrats. La confiance absolue que nous avons ~ n leurs lu mières, en leur justice, en leur impartialité, nous encoura ge et nous soutiendra dans l'accomplissement de la tâche que nous avons à remp lir en ce moment, et qui consiste à prouver que: La demande de M. Isnal'd-Cancelade est non recevable. FAITS M. de Bourguignon-Fabregoules, en son vivant conseiller à la Cour impériale d'Aix, avait par trois foi:; fait des di:;positions de del'llière vo- �-~- -5- 10rJttl, et, par trois fois, il avait passé 50 liS silenee le nom de M. IsnardCancelade qui vient aujourd'hui réclamer sa sncces"ion, en qu alité d'héritier naturel. - Les motifs du silence de feu M. de Bourguignon sont bien connus; il cst inutile de les rappeler iri. Par testament du 11 juillet '1857, il avait institué M. Pally fils, son léga taire universel ; Par un codicille à la date du 2'1 avril 1860, tout en maintenant l'institution univ ersell e ci-dessus, il ava it fait un legs imporlant à MllePally, et légué à son épo use l'usufruit de ses immeubles les pins considérables et une pension viagère de 5,000 fI'. Enfin, par 'un dernier teslamen l, reçu par Mc Mayer, nolail'e à Aix, le 27 octobre 1862, il avait institué son épouse sa légataire universelle, fait un legs de 200,000 fr. aux fr ère et sœur Pally, et l'évoqué lout précédent testament. Voici les causes de ces variations dans les dispositions testamentaires de feu M. de Bourguignon ; c'est un poinl de fait important. M. de Bourguignon épousa, en 1812, Mlle de Bures de Villiers; Il espél-ait trouver, dans ce mariage, les douceurs de la paternité; il espérait ainsi se sUl'v ilTc à lui-même, et Iransmellre à ses enfants un nom qu'il avait honoré pendant sa vie, Cette union fut stérile; tl'ompé dans ses espérances, M. de Bourguignon en conçut un grand dépit contre sa jeune épou e qui, comme lui et même plus que lui, regrettait la solitude de son ménage. Ce sentiment injuste, dont fur ent témoins tous ceux qui avaient quelques relations avec la famill e de Boul'guignon, se manifesta d'un e manière bien regrettable dans so n testa ment du 11 juillet 1857: il y oubliait complétement so n épouse. Mais il revint bientôt ft de meilleurs sentimenls. Il entra de lui-même dans la voie des réparations; il Yfut so utenu par les co nseils des amis honorabl es en qui il avait pleine co ufiance, et qui blâmaient les dispositions du testament de 1857, produit de ses vieilles préventions. Alors il fit le codicille de 1860. Celle première rénaralion envers l'épouse légilime, co mmencée sous les meilleurs au~pi ces, so us les inspirations les plus hon orables, fui co mplétée, qu elques ann ées aprcs, par son testament du 27 octobre 1862, par lequel il institua son épousesa léga taire universelle, lé,;ua 200,000 fr. aux enfanls Pally, et révoqua lou t précédenlleslamenl. C'élail pour lui un devoir de co nscience; il voulut, il sut le remplir. M. ùe Bourguignon est décédé il Aix, le 20 janvier 1863. Sa veuve s'est mise en possession de tous les biens mobiliers et immobiliers par lui délaissés. Les enfanls Pally, qui avaient longtemps nourri au fond du cœur l'espérance de recueillir l'en ti cre et opulente succession de M. de Bourguignon, ne voulurent pas se conlenter des 200,000 fi'. que le défunt 1eur avait lég ués par son dcmier testament. Dans la position de fortune des frère et sœUl' Pail y, c'était pourtant une somme illlporiante qui non-seul ement les mettait au-dessus de tous les besoins de la vie, mais qui lIeur assurait enco re une honnête aisance, Sans tenir compte des vo lontés dernières de celui qui, pendant toutè sa vie, fut leur bienfaiteur, ils menacèrent Mme de Bourguignon de se poul'voir en nullité du tes tament qui l'instituait léga taire universelle de son mari, La veuve résisla d'abol'd, puis, pal' l'intermédiaire d'amis co mmuns, et, cédant surtout aux inspirati ons de son bon cœ ur et à son afTection pour les ellfants Pally, elle consenlit il transiger. L'acle de tnmsaction, il ia date un 19 mars 1863, après avoir rappelé les dil'cr:lcs dispositions testamentaires (Je M, de Bourguignon, la me- �-6- -7- nace des Pall y d'auaquer de nullit é oon derni er testament , la médiation d'amis communs, conti rntl es stipulations suivantes: A RTICLE PREM IER. M. et Mlle Pail y renoncent expressément à se prévaloi r, contre hfme de Bonrgnignon, du testament de 1857 et du codicille de 1860 ; Ils renoncent de la man ière la plus ex presse à attaquer, pour qu elque causeet sOl1squelque forme et prétex te que ce soit, le testament de 1862, au profit ùr Mme de Bourguignon ; Ils déclaren t vou loi r rester complétement étran gers à ce derni er testament. ART. 2. A raison des renonciations qui précèdent, Mme de Bourguignon s'oblige il payer aux sieur et Dlle Pall y, 500,000 fr . comptants, et 500,000 fr. ap rès son décès, sans int éréts jusques alors. AnT. 5. PO Ul" sùreté du paye ment des 500,000 fi·. ex igibles après son décès, Mme de Bourguigno n hypoth èque les immeubles qu'elle ayait recueillis dans la succession de son mari. ART. 4. Mme de Bourgui gnon pourra se libérer, par anticipa tion, des 500,000 fr. exigibles à son décès. ART. 5. Les frère et sœur Pall y reçoivent et quiu ancent les 500,000 fr. payables comptant. Celle lJ·amaction fut déposée, le 11 mai 1863, aux minu tes de Me Brémond, notaire, ct, à celle occasion, les enfant s Pall y déclarèrent de nouveau " que Mme de Bourg ui gnon ne pourrait jama is être " recherc hée ni troublée par eux, directement ni indirectement, et pour " quelque cause que ce soit, dans la paisible possession des biens meu" bles et immeubl es qu'elle a rec ueillis dans la succession de son mari, " et c10 ntla propriété lui est irrévocablement ass urée. » Elle a en elTet paisi blement joui , pendant le reste de sa vie, de tous les biens délaissés par son mari. Rema rquons, en passant, que .par le testament qui l'institu ait léga- taire universelle, elle était obligée de payer au x enfants Pally un legs particuli er de 200,000 fr . ; donc, en leur en payant 300,00û, elle ne faisait en réalit é qu'un sacrifice de 100,000 fr., le surplus, promis par la transaction, n'étant payable qu'après son décès et sans intérêts jusqu e-là. Qu'on ne dise pas qu e la transaction de 1863 a été consentie par la crainte qu' inspirait à Mme de Bourgui gnon le procès dont la menaça ient les fr ère ct sœur Pall y. Ce sera it un e gI"a ve erreur . La transaction a eu d'autres causeo bien certaines, bien honoI"ables pour celle dam e. La première est énoncée en tout es lellres dans un écrit du 5 février 1863, signé par les sieur et Dlle Pall y; on y lit : « Mme de Bourgui gnon, par considérai ion et respect patti· la mé« moire de son mari, consent il remettre il M. et il Mlle Pail y, indépen0 « damm ent des 200,000 fi·. qui leur ont été lég ués : 1 un e so mme de « 100,000 fI' . comptants; 20 un e so mme de 500,000 fI' . pa yable après « SOli décès, sans intérêts jusqu'alors. » Le sentiment qui a diri gé Mme de Bourgui gnon, en celle circonstan ce, est facile à co mprendre : Elle connaissait depuis longtemps la tendre alTection de son mari pour les enfants Pally; elle avait, elle-même, touj ours eu de l'attachement pour eux ; • E Ue avait senti au fond du cœ ur que si M. de Bourgui gnon avait été longtemps trop sévèl·e et même injuste envers elle, notamment dans son testament de 1857, il n'avait peut-être pas été assez généreux envers les enfant s Pally dans so n derni er testament de 1862; elle voulut rétablir l'équilibre et réparel· par un e transaction gé néreuse ce qll'il y avait de trop rigoureux pour les p'ally , dans les dernières dispositions de son mari . Et voilà comment on a pu dire dans l'écrit ci-dessus l'appelé: qu'elle agissait par consid ération et par respect pour la mémoire de son mari ; �-8Mme de Bourguignon n'ayant point d'héritier naturel , il lui importait peu de laisser un e succession plus ou mùinsopulente ù son décès; Les Pally payés, il lui l'eslnit des biens plus que suffisants pour ellemême, el pOUl' prouver largement son alTect,ion à qu elqu cs anciens amis, sa bicny ei llance p Olll' qu elqu es fid èles se rv iteurs, sa chari té pi cuse envers divers établ isse ment s religieux ou voués au service des pauvrcs de notre ville, Son lestament fai t foi de ces sentiments, explique et justifie sa conduite envers les Pally. Au moyen d'un sac rifi ce actuel et r e lati\~e l\l ent minim e par rapport au motif qui l'inspirai t et à l'importan ce de sa fortun e et lie ses grands revenus, Mme de Bourgui gnon se délivrait ~! es so ucis, des embarras, des frais du procès dont on la mena çait , chose pénible pour elle, qu oiq ue sùre du succès. Mme de Bourguignon est décédée le 8 mars 1866 ; jusqu'à ce moment, c'est-à-dire penrlant plus de trois ans, le testam cnt en sa fareur avait été, tacitemen t au moins, accepté par M, Isnard-Cancelade qui en connaissait bien les dispositions, qui connaissait aussi la transac tion intervenue entre Mme de Bourgui gnon et les frère et soeur Pail y, qui éta it dans un état de fortun e déplorable, M. Isnard-Cancelade ne s'est décidé à lancer son exploit d'ajourne• ment que le 21 juillet 1866. Les accusations contenues dans celte pièce, contre la mémoire de M. et de Mme de Bourguignon, sont tellement graves que leur exagé' ration suffit seul e à les rendre inadmissibles, On y accuse Mme de Bou rguignon d'avoir, à r aide de suggesti ons, de captations fraudul euses, obtenu de son mari le testament qui l'institue légataire universelle, On y lit qu'au moment de ce testament, M. de Bourguignon était dans un état d'insanité complète ou de faiblesse d'esprit, dont Mme de -9Bourguignon aurait abusé; qu'il était dans l'inlpossiuilité physique de dicter son testament. On a ajouté depuis que le notaire-rédacteur du, testament aurait com mis un fau x dont seraien t complices, pal' conséquen t , Mme de Bourguignon et les quatl'e témoins instrum en taires, qui so nt: feu M. le marquis de Mon tegut, M. de la Lauzière, M. Gibert, directeur des Musées et de l'école de dessin, e l M. Guirand, cap itaine en retraite, toutes pel'sunn es dont on n'osera pas, sans dou te, co nt estel' l'h8110rabiélil. Comment M, ISliard et ses adh érents, ses coïntéressés au procès actuel, n'ont-ils pas reculé devant une aussi odieuse, aussi téméraire accusation ? Pourquoi a-t-il aft endu pour agir qu e Mme de Bourgui gnon, le notaire, l'un des témoins de l'acte fussent décédés? Mme de Bourguignon ne laissait dans sa famille aucun parent qui pût venger sa mémoire; le notaire ne laissait après lui que de jeunes enfants incapables, pal' lem' ùge, de co mprendre l'i njure faite il la mémoire de leur père et moins enco re de la venger. Cell e attaque manque donc de loyauté autant qu e de justi ce. Les magistrats vengeront la mémoire des morts! Ils se souvientlront tlu caractère bon, généreux, charitable à l'excès de Mille de Bourgui gnon. Partout où elle a vécu, pour tous ce ux avec qui elle eut des relations, elle s'est signalée pal' sa bienfaisance, Elle passait une partie de l'année au château de l"abregou les, commune de Septèmes ; vo ici, en tre plusieUl's autres left l'es, ce que lui éc ri va it le curé de celle paroisse, le 30 novembre 1864, à l'occasion d'une nouvelle somme donnée: " L'aumône de votre part me persuarle toujours davantage que la po- • �- 10- " pulation de Septémes a bien raison de vous regarder comme la pro« vidence humaine de la paroisse. » Mme de Bourguignon ~ésidait aussi pendant quelqu es mois au rhâteau de Ceaux, territoire de Seillons (Var). Le curé de ce tt e co mmune rurale lui éc rivait le 14 déce mbre 1864 : (( Vos lal'gesses se l'ép and ent partont , une grand e quantité de per(( sonnes répèten t r otre respec table nom et parl ent de vos dons avec les « sentiment s de la plus profond e I·econn aissan ce. » Le 2·1 décembre, M. le clII'é accusai tréception d'un e nouvelle somme do nn ée pour les hesoins cie la paroisse ri ajoutait: « Que de lauriet's vous recuei llez it'i-bas po ur le ciel par vos charités « sans nombre; yOUS êtes la prov idence d'une in finit é dr. malheureux " et d'é tab lissements que vo us seco nrez tic tout votre pouvoir . Il Etl e 16 janyier '1865 : (( Je ne pourrai jamais trop vous remel'cier de toutes vos nombreuse « bontés pour le pasteul' et le troupeau de la paroisse de Seillons. Il Nous conn aisso ns les sacrifi ces qu e cette dame a fait s pour les enfants Pally et dans quelles ci rco nstances elle les a faits; M. Honorat , beau-père de Mlle Pall y, lui en a maintes fois témoigné sa reconnaissance. No us sa yons aussi tout ce qu'elle a Cait pour la famill e Cancelade, jusques au moment de son décès et même dans son testament par lequel elle lègue 40,000 fI' . au sieur Isnanl-Cancelade fil s. Enfin, la ville d'Aix tout e entière porterait témoignage de la générosité arec laqu elle Mme de Bou rgui gnon venait en aid e à toules les oeuvres pies, à tous les établisse ments tl e charité, à tous les pauvres. Ce que Mme de Bourguign on a fait pendant toule sa vie, elle l'a (ait encore en prévision de la mort. QII'on jelle les yellx sur son testament, et l'on verra par le nombre, l'importance el la nature de ses legs, que lle étaill'élendu e de sa piété et de sa charité. • - 11- Quand on est si généreux de so n bien, on ne cherche pas il s'emparer du bien d'autrui par des manoeuvres fraudul euses, moins encore par lin crime tl e Can x. An moment ou testament a!laqu é, Mme de Bourgui gnon possédait de 5 li 400,000 fI'. de bi ens il ell e propres; cela a été co nstalé pal' l'inventaire dressé il la mort de so n mari. De plus, et pal' le codi ci lle du 2·1 avril 1860, M. de Bourguignon lui avait lég ué: l'ilsufrui t Lie la gran de maiso n d'A ix et de tous les meuhi es meublallts qu'elle co nt enait ; du château de Fabrego ul es et de loutes ses dépend ances; dll grand domain e de Cea ux, et de plus un e pension via gère de 5,000 fI', Ces importants reve nus, libres de toutes delles, de tout es charges, étaient de bea ucoup au-d ess us de ses uesoins personn els et même de ceux qu'elle s'i mposai t pal' charité. Mme de Bourgui gnon n'avait point tI'hérili er naturel ; elle n'il pu vouloir enricl; ir des élrangers par un bien acquis au prix des mauvaises actions qu'on lui impute, au pl'ix de son honneur, au pri x de son ave nir étel'Oel. Voler le bien LI'aull'ui pour le ùonner il des étrangel's, cela est- il croyable? Deux mois avant le testam ent allaqué, pal' acle notaire Brémond il Aix et en verlu d'ull e délibé ration (ll'ise quelques jonrs avant pal' le Conseil municipal, M.Lle Boul'gui gnon Caisait donation à la ville d' Aix de trente·six tableaux dont il s'était réservé la propriété dans un e précédente donation, M. de Bourguignon oéclare dans cet acte qu'il ne peut signer, all endu qu'il en a perdul'habitudc: Les membres du conseil, le notaire, les témoins, le maire connaissaient l'étal. physique et moral de M, de Bourguignon , et ils unt allhéré à l'acte . �- 12Deux jOllrs APRÈS le testament , par acte notaire Meyer à Aix, M. de Bourguignon"recel'ait deM. Puget et quittançait 5,000 fI' . qui lui étaient dus, et déclarait ne pouvoir :signer li ca use de la faiblesse de sa vue et de so n bras droit. Enfin le 18 nov emb re 1862 (vingt jours après le testament querellé ), Me Meyer ., notaire , est relluis par M. Artaud de se rendre au domaine ' de Ceaux auprès de M. de BOUl'gnignon pour y rece voir un acte de son ministère. Me Meye r se l'end dOllc à Ceaux en co mpagnie de M. Artaud et de Me Heirieis, avoué, conseil d'Artaud. On arril'eaupl'ès de M. deBourguignon. Artaud lui fait , en présence uu notaire, de Me Heirieis, et de deux témoi ns, un long exposé de fait s et dr titres, à la suite de quoi il prie M. de Bourguignon de conse ntir il subroge r ses beaux-fl'ères Bournat, aux accords qui étaient intervenus entre M. de Bourguignon et l ui au sujet du doma ine de Jouques. M. de Bourgui gnon consent Ù la demanue de M. Artaud ; Me Mayer en dresse acte en présence des parties, de Me Heirieis et de deux témoins qui tous signent l'acte, sauf cependant M. de Bourguignon, à ca use, dit-il, de la faibl esse de sa vue et de son bras droit.. Depuis le décès de M. de Bonguignon, la pos tion finan cière de M . .lsnard-Cancelade était déplorabl e; il était à chaque instant menacé d'expropriation; Mme de Bourguignon avait été ohligée plus d'une fois de venir à son aide; elle s'était chargée de pourvoir à tous les frais de nourriture, d'entretien, d'éd uca ti on de M. Isnard-Gancelade fil s, qui a dit hi en so uv en t à Mme de Bourguignon: « Vous êtes ma seule bienfai1< trice su r celte terre; l'OS bontés pour ma famille sont d'un grand seI< co urs, elle ne pourrait pas même me nourrir sa ns cela . )) Mlle IsnardCancelade ne cessait d'adresser mille remercienlents à Mme de Bourgui/t non ; elle lui parlait de la l'ive amitié, de la profonde gratitude de son père, Oui! un procès diffamatoire à la mémoire de sa Lienfaitrice! - 15 Pour éc happer aux poursuites de ses créanciers, M, Isnard père fait, le 10 janvier 18661 un ac te pal' lequel il ahandonne à ses enfants tout ce qu 'il possède. Il les charge du payement de ses dettes de toute nature, en principal et en int érêts. Il stipul e en sa faveur un e pension annuelle et viagère ri e 1,200 fr., dont moitie sera co mpensée avec la nourriture qu 'ils lui fourniront et les 600 fI'. restants lui seront remis pour so n entretien perso nnel. Voil:'l donc tout ce qui lui restait en janvier 1866, grâce encore à l'alTcction de ses enfants qui voulaient, disaient-ils, sa uver l'honneur de leur père. S'il aV;Jit cru que le lestament en faveur de Mme de Bourguignon était le produit de manœuvres frauduleuses ou d'un faux , aura it-il accepté sans ri en dire l'humiliation de sa position, la gêne et les so ucis qui l'assiégeaient chaque JOUi', les menaces in cessantes de ses créa ncier,? Aurait-il, pendant plus de trois ans, sollicité ou reçu pour lui et sa famille, à t.itre de secours et avec des témoignages de reconnaissance mille fois répétés, ce qu'il aurait eu le droit de réclamer à titre de maître ? Se serait-il contenté pour vivre d'un e misérable pension de 1,200 fr. , lui qui pouvait aspiru à une fortun e de plus d'un million et demi? Disons-le avec co nfiance: de deux choses l'un e, ou M. Isnard-Cancelade a reconnu la ~I ég alité, la sincérité du testament attaqué ou il a apprécié comme nous la puissance rie la fin de non-recevoir que nous lui opposons, et il s'est tu pendant trois ans; il connaissait tout ce qui s'était fait dans la famille de Bourguignon, les testaments, la transaction, le payement de sommes importal)tes, la possession de la veuve, etc. Et il ne disait rien! il ne réclamait rien! il ne protestait même pas' , , �- -15 - 14. - Ces fins de non-recevoir ont pour eITet d'anéantir non-seulement (( l'ins tance, ma is le droit même en vertu duque l elle est introduite , « sans qlle le dema ndeur soit reçu il prouver le fondement de sa pré({ rent ion. » (Da ll oz, eodem, nOS2 et 528, Boitnrrl, tom. 1, n° 445, Bonsenn e, tom. 3, page 267, Merlin et autres. ) Un grand nomb re d'nrrêts ont consacré ces principes; la Cour de cassatioll a jugé notammen t, SUI' le rapport du savant M. Lasagni : « Que même dans les matières qui se rattachent il l'ordre public, il est (( de l'csience des fins de non-recevoir de placer les parties, sans {ot/cher " au {oud, dans l'inca pacité et impuissance rI'intenter l'action qll'elles « proposen t, -qu e les juges ne doiven t pas s'occuper du mérite des motifs « à l'aide desq uel;: elles prétendaient la just.ifi er.» (Dalloz, 1845-1-507. ) Il résult e bien de Iii que la fin de non-recevoir peut et doit être jugée séparément et avant l'exa men rlu fond . De to utes les fins de non-recevoir la plus puissante, sa ns doute, est cell e qui se tire du défaut d'int.érêt. C'est écrit partout et ce principe s'a pplique spéc.ialemen t au cas du procès actuel. Le testament cie 1857, qui n'a jamais été attaqué, qui ne l'est pas même encore aujourd'hui, bien qu'il ail été signifié il M. Cancelade el versé au procès, institu e le sieur Pail y fil s léga taire uni\'ersel de M. de Bourguignon . Tant que ce testament sera debou r, M. dr. Cancelade sera sa ns action , car s'i l parvenait, - chose impossible il admettre et, qu e nous ne po uvons pas même sup poser, - il faire annuler le testament en fave ur de Mme de Bourgui gnon ; celui au profit dp, Pail y reprendrait son empire, il se lèvel'aittoujours entre M. Cancelade et la succession qu'il convo ite. Donc , tant que le lestament de 1857 ne sera pas annulé, l'action de M. Cunl'(dade sera non rece vable par défaut d'intérêt. « Cela seul constituerait une fin de non-recevoir tirée de la renoncialion tacite ill'aclion qu'il intente aujourd'hui. Il a cedé aux sollicitations de gens qui ont spéculé, non sur le résu ltat du procès qui ne pouvait leur réu ssir, mais sur le scandale qu'ils voulaienl produire. 115 n'a uront rien ni des administra teurs de la suc cession Bou rguignon, qui ne Ileuvenr, qui ne veu lent rien donner, ni des magistrats qui feront bonne justice . 1\1. Isnard-Cancelade sera déclaré non recevable ; c'c~ t ce qui nous reste à prouyer, après avoir ainsi ex posé les fait s généraux du procès. La demande de M. Jsnard-Cancelade est non recevable: 10 par applicarion des principes de droit; 2° par l'eITet et les conséquences de la transaction de 1863. $ 1". - Principes de droit. Il ne faut pas confondre les fins de non-procéder, les exceptions dilatoires, les pures c3vi llations de forme qu'o n appelle au palais des chicanes et que l'on écarte volontiers et à bon droit, des fin s de nonrecevoir qui , tirées du fond meme de la cause, ont pour eITet de terminer les proces; (( Ces fins de non-receyoir, ( dit Dalloz, vel'bis, exceptions (( et fins de non-i'ecevoil', nO 530), se présentent avec toute sor te de (( faYeur. (( Ces moyens tendent ù ce que la demande soit écar tée, sa ns qu'il y « ait lieu d'en examiner la justice ou l'injustice. Telles sont les fi ns de fi non-recevoir tirées de la chose jugée, de la prescriprion, du défaui « de qualité, du dé{aut d'intére/. • �- 16M. Cancelade so uti endra qu'en sa qualité d'héritier natllrel il a le droit d'att aquer le testament en vertu duqu el Mme de Bourguignon et ses représe ntants après elle déti ennent la succession de M. de Bourguign on ; Qu'il n'a pas à s'enquérir de tous autres testaments qui pourraient exister. Il inyoquera il l'appui de sa prétention trois arrêts qu'il importe de rappeler et surtou t d'a pprécier. C'est d' abo l'd un ar rêt de III Cour de Ri om du 17 mars 18'19 ( JOUnI. du Pal., à celte date) port ant: " Considérant qu'il 1JoUlTail pa mUre que les demandeurs n'o nt aucun intérêt il raire ann uler le seco nd testament , puisqu e, pal' un testa" men t an térieur, le testateu r ava it disposé de ses biens pour d'autres " qu e les demand eurs; qu e, dès lors, ceux-ci ne gagnerai ent ri en à " raire annul er le dernier testament ; " Que les demandeurs peuvent avoil' des moyens pour attaquer le " premier testam ent, mais quïls ne peuvent le fair e qu'après avoir fait prononcer la nullité du second ; " Que, dès lors, il esl possible qu'il y ait utilité pour eux à attaquer " le dernier testament. » La rédaction hésitante de ce t arrêt - il 1Jotlrrail pal'aitre, 'il serait possible - lui enl ève un e grand e partie de sa va leur ; D'autre pa rt, les demand eurs s'étai ent inscrits en fau x contre le dernier testam ent , et co mme la Cour décidait qu'il n'y av ait pas lieu d'admettre l'inscription tl e faux, elle pouvait faire bon marché de la fin de non-recevoir. Le seco nd arrêt es t émané de la Cour de Cassation sous la date du 26 juin 1860. (Dall oz, 1860, 1, 440 .) Il suffit de raire connaitrc les faits de celle cause pour prouver qn 'il ne s'agit là qu e d'un arrêt d'espèce rendu dans des circonstan ces tout à t( t( ., - 17- fait étran gères ail procès actu el, qu e dès lors ce t al'l'êt est évidemment inapplicable . M. Fiefré était décédé laissant un e fortun e de deux millions; par un premier testam ent il av ~ it institu é la vil le de Bonl eau x sa légataire universell e; cell e disposi ti on n ' ~rait pas reçu, au moment dt! procès, l'aut ori sa tion sans laqu elle l'instituti on ne pouvait so rtir à elTet. (Cod. Nap., arl. 910 .) Pl us tal'd, M. rielTé fi t un seco nd testam ent au profit rI 'llne demoiselle Burell e. Les hél' itiers naturels allaqu èrent de null ité ce second tes tament ; on leur opposa la fi n de non-recevoir tirée de l'ex istence du précédent testam en t en fa veur de la ville ri e Bord eaux. La fin de non -recevoir fut rejetée par la Co ur de Borù ea ux et par la Cou r de cassation . On a décidé en cell e circo nstan ce qu'un hériti er naturel es t recevable à attaquer le derni er tfs tam ent , quand le premier institu e pour légataire uni versel un e co mmun e à laqu elle le go uvern ement peut refu sel' pour le tout so n autori sa ti on ou ne l'acco rd er que pour partie. « Attendu, dit notamment la Cour de cassa ti on, qu e les hériti ers « naturels avaient un intérêt légitime à diriger d'abord leur action « contre le dern ie l' testament, pu isque, en cas de succès, ils pouvai ent « justement espérer d'o bt enir rlu go uvern ement la rédu cti on du legs « uni versel en fav eur de la ville de BOI'deaux. » Voilà le motif dominant de l'arrêt; nous pouvons l'admettre sans répugnan ce et sans crainte, car il est inapplicable à l'alTaire BourgUignon . Dans celle affaire, l'h éritier naturel ne pouvait attaqu er la ville de Bordeau x, car elle était sans qualité pour se défendre tant qu e son institution n'éta it pas autorisée par le goul'ern emenl. Il n'existait donc, en l'état, qu'un seul testam ent , celui de la �- • ~8- Dlle Burelle, contre lequel l'hériti er naturel .avait dirigé son attaque, qui fut, à bon droit , déclarée recevable. Milis ri en d'a nalogue n'existe dans le pl'ocès BOlll'guignon . Enfin, le troisième arrêt est de la Cour de Toulouse, à la date du 8 févri er 1866. (Dalloz, 1866,252.) Là auss i il s'agissa it d'un e insc ription de faux co ntre un dernier testam ent ; le défend eur opposait la fin de non-rer.evoir tirée de l'ex istence d'un précédent tes tam enl. La COllr, dans ses motifs, s'est occ upée longuement, presque exdusÎ\ emen t de ce qui avait trait à l'i nscripti on de faux ; la fin de nonrecevoi r y est il pein e effleurée; voic i tout ce qu'on y trouve SUI' ce point : « Attendu que la qualité de successible étant reconnue il Bonn et, « il a incont establement le (lI'oit d'a tt aquer le te5tament qu'o n lui op" pose, san s se préoccuper, quant il prése nt, ùe l'ex istence de tes ta« ments an térieurs. II Dans cet arrêt comme dans celui de Riom , cbose remarquable et décisive, l'inscription de faux dirigée contre le dernier testament a été rejetée et la Cour de T oulouse n'a r.attaché que peu d'impol'tan ce à la fin de non-recevoir; c'est ce qui explique le laco nisme de so n seu l motif quant à ce, co mme il exp liquait les hésitations de la Cour de Riom. La Cour de Toulouse ne dit pas, d'ailleurs, pourquoi le demandeur en nullité d'un dernier testament n'a pas à se préoccuper du ou des t ~stamcn t s précédent s. C'était pourtant la vér itabl e, la seul e questioll à réso udre. Cct arrêt est donc, comme les deux pl'écédents, sans portée aucune dans l'intérêt de M, CancelaJe. A ces arrêts d'espèce les défendeurs opposent avec confia nce deux arrêls de lJ/'illcipefortement motivés, et qui, en dehors de toute influence - 19- de fait s, ont admi s la fin de non-recevoir telle qu'ell e est aujourd 'hui proposée contre M. Cancelad e, La Cour de Pau a jugé, le 21 féVl' ier 1835 (Dalloz, 1835, 2, 172), qu 'il surfit qu e l'ex istence d'un pl'écédent tes tam ent portant institution d'un légatair e universel So iL reco nnu e, Jlour qu e l'hériti er naturel soit non receva bl e il attaquer se ul ement le testam ent pos térieur, « Attendu, dit l'alTêt, qu'il cst de doctrin e élémentaire qu e si un droit « n'appal'lient pas il celu i qui l'eu t l'exerce r, le défend eur n'a beso in, (( pou r le repousser, qUI) de lui opposer so n défaut d'intérê t, sa ns qu'il « soit I.esoi l! tl 'é tabli r qu e so n action es t mal fondée; (( Que cette excep tion n'est pas écar tée pal' la maxinle que nul n'est « admis il exci per des dl'oi ts des ti ers, parce qu'el le est f'l ndée non pas « précisé ment SUI' ce qu e le llroit. résitle SUI' la tête d'un autre qu e le de« mand cur, mais SUI' cc que celui-ci n'en étant pas sa isi, son acti on es t « non rece \'able ; « Que ce principe commun à toules les action s s'appliqu e avec plus de .« force }\ cell e en délaisse ment des biens d'un e hérédit é; qu'il faudrait, « en fa isan t prononce r la nullité du derni er testam ent, qu e la succession " fùt dévolu e au demand eur cn nullité; qu'il n'en es t point ainsi dans la « cause, puisqu'il est conven u qu'i l ex iste deux autres testaments qui « l'excluraient quand le derni er testa ment serait annul é; " Qu'il ne représen te pas ce ux au profit de qui ces testam ents on t été « fait s; qu e, dès lors, il ne peut tirer aucun avantage de ces actes, » Ce derni er motif nous fournit un argume nt puissa nt, nous allons bientôt. sout enir et nous es pérons ùémontrel' : que pal' la transac ti on de 1863l\'lrne de Bo urgui gnon est devenu e bénéfi ciaire du tes tament des Pally; qu'elle les représe nte qu ant il ce, qu'ell e peul don c sc sel'v ir et tirer avantage de ce t acte, tandi s qu e M. Cance lade ne le peut pas, Si les Pally illlel'l'enai ent au procès, signifiai ent leur testament eL repoussaient M. Callcelad e comme lion recevable, il faudrait bien que • �- 20celui-ci demandàtla nullité rie ce premier testam ent ou qu'il en subit les conséquences. Ce qu e les Pally ne ront pas, les représen tants de Mme de BOtll'guignon, substitués aux droits des Pally, peuvent le ra ire; ils le ront en efT~t ; ils sign ifient le tes tam ent de '1857 il M. Cancelad e, ils en réela ment le bénéfice; qu e M. Cancelade s'explique ! Dans les trois arrêts ci-d essus dont il cherchera il sc Pl'évuloir, on parla it de précédents testaments, on en reco nnaissait l'ex istenc e, ma is perso nn e ne s'en prél'al ait directeme nt , perso nn e nc les avo it sig nifiés, perso nne ne lcs ara it r crsés au pl'O Cl\~. Ici, au co ntrail'e, le testam ent en rareu r des Pally est l'erse au pl'orès, les hui rs dc Mme de Bourgui gnon l'opposent direc tement il M. Can ce ladr, ils ie lui ont signifi é. Notre espèce est donc il ce point .le HIe (' ompl ctemcnt en dehors de ce qui a été jugé dans les tl'ois espèces rl ont nous urons parl é. « Attendu, enfin , dit, la Cou r de Pau, que ce n'est qu e lorsqu e le « ùemandeur justifiera qu e les légataires institués par les précédents « te!'taments ont renoncé il ces actes, ou qu 'i l aura rait juger, contr'a« dictoirement avec enx, qu'ils ne leur co nrèrent au cun droit, qu'on « pourra apprécier le rond , " Dans noire espèce, les Pally ne peuvent ren oncer à leUl' qualité de léga t,1ires inslitués; ils s'en sont déjù prévalus, ils en ont retiré un assez bon profil, 800,000 rI', 1 Ils ne peul' enl non plus céder lelll's droil S à M. Cancelade, lI'ansiger arec lui; cc serait un e l'ioblion flagrante de la transac li on de 1863, ce qui leur rerait perclr'e les 51)0,000 rI' , qui lel1l' so nt enCOT'e dus, ct les exposerait il restilu er les 500,000 rr, qu 'ils ont déjil rec: us , Ces actes serai ent d'ailleurs sans porl ée et nuls il' l'encanIre des représenlan ls de Mme de Bourgui gnon, les Pally s'élant rormellement engagés à ne l'ien raire direclell1ent ni in direc tement con lre elle, La Cour de Bastia a jugé dans le même sens que la Cour de Pau, - 21Son arrêt, à la date d'u 27 juin 1865 (Dalloz, 1866-2-162), est ainsi rubriqué : « Un hériti er légitime es t non recevable, par déraut d'intérêt, il deI< mander la nullil é d'un testam en t qui l'exclut de la succession, alors « qu e, c.e leslament annulé, il en ex iste un autre qui l'exclut égalecc ment. Les motirs justifient l'intitul é de l'arrêt, ils se rondent surtout sur le défant d'intérêt, principe d'une fin de non-recevoir insurmonlable, S'il est l'rai, comme nous croyons l'avo ir démonlré, qu e la se ule existence d'un précédentleslament rend l'hérilier nalurel non recevable à allaquer isolélllent ie dernier testam enl, qu e sera-ce ùonc lorsque, comme dans notre espèce, le derni er légalaire institué est devenu se ul bénéficiaire du premier teslamen l, en vertu d'une transaction avec Je porteur ùe ce précédent t.estament? 1) "- La fin de non-recevoil' en acquiert une nouvelle force. § II. - Traosactloo de 1863. Nous avons donné, dans l'exposé généra l des raits, le texte de cette transaction. Nous avons rait con naitre, avec quelques détails, les causes qui ont amené Mme de Bourguignon à la consentir. Il ne reste plus maintena nt qu'à l'appeler quelques principes et à fixer les conséquences juridiques de ce t acte, La transaction, dit l'artic.le 2044 du Code Napoléon, es t un contrat par lequel les parties termin en t un e conteslatiol1. née, ou préviennent une conteslation à naitre, il raut ajouter avec tous les auteurs: Aliquo dato, vell'etenlo, vel pl'omisso. (M. l'roplong, sur l'art. 2044, n° 4.) • �- 1l2Ces mots additionnels donnent 11 la transaction son véritable caractère de contrat sy nallagmatique commutatif, c'est-à-dire de vente ou de cession . Transigere est aliel1are, disait l'ancien droit; ce qui est répété et adm is par nos au teurs modern es. Duranton , Troplong, Za~harire et ses ann otateurs, etc., etc. Voilà pourquoi les transacti ons so nt placées dans le Code, au livre 5 des Différentes manières d'acqltéril' la pro1Jriété. Les tuteurs, les commu nes, etc., ne peuvent transiyer, parce que ces p l'son nes son t inca pables d'aliénel', et qu e la tmnsacliol1 est une yéritabl e aliénation, une cession de biens ou de droits, moyennant nn e chose donnée ou un prix co nven u. (Merlin, Répertoire, Partage, § 2, no '1. ) Comme la tl'ansacti on co mporte l'abandon d'un e prétenti on ou d'un droit qu e l'on croyait avoir, elle emport e, par cela même, un e disposition ou aliénation de ce droit. (Massé et Vergé ~ù r le § 767 de Zacharire au titre des Transactiol1s.) Que si l'<' fi l'eut, pour la transaction de 1865, rechercher quelle a été la co mmune intenti on des parties, chose si importante dans l'interprétat ion des con trats, « il faut, dit Duranton, tom . 10, n° 507, prendre « en considérat ion la nature de l'alTaire, les circonstances dans lesq uelles « les parties ont traité, et les motifs qui pouvaient raisonnablement les « déterminer d'après les circonstances; » il faut apprécier les termes, les clauses sainement entendues, et surtout l'esprit de l'acte, le rapprocher de ceux qui l'ont pl'écédé, acco mpagné et suivi, chose nécessai re au dire de M. Larambière (arI. 116'1, no 2), on arrivera par-là à celle co ns6quen ce forcée qu e, d'une part, Mme de Bourguignon a vou lu, par le sacrifice d'un()c somme importante, s'a s~urer l'entière et paisible possession de la succession de so n mari, et qu e, de son côté, le sieur Pally fil s a consenti à céder, au prix de 600,000 fr., son droit ou sa VO - 23 - prétention de légataire universel de feu M. de Bourguignon; que, par suite, Mme de Bourgu ignon a été mise au lieu et place dudit sieur Pall y, a été subrogée à so n droit, il so n titre. Cette appréciation de la commune inten tion des par ties et de ses conséquences a été déjà fa ite par le tribunal dans so njll gc mentdu 7 mars 1857, et dans un sens favorabl e aux représentants de l'hoirie Bourguignon. La transaction a été précédée, dans l'in térêt du sieur Pally, mineur émancipé, d'une déli bération du conseil de famille, de l'avis de trois honorabl es jurisconsultes de l'hom ologa tion du tribunal de Ma rseille, et tout le monde a recollnu qu e, vu l'incertitude d'un procès, vu l'importance de ln somme olTel·te par Mme de Bourguignon, il y avait grand axan tage pOUl' le sieur Pail y il céder ses droits ou soit ses prétentions, et à accepter la transac ti on. Ce n'est pas tout! La loi nous dit (art. 11 35 et 161 5): Que les conve ntions obligen t. no n-seulement il ce qu i y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité donne il l'obligation d'après sa nature; et que la délivrance de la chose vendue doit comprendre ses accessOires. Certes, il n'y a pas d'accessoire plus naturel, pllls équitable, plus indispensable de la vente d'un corps certain ou d'un droit , que le titre qui constate que le vendeur est réell ement propriétaire de la chose par lui vendue; ce titre doit passe r sur la tête et dans les mains de l'acquéreur, pou r qu'il puisse, à l'avenir, défendre sa propriété si. elle était attaquée. Celui qui achète un objet qlI'elconque mobi l i~r ou immobilier, ou qui dev ient cessionnaire d'un droit, peut e:l."Ciper non-se ulement du droit direct que lui transfère son acte d'acquisition ou de cession, mais encore des dl'oi ts et des tit res qu i appartenaient il son vendeur, qu'il représente par rapport à la chose vendue ou cédée. �- 2~- Ce n'est pas là user des droits d'un tiers, mais de son droit propre et personnel. Par la transaction de 1863, Mme de B~urguignon a acquis à son profit les droits que Pally prétendait avoir à la succession de M. de Bour"ui "non en vertu du testament dont il était port eur . Elle a donc "" , acquis, en même temps et co mme accessoire indispensabl e, le titre du sieur PallY i elle peut , par conséqu ent, s'en servil' comme du sien propre; cela se l'oit lous les jours dans la pratique des aITaires . La transaction de 1863 est un trait d'union, ou plutôt un lien qui relie Cortement, inùiYisément, ùans les mains de Mme de BOUl'guignon, le testament ùe '\857, non attaqué, il celui de 1862, qui ne Cait plus des deux qu'un seul et même titre, dont les représentants de Mme de Bourguignon peuvent se servir pour repousser, comme non recevables, la demande et les conclusions de M. Cancelade. Ils s'en servent, cn eITet, et opposent à M. l~nard-Can ce l ade non-se ul ement le testament en Cave ur de Mme de Bourguignon, mais encore celui au profit de 1\1. Pally qui est devenu leur propriété et que M. Isnard s'o bstine à ne pas vouloir attaquer, parce qu'il le croit inattaquable, ce qui justifie complétement la fin de non-recevoir. Cela est d'autant plus certain que, lors du jugement du 7 mars 1867, les Crère et sœur Pally se sont expressément réserv é le droit de Caire revivre leur testament au cas où celui de Mme de .Bourguignon serait annulé. Le tri bunal l'a ainsi constaté dans les motiCs dudit jugement. Le sieur Cancelade n'est pas le représe ntant de M. Pally fil s, il ne peut pas le devenir , par la transaction Pally fils ayant cédé ses droits à Mme de Bourguignon , ayant Corm ellement renoncé à se prévaloir, conlre elle, du testament de 1857 et d'attaquer pour qu elqu e cause et sous quelque Corme et prélex te que ce soil, le testament de 1862, ne - 25- peut céder directement , ni indireclemenl à perso nn e un droit qu'il ne possède plus. S'il essayait de co nll'ev{) nir à ces obligations, les actes qu'il consentirait. se rai ent nu ls, et il perrlrait tout le bénéfi ce ùe la transaction de 1863 . Le rés ultat de cett e partie de la discussion est qlle: si l'action de M. Cancelade élait admise, si, con tre tout e prohabililé, tout e \'raisemblance, le teslament au profit de Mme de Bourgui gnon était annulé, celui de 1857, au profit ri e Pall y, se rait relevé de la révocation dont il est rrappé pm' le lestament de 18li2, qu'il reprendrait son empire co ntre tous, notamment conlre M. ri e Cancelade rlont il neulralise la qualité d'hériti er nalurel ; mais qu'il serait inutile et vain co ntre Mme de Bourgui gnon et ce ux qui la représenl ent ; par suitc ue la transaction les défend eu rs restera ient en possession de la succession tant. qu e le testament de 1857 ne serait pas annulé. Il raut dOliC que M. de Cancelade Casse prononce r la null ilé du testament Pall y, ou qu'il soit déclaré non recevable dans son action . Avant d'en finir SU l' celle parti e de la ca use, il est important de Caire rem arqu er qu e dans aucu n des auteurs, ni des arrêts qui ont eu à s'occuper de la fin de non-recevoir tirée de la coexistence de deux testaments dont un seul était attaqu é, on ne renconlre ce tte circonstan ce si ""'rav e, si décisive d'un e transaction interve nue ent.re, les porteurs des deux testam ents, dont l'un abandonne ses droits ou ses prétentions à l'autre moyennant un e so mm e qu elco nqu e; abandon dont le rés ullat est d'opérer la Cusion ou plulôt l'annexion des deux testaments, l'un à l'autre, pOUl' n'en raire qu'un seul tit. l'C indivisible qui doit subsister en enlier ou être annulé dans les deux pm'ties qui le consti tuent. On a longlemps et longuement disc uté sur la qu estion de savoir si les actes Cails de bonne Coi pal' l'héritier apparent pouvaient être opposés au �- 26yérilablc hérit ier; la doctrin e et la jurisprudence se· déciden t aujourd'hui pou r l'affirmative, Cela scul su mra it pOUl' fair e sort il' à elTe t la transac ti on de 1865, Mais dans l'espècc, Pall y flI s élait plus qu'un héritic l' ap parcnt, il élait hériticl' rée l, porlcur d'un lestu mcntrégulicr qui l'instiluait légalaire univel'scl et qui serail sOl'li il clTct s'i l était parvcn u il fairc ann ul er le teslament de Mme dè Buurguignon qui l'évoquait le sien, C'est SUI' cela que Ics parties Il'ansigeaient en '1863; chacun e d'elles pom·ail l'cnoncer il ~on tilt'c moyennant un e sommc conve nu e, ct celle au profit de qui la renoncial ion étai t fa ilc rcstait seulc propriélairc de la succession ct des tilres il l'appu: , Dans l'lin commc uans l'uu tl'Ccas la Iransaclion élait yalable et devait sorti l' il clTcl, il moins quc les dc ux teslamen ts SUl' lesquels elle rcposai t ne fu ssenl an éan tis, M. Isna rd-Can celad c n'al.laque que l'un des lestamenls, don c l'autre subsiste, et rendra so n actio n no n receva ble tant <]u'il sera debout. L'inscripli on de faux ne peu t fa irc obslaclc il l'examen préjudic iel ni même à l'admission de la fin de non- recevoil' proposée , Elle est "un moyen fon cier, et co mme les autres de même nature, elle est dominée par le pl'incipe général: (l'ItSlrct (!clmiUiltl/, ad )JI'obandtlln quocl 1)/'oba 1UIII non relevaI. De qu oi se rvirail-il à 1\1, Cancclade de prouver qu'il y a eu faux, s'il ne ,Ieva itl'elirel' aucun pl'ofit de celle preuve? Si l'exa men du fond n'enlraÎne ni longueurs e.xcessives, ni grand s frais, ou s'i l peul exerce r qu elq ue influence SUI' le mérite oul'admissibililé de la fin de non-rccevoir,on peut aJmettre qu'clle soit jointe au fond pour y êlre statu é par un se ul cl mènie juge ment. Mais si, co mme dans l'espèce, on ne peut arriver au fond qu'a u travers des dangers, des frais, des longueurs des enquêtes et des co ntl' eenquêtes, Si, d'a utre part, ces éprcuves préliminai res, qut!lqu'en soit le résultat, - 27ne peu vent influ el' en rien SUI' la position de M, Cancelade, ni ébranler la fin de non-recevoir qu'on lui oppose; si, avant com me après ces épreuve,s, M. Cancelade restc non recevable, par défaut d'intérêt, tant qu e le teslament de ·1857 n'est pas annu lé, il cst impossible d'adm ettre que, sans nécessité, le tribunal veui lle en trer dans celle vo ie épineuse, dan gere use des interlocutoires, quand il lui est possible dc mettre' fin à ce triste procès pal' l'examen préala ble et l'admissio n de la fin de nonrecevoir , Conclud il ce que, sans s'arrêter aux fin s et concl usions de M. IsriardCancelade, dont il sera démis el débo uté comme non reccvable, il plaise au tribun al meUre sur icellcs les défendeurs hors d'inslancc et de procès, avec dépens, MO UTTE, avocat, ancten Bâtonnier, J ULES FAVRE, P ASCAL ROUX, BRÉMOND, BÉDARRIDE, MARIUS ROUX. l "'~" 1 avoués. p',id"". �CONSULTATIONS POUH LES HÉRlTIERS DE MME DE BURES DE VILLIERS VEUVE DE M. DE BOURGUIGNON DE FABREGOULE AIX AC H 1L L ~ MA KA 1R ~, IIM PRIAI E U R - LIB RAI R E 2 1 fue Pont-Moreau. 2: ~867 �CONSULTATION POUR LFS HERITIERS DE MADAME DE BURFS DE VILLIERS VEUVE DE M. DE BOURGUIGNON DE FABREGOULES Les; A vooats soussign.és, Consultés par les Héritiers de Madame de Bures de Villiers, décédée veuve de Monsieur de Bourguignon de Fabregoules, sont d'avis des résolutions suivantes: M. de Bourguignon de Fabregoules, conseiller honoraire à la Cour d'Aix, est décédé le 20 janvier 1863. Par un testament olographe du 11 juillet 1857, il avait institué pour SOir légataire universel M. Jean-Baptiste Pally, et légué une somme de 200,000 francs à Mlle Claire Pally, sa sœur. : Par un codicille du 21 avril 1860, il avait donné à Mme de Bures de Villiers, son épouse, l'usufruit de divers immeubles et une rente viagère de �-t- -0- 3000 fr. Il avait fait e[}-Olltre à Mlle Pally legs d!uDe autre somme de :il00,000 fr. Mais par un t~stament reçu par M' Meyer, notaire à Aix, le 27 octobre ~ 862, il avait institué Mme de Bures de Villiers pour sa légataire universelle, en la chargeant de payer aUI enfants Pally une somme de 200,000 fr.; et il avait révoqué ses précédents testaments. II étai'! illcontestable et incontesté que M. de Bourguignon de· Fabregoules était sain d'esprit et capable de tester en ~ 857 et 1860; mais les enfants Pally se J1ropdsai~nt de demander la nullité de son testament du 27 octobre 4862; il ne jouissait plus, selon eux, en 186:il, de ses facultés intellectuel• les; par conséquent le testament de 186~ était nul; ct la révocation des testaments antérieurs qu'il renfermait, devait être considérée comme non avenue. Mme de Bures de Villiers, pour conjurer un procès imminent, fit proposer aux enfants Pally une transaction qui fut acceptée; et , comme le sieur Pally fils était mineur émancipé, elle fui soumise au conseil de famille et homologuée par le tribunal civil. • Elle. a été réalisée par acte des 0, 6 février et 19 mars ~ 863, homologuée par jugement du 17 avril, et enfin déposée aux minutes de ~1' Brémond notaire à Ml ,> le if mai 1863. ' Alme de Bourguignon de Fabregoules s'oblige à payer aux enfants Pally : l ' une somme de 300,000 fr. comptant; 2' une somme de 500,000 Ir. après son décès, sans intérêts. De leur coté, les enfants Pally renoncent en faveur de Mme de' Bourguignon de Fabregoules à demander la nullité du testament du 27 octobre 186! et à se prévaloir contre elle du testament d . H juillet ~ 8-57. u Il importe de ra ppeler les termes mêmes de la transaction , L'article i EU" du projet à la date du a février 1863 est ainsi conçu' ~~ Alm~ de' Bourguignon de Fabregoules , par considération et respect pou; la mémoire de son mari, consent à remellre à M. et à Mlle Pally, indépendamment des 200,000 fr . à eux légués: f' une somme de 100,000 fr . qui leur sera . payée par Mme de Bourguignon, à raison de 00,000 fr. pour chacun d'eU'l; et ! , un e somme de 1100,000 fr. qili leur sera payée, savoi r : 100,000 fr. à Mlle Pa lly, et 400,000 fr. à M. Pally à l'époque du décès de Mme de Bourguig~on, sans intérêts jus·.:u·alors; ladi te somme ~e 500,000 francs est dès aujourd'ui acquise à al. et Mlle Pally dans la proportion susénoncée. » Article 2. « Au moyen de ce qui précède, les parties renoncent expressément à toutes actions quelconques qu'elles pourraient faire valoir respectivement les unes envers les autres à raison des divp.rs actes testamentaires ci-dessus énoncés . » L'article i · r de l'acle du 19 mars 4863 reçu par M' Brémond est ainsi concu : « M. Pally, assisté de son cura teur , et Mlle Pally renoncent expressément à se prévaloir contre Mme de Bourguignon de Fabregoules des testaments et codicille olographes ci-dessus cités. » M. et Mlle Pally renoncent de la manière la plus expresse à attaquer, pour quelque cause et sous quelque prétexte que ce soit, le lestament ~u 17 octobre 186:2, notaire ledit M' Meyer, aux termes duquel li. de BourgUIgnon a institué son épouse pour sa légataire universelle et révoqué tous précédents testaments. Pt!. et Mlle Pally déclaren t vouloir rester complétement étrangers à ce dernier tesla ment. » Article 2. (( A raison des énoncia tions qui précèdent, M' Bédar- ride, en sadite qualité, soumet et oblige Mme de Bourguignon à payer à M. el à Mlle Pally: l' 300,000 fr., :2' 500, 000 fr., etc. » L'acte de dépôt du 11 mai 1863 se termine par la clause suivante; (~ En conSéquence el au moyen de ladite transaction intervenue sur les prétentions �-7- -6- Il soutieut que M. de Bourguignon de Fabregoules était intellectuellement et physiquement incapable de faire un testament le 27 octobre 1862. respectives des parties basées,celles de Mme de Bourguignon,sur le testament authentique du 27 octoli e dernier précité, et celles des frère et sœur Pally, sur les testaments et codicille olographes également précités, et , au moyen encore de l'homologation dudit acte par le tribunal civil de Marseille, Mme de Bourguignon ne pourra jamais être recherchée ni troublée par M. et Mlle Pally, pour qUilque cause que cc soit, dans la paisible possession des biens meubles et immeubles qu'elle a recueillis dans la succession de feu M. da Bourguignon de Fabregoules et dont la propriété lui est irrévocablement assurée par ladite homologation. » De même M, ct Mlle Pally s'interdisent toute recherche directe ou indirecte contre Mme de Bourguignon à raison de la somme de 300,000 fr . dont la quittance est mentionnée dans ledit acte de transaction. " Mais d'autre part, M. et Mlle Pally se réservent tous leurs droits pour la sùmme de 500,000 fr . qui leur a été attribuée dans ladite proportion et dont l'exigibilité n'arrivera qu'au décès de Mme de Bourguignon; et ils ont notamment le droit de requérir inscription d'hypothèques, jllsqu'à concurrence de ladite somme, sur tous les biens meubles et immeubles spécialement affectés et hypothéqués par ~l' Bédarride en sa qualité ..... etc. . .. » Celle transaction a reçu son exécution; les 300,000 fr. ont été payés complant, et une inscription a été requise pour sl1reté des 500,000 fr., exigibles seulement au décès de Mme de Bourguignon. Mme de Bourguignon a joui, sans lrouble, des biens composant la succession de son mari. Elle est décédée le 9 mars 1866. , Par exploit du 31 juillet '1866, un sieur Cancelade, se ~isant l'héritier ou l'un des héritiers légitimes de M. ' de Bourguignon de Fabregoules, a traduit les héritiers de Mme de Bourguignon devant le tribunal d'Aix pour voir prononcer la nullité du testament du 27 octobre 1862. Les Consullants nùus demandent si, pour repousser l'action du sieur Cancelade, ils peuvent se prévaloir du testament fait en faveur des enfants Pally, le 11 juillet 1857. - Nous suppos~rons que le testament du 27 octobre 1862 est nul à raison de l'incapacité de M. de Bourguignon de Fabregoule; tandis que la validité du testament du 11 juillet 1857 est incontestée. Quelle peut être l'influence de ce testament sur l'action intentée par le sieur Canceladc? Les Consultants sont-ils fondés à dire que le sieur Cancelade étant exhérédé par le testament du 11 juillet 1857, n'a ni qualité, ni intérêt pour demander la nullité du testament de 1862? Le sieur Cancelade, au contraire, pourrait-il répondre, non pas que le testament de 1857 a été révoqué par le testament de 186! (il est bien éviden t en effet que la révocation serait nulle comme le testament lui-même si M, de Bourguignon 'était incapable), mais que les bénéficiaires de ce testament, les sieur et Dlle Pally, y ont renoncé; que, conséquemment, il est non avenu; et qu'il lui suffit pour revendiquer la succession comme héritier légitime de faire annuler le testament du 27 octobre 1862 ? Nous avons donc plusieurs points à examiner: l' M, Cancelade est-il fondé à prétendre que le testament du 11 juillet 1857 ne lui est pas opposable, qu'il doit être considéré comme non avenu, même en ce qui le concerne? - 2' Dans le cas de la négative, qui pourrait profiter du testament du 11 juillet 1857 ? Sont-ce les enfants Pally, légataires, ou les béritiers de Mme de Bourguignon de Fabregoules? - 3' Si les Consultants sont subrog~s aux droits dps enfants Pally et au bénéfice du testament du 11 juillet 1857, peu ven t-ils écarter par une fin de non recevoir la demande en nullité du testament du 27 octobre 1862, sans que le tribunal ait à se préoccuper du mérite du testament du 27 octobre" 862 , soi~ en la forme, soit au fonds? �1 -8- -9- prelDiè re Que stion . Deu xièD1.e QueSiUon . Le sieur Cancelade peut - i l p,·étend,·e que la transact'ion intervenue entre les . e,,(anls PaUy et Madame de B01,rguignon de FabTegoules a a?vn'Illé et laissé salts auc",. etr.t j nridiqn., en ce gui le concerne, le testal/tel"t du Il Juillet / 857 ? Cette prétention n'est pas soutenable : le sieur Cancelade n'était pas partie dans la transaction de 1 863 , elle ne peut par conséquent ni lui profiter ni lui nuire au x termes de l'article tt65 du Code Napoléon. Son action suppose bien que la transaction de 1863 ne lui est pas opposable, puisqu'il demande la nullité du testament qu'elle av~it tout justemerrt pour but de valider et de ratifier. Par une juste réciprocité, il ne peut pas se prévaloiT de la renonciation des enfants Pally à invoquer le testament de 1857; cette renonciation est dans l'intérêt unique de Mme de Bourguignon , et, pour confirmer le testament de 4862 , Mme 'de Bourguignon l'a payée 600,000 fr . Si M. Cancelade a les droits qu i résultent pour lui de son titre d'hériti er lé"ailime, il peut 'être repoussé par Je testament du i 1 juillet 1857 . Jl[adame de Bou"g"ignon 0", qu oi que cc soit ses hé/'itiers , sont-'ils ",brog és • au bénéfice d" (esta ment du 1-1 J"illet 1857 0", au con tm'ire, les enfants Pally po,,,... aient - i ls prétend" e qu'ils avaient bien "enon cé à attaquer le testament de Madame de BD''''gnignon , ma-is sans bni céder le bénéfice m ême de le",'s legs , et que, du moment où le testament de 1862 serait annulé s,,,' la demande de Ar. Cancelade, -ils "en t" ent dans l'exercice de lenrs d"oi ts et peuvent " iclamer le bénéfi ce de le",'s legs? Celle prétention des enfants Pally ne serait pas admissible. En effet, les 600,000 fr . qu 'ils ont reçus de Mme de Bourguignon, en ouIre des ~OO,OOO fr . à eux légués par le testament de 1862 , ne leur ont été atlribués 'qu'en leur qualité de léga taires; ils seraient donc ,bien évidemment obligés de les restitu er aux héritiers de Mme de Bourguignon. Mais il y a plus : nU l term es de l'article 11 56 du Code Napoléon, il fau t rechercher dans les cOOl'entions quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutàt que de s'arrèter au se ns littéral des termes. Mme dé Bourguignon a voulu , en traitant avec les enfants Pally qu e le tes tament de 1857 fa isa it seul s titul aires et représentants de la succession de M. de Bourguignon, faire confirmer son titre et s'assurer la totalité de la succeSSIOn . Quant aux enfants Pally , en renonçant à allaquer le testament de 1862 , qui avait révoqué le legs de 1857 , et ce ,moyennant 800,000 fr ., ,ils onl transféré à Mme de Bourguignon tous les droits résultant il leur profit du testament du 14 juillet 1857. �- 10 - Telle est la conséquence nécessaire de ceUe double proposition, d' ull~ part, qu'ils n'ont pas renoncé d'une manière absolue au bénéfice de ce testam ent; et que , d'~utre parI, leur renonciation est en faveur et dans l'intérêt unique de 'Ime de Bourguignon, qui l'a payée, et qui, par conséquent, doit eu bénéficier . -Hdécide, au contraire ., que l'hériti er nulurel est non recevable, cÇ>mme étan t sans intérêt à demllnder la nullité d'un testament fait par le défunt, si, outre ce testament, il en existe un autre qui l'exclurait de la suœession en cas d'annulation du premier. Les arrêts de 1860 et de 1866 ne sont que des arrêts d'espèce. Trois i~D1e Question. Les Consultants peuvent-ils "epOlMser pal' une fin de n On "ecevoir pérempto;,'c la dem ande Mt nullité du testa",ent du 27 octobre 1862, en in'voquant le testament J'II. Il Juillet 1857 ? - 0" a" contraÙ"e , le siwr Cancelade peut- Il den,ander al! tribunal de stat"er d'abord slllr le mérite d" testammt d.. 2i octobre / 862 , san! d discuter phM ta"d le ",i rùe d'" tesla mellt de /857 ? Le sie~r Cancelade invoque un arrêt de la Cour de Cassa tion du 26 juin 1860 (SIr~y, 60,1,710) : Attendu, a dit la Cour, que les défendeurs éve'ltuels t~nalent de la loi et de leur qualité d'héritiers légitimes de Fieffé, le drOIt d .attaquer ces deux actes de dernière volonté, qui les excluaien t de la succesSIOn, et de les attaq uer dans l'ordre qu'ils jugeraien t le plus utile et le plus favorable à leu rs prétentions. Le même principe a été proclamé par un arrêt de la Cour de Toulouse du 8 févrIer 1866 (Dalloz, 66, 2, 32). La Cour de Bastia, par un arrêt du 28 juin 1865 ( Sirey, 66, 2, 265) Il nous semble d'ailleurs facile de concilier ces décisions qui , nu prr.mier abord, paraissent contraires: Quand il existe des testamen ts à des dates dif· férentes , l'héritier légitime a le droit incontestable d'attaq uer le d ~rni er ; et on ne peut pas lui opposer qu'il en existe un autre qui l'exclu rait. Il peut, comme l'a dit la Cour de Cassation, répondre péremptoirement qu'il attaque le testament qui l'écarte immédiatement de la succession, sauf, si plus tard on lui oppose un autre testament d'une date antérieure, à en discuter le mérite. Muis, en même temps, il nous parait évident que, si le défendeur oppose un testament antérieur qui exclurait l'héritier légitime, celui-ci est obligé de s'expliquer et de déclarer s'il attaque, ou non, le testament qu'on lui oppose à titre d'exception et de fin de n~ recevoir. Un individu décède, laissant deux testaments , l'un authentique et l'autre olographe, et tous deux exhérédant l'héritier légitime uu profil du même 16- . gataire; l'héritier s'inscrit en faux contre le testamen t authentique en prétendant qu'il n'a pas éte dicté par le testateur, ou que les témoins n'étaient pas présents. Le légataire produit alors un testament olographe parfaitement régulier; est-ce que le demandeur sera fondé à en ajourner l'examen et à engager une proc~dure d'inscription de faux corn piétement inutile et frustratoire? Il ne se fait rien d'inutile en justice, et, par conséquent, on peut invoquer un testament incontesté pour repousser l'attaque d'un testament co ntesté, comme on oppose à la demande en nullité d'un acte, l'acte postérieur qui l'a ratifié ; et probablement on n'admettrai t pas une partie à faire juger la nullité d'un �- 42- -13- acte, sauf à examiner plus tard si cet acte avait été ratifié, comme le prétend le défendeur. Mais il faut que le testament, que l'on oppose comme une fin de non recevoir, soit mis au procè;, c'est alors et alors seulement que le demandeur est en demeure de l'accepter ou de le contester. cession. Cette exception de traité ou de transaction est, par la force des choses, préalable à la question du fond, comme le serait une exception de confirmation ou de ratification, et par conséquent le jug~ ne doil pas engager les parties dans une procédure sans but, ct dont le seul résultat serait de les condamner à des frais frustratoires el peut-être à un scandale inutile. La procédure ainsi engagée, la première question qui se présente est celle de sal'oir si le testament de -1857 est valable et si le sieur Cancelade n'est pas fondé à prétendre que les légataires y ont renoncé d'une façon absolue? Il est bien évident que l'héritier légitime doit être écarté du débat: la succession , en effet, est testamentaire et non pas légitime: or il Ile reste plus qu'à vérifier si elle appartient aUI légataires de -1857 ou aUI légataires de -186" . Nous pensons qu'une hypothèse suffira pour mettre en évidence les propositions que nous avons soutenues. Délibéré à Caen, ce 28 (évrie,· 1867. DEMOLOMBE TR.OLLEY t Avocats. Il est maintenant de doctrine et de jurisprudence que les actes faits de bonne foi par l'héritier apparent sont opposables au véritable héritier. Supposez que Primus se fôt présenté comme l'héritier légitime de AI. de Bourguignon: sa' bonne foi était incontestable et incontestée. Il attaque le testament du 27 octobre 1862, puis il fait, avec Mme de Bourguignon, une transaction. Plus tard M. Cancelade se fait reconnaître comme l'héritier véritable de M. de Bourguignon, et il attaque le testament du"7 octobre -1862: les héritiers lui opposent la transaction faite avec l'héritier apparent. Pourrait-il demander au tribunal de juger si ce testament était nul ou valalable . sauf à discuter plus tard le mérite de la transaction qui lui est opposée? Non, sans doute. Hé bien 1 c'est absolument notre espèce: Les Consultants soutiennent que Mme de Bourguignon a transigé non pas avec l'héritier apparent, mais avec Ip. véritable héritier et le seul représentant de la suc- / • �Le Conseil soussigné, Vu le Mémoire à consulter dans l'intérêt des représentants de Mme de Bourguignon de Fabregoules, Vu les testaments des 11 juillet 1857 et 27 octobre 1862; Vu ln transaction intervenue entre Mme de Bourguignon et les enfants Pally; Vu l'ajournement en nullité du testament du 27 octobre 1862 donné par le sieur Cancelade, héritier naturel de feu M. de Bourguignon de Fabregoules. Consulté sur la question de savoir si la demande est recevable, Est d'avis de la négative. L'examen du dossier et les faits qui résultent de pièces authentiques donnent la conviction de l'absence de tout fondement à la demande du sieur Cancelade. La tardivité de celle demande est, elle-même, un énorme préjugé en présence de l'importance de la succession aujourd'hui revendiquée. Quel. que riche qu'on soit, on ne néglige pas l'oçcasion d'acquérir 1,500,000 fr. un pareil stoïcisme n'est malheureusement' plus de notre siècle, et c'est pourtant cet exemple qu'aurait offert le sieur Cancelade. , . �- 16- En -effet M. de Bourguignon est mort le ~I janvier 1863, et ce n'est que le ~1 juillet 1866 que le sieur Cancelade vient revendiquer sa succession. Ainsi pendant quarante-deux mois la volonté testamentaire de M. de Bourguignon a été respectée, et aucune réclamation , aocune tentative de saisir son opulente succession ne s'est élevée ni réalisée de la part de celui qui prétend aujourd'hui qu'on la lui a indignement volée: et qui ose soutenir : Qu'il était de notoriété publique qu'au moment du testam ent , M. de Bourguignon avait perdu l'aptitude intellectueUe nécessaù'e pour toute disposition de derniMe volonté, et spécialement les aptitudes physiques ezigées du teslateur pour la validité d'un testament pa?' acte public. Et c'est lorsque la proie était si facile il saisir que vous auriez laissé subsister cet acte que vous soutenez n'avol?' été qu'un vain simulacre dans le quel une volonté étrang~re s'est audacieuument substituée à la volonté personnelle, libre, réfléchie, spontanée du testateur, qui ne pouvait plus se former, ni mblle se formuler légalement, Et cette volonté étran gère vous l'auriez respectée au point de laisser Mme de Bourguignon, son inspiratrice, jouir pendant toute sa vie d'un revenu annuel de quatr~-vingt mille francs, vous sans fortune, vous en butte aux exigences de vos créanciers, vous réduit il mendier les bienfaits de celle à la mémoire de laquelle vous osez insulter 1 Une pareille conduite est trop invraisemblable pour qu'elle puisse se concevoir, elle frappe d'un discrédit ineffaçable l'acte que la mort de Mme de Bourguignon a pu seule vous donner le courage d'accomplir, et que la justice s'empressera de flétrir Co,mme il le mérite. Les héritiers et représen tants de Mme de BQurguignon n'ont don c aucune crainte à t;Oocevoir sur l'issue du procè,s, ils pournaieo t laborder le fond et f)n Jaire facilement justice. Ils prouveront sans ,peine qwe, Ide notoriété publique, M. de Bourguignon, ph,ysiq uement affaibli par l'âge, n',a jamais cessé d'être en ,état d'adminia\rer 'sa ,fortUI)~, gue, soit a,vant, SQit après le testamen t de 1862, il a conpouru à lies ,ac~es aUlhl\ljltiq\les 4'un grand intérêt. -17- 1 Mais l'exécuteur iestamentaire, m.ais le curateur à la succession vacante se devaient il eux-mêmes de ne négliger aucun des moyens léga ux que la loi leur offrait. Ce devoir que leur responsabilité leur imposait, les a amenés tout d'abord à examiner si l'action du sieur Cancelade était recevable. De l'avis du soussigné aucun doute ne saurait 'exister sur la négative . Il n'est pas en droit français de principe plus certain que celui qui fait de l'intérêt la mesure de l'action . Ce principe, que la Cour de cassation rappelait dans ses observations sur le Code de procédure civile, es t devenu pour elle une rllgle 'invariable qu'elle consacrait encore le 3 juillet t8~1 (J. D_ P. ~. 1843. 560). Il faut donc qtie le sieur 'Cancelade, otitre -sa qualité d'héritier, qui lui donne le droit d'allaquer les di spositions testamentaires de son auteur, prouve l'intérêt que l'exercice de ce droit lui présente, car s'il ne p()uvait justifier d'aucun ,' il ne serait pas recevable à agir. Or, dans 'l'espèce, l'i ntérêt du sieur Cànéelade ne-se comprendrait et. n'pxisterait, que s'il était certain que le lestanienf de 1862 écarté, il serait de droit saisi de la succession. C'est la certitude -contraite qlSi , est ldès ce moment acquise. L'annulation du testament de 186:! entrainera!t de plein droit la chute de toutes ses dis, positions, notamment de celle qui révoque tous les précédents testaments , En , conséquence, celui de 1857 reprendrait tout son empire, et sa forme olographe prouve elle seule que son auteur était dans la plénitude de ses facultés intellectuelles et physiques. Or ce testament institue M. ' Pally, légataire universel, et aux termes de l'article 1006'du Code Napoléon, le testateur n'e laissant aucun héritier à réserver sa fIhort aurait de plein droit conféré au légataire universel la saisine de l'hérédité. Donc, Jlài1nulation du testament de 186~ n'aurait d'autre conséquence que de fai-Fe 1passer celle saisi Ile 'de,.\a , tête de Mme de Bourguignon sur celle, de M:' PaUy" En,-quoi 'cette dévolution profiterait-elle au sieur Cancelade? e~ si l'issue' faverllble Idé l'aclien qu'il a' introduite ne change et ne peut rIen �• - 18- - changer à sa position, où est donc l'intérêt qui devrait et pourrait seul légitimer rette action. Ce que la certitude de ce résultat ferait croire, c'est que le sieur Cancelade n'e t pa5 demandeur sérieux; c'est que derrière son nom sc cache un autre intérêt qui a su se l'aUacher et acheter son concours. Il pourrall se r~lre en effet que non con tent des 800,000 fr . qu'ils ont obtenu~, les légataires de 1857 se bercant d'un chimériq ue espoi r, eussen t rêvé aulle chose et essayassent ~e faire' par autrui ce qu'ils se son t interdits de faire par eux-mêmes. La position précaire du sieur Cancelade, et son défaut absolu d'intérêt autorisent celle supposition, mais il n'y aurait là qu'un motif de plus pour consacrer la fin de non-recevoir puisque Cancelade plaiderait pour un autre, et qu'au défaut d'intérêt se joindrait cet autre principe qu e nul en France, si ce n'est le Souverain, ne plaide par procureur. Ces pri ncipes qu'on n'hésiterait pas il appliquer aux autres matières, pourrait.on les répudier en matière successorale? les partisans de l'affirmative, nous allons le voir, se retranchent dans cet argument que l'héritier puise dans sa qualité le droit d'aUaquer les dispositions qui le dépouillent, qu'il est donc libre d'exercer ce droit à sa convenance. Cet argument ne serait sérieux que si pour l'exercice d'un droit, la loi se contentait de l'existence de ce droit. Mais la doctrine et la jurisprudence sont unanimes. Pour être recevablp- dans cet exercice, il faut avoir non-seulr.ment qualité, mais-encore intérêt. Est- ce que la loi a pu autoriser à plaider pour le plaisir de plaider, et sans utilité possible? Donc il ne suffit pas que l'héritier ait qualité, il faut encore que l'action à laquelle il s'arrête ait pour lui un avantage certain appréciable, et s'il ne justifie d'aucun, sa demande doit être écartée. Ainsi le jugeait la Cour de Pau, par arrêt du 21 février 1835, déclarant que l'héritier non réservataire est non-receva ble, comme sans intérêt, dans sa demande en nullité d'un testament lorsqu'il est constant qu'il existe d'autres testaments qui l'excluraient quand même celui qui fait l'objet de l'attaque serait annulé (J. du p, à sa date) . 1 19 - Chose remarquable, le demandeur en nullité con testait au défendeur le droit d'opposer les précédents testamen ts. Vous vous prévalez du droit de tiers, lui disait-il, et la loi ne vous autorise pas à le faire. Mais rtlpond l'arrêt, ce principe ne saurait faire éca rter la fin de nonrecevoir qui est fond ée non pas précisément sur ce que le droit réside sur la tête d'un autre, mais sur ce qu e le demandeur n'en étant pas lui- même saisi son action est irrecevable; l'exception tirée de ce défaut d'intérêt s'applilJue avec plus de force encore il la revendicati on que le propriétaire seul peu t intenter . Celle dernière considération imprime à l'arrêt un caractère essen ti ellement juridique. Nul ne contestera en effet que le revendiquant ne soit tenu de prouver qu'il est propriétaire de la chose revendiquée. Or n' est-ce pas une revendication qu'exerce l'héritier poursuivant la nullité d'un testament? Que demande, par exemple, le sieur Cancelade? • Que Mme de Bourguignon soit • condamnée il lui restitu er et délaisser toutes les valeurs mobilières et im• mobilières, sans exception, dépendantes de la succession de M, de Bour« guignon. » Or, pour obtenir ce résultat, ne doit- il pas établir tout ù'abord que le titre de Mme de Bourguignon disparaissa nt, la saisine de celle succession lui appartient en droit et en fait, et comment fera-t-il celle preuve tant que le testamen t de 1857 ne sera ni allaq ué ni ann ulé? La' Cour de Bastia, saisie à SOli tour de la question s'est prononcée da liS le même sens que celle de Pau. Elle repoussait le 27 juin 1865 la demande de l'héritier, attendu que le testamen t du 28 janvier .838 par leq uel Vin cent Ceccaldi et Toussaint Casanova sont institués héritiers universels et recueilleraient la succession tout entière de feu Ceccaldi, si le testament fait en taveur de la veuve Mathieu était ann ul é, rend les hériti ers non-recevabl es par défaut d'intérêt à attaquer ce dernier testamen t, ainsi que l'ont décidé avec raison les premiers juges. (Devill. et Carro 66.2. 265). On ne manquera pas de se prévaloir de quelqu es arrêts qui ont décid é le contraire. ,D'abord un arrêt de la Cour de Ri om, du 17 mars 1819, un autre �, - 20 - \ de la Cour de Bordeaux du 9 mars 1859, confirmé par la Cour de cassation le 26 juin 1860, enfin un dernier de la Cour de Toulouse du 8 février 1866. 1\ est facile de se rendre raison de la solution adoptée par les Cours de Riom et de Toulouse. L'une et l'autre jugent au fond, et rejettent l'inscription de fauI contre le testament aUaqué. En l'état de ce rejet, la fin de non-recevoir avait perdu tout son intérêt. qu'importait que la demande fut ou non-recevable dès qu'elle était et devait être définitivement repoussée? On comprend donc que la Cour se montrât fort accomodante ~u sujet d'une exception qui par le fait n'était plus d'a ucune utilité pour celui qui l'invoquait. Aussi voyez les motifs qui déterminent le rejet de la fin de non-recevoir. La Cour de Riom se borne à déclarer « Qu'il est possible qu'il y ait utilité • pour les héritiers à attaquer le dernier testament. » La Cour de Toulouse, de son côté, donne pour unique motif: « Que la « qualité de successible ouvre le droit d'attaquer le testament, sans qu'on ait • à s'occuper quant à présent de l'existence de précédents testaments. » (D . P. 66. 2.32). Ces propositions sont si évidemment contraires au principe qui subordonqe l'exercice d'un droit à l'existence d'un intérêt appréciable qu'on ne peut, nous . le répétons, s'expliquer leur consécration que parce qu'en admettant l'héritier en la forme on le déboutait au fond. Ces deux décisions sont donc des arrêts d'espèce auxquels il est impossible de reconnaltre une valeur doctrinale quelconque. Il en est autrement de l'arrêt de Bordeaux et de celui de la Cour de cassation. Mais loin de détruire notre thèse, ces deux arrêts la consacrent explicitement. Ils repoussent bien la fin de non-recevoir, non pas seulement parce que la qualité d'héritier confère le droit d'attaquer le testament, mais encore, mais surtout, parce que l'existence du testall!ent antérieur n'empêchait pas les héritiers d'avoir un in/édt incontestable à l'annulation du second. Dans ceUe espèce, en erfet, un premier testament avait institué la - 21 - ville de Bordeaux léga taire universelle. Par un second, le testateur avait légué plus de la moitié de sa succession à une dame Eléonore Burette. Au moment où s'agitait le procès en nullité de ce second tes tament, la ville de Bordeaux n'avait pas encore été autorisée à accepter son legs. Or, à un double point de vue, l'intérêts des hériti ers naturels à l'annulalion du dernier testament était incontestable. En premier lieu cette annulatien leur conférait la saisine de la succession. En effet le légataire universel institué par le premier étant une commune, aux termes de l'article 910 du Code Napoléon, le legs ne pouvait avoir son effet que par l'autorisa tion accordée par le gouvernement, d'où la Cour de Bordeaux concluait avec raison: • Que les communes instituées léga taires « universelles n'ont, tant qu'elles n'ont pas reçu cette autorisa tion, qu'un " simple droit soumis à une condition suspensive, et non un droit soumis à " une condition résolutoire; que dès lo:s la saisine appartient, jusqu'à l'a ll• torisation, aux héritiers naturels même non réservataires; qu'ils exercent • donc un droit incontestable lorsqu'ils cherchent à faire disparaltre l'obs« tacle qui leur enlève cette saisine. • En second lieu, l'existence et le maintien du premier testament n'empêchait pas les héritiers naturels d'intervenir auprès du gouvernement pour s'opposer il. J'autorisation ou demander la réduction du legs. Cette intervention est non seulement permise, mais encore , exigée par la loi. En effet, l'ordonna,nce du He janvier 1834 porte: « Nulle acceptation de legs au profit • d'établissements publics ne sera présentée à notre autorisation, sans que . « les héritiers connus du testateur aient été appelés par acte extrajudiciaire • pour prendre connaissa nce du testamen t, donner leur consentement à son « exécution, ou produire leurs moyens d'opposition. » Comment.les héritiers exerceront-ils ce droit si deshérités par un premier testament en faveur d'une commune ils le sont par un second en faveur d'un simple particulier? Leur refuser la faculté d'attaquer et de faire annuler celui-ci, c'est leur interdire l'exercice du droit que la loi leur assure, ou tout au �- - 2!- moins les condamner à agir avec la chance presque assurée de ne pas obtenir tout ce qu'ils étaient en droit d'espérer. En l'état, la Cour de Bordeaux ne pouvait pas hésiter et n'hésite pas. Non seulement elle déclare que les h ~ ritiers avaient le droit d'allaquer l'un ou l'autre testament, mais encore elle ajoute: « Allendu qu'il est naturel que les héritiers dirigent d'abord leurs attaques contre le deuxième testamen t, car, s'ils parvi en~ent à le renverser, leur posi tion vis-A-vis la ville de Bordeaux, léga taire universelle en vertu du premier, sera plus nelle et plus favorable; qu'en effet, le legs universel, réduit de plus de moitié par le second testament, reprenant toute son étendue embrasserait une succession qui, d'après l'estima tion du testateu r, s'élève ~ près de deux millions, et ils auraient bien meilleure chance d'obtenir du gouvernement, mailre d~ reruser l'autorisation ou de ne l'accorder que pour partIe, la réductIOn d LI ne IIbérahté de celle importan ce; que c'est là un intérêt pm'rai/elllent appréciable, et qui, s~il ne peut être par lui- même le principe d'une action, suffirait pour donner un but sé1'ieux et légitune à ['action qu'ils puisent dans leur qual'llé d'héritier du sang" (J. du P. 4860 . 403). C'est le pourvoi dont cet arrêt avait été l'objet que ' la Cour de cassa;ion rejetait le 26 juin 4860 . A l'appui du pourvoi on soutenait que la Cour de Bordeaux avait à tort repoussé la fin de non-recevoir parce qu'en ne pas atta~u an t le p:emier testamen t, les héritiers en reconnaissaient et en acceptaIent la valIdIté; que dès lors la .succession leur échappant ils n'avaient aucun intérêt à l'unnulation du dernier. « M.a~s répondait M. le conseiller rapporteur Hardouin, en admellant que les héTlhers naturels se décident à laisser au premier testament sa force et son erret, pourquoi n'avoueraient-ils pas l'intérêt qu'ils ont à celle combinaison , et qui résulterait de ce que le legs rail à la ville de Bordeaux élant plus considérable, ils auraient plus de chance de le faire réduire? L'intérêt des héritiers légitimes qui réclamen t contre l'exagération de dispositions tes- , 23- tamentaires raites au profit d'une commune ou d'nn établissemen t, est-il un intérêt que la loi réprouve et que la justice ne doive pas reco nnailre ? L0in de là, il est formellement consacré par l'ordonnance du 14 janvier 1831. » La loi recon nalt donc le droit qu'ont les héritiers de résister à l'ex écution de l'acte qui les dépouille, d'en allénuer pour eux les conséquences en faisant au moins réduire les dispositions qu'il contient. Leur intérêt est donc légitime et peut servir de base.à leur défense. Sans doute cet intérN n'étant pas actuel ne saurait êlre , par lui-même, le principe d'une action directe, mais il suffit pour motiver le choix qu 'ont rait les détenteurs éventuels, en dirigeant d'abord leurs allaques contre le dernier testament. » (J, du P., 1861, 273), Ces considérations déterminent l'arrêt de rejet qui se les approprie et les consacre. • Peut-on raisonnablement conclure de ces deux monuments de jurisprudence que la fin de non -recevoir doit être rejetée en principe et dans tous les cas? Ce serait singulièrement se méprendre sur leur caractère. Les tribu-' naux, en effet, ne sont pas appelés à r~soudre des questions de droit en thèse générale et absolue. Ils ne les apprécient et ne peuvent les apprécier qu'au point de vue de l'espèce qui leur est soumise, que ucundum subjec/am mate1'iam, et leurs jugements ne peuvent être des précédents utiles que pour les espèces identiques. Dans celle des arrêts de la Cour de Bordeaux et de la Cour de Cassation, le choix auquel s'étaient arrêtés les héritiers avait pour eux un intérêt évident, et le soin qu'elles mellentl'une et l'autre à relever et à constater cet intérêt prouve que, sans cet intérêt, leur décision eft t été tout autre. Restent donc contre les arrêts de Pau et de Bastia, les arrêts de Riom et de Toulouse; mais entre les deux premiers qui affirment et les deux derniers qui hésitent, le choix ne saurait être douteux. Ce choix est dicté non-seulement par la loicjui exige pour la recevabilité d'une action, qualité et intérêt, mais encore par le résultat auquel aboutirait la doctrine que nous repoussons, �- 24 Supposez en effet qu'après avoir écarté la fin de non-recevoir, la Cour prononce la nullité du dernier testament, qu'aura gagné l'héritier naturel 1 Rien évidemmen t, puisque la saisine légale de la succession appartiendra au lé"aataire universel institué par le premier. Il fau dra donc qu'il attaque celui-ci, et s'il succombe cette fois, à quoi lui servira le premier arrêt; quel profit en retirera-t-il ? N'aura-t-il pas plaidé pour le compte et à l'avantage d'autrui? . N'esl-il pas de la dignité de la justice de prévenir un pareil résultat , et de ne prononcer qu'aYec la certitude que sa décision ne sera pas condamnée, par la force des choses, à n'être qu'une lellre morte, sans effet autre que d'avoir coùté des frais sans utilité pour personne. Celle considération qui justitie les arrêts de Pau et de Bastia, aurait nécessairement déterminé les Cours de Riom et de Toulouse à consacrer la fin de non-recevoir, si le mai ntien au fond du testamen t attaqué n'avait pas mis fin à tou t litige ultérieur et rendu impossible l'inconvénient que son rejet aurait pu en trainer. Au reste , si en thèse la question pouvait sou lever le moindre doute, ce doute disparaltrait en l'état des circonstances spéciales du procès actuel. Mme de Bourguignon est, lm eITet, devenue le seul ' bénéficiaire du testament de 4857 en vertu de la transaction intervenue en tre elle et les eMants Pally. Le caractère de cette transaction s'affirme par la qualité des parties et la nature de ses stipulations. Evidemment pour tout ce qui excède les 200,000 fr. légués par le' test'lment de 4862, les enfan ts Pally n'avaient d'autre droit dla succession de M. de Bourguignon que celui qu'ils puisnient dans le testament de 18:57. Ce n'est donc qu'en exécution de ce testament et en force de ses dispositions qu'ils ont pu recevoir et on t reçu les 600,000 fr . que Mme de Bourguignon s'est obligée à leur payer . Mme de Bourguignon, par respect pour ld'\n'érnoire de son rna'ri, a consenti à ne pas user de la 'clause révoca toire. Ceux'-ci, de leur côté, ont con- - ,\, 1 1 2:5 - senti à réd uire à 800,000 fr . lïnstitu lion uni verselle du testxmen t de 1857 . , Ainsi les deux testamen ts on t étë reco nnus, sa nction nés, exécutés dans une mesure dont la convenan ce a reçu la haute sa nction de la justice. Ce maintien combiné des deux testaments et ses conséquences ressorten t avec évidence des termes de l'acle du , H mai ! 1863, notaire Brému nd à Aix: , ,-' « En conséquence et au moyen de ladite transacti on intervcnu e sur les l'rétenticns ~espectives des pbrties, basées: celles de Mme de Bourguignon, sur le testament authentique du ~7 oclobre 1863, précité; et celles dcs frère et sœur pally su r les testament et codicille égalemen t précMs, et au moyen encore de l'homologati on dudil acle par le tribunal civil de Ma rseille , ~Ime de Bourguignon ne pQprra être ni rech~rchée ni troublé par M. et, Mlle Pally pour quelque cause que ce soit dans la paisible possession des biens meubles et immeubles qu'elle a recueillis dans la succession de M. de Bourguignon de Fabregoules dont la propriété lui est in·évoca blement as·sul·ée par ladite homologation . » li n 'e~t ,pas permis d'équivoquer sur la p~rtée de cet acte. Le testament de 1857 n'a pas été sacrifié à celui de 1862 . On les a conciliés l'un avec l'a utre, el c'est celte co nciliation, que ,Mme de Bourguignon a achetée et payée de la moitié de la succession, qui pouvait seule lui assurer irrévocablemen 1 la propriété de la part qui lui étail réservée. Car il n'était pas au pouvoir des enfan ls Pa lly d'empêcher qu'un liers n'attaquât le testamen t de 1 86~ , et ce ne peul être qu'en vue de cette possibililé qu'ils garantissaient cette propriété irrévocable. L'interdiction de Irur fait personnel n'avait pas besoin d'être stipulée el écrite. Elle résultai t de plein droit de la transaction. Dès lors 'si les enfants Pally ga rantissaient la propriété, la possessiou el . ' " la j(missance de ~Ime de B?urgui.gnon ', s'ils n'ont pu a~ir qu·en verlu du droit qu~ leur co~férait, I ~ I~st.ament: il est ~vident qu'ils onl entendu céd~r ce droit, puisque cette cession pouvall seule faire sorhr à effet la garan he promise. • �• - - 26 - Donc Mme de Bourguignon est en possession, non-seulement en fUTce du testament de 1862 , mais encore en veTtu de celui de 1857. Elle profile du pr~ mie r paT l'appel diTect du testa teur, du second paT la subrogation que les bénéficiaires lui en on t co nsenti en la mettan t à leur lieu et plaee. Dans quel but don nait-elle 800,000 fr., si elle n'avait pu assurer la pTopTiété qui lui était garan tie, en op posan t aux tiers toutes les objections que ses cessionnaires auraien t pu invoquer et faire valoir ? En se prévalant du testamen t de 1857, ~Ime de Bourguignon use du droit que lui confèTe incontes tablemen t la transaction, et met le sieur Cancelade en position et par conséquent en demeure de poursuivre et de faire prononcer la nullité de ce testamen t. Cessionnaire, elle est ~e plein droit quant à ce l'ayan t ca use de ses cédan ts, et le jugemen t qu'il obtiendrait contre elle lierait indubi tablemen t ces derniers. S'il crair,t le contraire, que ne les met- il p~rsonllellement en cause. Tant qu' il laissera ce tes tam ent debout, son action est sa ns issue possi ble. Supposez, en effet, ce qui est impossible , que le testament de 1862 fllt annul é, à qui profiterait celte ann ulation? A lui Cancelade? - Evid emment non , ca r la justice ne pourrait ordonner la restitution qu'en fRveur de celui qui est légalement saisi de la succession, c'est-à-dire au légataire universel de 1857; Au légataire universel de 1857? NO D encore, car le jugemen t intervenu sur le tes tamen t de 1862 , en tre le sieur Cancelad e et les représentan ts de Mme de Bourguignon, serait pour ce léga taire '·es intel· alios aC/CL. Il lui faudrait donc à son tour se pourvoir contre Mme de Bourguignon et obtenir en son nom l'annulation du testament et la restitution de l'hérédité. ~lais cene action renco ntrerait un obstacle invincible dans la transaction par laquelle le sieur Pally s'est si form ellement interdit tout trouble et toute recherche contre ~1 me de Bourguignon pour quelque cause et sous quelque prétexte que ce soit. Donc, dans la supposition impossible que le sie.ur Cancelade parvlnt à faire annuler le testamen t de 186.2, qu'aurait-il gagné? Déchue de ce titre à 27 - l'hérédité de son mari , ~lme de Bourguignon conserverait celte hérédité en vertu de la transaction qui la subroge au bénéfice du testa men t de 1857 : c'est à bon ùroit qu e ses r~prése ntants opposent ce testament et s'en prévalent. Le sieur Cancelade peut l'altaq uer; il le doit, car tant qu'il sera debo ut tous les efforts viendront se briser devant son autorité, et le sieur Cancelade Il'aura acquis ni droit ni titre à l'hérédité qu'il convoite. Où est dès lors pour lui l'intérêt ou l'u tilité de son action actuelle? Que peut-il espé rer de celte inscription de f~ux qu'il étai t bien forcé de réaliser et qui d'avance est condamnée par les documen ts les plus irrécusables ? Pourrait-il être que sans aucun intérêt, que sans utilité possible il vlnt ainsi insulter à deux tG:.(foes , diffamer un notaire bonorable et honoré; une femme dont la vie fut un modèle de vertus; dont l'ardente et in épuisable ·charité a secouru tant de malheurs, soulagé tan t d'infortunes; qui a étendu ses bienfaits sur le sieur Ca ncelade lui-même et sur sa famille; qui mourant comme elle avait vécu a laissé aux orphelins et aux pauvres un e si notable part de sa grande fortune . Un si odieux sea ndale, la justice ne l'autorise qu'à regret, lorsque, enchainée par la loi, elle ne saurait le prévenir. Elle sera donc heureuse, dans rette . circonstance de trouver dans la loi elle-mème le moyen et le pouvoir de l'arrêter à sa source. Elle s'empressera donc d'accueillir et de consacrer la fin de non- recevoir préjudicielle qui est opposée au sieur Cancelade. J . BÉDARRIDE. Avocat. \ 1 �DOCUMENTS A CONSULTER POUR M. BÉDARRIDE AVOUÉ EXÉCUTEUR TESTAMENTAIRE ET LIQUIDATEUR DE L A SUCCESSION \ DE FEU DAME BOURGUIGNON DE FABREGOULES CONTR E , . M. ISNA RD-CANCELADE AIX TYPOGRAPHIE REMO NDET - AUBIN, {867 , SUR LE COU R S, 53. �DOCUMENTS A CONSULTER PO VR M. BÉDARRIDE AVOUÉ EXECUTEUR TESTAMENTA I RE ET LIQUIDATEUR DE LA SUCCESSION DE FEU DAME BOURGUfGNON DE FABREGOULE8 CONTR E ) ~L ISN ARD - CANCELADE - .~ Q 10 J uillet 1857'. Testament ologmphe de M, de BourguignOJ! de Fabregoules, lJar lui remis à J\fe Bj'emond, nolaire ci Aix, ouvert judiciairement et déposé aux mù\tlles dlUlitll1e Bremond, 11Olaù'e, par acle du 21 jan vier 1863, Je soussigné, Jean-Bap liste- Ma ri e de Bourguignon- Fa bregollies , conseiller honoraire à la COUI' impéria le d'Aix , déclare faire mon lestament ainsi qu'il suit, : J e lèg ue il Claire-Mari e-Baptistine Pail y, fi lle de J05éphine Pall y, une somme de deux cent, mi lle francs qui sera placée sur immeub les et garant i ~ par de bonn es el va lables hypoth èqu es, ou en rentes sur l'Etai, à la di ligence dl) mon exéc ut eur testam enta ire, Et quant au surplus de mes biens, en qu oi qu'ils co nsistent ou puissenl • �- 4consist el', j'institue pOUl' mon légatail'e un iversel Jean-Baptiste-MarieLouis Pally, J e nomm e pour mOIl exéc ut eur testa mentaire M, Alexandre Perrin, avocat , ou ,\ so n lWaut M. Ma rtin-Perrin , so n fil s adoptir, si le premier me prédécède ou ne pouvait accep ter le mandat. Je donne à Inon exécut eur testamentaire la saisin e ci e ma successio n pendant l'a n et jour, et le prie d'accepter un e somm e de dix mille rran cs qu e je lui lègue à titre de reconnaissance. Fait, éc rit et signé de ma main , à Aix, le dix juillet mil huit cent ci nquant e-sep t. -5 à l'époq ue' ri e so n maria ge si ell e se marie avant sa majorité, et dans tou s les cas avec int érêts il dater du jouI' de mon décës. Je donn e et lèg ue à mon épouse, Mme de Bo'urgui gnon-l"abregou les, née de Bllres, r usufruit ct j ouissa nce , sa vie durant: 10 de la maison d'halJitation sise ù Aix, ru e ROll x- Alphéran, no 35, et des meubl es meu lJlant s qui la gal'llisse nt ; 2 0 de mes campagnes de l"a bregou les et de Cea ux. Je charge, en outre, mon héritier de lui payer annu ell ement, jusq u'au décès de madi te épouse, la so mme de tl'ois mille rran cs. Aix, le di x· neuf ,w l'il mil huit ceut soixante. Stût/a signa/ure dl' J/. de IJotlrglligliOIl de Fabrcgoules. Signé: DE BOURGUIGNON -FAIlREGOULES. Sur Ic pli l'enfe rmant le testam ent se trouve écrit : Lc 14 février 1862, le pl'Psent a été déCCtc/wté, M.. de Bourguignon ayan/ été bicn aise de lire Otl relire son les/amen/. 1I1i\.IIUE o'" mx (Uoucbes-.... -UbéJ .. e). Ex/rail des l'egislrcs des délibérations du Conseil municipal . de la ville d'Aix. 19 Avril 1860 SÉANCE DU ,19 AOUT 1862. Codicille au teslament de AI. de Bourguignon de Fabrcgottlcs, ouvert judiciairemcnt el déposé (Il/X minutcs de .U' Bremond, Ilotaire ri Aix o par acte du 23 janvier 1803 . L'a il mil hu it cent soixantc-cIeux et le di x-neuf du mois d'août, il dix heures rlu mat in, le Conseil municipa l de la vi ll e d'Aix s'es t réuni dans le li eu de ses séa nces il l' HMc:-de- Vil le pOlir l'ouvcrture dc la session d'août. Pal' additi on il mes précédcntes disposit io llS testame nt ai res, je décla,'e fa ire les legs suivants, et je cha rgc mon hé,'itier ùe les acqlli uel' : E tai en t présellt s: M. Rigaud , maire d'A ix, député au Corps léo-islatif, ofncier de la Légio n-d 'Ho nn eu r, prés id ent. ; " MM. de Gal'idcl, de l"ortis, Pons, Aga l'd , Taverni el', Benmd , Aubert , A l'l' il, Gui lheaum e, l'assy, Lyon et HClll'icy , co nseillers muni cipaux. J e do nn e et lègue il Mlle Cla ire- Marie- Baptistin e Pa ll y, la sOlllme de deux cent mi ll e fl'an rs qui lui se l'a co mptée à sa majorité, ou • �-6 M. le Maire fait l'ex posé suivan t: Messieurs, M. de Bourgui gnon de Fabregon les, conseillel' hon oraire à la Cour impérial e d'Aix, chel'alier de la Légion-d'Honnellr, a fait donati on enlrel'ifs il la vi lle d'Aix, il y a deux ans, de sa magnifique coll eeti on de tableaux et objels d'art, so us la réserve sculemenl de quelques tabl ea ux de maitl·es. -7actions, aussi le Consei l ose espérer qu'il daignera accorder il M. de Bourgui gnon de Fabregou les la déco rati on d'officier de l'o rdl'~ impérial de la Légion-d·Honn eur . Signés: E. RIGAUD et les melllbr'es du Conseil pr'ésenl s. POUl' copie conforme: Aujolll'd'bni, il a manifesté l'i nlenlion de complélersa li bé ralité et de faire donatio n il la vi lle d:Aix de tous les tablea ux qu'il s'était réservés. Le AlaÎ1'c cl' Aix, En exécuti on de l'arlicle 48 de la loi du18 juillet 1857, je viens vous demander de prendre un e délibéra iion qui m'autorise il accepter celle donation à ti lre consenaloire. Signé : P . Roux. Le Conseil municipal : Ouï l'exposé de M. le Maire, • L'a n mil huit cent soixa nte-deux et le vingt-huit août ; Délibère il l'un an im ité d'autoriser M. le Maire d' Aix il accepter la donation entre-vifs que M. de Bourguignon de Fabregou les a le projet de faire il la ville d'Aix de tous les lableaux don t il ~'était rése rvé la libre et ent ière disposition pal' l'acte de donation du 2 octobre 1860, notaires Bremond et Beralld li Aix. Par-d evan t nous, An loine-Jean-Joseph-Pierre Bremond, notaire il la résidence de la vi lle <l'Aix (Bouches-du-Rhône ), assisté de deux témoins il la fin nommés, et avec nous so ussignés; Le Conseil municipal, organe des senliments de la populalion d'Aix, exprime à l'unanimité le vœu que le gouvernement de l'Empereur accorde une haute dislinclion honorifique à M. le consei ller de Bourguignon de Fabrego ules, soit il raison des longs se rvices qu'il a rend as comme magistrat, soi t en récompense clu palriotisme et ci e la gé nérosité dont il a fait preuve en donnant il la ville d'Aix sa ri che colleclion de lableallx et d'objet s d"lrl. M. Jean-Baptisle-Marie de Bourguignon de Fabrego ul es, conseiller honoraire ,i la COll r impériale d'Aix, chevalier de la Légion-d'Honneur, domi cili é el IlemCul'ant en ce lte ville, rue ROllx-Alphérun, no 55. Lequel a, pal' les prése ntes, fait donati on en lre- vifs et il'l'évocabl e il la ville d'Aix, sa pa irie, ce accepté pOUl' elle par: Le gouvernemenl sait réco mpenser tous les mérites, toutes les belles A comparu: M. Pau l-Pasca l Houx, avocat, adjoint il M. le Maire d'Aix, chevalier ùe la Légio n-d 'Ho nn eur, domici lié el demeurant il Aix. ru e des Qua tl'c-Da uphins. ' �-8M. Roux , ici présenl , stipulanl et acceplant au nom de la ville d'Aix, et comme maire d'Aix en l'absence du lilulaire, à ce expressément autorisé par délibé,'ati on du Conseil municipal d'Aix , en date du dix-neuf août mil huit cent soixanle-deux, prise en vertu et conformilé de la loi des dix-huil el vin gt-d eux juillel mil huit centll'en tc-sept, article 48, et dont un e expédiiion en forme demcurera ci-annexée: Des divers tableaux dont la désignation va suivre, lableaux qui faisaient pal'tie de la colleclion dil e de Bourguignon, mais qui n'avait pas été compl'ise dan s la donati on qu e M. de Bourguignon de Fabregoules, comparaissanl , avait fail e à la vill e d 'Ai~, par acte du deux oCl obre mil huit cent soixante , re~ u par le pèrc et le prédéceEseur de nous, BI'emond, de 1 il 55. Les tableaux donnés par le présent acte à la ville d'Aix , sont les mêmes que M. de Bourgui gnon , donal eur, s'élait réservés en pleine propriété lors de la donation consenlie par l'acte du deux octobre mi l huit cenl soixante, ci-dessus cil é. 111. de Bourguignon déclare se l'ése/'ver expressément III jouissance -9quis d'Orai so n, officier de la Légion-d'H'onneur, propriélaire, uorni ëilié el demeuranl ù Aix , et de M. JoseI1h-l\1arc Giberl , direcl eur de l'école de dessin de cetlc ville, domi cilié et dem eul'ant aussi il Aix, témo ins ins lrumCnll1ires il ce requi s et appr. lés. M. de .Bourgui gnon, l'equis de sign cr, a dll ne le pouvoil', all endu qu'il cn avait perdll l'habilude. M. Pasrnl Roux a signé av ec les lémoins el nou s, nola ire, le lout après lec lure des présent es fait e par nous. La lrclu,re duprésell( acte aux parties, la déclaration de Ile pouvoir signer {nite lJor il!. de B01l1'gllignon et la signature de ,li. Pascal Roux , ont cu lieu en lJl'ésence tles trll/oins instnultentrûres; t U llj o llr~ ll]Jrès leetw'e rlrs présentes qlti demeureront !lU Ilu lwuil' de nOliS, Bremond. Signés: P. Roux , marquis D'ORAISON, GIllEnT, BREMOND , notaire. des trente-cinq tableaux don' la désignation lJrécède, sa vie durant. A l'expiration de cette jouissance, la ville d'Aix jouira et di sposera desdits lableaux en vérilable maîtresse, à la chw'ge néanm.oins de les placer et c01JllJrendl'e dans le 6fusée q!ti sera spécialement créé lJollr recevoir les tableaux compris dans la donation du deux octobre mil huit cent soixante, dont mention précède. M. Pascal Roux, en sa qualité et comme represenlanlla vi lle, déclare de nouveau accepter, en lant que de hesoin serait, la donation que vient de faire à la vi ll e M. de Bourguignon. De tout ce que dessus il nous a été requis. acte concédé, fa it et passé à Aix, les jours et an que dessus, en la demenre du do nateur, rue RouxAlphéran, no 50. En la présence de M. Alexandre-Joseph-Auguste de Fulque, mar- L'an mil huit cent soixanle-deux , cl le vin gt-sepl. oc tohre, il deux heures après midi ; Par-devant nou ,;, Firmin Meyer, nolaire il la résidence de la ville d'Aix, assisté de MM. Ad olph e- l\'Iarie-Jean- Bapliste Gaulie,' de la Lauzière, propriétail'e, né il Marseill e, domicilié el demeul'anl il Aix, rue Roux-Alph éran , no 9 ; Pien'c- Hi ppolyle Gouiran, capilain e en relrai te, chevali er de la Lég ion-d'.!Io nn enr, né il J ouqu es, t.I omi cilié et demeurant;\ Aix , même l'II C, no 32 ; Jose ph-Snl'léon- Eugè ne- Ern est, marquis ri e Mon tai gu, rcnti er, ne il Aix , domie ilié il Cl lill eaun euf-leRouge el dem eurant il Aix, rll c nes QUilll'e-Dauphins, n° :14, et Jo!'ephMarc Gillert , peintre, direc tellr de l'école de dessin, co nse rval eur du Musée, né il Aix , y domi cilié et demcul'ant , l'lie Cardinal c, no 13, au �- - 10 - ,11 - dans un salnn au rez-dc-chaussée, l' isa nl au midi pal' un e seu lc fenêt re, en la présence conr in uelle uu di t de Bo urgui gnon et des qua rre témoi ns pr(\nomm és, insll'llillen la ircs dc l'acre, non parcl;rs ni all iés du leslar cul' ct de ses héri liCl's Ol! I pg ar~il' es, er réun issant les co nd lrl ons c\'apli rnd e ex igées pal' l'arl icle 980 du Code Napoléo n, M , ue Boul'g ui gnon req nis par nous, norail'c, de signer, ay anr, cn présence des témoins, déclal'é ne le pouv oir ;1 callse dr la faib lesse de ~a vue et de son bras tiroir , les réllloins onr signé avec nous, nolal re, aprcs qu e lec ru re du lour a éré fa ire par nous, nolai rc, an r(',lllr eu r cn présence des rémoi lls, :\fusél', rémoins nwjclIl'S, fra ll~ ai s, jouissanr de lelll's dl'oi rs civi ls cr, ci\'iq ues, el al'cc nous so ussignés; A rom pa ni : M, Jcan-Baplislc,:vTaric de Bourguignon de l"aiJ rcg-o ul es ou l-'o hregllules, t' hcl'a lie l' de la !.égion-d'Uon nPIlI', ('onsei ller ho noraire il la Co m impé rialc d'Ai~, domi('ilié cr rlclliClII'an l it A i ~, rue HO ll x-Alph éf an , n° -35 : M: Lequel, en san lé. sain rl'esprir ,'r liu rc de ses sens er dr. sa l'olonr é, ainsi qu'il fi paru il 110 us, norairp, cr am: 1~IiLli ns, d l'l'qu is nous, npra ire, de l'crevoir pal' aele pllhlir son resramr nl, donl il nous a diclé les disposi rions ainsi que SUi l, il haule el illlclligiiJle l'oix : Je nomme I!l insli lue Albillc (e BUI'l'':, m'in épouse, pOUl' 1110 11 hé l'ilièl'e r r légarnil'e unil'cl'sellr el je l'rll'..: q'l'l' ile rceueille, ap l'ès Ill oi, rous mes !J;en" Signés : G AUTIER DE LA L A UZ I I~ R E, GOU IRAN , G IIl ERT , MON TAI GU cl M EHH, Je rhat'g mon épouse (le paye r, ap I'!'" mon décès, aux deux cn ran rs. de la demoiselle Joséphine Palis 011 Palles, dClllcllrnn r Ù Ma rsei ll e, la sOlllme de dcux ('enr mille fl'nnes, leu r cn fa isanl expressément legs il titre de legs parrieul:cr, .Je lègue ù Elisn C iran!, rlcmeu l'alir Ù Illon se rvice, une SOlllllle de di\ mi lle fl'anes; jc laisse ~ lilre de leits parli('u liel' aux domesliques qlli sel'onr :1 mon sen'i('e 10 1'S de mon décès, y com pris ladire E lisa Gi r~rc!, qu aran rc mi lle fra ncs il se par rage r en rrc eux, Je réroqlle c'q)l'essélllcnl rous all rrCti res ramenrs, Tel èSr le rC':~ lIlcnr dl! M, de BOll l'gllignon - Fahrcgou lcs qllr nous, Meye r, notaire, al'ons éC l'i r en enr ie l' de noire mai n, rel qll 'i l le dicrai r cr à mesu re quï ll ,~ dl('l ail, el· nO lis al ons don né le(' rure de ,on resllllll cnt ,i :\'1. de Bonrgnignon qui a déclaré le bien com prpnd re el llI ainl cni l' expressément loules le di'llJsiliolis qu'i l l'r nrcrm c, Aclc en minille fair, passé, é('I'ir cl lu pal' nous, Meyc r, norai l'c il Aix, en la demeure dc M, de Bouri(lligllon, l'ue Lo ngue-Sa inr-Jean ou ROIlX - AlllIIPran, n° ;);), nil nOl iS I1NIS so milles rcnd u Ù so n rc qUls, CP dcrnie r notaire, L'an mil huir cenr soixanre-deux el le vingt-n euf oc.robre; P al'-devant nou s, F irmin !\fryer et dence de la yille d'Aix, sOllssignés; n o tr~ collèg ue, no raires ~\ la rési- A comparu : M. Jea n-Baprisle-Muric de Bourguigno n-Fabrego ul es, chCl'ali el' de -la Lé"'ion-d 'Honn enr, co nsci ll er honol'ail'c li la Co ur impl'ria lc d'Aix, domicili é el demeu rant il Aix, rue Houx-Alphéran , nO ,'i5 , Lcqu el a préscnl cment re\u de M" p, , , , " dom icilié et demcul'ant il Aix , ici présent , sli pul ant et acceplan t: T,a somme ti c trois mille fr ancs en nUll1érail'e el monnai e de cours, com pr ée au vu de nous, no raire, • �- 12 - -'13 1\1. de Bourguignon rCI;oi t ces trois mille fran cs à compte du prix d'un e IIl ai so n il Aix , ru c Saint-Michel , no15, qll'i l a \' endue à M. P . .. , par act e du quatre oc tobl'c mil huit ce nt soixant e, re \ u par nous, Meyer. Ce pri x etai t de di x mill c (ranes, sur lequ el deux mille fran cs ont été payés com pta nt, cn so rt e qu e le res tant prJ x se trOIlYCaujourd'hui réuuit il cinq mille franes P\ igib les:1 l'I!poq ue fix ée dan s l'acte, avcc intérêt s, li pa rt ir du qnat rc oc tob re co uran l. M. de Boul1luigno'l tl on n ~ il M. P . . . bon ne quillan ce de ces trois mille francs et il consen l il ce que l'insu'ipt ion ra ite d'office au bureau d'Aix, lors de la tl'~nscri p tion tl e la , cn tc, le quinzc j uin mil huil ce nt soi xant e, vo lumo 1\0'1, nu méro -170, soit réduite au l'estant dù . Actc en mi nu te l'ai l il Aix, en l'etude; lu pOU l' les parties cn Icurs deme ures respetii res . NI. de Bourguigno n l'cq uis de signc r, ayanl déclaré ne le l'ou"o ir il ca use ri e la fa iblesse ri e sa ru e et dc so n bras droit , M. P .. . a signé avec nous, notai re, aprè,; lec ture fait c. v Signés : P .. . , P ISO:-l et MEYER, ces deux demi cr,; notaires. ,/ L'an mil huit cent soixan tc-lieux et Ic dix -h ui t uorcmbre ù tl'ois heures après midi; NousFil'min Mcycr, no ta irc, ,\ la rési dence de la villc d' Ai x (Bouchesdu-H.hône), inst rum enta nt rasuclle mcnt dan s le départ emen t du Var, ail rcrÎu is ti cs pa rties, et avec l'assistance des deux témoi ns ci-après nomm és ct a\"e~ nuus souss ignés; Au requis tle M. J osc ph-Justin- Elzeard Art aud, prop rié tairc, domicil ié et uemclll'ant il Ai ,~, qua rtie r de la Ro tonde, ici présent ; • Nous so mmes transportés sur le territoire de la co mmun e de SaintMa ximin ( Val') au domaine de Ceaux , appart enant il M. de Bourguign on, où nons av ons trouvé M. Jean-Baptiste-Mari e de BOlll'gui gnonFn brego ules, !"o nseill el' honora ire il la Com impérial e d'Aix, chevalier de la Légion-rl'Hon neul', domi cilié et demcurant ù Ai x ct sc tl'o uvant transitoi rement il so n rl omai ne de Cea ux; Et M. Artaud a ex p o~é cc qui suit: Pal' acte du trois oc tobre mil hu it cent soixant e, nota ire Bl'emond il Aix, il a l'c ndu il M. BO Ul'g uigno n-Fabrego ul es un grand local senan! d'huil crie, si tué il Aix , qllartiel' de la Rotonu e. Cell c hu ilerie était al ors cxploi tée par MM . Ho nn ora t et Jourdan, d'Ai x. Par ac te du trcize févrie r mil huit cent soixa nt c-un, même notaire, M. de Boul'gu ignon a payé la totalit é de so n prix aux ayant-droit: dans ce dernier act e M. Artand a garanti il M. de Bourguignon, pendant tout e la ullI'ée du ba illJu'il avait consenti ù MM . Ho nn ol'at et J ourdan , le pll ye ment dul oyel' qu e cCli x-ci étai ent tenus de fair e et pour sùrrlé de son engagemen t, M. AI,taud a consenti hypoth èq ue surdi vers imllleubles qu'il possé da it dan s les com mun es u'A ix, de Cabri ès et de Pey rolles, et qui lui étaien t pl'opres ct enco re sur le qu art indi vis du domaine de J ouques, appa;· tenant ù lu i et il MM.. Bou rnat , ses,beau x·frèrcs; celle hypoth èqu e a été insc[' ite à sa date au hur ca u d'Ai x. Pa l' accord s privés du vin;;t-six aITil mi l hui t cent soixa nte-un datés Il'Aix ill tcl','cn us en tre les co mpara issants, dont 1111 des ori ginaux éc rit SUl' ti mbre de trentc-cinq ce nt imes, em'cgistl'é ù Ai x le dix-sept novembre co ul' ant , folio neuf, vcrso case deux, pal' M. Re nou'x, qui a pel'çu deux fran cs quarant e centim es polir les uroits, est dcmelll'é annexé à la minut e des préscnt es, M. de Bourgui gnon s'cst engagé au profit de M. Artaud ct da ns le cas où le loyer n'étant pas payé, et lVl. de Bourgu ignon étant obligé dc po ursuivre M. Artaud , :\ n'cxcrcc r ces poursuit cs sur les hiens indivis de Jouqu es, qu'après avo ir di scut é tous �-HIes aulres imm cubl es de M. Arlaud so umis il l'hyptllhèque de M. de Bourgui gnon. Cet engageme nl fl,1 pris pal' celu i-ri so us des condi ti ons qu'il est inutil e de rappeler ic i pn isque Ir sous sl'ing privé qui les énonce est demeul'é ann exé il la minu le dcs présentes. Par proc ps-ve rhal dressé lei l'cnte-un décem bre n1il huit ce nl soi.x anl e-un par un des juges du tribunal ci"i l d' Aix intervenu SUI' ln demand e cn licilaiion de la tert'e ti c J ouques, MM. Calix te Bo urnal , al'ocal, demeu rant à Ma rseille, Clai r Bournal, négoc iant, demeurant ,i Ma rseille et Jea n Boumat aîné, négoci anl , dem elll'ant il J ouques, se Sll nl rendu s 3djudicataires de la lert'C dl' J ouqu es, an prix de deux ('cnl dellX mi ll e fran cs, don t le quart revien t il M. A l'taud. Ayan t tie payer lem pl'i:X, les adjndicatail'es onl dema nd é il M. Arlaud d'obteni r dc 1\1. de BOlll'guignon qu'il consen le Ù les fa il'c prnfiter des {acilil és ac co rdées pal' l'accord pril'é du l'ingl-six avril mil huit ce nt soixa nl e-un, et c'esl pOUl' demander ce consen lement il M. de Bourguignon qu'a li en le prése nt. E n co nséquence, après al' oir l'appelé il M. de Bourgu ignon les fail s qui on t précédé le présent aCle, M. Arland , assislé de Me Gnslave IIeirieis, Hyoué près le tr ibunal civ il d'Aix, son consei l, demeurant il Aix et ici présent , pl'i e M. de Bo urgu ignon de conse nlir il ce que les ac cord s du " ingt-six avril mil huit ce nt soixa nte-un inle r\' enus enlre eux ant ér ienrement il l'adjudicati on du trenle-nn décemb re demier profitent à 1\11\1. Bournat, adjudicalaires. M. de Bourguignon, après qu P lec ture de l'écl'it pri vé sus-ind iq ll é et de l'exposé ci-dessus lui a élé fail e par nous, Meyer, en prése nce de M. Arlaud , de Me Heir ie is et des lémoim, a déc laré, pOUl' co nlinucl' il être agréable à M. 11 rtaud et à ses acqn éreurs ct facilit el' le règlement du prix d'adjudi ca ti on, consen lil' il ce que MM. Bournal , adjudi cataires, profil ent des fa cilités accord ées à M. Artau d, so us toul es rése rves rie lous ses droits, en ten dan t par le présent qui est un acte' de cOOlp lai- - 15 - san ce pou r M. Arta ud , ne faire ni novations ni déroga tions ,i aucun aull'e de ses droit s perso nn els Olt hypolhéca ires. M. Ar taud ct M. de Bou rguig non nou s rel(u ièrent, dans ileltr inlérêt COlllnl Un, d'ann exe r 311 pl'(!sent acle un écrit privé, éc rit SUI; li mllI'e de Ireul e- cinq ce nlim es, dat é d'A ix le vingt-deux novembre mil huil cc nt soixanl e-un, in lervenu en lre M. ue Bourgu ignon et MM . Bou rnat frères, enregistré il Aix le jour d'hicr, folio six, verso case six, par M. Renoux, l'eCCl'eU I', qui a p e r~u deux francs qua l'ant e rentilll es pour les droi ts. Nou s, nO la irr, adh érant il celle réquisilion, ann exons au présent actr le so us sei ng pril' é dont s'agit pOUl' servi r et valo ir ce que rie droi t. Acle en mi nut e, {ail el lu au domaine de Ceaux, terroi l' de SaintMaximin, ul'ec l '~ssistan ce du sieur J ea n A rmand, maçon, domi cil ié et demeuran t à Saint-Maxim in, ct J osep h Grégoire, meunier, domicil ié et dem euran l il Ceaux, lel'I'oir de Sain t- Maximi n, témoins inSll'Umenta ï'l'es de l'ac te, maj'cu rs, franrais. M. de Bour"u • U i" U non , requis de si" U ner , ayanl , en présence des lémoins, décla ré ne le po uvoir ù ca use de la faiblesse de sa vue ct ue son bras dl'oi l, les parties cl. les témoins ont signé avec nOLIS, notaire, après lecture faite. Signés: ART.WD, G. HEIRI EIS, J ea n ARNA UD, GRÉGOIR E et MEYEIl, nolaire. 'D'cneul' de la ItI'ellliiwc annexe. Je so ussig né ue BOlll'guignon de Fa brcgo ulcs, co nseiller honora ire à la l:onr impérial e d'Aix, domi cil ié il Aix, dédare, au profit de M. Jtlstin Arl aud, négoc iant il Aix, ce qui suit: �- 16- Suh·ant acl~ du deux oC lobre mil huil cent soixanle re<: u pur Mc Bremond, notaire il Aix , M. Arlaud nù vendu un e hu ilcri e si lu ée à Aix et exploilé e pal' MM. Honnorat el Jourdan, négoci anl s ;\ Aix. Aux termes dudit acle dc yenl e du deux oClobre mil huit cent soixanle el d'un aele de quiltanc e du Ireize février mil huit ce nl soixanle-un , re<: u par le même nolaire, M. Arlaud m'a garanti le payemenl de la renie due par 1\lM. Honnoral et J ourdan p!!ndanl Ioule la dllrée du bai l de ces derni ers. Ledit 1\1. Arlaud, pour la sùrelé de ceUe ga ranli e, m'a donn é en hypOlhèque di" crs imnwubles qu\l possède il Aix, Caill'iès el Peyro lles, el, en olllre, le quart indivis du domaine de J ouqu es qu'i l po~sêde indivisément avec MM . Bouroal, ses heallx-frères. 1\1. Arl,lUd m'aya nt manife lé l'inl enti on de vendre il M~1. Bournat son quart du domain e et m'ayalll demand é de fa cililer l'e ll e venl e, j'ai consenli il mod ifier ainsi qu e suit l'exercice de Illon dro it hypolh écairc sud a lerre de Jouqu es. Si MM. Honno ral et Jourdan ne payaient pas cxaclementla rentc qui m'est due et si j'avais li exercer con lre M. Arlaud le droit qui résulte pour moi des acles des deux oClobre mil huit ce nt soixanle et Ireize févri er mil huit cenl soixanl e-un , je m'engage il n'exercer des poursuites sur les biens de J ouques qu'après avo ir di sc ul é tous les autres biens que 1\1. Arlaud possèdc et qu'il a alTeclés il mon hYPolh èq ue, autres qu e ceux de Jouqu es. Je ne donne le présent consentement que slir la conditi on que dans l'acle il inl errenir entre MM. Arlaud et MM. Boumal, et qui sel'a passé il Aix et non ai ll eul's, ceux-ci prendront l'e ngagemellt de ne pas pUl'ge r mon hypothèque el il pe procéder à au cun acte de nalul'e il fa ire cessel' l'indivision enlre eux san s m'y appele r pou r que je slll'veille et fu sse valoir mon droi t hyp olh écai re. Je n'enl ends, d'aill enrs, par la présenl e concession que j e fais dan s le -17seul bul d'êlrc agl'éalJle il M. Artaud, déroger en ri en aux dl'oils cl garanties qui m'appar liennent et qui dem eurent dans leur plénitude etl enr intégral ité, si ce n'est qu e je suuol'donne l'exercice de mon droit hypothéca ire sur la lerre de Jouques à l'insuffisance des alill'es gages hypoIh éca ires qui m'ont élé co nférés. l'ail il Aix, le ving l-six avri l mi l huil cent soixa nl e-un. Signé : DE BOU I\G UIGNON OE }'AURt:GOULEs. Tenenl' de la dellxièlue annexe. - , Nous so uss ignés Bournat ainé, Clair Bomnal, Calixle Boumal , déclarons au profit de M. de Bourguignon qu e, dan s le cas où sur les poursui lcs en l'cn le de la lerre de Jouques dont la li cilalion a élé ordonnée pal' j ugement du tribuna l civil d'Aix du vin gt-sept juillet dernier entre nou s et M . .Juslin Artaud, noire heau-frère, l'adjudicalion ne sera it pas rapporl ée par lin élr3ngel' et où nous achèterions nous-mêmes, noire inlenlion est de rappurl er l'adjlldi ra li on indivisé men t au nom de nous Iro is ou tout au moins au nom de deux d'enlre nous. La présenl e déclaration est faile pour que ledit M. de Boul'guignon puisse loujolll's exe rce r les droil s hypolh écaires qui lui com pèlenl conlre M. Arlaud sm la porlion du prix aITérenl il ce derni er. Da n, le cas où l'adjudicalion 5erail rapporlée pal' un seul d'enlre nou s r.t où par conséquentl' inc1ivision ,cessanl, l'hYP olhèq ue de M. de Bourguignon conlre M. Ar laud pourra it êlre compromise, celui de nous qui deviendrail seul adjudic3 lai l'e, confèl'erait il M. de Bomguignon un e hypol hèqu e util e de garantie jusqu'à concmrence de la pori ion du prix revenant il M. Arlaud. Nons garantissons tous solidairement l'utilité de l'hypothèque flui, dans �- 18 - - ce dernier cas, serail conférée par l'adjudicalaire à M. de Bourguignon. Au moyen de la présent e déclaration M. de BOl1l'guignon se désisle de la lierce opposition par lui form ée cm'ers le susdiLjugement du ving tsept juillet del'nier. Fail à douhle, il Aix, le l'ingt-dellX septembre mil huit cent soixan leun. Signés: nt: BOURGUIGNON DE FABI\EGOULES. J' approuve l'écriture: J'approu l' e l'éc ritlll'e : C. BOURNAT. BouRNAT (Clair). J 'appl'ouve l'éc ritlll'e : BOllRNAT aîné . Entre les soussignés: Madame Albine de Bures de Villiers, sa ns profess ion, veuve de M. Jean-Bapliste-Marie de Boul'guignon de J<'abregou les, conseiller honorail'e il la Cour impériale d'Aix, domiciliée à Aix, ru e Roux-Alphéran, n° 55, agissant en qualité de légata ire universell e de so n mari, sui vant t~lament notaire Meyer il Aix, du 27 oc tobre, d'un e part ; Et d'aulre part: 1 ~ Jean-Baplistc-Marie-Lou is Pa ll y, éludiant ell dl'Oi l, dom ic.ilié :\ Marseille et demeu rant à Aix, mineur éman cipé, assisté de Me Pau l Arréal, avocal, domi cilié et demeurant à Marsei ll e, so n curateur ; 19 - El 2 0 Mll e Claire-Marie-Baplisline Pa ll y, maj cure, sa ns profession, uom iciliée et demeurant il Marse il le; Lesd il s enfan ls Pall y, agissant en qua lité de légataires parlicul iers dud il feu M. de Bourguignon , suivan l le mêm e Ic;,tamenl, notaire Meye l' à Aix ; I l a élé exposé ce qlli suil : Par tes tam ent olographc du 11 ju ili N 1857, déposé il Mc Brémo nd , no lail'e il Aix, ledit M. de Bourguignon al'ait instilu é pour son légataire universel ledil M. J can-Baptisle-Ma ri e-Louis Pally et fait il Mlle Pally, sa sœ ur, un legs dc deux ce nt mille francs, Su iyant codicille fait so us la forme olographe en date du 21 a l'I'i 1 1860, déposé audit Me Brémond, M. de Bourguignon avait fait legs à Mme de Bourguignon de l'usufruit de certains immeub les, et à Mll e Pa ll y d'un e second e som me de deux cent mill e fran cs. Par testament du 27 octobre 1862, notair~ Meyer ù Aix , M. de Bourguignon ainsi ilué so n épo use pour sa légalaire uni" ers~lI e, fait legs parlicu li er d'un e som mc de 200,000 fI' . il M. et Mll e Pally, et révoqué expressément tou s autres teslament s. Cet ex posé fa it , il a él é pris cntre les so ussignés les accords suivanl s : ARTICLE 1er. Mille de Bourgui gnon Fabrego li les, pal' co nsidérai ion et respec t pour la mémo ire deso n mari , co nsen t il remellre il M. eLM ll e Pally, indépendamme nt des deux cent mill e fran cs ù eux lég ués: 1° un e so mm e de cen t mi lle fl'an es qui leur se ra payée pal' Mme de Bourguignon, à l'aiso n de cinqua nte mille fran cs pour chacun d'eux , et 2° une so mme de einq cent mille francs qui leur sera payée, sa voir ': cent mi ll e francs à Mlle Pa ll y ct qualre cent mi ll e fran cs à M. Pa ll y, à l'é poque du décès de Mme de Bourguignon , san s intérêts jusqu'a lors; ladit e so mm e de cinq �- 20- - 21 - cent mille francs es t dès aujourd'hui ac quise il M, et Mll e Pally dans la proportion sus-énoncée, sous la ('oudition ex presse qU,e Mme de Bourgu ignon n'en supportera point d'i ntérèts, et que lesdits intértits ne ~o lJrrollt qu'à compter du jour rie son clécès. Quaut aux cent mille fl'anes alll'ibués pal' lIloi ti é ù M. et Ml le Pa ll y, ils lem' seront payés il l'époque ci-après dét erminée. le décès de Mmc de Bourguignon, celle-ci promet d'a ffecter et hypoth équer, pOUl' leur sùr'cté et gar'antie, les immeub les généralement quelconques qu'e lle possède actuellement dans l'arrond isse ment d'Aix et notamment le domaine de Fabrcgou les, el, en oulre, so n domaine de Ceaux, près de Saint-Max imin (arrondissement de Brigno les) ; lesdits im me u Iles se l'ont spécifi és dan s l'acle public il intervenir. ART. 2. ART. 6. Au moyen de ce qui préc'ède, tes p((r/ies renonce1l1 eX}J,.e~sé?nenl ci (oules ((Cl ions quelconque., qlt'elle~ lJOllIHlie1l1 (aire valoir respec/ive1JW71( les unes el1l'CrS les ((u/res, ci /'lli~on des divers actes /es/(unell taires ci-dessus énollcës. ART. G. Pal' dérogation Ù ce qui a été dit sur l'époque de l'exigibil ilé de la susclile so mme de ci nq cent mi lle fl'3n es, il est convenu que Mme de Bourguigllon pourra s'en libérer pal' anticipa i ion en totalité ou en partie au moyen de tous placements immobi liers, hypothécaires ou autres qui seraient fait s pa l' elle avec l'agrément de M. et Mlle Pa ll y, et à leu rs fr ais, pour la nue proprié té sUl' la lête de ces derniers dans la proportion énoncée plus haut et l' OUI' l'usufruit SUI' la lête de Mille de BourgU ignon. ART. 7. Les présentes seront co nverties en acle public dans les minutes de Me Bremond, notair'e <i Aix, sous la (orme que les parties aviseront, même sous celle de transaction, aux frais de M. et Ml le Pa ll y. La réalisation desd ils accords en acte public aura lieu dès que M. Pally Hura fait l'emplir toutes les formalités nécessaires pOllr leur validité et perfection. ART. 4. Les centlllilic francs qu e Mme de Boul'guignon a promis de cOlllptel' à M. et Mlle Pally, il raison de moitié Jlour chaeun d'eux, ne leul' seront payés qu'après l'homologalion des présen ls accords'. Quant aux deux cent mille fnlncs montant du legs, ils ne scronl éga lemen l'payésqu'après ladite bOlllalogat ion, c t' néanmoins la délivrance en esl co nsen lie dès alljourd'hui. ART. 5. M. et Mlle Pally i1'auront li payel' d'a utres frai s pouvant l'ésulter il leUl' charge du testam ent notaire Meyer, que les seuls droits d'enl'e"'is" trement sm le legs de deux cent mille francs co ntenu audit testament. 'Pour l'exécution des présentes, les parties fo nt élection de domicile , savoi r: Mme de BOUl'gu ignon, cn son hôtel; M. Ar réat, M. et Mlle l'ally, en l'étud e de Me .Hremond, notai re à Aix. . l~ai; il triple. ol'.iginal à Aix, le 5 fénier 1861), . LII el approuvé: Lu et approuvé: Signée : MAI\IE PULl'. Signé: L.-B. P ALLY. Lu el approuvé: Quant aux tinq l:cnt mil le fr,lncs dont l'ex igibilité n'arrivera qu'après Signé: P. ARI\EAT. DE Lu ct 3jJ l>TOU" é : B. 'FABREGOULES. �- 22L'an mil huit cent soixante-trois, et le onze llIai ; Par-derant nous, Antoine-Jean-Joseph-Picrre Bremond ct notre collè"ue " , notaires à la résidence d'Aix (Bouches-tlu-Rhône) , SOIlSsignés ; Ont comparu: Mme Albine de Bures de Villiers, sans profession, veuve de M. JeanBaptiste-Marie de Bourgui gnon de Fabrego ul es, en son vivant conseiller honoraire à la CoU!' impéri ale d'Aix, chevalier de la Légion-d'Honnellr, domi ciliée et demeurant il Aix, rue ROllx-Alphéran, no 55, ass istée de Me Bessalet-Salomon Bédarride, avoué près le trilJllnal ci,'il d'Aix, domicilié et demeurant il Aix, ici présent , d'une part ; Et d'autre part : 10 M. Jean-Baptiste- Mari c- Lo uis Pall y, étudiant en droi t, domicilié à Marseille, demeurant il Aix, mineur éman cipé , agissant av ec l'assistance de Me Vi ncent-Paul Arréa t, av ocat, domicilié et demeurant il Marseille, son curateur, ici présent ; Et 20 Mlle Claire-Marie-Baptistin e Pally, sœur dudit M. Pall y, majeure, sans profession, domi ciliée et demeurant il Marseille, rue Nicolas, 16. Lesquélles parti es ont préalablemr.nl. ex posé ce qui suit : Par acte du dix-ne uf mars dernier, reç u par nous, Bremond, auquel les parties se rapport ent , M. et Mlle Pally ont renoncé ex pressément à se prévaloir co ntre Mme de Bourguignon des testam ent et codi cille olographes dudit feu M. de Bou rguignon , en date ,des dix juillet mi l hui,t cent cinquante-sept et di x-neuf avri l mil hu it cent soixante, enregistrés et déposés aux mi nut es de nous, Bremond, comme aussi à attaquer, so us quelque form e et prétexte et pour quelque cause que ce soit, le testa ment du vi ngt-s.ept octobre mil huit cent soi xante-deux, reçu par - 23Meyer, notaire il Aix , aux termes duqll el M. de Bourguignon a insti tué so n épouse pom sa léga taire univ erselle, auquel testament M. et Mlle Pall y ont déclaré vOll loir rester complétement étrangers. A raison der ellc renon cia tion , M. Béda lTide, agissant duns ce t acte comme mandataire de Mme de Bourguignon, a obligé cell e-ci il payer à M. el Mlle Pally: 1° un e som me de trois cent mille fran cs atll'ibuée pour moiCié à chaeun d'eux, et 20 un e somme de ci nq cent mille fran cs, allribuée pour cent mille fran cs il Mlle Pally et pour les quatre cent mi lle fran cs restant s il M. Pail y, mais dont l'exi gibilité n'a été fi xée qu'il l'époque du décès de Mme de Bourguignon, sans intérêts jusqu'al ors. POUl' sllreté et garantie de celle so mme de cinq cent mille francs, M. Bédarride, en sa qualité, a spécialement affecté et hyputhéqué divers imm eubles ruraux et urbains appartenant à Mme de Boul'gui gnon et plus ampl ement désignés dans ledit acte. Quant aux trois cent mille fran cs restant s, ils ont été payés et l'Juillancés ainsi que résult e de l'acte du dix-neuf mars dernier, précité. A raiso n de so n état de minorité, M. Pally a dû, avec l'assistance de M. Arréat , son cUl'ateur, so um ettre il l'homologati on du tribunal civil de Marseill e les c1a u,es el conditi ons co ntenues audit acte tlu dix-n euf mars dernier, re~ u pal' nous, Bremond, et con tenant transaction entre Mme de Bourguigno n et M. Pally S UI' les contestati ons (lui allaient surgil' entre eux. Sur la requ ête préôent ée par M. Lo uis J ourdan , avo ué près le. tribuna l l'i vi l de Marseille, au nom desdits MM. Pally et Arréa t, ce tribuna l a, par so n jugemen t du di x-se pt anil précédent mois, enregistré, homologué en sa fUI'me et ten eUI' ,la transac tion interve nu e entre Mme de Bourguignon et M. Pa ll y mineur, et ordon~é qu'elle sortirait-son plein et enlier effet. Cet expo'sé fait, les parti es ici prése nt es se'conformant à la clause insérée en l'article cinquième dudit acte de transaction, ont déposé pour minute à �- 24 - nous BI'emond , un e c'(péd it ion .'n forme délivrée pal' Ir. grcffi er rlu ,ribunal civil de Marsei lle du juge mcnt d'homologa tion préc ité, Cil da te du dixsept avril précédcnt mois, laqucllc piècc a été immédiatement elilemeurera ann exée à la prése nt e minut e. « En cOllséquence, el au moyen de !culile Imusaclion inlrrvenue Slt1' " les prélenlions respeclives des pal'Iies, basées, celles (le MlI!ede BOIlI'« guignon SUI' le le.<lanÎcnl alllhenlique dl! vingl-sepl oClobre dernier " précilé, cl celle des (l'ère el sœur Pally SUl' les leslamenl el codicille « olographes égalemenl précités. el all1noyen encore de l'homologation « dlldil acle par le Iribunal civil de JlarseiUe, Mme de Botll guignon « ne pourra Ja7llai.~ l'Ire j'eche)'chée ni Iroublée p(/r JI. et -'Ille Pal/y , « pOUl' quelque cause que ce soil, clans ln paisible possession des biens « meubles el im1lleubles qu'elle a recueillis dans la succession de (eu « JI. de BUl/l'guignon de Fabre'loules el donl ln )Jl'oprù;lé ltli est irré« vocablemenl assurée pur ladire homologalion. » De même, M. et Mllc Pall y s'i nl enlise nt toutes rec herches direc tes ou indirectes co ntrc Mme de Bourguignon, à rai so n ue la so mme ùe trois cent mille francs dont la quillan ce est menti onn ée dans ledit ac te de transaction. Mais d'autre part, M. ct Mlle Pally se réservent Lous leurs droits pour la so mm e de cinq cent mille fran cs qui leur a été allribu ée dans ladite p,'oportion et dont l'exigibilité n'a lTivera qu'à l'époqu e du décès de Mme de Bourguignon , ct ils auront notamm ent le d" oi l de rCfJu éri l' insc ripti on d'hypoth èqu e j usrlu'à co ncurrence de ladil e so mme SUI' lOlls les biens immeubl es spécialement affec tés et hypoth équés par M. Bédarriù e, en sa qua lité, dans l'acte de transac tion el pour la désignation desquels les part ies se réfèrcnt il ce derni er acte. Avant de clore, Mme de Bourgu ignon de Fabrego ul es a reco nnu et déclaré que ledit Mc Bédarl'id e, ci-d evant prénommé et fJ 'Ja lifié, toujours ici présent, qu'elle avait co nstitué pour so n ma nd alai re pour tous - 25 les actes et opérations relatifs il lad ite transacti on, suivant proc uration authentique en date du douze fév rier Jcmier, nota ire ledit Me Meyp-r, a bien et fid èlement rempli la mission qu'cli c lui ava it co nfi ée, s'es t en tout conform é ,\ ses int enti ons et s'est co mport é dan s lout le CO UI'S de celte affaire en bon et luyalillanda taire. Mmc de Bourguignon vcu t et entend qu e les prése ntes lu i sel'vent de déchal'ge bonne, va lable et définiti ve. Dont acte, l·'ait et passé il Aix pour Mme ne Bourgu ignon, dans sa demeu re, l'lle Roux-Alphéran , no 55, et pour les autres parties tians l'étud e ue nous, Brcmond . Les parti es ont signé avec nous, notaires , apl'ès lec lure fait e des présen tes qui demeul'eront au x minutes de no ilS, Bl·emond . Signés: J .-B . PALLY. -MAI\IEPALLY. - P. ARI\ÉAT-BÉDARRlDE. - ALBINE DE BURES DE VILLIERS, ve uve DE BOURGUIGNON DE FABREGOULES. - TAVERNIER et BREMOND, notaires. Signes, 27 avril 1865. Ma bien chère co usine , De nOlllbreux emhal'l'as m'ont privée de vous demand er de ·vos nouvelles, quoique je fusse dési" clIse ùe le fair e. Je vous co nn ais trop indulgente pOUl' croire iJue vous ne m'excuserez pas mon long silence à vous acc user réception de votre l'éponse li mes deux lettres. Je profit e de ceUe �- 2G mêm e circonstan ce pour "ous faire pari de 1(( dëlcnnil/lI/io1/ que 111011 père a fil/tell/ion de 1JI'emlre ]Jollr éviter l'expropria/ion de laquelle i l est II/cna cé cl lOtiS momenls. J 'ai rappelé il mon père le co nsc il qu e M. Bédal'l'id e nous fit donn cr pa l' M. Ba umc, e\~sl· il-di re que moycnnant un actc d'arrcnt clllcnl, jc del'insse sa ferlll ière, IIlC chargeant , après tout cs choses fail es en règle, de paycr les int érêts, Iravailx, répHl'a lions, et c., clunc minim e pcnsion dont Ill on pèrc paraî t se co nt ent er. 11 promit de ne plus joue r' et de ne rail'e auc une dépense sans ma perm issio n. Ses disposition,; on t bonne appnl'enec. Qu'en pensez-vous? J c crois que cc sr ra!tun moye n 1'0"1' le co rl'igc r dr son fata l défau t; n'ayant all cun argellt li sa disjlosit ion el Il e co mpta nl plus Sil l' ses rel' cnllS, il ne trouve rail plus il emprunt cr. Ce moyen Ill e paraÎll'a it assez efficacc s'il n'e xistai t pas unc diffi cult é il réso udre. Il ~'afJ it 1I!ainlr nant de GOlttJ/"Îr l es CUTél'ages d'inlérèls qui ne se mon/ enl qu'à six ou Scpl lIIille (rancs. Po ur cela fair e, ilmc faut cmpl'lInter, ce qlli agg l'ave ma position . Empru nter , c'est augmenter Ics charges, dc sor te que je suis bien ernhal'l'3ssée ; laisscr l end l'{, pal' ex projl l'iation, c'esl plus fâ cheux; obliget' mo n père de I cndre, c'est au ss i désag réable dc voil' sortir cctte Pl'opl'iété de la famille. Cepend ant aux gl'and s mau x les grands remèdes. 11 fa ll ul'ail qu e nous nous dét crm inions il qu clquc chosc . J e co mJlt e SUl' l'o ll'c bienveilla nce, bien chère co usin e, pU UI' Ill e donner un conse il pa l' leque l nous pu issions so rtir le lIl ie ux possiblc de tant u'clllbl·ouillaill ini. Veui llez, je vous Jlrie, IJlen-aimée cousine, en Ille don nant de l'O S nouv ell es, me dirc . si Albin conlilluc il se rendre di gne dc vos sympa thi es . Jc suis JlcI'suadéc qu e l'OU:; lu i co nt inue rez " OS bontés, cc donl je l'OUS suis grandement re co nnai ssante. En atl endanl qll elques mob de vo tre Jlarl, bien chère co usine, cl'Oyez touj ours il la cordiale affec tion et à la profonde grat ilud e de celle qui se dit pOUl' la VIC Voi re co usiue, Signee: Bapt istine ISNA IIIl. - 27 - J'a i enlendu dire il Mll e dc la Sabliè re qu 'ell e alla it il Aix cc tle sema ine; un e légè re indisposition l'en a cmpêc hée. J e pcnsc qu c la se maine prochain e elle effec tu era ce voya gc. Comm e j'ai co mpris qu 'ell e partageait les sentimcnt, de so n frè l'c Ma l'ius, quoi tlu'clle fît beau co up de mystcre, je me suis abstenu e de lui faire pm't du but de vo tre voyage à et du détail de \'os atfa il'es. J 'ai crll en ccla accomplir vos intenti ons. Esl- ce que Af . de La L(("uzièrc est 10ujoll1'S (âché con l1'e vouû Ce dont j c n'a i )Jas )Ja1'l l! . Adi eu t chère cousine, t\ bient ôl. Adi eu! Marse il lc, 1er aoir t 1865 . Bien chère malTainc, La leure que j'ai l' e~ ll C ava nt-hi el' m'a donn é lIn e tell e joic quc je ne puis trouver en moi des cxpressio ns assez fortes pour vous ex primer mes remerciement s SUI' J'all achcmen l. que l' OUS ;nc porlez. Vou ~ vou lez me donn er un avenir heureux, bien chère marrain e, mon père n'y aurait pas so ngé encore ou du moins n'e n ava it pas ~ u les moyens; je vo us regarde au ssi dès maintena nt el dep uis longtemps aussi comme ma bienfaitri ce et co mme mon ange tUlélairc sur celt e terre. Mais si de si bons sentim ents vous touchent Ù Ill on éga rd , soyez bien stire, bien chèl'e marraine, I]l1 e, de mon côlé, je me con duirai auprès de vous comme un protégé el co mme un fil s doi l se co nd uire enve rs celle qui lui a donn é,le jour c L qui le pl'otègc d'un amour tout il fait mat crn el. M. BernH m'a fait ces el' les douches hier pa rcequ'ell es me fatiguell t beauco up. Il m'a ordon né de prendre des bains de mer et m'a fait �- 28 - e.<pérer un proc hain so ula ge ment. Bien chè r ~ marraine, j'ai été obligé de priel' Mauharid de mc prêter quelque petit argent pour payer les baios et les douches , J e pense qu e cela ne vous cOllt ral'ier3 pas parce que l'argenl , quP m'al'nit ùonn é M, Bau me avant de partir, a été tout à fa it employé pOUl' un e nécessité dan s lna maladie, Bien chèrc tant c, vou s IlI'aVeZ reco mmandé beaucoup de ne pas aller sour ent à Mnrseillc, J e n'y ai été que deux fois : l'une pOlir aller acheter mes peigncs, du pap ier, des plumes, et l'au trc pou r all er prcndre la mall e que m'a fait parrenil' ma sœur, Adil>u! très chère ma rraine, tout ù vous ct pour la vie, Votrc fill eul tout dévoué, Signé : ALBIN, Jc remerci c M, Bédal'l'ide et tous ceux qll i s'intéressent il ilia sant é et je so uhaite qu e tout le mond e se pOl'te bien: M, Bédarrid e, M, Ba um e, Mll e de La Sauli ère, Mll e Elisa ct tout le monde, Signes, 2 aoùt '1865, .Bie n chère tant e , Le cru el aceidc nt qui li p es~ Sl1r vous m'a fait tal'der qu elqu e temps de l'O US é('ri r ~ ; j c n'ai pas vo ulu vous im)lortunu antant qu e possibl e dan s les tris te- moment:' qui unt suivi ce tri ste événement, Ma is l'impression a été si fort e sur moi, et SIlI'tOu t qui peut nous être lIuisib le, qu e je ne puis re,tcr plus longtemps de vou s dcmander de vos nouv elles d'abord, ct ensu it e que lljues détails sur les c~)I)t es tation s avec I ~s assureur" Bien c ft '~l'e tan/e, dep(û~ I.e jouI' où, 10ltCI!J:C rie 1//011 malheu!', - 29 - vous avcz daigné ,ieter un rcgard de jcommisération sllr /Jotrc neveu, vous m'avc~ regardé commc votrc (ils, vous avez eu toulcs sort cs d'égards ]JOUI' moi, De mon coté, bien chère tante, connU/S8unt tont le bien que VOliS mc (aites, je vous remcl'cie, je vous 1'ega1'de C01I!11!e ma mère, et vous ]JI'omet", soye;,,-en sùre, d'uvoir toul r: attachemcllt ]Jow' vous quc j'cn aVilis pOtt/' cellc qui m'uvuit mis au lltQr.cle, Je repasse tO:JS les jours les mati ères du baccalauréat pour être plus prêt au mois d'octobre, à la rentréc des cla,scs, Mes yeux vont beaucoup mieux et je pense que, grâce fi vos excessives bontés, je n'aurai plus à me plaindre des ye ux, A l'OIiS seu le je le del'l'ai, parcc que jamais personne n'a jamais fa itll ttenti on à moi; à vous sculc je devrai aussi mou aven-i/', vous seule aussi m'etes chi:re lJlus q-ue toule aull'e parce que vous etes m.a seule bicn (uilricc SUI' celle tcn'c, Adieu! bien chère Lan te, votre neveu se reco mmande à vo us, il est sùr qu e vous ne l'oub lierez jamais, il sera aussi pour vous tout dévoué pour la vie, S igné: AoLBlN DE CANCELADE, Ma rsei lle, le 15 aoùL 1865, hôtel des Ca talan s, Bien chère man'aine, J'ai attenùu jusques il auj ourd'hui , ne sachant aucu nc de vos nouvelles, c'cst dans celle attente que j'ai tardé jusqu'à aujourd'hui de vous écrirc, Bien chèl'c man'ainc, les sacrifices que vous avez /'aitslJOW' lc l'établissement dc ma vuc n'olltlJas été vains et ne s'elTacero llt pas non plus du cœur dc ce lui il qui ils sont ac cord és, A vous je devmi ma vne, à vous je devrai mon aveni!', il (audrait êtrc bien ingl'(ltlJOUI' ne ]Jas !'e- �- 30 C01lnaÎtre de pm'eils bienfaits, et je pen~e que l'ons connaissez assez le fond de mon cœur pour douter un instant de la reconnaissa nce el de l'amour de votre filleul. Depuis hu it jours,j'ai commencé ù prendre deux bains par jouI' et je pense que le remède se ra ù'un e grande importance pour ma vue, et je pense que bient-ôt vous me verrez à Aix avec les yeux complétement gnéris. Adi eu 1 bien chère marraine, votre fill eul vous embrasse dans tous les transports d'une parfait e reconnaissa nce. Votre filleul tout dévo ué, Signé: ALBIN ilE CANCELAIlE. - 51ne retourn erai pas sa ns avoir une feuille de parchemin pour vous l'offril' ct VOliS la donner en remerciement de toutes vos bontés pour moi . Flatt é de l'atlachement qu e me por te toute la maiso n, je vous prie de leU!" pl'ésenter mes l'cmcrciemenLs bien sincères, surtouL à Mlle E lisa. Ne m'o ubli ez pas auprès de M. BédalTide et veui llez être assez bonne pour me ùonner de ses nouve lles. Bien chère tant e, je vous embrasse de bien bon cœur eLmc dis pour la vie le plus dévo ué ri es neveux. Signé: ALBIN DE CANCELADE. . Signes, 24, sept embre 1863. Bien chère tante, Toujours prêt à vo us montrer ma reconnaissance pOU!" tous les sacrifices que vous faites pour me proclll'er un avenir, j'a tt ends avec impati ence le moment où, placé sous la direc tion d'un professeur, vous pourrez recel'oir de bonnes notes sur mon comp te, sur mon tral'ail et SUI' ma bonne volonté. Bien chère lanle, retiré du chemin de la misère 1Jar votre bon cœur, je vous promets de vous montrer ma gratitude et ma reco nnaissance par ma bonne conduite et mon application . Je n'ai plus qu'à faire mon ann ée de logiqne pour accom plir mes étud es, et j'ai eu dix-huit ans au mois de mars derni er, Je doi ~ av oir encore tout mon troussea u intac t, à moins qu'i l me manque qu elques sel'l'ieltes ou essu ie-mains; mais cela n'y fait rien dutOllt , j'a i tllns les livre, qu' il me faut. Je n'attends plus qu'une lettre de vous pour me mettre en rout e, et je pense, qu'avec la bonne volonté que j'ép rouv e, je Signes, ce 20 octobre ·1865. Ma chere cousine, II nous a été de tout e impossibilité, à cause de la pluie, d'envoyel' av ~nt mercredi de la se maine derni ère la malle de~ effets et la caisse des livr?s rI 'Albin; j'y aurais sans doute join t le matelas et les trois co uv erture" s'i l n'avai t se mbl é il papa, qui a lu votre lellre, que vous ne demandi ez qu e les draps, attcnrlll qu'on fourni ssa it le li t; dans le doute, j'avais chargé Albin de m'éc rire, cn arrivant à Aix, ce qui lui était nécessaire. Il parait lju'il li oublié b comm ission. Ces objets étaient préparés, et de , je VO li S l'a urais envoyé; ainsi même qu e je l'ava is envoyé chez ne troyez pas, chèl'e cousine, qu'il yai t eu maUl'aise vo lon té ti c ma part , au co ntraire, je m'efforcerai toujol1rs de seco nder vos vues et désire ,'ivcmcnt qu'Albin y co rresponde et qu'il reconnaisse vos bo nt és en vous contentant par son applica ti on au tra va il. Veuill ez agrée r nos se ntiments de profond e gratitud e et de vive affecti on de vo t l'e reco nna issante et dévo uée co usine. Signé: Baptistine ISNARD. �- 32- -- 33 - P. S. Mon 1Jère me rhm'ge devotlspl'ésentcl' ses respects, et VOltS offre des remel'ciements pour les b01ltés que vous (flle.:; pOt!!· nous. C'est hier, lundi, que j'ai donn é nu charretier, pour reme ll l'c ail bU:'cau de la diligence d'Aix , le ballot co nt enant un matelas, un travcrsin, trois coul'ertures ct le paraplu ie il 'l'adresse dc Mmc d ~ BOlll'guignon. Je pense que \'O'IlS le reccvrez bient ôt. Adieu 1 bien chèrc cousine. Adieu! 26 août 1864. Bien chère et aim ée marraine , L'é tat des alTaires que j'ai trouv ées il Signes ne m'a pas permis de songer un instant il vous, mais vo us me pardonn erez sans duute ce re tard tout il fait innocent et involontaire , Il a fallu songer il trouv er de l'argent pour pa yer les intéréts et nOlis n'avons ri en trouvé cncore, et le terme es t échu le 7 septemLrc. Les nerfs ~ nt commencé encore il faire leur révolution. Je nc sais, de concert al-ec ma sœur, plus à qui m'adresser, et cependant tous les jours le terme de l'échéa nce approche. Comment fa ire? Ma sœ ur était venue il Marseille pour la campagne .le Marseille, ma is nous n'avons rien fait encore. Je ne sais pas ce qu'il en adviendra. Je viens d'écrire . à mon co usi n qu e je ne pou va is pas aller au mariage de ,on fils, allég uant pour excuse l'état de mes nerfs. Je trava ille t.ous les jours un petit peu pour me rappeler de mon examen. Pendant la cha lenr, le soir, je fa is toujours que lques courses à l'entour du village pour fouet.ter le san g, de cette man ière, et Dieu aidant, je pense me tenir prêt pour le mois de novembre. J'étrirai à 1\01. Michel pour savoir le jour où je dev rai rentrer. Bien chèrc marra ine, je vous embrassc de tOIlt. mon cœu l', nc m'o uLIiez pas; ma fa mille est tr iste parce qll 'elle est ma lheurcuse, et les bon tés quc vous avez pou l' moi lui so nt d'un grand scco urs parce qu'elle ne pou rrai t pas me noun' ir même. Votre fill eul toul dévou é es t tout il vous puur la vic. Signé: ALDIN ISNARo . 1 1 DE C,'NCELA oE . Septêmcs, le 30 novemure '1864, Madame, Je reçois il l' instant le l.Ji ll et qu e vous avez en la bonté tle m'écrire. Je suis heureux rl 'a pprendre, Madame, que perso nn e autrc que VOli S ne pe!} t revend ique l' l'aumône cn fayeur d~ s âm es du Pllrgatoire, aumône dont il ava it. été qu estion dans la visite qu e j'a i eu l'honn eur dc "ous fa ire hi er. Cett e reconnai,sance lIe votre part., Madame, me persuadc toujours davantage qu e la population de SepLèmes li bien raison de vous regarder comme la Providence humaine de ce tt c paroisse . Daignez agréer, Mndame, l'ex pression de mcs sentiments les plus respec tueux. ,., é'. M. CliABERT. Si"n P. Hect. Seillons, par Sai nt-Max imi n (Var ), le 14 décembre -1864. Madame, P rivé depuis assez longtemps de vos bonnes el si préc ieuses nouvelles , .,"ai l'honn eur de vous ad l'csser la prése nte pour en ub tenir. �- 3~. - - .rai hâte également dc "ous di re que "olre précieux don de l'harmonium a fail les charm es el les déli ces de mes bons pal'oissiens accou rus de toutes par ts pOll l' assi ter à notrc fêle pa tronale, Saint And ré, ain si qu'il la fê le du lil ulaire de nO ire nouve lle ég lise, l'fmmacul ée Conc eplion de la Très Sailite Viel'ge ; c'étai t, de lout es pari s, Ù qui11irai l plus de bien de ' Olre rcspedable perso nn e, I ,e ciel a été glorili é, je l'O US l'assure, et tout le monde il été édifi é et charmé en même tcmps d'en lend rc Ics ac co rds harm onieux qui nous font so upil'cl' après ccu, dc la J él'U SlI lclll céles te, Les RR, pp, DOlllinicains, qu cj'ai ont p~rfaitenl('nt rempli leul' tùche, Cil ,;oi n d'lIppeler successivement, Vos l,lI'gesses, :'ilad:lm e, dont le ciel vuus ti end ra le plus grand rom piC, n'en doui ez aU,c un elll cn t, se répandent pa rtou t, et une grand e quant ilé répètenll'otre resperlaulc nom el l' US dons :l l ec des sent imellts de la plu s pl"lfonde reCl1l1nais:,ance , Dans mon état de délresse, je 1' 0 llS l'avoue en ,lout e simplicit é ct tout e fran chi se, j'osc me perm ellre de fail'c appel à vo tre char ité, U n chifTrc qu elconqu e qu'il VOllS plaira nons acco rd er, nous aid era puissamm ent, je l'espère, et ce nouveau don, cn perpétllanl loujours davantage votre si préc ieux ;sou vc nir ainsi qll e celui de feu M, vo lre cher époux, qu e j'ai si so uvent présent é au Sai nt Aut el, doublera nos senliments de gratitud e il votre égard, Complez qu e tous vos dons, pour l'œuvre de D ieu surl out , so nt éc rit s dan s les cieux el inscrit s sllr les registres de cell e pa roisse qui les rappell era après de nombreux sièc les . Mes devo irs à Lous ces messieurs el à tout es les hem euses perso nn es qui VOliS entourent.. Dans l'allenle de vos bont és, j'ai l'honn eul' ri e me dirc, Madame, Aussi, enhardi par l'OS bounes promesses il l'éga nl de ma pau vre paroisse, el p" I' l' otl'e c~cc ll ent ('œul', anim é d'un e confiance sans born e en l'otre si l'<l>pert lleuse pcr50 nn e ; TI'ompés, d'aill eur5, l'a l' de5 promesses sén ellses (lui nOlis on t été fait es et n'pélées pa!' il, départ emenl et l't~ tat , ct qu i ne so nt pas tenu es, nous al'ons, pour sa ti sfai l'e au IJe50in impél'ie ux de la co nslrueti on d'une noul'eile églis Cl !l'UII nuuvea u pl'es bY I1're, nous al"OI1S eu le plus grand co urage ell pressanl l'at hèYrmcll t J e ccs dellx édifi ces illlpéri eusemen t réclamés ,depuis sepl siêcles enl"iroll, eL par suite, ap rès l'achcl"c lllenl des tral'aux: en oulre dc> Irois Illil le el neu f cen is fl' uncs que j'ai foumi s de mes prop res deni ers, malgré la modi cit é de mes resso ll rccs lIni sont lrès infim es quand on co mpare l'a l'oil' cl les charges no mbrellsP,s qu 'il m'impose, \'achèl"cmenl des tl'ul'au\ nOlis laisse un u(\fic il de trois mill e el cinq cent treil le- un franc s, 35- Votre tl'ès humhle, très reco nnaissa nt se rviteur , ~ iuné : HERMITTE . ~ P. R . Seillons, pal' Sainl Maximin (Var), 21 décelllbre'1864. Madame, J 'ai l'honnel1l' de vous acc usel' réception dc vo tre bon ne lettre l'enfermanlun e somme de 100fl', (lue vous av ez la honté rl e nous donn er pour solder les lravau x de co nsll'ucli on de nolre nouve ll e ég lise el de notre nouveaü presbytère à Seillons, Agréez mes remerciemenls, ainsi que ce ll x de tous les mcmbres du �- 36- - co nsei l de FaIJriquc Cl du Consci l lIlu ni ci pal donl je suis ici l'organe el l'i nl erprè le, Suivan l ma pl'o mcssc, jc ' ,'icns de prendre Ics mesures n é ~e ssa i res P')l\I' pCl'péluer il jamais il Seill ons, le soul'cnir de cell e nonl' ell c largesse dc la pari dc l'olrc honora bic personn c, T ous ensemble, nous faisoil, des l'OOUX pOUl' l'olre PI'()IIl PI el en licr rélahlissellleili. No us l'OUS prions égalemenl d'agr(' cr I,·s VŒUX que nous inspi re il l'égard .l'une si généreuse bicnfailrice l'a pproc hc tl es fêlcs, el celle du commcncemen t d'un e nOlll'clle annéc, :\ OIlS l'OUS souha ilons ue bon ncs pI heureuses fèles, un e bonn c sail le ri dcs plus hC,li'cuses allnpcs accolli pagnécs d'ulle infinil é d/aull'es lout es 1'1115 heureuses , Qu e de laul'ier, , " " 15 moissoilO CZ ici-has pour le rie l par l'OS charil és sans nombl'c , Vous èles la Pro,'idence d'un e infinilé de malheureux cl d'établissemenls qu e l'OUS serourcz de 10H I l'olre pou voir, Le Scigneur qui récompense si hien un simple l'erre d'eau fl'ail' hc don né cn so n nom, soil aux nécessit eux, soi l pOUl' ln déc cllcc descull esclla décoration de ses lemples, ne peu t manqu er de ,'o us rése rver tl cs rémun érai ions nomhl'cuses, propo rlionn ées surlou t il la mulliplicilé el au dhouemcn\ avee lesqu els l'OUS tliSll'i uucz al'cc lanl de di scememcnt les hil'ns qu c le ciel li si bicn placés enlrc " OS lihéral es mains, Je prie ici M, Baumeel sa fa mille, 1\1. Élicnn e ct S:l fam ill c, el lous cc ux qu i l' OUS cn tou l'ent des so ins qu e l'OUS mérilez alOUS égards, dc rccc"oi r mes sa lul s afl'cclu cux, Agl'écz "ous- même, Madame, l'assu l'ance de mes se ntim cnl s de profon d l'eSpel'1 r i de pal'faile gralilud e, Signé : 11 ERMlTT E, P, tl. 37- Sei llons, par Suinl-Maximin (Vm' ), le 16janl'ier 1865, Madame, Il me 1<lI'de d'3ppl'cndre tl es nouvelles positives SUI' volre pl'écieuse santé, el, C'CSl il CCl cfTct que j'ai l'honn eur de l'OUS adresser la présenl e, NOliSavo ns fail des "ooux pour volre prompt el enli er rétablissemenl, el j'ai eu soin de les présenler avec aulanl de ferveur que de dévouemenl au Sainl Aul el. Je ne passc pas UII jOlll" Madame, sans adresscr mcs su pplications pour volrc honorabl e pe l'son ll ~, ainsi qu e pour cclle dc feu monsie ur vO ll,'e épou x bien-aimé, el si le t iel m'exa uce, oh 1 Madame, vous serez touj ours heul'euse clans toul e la forc e du terme , J'ai au ssi fait pricr pour vous dans plusieurs ma isons relio'ieuses de France av ec lesquell es je suis en co n espondan cc, J'ai lout liel~ de croire que tant de vo ix élevées au ciel en votre faveur ne manqueronl pas de faire pleUVOir sur l'OUS les gl'lices el les bénédictions célesles, Je ne pounai jamais Irop fair e pOUl' vous rem ercicr de Iou les vos nomureuses bOnles envers le pasleur et le Iroupeau ue la paroisse de Seillons, Accc piez le t1 é,ir bien sincère qu e j'ai de faire po ur vo us lout ce qUI pourra vous elre agréable, Je, preseul e mes der oirs hM, el Mme et Mlle Baumc, Mlle E lisa, M, E llcn ne ct sa famill e, ai nsi qu e taules les personn es qui so nt aLla~hées il voll'e honorabl e Eervice, , ~ n altendant de l'ecevoi r que lques illOis sur voire précieuse sa nlé, si Inl eressanl e pOUl' tanl de perso nn e;; qui vous porlent aux nu es, en vous rem erciant dc vos nombreuses largesses el chal'il és, J'ai l'honn eur de IIlCdirc, Madame, Vo lI'e Il'(\5 humbl e el Irès rccun naissanl se rl'il eur, Signé: HERiIIlTTE, p , Il, �- 38 - agrém cnt s. Je vous prie d'o ubli el· les enlluis que je pounals vous avoir ca usés, tOll tefo is bien invo lontairement. J e m'en sllis retournée heureuse, ma lgré le plaisir qu e j'avais d'è tl'e auprè, de VOliS, VO LI S la issant auss i bi en qu e vou s le pal'ai ssiez . J 'espère que rail" de la campa gne co ntribu era il votre parfait e guéri soll. Je m'en réjouis d'ava nce, cl \"ou s prie de me donn er au plus tôt poss ibl e de vos chères nouv ell es . Signes, ce 29 avril 186a . Chère el bien-aim ée co usi ll e, Quoiqne à son retour Albin vous ait déjil donn é des nouv ell es de notl·1l heureuse arrivée à Signes, je n'ai pu résister au désir de vo us ccrire , quoique les pièces qu'on a promises il papa, co ncernant sa noblesse, ne fu sse nt arrivées de T oul on . Je me hâterai de vous en donner co nnaissa nce dès qu'elles seront en not re possession. Les fl·ais qu'occasionnera la rectifica tion de nos ex traits de naissa nce m'ont eO·rayée . On prét end qu'ils coûterùnt50 fr. chac un . La pénuri e dans laquelle se trouve Illon père le met dans l'i mpossibilit é de fa il·e celle dépense. II lui res te bien encore quelque pen de vin, mais il le lui faut tout pou r pa ye r les paysans. Bon gré, mal gré, il au rai t fallu se passer de toi lelle , i vo us n'avi ez eu l'heureuse id ée de m'en ménage r la surprise. Bien loin de vous fair e un e obligation de payer ces frai s, chère ct bienaim ée co usi ne, je viens so lliciter ce tte nouvelle fav eu r ùe vo tre b'l nté; si elle vous paraît ind iscrète, ne m'en voulez pas, c'est la génêl·osité et la bienfai sa nce de votre cœu r qui me fait croire qu e \·ous ajouterC'l celle nouvelle preuve de sy mpathi e il toutes cell es que vou, nous avez donn ées jusq u'à ce jour et qu e vous voul ez bien nous donn er el) co ntinuant vos so ins non-seul ement bienveilla nts mais enco re tout ma téri els, il vo tre cher fill eul. T out cela, chère r,t bi en-aimée co usine, ne-fait qu'accroître la haut e estime que j'avais de vo us et l'affection sincè re qu e je vo us po rtais. Vo tre souvenir es t spéc ialement cher il mon cœlll', ca l' je ne puis ouhli er co mbi en VOliS avez été bonn e, alTable, gé néreuse et empressée pend ant mon séjollr· il Aix. Les petits mécon tent emen ts qui, qu elquefois, s'apercevaient en vous ne peuven t sa ns doute s'attribuer qll ';) voire gê ne fin ancière. J e n'a i qu',) me louer de voIre all enti on il me pror urer ues 39- Mon ph·c me charrje (le VOltS olTrir ses devoirs el sa vive fjmlitnde. .' Albin a rapl'on é les bou teill es Lf r,· l' huil e qui es!. excell ent e el qui est venue fort il propos; celle qlli étai t destinée pour la tab le ~ t a it vers sa fin ; te ll e-là es!. bien supéri elll·e en qllalité. Jc viens d'ac he\'er l'écharpe. Faul e de temps, je n'a i lm travailler à la robe; je l'a is m'y mettl'c aprr's m'ê tre débarrassée de la lessive. En atl(}ndant le jOll l' où j'aurai le plaisir de m'entretenir avec \" OIlS, chère et bonne co usine, je vo us emill'asse hi en tendrement. Je YOUS prie de me rappeler au pieux so uven ir de la sœur Saint-Jose ph, de présen tel· mes respects à Mme de Monta igu et à ses Messiell rs. Je remel·cic Mlle Elisa deses ·aU enti ons et lui envoi e un bonjollr bien affec tu eux ainsi qu 'il M ll e Noém i qlli , j'espère, aura obtenu sans trop de pein e l'cn ll'ée il l'école norma le. J e pense qu'Albin sc sera mis tont de bon au trav ai l com me il nous l'a promis. Adi eu 1 tendre co usin e, tout il von5 101ljOlll"S. Signée : BAPTISTINE. Signes, te Hl t1 éccll1hre '1865. Chèl·e cl bi en-aim ée co usin e, .T ~ n'ai pn répondre lout ri e suit e A votre aimab le et alTectll euse leUre, le fa t lell r ne Ille l'a remi se qlle quelqu es minut es avant le départ du COUrrl el·, probahl emen t il la fin de sa tomnée; il m'a remi s 811,si un e �- 40lellre de M. Bauill e contenant ,leux billets de hanqu e de cent francs chacun, ce dont je vous remercie linfinimenl. Papa mc charge dc vous exprimer sa recoll1WiSSa1lCc el a élé (orl sellsiblr ri l'inlin!1 que VOltS lui l'orle.:: ; il1llc dema.ndail sO t/ vent dans sa maladie si VOli S n'cirie::: pas en col'e de j'etow' cl si voire san1(; (;Iail bonne. 11 a été qu elques jours dans le délire et ne rêvait jamais que ses delles et surt out il l'impossib ili té de payer les intérêts. Je crai gnais bien qu e les so ucis qu'il paraissait avoir n'au gmentasse nt la fi èl'rc et n'abrégeassent ses jours. Cett e annèe plus qu c jamais nous serons gênés et so umis il de grandes privations et de grands ennuis, à cause de ce qu e les rin s so nt si bon marché; nOl1s so mmes obl igés de vendl'e ~ 4 fI'. 30 les 60 litres les meilleures qu alités. Ju gez par là où se borneront nos moyens; quoique la récolte du vin ait été honn e, il peine si elle suffira pOlll' payer les paysans. Aussi je mïnqu iétais bean co llp en l'oyan t mon père malade; maintenant nous le croyons hors de dan ger. Hiel', il es t l'ûs té un c hcul' e levé, il n'a pas été fati.gué pour cela , néanm oins il s'es t trouv é plus faib le qu 'il ne croya it, ù cause dc so n . 11est (ort mal dan s le lit ct nous toul'mentait depuis plusicurs jours; nous avons céc1 é il ses désirs d'a près le conseil du médecin , el auj ourd'hui il attend qu e j'~i e terminé cell e lettre pOUl' que nuus le fa ssions co uché. Il ne se trouve pas plus fati gué qu'hi er, mais il vous dire l'rai nous l'avons habi llé co mm e un mann equin et n'a pu faire pour tout mouvement qu e d'aller dulil au f~ u . D'après ce qu'a dit le médecin , la co nval escence sera longue. Grâccs à vos bontés, les soucis que mc d01/n aienl les dépc11 ses ocel/siol/nées par les maladies ont bien diminué. Jusqu'à présent je ne suis pas trop fat:gu ée, qu oique depuis vin gt-cinq jours je passe unc nu it et non l'au tre allprès ~e mon père. lIa bien résolu de renon cer il ses voyages de Marseille qui le fati gua ient beaucoup quo iqu' il n'y fit plus que dc petites dépe nses depllis plusieurs ann ées, et surtout maintenant il a fait son j ub il é au mois d'od ohre et parait être dans de meil leurs sentiments. Nous lui - 41prodi guons tous les soins possihles. Je ne crois pas qu'il ait ù se plaind re de ses enfants. Albin , qui parai t hea uco up plus raison nable, est retourn é lundi il Aix, Voya nt que papa allait mie ux, il a été bien aise d'aller reprendre ses étud es pour ne pas perdre son temps; il a il cœ u!' de passer son ex am en. J'espère qu'avec l'aide de Dieu et l'OS soi ns, chère et bien-aimée co usine, il parv iendra il faire quelqne chose, il a d'excellentes int enti ons, Adi eu' chère ct bien-aimée co usine, je vous embrasse de bie n bon cœ ur et vous prie de cl'oi re il ma sérieuse atTec tic n ct ma vive gratitud e. J e suis tout il " ou ~ toujou rs, Signée: BAPTISTINE. Je regrell.e vivement qll(\ Mlle Elisa soit suutTl'an te. Ve uillez, je vous prie, me rappeler il so n hon so uv enir . Signes, 11 janvier 1866. Bien chère marrai ne , Excusez-moi, je vous prie, si j'ai mis tant de retard il vous écrire, vous do nn er de mes no uvell es et de celles de toute la fam ille, nous avons été très occupés depuis Illo n arrivée et ce sera une cause j uste qui m'excusera sa ns doutc auprès de vo us. Lorsqu e vo us me di tes de ve nir me repose r ,\ Signes, jusq u'il ce 'l ue vo ns me disiez de retourn er il Aix, je vous fis part de la lettre de ma sœur m' informa nt de la dé ter minati on de papa concernant le par tage de ses biens, ma is de ses dettcs aussi ; je compris tout le plaisir qne cela l'o ns fi t , eh hien ' chèrc ma rra ine, tout est fi ni scIon vos rlésirs. • �- - &'1! - Papa , ))(11' lin acte cie partllge anticipé, s'est clém'ÎS de tous ses biens el a !'emis en tre 110S mains fouf ce qui étail en son pouvoir, 'moyennant uue modique pel/sion de clO IL':,C cents francs 1Jal' 011 , PeL1Ja, en l'estant che::, nous, Il e touchera que si:): ccnts li'(I11CS deva nt être em.ployés ct SO li cntrrfien et il sa llOUI'/'i t lLre , L'ncle de"nn l nolaire a élé passé el signé hi er il six heures dll soi r. En acceplanl ce pariage , no us nous som mes chargés d'un poids énorm e el n;;sez difll cile il pori cr ; mais, cn honn eur , nous nous sommes chargés de rendl'c il Ioule noIre fami ll e l'honn eur qui ava it élé terni v pend ant qu elqu es ann ées par la co ndu il!' irrég uli ère d'un de ses membres, Aurcsle, nous avons fai l noire dC\'oir, c'est la conscience qui nous a eno-3"és ,\ Ic fa irc et non notre in lérêl. NOI:s all ons nous ot euper, dès " " t dc ma maj orilé, de co mnwll cer il pa yer les dell es de noIre le momen père, de sor te qu e si nous nc SOlll l11 eS pas dan s l'aisan ce, no us nous effol'!:io ns dc rcnd rc il la funli ll e Ic rang qu'ell e avait aband ollné, P apa , a bien co mrris sa posilion, il a co mpris aussi ccll c de ses enfanl s el il n'a pas hésilé de se rendre ,i noIre demande , De noIre CÔ lé, si nous sommes maîtres de noIre forlun e dès aujourd' hui, c'est puur nous dégager de lout es dell es ct dc tous inl érêls il pnF r, ca l' les dell es déshonorent et les inl érèls ru inent I ~s famill es, co mm e "ous me l'avez di t souven t et votre ra ison était bicn jusle, Quant il moi, j'ni fai t lous mes etTur ts pOUf parven ir à cell e fin , pO li r que, élant nup,'ès de VOliS, jc puisse mc p,'éseni er et co nlinu er par mon lravai l il me faire I1 nc positi on flili fasse honn eur il \' 01rc l'nn ,, Cl il 10l1 s les bienfai ls de vo Ire part pOlir moi, Cepenllanl , vu ulanl co nscrver l'un ilé en lre fl'è,'e el sœur, 1l 0 US nous sommes promis ti r. viv rc loujüurs Cil famill e, d'uu il' nos illl éréls cO lllm e si nos propr ié lés él:l ient in!l ivises el, pour ne pas perdrc mon Icmps, Ill a sœ ur s'est char;:;ée dc la tl irec ti on tl es atTai rcs, ponr que je puisse l'clou\'ner il Ai x et !'on tinu cl' mcs études , Nos inl cnl ions so nt dc mell\'c UII fel'ln ic r le plus tôl possi ble il lout cs nos ca mpa gnes et ve ndrc l'cli c de • 43- Sainte-Margueril e à Marseille, dont le prix nous servira à acquitter les deltes de papa et profiter intégralement du revenu de celles de Signes , Bien chère marraine, je suis en même temps l'écho de Baptislin e qui voudrait bien avoir pli vous en informer aussi; mais il qui des occupation s ne laissent point de temps libre, Nous sommes inquiets de connaître de vos nouvelles parce qu e lorsque je suis parti et qu e je vous ai embrassée en vous quitlant, vous étiez enrhumée, Nous so uhailons que vou s soyez parfaitement remise et qu'à mon retour à Ai x je n'entende pas ce tte voix rauque que vous-av iez à mon départ. Baptistine el \lIoi souhaitons aussi qu e l'état des yeux de Mlle Elisa soil meilleur, nous la priOIiS d'agréer nos vœux pOUl' son prompt rétablisscment. Mes yeux sont touj ours dans le même état el je n'allends qu'un mot de vous pour retourner à Aix, Papa va toujours mieux ; il a été fr ès sensible à vo tre ,bon souveni,', Bien chère marraine, à bientôt le plaisir de vous embrassel', J e confie, du l'este, au papier le soin de vo us ex pri mer ma reconnai ssance et mon parfait attachement, car je suis pour la vic vo tre fill eul tout dévou é le plus aimant. Signé : Albi n de CANCELAOE, �CONSULTATION DE MM. DEMANTE, DU VERGER ET VALETTE PROFESSEURS A LA FACULTÉ DE DROIT DE PARIS . POUR LES REPRÉSENTANTS DE MADAME VEUVE DE BOURGUIGNON CONTRI! M. ISNARD-CANCELADE AIX TYPOGRAPHIE REMONDET-AUBIN, {867. SUR LE COURS, ~3. �CONSULTATION DE MM. DEMA NTE , DUVERGER ET VALETTE , rIlOFESSF.UnS A LA FAtliLTÉ DE IIIlOIT DE 'l'AniS POUR LES REPRÉSENTANTS DE MADAME DE BOURGUIGNON CONTR E ,r M. ISNARO-CANCELAOE 1 Les soussignés, Professeurs à la Faculté de Droit de Paris, Qui ont pris connaissance : 10 ])'un Mémoire sigl'\ é de MM . Moutte, Jules Favre , Pascal Roux, Brémond, av ocats; Bédarrid e ct Marius Roux, avoués; 2 0 D' un e Consultation de MM. Demolornbe, doyen de la Facult é de Droit de Caen , et Trolley, avocat à la C Olll' de Caen ; 50 D'un e Consultation de M. J . Bédarrid e, avocat ; Adhèrent aux conclusions desdits Mémoire et Consultations, par deux motifs, ou moye ns principaux, lesqu els, en substance, renlrent plus ou moins dans ceux qui onl déjà été prése nt és . �-4Premier moyen. - Le sieur CancelaJ e doit être déclaré non receyabl e, fa ute d'intérêt, il cl'i tif\u er le testament dll27 octobre 1862, fait au profit de Mme de Bourgui gnon de Fabregoul es, et cc, il ra ison de l'existence de 1'3ncien testament du 1 ,1 juillet 1857 (non contesté par le demand eur) , où M. Pall y est institué légataire unil' el'sel. -5n'est pas demand é, autre chose de refuser cc qui est uemanue pal' celui qui n'a au cun droit ill'obje[ de sa réclamation. En d'autres termes, quand même M. Cancelade parvi endl'ait à démontl'cl' qu e Ics h é l' il.i c r~ de Mm e de Bourgui gnon détiennent sans au cun droit la succession dunl il s'agit , il n'aurait pas prouvé son En elTet, si l'un suppose l'annulali on du testam ent de '1862, les biens propre droit ,\ sc faire délivl'el' la mêmc succession ; c'es t le con- de la succession aurai ent pal' Iii-même un propriétail'e qui ne se rait pas tra ire qui , en l'état actll el dcs choses, est éta bli dès il présent , puis- iVI. Callcelade, mais hien M. Pally . 'Cclui-ei, co mm e léga taire uniyersel, serait l'cconnu al'oil' été, au uécès de M. ùc Bourgui gnon, saisi de tous les biens appartenant ,i c~ demier, qlli n'a pas laissé d'héritiers il réserve. (Cod. Na p. , art. 1006. ) qu e l'hériti er ùu san g, M. Ca ncp laùc, est nécrssaircment exclu par E t même ce légat ai re univcrsel se tl'oul' erait avuir déjù accepté ta - un légatail'c univ crsel qui a accepté, Cl dont le titrc n'cst pa." co ntesté pal' ledit sieur Ca ncelad e. La th i'se co ntrairc abouti t il dcs conseq\l cnecs tout ù fait inarlmissilJles ct qui r ll funt. apparaître la fausse té jusqu 'il l'évid'C nce. succession de M. de Bourguignon, allendu que, en vertu ue son titre, Supposons ll'aburd quc Mme d e Bourgui gnon n'ait pas invoqué il a d'abord réc lamé, puis final ement abandonn é cell e succession , moyen- le testam ent de 1862, qu'elle se soit content éc tl es legs con tenus nant600,OOO fr. , il la veuye du testat eur. (Cod. Nap ., art. 778 et dan s le codicil le de 1860 et qu'ell e ail. obtcnu du sieur Pa ll y, léga- 780). Ces faits ne sont et ne peuvenl être au cun eme'nt co ntes tés ; en taire so rt e qu e, il défaut de Mme veuve de Bourguignon (ou ri e ses ayant- le sieur Cancelad è, all éguant la nullité du cotlicille de '1860, atta- cause), il*res teraitunl égataire univ ersel saisi, ayant fait son acceptation, et ùontl e titre ne serait pas annu lé. que Mme vcuvc de Bourguignon pour lui fa i,'e restitu er les objets Sans doutc, le juge ne pourrait pas, après al'oil' prononcé la nullité Mme de Bourgui gnon serait en droit de répondre : Vous n'avez pas du testament de 1862, ordonner aux héritiers de Mme de Bou, r"ui"non 0 0 , d'intérêt il agir cont l'c moi , car si le codicille tombc, cc n'est pas de restitu er la succession dont il s'agit à M, Pall y, légataire universel uni~' e rse l . la uélilTallce de ces legs; supposo ns, en outre, qu e ' qu 'elle déti endrait ainsi comme légata ire. A co up VO li S SlU' , en pareil cas, qui prbfit erez de la nullité des legs qu'il con tient ; ce sera le 'de M. de Bourgui gnon ; cal' ce serait accorder ce qui n'aul'ait pas été légataire uni vcrsel saisi, lequ el m'en a fait la rl éli vrance. Est-ce que demand é par un e partie en c~use . Ma is au tre chose est d'act:orde; ce qu i le sieul' Canccbt.le pourl'ait écarter celle fin de non-I'ecevoir ? Evidemment nOll . E t pourtant dans cett e hypothèse , la prétention de �, -6- - 7-- M. Cancelade serait, en réalité, la méme que dans le cas actuel; tant que de besoin, des prétentions que l'on avait d'abord élevées. En et on la repousserait pal' ln même fin de non-recevoir, tirée du dé- effet, les tit res ou moyens de preuve quelconque, dont une des parties consent à ne plus faire usage contre l'autre, ne so nt pas pour cela mis au faut d'intérêt chez le demandeur. néant au profit du prem ier venu; un pareil résu ltat sera it absurde. Tout Dettxièllle moyen. - En vertu de la transa-c t.ion du HI mars 1863, naturellement, le possesse ur de ces mêmes litres en fait passer le bèn6- les hériti ers' ùe Mme de Bourguin on peuyent, ainsi qu'clle l'aurait pu fice éventuel lei qu'il peut exister, et sans aucune garantie, à l'autre partie, c'est-il-dire il celle qui, d'après la transaction, doit conserver les elle-même, du chef de 1\1. Pally, et co mme in vestie des droi ts qui auraient appar tenu à ce dernier, opposer à M. Cancelad c le testament du 11 juillet 1857. 1. Sans dout e, en princi pe la transac ti on, pou r ce qui concerne les objets litigieux, est uo ac te déclaratif el non translatif de la propriété des biens don t il s'agit. Et, selon no us, la jurisprudence va trop loin dans les objets litigieux. A eet égard, l'intention des personnes qui ont transigé ne peut être douteuse; et ici s'applique bien l'article 1135 du Code Napoléon, "ù il est dit que" les conventions obligent non-seu" lement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que " l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nalUl'!!. )l cas où elle traite la tl'ansaction co mme une ·aliénation proprement dite, L'article précédent (1134) dit aussi que les conven ti ons (( doivent èll'e (( exécutées de bonne (oi. » fait e à titre onéreux, et passibl e des droits fiscaux applicabl es ù la ven te. Sans doute Mme de Bourguignon, nous la mettons pal'fois en scène au A notre avis, c'est là méconn aitre l'intention vérit able des P!lrli es, qui lieu de ses héritiers (brevÜatis causâ), possède tout d'abord en vertu de ont "oulu , aut ant qu e possible et avan t tout, donn er !lIeur convention son propre titre d'acqu isition , qui est le testament de 1862; et la t1'ans- un eITet déclarati r. Et de Iii es t venue la règre du Code Napoléo n que mission des biens héréditaires lui a été faite ùil'ectement pal' son mari; « les transac ti ons ont entre les parties, l'aut orité de la chose jugée en en sorte qu'cmjotl1"rl'htlÏ, et à l'égard des mêmes biens, elle n'entend « dernier resso rt. » (C. Nap., arl. 2052. ) Cc n'est pas, bien entendu, pas être l'ayant-cause du sieur Pally . Mais ce qu'elle a acquis par l'équivalen t de 1ft chose jugée . Ainsi, les moyens d'a ttaque co ntre les transactions et con tre les jugement s ne son t. pas les mêmes, mais la la transact ion et ce qu'elle a payé 600,000 fr .,c'est la renon ciation faite transacti on qui n'est pas, selon nous du moi ns, un e vente proprement. dit e, ni un e au tre transmission des objets en litige, n'en sult ant du testame·nt de 1857. Si, pal' hypo th èse, le testament de 1862 venait à être annulé, celui contient pas moins un aha nd on, et, pal' suit e, un e eession faite , en de 1857 rev ivrait con tre l'héritier du sang ; or il ne pounait revivre en sa (aveur, par les enfan ts Pail )', il tous,les bénéfices quelconques ré- �, -8 - . -9- qu'au profit des héritiers de Mme de Bourguignon. Les héritiers, qui II. Surabond amment , nous ferons remarcluer que, même en do nn ant possèdent aujourd'hui en vertu de l'acte de 1862, se l'etrouvcraient Ull se ns exagé ré il l'article 2052 du Code Na poléon, et en trai tanlla posséder en \'Crtu de l'acte de 1857. Cela est si vra i que si, touj ours transacti on comme 'Un jugement proprement dit, on at'l'ivcrait encore au par hypoth èse, M. Cancelade évinçait les hérit ie rs de Bourguignon même résultat (d'écarter la dema nde de M. Cancelade); et rcla par auxquels on aurai t refusé le moyen de défense que nous vou lons leur applica ti on de la max ime: si vinca vincentem te fortiori vinca te. Mme de Bourguignon aya nt triomphé des enfants PaHy, del'l'aittriompher de M. Cancelade, vaincü lui-méme dans la IUlle qu'i l engagerait contre les enfan ts PaHy. Celui qui a obtenu lin jugement SUI' une question de prop riété a, fla !' cela même, un titre qu'il peut faire valoir contre les tiers, ainsi qu e l'a deux fois jugé la Cou r de cassation (1J, et qui ne dev ra céder qu'à un titre supérieur. Par to us ces motifs, les soussignés estimen t que la demande du sieur Cancelad e est non reccyable, et, en tout cas, mal fondée . faire accorder, les enfants Pail y, yenant évi ncer ù leur tour M. Ca ncelade contre lequ el ils invoquerai ent leur ti tre, devraient remettl'e la succession aux représentants de Mme de Bourguignon, cont l'e lesquels ils ne puurraientla reteni r ; cal' I~ s Pally so nt liés pal' la transaction qu'ils ont souscrite. Or, il y aurait là, comme on le voi t. tout de suite, une involution de procédure fort inuti le, et l'esprit de no tre législat ion conduit bien plutôt il ce résultat, simple et équitable, d'autoriser chac un il invoquel' les titres qui , en définitive, do ivent lui profiter. fi Délibéré il Paris, le 9 ma i 1867. En se bornant il demanù er la nu lli té du t.estament de 1862, le sieur Cancelade ne fait donc rien d'utile. Ces moyens de nu llité du Signés,' A. VALETIE. même testament en supposa nt qu'ils existent, n'aboutissent à aucun résultat sérieux, et son action ne procède d'a ucun intérêt qu i puisse être A. DUVERGER. avoué. Il s'est imaginé, bien à tort, que le testamen t de 1857 a été G. DEMANTE. écarté d'une manière abstraite et absolue, et mis' complétement au néan t; tandis qu e, au co ntra ire, ainsi qu e nous l'avons fait vo ir, ce testam ent a été uti lisé co mme moyen de tra nsaction pal' les enfan ts Pail y, et leur a procuré des va leurs considérables, moyen nant lesq uelles ils ont consenti à ne pas se préva loir de leur titre contre Mme de BourgUignon. (1) Arrèts de 1a Cour de eass,,' ',.. Req . rel' ' , 22 mai 1865 l(eommune de , Lalley bo's cie)' Oev 186:; 1 159 , voir la note 3 , 'ibid , 2' CIV. eass., ' C commune de P r 1 1 " • 1" . ' l 'b 'd décembro 1865 (Tereinet C, Tripier): Dev , 1866, 1,205 ; VOir ausSI a noIe 1 , • 27 • t; �CONSULTATION u.;s nf:nrrmns DE Mme VEUVE DE BOUnGUIGNON. Les so ussignés, avoca ts h la Cour Impérial e de Rennes, consultés sur la question de savoi ., si les héritiers ùe Mm, de Bourguignon peuvent 0l)poser " la demande du sieur Isnard-Cancelade une fin de non-rerevoir , .'ésultant du testament du 'II juillet 1857, et de la transaction intervenue, les 1\) mars et 1'1 mai 1863, entre cette dame et les bénéfi ciaires dudit testament , sont d'avis , ap.'ès avoir pris lectu re d'un Mémoire imprimé dans lequel sont relatés les faits de la cause et les documents du procès, que la fin de non-recevoir p,'o posée doit être accu eillie. Les soussignés mDtivent leUl' opin ion sur les. considérations suivantes: § 1". Le sieur Isnard-Cancelade , se di sant hé.'iti er de M. de Bourguignon , revendique contre les héritiers dè la dame veuve de Bourguignon la succession que cette dame aUl'ait recueillie de son ma,'i en vertu d'un testamen t authentique du 27 octobre '1862. Pour justifie.' celle re"endication , il soutient que l'a rt. 724 du Code Napoléon l'a sai si de pl ein droit de l'hérédité de son parent, ct que cette saisine légale n'a Ill. être annulée par le testament du 27 octob.'e 1862, qui in stitu e Mme de Bourgui gnon légatail'c universelle de son mari , ce lestament étant l'œuvre d'un testateu.' en démence, et, de plus, le résultat de la captation exe.'cée par la légataire. Les soussignés n'ollt point à sc pronollcer sur le mérite des allaques que le sieur Isnard -Cancelade s'es t décidé si ta.'divement à formul e.' contre le testament de M. de Bourguignon. Toutefoi s, les ci,'constan ces relatées dans le Mémoire soumis à leur examen leur pa .'aissent tellement graves, • �-2qu'il s ont pei ne à croire que la justice, alo,'s même qu 'elle éca ,'tel'3it la lin dc non-rcccroir puisée dans le testament de 1857 et dans la transac1 186'.) , - "tori scrait unc l,,'eurc dont l'in utili té semble d'avance tl.on (e <1 ( établic , Mais, avant de statucr SUl' l'ad mi ssibilité d'une pareill c preuve, qui ne doit êtrc accueillic qu'avcc un e grande circonspccti on, ou pl ntôt avcc une extrêmc défi ance, il raut tout d'abord que les magisll'ats décident si, dans l'état, la dcmande du sieu,' Isna ,'d-Ca nceladc procède, ou si, au contraire, elle n'est pas dès à prése nt repou ssée pa,' une fin dc non-recevoir II1 surmontable. Or, sur ce point , les soussignés pensent qu'aucun dout e n'es t possible , si l'on se pénètre dc la nat ure dc l'action in ten téc par le demandeur ct des conditions qu e la loi impose à son exerci ce. En rait , Mm. de Bou" gui gnon a recuei lli la succession de son mari et en a tl':lnsmi s la légitime possession à ses ,'eprése ntant s, Lc sieur Isnard-Can celade, en dirigean t con tre ceux -ci son ac tion en pétition d'hérédité, s'est donc con stitué à leu r égaJ'd demandeur en rcvendica tion . Mais pour justil1er unc pa ,'cille demande, il ne lui suffit pas de se hOl'Dcr simplement étab li,' sa qua lité de successiblc; il doi t, cc qui est bi en dilTérent , prouve,' son droit à la propriété de la succession qu 'il revendique. Sans doute, en thèse généra le. la prop"i été dc la succession résulte de la seul e qualité de successiblc, par suite de la sa isinc quc l'arl. 724, C. N., accorde à l'bériti er du sang. Mais dans l'espècc , cellc saisin e n'a jamais appartenu au sieU!' lsna,'d-Can celade, pa rce quc , au moment Ol! M. de BOUl'gui gnon cst décédé, il existait , indépcndamment du tcstament allaq ué, un autre testament du II juillet 1857, qui instituait le sieu,' Pa lly légataire unil'ersel, et que ce légataire unil'ersel, aux termes de l'a rI. 100G du Code Xapoléoll , était lui-même investi de la saisine des biens du défu nt , le défunt n'ayant point laissé d'héritiers à résel'l'e. Celle saisine légale, qu e l'arl. 100G donnait au léga tai re institué de 1857 , o'a pas cu seulcment pour elTet ju ,'idiqu e d'anéanti" la saisine de l'arl. 721 inl'oq ué pal' le prétendn hér'itier du sang ; ca r on l'a mon trer dans un instant quc le sieur Pa il)' a réellcment app,'éhendé la succession , en )' renonçant en ral'eur dc la veuve de Bourguignoo , in stitu éc pa,' un testament postérieur . Mai s, sans même se préoccuper dcs conséq uences de celle renonciation, les soussignés estimen t qu 'en droit, et pa,' la seu le 'l -3 éncrgie de l'a,t, 1006 , le d"oit de propri été que le rCI'cndiquant ne pcut puiscr <lue dans l'arl. 724 a été co mpl ètemcnt énervé ct anéanti pa,' l'in stituti on univcrselle du Il juillet 1857. A la dcmand c en rel'cndi ca tion ro,'mu lée co ntre eux , les alan t-droi t de Mm, de Bou" gui gnon peul'ent donc dire al'ec raiso n au sieur 1 nar'd-Ca nce!ade : .. Vous rel'endiqucz un e succession qui n'a pu nous êtrc valabl emcnt ( u'ansmise P:)!' nOlre 3tllCl1 1', parce que, suivant \"otl'C articulatio n, le tcs- , tament qu c M. de Bou "guignon a rait, en sa raveu ,', le 27 octobrc 18G2 , " serait entaché dc nulli té ; mais, alors même que votre arti culati on scrait « Haie, ,IOlI'C demand e nc procèderait pas, 00 1', si vo us faisiez Lom bel' le " testament de 18G2, cc nc se,'ait pas à vous, mais an léga tairc universel " du 'II juillet 1857 qu 'appar ticndrait l'hé,'édité. Vous nc pouvcz donc , cn • l'état, revendiquer UIl C chose su l' laq uell e vous n'a vez préscntement aucun , droit , et qui ne pouna vo us appartenir que lorsquc vous a,,'cz rait an, nule,' la saisin e qui a dét,'uit la vôtre. Partant , l'ot,'e ac ti on doit être dé" clarée non-recevable . • On oppose, il est \'l'ai , à celle doctrinc deux anëts, l'un de la Cour de Riom , l'auu'c dc la Co ur de Toulouse, ~ui , au premicr apcrçu, semblcnt consacrer une opinion conu'a irc l, cclle dcs soussignés . Mais il suffi t de lire ces deux al'l'êts poU!' ,'cconnaitre qu e la !ln de non- reccvo ir , dont il est ici ques tion , ne devait y occupe,' qu'une place tout li rait sccondairc. Ces deux arrêts, en elTct, pa" une simi litude aSSez ext,'ao rdin aire, repoussent, comme in admissiblc et dénuéc dc pc,'tin ence, l'accusatio n de raux que l'héritier dt' sang avait témérairement form ulée contre un dcrnicr tes tament , ct décla ,'cnt cellc derni ère disposition inattaqu able. Qu'im po l'tait alors, dCl'ant ce malheureux hé,'iti cr qui perdait son procès par une première lin de nonrecc\' oi r, d'exa miner minuti eusement si son action n'eül pas cncol'c été pa,'al ysée pa" une autre fin dc non-rccevoir résu ltant de cc qu 'il n'allaqua it pas uu testament antérietu' que la valid ité du demi er empêchait dc "cvi l're? Mais, chose di gnc de rcma"qu c, ni l'un , ni l'autre de ccs deux alTê t, ne constate (et c'est là le point cssenti el) que le testament antérieur, conll'c leq uel l'héritier exhérédé avait le tort de oc pas diri ger tout d'abOl'd son allaque, renrermât au prolil d' un ti ers ce lle disposition ',,"i"erselle qui entrainait au proliL de l'institu é la saisin e de l'a ,'l. '100G et elTaça it , par la seule rorce de ce ttc saisine, le droit du rel'cndiquau\. La Co u,, de Pau dans l'a.... êt du 21 févri er 1835, ct la Cùur de Bastia dans celui du 27 juin 1865, ont aussi , elles, statué sur cc llc questiou ; et �- 4- elles ont adm is la li n de non-recevoir parcc qn e, commc dan s notre espècc, Ic testament antérieur dans lequ el on puisait ceUe exce ption renfermait un legs universel qui attribuait la succession rcvendiquée à un aull'e que Ic revendiqu an!. Ces deux Cours ont donc apprécié, comme les soussignés, les elIets juridiques de l'al'!. 1006, et c'est pour cela qu'elles n'ont pas hésité li déclarel' quc celui qui revendiquait un e hérédité con tre le bénéficiairc d'un derni cr testament, lorsqu 'il exi stait un testament antériem qui in vestissait un tiers de la propriété de ce tte hérédité, dcvait être déclaré non-reccvable cl ans la revendi ca ti on d' une chose à laquclle il n'avait ainsi aucuu droi!. Si donc la dame de Bourguignon n'a,'ail fail aucun e transaction avec le sicur Pall y, .légatairc universel institu é pal' Ie testament du 'II juillet 1857, el si les représcntants de cette dame n'avaient pas, comme on va l'établir plus loin , le droit cI 'invoquer pOUl' eux-mêmes Ic bénéfi ce dc cc p,'emier testament, le seul fa it de l'existence de l'institution universell e de '1857 suOi rai t aux l'eux des soussignés pOUl' rendre non-recevablc la revendi cation formuléc pal' le sicur Isna,'d-Cancelade contre les possesscllI'S actuels de l' hérédité dc M. dc Bourguignon. Le ~I ém o irc soumis au x soussignés signale un autre arrêt rendu sur la <Iuestion, celui de la Cour de Cassation du 26 juin 1860 . Mai s , comme on l'a dit avec raison, ce t arrêt a été rendu dan s un e es pèce toute différente de celle dont il s'agit au procès. Dans celle affaire, le 'tcs tament antérieur que l'béritiel' négligeait d'allaquel', comme le sieu,' Isnard-Can ce lade néglige d'allaquer celui du 11 jui llet 1857, l'enfermait bien, comm e dan s la cause actuelle, un legs uni versel. Mais le bénéfi ciail'c de cell c in stitu tion était une municipalité, la villc dc Bordeaux , contre laquelle l'héritier du sang étai t d'avance assuré d'obtenir la réduction d;une libél'a lité alleignant le chilIl'e énorm e de 2 millions, et dépoui ll ant en entier la famill e du disposant. L'existencc de ce premiel' testament qui , s'il venait h revine pal' suite dc l'annulation du second , loin de destitu er l' hériti el' du sa ng de toute espèce de droit , lui aurait , au contraire, ass uré le bénéfi ce d' un e rédu ction considérabl e, n'a donc pa s paru con stitu er con trc cet hériti cl' le défaut de droit ct d'intérêt qui seul l'oUl'ait rendl'e son acti on inecevable. Au ssi, les soussignés considèrent-ils l'arrêt du 26 juin 1860 comme parfaitement ju ridique. Mais qu ellc parité pou rrait-on établir entrc l'i nstituti on univcrsell e du Il septembre '185ï , qu i, de plein droit , art. W06, saisissait le sieur Pally - 5de l'It' rMité de M, de Bourguignon. et le testament visé par l'arrêt de Cassati on p,'écité, qui , étant fait li profit d'unc mun icipalit é, nc pouva it , suivant l'éncrgique expression de l'ar!. DIO du C. Na p., avoi,' son erret qu 'après un e ordo nnancc qui n'avait jamais été sollicitée? § 2. Le sicu l' Isnard-Can cclade, ou peut aisément le Ill'csscntir, ne OIalltlucl'a pas, pour échapper " l'argumcntati on qui précède, d'invoq uer Ics considérants mêmes de l'arrêt de Cassation qu'on vient de rappeler, ct de se les appropriel' en disan t aux rcp,'éscntants de Mm, dc Bourguignon : • Vous , m'opposez le testamcnt du Il juillct 185ï qui institu e le sieur , Pally; mais qui vous assUl'e quc je -n'obtiendrai pas dc lui , soit à l'a" miablc, soit en justi ce, ct ce après avoir démontré la nullité du der\( ni cl' les lam ent, un e reconnaissance conSlalant que le premier es t égatcment nul ? Pour arrivel' à l'hél'édité que je rcvendique, j'ai à vaincre un double obstaclc, je Ic sais. Qui m'oblige li com mencer par l'allaque du " " , , premier, au li eu dc diriger tout (l'ahord mes effort s con tre celui qui a in vesti votre auteur de la possession des biens que je réclamc ? " A cc langage, les rcp,'ésentants de la dame "cuve dc Bourgui gnon pour raient immédiatement l'épondre quc le sieur Isnal'd-Cancelade n'est nullement (ondé à décliner ai nsi l'objection tirée de son défaut de qualité. Demandeur en rel'cudi c.ation , il es t obli gé, en effet, dc prouvel' qu 'il est le propri étaire de la chose revendiquée. Et si on lui démontl'c que la nullité du sccond testament, loin dc le rendre propriétaire, a Jlour r.ooséquence irrécusablc d'investir le sieur Pall y dc la propri été de l' hérédité, il n'est pas plus en droit d'allég uel' qu'il lui sel'a loisible ensuite dc s'arranger avec le sieur Pall y, et d'acquérir par cet arrangement la qu alité 'lui lui manque, qu 'un autre revcndiquant, à qui on opposcrait (lu e cc qu 'il revendique appartient li un ti ers, ne serait fond é à soutenir qu 'il lui sera toujours loisibl e, après le procès, d'acheter les dl'oits du véritable propriétaire et de consolider ai nsi la situ ation éminemm ent précairc qu 'il se contente pour le moment d'am bit ionner. Si la dOCll'ine que le sicul' Isnard -Cancelade es t fatalemcnt obligé de fairc consaCI'er, pOUl' écartcr la fi n de non-recevoir qu'on lui opposc, pouvait , en effet, prévaloir, il faudrait ad mcttre que, dan s toute action cn rcvendicati on , le rcvendiquant , qui n'aurait pas même l'omb,'c d'un droit su,' l'objet de sa demande, pourrait cependant faire gra- �- 6vcment sta tll er 5111' Ic pl'ocès qn'i l aurail la rantaisie dc susci tcr au délenteur tic la chosc rcvendiquée. Pcrsonnc ue serait dès lors à l'abri des pou rsuites les plus téméraires ct les plus rolles quc le premi er venu s'avisel'3it de In i intenlel'. En raill le possessellr dil'ait 11 l ' in s~n sé qui le trouble dans sa possession : Ce que VOliS réclamez appal,ti ent à unc personn e qui , pOli r des l'n isons qn e jc n'ai pas à vous raire connaitrc, consent 11 me lai sser nsucapcr l'objet de vO ire l'evendicalion. Cet in. ensé pourrail , mal gré ce ll e obj ectio n pére mptoire, s'obsliner dans un e demandc aussi bizalTe, el raire jllger qllC, ri s-à- ri s de llli qui est sa ns intérêt, le posscsscur n'est pas en même temps Ic propriélaire de la chose rcvendiquée. ~I a i s. dans l'es pèce, à la diffél'cnce de cell cs jugécs par les COUI', de Hiom et dc Toulousc et pa l' cell e de Cassation, il e,islc lin rait capilal ct décisir qui ne pcrmct mème pas ail sieur Isnard-Can celadc dc colol'cr son aHaque contrc le lesta ment de 1862, en disant qu e, pl LIS lard , il lui sel'a loisi ble de Ira itel' arcc les bénéfi ciail'es du testament dc 1857. Le sieUl' Pa lly, légatairc ulli "erscl institué par ce Pl'emiel' testament, et la dcmoiselle Pall y, sa sœUI', au profit de laqu ell e ce ilc même di spo ilion rcnrermail un legs parricul ier, ont effectivcment traité avec Mm. dc Bourguignon. Comme le sieur rsnar(l-Ca ncelade, le sieur Pall y ct sa sœur voulaient, aussi CU" allaq uer le testament de "1862, afin de raire revivre celui de 1857. o~s co nsid érations qu c les so u ss i g n ~s n'ont point à examiner déterminèren t Mm. de Boorgllignoo '1 transiger avcc Ics sienl' et demoiselle Pa ll y; et ceg derniers , moyennant une so mme de 600,000 1'1' . que cette dame consenl ait à lelll' payer, renoncèrent (ce sont les termes de la Iransaclion) li se I,r éc'a l oi r cOlltr e elle du testament de '1857. Or, l'enoneer en raveur d'une personne à sc préva loir d' un teslament qui "ous inslitue légataire unircrse l el qui vous im-estit de pl ein droit de l' bé r~dit é du testatellr, c'est appréhender celle hérédilé ct Iransmelire il celu i à qui 1' 0 11 consent celie renoncialion les droits quc l'on avait soimême sur la succession. Le texte de l'aI'l. 780 du C. Na p. ne permet aucun doule sur ce poinl. Peu importe d'a illeurs qu e la renonciation soit consentie pal' nn hél'itier du sang ou par un héritier institué, pllisque celui-ci a la saisine légal e, en "crtu de l'arL 1006, comme l'autre la possède en vertu de l'al'I. 724. En présence de cet acte tl'ansacti onnel du 19 mars 1863, qni renrerm e 11 la rois l'appréhension de la successioll par le léga laire uni" erscl de 1857 et la translatio n du bénéfi ce de celle appréhension ail profit de Mm. de - 7Bourguignon et de cs ap nHlroi l, le sieur Isnard -Ca ll ce l a d ~ ne peut donc plus écarter la fin de non-I'ccevoir qu 'on lui oppose, er. all éguant qu 'il pOllrra un jour Il'aitel' arec les lJénéfi ciail'es du tcslamellt de 1857. Aujourd'hui , les bénél1ciaires de cc teslament sont les représentants de Mme de fioul'guignon , pal'cc (Ill e celle dame, en \'crlu de la l'c nonciation consentie à son profil , est devenn e réellement cessionn aire des dl'oits qne le testament de 1857 conférait au sicur Pally el '1 la demoisell e Pall y. Du moment que les aya nt-droit de Mm, de Bourguignon ,'el'sent au procès la transaction des 19 mars et Il mai 1863, et le testament de 1857, dont ceUe Iransacti on assul'ait le bénéfi ee à lelll' autenr , le sieul' IsnardCan celade est obligé de discul er '" tcstam ent de '181>7 ct de prouvel' qu'il eSI, lui aussi, rrappé (l 'un e 'nullil é radica le , connlle celui dc 1862. Par le fait de la transaclion, les hériti ers de "l m, de Bourguignon out, on peut le dire, 1111 double titre qui leul' assure l'hérédité revendiquée par le sieur lsnard-Callcclade, ,1 savoir , le teslament de 1862 et celu i de 1857. Il ue lui suffit donc pas, pOUl' mOli"er sa pétition d'hérédité, d'attaquer le dcrni er de ces leslamellts, il raut au ssi qU'Il allaque le second et 4U'il l'allaqu e entre les main s de ceu, qui désormais ont seuls qualité pOUl' l'invoquer CI le défenùre. Le sieur Pa11y et sa sœur , en elfet, ont uon-seulement renon cé en faveur de Mm, de Bourgui gnon au bénéfi cc dll testament de '1857, mais ils ont reçll plu s d' ull demi-million pOUl' pri x de celle l'enonciation. Comment ùonc pourraient-ils maintenant Ll'aiter a,'ec le sieur rsnal'd-Cancelade au slljet des droil s que leul' conrérait ce tes tament ? A quel titrc ct en qu elle qualité pourraient-ils lui vendl'e et lui céder ce qu 'ils ont en réalité vendu et cédé 11 M"" dc Bourguignon ~ Le sieur lsnard-Cancelade ne peut donc plus obteni r des sieur ct demoiselle Pally qu'ils renoncent 3 se prévaloir contre lu i du lestament de 1857, qui l'écarle dc la succession de M. de Bourguignon. Et, en vertu de la ma,im e ill j Hdicii, conlra"i"'''' , il ne peut da-"anlage les actionner en jusli ce el raire juger contre cux que ce tes tament n'a pas eu pOUl' effel d'annul er la sai sine et les droits que lui conférait sa qualité d'h(;rilier dll san g. Comment , en elTet, suait-il possible au sieul' Pally ct 11 sa sœnl' , qui n'ont pill s d' intérèl à soutenir le lestament de '1857, de défcndre aujourd'hui contre le sieur lsnard-Cancelade la validité d'un litre qu'ils ont aliéné au profit de ~pllO de Bourguignon? �-8Comment le sicur lsnard-Canrclade. à qui l'on a notifié cc testament de 185ï et l'actc transactionnel des 19 mars ct \1 mai 1863, ct qlli sait dè-< 101's quc les frère et sœur Pail y n'ont plus aucun droit à l'h ~rédité de·M. de BOlll'gui p;noll , osel'ai t-il diriger cont re eux Ulle nouvf'lIe actI on en revendica tion de cette hérédi té ~ ui ne leur apparti ent pills? Impossible au sieur lsnard-Cancelade de traiter à l'amiabl e avec le si ~ur et la demoisell e Pall y; im possible à lui de diri ger contre eux une actIOn en rcycndica tion, qui ne pourra it ayoir (le sens qu 'à la condition d'être un e coll usion fl'all du lcuse par laq uelle le demand eur et les défend elll's yiendl'3 ient jOll er de\'ant la justi ce ulle in digne comédie. Il faut donc , de toute nécessité, qu'il accepte la fin de non-rece\'oi r qu'on lui oppose, 0 11 qu 'il se décide à attaquer le testament de 18m . Et si. comme l'indiqu e le Mémoire soumis aux soussignés, cc testament de 185ï est inattaqu able, à tel point que le sieur ISllard·Cancelade n'ose pas même l'al'guer de nullité, il s'ensuit qu e sa demande doit ètl'e écal'lée. Une dernière réne,ion se présente natu l'ellement à l'espri t de celui qui chcrche dans les précédents de la jurisp"u dellce, et surtout dans celui de l' arrêt de Cassa tio n du 26 jui n '1860, une règle ou du moins un enseignement qui puisse lui senir à juger le procès suscité pal' le sieur lsnard-Cancelarl e au x l'epréselltants de M"" veuve de Boul'gllignon. La CO Ul' suprême, dan s son arrêt, a décidé que l'héritier du sa ng, dépossédé 11 la fois pal' une institution faite au profi t de la vill e de Bordeaux, et pal' une seco nde, fait e en faveur d'une demoiselle BUI'e tte, avait pu tout d'abord attaqu er ce tte deuxième insti tution sans se préoccuper de la premi ère. Cette décision, eu égard à la nature toute pa l,ti cul ière du premier testament , s'explique et se justifie. comme on l'a dit p,·écérlemment. L'hériti er qui commençait par attaquer le testament insti tuant la demoisell e Burette avait justement un motif et un intérêt très-légiti me à diriger d'abord son acti on contre ce dernier testament, pal'ce que c'était le seul moyen de faire l'cvi\'re celui fait a!l profit de la ville de Bordea ux, et d'obtenir ensuite contre cette mun icipalité une réduction que le gùu"ernement ne l'cfu sc jamais en pareille circonstance. Mais cette décision, qu e la COUI' suprême a justement motiyée sur cet in tél'êl tout spécial et tout exceptionnel, cÎlt-eli e jamais été rendue si la demoiselle Burette avait été en droit d'in voqu er pour ell emême les disposition s du tes tament la it à la ,'ille de BOI'dea ux? Si la vi lle de Bo rdeaux, autorisée pal' une ordo nnance remplaçant pour elle la saisi oe de l' al'1. 1006, a\'ait appréhend é la succession ; si ell e avait -9ensuite tl'aité avec la demoiselle Burelle dans les termes oil le sieur et la demoiselle Pail)' ont tl'aité avec Mm. de Bourguignon ; si elle ava it ainsi lI'ansféré à cette second e légataire les dl'oits résultant du premier testament; et si cette cession, en forme de transaction , ava it , comme celle consenti e par les sieur ct demoiselle Pall y, reçu l'homologatiou ct la consécra tion de la justice, es t~ i l possib le, sans faire injure à la sagesse de la Cour de Cassation, de supposer qu e l'arrêt du 26 juin 1860 eût été le même? En fait ct en droit, les représentants de Mm, de Bourguignon possèdent l'hél'itage que celte dame a reçu de M. de Bourgui gnon ; et ils le possèdent en vertu de deux titres, le testament de 1862 et celui de 1857. Cette possession, le sieur Isnard-Cancelade ne peut êtl'e admis à la troubler quc s'il prouve en avoir le (lI'oit, c'est-à-dire, être le propriétaire légitime des biens indllment détenus par Mm, de Bo urguignon et ses succes seurs. Or , dans l'état actuel de sa demande, et tan t que le testament de '1857 res tel'a debollt, prêt à prendl'e la place de celui de 1862, que le de· mandeur essaie de renverser, il est certaiu qu'il n'a pas l'ombre d'un dl'O it de propriété" l'héritage qu 'il l'evendique. Il y a plus, grâce à la transaction des 19 mars et 11 mai 1863 et à l'énCl'gie des aI'l. 1006 et 780 du C. Nap., le bénéfi ce du testament de '1857 appa l'licnt aussi bien aux représentants de M'"' de Bourguignon que celui dll testament de 1862, fait à son pl'ofit. C'est donc contl'e des possesseurs dont le droit repose SUI' deux titres de propriété que M. Isnard-Cancelade lill'lllul e sa revendication. Et, ell présence de la fin de nOIl-recevoil' tirée du testament qu'il n'ose attaquer, sa demande, dépouillée de tout artifice, se l'éduit forcément et logiquement à solliciter de la justice une décision <lu i dépouillerait provisoirement les défendeurs ùe lelll' possession, parce <I"e l' un de leurs titres ne ya udl'ai t rien, sauf à leul' restitller ensuite cett e possession en vertu de leur autre titl'e que l'on examinerai t plu s tard . Les soussignés estimcnt donc qlle, sans s'alTêtcl' à l'examen des fa its dont le sieul' Isnard -Cancelade offre la preuve, le Tribuna l décla l'era pureOl ent pt simplement sa demande non-recevabl e. Délibéré à Rennes, le 8 mai 1867 . l'. JOU I1\'. TH. Bl OAR D. Hennes. - Imp. Co t.:!. �ADHÉSION MOTIVÉE POUS LES REPRÉSENTANTS DE FE U DAME DE BO URG UIG NON CONTII E M. ISNARD-CANC ELADE. . L'avocal soussigné, doyen de la Faculté de Droit d'Aix, Vu le Mémoire à consulter dans l'inl érêt des représentants de · Mme de Bourguignon de Fabregoules; Vu les consultations délibérées dans le mème sens; Adhère, par les motifs ci-dessous, au x conclusions dudit Mémoire el desdiles consultations, et eSI, par conséqu ent, d'avis qu e la demande du sieur Isnard-Cancelad e, héritier nalurel de feu M. de Bourguignon de Fabregoules, en nu llité du teslament du 27 octobre 1862, fait par M. de Bourguignon au profit de son épouse, doit êlre déclarée non recevable, et qu'il doit êlre statué sur celle fin de non-recevoir, par jngerilent distinct, et préalablement à tout débat sur le fond de l'affaire. { �- 2En droit nul n'a d'acti on en justice sa ns int érél. En fait, le te<;tament du 27 octobre 1862, au Pl'oût de Mme de Bourguignon , portai t l'évocation d\ lIl testamen t antéri eur, du 11 juillel 1857, et d'un codici ll e du 21 alTi l '1860, HU profil de M, et de Mlle Pa ll y, frère et sœur. La nullité du testamenl de 1860 ne serail don c ù'aucune uti lité au sielll' Can celadc, et n'aurai l d'autre eO'el qu e de fair e rev ivre, dans l'int él'êt de i\1. ct de Mlle Pally, le testamenl de 1857 et le codi cille de 1860. Pour que l'actiun du sienr Cancclade flit recev:\ble, il faudrait , de tou te -3entre Mme de Bourguignon et les frère et sœur Pally, transaction par laque lle les frère el sœur Pally onl virtuellement cédé à Mme de Bourguignon, moyennant les 800,000 fI'. à eux payés ou prom is, tous les dro its résultant en leur faveur du tesla ment de 1857 et ùu codicille de 1860. C'esl l'exislence de cette t.ransaction de 1865 qui autorise les représenlants de Mme de BOUl'guignon à se prévaloir de deux lilres insépura- . nécessi té, qu'elle flil dirigée à la fois l'o nt l'e le testamenl de 1857 el le bles l'un de l'aulre, le lestamenl de 1857 et celui de 1862. C'est cette même lransaction qui oblige le sieur Cancelade à les allaquer tous dpux codi ci lle de 1860, aussi hien qu e co ntre le testament de 1862. Tanl qu'i l à la fois, sous peine d'une insurmonlable et péremptoire fin de non- n'en sera [lOinl ainsi, l'acti on du sienr Cancelade est évidemment fru s- recevo ir. tratoire. E lle doit, (lès le début , être pérem pt oiremenl rej etée, pour Et vo ilà pourquoi la doctrine des al'l'êt.s, qui onl admis l'hél'ilier légi- défa ut d'intérêt, sa ns au cun e disc ussion du fond , pu isque cell e disc ussion ne servirait il ri en au demand eur. time à atlaquer successivement les divers testaments qui l'excluenl de la succession, e~l absolumenl inapplicable à l'espèce; landis que, au con- Et qu 'on ne dise pas qu e le sieur Cancehde, pal' cela se ul qu'il agil traire, la jurisprudence su ivant laquelle il esllenu de les atlaquer tous à comme héritier naturel de feu M. Bourgui gnon de Fab r egou l ~s, a inlé- la fois, y trouve de nouveaux el plus puissants mOlifs d'application , nil et droi t il demander la nullilé du derni er lestamenl qui lui fail ohs- tacle, sa uf il allaquer ult éri euremenlles testaments an téri eurs. E n th èse Aix, le 28 avri l 1867. général e, celle prétention pourra il être com balluc l'al' les argument s les L. CABANTOUS , plus séri eux el les plus solid es) mais il suffil de faire remarquer que, Ancien Bâtonnier. d&ns l'espi'ce, elle est abso lument el radicalement inso ut enable. En elTet, les représentant s de Mme de Bourgui gnon de J'a~rcgo ul es Ile se boment pas à opposer au sieur Cancelade le tes tament de 1862. Ils lUI opposent aussi le testamenl de 1857 et le codicille de '1860, el ils sont fond és il le fair e, en \' erlu de la transaction passée, le HI mars 1865, 1 I. il. Typ. Relllondet-A ubio, I\lr l, Cour. ,: . �• • CONCLUSIONS POUR LE · SIEUR BEINET 19issant en qualité de curaleur à la suctes~ ion m3ntedeMadame DE BOURGUIGNON DE FlBREGOULES, dHendeur, leu~e CONTRE LE SIEUR ISNARD-CANCELADE DEMANDEUR En présence de } O M' B É DARRIDE, exéCl<tewl' testamentaire (le .~[a.d . ve nve de BowrgU'ignon de Fabl'egoules et ,le divers autres légata ires de lad ite dame, pœl'fies intervenantes. AIX ACH ILL E MA KA IRE , IMPRIM EU I\ - LI BI\ AI RE 2, rue Pont-Moreau 1 2 i8Q '7 �CONCLUSIONS POUR LE SIEUR BEINET Agissanl en quùilé de euraleur il Iii succession ncanle de ladame leUle DG BOURGUIGNON DE FlBREGOULES. défendeur. CONTRE LE SIEUR ISNARD-CANCELADE DEMANDEUR En préstnce de 1" M' BÉDARRIDE, exécuteur testamcnta'ire de Mad, v.u~. de Bourg,àgnon de Fab-regoules et de divers aut'res légataires de ladite dame, part'ies Ù1.l·cl"venœntes . • • "- Tenant les moyens. 6ns el conclusions consignés dans les mémoires, consullalÎons et pièces de procédure versés au procès: Attendu que M. de Bourguignon de Fabregoules est décédé à Aix le 20 janvier 1863, en l'état de deux testaments, lepremier aladate du 10juillet �-4- -5- 1857, en forme olographe, au profit du mineur Pally, et le second en for- 2° Que si un tiers venait à faire annuler le testament de 1862, la saisin e me authentique , en date du 27 octobre 1862, au profit de son épouse; Qu'aussitôt après le décès de M. de Bourguignon, le sieur Pally, sans tenir compte de I"etistence du testament de 1862, s'empressa de faire ouvrir ju- légale de la succession de M. de Bourguignon passerait immédiatement et de plein droit, aUI termes de l'article 1006 du Code Napoléon, sur la tête du bénéficiaire du testament de 1851, lequel, investi de cetle saisine, ne à la date du 2\ janvier \863, le testament olographe de 1857, qui fut dé- pourrait, ni en user pour arracher à Mme veuve de Bourguignon ou il ses ayants-cause, la possession matérielle de ladite succession, ni même y re- posé aux minutes de M' Bremond, notaire à Ai. ; noncer au profit du tiers qui aurait obtenu l'annulation du testament de diciairement, suivant ordonnance de M. le président du tribunal civil d'Aix, 1862, car ce serait là porter alteinte à la transaction qu'il a signée; Que par acte au greffe du tribunal civil d'Aix, en date du 3 février 1863, le mineur Pally , dûment autorisé par son conseil de famille, a déclaré accepter, sous bénéfice d'inventaire, la succession à lui dévolue et à laqu~lIe, aux termes de l'arLicle783 du Code Napoléon, il ne pourrait plus être admis à renoncer à l'avenir; Qu'armé du testament de t 851 et du titre par lui accepté de légataire universel de feu 1\1. de Bourguignon, le sieur Pally a obtenu de Mad. veuve de Bourguignon ~ investie du même Lit~", par le testament de 1862, une somme de 800,000 francs, en échange de sa renonciation il se prévaloir, à l'encontre Ile Mad. de Bourguignon, de sa qualité de légataire univ.ersel, et à allaquer , sous quelque (orme et préte:ete que ce soit, le testament du 27 octobre t 862. 3° Qu'en conséquence, le tiers qui aurait obtenu l'annulation clu testament de 1862 n'aurait, par le fait, aucun bénéfice il retirer de celle annula. tion tant que subsisteraient les effets du testament de t 857 .. joint à la transaction ; 4° Enfin, qu'ensuite des principes ci-dessus exposés, I\1me veuve de Bourguignon a qualité et intérêt pour se dHendre, à l'aide du testament de 1857 qui été l'objet et la cause de la transaction du 19 mars 1863, et dont l'existence seule suffirait, en l' état de la transaction , pour lui assurer la possession matérielle et efficace de l'hérédité de feu M. de Bourguignon, dans le cas où le testament de t 862 viendrait à être annulé. Attendu qu'il résulte de cette transaction intervenue aux formes de droit entre les parties le 19 mars \863, une situation entièrement nouvelle, et sans précédents juridiques, qui fait: 1° Que le testament de 1857 est sorti à effet au profit du mineur Pally, lequel a "ccepté la qualité de légataire universel de M. de Bourguignon e-rga omnes, et ne s'est interdit de s'en prévaloir qu'à l'encontre de Mme 'Veuve de Bourguignon; Attendu cependant que le sieur Isnard Cancelade, deux fois exclu de la succession de feu M. de Bourguignon, a formé, par exploit du 21 juillet t 866, à l'encontre du concluant ès -qualité, une demande tendant à obtenir le délaissement et la restitution de l'hérédité de M. de Bourguignon dont il se dit héritier naturel, et dirige erclusivement son attaque contre le testament du 27 octobre 186i. �-6 Allendu que le test ament du 10 juillet 1857 et l'acte. du 19 mars 1863 ont été versés au procès par les ayant cause de Mme veuve de Bourguignon, que l'acceptation de la qualité de légataire universel par M, Pally, résulte d'un acte public ; et que le sieur Isnard Cancelade auquel ces actes sont opposés ne peut prétendre à une hérédité que le tribunal ne saurai t sous aUCun prétexte lui désemparer , puisque, la loi en investirait de plein droit le légataire universel Pdly si le testament de 1862 venait à être annulé; Quepar suite de la transaction, tant que l'un des deux testaments -de M, de Bourguignon subsistera, les représentants de la succession de Mme veuve de . Bourguignon , doivent être maintenus en possession de l'hérédité contestée; qu' en conséquence le sieur lsnard Cancelade doit être déclaré non-recevable danss a demande, par suite de son défaut d'intérêt , Par ces motifs et autres à déduire en plaidant; Conclut à ce qu 'il plaise au tribunal , déclarer le sieur lsnard Cancelade non-recevable dans sa demande par suite de son défau!à'iutérêt, le débourter de toutes ses fins et conclusions, et mettre sur icelles le concluant hors d'instance et de procès; condamner enfin le sieur hnard Cancelade aui dépens distraits an profit de l'avoué soussigné sur son affirmation d'en avoir fait les avances , Marius ROUX . Avoué � Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Monographie imprimée Description An account of the resource Ouvrages imprimés édités au cours des 16e-20e siècles et conservés dans les bibliothèques de l'université et d'autres partenaires du projet (bibliothèques municipales, archives et chambre de commerce) Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Mémoire pour MM. Beinet et Bédarride en la qualité qu'ils agissent et les parties intervenantes défendeurs à l'exploit d'ajournement du 21 juillet 1866 contre M. Isnard-Cancelade demandeur au susdit exploit Subject The topic of the resource Droit des successions Factums après 1789 Successions et héritages Description An account of the resource 5 pièces relatives à la contestation d'un testament au milieu du 19e siècle en faveur de la ville d'Aix-en-Provence et à la nullité de cette demande Creator An entity primarily responsible for making the resource Bédarride, Jassuda (1804-1882) Beinet, Albert Roux, Marius Source A related resource from which the described resource is derived Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence), cote RES 7834/5 Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 1867 Rights Information about rights held in and over the resource domaine public public domain Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource application/pdf 66 p. 26 cm Language A language of the resource fre Type The nature or genre of the resource text monographie imprimée printed monograph Coverage The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant France. 16.. France. 18.. Provenance A statement of any changes in ownership and custody of the resource since its creation that are significant for its authenticity, integrity, and interpretation. The statement may include a description of any changes successive custodians made to the resource. Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence) Relation A related resource Notice du catalogue : http://www.sudoc.fr/201769913 Vignette : https://odyssee.univ-amu.fr/files/vignette/RES-007834_Memoire-Beinet_vignette.jpg Publisher An entity responsible for making the resource available Achille Makaire (Aix-en-Provence) Abstract A summary of the resource. Jean-Baptiste de Bourguignon de Fabregoules – célèbre pour les donations qu’il a faites de son vivant à la ville d’Aix et au musée Granet, entre autres – est décédé sans descendance. Le premier testament, qu’il rédigea en 1857, excluait de sa succession sa femme, et instituait Jean-Baptiste Pally comme son héritier. Un codicille de 1860 laissait à sa femme plusieurs propriétés, tandis qu’un nouveau testament de 1862 en faisait son héritière. À la mort de Bourguignon, le précédent héritier et sa soeur s’engagèrent à ne pas contester ce testament, en échange de quoi ils reçurent une importante somme d’argent de sa veuve. Peu après la mort cette dernière, survenue en 1866, son filleul, Albin Isnard-Cancelade conteste le testament de 1862, qu’il déclare faux, et se prétend l’héritier naturel de Bourguignon, bien qu’il ait été exclu de sa succession par deux fois. Des professeurs à la faculté de droit de Paris – G. Demante, A. Vallete et A. Duverger – ont même été consultés sur l’affaire. Ils concluent à la non-recevabilité de la demande d’Isnard-Cancelade. Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context https://odyssee.univ-amu.fr/items/show/173 Nullité (droit) Successions et héritages -- Provence (France) -- 19e siècle https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/321/RES-20879_Bedarride_Traite-dol_1.pdf aef36b489467d05dcd594d5094dab469 PDF Text Text TRAITÉ DU DOL ET DE LA FRAUDE EN MATIÈRE CIVILE ET COMMERCIALE PAR AVOCAT A LA S. COUR BÉDARBIUll, D’ AP P E L D’ AIX , ANCIEN BATO NNIER. PARIS , COUltCIÉR , LIB R A IR ER U E IIAUTEFEUILLE , 9 ; DURAND, LIBRAIRE, RUE DES GRÈS ; VEUVE THOREL, LIBRAIRE , PLACE DU PANTHÉON. AIX, AUBIN, LIBRAIRE-ÉDITEUR, ■UIl LE CO U R8, 1. 1831. .J.ÛJ©o 31s<2jO ��TRAITÉ DU DDL ET DE LA FRAUDE EN MATIERE CIVILE ET COMMERCIALE. OBSERVATIONS PRELIMINAIRES. SOMMAIRE. 1. Nécessité de la bonne foi dans les conventions. 2. Rôle du dol et de la fraude dans les causes viciant les engagements. 3. Causes de leur développement. 4. Motifs de la sévérité mise par le législateur à leur admission. 5. Pourquoi il a exigé que les faits invoqués fussent gra­ ves, précis et concordants. 6. Difficultés de la mission confiée aux tribunaux. 7. Utilité de se bien pénétrer de l’esprit de la loi. 8. La faveur due au titre ne saurait faire repousser, sans instruction, les reproches adressés à sa sincérité. 9. L’admissibilité de la preuve orale était une véritable nécessité. �2 TRAITÉ 10. Inapplicabilité de la maxime odia restringenda à la de­ mande en nullité pour dol ou fraude. 11. Eléments d’appréciation pour l’admissibilité de la preuve. 12. Différences entre le dol et la fraude. 13. Division. 1. — Les engagements divers que contractent les citoyens doivent, pour être justes, provenir d’une vo­ lonté spontanée et libre; la loi, chargée d’en assurer l’exécution, devait donc veiller à la pureté de leur ori­ gine, non moins qu’à la sincérité de cette exécution elle-même. Il était en effet facile de prévoir que, dans bien de cas, l’acte, sous une apparence irréprochable, ne serait qu’une odieuse tentative de spoliation. De là les con­ ditions exigées pour la validité du contrat, conditions dont l’accomplissement devient la garantie et la preuve de la bonne foi réciproque des parties. 2. — Le dol et la fraude occupent un rang distingué dans les causes pouvant vicier la convention. Les ténè­ bres, dans lesquelles ils s’enveloppent, augmentent leurs chances de succès, les mille détours, à travers lesquels ils se jouent, parviennent souvent à triompher de la volonté expresse de la loi, et à tromper la sagacité de la justice, réduite à les soupçonner sans pouvoir les atteindre. Un pareil résultat ne pouvait échapper aux regards avides de la mauvaise foi, et ce qui prouve qu’elle ne l’a pas négligé, c’est le développement considérable �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 3 que des litiges journaliers signalent dans les faits de dol et de fraude. 3. — Nous laisserons au moraliste à apprécier les causes de ce développement. Peut-être conviendrait-il de les attribuer à ce culte qu’on a, de nos jours, érigé à l’intérêt matériel; à cet agiotage funeste, attaquant chaque jour les sources du crédit public et frappant au cœur la morale elle-même; à la tolérance pour ces pré­ tendues opérations industrielles dont les actions, se­ mant partout la misère et la ruine, excitent une avidité effrénée qu’on s’efforcerait en vain de retenir dans les bornes de la raison et de la justice. Quoi qu’il en soit, un semblable état de choses ap­ pelle un prompt remède, et ce remède est heureu­ sement dans les mains de la justice. 4. — Sans doute la loi pourrait être plus sévère, mais on ne doit pas perdre de vue la position délicate dans laquelle se trouvait le législateur. La prudence qu’il conseille dans l’appréciation du dol et de la fraude est une conséquence de cette position. Croire facilement au dol et à la fraude, accueillir favorablement la plainte, l’admettre avec la même facilité, eût été peut-être un moyen de les décourager, d’en arrêter le dévelop­ pement et, dans tous les cas, d’en assurer la répression en la rendant plus fréquente. Mais, d’autre part, à com­ bien d’inconvénients ne s’exposait-on pas ! A combien de dangers n’abandonnait-on pas les droits les plus lé­ gitimes, les plus sacrés! S’il est vrai qu’il n’existe que �-A TRAITÉ trop de gens disposés à recourir à des moyens illégi­ times et à se créer des ressources aux dépens de leurs dupes, n’est-il pas également certain qu’il en est en aussi grand nombre qui crieraient au doî et h la fraude, dès qu’on voudrait les contraindre à exécuter un enga­ gement ne leur offrant plus l’avantage qu’ils s’en étaient promis. D’autre part, s’il existe des créanciers peu scru­ puleux , il n’est pas rare non plus de trouver des dé­ biteurs de mauvaise foi, tâchant de se soustraire à une obligation régulièrement consentie et librement con­ tractée. Or, s’il importe de veiller à l’intérêt de ceux que la déloyauté opprime, il convient de protéger également les droits honorablement acquis et injustement déniés, en un mot, il ne fallait pas, pour empêcher la fraude des créanciers contre les débiteurs, encourager et fa­ voriser celle des débiteurs contre les créanciers. 5. — C’était le moyen de concilier ces divers in­ térêts qu’il convenait d’adopter. Or, ce moyen les faits accomplis l’indiquaient naturellement ; l’acte écrit fait supposer un consentement régulier, c’était là une pré­ somption légale qu’on ne pouvait mettre de côté. En conséquence, l’acte devait faire foi de ce qu’il ren­ ferme et être exécuté, tant que le vice dont on le pré­ tend souillé n’est pas établi. L’allégation de l’existence de ce vice impose à son auteur le devoir d’en fournir la preuve, cette preuve résultera de titres écrits ou de dé­ positions orales , mais elle ne sera recevable que si les faits cotés sont graves, précis et concordants. Elle sera �DU DOL ET DE t A FRAUDE. même inutile si des présomptions, ayant ce triple ca­ ractère, peuvent dès à présent former la conviction du juge.1 Voilà ce que le législateur a cru devoir faire ; voilà la ligne de conduite qu’il a trouvée toute tracée dans les législations précédentes. Sans doute la difficulté de la preuve assurera, comme ses incertitudes, la réus­ site du dol et de la fraude dans quelques hypothèses. Mais le mal serait-il moindre, si, pour atteindre plus facilement le dol, on se fût exposé à condamner quel­ quefois la bonne foi elle-même? Le choix fait par le lé­ gislateur, entre ces deux dangers, ne saurait donc lui mériter le reproche de faiblesse ou d’indulgence. C’est aux magistrats à féconder, dans l’application, le germe de répression renfermé dans la loi. L’appré­ ciation laissée à leur prudence et à leurs lumières, la recevabilité de la preuve testimoniale, l’admissibilité de celle par présomptions, sont autant de moyens pro­ pres à atteindre ce but si désirable, si intéressant pour l’ordre public lui-même. 6. — Nous ne nous dissimulons pas le caractère de la mission confiée aux tribunaux. Les procès en dol ou fraude offrent, non une question de droit, mais une pure question de fait. Les circonstances dont on se plaint existent-elles? Sont-elles prouvées? Caractérisent-elles le dol ou la fraude? Tels sont les points uniques que ces * Dolum ex indiciis perspicuis probari convertit, L. 6, Cod. de Dolo �6 TRAITÉ procès donneront à résoudre. Dons une difficulté de cette nature, le magistrat n’a de guide assuré que sa conscience, d’autre élément dedéçision que son opinion elle-même. Dès-lors, vouloir offrir des règles à leur ap­ préciation, c’est paraître tenter une entreprise sans uti­ lité et sans but. Cependant, il est des notions que le juge ne doit pas négliger, alors même qu’il obéit aux inspirations de sa conscience. Il ne suffit pas qu’une cause soit équitable, il faut qu’elle soit, de plus, avouée par le droit. Or, éclairer les principes, les poser net­ tement, en déduire les conséquences, c’est encore se rendre utile en offrant des bases légales à cette appré­ ciation souveraine. C’est ce que nous venons faire en traitant une ma­ tière trop négligée de nos jours. Le Traité de M. Char­ don a quelque peu vieilli, et nul autre que lui n’a traité le dol et la fraude d’une manière spéciale. Puissent nos elforls contribuer à leur répression ! 7. — Pour atteindre à cette répression, il faut que les magistrats se pénètrent bien de l’esprit de la loi. Dans les procès de ce genre, le défendeur à la nullité fait les plus pressants appels à l’autorité du titre, sur­ tout lorsque ce titre est authentique ; à l’entendre, il ne faut, sans mettre en péril les choses les plus sacrées, lui porter aucune atteinte ou en amoindrir la puissance. 8. — Oui, il importe que le titre soit respecté. Une convention légitime ne doit pas rester un vain mot. Mais tout cela ne peut et ne doit faire repousser, sans �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 7 instruction, les reproches d’illégitimité adressés au con­ trat. La faveur accordée au titre par le législateur, n’est que la conséquence de la présomption que ce litre est loyalement intervenu et que l’obligation qu’il crée est légalement contractée. C’est donc vouloir en mécon­ naître le caractère que de prétendre la convertir en une arme porteetrice du dol ou de la fraude. Le législateur y a si peu songé, qu’il n’hésite pas à anéantir le titre, lorsque le reproche est justifié, et c’est à la preuve testimoniale qu’il demande les fondements de ce reproche. L’admissibilité de la preuve orale, con­ tre un titre écrit, indique bien le prix qu’il attache à la répression de tout ce qui altère la pureté et la loyauté du contrat. 9. — Au reste, l’admissibilité de la preuve orale était une véritable nécessité. Le dol et la fraude se gar­ dent bien délaisser après eux des traces écrites. Vouloir des titres écrits ou seulement un commencement de preu­ ves, c’était renoncer à l’espérance de toute répression. Cette considération avait paru si décisive à nos anciens jurisconsultes, qu’elle les avait même porté à se mon­ trer peu exigeants sur les résultats de la preuve orale. La fraude, dit Dumoulin, éloigne les témoins au lieu de les appeler, quare non itn exacte probationes de jure exiguunlur....... Aiioquin Jacillissime esset sopliislicalione verborum, seu per verbales actus, quotidie élu­ dere consuetudinem. 1 1 Ancienne coutume de Paris, § 23, n° 62. �8 TBAITÉ Simulationem probari ex indiciis et conjecturis, probationesque imperfcelas, nimisque intégras admitli. 1 Ce qui était vrai à cette époque,n’a pas cessé de l’être, ou mieux l’est devenu plus encore aujourd’hui. Tout a progressé depuis lors, et le dol et la fraude ne sont cer­ tes pas restés en arrière. On pourrait donc enseigner encore aujourd’hui qu’on doit non-seulement admettre la preuve testimoniale, ce qui ne fait pas douté, mais encore qu’on ne doit pas trop se montrer sévère sur ses résultats. 10. — Cependant, nous avons entendu souvent sou­ tenir le contraire. Les nullités, a-t-on dit, sont odieuses, il faut donc se garder de les encourager, Odia reslringenda. Il n’y a de nullités odieuses que celles s’adres­ sant à la forme, sans pouvoir atteindre le fonds du droit. Qu’importe, en effet, comme le dit un jurisconsulte mo­ derne, 2 dans le for intérieur, l’irrégularité d’une de­ mande dans la forme, si celte demande est juste au fonds? Mais la nullité d’un acte couvrant sous sa perfection apparente un traité injuste, arraché par le dol ou sug­ géré par la fraude, n’est qu’une légitime satisfaction à la bonne foi indignement abusée ; loin d’offrir quelque chose d’odieux, ce résultat n’a rien que de très moral et de très juste. Ce qui serait véritablement odieux, ce serait d’en1 Leferon, sur l’art. 1Î5, Coutume de Bordeaux, titre Au retrait lignager. 8 Solon, des Nxdlilês, introduction, p. vi. �& tourer d’une sollicitude quelconque l’auteur présumé d’une fraude coupable, de contribuer, par une sévérité intempestive, à rendre la découverte dudol impossible, et d’assurer ainsi le triomphe d’une spoliation auda­ cieusement exécutée. L’esprit de la loi repousse et devait repousser un pa­ reil résultat. Les efforts des magistrats tendront sans cesse à en empêcher la réalisation. Ce n’est pas par des considérations pareilles que la demande en preuve doit être repoussée. Les invoquer, c’est se placer dans une contradiction flagrante avec la loi, avec la morale, avec la vérité. DU DOL ET DE LA FRAUDE. 11. — C’est dans les faits du procès, dans les cir­ constances ayant précédé, accompagné et suivi le con­ trat; c’est dans la position des parties, dans la nature de la convention, dans les faits dont on demande la preuve, que se puiseront les éléments d’appréciation de son admissibilité. Ce que les magistrats ne doivent jamais perdre de vue, c’est que le dol et la fraude sont difficiles à justifier; c’est que si la condamnation injuste est à jamais regrettable, il importe peu que celte condamnation doive méconnaître des droits lé­ gitimes ou consacrer une prétention déloyale. C’est donc à concilier tous les intérêts qu’ils doivent tendre sans cesse. Ils y aboutiront en portant dans l’examen des difficultés qu’ils auront à résoudre les saines no­ tions de l’équité et dudroit. 12. — Les mots dol et fraude sont souvent réunis et �10 TRAITÉ confondus dans les œuvres de nos jurisconsultes. Cette confusion, qui n’existait pas dans le droit romain, est inadmissible. Sans doute, le dolet la fraude ont des ca­ ractères communs, subissent dans leur recherche l’em­ pire de principes analogues, produisent des effets iden­ tiques. Mais il y a entre eux des différences notables dans leur nature, dans leur origine, souvent même dans leurs résultats. Ainsi, le dol ne peut exister sans l’emploi de ma­ nœuvres, imputables à l’une des parties, ou exécutées dans son intérêt par un tiers. La fraude, au contraire, ne réside le plus souvent que dans l’exécution d’une convention licite et juste, elle n’exige aucune manœuvre; elle est, dans certain cas, concertée entre toutes les parties contractantes. Le dol vicie essentiellement le contrat. La fraude, même convenue, n’a souvent aucune in­ fluence sur la validité et, conséquemment, sur l’exé­ cution à donner à la convention. Aussi, verrons-nous que la plainte en fraude n’est pas toujours permise, tandis que celle en dol ne saurait, dans aucun cas, être refusée à la partie lésée. 13. — Ces différences tracent naturellement notre division. Nous devons d’abord examiner le dol, sa dé­ finition, ses caractères, la preuve de son existence, scs effets. Nous traiterons ensuite de la fraude, selon qu’elle a eu pour objet ou de tromper la partie, ou de nuire à des tiers, ou d’éluder la loi, ce qui comprend le vaste champ des simulations. �Dü DOL ET DE LA FRAUDE. CHAPITRE I” . D É F IN IT I O N DD DO !. SOMMAIRE.. 14. Comment Servius avait défini le dol, vices de cette définition. 15. Définition donnée par Labeon, admise par les juriscon­ sultes. 16. A passé dans notre droit. 17. Cas dans lesquels le dol dégénère en délit. 18. Différence de l’action en répression du délit d’avec celle en réparation du dol. 19. La décision au correctionnel ne crée aucune fin de nonrecevoir contre l’action ultérieure pour dol. 14. — Le jurisconsulte Servius avait défini le dol en ces termes : Macliinationem quamdam, allerius decipiendi causa, cum aliud simulalur et aliud agilur. �12 t r a it é Les principes du droit romain sur la matière , ren­ daient cette définition inacceptable par sa trop grande généralité. Nous verrons en effet, tout à l’heure, que le dol n’était pas toujours pris dans la même acception, malgré que dans tous les cas on pût relever les carac­ tères exigés par Servius. C’est par cette observation que Labeon contestait la justesse de la définition donnée par Servius. On peut, disait-il, tromper sans dissimulation; d’autre part, une dissimulation certaine n’est pas toujours et nécessai­ rement répréhensible, dans le cas, par exemple, où elle n’a pour but que de protéger son intérêt légitime ou celui d’un tiers : Posse sine dissimulatione ici agi, ut qui* circumvenialur ; posse et sine dolo mata aliuil agi, aliud simulari, sicuti faciunt qui per ejus modi dissimulalionem deserviant et luentiir vel sua, vel aliéna. 15. — Il fallait donc pour le dol une désignation qui ne s’appliquât qu’à lui et qui le caractérisât d’une ma­ nière précise et non équivoque. En conséquence, La­ beon le définissait : Omnis callidilas, fallcicia, macliinalio, ad circumveniendum, jallendum, decipiendum allerum adhibila. ' Celte définition fut admise par les jurisconsultes ro­ mains , elle répondait parfaitement à l’idée qu’on peut se faire du dol et des caractères le constituant. En effet, le concours de manœuvres déloyales et d’un préjudice pour la partie contractante, détermine nettement la na1 L. 1, Dig., § 2, de dolo malo. �DU DOD ET DE LA FRA UDE. 13 ture du dol et son objet, indique le double fondement de l’action ouverte à celui qui en a été victime, action qu’Ulpien explique en ces termes : Ne vel Mis malilia sua sit lucrosa, vel islis simplicilas clamnosa. 16- — Notre droit a recueilli sur ce point les erre­ ments du droit romain. Aujourd’hui donc, comme à cette époque, on doit considérer comme dol punis­ sable toute espèce de manœuvres, de finesses, d’ar­ tifices, employés pour entretenir une personne dans l’erreur qui la détermine à une convention préjudi­ ciable à ses intérêts, ou qui la détourne de faire une chose utile. 1 17. — Le dol dégénère en véritable délit, lorsque les manœuvres qui le constituent atteignent une gra­ vité telle, que l’ordre public exige autre chose que l’an­ nulation du contrat, avec dommages-intérêts. En consé­ quence, le préjudice provoqué, soit par l’emploi de faux noms ou de fausses qualités, soit par des manœuvres ayant eu pour objet de persuader l’existence de fausses entreprises, d’un pouvoir ou d’un crédit imaginaire, de faire naître l’espérance ou la crainte d’un succès, d’un accident ou de tout autre événement chimérique, est une véritable escroquerie entraînant l’application d’une peine corporelle.2 18. — Notre sujet se restreignant au dol en matière 1 Toullier, tom. vi, n° 87. * Art. 405, Cod. pén. �14 traité civile, nous n’avions à indiquer ce qui précède que pour en déduire celte conséquence. La loi distingue formel­ lement l’escroquerie du simple dol, dès-lors, le fait insuffisant pour constituer le délit puni par l’article 4()o du Code pénal, peut créer une action en nullité de la convention et en dommages-intérêts. Celle action peut être intentée soit principalement, soit accessoire­ ment à l’instance correctionnelle. Mais quelle que soit la décision de celle-ci, aucune fin de non-recevoir ne saurait être opposée à l’exercice de la première. En matière de délits, comme en matière de crimes, l’intention est seule constitutive de la culpabilité. Les juges correctionnels décident donc plutôt une question intentionnelle qu’une question de fait. Aussi, l’acquit­ tement prononcé ne prouve qu’une seule chose : l’ab­ sence de criminalité. Reste donc le fait matériel, dont les conséquences, plus ou moins nuisibles, peuvent être déférées à une autre juridiction.Si ce fait est imputable au prévenu, s’il est le produit de la ruse et du mensonge, ce prévenu, déchargé de la peine d’un délit non dé­ montré, resterait passible de la réparation du préjudice naissant du fait qu’il aurait commis. Ainsi la loi civile atteindra comme dol ce que la loi criminelle n’a pu atteindre comme escroquerie. Mais ce qu’il importe de remarquer, c’est que la compétence des tribunaux correctionnels est nécessairement subor­ donnée à la constatation du délit.; qu’elle disparaît avec celui-ci. Dès-lors, en cas d’acquittement, les juges cor­ rectionnels ne peuvent statuer sur les prétentions de la partie civile, ni lui adjuger aucuns dommages-intérêts. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 15 Ils doivent donc la déclarer non-recevable et la con­ damner aux dépens. 19. — Mais cette décision ne fait nul obstacle à l’introduction d’une action en nullité, ou en dommagesintérêts devant les tribunaux ordinaires. L’action civile pour dol diffère essentiellement de l’action civile pour escroquerie : chacune de ses actions a ses caractères spéciaux, obéit à des principes particuliers, reconnaît une compétence distincte. Conséquemment, la chose jugée sur la dernière n’est jamais opposable à l’action postérieure en dol. Elle ne produit d’autre effet que de rendre à tout jamais impossible, une poursuite en es­ croquerie. Mais le fait motivant celle-ci est de nature à consti­ tuer un dol. Il peut donc donner naissance à l’action ou à l’exception que le dol crée. On pourrait d’autant moins invoquer la maxime non bis in idem, que le juge correctionnel non-seulement n’a pas connu du dol, mais qu’il ne pouvait en connaître. Sans doute, c’est le même fait qu’il a eu à apprécier, mais son appréciation n’a dû et pu porter que sur le caractère de délit attribué à ce fait. N’oublions pas que l’article 560 du Code d’instruction criminelle appelle fait, l’accusation elle-même, le crime ou le délit qu’elle qualifie, et non l’acte matériel à raison duquel elle est intervenue. 1 La décision crée la chose jugée sur celte 1 Legraverend, t. i,pag. 339,400;—Mangin, de VAction publique. Jt. it, pag. 344. �S6 TRAITE criminalité, laquelle disparaissant fait place à un fait purement civil, sur les conséquences légales duquel rien n’a été statué, parce qu’elles n’ont jamais été en question. 1 SECTION I". — CARACTÈRES DU DOL. SOMMAIRE. 20. Pourquoi le législateur n’a pas considéré comme moyens de nullité tout ce qui s’écarte de la stricte bonne foi. 21. A quelles conditions devra-t-on reconnaître le dol? 22. Première condition, il faut que les manœuvres ou ar­ tifices aient été de nature à faire illusion. 23. Conséquence. Tout mensonge, toute ruse n’équivaut pas au dol. 24. Opinion de Pothier à cet égard. 25. C’est donc sur la nature et la gravité des moyens em­ ployés que devra se porter l’attention du juge. 26. Faut-il que, comme la violence, le dol ait dû faire im­ pression sur un esprit raisonnable ? 27. L’état moral delà partie exercera toujours une grande influence. 1 Cass., 3 juillet 4844, D. P. 44, 4,64. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 28. Quid si elle était dans un état presque habituel d’insa­ nité d’esprit? 29. De la dépendance dans laquelle une des parties serait à l’égard de l’autre ? 30. L’appréciation du juge est souveraine. 31. Seconde condition. Le dol doit avoir déterminé le con­ trat. 32. La préexistence de l’intention de contracter exclut donc l’action en nullité, mais laisse subsister celle en dommages-intérêts. 33. Troisième condition. Le dol doit être le fait de la partie. — Conséquence. 34. Droits de la partie lésée contre l’auteur du dol. 35. Exceptions à la règle du maintien de l'acte : 1° lors­ que les avantages produits par le dol ne résultent pas d’une obligation. 36. 2° Lorsque la partie étrangère au dol en a connu l’existencê au moment du contrat. 37. Quatrième condition. Le dol doit avoir occasioné un préjudice. 38. Exigences du droit romain : ConsUium fraudls cventus damni. 39. En quoi ces exigences ont perdu de leur importance en droit français. 40. Cependant, si le préjudice est dénié, c’est au plai­ gnant à en justifier l’existence 41. L'existence d’un préjudice moral ferait-elle annuler le contrat ? 20. — L’équité et la morale exigent que les parties contractantes agissent, l’une envers l’autre, avec la plus entière bonne foi. De là cette conséquence, que les traités faits au mépris de cette prescription devraient être considérés comme incapables de produire un lien légal. Mais il est, en législation, des nécessités invincibles. i 2 �•18 TRAITÉ On ne pouvait proscrire tout ce que l’exacte probité réprouve, sans exiger des hommes une perfection n’exis­ tant nulle part, sans tomber dans les plus grands in­ convénients, sans s’exposer à jeter la plus grande per­ turbation dans les transactions de la vie sociale. Aussi n’a-t-on pas lait dépendre le sort des contrats de l’existence avérée de toute ruse, de tout mensonge. Le dol seul les annulle, et, par dol, le législateur entend les manœuvres et artifices ayant créé l’erreur préjudi­ ciable à l’une des parties. 21. — Pour tomber sous le coup de la loi, ces arti­ fices et manœuvres doivent offrir dans leur conception, dans leur emploi, une gravité facilement appréciable. C’est ainsi que la doctrine et la jurisprudence l’ont depuis longtemps consacré. Cette gravité résultera de certaines conditions sur lesquelles le juge devra tout d’abord porter son investigation. 22. — La première de ces conditions est que les manœuvres et artifices aient été de nature à faire il­ lusion à la personne trompée. La peine édictée contre le dol a surtout pour objet la juste réparation due à celui qui en a été victime. C’est à titre de dédommagement, que la loi accorde la nullité de l’acte, et, suivant les cas, une allocation de dommages-intérêts. Or, un dédom­ magement quelconque n’est dû qu’à celui qu’une force majeure a seule entraîné, qui n’a succombé que par l’ef­ fet d’une violence morale qu’il ne pouvait ni prévoir, ni empêcher. �DP DOL ET DE LA FRAUDE. 19 Dans le cas contraire, celui qui se plaint a lui-même à se reprocher la légèreté de sa conduite, la foi qu’il a imprudemment accordée,lorsque des investigations,que son intérêt lui prescrivait, l’auraient mis à même de dé­ couvrir la ruse dont il a été victime. Conséquemment, lui accorder une réparation, serait récompenser son im­ prudence. Or, la loi doit bien protéger celui qui n’a pu se défendre, mais elle n’a aucune obligation envers celui qui,pouvant se protéger lui-même efficacement,a né­ gligé ou dédaigné de le faire. 25- — C’est en ce sens, que nous disions tout à l’heure, que tout mensonge, que toute ruse ne donne pas ouverture à l’action en dol, cependant, le résultat de l’un peut être identique à celui que l’autre produirait; c’est-à-dire qu’un préjudice grave a pu être réellement causé par la ruse ou le mensonge. Mais l’un et l’autre, se produisant simplement, pouvaient être reconnus. L’im­ prudence de la partie leur a seule donné l’effet qu’ils ont produit, il n’y a donc plus qu’une dissimulation que la loi et la morale réprouvent, mais qui ne peut consti­ tuer le dol puni par l’article 1116 du Code civil. 24. — « Dans le for intérieur, dit Pothier, on doit regarder, comme contraire à la bonne foi, tout ce qui s’écarte tant soit peu de la sincérité la plus exacte, la plus scrupuleuse; la seule dissimulation sur ce qui con­ cerne la chose faisant l’objet du marché, et que la partie avec qui je contracte aurait intérêt de savoir, est con­ traire à la bonne foi. :- ' �20 TRAITÉ « Dans le for extérieur, une partie ne serait pas écoutée à se plaindre de ces légères atteintes que celui, avec qui elle a contracté, a données à la bonne foi, autre­ ment il y aurait un trop grand nombre de conventions qui seraient dans le cas d’être rescindées. Il n’y a que ce qui blesse ouvertement la bonne foi qui soit, dans ce for, regardé comme un vrai dol, tel que toutes les mau­ vaises manœuvres et tous les mauvais artifices qu’une partie aurait employés pour engager l’autre à con­ tracter. 1 » Vainement donc prouverait-on qu’on a été entraîné par la ruse, déterminé par le mensonge. Si les pré­ cautions ordinaires pouvaient déjouer la ruse, démas­ quer le mensonge, l’acte doit être maintenu. Il n'y a dol punissable que lorsque l’erreur inférée s’est, pro­ duite par des moyens de nature à convaincre de la vé­ rité de la fausse allégation, à endormir la vigilance et à rendre vaines toutes investigations. 25. — Il résulte de là que c’est surtout sur la na­ ture des moyens employés, sur leur gravité, que le plaignant doit appeler l’attention de la justice. C’est cette appréciation qui fournira la solution du litige. Dès-lors, la question soulevée par la poursuite du dol est plutôt une question de fait, qu’une difficulté de droit. Les manœuvres et artifices signalés existent-ils? Ontils la gravité indispensable pour faire résoudre le 1 Des Oblig., n” 30. �DU DOD ET DE LA FRAUDE. 21 contrat? Telles seront, en dernière analyse, les seules, les véritables difficultés. Ce caractère du litige laisse une grande part à l’arbi­ trage souverain du juge. Il est cependant quelques prin­ cipes de nature sinon à commander, du moins à diriger l’exercice de ce pouvoir. En voici notamment qu’on ne doit pas négliger. 26. — L’article 1112 du Code civil, qui punit la violence, exige pour l’atteindre qu’elle ait été de nature à faire impression sur un esprit raisonnable ; doit-on exiger ce caractère en matière de dol? Il y a entre la violence et le dol cette différence : que la première, s’annonçant par des actes matériels, sera parfaitement appréciable dans ses divers degrés. Elle procédera d’ailleurs, et presque toujours, par les mêmes moyens, et l’on comprend que, pour en juger les effets, on ait exigé que les actes la caractérisant aient pu faire une grave impression, au moins sur une intelligence éclairée, sur une raison ordinaire. Le dol, au contraire, confond la raison et se joue de l’intelligence. Insaisissable dans la pensée qui le conçoit, protégé par la fraude présidant à son exécution, il sait faire illusion au plus habile. Chaque espèce devra donc se résoudre par les moyens qui lui seront propres. On - ne se demandera pas si un esprit raisonnable aurait ou non succombé, la question posée sera uniquement cel­ le-ci : le demandeur a-t-il cédé et dû céder aux ma­ nœuvres déployées pour pervertir sa volonté et égarer son consentement ? �22 TRAITÉ 27. — Mais l’état moral de la partie exercera tou­ jours une puissante influence sur la décision. La loi protège plus efficacement le mineur, parce qu’elle le suppose plus accessible aux suggestions de la mauvaise foi. Mais il est des majeurs dont la volonté, inerte et faible, est plus facilement entraînée que ne le serait, dans la môme occurrence, celle de certains mineurs. La pro­ tection due à ceux-ci doit donc les entourer dans de certaines limites. Le dol sera d’autant plus à supposer à leur égard, qu’ils étaient pour lui une proie plus facile et plus sûre. 28. — Par une supériorité de raisons, le dol serait plus facilement admis, s’il était argué que la victime se trouvait dans un état habituel d’insanité d’esprit. Dans une pareille hypothèse, on ne s’appesantirait pas trop sur la gravité ordinairement exigée pour les ma­ nœuvres constituant le dol. La simple obsession pour­ rait suffire, c’est ce qui a été admis pour la captation. On sait que, pour anuuller une libéralité imputée à la captation, on exige de celle-ci un caractère frau­ duleux et dolosif. Il faut conséquemment qu’elle ait été accompagnée de manœuvres tendant à fausser la volonté du donateur ou du testateur. Mais de simples démar­ ches, fréquemment répétées, afin d’obtenir une libé­ ralité, lorsqu’elles s’adressent à un individu dans un état d’imbécillité ou de démence presque habituel, ont été jugées constituer le dol punissable. C’est no­ tamment ce que la Cour d’Aix a décidé, le 3 juin 1845, par la confirmation d’un jugement du Tribunal de �DU DOL ET DE LA Eli AUDE. 23 Toulon , annulant une libéralité faite par la dame Pourriac à une de ses nièces. 29. — Nous n’hésitons pas non plus à considérer, comme un élément essentiel d’appréciation, la dépen­ dance dans laquelle seraient respectivement les parties au moment de l’acte, même sous le rapport de l’intérêt pécuniaire. Des poursuites rigoureuses, exercées par un créancier contre les biens ou contre la personne de son débiteur, peuvent placer celui-ci dans une position dont il a été facile d’abuser, en lui arrachant le sacrifice d’une partie plus ou moins forte de sa fortune. Un acte ainsi obtenu n’est-il pas réellement le produit d’une véritable violence, et ne devra-t-on pas l’apprécier sé­ vèrement sur la plainte de la partie intéressée ? Sans doute les poursuites du créancier sontl’exercice d’un droit. Mais si elles n’ont pour objet que de forcer la main au débiteur, si le sacrifice consommé par l’acte attaqué n’a aucun motif sérieux , s’il est dé­ montré qu’il n’est uniquement que le résultat re­ cherché de, et par, la poursuite, faudra-t-il laisser le créancier possesseur paisible de ce qu’il aura ainsi frau­ duleusement obtenu?. Nous ne le pensons pas : Nemini sua fraus palrocinari debet. 30. — N’oublions pas, au reste, qu’en cette ma­ tière les tribunaux prononcent comme le fairait un jury. Il suffit qu’ils soient convaincus de la gravité du dol, pour qu’ils soient autorisés à en anéantir le pro­ duit. Cette gravité est relative ; elle se détermine tantôt par la finesse de l’artifice, tantôt par l’âge, le sexe, la �rRAITIi condition des parties. Conséquemment tels et tels faits qui ne sauraient constituer le dol à l’endroit de l’un, le constitueront pour l’autre. Nous le répétons, la loi s’en rapporte entièrement à la prudence des tribunaux, et, sans leur demander compte des éléments de leur con­ viction, elle l’accepte comme l ’arbitre souverain du litige 31. - La seconde condition, pour que le dol annulle le contrat, est que sans son emploi, il n’eût pas existé de convention. Qu’il ait été, dès-lors, la cause unique et déterminante du consentement, clans causam contractai. La nullité résultant du dol est une peine en même temps qu’une réparation. Cette dernière doit s’étendre à toutes les conséquences nuisibles, et ce résultat n’est nullement inconciliable avec l’existence de l’acte at­ taqué. Or, pourquoi anéantir celui-ci lorsque la volonté de le consentir existait chez toutes les parties. Malgré que la volonté de l’une d’elles ait été plus tard per­ vertie par des manoeuvres coupables, l’acte n’en est pas moins intervenu librement. Il suffît donc, dans cette hypothèse, que le préjudice résultant du dol exercé dans l’exécution de celle pensée soit entièrement ré­ paré, à moins que la circonstance sur laquelle on a été trompé soit de telle nature que sa connaissance eût fait abandonner toute idée de traiter. p 1 Cass., 27 août 1836; — 5 décembre 1838, J. D. P., tom. i, 1839, 263. *- �mmm. DU DOL ET DE LA FRAUDE. 25 32. — Ainsi, la certitude de la volonté de con­ tracter avant et indépendamment de toute manœuvre, est exclusive de toute poursuite en nullité de l’acte. Le traité renferme un lien légal qu’il faut respecter, tout en ramenant son exécution dans les limites légitimes, que la convention devait avoir dans la pensée com­ mune des parties. Mais le maintien de l’acte ne serait ni équitable ni lo­ gique, lorsque, sans intention de contracter, la partie poursuivante n’a été déterminée à le faire que par les manœuvres dolosives dont elle se plaint. Il importe que le dol soit poursuivi et atteint dans tous les effets qu'il a produit , or, dans l’espèce, l’existence de l’acte n’est elle-même qu’un de ces effets, dès-lors elle doit être condamnée et proscrite. Il n’y a donc, en général, de nullité forcée que lors­ que le contrat a été inspiré par le dol. S’il est certain que la partie était décidée à traiter, de telle manière qu’elle l’eût fait, alors même qu’il n’y aurait eu aucun dol, l’acte est maintenu. Mais on ne doit respecter que ce qui est indépendant du dol.1 Conséquemment, tout ce qui n’est qu’une conséquence directe de celui-ci doit être corrigé. On doit donc , tout en maintenant l’acte, soit annuler les clauses dues aux manœuvres repro­ chées, soit allouer des dommages-intérêts suffisant pour réparer intégralement tout préjudice. La troisième condition pour que le dol soit 1 Cass., 19 janv. 1841. V5& �2<) TB Al T É punissable, c’est qu’il ait été commis par celui avec qui on a contracté. Nul ne peut répondre que de son pro­ pre fait, que de sa faute. En conséquence, si la partie attaquée n’a réellement ni connu le dol, ni coopéré aux manœuvres qui le constituent, sa bonne foi rend le contrat inattaquable, et en assure l’exécution. 34. — Mais cette conséquence ne fait nul obstacle à ce que la partie lésée poursuive et obtienne la répara­ tion du préjudice qu’elle éprouve. L’auteur du dol, quel qu’il soit, est tenu de cette réparation, alors même qu’il ne dût retirer aucun avantage personnel du traité déterminé par ses manœuvres. 35. — Cette règle reçoit cependant des exceptions, et la partie étrangère au dol perd tous les avantages qu’il en avait retiré : 1° Lorsque ces avantages, ne résultant pas d’une obligation contractée en sa faveur, ne lui sont acquis que par sa qualité, ou par une disposition formelle de la loi. Ainsi la renonciation, annulée comme produite par le dol, serait censée n’avoir jamais existé, et l’héri­ tier appelé au profit de cette renonciation perdrait tous ses droits. Il serait en conséquence tenu de restituer l’hérédité qu’il aurait déjà appréhendée, alors même qu’il eût ignoré l’existence du dol ; 36- — 2° Lorsque la partie contractante, sans être lui-même l’auteur du dol, en a connu l’existence au moment du contrat. Connaître un fait réprouvable aux yeux de la justice, et vouloir en recueillir les fruits, �DU DOL ET D15 EA FRAUDE. 27 c’est se rendre complice de ce fait, à la consommation duquel on se prête sciemment. Tl est donc juste de pri­ ver le complice, tout au moins, des gains illicites de­ vant lesquels il n’a pas reculé. 37. — Enfin, la quatrième condition pour l’imputa­ bilité du dol, c’est qu’un préjudice ait été causé. Le dol, avons-nous dit, nécessite une peine et une réparation. Il n’existe donc que lorsqu’il y a fait illicite chez l’un, préjudice chez l’autre. L’absence de tout préjudice en­ lèverait à la répression du dol son objet le plus essen­ tiel, et en rendrait la poursuite évidemment frustratoire. L’intérêt étant la mesure de l’action, et l’intérêt n’existant qu’autant qu’on est lésé, l’impossibilité de justifier de l’existence d’un préjudice quelconque, ren­ drait la partie plaignante non-recevable dans son action. 38. — Ainsi se retrouve dans notre droit ce double caractère que le droit romain exigeait pour le dol, à sa­ voir : Consilium fraudis, evenlus damni. Mais, sous l’em­ pire de cette législation, cette prescription avait une portée bien autre que celle qu’elle conserve aujour­ d’hui. Le droit romain reconnaissait un dol licite, dolus bonus, une fraude nuisible dans ses résultats, mais n’exigeant pas un concert préalable, fraus non in consitio sed in evenlu. Et tout cela devait être soigneuse­ ment distingué puisque l’action en dol était infamante. 59. — Cela n’existe plus en droit français. Sans doute nous reconnaissons des simulations licites, mais ces simulations ne sauraient être qualifiées dol, par la �28 TRAITÉ raison toute simple qu’elles sont ordinairement concer­ tées par les deux parties. L’action en dol n’est plus que ce qu’est l’action en fraude, et n’atteint jamais d’autres résultats que celle-ci. Donc, chez nous, le dol n’a qu’un acception impli­ quant nécessairement l’existence d’un préjudice. Ce ne sera jamais dans un but innocent ou inoffensif qu’on se livrera à des manœuvres, à des artifices destinés à entretenir une personne dans l’erreur qui la détermine à une convention préjudiciable à ses intérêts, ou qui la détourne de jaire une chose utile. D’autre part, comment admettre qu’une partie se plaigne d’un acte ne lui causant aucun grief. On no plaide pas pour le plaisir de plaider, surtout lorsque, sans espoir de rien gagner, on sait qu’on y perdra tou­ jours quelque chose. 49. — Quoi qu’il en soit, le dol n’existe que lors­ qu’il y a réellement préjudice. Conséquemment, si le défendeur soutient qu’il n’en a causé aucun, le deman­ deur aura l’obligation de prouver celui dont il se plaint. Mais on ne devra pas exiger que cejpréjudice soit né et actuel; il suffira qu’il y ait crainte fondée pour l’ave­ nir, probabilité môme d’une chance, pour que l’auteur du dol soit condamné, soit à faire cesser l’état des cho­ ses que ses artifices ont déterminé, soit à fournir tou­ tes les assurances éventuelles qui lui seront réclamées. 41. — L’existence d’un préjudice moral légitime­ rait l’action du poursuivant. Celui qui a été déterminé, �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 29 par artifices, à vendre une propriété qu’il affectionnait, et dont il ne se serait pas défait sans le dol employé, sera recevable à demander la nullité de la vente. Vaine­ ment le prix reçu serait-il proportionné à la valeur de la chose vendue; il n’en serait pas moins certain que la volonté du vendeur a été violentée; et si les manœu­ vres dont il se plaint ont réellement existé, son consen­ tement, surpris par ce moyen, manque d’une deses qua­ lités essentielles, et n’est par conséquent pas susceptible de créer un lien légal. Il n’y aura dans celte espèce qu’un préjudice moral; mais cet intérêt est aussi sacré qu’un intérêt matériel. Le dol ne peut pas plus léser l’un, que l’autre. Il résulte de ce qui précède que le dol n’agit pas tou­ jours d’une manière uniforme. Conséquemment nous avons à le distinguer dans les diverses parties de la con­ vention qu’il est dans les cas de vicier. Après en avoir recherché la nature, nous en fuirons ressortir les effets. mM SECTION II. — DES DIVERSES ESPÈCES DE DOL. 1m u e h B éi SOMMAIRE 42. Le droit romain distinguait le dol en bon ou mauvais. 43. Exemple d’un dol bon, dotus bonus! . / �TRAITE 44. Cette distinction n’existe plus sous l'empire du Code. 45. Elle a été cependant en quelque sorte conservée pour ce qui concerne la fraude. 46. Le dol ne peut être que personnel. En était-il de même en droit romain ? 47. Opinion de Merlin et de Toullier sur le dol réel. 48. Examen de la doctrine d’Ulpien, ce jurisconsulte a-t-il admis un dol réel? 49. En combien d’espèces se divise le dol ? 42. — Le droit romain appelait dol toute simula­ tion, tout artifice à l’aide duquel un acte perdait son véritable caractère, pour en revêtir un ne lui apparte­ nant réellement pas. De là la nécessité de distinguer le dol en bon et mauvais. Ce qui constituait le premier, était non-seulement l’absence de toute intention frau­ duleuse, mais encore, et surtout, le défaut de préju­ dice. C’est ce qui se déduit de l’observation de Labeon, rappelée par Ulpien : Posse et sine dolo malo aliud agi, aliud simulari, sicuti faciunt qui per ejusmodi dissimulalionem deserviant et luenlur vel sua, vel aliéna. 1 Ulpien nous enseigne de plus que le dol licite pou­ vait exister dans plusieurs circonstances, et que c’est pour enlever tout doute que l’epithète de mauvais avait été ajouté au mot dol : ISon fuit prætor contentus dolurn dicere, sed adjicit malum, quoniam veteres dolum etiam bonum dicebanl et pro solertia hoc nomen accipiebant maxime si adversus hoslem latronemve quis machinetur. ' �DU DUL ET 1)È LÀ FRAUDE. 31 Dans ces limites, la qualification de bon, donnée au dol, est irréprochable. Les artifices employés contre les ennemis ou les voleurs ne pouvaient certes faire encou­ rir le moindre blâme. Les uns et les autres auraient eu assez mauvaise grâce à se plaindre de ce qu’on avait dé­ joué leurs projets. Mais il n’en était pas de même x’elativement à certains actes auxquels on étendait les effets de cette dénomination. Ainsi, on considéra d’abord com­ me licite, le dol exercé sur le prix de vente des cho­ ses mobilières ou immobilières : In prclio emptionis et Dendilioms, disait Pomponius, naturaliler licel contrahentibus se circumvenireK. Mais cette maxime parut bientôt ce qu’elle était: par trop compromettante; aussi ne tarda-t-on pas à la réduire, dans la pratique, à une portée plus restreinte. On admit que cette faculté n’al­ lait jamais jusqu’à autoriser une lésion énorme; qu’elle ne devait s’entendre que du droit de vendre un peu plus cher ou d’acheter à un prix moindre que ne va­ lait la chose, en d’autres termes qu’il était loisible à chacun de rechercher un honnête avantage, condilionem suam facere meliorem. 43. — Un exemple ayant le mérite de caractériser le dolus bonus et de bien tracer en quoi il diffère du dol mauvais, est l’espèce citée par le jurisconsulte Paul, dans le § 3 de la loi 19, Dig. de negolüs gestis. « Chargé de faire mes affaires pendant mon absence, vous avez acquis une propriété que vous ne saviez pas 1 L. 16, § 4, Dig., de minoribus xxv annis. �32 TRAITÉ m’appartenir : vous l’avez depuis prescrite. Je ne puis en obtenir la restitution par l’action negotiorum geslorum. « Mais si après l’achat, et avant l’accomplissement de la prescription, vous découvrez que la propriété m’ap­ partient, vous devez interposer quelqu’un qui vous en faira la demande en mon nom, et qui, par ce moyen, vous fournira celui de conserver mon bien, et de veiller à vos propres intérêts par l’exercice de l’action en ga­ rantie que vous avez contre votre vendeur. « Cette supposition de personne est ordinairement une fraude. Mais, dans l’espèce, elle n’aura rien de ré­ préhensible : iVcc videris ilolum malum fctccre in hac subjeelione, idco cnim Iwc fciccre elebes ne aclione negotiorum geslorum lenearis. » 11 y a évidemment dans cette hypothèse défaut de ré­ solution frauduleuse, absence de tout préjudice. En effet, l’action n’est intentée que pour se soustraire à la fraude du vendeur de la chose d’autrui.Le résultat de cet­ te action sera de faire sortir à effet une garantie imposée par la loi elle-même. L’interposition de personne, dans ce double but, est donc on ne peut pas plus légitime. Nous avons vu ce qu’était le dolus malus, nous avons déjà dit que ce qui le caractérisait en droit romain c’était surtout le consilium fraudis et Veventus damni. 44. — Au reste, cette distinction en bon et mauvais était complètement inutile sous l’empire de notre légis­ lation. Le mot dol a reçu dans notre langue une accep­ tion qui en fixe désormais la nature. Il se prend toujours I â./ �33 en mauvaise part. Les ruses contre l’ennemi ou contre les voleurs sont non-seulement un droit, mais encore un devoir, imposé par la légitime défense de sa personne ou de ses biens. D’autre part, les artifices employés pour déterminer l’exécution d’une obligation parfaite sont également exempts de tout reproche et ne sauraient motiver une action quelconque. Il y a plus, le Code distingue le dol, non-seulement de la fraude, mais encore de la surprise, de la super­ cherie. Ainsi l’article 1255 permet de revenir contre l’imputation faite par surprise, et l’article 1967 autorise à répéter la dette de jeu acquittée par suite de super­ cherie. DD DOD ET DE LA ERAUDE. 45- — Mais ce qui n’a plus aucune portée pour le dol, en a conservé une véritable en matière de fraudes. Celles-ci ne sont pas nécessairement illicites. Il en est dont le législateur assure le maintien et l’exécution. La distinction en bonnes ou mauvaises pourrait donc leur convenir, si depuis longtemps on ne les avait qualifiées de licites ou d’illicites, épithètes que le génie de notre langue rend préférables. 46- — Le dol ne peut être que personnel, puisqu’il ne résulte que de manœuvres donnant naissance à l’er­ reur et au préjudice. Mais est-il vrai que, par opposition audol personnel, les Romains eussent admis un dol réel? Merlin et après lui Toullier, et d’autres jurisconsultes recommandables ont admis l’affirmative. Ils la fondent i 3 �:u TRAITE sur ces paroles d’Ulpien : Et si nul lus dolus inlervenit ■stipulaii tis, sed res ipsa in se dolum kabet 47. — Cette distinction est fortement contestée par ces mêmes jurisconsultes: « Le dol, dit notamment Merlin, vient delà mauvaise foi, et conséquemment tou­ jours de la personnne ; à la vérité, les choses elles-mê­ mes peuvent tromper, ou, pour mieux dire, on peut être trompé à l’occasion des choses ; mais cette erreur est seulement l’effet de l’ignorance, ou, si c’est l’effet du dol, ce dol ne se trouve pas dans les choses, mais dans la mauvaise foi de celui qui les présente à l’effet de tromper. 2 48. — L’évidente justesse de ces considérations rend de la plus complète invraisemblance qu’elles aient échappé à la sagacité du célèbre jurisconsulte ro­ main. On ne peut pas surtout admettre qu’elles lui aient échappé au point qu’il ait pu enseigner l’existence d’un dol réel. Ulpien n’a-t-il pas dit que ce qui constitue le dol c’est l’emploi, dans le dessein de nuire, de la ruse, de la finesse, de l’artifice? Comment aurait-il donc sup­ posé qu’une chose pût jamais réaliser cet emploi, et concevoir cette volonté de tromper, consilium fraudis, élément essentiel du dol? A notre avis donc, Ulpien n’a pas dit autre chose que ce que Merlin dit lui-même, à savoir : qu’on peut être trompé par les choses, mais que, dans ce cas encore, le 1 L. 56, Dig. de verb. obligat. * Rép., v° dol, § I ; — voy. Toullier, 6, n° 89. u �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 35 dol n’est et ne peut être que personnel. Ce qui le prouve, c’est qu’après les mots que nous venons de rapporter , Ulpien ajoute immédiatement : Cum enim quis pelai ex ea stipulatione hoc ipse clolo facit quod petit. Ce qui le prouve mieux encore, c’est ce que ce jurisconsulte nous a déjà dit : Et quidemillud annotandum est quod specialiter exprirnendum est de citjus dolo quis quœralur, non in rem, si in ea re dolo malo factum est, sed si in ea re nihil dolo malo actoris factum est, docere iqitur debel is quiobjicil exceplionem dolo malo actoris factum, nec sufficit ei oslendere in re esse dolnm. 1 Ainsi, il ne suffit pas que la chose soit défectueuse pour que le dol existe, il faut qu’il y ait un acte reprochableà celui qui alivréla chose, ou qui veut sciemment abuser de cette défectuosité. Conséquemment, aux yeux d’Uipien, le dol est toujours personnel, puisqu’il n’existe que par le fait d’une des parties, soit que ce fait vicie le contrat dans son origine, soit qu’il ait pour but de contraindre à une exécution déloyale et injuste : Cum enim quis pelât ex ea stipulatione hoc ipse dolo facit quod petit. Interpréter ainsi la conduite du poursuivant, était facile en droit romain. L’obtention du jugement était nécessairement précédée de la litiscontestatio qui en devenait la base. Or celle-ci opérait une véritable nova­ tion, en substituant au droit primitif le droit résultant de la formule.2 Dès l’instant que le créancier poursui1 L. 2, § 1 , Dig. de doli mali et melus exceplione. 2 Etienne, des Actions, n" cxx. �36 TRAITÉ vait déloyalement l’obtention de celle-ci, il commettait un dol, et le droit était censé vicié dans son origine , puisque le dol était en principe la cause de cette obten­ tion. C’est au reste ce que le § 3 de la loi 2, Dig. de doli mali et metus exceptione, explique fort bien : Si quis sine causa ab aliquo fuerit stipulants, deinde ex ea slipulatione experiatur, exceptio ulique doii mali ei nocebit. Licet enim eo tempore quo stipulabalur nihil dolo malo admiserit, tamen discendum est eum cum litem contestatur , dolo facere qui persévérât ex ea slipulalione petere. 49. — Le dol ne peut donc être que personnel, nous l’avons déjà dit. Mais il ne procède pas toujours de la même manière et, conséquemment, ne produit pas tou­ jours les mêmes effets. Il est substantiel, lorsqu’il atta­ que l’acte dans son essence ; accidentel, lorsqu’il ne vi­ cie qu’une des clauses du contrat. Substantiel ou acci­ dentel , le dol est direct ou indirect, positif ou négatif. Examinons-le sous ces divers points de vue. § !" • — DOL SUBSTANTIEL OU ACCIDENTEL. .SOMMAIRE. 50. Quand le dol est-il substantiel? 5 1 . Effet du dol substantiel. �1)U DDL EX DE LA FRAUDE. 37 52. Obligations de celui qui en allègue l’existence. 53. Dol dans le consentement, quand existera-t-il ? 54. Premier exemple. 55. Second exemple. 56. Troisième exemple. 57. Dol sur la capacité de la partie. 58. Effet de l'incapacité, si le capable l’a connue. 59. Quid si elle a été ignorée ? 60. Quand cette ignorance pourra-t-elle être utilement in­ voquée. 61. Dol sur la matière du contrat. 62. Ce dol peut être négatif. Exemple. 63. Autre exemple du dol sur la matière du contrat. 64. Dol sur la cause du contrat. Fréquence probable de ce dol, le but qu’il se proposera. 65. Dans toutes les hypothèses , c’est en définitive le con­ sentement qui sera vicié. 66. Dol accidentel. Ses caractères. 67. Premier exemple. 68. Second exemple. 69. Ce dol, quant aux qualités de la chose, ne saurait en général être constitué que par des manœuvres. 70. Il en est de même lorsqu’il affecte le prix. 71. La vilité du prix ne fait donc pas supposer nécessai­ rement le dol. 72. Nécessité de la distinction entre la lésion et le dol, pour les ventes mobilières. 73. Le dol exercé sur le prix n’annulera pas la convention. 74. Il en est autrement du dol sur les qualités de la chose. 75. Exemple du dol sur les qualités motivant l’annulation. 76. Autre exemple. 77. Effets du dol sur la qualité dans la vente de choses mobilières et dans les ventes commerciales. 50. — Le dol est substantiel lorsqu’il a pour objet de tromper sur l’une des conditions essentielles du con- �38 TRAITÉ trat, de créer une erreur sans laquelle il est évident que la partie n’aurait pas traité.1 51. — L’article 1108énumère ces conditions. C’est d’abord le consentement de la partie qui s’oblige, sa capacité de contracter, un objet certain qui forme la ma­ tière de l’engagement, une cause licite dans l’obligation. Les manœuvres à l’aide desquelles on est parvenu à éga­ rer le consentement, à déguiser l’incapacité de la partie, l’absence de tout objet formant la matière du contrat ou celle d’une cause licite, constituent doncledol substan­ tiel. L’acte ne renferme plus de lien obligatoire : Colo­ rera habet, substantiam vero nullam. ' Mais quelque vicieuse que soit au fonds une conven­ tion ainsi obtenue, la régularité du titre qui la constate en fait présumer la légalité, en commande même l’exé­ cution, tant que la partie lésée garde le silence. « Un consentement extorqué n’en est pas moins un consen­ tement, et, tant qu’il n’est point attaqué, l’obligation subsiste.3 » 52. — C’est donc à celui qui prétend en être affran­ chi éprouver devant la justice le vice qu’il lui reproche; à lui, à indiquer en quoi et comment il a été surpris, à justifier les moyens à l’aide desquels on a trompé sa volonté, égaré sa vigilance et créé une erreur sans laquelle il n’eût pas contracté. 1 Art. 1116 C. civ. 2 D’Argenlré, art. 269, u° 4. 3 Pothier, Oblig. , n° 29. �DU DOL E l' DE LA FRAUDE. 1° — 39 DOL DANS LE CONSENTEM ENT. 55- — Pour être utilement et valablement donné, le consentement doit procéder d’une volonté éclairée et libre, c’est ce qu’enseigne l’article 1109. Cette liberté d’action et de réflexion n’est jamais appréciée que rela­ tivement au contrat attaqué et aux circonstances au milieu desquelles ce contrat s’est réalisé. Or, si la volonté de traiter a été inspirée par des ma­ nœuvres, si ces manœuvres ont le caractère de gravité que nous indiquions tout à l’heure, on devra reconnaî­ tre que le consentement n’a pas d’autres motifs que le dol, il n’est pas susceptible dès-lors de créer un lien quelconque. 54. — Un exemple de ce dol, cité par la doctrine, est celui-ci : Je possède une maison qui est à votre con­ venance et que j’ai refusé de vous céder; pour me déter­ miner à le faire, vous me persuadez qu’un alignement projeté va la faire disparaître en partie. A l’appui de cette allégation, vous mettez sous mes yeux un plan de ce prétendu alignement, dont, dites-vous, votre crédit vous a fait avoir la communication. La vente que cette communication aura déterminée sera parfaitement régulière, sous le rapport de la capa­ cité des parties; elle aura un objet certain, une cause licite dans ^'obligation. Mais il est évident que le con­ sentement a été vicié dans son essence. Ce qui l’a ins­ piré, c’est ta] crainte que la communication du plan , �40 TRAITÉ faussement attribué à l’autorité , a fait naître , c’est la fausse supposition de la démolition partielle que ce plan indiquait; sans cette ruse, j’aurais persisté dans le refus que j’avais jusque là opposé à vos propositions.1 55. — Il en est de même dans l’hypothèse suivante : nous avons un procès pendant devant un tribunal éloigné, vous me montrez une lettre d’un de vos amis, annon­ çant que vous avez gagné, tandis qu’il n’en est rien. Feignant ensuite de vouloir éviter les chances d’un appel, vous me proposez de transiger, et vous obtenez ainsi de moi des sacrifices que je n’aurais pas faits sans la fausse persuasion que vous m’avez inspirée. Dans l’un comme dans l’autre cas, il y aurait injus­ tice à maintenir l’acte, car l’intention de traiter n’a pas été spontanée et libre. Conséquence de l’artifice et du ménsonge , le consentement doit perdre tous ses effets par la preuve acquise de l’un et de l’autre. 56. — Ces manœuvres employées pour persuader l’existence d’un danger chimérique, dans le but de se présenter comme en ayant préservé celui qui en était menacé, et obtenir de lui la rémunération de ce pré­ tendu service, constitueraient un dol dans le consente­ ment. L’acte de rémunération n’aurait donc aucune va­ leur légale, et devrait être anéanti sur la demande du souscripteur. En résumé, il y a dol sur le consentement toutes les fois que la volonté de traiter n’a pas précédé le contrat; * Rolland de Villarges, v° dol, n° 27. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 41 qu’elle n’est née qu’au moment même du contrat et à son occasion; qu’elle n’est que la conséquence de l’er­ reur, résultant des manœuvres frauduleuses employées pour la faire naître. 2° — DOL SUR LA CAPACITÉ DE LA PARTIE. 57. — Il importe à chacun de ne contracter qu’avec des personnes capables. L’avenir du contrat, les devoirs et les obligations qui en naissent réciproquement tien­ nent à cette condition, l’incapacité de la partie devant amener nécessairement la nullité, en ce qui la concerne. 58- — Ainsi les mineurs, les interdits, les femmes mariées ne peuvent valablement s’engager; ils seront déliés du traité qu’ils ont souscrit, alors même que ce traité aurait déjà reçu son exécution dans la partie qui leur est avantageuse. Qu’il puisse en être ainsi pour celui qui a connu l’in­ capacité de celui avec qui il contracte, on le comprend, Volenli non fil injuria. L’incapacité donnait à l’acte un caractère aléatoire qu’il a plu au créancier de braver. De quoi se plaindrait-il si, la chance de mauvaise foi se réalisant, l’incapable faisait prononcer la nullité de son engagement? C’est dans ce sens que l’article 1125 prohibe aux parties capables le droit d’opposer l’incapa­ cité de celle avec laquelle ils ont contracté. 59. — Mais la solution doit être tout autre, lorsque la capacité de la partie a été supposée, et que cette sup­ position n’est que la conséquence des manœuvres pra- �tiquées par elle. Mais il 11e suffirait pas, clans ce cas, que la partie eût dissimulé son état civil, ou qu’elle se fût bornée à alléguer sa prétendue capacité. Chacun doit s’assurer de la condition de celui avec qui il traite, et ce devoir est complètement négligé par celui qui, se contentant d’une déclaration, ne se met nullement en peine d’en vérifier la sincérité et l’exactitude. Dans cette hypothèse , il faudrait dire avec Pothier que : dans le for extérieur, on ne peut être admis à se plaindre de ces légères atteintes données à la bonne foi, il y aurait un trop grand nombre de conventions qui se­ raient dans le cas d’être rescindées. D’ailleurs, ici le pré­ judice est autant imputable à l’incurie du créancier qu’au mensonge du débiteur. La loi, voulant protéger celui qui est trompé, ne devait aucune faveur à celui qui se trompe lui-même. 60. — Pour que la dissimulation de l’incapacité soit utilement invoquée, il faut donc que l’ignorance de celui qui se plaint soit le résultat d’un véritable dol, c’està-dire de manœuvres ne permettant pas de rechercher et de découvrir la vérité. C’est ce qui se réaliserait si l’allégation de la capacité avait été appuyée de docu­ ments faux ou altérés, de renseignements supposés, de pièces fabriquées, sans que celui qui les a acceptées ait pu soupçonner leur inexactitude. 3° — DOL SUR l ’o b je t f a is a n t la m a t iè r e du c o n t r a t . 61. — Tout contrat a pour objet une chose qu’une �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 43 partie s’oblige à donner, à faire ou à ne pas faire.1C’est en échange de cette obligation, que l’autre partie s’en­ gage de son côté à payer ou à donner l’équivalent de ce qui lui est promis. Le dol, exercé sur l’objet de la convention, est donc substantiel, il fait disparaître toute validité. Com­ ment, en effet, exécuter un acte sans équivalent réel de la part d’une des parties? 62. — Ajoutons , qu’à cet égard, le dol peut être négatif et ne consister que dans la dissimulation frau­ duleuse du vice dont la chose est atteinte. Ainsi, un marchand possède un animal infecté d’un vice rédhibi­ toire, il le sait atteint d’une maladie contagieuse, cepen­ dant il le présente à la vente, et il le vend comme s’il était sain. Cette conduite est un véritable dol, parce que la dissimulation de la maladie constitue la vio­ lation d’un devoir formellement imposé par la loi, qui la punit d’une peine correctionnelle. 2 63. — Il V aurait dol sur la matière du contrat, et ce dol résulterait de manœuvres dans l’hypothèse sui­ vante : un propriétaire d’une maison en ruine y fait faire de ces réparations superficielles qui, sans porter remède au mal, empêchent de l’apercevoir. Il la vend ensuite sans avertir l’acquéreur de l’état réel, et, pour un prix égal à celui qu’elle eût produit, si elle eût été 1 Art. 1126 C. uiv. 2 Ai t 459 C. pén. �44 TRAITE en bon état. Il profite donc de l’illusion qu’il a su créer, Car, en réalité, il n’offre pas l’équivalent de ce qu’il reçoit. L’acquéreur' est trompé par l’exécution des ré­ parations, véritables manœuvres constituant un dol dommageable. D’autres fois,les manoeuvres ont pour objet de trom­ per sur l’existence même de la chose promise, de per­ suader de la vérité et de la certitude d’un fait n’ayant jamais rien eu de réel, ou ayant cessé d’exister au mo­ ment même où il est affirmé. Dans ce cas, comme dans les précédents,le dol sera substantiel, puisqu’il privera le contrat d’une des conditions indispensables à sa va­ lidité. 4 ° — DOL SUR LA CAUSE DU CONTRAT. 64. — Un contrat ne saurait exister sans cause, aussi l’article 1lo i dispose-t-il que l’obligation sans cause, ou sur une cause fausse, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet. C’est surtout sur la cause du contrat, que s’exercera le dol. On ne comprendrait guère, en effet, qu’il fallût recourir à la ruse et au mensonge, si le traité obtenu avait une cause légitime. Le but que se proposera le dol, sera donc ou de tromper sur la cause même, ou de déguiser la fausseté ou l’illégalité de celle sur laquelle repose le contrat. Mais la preuve de son existence produira, dans l’un et l’autre cas, un résultat analogue. �I)U DOT. ET DE LA FRAUDE. 45 65- — Au reste, il est facile de se convaincre que, dans chacune des hypothèses que nous venons de par­ courir, c’est en définitive le consentement que le dol affecte. En effet, que ce consentement ait été lui-même surpris et arraché, qu’il ait été donné dans l’ignorance de l’incapacité de la partie, ou dans la croyance inférée d’une juste cause, ou dans la fausse persuasion de l’exis­ tence d’un légitime équivalent, il n’y a pas de consen­ tement tel que le désire la loi. Il est certain que, dans tous ces cas, la vérité connue eût mis obstacle au traité, la justice en exigeait donc la nullité , et celte nullité, édictée par l’article 1116 du Code civil, sera, dans tous les cas, la conséquence du dol substantiel. 66. — Le dol accidentel est celui qui s’exerce sur une des conditions accessoires du contrat, c’est-à-dire sur la qualité delà chose ou sur le prix. Ce dol n’exclut pas chez la partie la volonté de traiter, au contraire, il suppose nécessairement cette pensée, puisqu’il ne se réalise que dans l’exécution qu’elle reçoit. Il est donc certain que le traité eût été consenti indépendamment du dol. Seulement, sans ce dol, il eût été plus avan­ tageux. 1 67. — « Supposez, qu’en me vendant votre maison, vous m’ayez vendu nommément le puits en dépendant, sans me dire que ce puits était commun à la maison voisine. Si je découvre ensuite que j’ai été trompé sur 1 Toullier, t. vi, n° 91. �46 traite cet article, ceci n’empêchera pas que la vente de la maison ne tienne. Je comptais bien, à la vérité, que le puits ainsi que la maison m’appartiendraient en entier, mais je ne peux pas dire que la connaissance qu’on m’eût donnée du droit, qu’avait le propriétaire de la maison voisine, de se servir de ce puits, m’eût empêché d’ache­ ter la maison. 1 » 68. — Dans le premier exemple de dol substantiel que nous avons donné, il n’y aurait plus qu’un dol ac­ cidentel , si vous proposant moi - même d’acheter ma maison, vous n’aviez parlé de l’alignement prétendu, que pour l’obtenir à un prix inférieur à sa valeur réelle. 69. — C’est surtout pour le dol accidentel qu’il con­ vient de se rappeler que le dol n’existe qu’autant qu’il a été pratiqué des manœuvres dans l’intention détromper. Les défectuosités de la chose, ayant fait la matière du contrat, ne donnent pas, par elles-mêmes, ouverture à l’action en dol, si celui qui l’a transmise les a ignorées, ou s’il n’a rien fait pour les dissimuler. Si le réception­ naire en éprouve un préjudice, il doit obtenir une juste réparation. Mais les limites dans lesquelles cette répa­ ration devra se restreindre seront d’autant plus étroites, que la bonne foi de celui qui la doit sera d’autant plus certaine, 70. — Il en est de même, si le dol a porté sur le prix. La vilité du prix n’est constitutive du dol que si 1 Merlin, Rép., v° dol, ri0 5. �elle est le produit de manœuvres reprochables à l’ac­ quéreur, et tendant à abuser le vendeur sur la véritable valeur de ce qu’il vend. Hors de là, il peut exister une lésionplus ou moins forte, et par conséquent application possible de l’article 1674 du Code civil, mais toute action pour dol serait inadmissible. Cela serait vrai, alors même que l’acheteur eût affirmé que la chose ne valait pas plus que ce qu’il en a donné. C’est, pour des affirmations de cette nature, qu’on peut dire : Licel contrahentibus se circumvenire, car le mal a son remède à côté de lui. En effet, la prudence fait un devoir au vendeur de se méfier des allégations intéres­ sées de l’acheteur, de ne les apprécier que ce qu’elles valent, ce qu’il peut faire avec d’autant plus de facilité, qu’il doit connaître la valeur réelle de la chose qu’il pos­ sède. L’erreur dans laquelle il serait volontairement tombé ne saurait lui donner le droit de se plaindre. Cette erreur ne serait dolosive que si elle s’était produite par des moyens devant nécessairement l’entraîner. Conséquemment , si tout se borne à une prétention qu’on a pu et dû discuter, la vente ne saurait recevoir aucune atteinte, sauf l’application de l’article 1674, si la lésion avait atteint les proportions requises. C’est ainsi que le décidait le droit romain, comme nous l’apprennent ces paroles d’Ulpien : Si quis adfirmaverit minimam esse hœreditalem, el ita eam ah hœredeemit, non est de do/o actio cum ex vendilo sufficial, si autem mihi persuaseris ut repudiem hœredilatem quasi minus solvendo sit, vel ut optem servum quasi �48 TRAITÉ melior eo in familia non sit, dico de dolo dandam actionem si callide hoc feceris. 1 71. — Ainsi, la vilité du prix n’est pas une con­ séquence nécessaire du dol, et ne le fait pas supposer. Son existence doit donc être considérée sous un double rapport. Dans l’un, elle donne naissance à l’action en lésion, si elle est le produit d’une simple erreur; dans l’autre, elle autorise l’action en dol, si l’erreur a été dé­ terminée par des manœuvres ou artifices. Cette dernière action est plus avantageuse que la première, car celleci exige un préjudice considérable, tandis que celle-là peut se fonder sur la lésion la plus minime. Cette diffé­ rence dans les résultats s’explique par la nature distincte de chacune de ces actions qu’on ne saurait confondre sans injustice. 72. — Si la distinction entre la lésion et le dol est essentielle en matière de vente immobilière, elle l’est à bien plus forte raison pour les choses mobilières. Pour ce qui concerne celles-ci, l’action en rescision pour lésion n’étant pas admise, le préjudice, quel qu’il soit, restera pour le compte du vendeur, à moins qu’il ne justifie qu’il est victime d’un dol. Les caractères constitutifs de celui-ci acquièrent donc, en cette ma­ tière, une portée d’une plus haute importance. 73. — Le dol exercé sur le prix n’ayant nullement 1 !,. 0, Dig. de dolo malo. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 49 pesé sur la volonté de traiter, ses effets n’iront jamais jusqu’à faire prononcer la nullité de l’acte. Le but que doit se proposer le demandeur, c’est la réparation du préjudice qu’il éprouve,c’est ce qu’il obtiendra par une détermination plus juste, du prix.Cette réparation remet chaque partie à sa place naturelle, tout en laissant sub­ sister ce qu’il a été dans leur intention formelle d’ac­ complir. 74. — Il n’en est pas de même du dol accidente sur la qualité de la chose. Ce dol peut avoir des pro­ portions telles qu’on doive l’assimiler au dol subs­ tantiel, en ce sens que, sans son emploi, le traité n’au­ rait pas eu lieu. I 75. — « Vous me vendez une maison que je croyais acheter comme étant une maison sûre, commode, bien éclairée, pour le genre de commerce dont je fais pro­ fession. Point de tout ; après la vente consommée, un voisin me fait signifier que vous lui avez tout récem­ ment accordé un droit de passage par l’un de vos appar­ tements, la faculté d’ouvrir des vues sur votre maison, le masquer vos jours, etc... Dans ce cas, il est visible que je suis fondé, non pas simplement à prétendre une indemnité pour toutes ces servitudes, mais à demander , eue le contrat soit rescindé dans sa totalité ; qu’en con­ séquence, vous soyez contraint à me restituer le prix de la vente que je puis vous avoir payé ; que je sois dé­ chargé de celui que je vous dois encore; et, de plus, eue vous soyez condamné à des dommages-intérêts, i 4 �50 T r a it é résultant du tort que vous m’avez causé pour m’avoir induit en erreur. Car, eu achetant votre maison, je comptais avoir une maison sûre, libre, telle que je l’a­ percevais et telle qu’il me la fallait pour mon com­ merce, et non pas une maison chargée de servitudes et notamment d’un passage. » 76. — « 11 en serait de même si vous m’aviez vendu cette maison dans sa totalité, tandis que vous n’étiez propriétaire que d’une partie. C’était la maison entière que je voulais acheter et non simplement ce qui vous en appartenait. 1 » Évidemment, dans ces deux espèces, le dol est acci­ dentel par son objet, mais sa gravité est telle, qu’il est certain que la partie, quelle que fût d’ailleurs son in­ tention, n’aurait pas donné suite à son projet , si elle avait connu la vérité. Il est donc juste de lui permettre de revenir contre son engagement et de briser un acte qui n’est plus en relation avec ses intentions. 77. — Dans la vente des choses mobilières, le dol sur la qualité équivaut au dol substantiel et en produit les effets. Dans les affaires commerciales surtout, c’est la qualité de la denrée qui forme le plus ordinairement la matière de la vente , dès-lors le dol, portant sur la matière même du contrat, aurait pour conséquence son annulation. Si la chose achetée était un objet certain, accepté Merlin, H<:p., v° dol, n° '■ >. �DD DOL ET DE LA FRAUDE. 51 après avoir été examiné et choisi, l’infériorité de la qualité, déguisée à l’aide de manœuvres ou artifices, ne constituerait plus qu’un dol accidentel. Il résulte, de ce qui précède, qu’il n’v a vérita­ blement dol accidentel qu’aux deux conditions sui­ vantes : 1° que l’erreur créée par les manœuvres frau­ duleuses ait porté sur une des qualités de la chose ou sur le prix ; 2° que la qualité dissimulée ne soit pas d’une nature telle que sa connaissance eût infailli­ blement empêché le contrat. La première de ces con­ ditions est facilement appréciable; la seconde est aban­ donnée à l’arbitrage des tribunaux. S H. — DOL DIRECT OU INDIRECT. SOMMAIRE. *78. Le dol direct est celui imputable à la partie elle-même. 79. Dans quelle catégorie doit-on placer le dol du manda­ taire ? 80. Doctrine du droit romain sur le mandataire institué ou légal. 81. Sous l’empire du Code, le mandant répond même des dommages-intérêts dus au plaignant. 82. Il n’en est pas de même du mineur et autres incapa­ bles , pour eux tout se borne à la restitution du béné fi.ce illégitime. 83. Arrêt de la Cour de Grenoble contre un mineur. 84. Caractères du dol indirect. Exemples. 85. La parenté entre l’auteur du dol et la partie en profitant �IRAITE ne change pas la nature du dol. Mais elle peut influer sur la question de complicité par connaissance. 86. Effets de la complicité, quelle qu’elle soit. 87. Arrêt notable de la Cour d’Agen. 88. Caractère juridique de cet arrêt. 78. — Le dol est direct toutes les fois qu’il est im­ putable à la partie contractante, c’est celui que prévoit l’article 1116 du Code civil. C’est ce dol que les Ro­ mains appelaient personnel, qualification depuis con­ sacrée par une doctrine constante. Mais le dol, quoique non imputable à la partie per­ sonnellement, est quelquefois susceptible de produire les effets du dol direct. C’est ce qui se réalise lorsque cette partie, non présente à l’acte, y a stipulé par le ministère d’un tiers. 79. — On connaît la maxime qui mandat ipse fecisse videtur; de là cette conséquence que le dol consommé par le mandataire est présumé l’œuvre du mandant , avec d’autant plus de raison que ce dernier profilera seul des avantages en provenant. Admettre qu’il pût, dans un cas quelconque, retenir ces avantages, serait encourager la fraude et donner naissance aux plus gra­ ves abus. La décision contraire , plus conforme d’ail­ leurs à la morale et à la justice, doit être accueillie sans hésitation. 80. — C’est ce qu’avait fait la législation romaine : Si is procurator sit, cui omnium bonorum administratio concessa de omni dolo ejus excipi posse. Ainsi le dol du représentant rejaillissait contre ^représenté. Il en était - jmwam a �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 53 de même de celui de l’esclave contre son maître, de celui des personnes placées sous sa dépendance contre celui dont elles dépendaient.1 La rigueur du principe atteignait même le mineur qu’on déclarait responsable du dol de son tuteur : Dicendum sive quis emerit à Inlore rem pupilli, sive contractum sil cum eo in rem pupilli, sive clolo quid lutor fecerit, el ex eo pupillus locupletior factus est, pupillo nocere debet. 2 81. — Nos lois actuelles ne pouvaient déroger à de tels principes. Aussi doit-on encore admettre que le dol, non-seulement du mandataire général, mais encore du mandataire particulier, dans ce qui a fait l’objet du man­ dat, ne saurait profiter au mandant. Dès-lors on sera recevable à poursuivre contre celui-ci la réparation due à celui qui a été trompé. Cette réparation comprend, outre la nullité de l’acte, les dommages-intérêts couvrant le préjudice souffert. On arrive à cette décision , non pas seulement par les principes relatifs à la responsabilité du mandant, mais encore par application de l’article 1382. Le dol est ici la conséquence directe du mandat, or, il y a faute de la part de celui qui a donné ses pouvoirs à quelqu’un ca­ pable de recourir au dol, et cette faute ayant occasioné un préjudice, l’auteur en doit la réparation, sauf son recours contre le mandataire. 1T . 4, §§17 et 18, Dig. de doit muli et metus exeept. * Ibid., § 23. �5-i Traite 82. — Quant aux mineurs, aux interdits, aux fem­ mes mariées, ils ne peuvent non plus profiter du dol commis par leur représentant légal. Mais, par rapport à eux, tout doit se réduire à la restitution du bénéfice acquis illégitimement, sans qu’ils puissent être jamais passibles d’aucuns dommages-intérêts. La raison en est que, par rapport à eux, il s’agit d’un mandat purement légal dont ils doivent subir les effets, et qu’ils ne peu­ vent ni rétracter ni empêcher. Or, s’il est juste de leur prohiber de s’enrichir par la mauvaise foi de leur repré­ sentant, il ne le serait à aucun titre de permettre que leur patrimoine personnel eût à souffrir des conséquen­ ces de cette mauvaise foi. 83. — La Cour d’appel de Grenoble a eu à faire l’ap­ plication au mineur des principes ci-dessus, dans l’es­ pèce que voici : Un sieur Perrin avait donné un immeuble à son petitfils. La donation avait été acceptée, pour celui-ci, par son père, fils du donateur. Plus de dix ans après la transcription, le donataire poursuit la radiation des inscriptions grevant l’immeu­ ble donné du chef de son aïeul. Cette demande était fondée sur l’article 2265 du Code civil. Le créancier contesté soutient que la donation a été faite en fraude de sep droits, il en demande en consé­ quence la nullité. Le mineur répond qu’il était, lui, in­ capable de mauvaise foi au moment de la donation, et que conséquemment rien ne s’est opposé à la prescrip­ tion décennale. �BU BOL E t BE II A FllA U BE. ( 55 Mais la Cour, convaincue que la donation n’avait eu, delà part de Perrin,, donateur, et de Perrin, père du donataire, d’autre objet que celui de se soustraire au paiement d’une dette légitime, a annulé la donation et maintenu l’hypothèque attaquée. « Attendu, porte l’arrêt, que l’article 2265 du Code civil n’introduit le bénéfice de la prescription de dix ans d’un immeuble, en faveur du propriétaire, que lorsqu’il a été acquis de bonne foi et par juste titre... ; que toutes les circonstances donnent lieu de suspecter la bonne foi du grand-père, donateur, et de son fils, acceptant pour le petit-fils mineur, d’où l’on peut tirer la conséquence que cet acte de donation à cette époque paraît avoir eu pour but, de la part du grand-père Perrin et de son fils, de se soustraire au paiement de leurs dettes, et que par suite la prescription de dix ans n’a pu profiter à Perrin, petit-fils, au préjudice d’un légitime créancier.1 » Ainsi, il y a dol direct toutes les fois que les ma­ nœuvres sont imputables à la partie, soit qu’elle les ait exécutées personnellement, soit que représentée par un mandataire , celui-ci les ait employées dans l’intérêt du mandant. 84. — Le dol est indirect lorsque la partie appelée à en profiter est restée étrangère à sa perpétration. Il se réalise toutes les fois que, sans contracter avec une per­ sonne, on la détermine, par des artifices ou réticences frauduleuses, à faire une chose contraire à ses intérêts. * 1 2 mars 1825, D. P ., 25, 2, 191. 1 Touiller, tom. tx, nos 165, 192. �56 TRAITÉ Ainsi, si vous m’avez persuadé faussement, et par de mauvaises voies, qu’une succession était insolvable et que vous m’ayez déterminé à y renoncer. Ou bien si, sachant que la fortune d’un autre était dé­ rangée, vous m’ayez fait croire le contraire, en em­ ployant les mêmes voies, dans l’intention de me trom­ per. 1 83. — Le dol ne cesse pas d’être indirect dès qu’il n’a pas été employé par la partie ou par son représen­ tant , quel que soit d’ailleurs le degré de parenté ou d’al­ liance entre cette partie et l’auteur du dol. On comprend, au reste, que ce degré de parenté ou d’alliance ne sera pas sans influence sur l’appréciation de la complicité reprochée à celui qui profite du dol. Il importe, en effet, de remarquer qu’il ne suffit pas à la partie de prouver qu’elle n’a matériellement co­ opéré en rien aux manœuvres constituant le dol. Il faut encore qu’elle n’en ait eu aucune connaissance. Cette connaissance, au moment du contrat, la rendrait com­ plice et convertirait le dol du tiers en dol direct. Or, cette connaissance sera bien plus facilement présumée entre proches parents qu’entre personnes étrangères les unes aux autres. 86- — La complicité résultant, soit d’une co-opé­ ration active, soit d’une collusion, soit de la connais­ sance du dol au moment du contrat, étant prouvée, le 1 Rolland de Villargues, v° Dol, nM10 et 11. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 57 dol devient direct et produit tous les effets attachés à celui-ci. Ainsi, et suivant l’espèce, la convention est ré­ siliée ou maintenue avec dommages-intérêts. 87. — A l’appui de cette doctrine, nous citerons un arrêt de la Cour d’Agen, qui nous paraît s’être exac­ tement conformé à l’esprit du législateur. En 1827, Vendrias vend, par acte public, un moulin à Mercié. Quand celui-ci veut se mettre en possession, Cassaigne, qui possédait déjà ce moulin comme l’ayant acheté, exhibe un acte sous seing-privé portant une date antérieure, mais enregistré seulement depuis la vente faite à Mercié. Il ajoute qu’il n’est que le renou­ vellement d’un acte antérieur de plusieurs années ; qu’ainsi, la propriété réside sur sa tête. Mercié répond que, vis-à-vis de lui, l’acte n’a date certaine que du jour de l’enregistrement, et que le con­ trat public doit l’emporter. Cassaigne réplique que cette présomption d’anté­ riorité cesse en cas de dol; que Mercié connaissait la vente sous seing-privé; qu’il s’est rendu complice d’un fait de stellionat; qu’il ne peut, dès-lors, se dire un tiers dans une œuvre de fraude qui lui est propre et qui, bien que non réprimée par la loi pénale, constitue un délit moral susceptible de preuve ; et qu’il offre de prouver, ainsi que la vente sous seing-privé, sa posses­ sion et les réparations par lui faites. Mercié invoque l’article 1328 du Code civil. II sou­ tient qu’on n’est pas admissible à proposer des preuves contre la présomption légale de cet article ; que, dès- �58 T ÏIA IÎÈ lors, toutes les preuves offertes, même celle tendant à établir sa connaissance personnelle de l’acte sous seing-privé, doivent être rejetées. Mais la Cour, ne s’arrêtant pas à cette fin de non-re­ cevoir, admit la preuve par les motifs suivants : « Attendu que le dol et la fraude font exception à toutes les règles; que s’il était justifié, que lors de la vente consentie par Vendrias à Mereié, celui-ci avait une connaissance parfaite d’une vente antérieure faite par Vendrias à Cassaigne, il aurait existé alors un con­ cert frauduleux entre Vendrias et Mereié pour porter préjudice aux droits acquis par Cassaigne ; que les faits articulés par celui-ci sont tous de nature à fournir cette preuve; qu’étant concluants, ils doivent être admis. 1 » 88. — Sous le rapport juridique, cet arrêt nous pa­ raît inattaquable. Les principes sur le dol et la fraude sont bien tels que la Cour les vise, et leur application au fait est naturelle et légale. Qu’importe qu’il s’agisse du dol d’un tiers, si la partie, s’associant à ce dol, en a assumé sur sa tête la complicité. Ajoutons qu’il y a une égale déloyauté à créer soimême le dol ou à se prêter à la consommation de celui imaginé par un tiers. Dès-lors, celui qui, dans un in­ térêt personnel, a aidé à celle-ci, est passible de la même responsabilité que le tiers lui-même et doit être puni comme lui. 1 12 mai 1850 �DU DOL UT DK LA FRAUDE. § H I .— DOL POSITIF OU NÉGATIF. SOMMAIRE. 89. 90. 91. 92. 93. 94. 95. 96. 97. 98. 99. 100. Caractères du dol positif. Il se produit par paroles ou par actions. Difficulté de l’apprécier dans le premier cas. Ce qui atténue cette difficulté, c’est que le plus souvent le mensonge est appuyé sur des manœuvres. Exem­ ple tiré d’un dol substantiel. Appréciation et conséquence du mensonge employé. Caractères du dol négatif. Exemple.' Ces caractères avaient été relevés par le droit romain et par notre droit ancien. Si le principe est certain, son application est fort dé­ licate. Exemple fourni par un arrêt de la Cour de Rennes, confirmé par la Cour de cassation. Autre exemple fort remarquable jugé par la Cour de Poitiers et par la Cour de cassation. Conséquences à déduire de cette jurisprudence. Espèces de dol négatif consacrées par l’article 348 du Code de commerce. 89- — Le dol est positif lorsqu’à l’aide d’une simu­ lation active on persuade l’existence de faits chiméri­ ques, à l’effet de déterminer un consentement qui, sans l’emploi de ce moyen, eût été refusé, ou de parvenir à faire illusion sur la condition des personnes ou sur les qualités de la chose. 90. — Le dol positif se produit par paroles ou par actions. Dans le premier cas, il est caractérisé par le �t r a it e mensonge; dans le second, par les manoeuvres, machi­ nations , artifices, déguisements employés pour trom­ per, induire ou entretenir dans l’erreur celui qu’on veut circonvenir. 91. — La première espèce est ordinairement d’une appréciation fort délicate. Nous avons déjà dit que les seuls mensonges qui puissent être assimilés au dol, sont ceux qui s’écartent ouvertement de la bonne foi et qui en blessent trop évidemment les principes. A quelles conditions reconnaîtra-t-on ces caractères? Lorsqu’il s’agit de l’allégation d’un fait faux, la partie trompée a pu, quelque grave qu’ait été le mensonge, en vérifier l’existence, on demander la preuve. Si elle a failli à ce devoir, elle s’est constituée eu état flagrant d’impru­ dence, et, on le sait, l’imprudence exclut la possibilité de se plaindre du dol. 92. — Mais ce qui atténué la difficulté que nous signalons, c’est que le dol dont nous nous occupons se produit rarement à l’état de simple et pure allégation; presque toujours, en effet, cette allégation s’appuie sur des documents qui en rendent l’existence vraisembla­ ble.8 Ainsi, dans l’exemple que nous avons donné du dol sur le consentement, 8 il est question d’un dol positif par paroles, c’est l’annonce d’un alignement prochain * Toullier, tom. ix, n° 170. 8 V. Cass.., 7 août 1837, D. P . , 3 7 , 1 , 158. 3 Voy. supra, n° 54. �61 qui détermine la vente. Il y a donc véritablement men­ songe, cet alignement n’existant pas môme en état de projet. On comprend cependant que, quelque blâmable que soit un pareil moyen, il ne saurait par lui-même consti­ tuer un dol punissable. On objecterait avec raison, à celui qui s’en plaindrait, qu’il devait, avant de s’enga­ ger, s’enquérir de la réalité du péril qu’on lui faisait entrevoir. Mais lorsqu’à ce mensonge l’acquéreur à joint la pro­ duction d’un plan justifiant l’alignement projeté, plan qu’il disait être l’œuvre de l’autorité et dont celle-ci avait bien voulu lui donner communication, il n’y a plus à hésiter, car le vendeur a pu croire toute vérifica­ tion ultérieure inutile. Il a été fondé à admettre que leur résultat n’aboutirait qu’à celui qui lui était annoncé. On ne saurait donc lui reprocher de s’en être abstenu. On ne saurait, en effet, pousser à l’excès l’obligation pour une partie de vérifier les faits sur lesquels s’appuye l’autre partie. Celui qui traite de bonne foi peut et doit admettre chez les autres la même bonne foi. Si l’on croyait toujours au dol et à la fraude, les transac­ tions deviendraient extrêmement difficiles. C'est dans ces idées qu’il faut apprécier la conduite de celui qui se prétend victime d’un dol ; et, s’il est vrai que sa volonté n’a été entraînée que par le mensonge et la ruse, on ne saurait méconnaître ses droits à une juste réparation. On voit par cet exemple ce qui caractérise le dol po­ sitif par paroles. C’est la réunion du mensonge, rendu DU DDL ET DE LA FRAUDE. �02 tra ite probable par les documents qui l’appuient et le corro­ borent. C’est dans ces termes qu’il se produira le plus souvent. 93- — Au reste, si le mensonge seul est rarement dans le cas de constituer le dol, la preuve acquise de son existence, sa gravité, ses conséquences nécessaires pour­ raient, dans certains cas, constituer l’erreur prévue par la loi, donnant matière à la résiliation du contrat. 94. — H y a dol négatif ou par réticence lorsqu’on tait ou qu’on dissimule un fait dont la connaissance im­ porte à l’autre partie et eût empêché la confection du contrat. Celui qui vend un animal atteint d’un vice rédhibi­ toire, dont il connaît l’existence, sans la déclarer, com­ met un véritable dol négatif. Il en est de même de celui qui vend un immeuble dont il sait que la démolition est ordonnée par l’autorité, et qui le laisse ignorer à l’ac­ quéreur. 95- — Ce dol était parfaitement admis en droit ro­ main : Dolum malum a se abesse vendilor debet, qui non tantum, in eo est, qui fallendi causa obscure loquitur, sed eliam qui insidiose dissimulât. 1 Notre droit ancien avait admis la même doctrine, on la trouve exposée avec soin dans les ouvrages de l’illus­ tre Pothier.2 1 L. 45, Dig. de conlr. empl. 5 Vid. notamment Traité de la vente, n0‘ 234 et suiv. �DU DUL ET DE EA EKAUDE. 63 96- — Aujourd’hui le principe en lui-même ne saurait souffrir la moindre difficulté, il n’en est pas de même dans son application. La question de savoir à quels ca­ ractères on reconnaîtra la réticence frauduleuse, surtout lorsqu’il s’agira des qualités de la chose, peut présenter des doutes sérieux. Il est, en effet, des éclaircissements qu’aucune loi n’oblige de donner. C’est à celui qui y a intérêt à se les procurer, soit par lui-même , soit par l’entremise des gens experts dont il doit invoquer et employer les connaissances. C’est sans doute pour concilier toutes choses que la loi a constitué les magistrats appréciateurs souverains de la nature, de la gravité et des conséquences de la ré­ ticence signalée à leur justice. Quelle qu’elle soit, leur décision sur ce point échappe à toute censure. 97. — C’est ce qui résulte d’un arrêt de la Cour de cassation, du 5 décembre 1858, rejetant le pourvoi formé contre un arrêt de la Cour d’appel de Rennes, du 29 août 1837. Or cet arrêt décidait que le silence gardé par un créan­ cier connaissant le mauvais état des affaires d’une suc­ cession, lorsqu’en sa présence on annonçait aux héritiers que la succession offrait un actif important, déclaration qui a déterminé ceux-ci à accepter purement et simple­ ment , a pu constituer un dol au moins par réticence , lequel donne aux héritiers le droit de se faire restituer contre leur acceptation.1 1 D. P . , 39, l , -io. �64 tra ite 98. — Déjà la Cour de cassation avait, par un arrêt précédent, considéré comme dol négatif la conduite d’un plaideur qui, par les qualités qu’il prend et le mode de défense qu’il adopte, entretient à dessein son adver­ saire dans une erreur qui finit par être funeste, en opé­ rant une prescription ; qu’on devait en conséquence déclarer ce plaideur coupable d’un véritable dol et pas­ sible des dommages-intérêts résultant de l’erreur qu’il a entretenue, et dont il a profité. Voici l’espèce sur laquelle est intervenue cette re­ marquable décision : « En 1762, décès de l’abbé Masson. Il lègue à la dame Pivert, sa gouvernante, les domaines de la Birolière et de la Gailloiière. Le testament reste inconnu. Ses héritiers naturels s’emparent de la succession ; cè­ dent, rétrocèdent; bref, en 1785, il se tait un partage par lequel le domaine de la Birotière échoit à un sieur Masson, et celui de la Gaillolière à un sieur Chessé. « Le 14 juillet 1791, les époux Gilbert, représentants de la dame Pivert, ayant connu le testament, assignè­ rent au tribunal du district des Sables-d’Olonne, les deux frères Masson, qui seuls paraissaient en possession de toute l’hérédité : t 1° Pour voir dire et ordonner que la donation faite à la dame Pivert sera entérinée aux charges de droit; « 2° Pour se voir condamner à délivrer aux requé­ rants les choses à eux léguées. « Le sieur Louis Masson répondit qu’il n’était pas seul héritier. Pressé de faire connaître ses cohéritiers, il en indiqua un grand nombre. �DU DOl. ET DE LA FRAUDE. 65 « Les Gilbert, par exploits des 18, 20 et 23 juin 1792, citent en conciliation quinze héritiers qu’on leur avait indiqués. Les assignés répondent qu’ils ont cédé leurs droits successifs au sieur Louis Masson , lequel, au moyen de cette cession, est resté possesseur des domai­ nes dépendant de la succession, et s’est obligé formel­ lement, envers les comparants et autres cohéritiers, à les garantir de tous événements qui pourraient résulter de cette succession. « Traduits devant le tribunal, tous font défaut, à la réserve néanmoins d’un sieur Masson du Gert et d’une dame Thérèse Masson, qui, de concert avec Louis Mas­ son, et quoique sans intérêt, puisqu’ils avaient cédé leurs droits successifs, répondirent qu’ils ne pouvaient s’ex­ pliquer, tant sur la forme qu’au fonds, sans que tous les héritiers,dont ils donnent une liste nombreuse,aient été mis en cause, attendu que leur défense était commune. « Après cela, Louis Masson prétendit que le testateur n’avait pas la propriété des choses léguées. « Le sieur Gilbert, après de dispendieuses recherches des titres, donna satisfaction sur ce point. « Masson prétendit encore que le testament était nul; enfin lui et son frère, dont il a depuis hérité, furent condamnés par forclusion, le 19 avril 1794, à exécuter le testament et à délivrer aux mariés Gilbert les mêlairies de la Birotière et de la Gaillotière. « Appel. — 25 prairial an , arrêt de la Cour d’ap­ pel de Poitiers qui entérine le testament, ordonne que Louis Masson, pour la partie qui le concerne, fera déi 5 x ii �66 TRAITÉ livrante aux Gilbert des métairies de la Birolière et de la Gaillolière, avec restitution des fruits. « Sur l’exécution de cet arrêt, nouvelles difficultés de Louis Masson. L’incident est porté devant la Cour d’appel. Enfin Masson signifie, le 7 frimaire an xiv, un acte authentique du 1er juin 1785, jusque là tenu secret, duquel il résulte que Chessé, par suite d’achat de la portion de quelques-uns des héritiers, était en posses­ sion du domaine de la Gaillolière. « Après le règlement de cet incident, Masson restitue la Birolière. Alors Chessé forme tierce-opposition à l’arrêt de l’an xn, au chef qui ordonnait la restitution de la Gaillolière, il appelle devant la Cour tant les Gilbert que Louis Masson. « La tierce-opposition de Chessé était fondée sur la prescription décennale. L’acquisition de cette prescrip­ tion n’était due qu’au silence gardé, pendant l’instance, par Masson, et aux manœuvres auxquelles il avait eu recours dans sa défense. Aussi les Gilbert, après avoir repoussé le moyen invoqué par Chessé, demandaientils subsidiairement que Masson fût déclaré coupable de dol à leur égard et, comme tel, tenu de les indemniser du préjudice qu’ils éprouvaient. « La tierce-opposition de Chessé ayant été accueillie, voici en quels termes la Cour de Poitiers statua et ad­ mit les conclusions subsidiaires des Gilbert : « Considérant que le sieur Masson a seul soutenu le procès jugé par l’arrêt du 23 prairial an x ii , et où la contestation portait sur le domaine de la Gaillolière, en s’annonçant comme ayant seul, et par cession, les droits �DIT DOL ET DE LA FIIAÜDE. t>7 de tous les héritiers, et en ne démentant pas l’assertion faite par ses cohéritiers qu’il était leur cessionnaire; qu’il s’est fait considérer comme seul détenteur de la Gailtô­ lière; qu’il a ainsi induiten erreur Gilbert; qu’il en résulte undol quile rend responsable envers celui-ci de l’impossi­ bilité où il estaujourd’hui défaire délaisser ledit domaine. « Considérant au surplus que, dans le cas où Gilbert aurait formé en temps utile une action contre Chessé , celui-ci eût eu une garantie à exercer contre Masson, résultant de l’éviction dudit domaine ; et que le sieur Masson profitant de la prescription acquise par le sieur Chessé, il se trouverait gagner le plus, contre la maxi­ me : JSemini sua fraus patrocinari debel. » C’est avec raison que la Cour de Poitiers relevait ce caractère dansledol qu’elle punissait. L’intérêt person­ nel que Masson avait à ce que Chessé fût couvert par la prescription enlevait à sa conduite toute idée de bonne foi et établissait ainsi le consilium frauclis, dont la dé­ chéance de Gilbert était Yevenlus damni. La réunion de cette double condition constituait donc le dol pu­ nissable et légitimait la répression qui en était faite. Vainement aussi le sieur Masson se pourvut-il en cas­ sation; vainement excipa-t-il des termes dans lesquels la loi romaine définit le dol, pour soutenir qu’on ne pou­ vait trouver dans sa conduite les manœuvres, les ruses, les tromperies exigées pour le caractériser ; vainement enfin faisait-il observer que dans l’instruction du procès il n’avait fait qu’user d’un droit, la Cour de cassation n’en rejeta pas moins son pourvoi par arrêt du 5 fé­ vrier 1812, qui dispose en ces termes : �68 tr a ite « Considérant que la Cour d’appel a déclaré constant, non-seulement que Masson n’avait pas donné aux héri­ tiers Gilbert des éclaircissements que la loi ne l’obligeait peut-être pas rigoureusement à fournir à ses adversaires, mais qu’à cette réticence plus ou moins excusable , joignant l’astuce et la finesse dans la manière dont il avait procédé , dans les qualités qu’il a prises et dans le genre de défense qu’il a adopté, il est parvenu à donner aux héritiers Gilbert le change sur les poursuites qu’ils avaient à faire pour recouvrer la propriété de la métairie de la Gaillotière, et à laisser ainsi à Chessé le temps d’acquérir la prescription décennale, dont il devait pro­ fiter lui-même, en s’affranchissant du recours en garan­ tie que Chessé aurait exercé contre lui en cas d’éviction; que, d’après ces faits déclarés constants, la Cour d’ap­ pel a pu, comme elle l’a fait, appliquera Masson les lois qui définissent le dol : Omnis calliditaa et fallacia ad decipiendam allerum adhibita. 1 99. — Il résulte de ce monument de jurisprudence que tous moyens employés pour entretenir une erreur peuvent devenirun dol, alors que leur emploi est accom­ pagné d’une réticence à l’appui de laquelle cet emploi est réalisé. Sans doute celui qui, dans une instance, use des voies dilatoires autorisées par la loi, jouitd’un droit, mais l’exercice d’un droit ne peut jamais faire tolérer le préjudice que sciemment on a l’intention de causer. Cela est surtout vrai lorsqu’on a soi-même un intérêt à agir ainsi. 1 Sirey, 12, 1 , 153. �DU D D L E T D E L A F R A U D E . 69 Il en résulte encore que les tribunaux sont souverains dans l’appréciation des circonstances qui constituent le dol, et que la constatation de l’existence de ces circons­ tances et de leur nature ne saurait donner ouverture à cassation. 100. — L’article 548 du Code de commerce contient, en matière d’assurances, un exemple formel de dol né­ gatif: « Toute réticence, toute fausse déclaration, toute différence entre le contrat d’assurance et le connaisse­ ment, qui diminueraient l’opinion du risque ou en chan­ geraient le sujet, annulent l’assurance. » L’économie de cette disposition fournit à notre avis un moyen sûr d’apprécier le dol négatif. Ainsi on décla­ rera tel tout mensonge, toute dissimulation dont l’objet a été de mettre une partie dans l’impossibilité de défen­ dre suffisamment ses intérêts, ou de calculer l’étendue de son obligation relativement à l’équivalent qu’elle doit recevoir ; c’est ainsi que le droit romain punissait celui qui non solum obscure loquilur, sed qui imidiose dissi­ mulât. § IV. — DOL P O S T É R I E U R AU C O N T R A T . SOMMAIRE. 101. 102. 103. 104. Origine et nature de ce dol. Ses caractères. Peut naître à la suite d'une simulation licite. Exemple emprunté à Toullier. �70 TllAITIi 101. — Dans les cas les plus ordinaires , le dol pré­ cède le contrat, qui en devient la consommation. C’est pourquoi la convention n’ayant pas d’autre base, sa va­ lidité est dans le cas d’être contestée, soit au fonds, soit relativement à quelques-unes de ses conditions. C’est là évidemment le dol dont parle l’article 1116 du Code civil. Il arrive cependant qu’un contrat pur de toute ma­ nœuvre, consenti et proposé librement, se trouve vicié dans son exécution. L’une des parties, abusant de la confiance qui lui a été témoignée, cherche à en profiter pour s’enrichir aux dépens de celui qui a traité avec elle. Cette prétention constitue le dol postérieur au contrat, c’est-à-dire commis à l’occasion et par suite du contrat même. C’est ce qui se réalise le plus souvent à la suite d’actes simulés, ayant pour objet de tromper des tiers ou d’éluder une disposition prohibitive de la loi. Ainsi un débiteur, pressé par ses engagements et dans l’intention d’en éviter les conséquences, aliène ses biens au moins d’une manière ostensible, vend ses immeubles, dépose ses meubles en mains tierces, concède quittance à ses propres débiteurs, et cela sans avoir touché ni le prix, ni la valeur. g S’il existe une déclaration de la part des prétendus acquéreurs ou dépositaires, si les quittances ont été sui­ vies de contre-lettres en déterminant la nature et le ca­ ractère, l’auteur de ces actes n’a rien à craindre. Tout ce qu’il a à redouter, c’est que ses créanciers, connais­ sant la véritable signification des traités qu’il a consentis, �DU D O D E T D E LA F R A U D E . 74 n’obtiennent leur paiement ou le poursuivent sur ses biens, même entre les mains des détenteurs actuels. Mais il n’en est pas de même lorsque celui qui a re­ cours à la fraude, suivant la foi de ses complices, n’a pas cru devoir exiger d’eux des contre-lettres. Celui qui a été assez peu délicat pour se prêter à une pareille com­ plicité, peut être tenté de faire tourner la fraude à son bénéfice. C’est ainsi qu’on a vu des individus, qui étaient devenus acquéreurs ou créanciers de complaisance , soutenir, soit contre l’auteur des actes, soit contre ses héritiers, que les ventes sont réelles et les obligations sincères. Dans d’autres circonstances, des personnes instituées pour transmettre à des individus déclarés incapables par la loi, ont prétendu retenir personnellement ce qu’elles n’ont reçu qu’à la charge de rendre, dénaturer ainsi la volonté de l’instituant, et frustrer les objets de son af­ fection d’un avantage dont il a voulu les gratifier. 102. — Des actes de cette nature constituent nonseulement un dol, mais encore, comme Toullier le fait remarquer, un vol véritable, en prenant ce mot dans son acception la plus étendue. Il y a là, en effet, la ma­ chination frauduleuse en même temps qu’un abus de confiance et une rétention illicite du bien d’autrui. Mais évidemment ce dol n’a pas même pu être prévu au moment du contrat. Dans tous les cas, il est resté sans influence sur son acceptation. L’engagement a été vo­ lontairement souscrit. Le dol ne rentre donc plus ni dans les dispositions de l’article 1116, ni dans la catégorie �72 TRAITÉ du dol accidentel. Cette différence de caractère indique et justifie une différence dans les conséquences et dans l’application des principes qui régissent la preuve du dol en général.1 105- — Le dol postérieur au contrat peut naître à la suite d’une simulation licite. Ainsi, sur le point de contracter mariage, deux personnes font rédiger , pardevant notaire, leurs conventions matrimoniales. Le futur reconnaît recevoir à l’instant même la dot de la future, quoique, dans le fait, cette dot n’ait pas été comptée, soit qu’on l’ait simplement promise, soit que la reconnaissance d’une dot ne contienne qu’une véri­ table libéralité, en vue du mariage, faite à la future par le futur. Mais il arrive que le mariage ne s’accomplit pas, soit par le refus, soit par la mort de l’un des futurs. Cependant la future ou ses héritiers, armés de la clause du contrat, demandent la restitution de la dot qu’ils sa­ vent bien n’avoir jamais été comptée. 104. — M. Toullier cite un second exemple de dol, né d’une simulation licite. Paul, célibataire, donne à Pierre le fonds cornélien, sous la forme d’un contrat de vente, dont le prix, fixé à 30,000 fr. est dit payé comp­ tant; il se marie ensuite, et il a des enfants. Il notifie leur naissance à Pierre, et demande la révocation du contrat, en soutenant qu’il est simulé; que c’est une donation déguisée sous la formé d’un contrat de vente, 1 Vid, Infrà, n° 241. �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 73 et qui est de plein droit révoquée par la survenance d’enfants. Mais Pierre a la mauvaise foi de nier ce ca­ ractère de l’acte, et soutient que la vente est réelle; que le prix en a été sérieusement payé. Dans cet exemple, comme dans ceux qui précèdent, l’acte attaqué a été, sans contredit, le produit spontané de la volonté éclairée et libre des deux parties. Le dol ne naît qu’au moment où, faussant cette intention, l’une d’elles veut faire produire à l’acte des effets qu’il n’a jamais été dans la pensée commune de lui donner. Cette espèce de dol peut donc d’autant moins être confondue avec celles qui précèdent, que celles-ci vicient l’acte, en totalité, ou en partie, dans son origine, tandis que le dol postérieur au contrat suppose la préexistence d’une convention loyalement souscrite. Ainsi caractérisé, ce dol se reconnaît parfaitement dans ces paroles d’UIpien : Cum enim quis petal ex ea slipulaiione, ipse dolo hoc facit, quod petit. �TRAITE CHAPITRE II. D E L A P R E U V E D U DOL. SOMMAIRE. 105. L’autorité due au titre ne s’efface que devant la preuve de son illégitimité. 106. Cette preuve résultera de celle établissant le dol. 107. Le dol ne se présume jamais. 108. Exceptions à cette règle et division du chapitre. 105. — Nous avons déjà dit que le titre régulier, émané de la partie à qui on l’oppose, est présumé ren­ fermer l’exprèssion exacte de ses volontés. Cette pré­ somption suffit pour en assurer l’exécution, tant qu’une preuve contraire ne viendra pas l’anéantir et la dé­ truire. �D U D O L E T D E LA F R A U D E . 75 106. — Cette preuve contraire résultera de la justi­ fication du dol. Son existence, eu effet, annulera l’acte, aux termes de l’article 1116 du Code civil. Pour la matière qui nous occupe, la loi fait donc dé­ pendre la validité de l’acte de l’existence certaine des manoeuvres dont il est la conséquence. Aucun doute ne saurait s’élever sur ce point ; la seule difficulté qui puisse surgir porte uniquement sur les conditions aux­ quelles on devra reconnaître cette existence. 107. — A cet égard, l’article 1116 nous apprend lui-même que le dol ne se présume pas, qu’il doit être prouvé. Cette prescription que nous trouvons dans tou­ tes les législations, est avouée par la raison et l’équité. Un consentement écrit suppose une intention conforme, et ce n’est pas légèrement que l’on doit renverser les témoignages qui régissent les transactions. C’est donc à celui qui prétend n’avoir pas donné un consentement libre à justifier que celui dont il demande à être relevé lui a été arraché par des voies déloyales et illigitimes. 108. ■— Cette obligation de prouver le dol existet-elle dans toutes les circonstances et pour toutes les personnes? La solution affirmative s’induirait des ter­ mes de l’article 1116, que nous venons de rappeler; mais il importe de reconnaître que, généi’aliser ces ter­ mes d’une manière trop absolue,serait s’exposer à com­ mettre une erreur de droit, la vérité étant au contraire qu’ils souffrent exception dans plusieurs cas. Ainsi, il est des circonstances où le dol est présumé, �76 TRAITE quelquefois même jusqu’à exclure la preuve du con­ traire, il suffit donc alors de prouver le fait auquel cette présomption est attachée ; ce fait est tantôt la qualité de la partie, tantôt la nature de l’acte, tantôt enfin son caractère et les circonstances dans lesquelles il s’est accompli. Nous allons d’abord nous occuper des exceptions ; nous rechercherons ensuite quel est, dans tous les au­ tres cas, le mode de preuve admissible en matière de dol. SECTION Ire. — DI) DOL PRÉSUMÉ. SOMMAIRE. 109. La convention souscrite par un incapable est présumée dolosive en sa faveur. 110. Personnes incapables de contracter. 111. Les incapacités de l’article 1124, tenant à des principes divers, produisent des effets différents. 112. Principe de l’incapacité pour les condamnés. 113. Pour les mineurs, interdits, les femmes mariées.114. Application de la règle restituitur minor non tanquam minor, sed tanquam lœsus. 115. Opinion de l’orateur du gouvernement. �DU D O L D E LA F R A U D E . 77 116. Opinion de l’orateur du tribunat. 117. Les mineurs français sont donc tous classés dans la ca­ tégorie des pubères romains. 118. La nullité de leurs engagements réside donc dans la lésion présumée. 119. Légitimité de cette présomption. 120. Elle résultait du caractère même de l’engagement. 121. Arrêt conforme de la Cour de cassation. 122. Cet arrêt condamne la doctrine de MM. Toullier et Troplong, sur les engagements souscrits par les mi­ neurs, hors la présence du tuteur. 123. Avantages de la doctrine de l’arrêt. 124. Il en résulte que les actes faits par le mineur, assisté de son tuteur , ne peuvent être attaqués que comme le seraient ceux faits par le majeur. 125. Le mineur ne peut être relevé de son dol. 126. Le dol du mineur contre le majeur n’estjamaisprésumé. 127. Le mineur autorisé à faire le commerce est assimilé au majeur, pour tous les actes de ce commerce seule­ ment. 128. L’interdit, est assimilé au mineur. 129. Mais les actes postérieurs au jugement d’interdiction ne peuvent jamais être validés. 130. La nullité de ces actes est purement relative. 131. Les actes antérieurs au jugement d’interdiction sont présumés valables. 132. Dans quel cas admettait-on la présomption contraire? 133. Les engagements, souscrits par la femme, sans l’auto­ risation de son mari, sont présumés frauduleux. 134. Tout traité intervenu entre le tuteur et le mineur de­ venu majeur est nul, comme dolosif, si les forma­ lités de l’article 472 n’ont pas été remplies. 135. Motifs du législateur. 136. Nature des obligations du tuteur. 137. Leur accomplissement doit être prouvé par écrit. 138. La présomptien de dol résultant de leur inaccomplisse­ ment est juris et de jure. 139. Le récépissé à donner par le mineur peut être fourni �78 140. 1 * 1 141. 142. 143. 144. 145. 146. 147. 148. e 149. 150. 151. 152. 153. 154. 155. TRAITE au bas du compte, ou par acte séparé. Le délai ne court que du jour où il a acquis date certaine. L'article 472 proscrit-il toute: espèce de traité ? S’appli­ que-t-il seulement aux traités intervenus sur la ges­ tion tutelaire? L’affirmative, dans le premier sens, est enseignée par Merlin. Réfutation. Le mineur qui attaque le traité n’aura donc qu’à justifier de l’inaccomplissement des formalités édictées par l’article 472. La présomption de dol admet-elle la preuve contraire ? Arrêt de la Cour de Toulouse qui le décide. Dissentiment et réfutation. Arrêt contraire, de la Cour d’Aix, bien préférable. Solution de la question sur la nature delà présomption. Celle de savoir si la reddition a été complète, doit rece­ voir une tout autre solution. Arrêts en ce sens. La nullité du traité n’étant pas susceptible de ratifica­ tion , n’est pas couverte par l’exécution. Arrêt de la Cour de cassation, mal à propos indiqué comme jugeant le sens contraire. Conséquences du caractère purement personnel de la présomption. L’action qu’elle autorise passe-t-elle à l’héritier du mi­ neur ? Utilité du principe de la personnalité de l’action relati­ vement aux donations entre vifs ou testamentaires, faites par le mineur à son tuteur. Le testament du mineur, fait contrairement aux dispo­ sitions de l’article 907, est attaquable par ses héri­ tiers. Les donations entre vifs le sont par le mineur lui-même. Recevabilité de, l’action des héritiers, suivant que la libéralité a précédé la reddition du compte, ou suivi la reddition irrégulière. La mort du mineur, sans qu’il eût querellé le compte irrégulier ou la prescription de l’action en nullité , assurerait le sort de la libéralité. �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 79 157. Arrêt conforme de la Cour d’Aix. 158. Mal fondé du reproche que M. Dalloz fait à cet arrêt, qu’il déclare être en contradiction avec un autre ar­ rêt de la Cour de cassation. 159. Différence entre ces deux espèces. 160. Conclusion. 161. Le dol est encore présumé dans les libéralités dont se préoccupe l’article 909 du Code civil. 162. Motifs de cette présomption et de la nullité en résultant. 163. Conditions donnant naissance à l’action. 164. Devoir de celui qui l’intente. 165. L’incapacité se déduit plutôt du fait du traitement que de la qualité de la personne. Conséquences pour les personnes qui se sont immiscées dans l’art de gué­ rir, sans aucun titre pour le faire. 166. Arrêts divers sur la matière. 167. L’incapacité de l’article 909 atteint-elle les sagefemmes ? 168. Quid des garde-malades? 169. Le traitement motivant l’incapacité, comment devra-t-il être constaté ? 170. L’incapacité des médecins, chirurgiens, etc., est éten­ due par la loi aux ministres du culte. Sagesse de cette disposition. 171. Nature de cette incapacité. Quelles en sont les condi­ tions. 172. Arrêt de Toulouse pour un prêtre qui n’avait pas con­ fessé le malade pendant sa dernière maladie. 173. Faut-il dès-lors admettre, comme l’a fait la Cour de Grenoble, que la confession seule crée l’incapacité ? 174. Conséquences et danger de cette doctrine. 175. Ce qu’il faut seulement en conclure, c’est que l’appré­ ciation de la conduite du prêtre, comme des méde­ cins , est laissée à l’arbitrage du juge 176. La présomption de dol, créée par l’article 909 est juris et de jure. La disposition est donc nulle, sauf les ex­ ceptions prévues par la loi, caractères de celles-ci. 177. Une institution générale n’est jamais considérée comme un acte rémuneratoire. �80 TRAIT K 178. Mode d'appréciation de l'institution particulière. 179. L’institution universelle, faite à un parent au quatrième degré est valable. 180. Les dispositions de l'article 909 sont irritantes. Elles ne reçoivent donc que les exceptions formellement prévues. 181. Doit-on appliquer ces principes aux personnes qui, sans caractère légal, ont traité le testateur lors de sa dernière maladie ? 182. Arrêt de la Cour de cassation. Conséquences. 183. Esprit de la disposition exigeant que la libéralité ait eu lieu pendant la dernière maladie. 184. La libéralité proscrite par l’article 909, déguisée sous la forme d’un contrat onéreux, n’en est pas moins nulle. Conséquences. 185. Dol présumé dans la disposition de l’article 1965. Diffé­ rence entre la dette du jeu et la dette dolosive. 186. Dol présumé en matière d’assurances maritimes. 187. Motifs de la sévérité de la législation. 188. A proprement parler, l’article 348 n’a fait que convertir en loi des inductions que la pratique avait tirée de l’ordonnance de 1681. 189. Conséquences du silence gardé par celle-ci sur les ré­ ticences ou fausses déclarations. Controverse entre les auteurs, 190. Opinion de Yalier, d’Emérigon, de Pothier. 191. Le Code de commerce a tranché toute difficulté, en pré­ sumant le dol et en annulant l’assurance dans les cas qu’il prévoit. 192. Motifs de cette dérogation au droit commun, en matière de dol. 193. Le Code de commerce n’exige même pas que l’assuré ait agi dans l’intention de frauder. Il suffit que le fait reproché ait influé sur le risque. 194. Décision du tribunal de commerce de Marseille non at­ taquée en appel. 195. L’application de l’article 348 ne peut offrir de difficultés que sur la certitude du fait imputé, et sur son in­ fluence sur le risque. Pouvoirs du juge à cet égard. �DU DDL ET DE LA FRAUDE. 81 196. Mais il est des faits dont l’omissio-n a forcément influé sur ce risque. 197. L’omission du nom et du domicile de l’assuré n’entre pas dans cette catégorie. 198. Opinion contraire de M. Bernard, réfutation. 199. En général, l'omission de la qualité de propriétaire ou de commissionnaire est de peu d’importance. 200. Lorsque la connaissance du véritable propriétaire pou­ vait influer sur le risque, les assureurs sont toujours admis à agiter la question de propriété, malgré les énonciations de la police. 201. L’assurance faite par un créancier est-elle valable ? 202. Utilité de la déclaration qu’on agit comme mandataire. 203. Cas dans lequel l’omission du nom du mandant consti­ tuerait une réticence dolosive. 204. La connaissance du navire chargé du risque est un des éléments essentiels de l’assurance. 206. Quel est l’effet dé l’omission du nom et de la désigna­ tion ? 206. Quid de la fausse déclaration ? 207. Quelle doit être l’importance de l’inexactitude ou de l’erreur ? 208. Que faut-il entendre par la désignation du navire. 209. Le nom et la désignation du navire ne sont pas requis dans le cas de l’article 337 du Code de commerce. 210. La désignation du nom du capitaine peut influer sur le risque. 211. Différence entre l’omission et la fausse déclaration. 212. Effet du remplacement du capitaine désigné. 213. La clause ou tout autre pour lui détruit-elle l’effet de la fausse déclaration ? 214 Cas dans lesquels l’omission du lieu où les marchandises ont été ou doivent être chargées n’annulle pas l’as­ surance. 215. Effet de la fausse déclaration ou de l’inexactitude à cet égard. 216. Tout ce qui touche à la navigation du navire, le port d’où il doit partir, les ports ou rades dans lesquels i 6 �82 TRAITÉ il doit charger, décharger, entrer, est essentiel à la validité de l’assurance. 217 Si le navire est en cours de voyage, et que le fait n’ait pas été déclaré, il y a réticence dolosive. 218. Arrêt conforme de la Cour d’Aix. 219. — de la Cour de Bordeaux. 220. Conclusion. 221. Nécessité de la déclaration des ports et rades dans les­ quels le navire doit entrer, charger ou décharger. 222. Exceptions à cette obligation. 223. Effets de l’omission de la désignation du moment où le risque commence et où il finit. 224. Obligation pour les assurés de déclarer, sous peine de réticence dolosive, toutes les circonstances de la na­ vigation. 225. La présomption de dol admise par l’article 348 est jum et de jure. 226. Elle est exclusivement introduite pour les assureurs. 227. Résumé. 228. La preuve de la réticense est à la charge de l’assureur qui en excipe. Mode de preuve admissible. 229. Comment l’assuré, pourra-t-il prouver qu'il a fait con­ naître le fait qu’on l’accuse d’avoir caché. 230. La police d’assurance n’admet pas la preuve testimo­ niale outre son contenu. Jurisprudence conforme. 109. — La convention souscrite par un incapable, est présumée dolosive en sa faveur. 110. — L'article 1124 (Cod. eiv.) déclare incapa­ bles de contracter les mineurs, les interdits, les femmes mariées, tous ceux à qui la loi interdit certains con­ trats. Dans cette catégorie se rangent les personnes pourvues d’un conseil judiciaire, celles frappées d’inca­ pacité par suite de jugements ou arrêts criminels. �DU D O L E T D E L A F R A U D E » 88 111. — Ces incapacités rangées sur une même li­ gne par l’article 1124, ne procédant pas toutes de la même cause, produisent des effets différents, selon qu’elles sont plus ou moins absolues. En thèse générale, les mineurs non émancipés et les interdits sont absolument incapables ; les femmes ma­ riées, les personnes placées sous l’assistance d’un con­ seil judiciaire ne sont incapables qu’au regard de cer­ tains actes déterminés par la loi. Les incapacités ré­ sultant de condamnations criminelles, notamment de la mort civile, sont générales et absolues. De là cette conséquence que les actes souscrits par les mineurs, les interdits, les condamnés, et ceux éma­ nés des femmes et des personnes soumises à un conseil judiciaire, hors les cas où elles sont autorisées à agir, sont susceptibles d’être annulés sur leur réclamation. 112. — Quel est le principe dé cette nullité? Pour les condamnés, c’est évidemment l’absence de toute capacité, et ce qui le prouve, c’est que la nullité est absolue, qu’elle profite même aux personnes majeures et capables ; qu’il suffit d’avoir été partie en l’acte, pour être recevable à la demander. 113- — Pour les autres incapables, ce qui déter­ mine la nullité de leur engagement, c’est bien plutôt le dol présumé que l’incapacité dont ils sont atteints.C’est ce dont il est facile de se convaincre par le texte et l’es­ prit de la loi. �84 TRAITE 114. — Le droit romain faisait résider le principe de la restitution du mineur, non dans la minorité, mais dans une lésion prétendue : Restilnitur minor non tanquam minor, sed tanquam, icesus. Mais cela n’était vrai que pour les mineurs devenus pubères et qui n’avaient pas atteint leur vingt-cinquième année. Cette maxime restait donc inapplicable aux mineurs de 12 et de 14 ans ; elle n’avait même été introduite par le droit prétorien que parce que, parvenu à cet âge, le mineur avait acquis la capacité civile, et qu’il était à craindre qu’on en abusât contre lui, mal protégé encore par l’in­ expérience et la faiblesse de son âge. Sans doute la distinction entre les pubères et les im­ pubères n’existe plus dans notre droit français. La loi qui nous régit ne reconnaît plus que le mineur dans la personne âgée de moins de 21 ans. Est-ce à dire pour cela qu’elle a opté pour l’incapacité absolue des impu­ bères, de préférence à la condition plus mitigée qui était faite aux pubères? Laissons la loi elle-même nous expliquer le choix qu’elle a fait entre ces divers modes, et nous instruire des raisons qui l’ont déterminée. 115. — « Il faudrait, disait M. Bigot de Préameneu, dans l’exposé des motifs de l’article 1124, si on voulait prononcer, à raison de l’âge, une incapacité absolue de contracter, fixer une époque de la vie, et comment dis­ cerner celle où on devrait présumer un défaut total d’intelligence. Ne faudrait-il point distinguer les classes de la société où il y a le moins d’instruction?Le résultat �D û D O L E T DK L A F R A U D E . 85 d’une opération aussi compliquée, aussi arbitraire, ne serait-il pas de compromettre l’intérêt des impubères au lieu de le protéger? Dans leur qualité de mineurs, la moindre lésion suffit pour qu’ils se fassent restituer : ils n’ont pas besoin de recevoir de la loi d’autres secours. « Supposera-t-on qu’une personne, ayant la capacité de s’obliger, contracte avec un enfant qui n’ait point encore l’usage de la raison, lorsqu’elle ne pourra en tirer aucun avantage? On n’a point à prévoir dans la loi ce qui est contre l’ordre naturel, et presque sans exemple. » Ailleurs, et sous l’article 1305, le même orateur ajoutait : « Il résulte de l’incapacité du mineur non émancipé, qu’il suffit qu’il éprouve une lésion pour que son action en rescision soit fondée ; s’il n’était pas lésé, il n’aurait pas intérêt à se pourvoir ; et la loi lui serait même préjudiciable, si, sous prétexte de l’in­ capacité, un contrat qui lui est avantageux pouvait être annulé. Le résultat de son incapacité est de ne pouvoir être lésé, et non de ne pouvoir contracter: Bestituilur tanquam læsus, non lanquam minor. » 116. — Enfin, dans son rapport au tribunat, M.Jaubert se livrait à des observations analogues : « Il est bien vrai, disait-il, qu’en règle générale un mineur est déclaré incapable de contracter ; mais un mineur peut être capable de discernement : le lien de l’équité natu­ relle peut se trouver dans un contrat passé par un mi­ neur. « Voilà pourquoi la loi a dû distinguer. �86 TRAITE « S’il s’agit d’un mineur non émancipé, la simple lésion donne lieu à la rescision en sa faveur. « Il ne sera pas restitué comme mineur, il pourra l’être comme lésé, » 117. — Ces considérations, qui ont présidé à l’a­ doption de la loi, sont décisives; on a donc rangé tous les mineurs dans la catégorie des pubères romains, l’article 1125 en fournit d’ailleurs une autre preuve incontestable. Si la nullité résultant de la minorité était la consé­ quence du défaut de capacité, l’acte que le mineur au­ rait souscrit manquerait de sanction et de lien obliga­ toire. L’article 1154 ne donne aux conventions force de loi, à l’égard des parties, que lorsque ces conventions sont légalement formées. Or, celles auxquelles des mi­ neurs auraient concouru seraient évidemment privées de ce caractère. En effet, l’article 1108du Code civil fait de la capacité des parties une des conditions substantielles du contrat. Si cette condition ne se rencontre pas, le contrat est atteint dans son essence et n’existe réellement pas. De là, pour toutes les parties, la faculté et le droit de le faire dissoudre. C’est ce qui se réalise, nous le di­ sions tout à l’heure, dans l’hypothèse d’une convention contractée avec ou par une personne morte civilement. Ce n’est là d’ailleurs que l’application d’une maxime incontestable : Quod nullum est, nullum producit ef- �DU D O L E T D E L A Fi l A U D E . 87 118. — Pourquoi donc l’article 1125 prive-t-il les parties majeures du pouvoir de demander la nullité de l’acte souscrit par un incapable? Evidemment si le mo­ tif de cette nullité était le même dans les deux cas, on n’eût pas admis une différence si notoire dans les ré­ sultats, il faut donc, de ce que cette différence existe, conclure qu’ainsi que nous le disent les orateurs du gouvernement l’invalidité de l’engagement du mineur est due non pas tant à son incapacité qu’à une pensée de dommage résultant de cet engagement. 119. — Cela est d’autant plus juste qu’il y a lésion pour le mineur là où il n’en saurait exister aucune pour le majeur. L’usage même que le mineur est dans le cas de faire des sommes qu’il reçoit en minorité est de na­ ture à constituer une lésion. C’est ainsi que l’article 1512 du Code civil dispose que : lorsque les incapables sont admis à se faire restituer contre leurs engage­ ments, le remboursement de ce qui aurait été, en con­ séquence de ces engagements, payé pendant la mino­ rité, l’interdiction ou le mariage, ne peut être exigé, à moins qu’il ne soit prouvé que ce qui a été pavé a tourné à leur profit. Le législateur suppose donc que le mineur a pu rece­ voir, sans avantage aucun, l’équivalent de l’engagement qu’il a souscrit; qu’il a pu le dissiper follement et sans fruit; que par conséquent cet engagement n’a d’autre résultat que d’empirer sa position en l’obligeant de res­ tituer ce qu’il a consommé sans profit réel. Le majeur qui détermine un pareil état de choses, commet quel- �88 tr a ite quefois plus qu’un dol. C’est ce qu’enseigne l’article 406 du Code pénal, en prononçant une peine corporelle contre celui qui abuse sciemment de la faiblesse, des besoins ou des passions du mineur. 120- — Ainsi, aux yeux du législateur, les obliga­ tions du mineur ont ce double caractère. En ce qui le concerne personnellement, elles sont censées un acte de dissipation; à l’égard du majeur qui les a acceptées, un acte de spéculation. M. Bigot de Préameneu, nous le disait lui-même : On ne traite pas avec un mineur lorsqu’on n’a pas avantage à le faire, les chances de pertes que l’on peut entrevoir sont nécessairement compensées par le bénéfice stipulé. C’est cette considé­ ration d’abandon d’une part, d’indélicatesse de l’autre, qui justifie la présomption de dol, sous le coup de la­ quelle ces obligations sont placées. Cette présomption existe : pour les mineurs non émancipés, pour tous les actes auxquels ils se sont li­ vrés; pour les mineurs émancipés, seulement pour les actes qui sont faits en dehors de la capacité que la loi leur reconnaît. Elle est simplement juris pour les actes d’administration, mais elle devient juris el de jure pour ceux que la loi a environnés de formes habilitan­ tes. La nullité qui résulte de la violation de ces formes n’a pas d’autres motifs que le danger que cette violation fait courir au mineur et le préjudice qu’il est présumé en avoir éprouvé. 121. — C’est ainsi que vient de le juger la Cour de �DU D O L E T D E LA F ï l A U D E . 89 cassation, dans une espèce où un mineur avait passé, avec une compagnie de remplacements militaires, un contrat par lequel celle-ci s’obligeait à le garantir con­ tre les chances du tirage, moyennant une somme de 650francs, payable un mois après la décision du conseil de révision qui déclarerait, pour une cause quelcon­ que, le sieur Ravel (le mineur) libéré du service mili­ taire. Ravel obtint un bon numéro, et le 15 septembre 1839 intervint la décision qui prononçait sa libération. Poursuivi en paiement de la somme promise, Ravel soutint la nullité de son engagement comme ayant été souscrit en minorité; on répondait qu’en droit le mi­ neur n’était restituable qu’en cas de lésion, qu’en fait, il n’en existait aucune; que la valeur de l’engagement se trouvant parfaitement en rapport avec la position de l’obligé, devait être maintenue nonobstant l’état de mi- » norité de ce dernier. Ravel, condamné par le tribunal de Saint-Dié, se pourvut en cassation. Son pourvoi, admis par la cham­ bre des requêtes, fut rejeté par la chambre civile, après une solennelle discussion et un mûr délibéré dans la chambre du conseil ; voici l’arrêt intervenu et qui, comme décision doctrinale, a une grave importance : « Attendu que si le mineur a été mis, par l’article 1124 du Gode civil, au rang des personnes déclarées incapables de contracter, l’article 1125 porte qu’il ne peut attaquer, pour cause d’incapacité, ses engage­ ments que dans les cas prévus par la loi ; « Attendu que l’article 1505, placé au titre de l’ac­ tion en nullité ou en rescision des conventions, déclare �!ÿ)i €ii- ;» i lI f t ■ ^:HJ i j l yi I tlj-jî'l L!h;i! •JW B m ' no TRAITE que la simple lésion donne lieu à la rescision en faveur du mineur non émancipé contre toutes sortes de con­ ventions ; « Attendu que les dispositions de cet article sont ap­ plicables aux actes souscrits par le mineur non éman­ cipé, sans l’intervention de son tuteur, et à l’égard des­ quels des formes spéciales n’ont pas été déterminées par la loi ; « Attendu, en effet, que cela résulte, indépendam­ ment du sens naturel et clair que présentent les expres­ sions dans lesquelles cette première partie de l’article est conçue, soit de son rapprochement avec la seconde qui, accordant la même faveur au mineur émancipé contre toutes les conventions qui excèdent sa capacité, n’est évidemment relative qu’au cas où ce dernier au­ rait traité contrairement aux prescriptions de la loi, sans être assisté de son curateur; soit de la combinai­ son de cette première partie avec les articles qui sui­ vent, notamment avec l’article 1507, qui veut que la simple déclaration de majorité, faite par le mineur, ne fasse point obstacle à sa restitution, ce qui ne peut s’entendre que d’une déclaration de majorité, faite en l’absence du tuteur; « Attendu que l’ensemble de la législation, sur la ca­ pacité du mineur non émancipé, n’est point en oppo­ sition avec cette interprétation de l’article 1505 du Code civil, que tout ce que la loi a voulu dans les dispositions où elle s’occupe des intérêts du mineur, c’est non pas qu’il ne pût jamais contracter seul, mais qu’il ne fût pas lésé en contractant; �DÜ D O L E T DE LA F R A U D E . 91 a Attendu que s’il en était autrement, si la qualité de mineur suffisait pour faire annuler, sans distinction, toutes les conventions dans lesquelles le tuteur ne serait pas intervenu, les dispositions par lesquelles la loi a cherché à le protéger lui deviendraient préjudiciables, en interdisant aux tiers la faculté de passer avec lui les traités mêmes dont il pourrait tirer le plus d’avantages; qu’en lui conservant, dans tous les cas, le droit de se faire restituer pour la simple lésion, dont l’appréciation est abandonnée à la sagesse des tribunaux, la loi a suf­ fisamment pourvu à son intérêt. 1 » 122. — Cet arrêt condamne le système soutenu par MM. Toullier et Troplong, à savoir : que l’article 1124 est applicable aux engagements souscrits par le mineur seul, et qui sont dès-lors rescindables indépendamment de toute lésion ; et que l’article 1505 régit les engage­ ments souscrits par le mineur assisté de son tuteur. Ce système, combattu par M. Duranton, n’a pas été admis par la Cour de cassation, nous osons dire qu’il ne devait pas l’être, celui de M. Duranton, consacré par l’arrêt qui précède, est beaucoup plus conforme non-seulement au texte, mais encore h l’esprit de la loi et à l’intérêt véritable du mineur. 125. — Dans celui-ci, en effet, comme le remarque M. Dalloz, la tutelle n’apparaît plus que comme une ins­ titution qui prête au mineur un généreux secours, et \ 8 juin 4844, D. P. 44, 1, 225. �92 TRAITÉ fournit aux tiers un moyen de contracter avec plus de sécurité.Sans doute, le tuteur représente le mineur dans les actes de la vie civile, et administre la personne et les biens de ce dernier, voilà la régie; mais l’exception est aussi admise. Si le mineur trouve l’occasion de faire des contrats utiles, la confiance et la bonne foi de ceux qui auront traité avec lui, dans certaines limites, ne doit pas être trompée. Le contrôle de la justice sanctionnera le contrat, si, dans son appréciation souveraine, elle re­ connaît que la convention présente le caractère d’une convention sage, loyale et surtout non onéreuse au mineur. Cette doctrine, ajoute M. Dalloz, relève le mineur et n’altère pas les principes de 'a tutelle ; les droits du tuteur restent intacts , son initiative est tou­ jours respectée. Seulement dans les cas particuliers, où le mineur aura personnellement traité, le contrat sera valable, sauf, s’il y a lieu, l’épreuve de l’action en res­ cision. 1 124. — Des principes qui précèdent, il résulte que les actes faits par le mineur assisté de son tuteur, et qui rentrent dans la catégorie de ceux prévus par l’article 450 du Code civil, sont réguliers en la forme, valables au fonds. En conséquence, ils échappent à la pré­ somption de dol. Le mineur ne peut en être relevé, visà-vis des tiers, que dans les cas et aux conditions tracés pour les majeurs. 1 Vid. Toullier, l. vi, nos 103 et suiv. ; — Troplong, de la Vente, n°" 166 et suiv., Hipoth., n03 448 et suiv.; — Liuranton, t. x, nos 278 et suiv. �DU D O L E T D E LA F K A U D E . 93 125. — Le mineur peut-il être relevé de son dol? L’affirmative ne saurait être admise. Le mineur a une véritable capacité, quant aux conséquences des délits et quasi-délits dont il se rend coupable; or le dol, tel qu’il est déterminé par la loi, rentre évidemment dans la ca­ tégorie de ces derniers, il oblige par conséquent le mineur. Toutefois, il ne suffirait pas d’un mensonge plus ou moins adroit, d’une réticence plus ou moins insidieuse, pour constituer le mineur en état de dol. En principe, la déclaration de la majorité ne fait point obstacle à ce que le mineur, de qui elle émane, soit restitué. 1 II n’y aurait donc aucun dol véritable, si, à cette déclaration, le mineur n’avait pas ajouté des manoeuvres, des arti­ fices de nature à en persuader la certitude. Le caractère, l’appréciation des circonstances qui peuvent constituer ces manœuvres, sont laissés à l’arbi­ trage souverain du juge. C’est ainsi qu’il a été jugé que le mineur qui, conjointement avec ses frères majeurs, a produit dans un ordre, en se qualifiant de majeur, et qui, après avoir été isolément colloqué, a touché le montant de son bordereau, ne peut, après la majorité, se faire payer une seconde fois par l’acquéreur, sous pré­ texte qu’il était incapable de recevoir lors du premier paiement.2 126 Au reste, le dol du mineur contre le majeur 1 Art. 1307 Cod. civ. 5 Journal du Palais, Colmar, 22 avril 1836 �TRAITE 94 n’est jamais présumé, c’est donc à celui qui en exciperait, pour faire maintenir l’acte attaqué par le premier, qu’incomberait la preuve de son existence. 127. — Le mineur autorisé, conformément à la loi, à se livrer à l’exercice du commerce, est réputé majeur pour tous les actes ressortissant de cette profession, il ne saurait en conséquence être relevé de ses engage­ ments que comme le majeur pourrait l’être lui-même. Mais le mineur ne saurait trouver dans cet exercice un moyen d’éluder la loi, qui pourrait être exploité contre lui. Aussi est-il de doctrine certaine : 1° que cet exercice est restreint aux actes qui concernent son né­ goce, qu’il ne peut s’étendre à d’autres qui y seraient étrangers, et par lesquels le mineur s’engagerait pour autrui ; 1 2° Que la cause commerciale ne se présume pas dans les engagements du mineur commerçant, comme dans ceux du majeur. 2 Pour tous les actes qui ne rentreraient pas dans l’exercice de son commerce, ouquiseraientreconnusen excéder les limites , le mineur se trouverait placé sous l’empire des principes que nous venons de développer. 128. — L’interdit est assimilé aux mineurs, soumis aux mêmes règles, participant aux mêmes avantages; ce que nous avons dit de celui-ci, relativement à la pré1 Jousse, sur l’art. 8 de l’ordon. de 1693 ; — Pardessus, n° 61. 5 ld., n° 62. �DU l-'U DOUiJ 1. E TI UD Et'j IJL A-"A Fl ' RI»A.’l UU D17EC... 17 l/tl somption de do], s’applique donc, par une parité de raisons incontestable, aux actes faits par l’interdit. 129. — Cependant il faut remarquer qu’il y a entre eux cette différence essentielle, à savoir : que le mineur est dans certains cas susceptible de donner un consen­ tement éclairé et obligatoire, tandis que l’interdit, lé­ galement convaincu d’être dans un état habituel d’im­ bécillité, de démence ou de fureur, en est réputé à tout jamais incapable. De là la disposition de l’article 502, qui considère comme nuis de droit tous les actes passés postérieure­ ment au jugement prononçant l’interdiction. 150. — Aux termes de l’article 1125 du Code civil, cette nullité, quoique de droit, est purement relative. Les nullités, on le sait, sont des remèdes, remedium juris, que le législateur donne à celui à qui la convention peut causer un préjudice. Il s’ensuit que lui seul peut en réclamer le bénéfice. La prohibition contre les actes passés depuis l’interdiction étant toute en faveur de l’in­ terdit, personne autre que lui ne pourrait s’en pré­ valoir, même les parties capables qui auraient contracté avec lui. En effet, en traitant avec un interdit, on s’ex­ pose à une chance aléatoire, dont la réalisation dépend de sa volonté, dont l’événement a été prévu ou a dû l’être au moment du contrat. Vainement se plaindrait-on d’avoir ignoré l’inter­ diction, cette circonstance n’aurait aucune influence, aucune portée, car on ne saurait être relevé de sa faute. �Or, chacun devant s’assurer de la condition de celui avec qui il traite, celui qui n’a pas pris les renseigne­ ments suffisants, qui ne s’est pas livré à toutes les in­ vestigations qui devaient l’éclairer, a commis une im­ prudence dont il ne saurait être admis à récuser les conséquences. Ainsi, la présomption de dol vicie, dans leur subs­ tance, les actes postérieurs à l’interdiction.Il suffit donc, pour en déterminer la nullité, de prouver cette posté­ riorité ; cette preuve faite, la présomption est juris et de jure, c’est-à-dire qu’on ne saurait être admis à pré­ tendre ou à justifier que l’acte a été fait dans un instant lucide, ni à demander qu’il soit maintenu sous prétexte qu’il n’a occasionné aucun préjudice. lo i. — Le jugement qui prononce l’interdiction place donc celui qui en a été l’objet sous la présomption d’insanité d’esprit et le fait considérer comme inca­ pable de donner un consentement réfléchi et libre. Mais tant que ce jugement n’a été ni provoqué ni rendu, c’est la présomption contraire qui est légalement ac­ quise. En conséquence, les actes faits dans cette pé­ riode sont réputés valables. 152. — Mais cette présomption de validité fait place à celle de dol : 1° si les causes qui ont motivé l’interdic­ tion existaient réellement au moment de l’acte; 2° si elles existaient notoirement. La preuve de cette existence, de sa notoriété, est à la charge de celui qui attaque l’acte. Si elle est produite, l’acte pourra être annulé, �DU D O L E T D E L A F R A U D E . c’est-à-dire que le défendeur pourra justifier que l’acte a été fait dans un intervelle lucide; qu’il ne renferme et ne peut renfermer aucun préjudice pour le démandeur. En d’autres termes, la présomption de dol qui naît de l’existence et de la notoriété de la demence, de l’imbécillité ou de la fureur, est une présomption juris, admettant la preuve contraire. 133. — La femme mariée ne peut contracter sans l’autorisation de son mari. Les engagements qu’elle prendrait au mépris de cette prescription sont, pour ce qui la concerne, frappés de nullité. Le principe de cette nullité est le même que celui qui fait annuler les actes des mineurs, accomplis en dehors des formes habilitantes dont la loi les a entourés. En conséquence, les effets en sont les mêmes, la nullité ré­ sulte ipso faclo et sans qu’il soit besoin d’examiner s’il y a ou non préjudice. Ce point, aussi certain en doc­ trine qu’en jurisprudence, nous conduit à cette consé­ quence : que les actes faits par la femme, hors la pré­ sence et sans l’autorisation de son mari, sont présumés frauduleux ; que cette présomption est juris et de jure. 134. — L’article 472 du Code civil nous fournit un remarquable exemple de dol présumé, en prononçant la nullité de tout traité qui pourra intervenir entre le tuteur et le mineur devenu majeur, s’il n’a été précédé de la reddition d’un compte détaillé et de la remise des pièces justificatives, le tout constaté par un récépissé de l’oyant-compte, dix jours au moins avant le traité, i 7 �98 t r a it e 155. — Cette disposition a, avec juste raison, prévu un des plus graves dangers que pût courir le mineur devenu majeur. La crainte, la reconnaissance, l’affec­ tion, l’impatience de disposer en liberté d’une fortune qu’il a à peine entrevue jusque là, pouvait le livrer sans défense aux ruses d’un tuteur habile, dont l’ascendant aurait facilement obtenu de son ignorance une dé­ charge complète de sa gestion, avant même qu’il eût été mis dans le cas de l’apprécier. Il fallait donc faire un devoir au tuteur, comptable de la gestion, d’exposer fidèlement au mineur toutes les circonstances dont la connaissance devait le fixer sur sa position, sur la nature de ses ressources, sur le mode d’administration suivi jusqu’à ce jour, de là, l’obliga­ tion de rendre compte. Mais vainement cette obligation eût-elle été inscrite dans la loi, si le défaut de sanction pénale eût laissé sa transgression impunie. C’est surtout pour les tuteurs de mauvaise foi que la loi a pris les précautions qu’elle or­ donne; et l’on comprend que plus le tuteur aurait prévariqué, plus il chercherait à déguiser sa conduite, à tromper l’oyant-compte, à l’effet d’en obtenir sa libé­ ration. Ces considérations ont dicté la disposition de l’ar­ ticle 472, qui complète et garantit l’exécution des obli­ gations faites au tuteur par les articles 469 et suivants. Ainsi, le tuteur est obligé de rendre compte de sa ges­ tion, de déposer ce compte et les pièces justificatives entre les mains du mineur devenu majeur; ce n’est que dix jours après cette remise qu’un traité peut inter- �DU D O I. E T D E L A F R A U D E . venir, et que le tuteur peut obtenir décharge. Tout traité, fait sans avoir été précédé de la remise des piè­ ces ou avant l’expiration du délai de dix jours, est pré­ sumé dolosif, et, comme tel, annulé. 136- — Les obligations imposées au tuteur doivent être prises au sérieux. La bonne foi, qui doit présider à toute transaction, doit être plus sévèrement exigée dans un acte, où l’une des parties peut porter l’influence jus­ qu’à déguiser l’état, réel des choses, et priver ainsi l’au­ tre partie de la connaissance précise de ce qui fait la matière du contrat. En conséquence, le compte du tu­ teur ne doit pas être rédigé en termes généraux, ni s’arrêter aux résultats, c’est un détail, autant que faire se peut, et articles par articles que le mineur doit y ren­ contrer. Les pièces probantes sont celles qui établissent les revenus et justifient de la dépense, pour les chefs du moins où cette dépense a pu laisser des traces écrites. 137. — Le compte et les pièces remis au mineur devenu majeur, celui-ci examine et vérifie. La remise est donc véritablement capitale, car ce n’est qu’après qu’elle a été réalisée que les investigations sont possi­ bles; et ce n’est que par ces investigations elles-mêmes que l’oyant-compte pourra donner un consentement va­ lable ; on comprend, dès-lors, que le législateur en ait exigé une preuve certaine et positive. Or, il résulte de l’article 472 que cette preuve doit être littérale; elle s’induit du récépissé délivré par l’oyant-compte. Nous croyons que ces termes sont res- �100 traité trictifs; que l’absence de ce récépissé ne saurait être remplacée par tout autre genre de preuve, et notam­ ment par la preuve testimoniale. 1 138. — La présomption de dol, qui naît de la violation de ces formalités, est une présomption juris et de jure, si le compte n’a pas été rendu, s’il n’a pas été accompagné de la remise des pièces. Or, si cette remise ayant été faite, elle n’est pas constatée par un récépissé, le traité intervenu entre l’ancien mineur et son tuteur est frappé d’une nullité substantielle; il en serait de même de celui intervenu moins de dix jours de la date du récé­ pissé. 139. — Ce récépissé peut être fait par acte séparé ou être mis au bas du compte lui-même. On ne saurait, dans le silence de la loi, créer une nullité contre la for­ me de l’acte; cette forme, n’étant nullement réglée par la loi, doit être laissée à la volonté des parties. Mais il en est autrement de la date, elle doit être certaine pour prévenir tout moyen d’éluder la loi. Le récépissé sous seing-privé doit donc être enregistré, le délai de dix jours court du moment de l’enregistrement. « 140. — Les termes de l’article 472 ont donné nais­ sance à une grave difficulté : tout traité, porte cet ar­ ticle, sera annulé. Faut-il entendre par-là les traités qui 1 Journal du Palais, Toulouse, 6 lévrier 1835 ;— Aix, 10 août 1809; — D. A ., lom. xu, p. 764. �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 101 interviendraient sur la gestion, ou bien ranger dans une égale catégorie, môme les traités étrangers à cette gestion ? 141. — Cette dernière opinion a trouvé des par­ tisans dans les sommités de la doctrine; elle est no­ tamment enseignée par Merlin, qui combat l’opinion contraire, comme tendant à établir une exception re­ poussée par la généralité des termes de l’article 472. La loi, dit-il, ne fait aucune exception ; elle annulle tout traité non précédé d’un compte de tutelle ; or, qui dit tout, n’excepte rien.1 142. — Cette interprétation, fondée sur la lettre du texte, en fait-elle une juste, une exacte appréciation ? Nous ne saurions l’admettre. Il nous semble que, par la place qu’elle occupe dans la loi, cette disposition est nécessairement limitée à ce qui concerne la gestion du tuteur, et que, l’expliquer comme le fait Merlin, c’est lui donner une extension que le texte ne comporte pas, que son esprit repousse d’une manière invincible. La protection dont la loi entoure le mineur n’est que la conséquence des dangers auxquels son inexpé­ rience et la faiblesse de son âge l’exposent : Cum intra omnes conslet, fragile esse et infirmum hujus modi œtatum consilium, et multis captionibus suppositum, multorum insidiis exposition, auxilium eis prœtor pollicitus. 2 1 Questions de droit, § 3, n° d. s L. 1, Dig. de minoribus. �m traite Le mineur devenu majeur n’est plus censé avoir besoin de cette protection spéciale, il n’a plus aucun droit à la réclamer. Il est, par rapporta tous, en état de défendre ses intérêts, de prendre toutes les mesures que sa position nécessite, et cela est vrai même à l’é­ gard de son ancien tuteur, sauf sur un seul point, celui relatif à la gestion que ce tuteur a eue de ses biens. Cette exception résulte naturellement de l’état anté­ rieur des choses, elle était commandée par cet état même. Des deux parties en présence, l’une, l’ancien mineur est dans une ignorance absolue sur le chiffre de sa fortune, sur l’étendue de ses ressources, sur la manière dont elles ont été administrées ; l’autre, l’an­ cien tuteur, connaît parfaitement toutes choses. Auto­ riser en cet état d’inégalité un traité entre elles, c’était permettre au tuteur d’abuser de rignorance légitime dans son origine, mais que son intérêt le déterminerait à prolonger. On pouvait donc prévoir que, dans une pareille transaction, tout l’avantage resterait au tuteur qui, selon l’observation deLouet,loin de rendre compte, mettrait sa partie en ténèbres et en lieu où lui seul verrait clair. C’est ce que la loi suppose du tuteur qui n’a pas ren­ du compte. La nullité du traité, intervenu avant la red­ dition, est donc la conséquence plutôt de la conduite frauduleuse du tuteur que de l’incapacité de l’ancien mineur. Cette prescription ne lait pour celui-ci que ce que les principes généraux font pour tous les majeurs, elle a pour but unique de donner à son consentement �DU D O L E T D lî L A F R A U D E . 103 ce degré de réflexion el de liberté sans lequel il n’y a pas de consentement; valable. Il est un autre motif qui étaye la prohibition de l’ar­ ticle 472. L’équité exige que chacune des parties ait une connaissance exacte de ce qui fait la matière de la convention, sa perfectibilité est à ce prix. Or, cette connaissance, le mineur devenu majeur ne l’acquiert que par la reddition des comptes, il ne l’a donc pas tant que cette reddition n’a pas été réalisée. Il est consé­ quemment privé d’un des éléments essentiels au con­ trat. 11 en est privé par la faute du tuteur qui viole les devoirs que la loi lui impose. On comprend dès-lors que la loi ait refusé sa sanction à un acte qu’elle ne pouvait consacrer qu’en autorisant le tuteur à exploiter sa position, et à profiter de sa faute et même de sou dol. Ces considérations sont justes et décisives, lorsqu’il s’agit d’un traité relatif aux comptes de la gestion. Sa nullité n’en est qu’une conséquence rationnelle et légi­ time ; mais peuvent-elles s’appliquer au traité fait sur tout autre objet et abstraction faite de la position res­ pective des parties relativement à la gestion tutélaire? Par exemple, le mineur devenu majeur est appelé à recueillir une succession qui s’est ouverte depuis sa majorité. Son ancien tuteur se trouve créancier ou dé­ biteur de cette succession, il paie ce qu’il devait, ou retire ce qui lui était dû. Il traite avec l’ancien mineur d’un objet mobilier ou immobilier appartenant à cette succession, il transige sur un procès qu’il avait avec celui qui l’a délaissée. Faudra-t-il annuler tous ces actes, parce que le compte de sa gestion n’aura pas encore été �104 T R A ITE rendu? Mais qu’elle influence pouvait exercer à leur endroit la reddition des comptes? Le mineur pouvait-il recevoir de cette formalité des notions plus complètes, plus étendues que celles qu’il possédait au moment du contrat? Evidemment non. Conséquemment annuler des actes de cette nature, et sous un pareil prétexte, ce serait agir d’une manière injuste, illogique, et anéantir sans nécessité des conventions parfaitement légitimes. Il est donc impossible d’admettre que l’article 472 du Code civil ait voulu parler d’autres traités que de ceux faits sur la gestion du tuteur. Ce qui le prouve, c’est la place que cet article occupe dans le Code, sous la section intitulée, des Comptes de tutelle, précédé et suivi d’autres dispositions se rapportant exclusivement au mode de reddition, d’appurement et de règlement de ces mêmes comptes. Ce qui le prouve encore, c’est que l’article 907 pro­ hibe au mineur devenu majeur de disposer en faveur de son tuteur, non-seulement par testament, ce qui pour­ rait ne pas paraître un traité, mais encore par dona­ tions entre vifs, tant que les comptes de tutelle n’ont pas été régulièrement rendus. Si les termes de l’article 472 n’exceptent rien, pourquoi a-t-on cru nécessaire de prohiber spécialement les donations ? Pouvait-on croire que quelqu’un serait jamais tenté de contester l’application aux actes à titre gratuit, des principes ré­ gissant les actes à titre onéreux? Ce qui Je prouve enfin, c’est la disposition de l’ar­ ticle 2045 du Code civil qui permet au mineur devenu majeur, de transiger sur toutes les matières, excepté �DU D O L E T D E E A F R A U D E . 105 sur la gestion du tuteur, avant la reddition des comptes de celui-ci. Comment expliquerait-on la faculté de tran­ siger là où l’article 472 proscrirait un simple traité? La transaction n’est-elle pas un traité important? On sait qu’elle comporte, de la part des parties, des sacrifi­ ces mutuels. Elle est donc, sous ce rapport, bien plus dangereuse pour l’ancien mineur qu’un traité ordinaire. En conséquence, quel aurait pu être le motif qui aurait déterminé le législateur à prohiber celui-ci et à autori­ ser l’autre? Le motif, dit M. Merlin, c’est qu’en général, et aux termes de l’article 2052, les transactions ont entre les parties l’autorité de la chose jugée; et que, par consé­ quent, il en doit être, d’un transaction passée entre le mineur devenu majeur et son tuteur, comme d’un ju­ gement qui aurait été rendu entre eux. Mais cette réponse laisse subsister l’objection qui a d’autant plus de force que la nature de l’acte est plus exceptionnelle. Après, comme avant cette réponse, on se demande comment un traité qui n’acquiert jamais l’autorité de la chose jugée, qui est rescindable pour cause de lésion, soit interdit au mineur et qu’on lui per­ mette de consentir une transaction qui est à l’abri de ces attaques? Quelle garantie avait-on de plus pour celle-ci? N’est-il pas évident au contraire que si l’ab­ sence de reddition des comptes de tutelle doit influer sur un acte quelconque, c’est surtout sur une transac­ tion? Celle-ci suppose un droit litigieux, contestable. Les titres qui établissent celui du mineur seront le plus souvent entre les mains du tuteur, et c’est par celui-ci �106 T R A ITE que le premier apprendra leur caractère et leur portée. Eu vérité, permettre en cet état au mineur de transiger, modifier la prohibition prétendue générale de l’article 472, c’est diminuer les garanties données au mineur devenu majeur, au moment même où il en a le plus pressant besoin. Nous ne saurions donc admettre la distinction que fait Merlin, pas plus que l’assimilation de la transaction au jugement. Les magistrats qui rendent le jugement sont chargés d’exécuter la loi, de la faire respecter, alors même que les parties seraient d’accord pour l’é­ luder; à cette première garantie s’en réunit une autre, la présence du ministère public , dont la sollicitude éveillée par la qualité des parties, saura bien faire valoir les droits de chacun, défendre le mineur devenu majeur, contre son ignorance ou sa faiblesse. La tran­ saction présente-t-elle quelque chose d’analogue? Qui protégera le mineur contre les suggestions intéressées de son ancien tuteur? Il n’y a donc réellement aucune assimilation possible entre ces deux actes. Mais, ajoute Merlin, pourquoi, si l’article 472 ne si­ gnifie pas plus que l’article 2045, n’a-t-on pas mis dans le premier, les mots sur les comptes de tutelle, qu’on a insérés dans le dernier. Nous avons déjà dit que cette indication résulte, pour l’article 472, de la place qu’il occupe dans le Code, des dispositions qui le précèdent et le suivent. Cela suffirait pour lui donner un caractère de spécialité incontestable. Il est même certain qu’alors même que l’article 2045 n’aurait pas existé, la transaction sur les comptes de �DU D O U E T D E L A F R A U D E . 107 tutelle se serait trouvée atteinte par cette spécialité et proscrite par l’article 472. - Mais le législateur a pu craindre qu’on ne voulût abuser de la nature et du ca­ ractère de la transaction, pour soutenir qu’elle ne pou­ vait être comprise dans les traités dont cet article s’occupe. Dès-lors, il a cru devoir s’en expliquer for­ mellement pour bannir toute équivoque. Cette ré­ solution prise, s’exécutant sous le titre spécial de la transaction, il fallait nettement s’expliquer. Là, en effet, rien ne spécialisait plus la disposition, ni la rubrique de la section, ni les dispositions antécédentes et sub­ séquentes, de telle sorte que se borner à prohiber la transaction entre le tuteur et le mineur devenu majeur, c’était la proscrire d’une manière absolue et générale. C’est donc pour préciser sa pensée qu’on a nomina­ lement restreint cette prohibition à la transaction in­ tervenue sur les comptes de tutelle, ce qui était revenir à la règle tracée par l’article 472. Voilà l’explication de la différence de rédaction si­ gnalée entre les articles 472 et 2045, elle est naturelle et simple, elle n’a rien d’extraordinaire, ni de choquant, tandis qu’avec le système de Merlin, il faut admettre que la loi a interdit le moins et autorisé le plus, ce qui est invraissemblable, et conséquemment inadmissible. Faut-il maintenant rendre raison de ces termes de l’article 472, fout traité? N’est-il pas désormais certain que l’intention du législateur n’a été d’atteindre que ceux intervenus sur la gestion du tuteur; et, dans ce sens, la locution qu’il a employée n’est pas même vi­ cieuse. S’il n’v a qu’une manière d’appurer un compte, �108 T R A ITE il y on a cent pour arriver à ce résultat. Le tuteur pouvait avoir la pensée, de fractionner le compte de sa gestion, d’en débattre séparément les diverses parties, et d’obtenir une décharge pour chacune d’elles , op­ poser ces décharges partielles déjà obtenues aux dif­ ficultés qu’une autre examen ferait naître. Voilà réel­ lement ce que proscrit l’article 472, voilà ce qu’il a eu en vue, lorsqu’il a annullé tout traité intervenu avant la reddition des comptes. Tout ce qui en résulte, est donc cette proposition qui ressort de l’esprit de sa dis­ position; que ce n’est qu’après avoir été édifié sur l’en­ semble des opérations du tuteur, que le mineur devenu majeur peut traiter avec celui-ci, lui donner décharge totale ou partielle ; et que tout ce qui aurait été fait à cet égard, avant l’examen de cet ensemble, devrait être annulé. Pour nous résumer sur ce point, nous dirons que l’article 472 n’atteint que les traités exclusivement in­ tervenus sur la gestion tutélaire, quel qu’en soit le mode et sous quelque forme qu’on les ait déguisés. Ceux-là donc qui sont étrangers à cette gestion, sur lesquels par conséquent la reddition du compte serait sans influence, sont valablement contractés; on ne pourrait consé­ quemment les annuler que dans les cas et qu’aux conditions qui rendent ceux souscrits par les majeurs ordinaires rescindables ou annulables. 1 143. — H résulte de ce qui précède, que l’ancien ’ Vid.,en ce sens, Chardon, t. î, pag. Ho, n° 72 ;— Domat, Lois �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 409 mineur, qui attaquera un traité intervenu entre son tuteur et lui, n’aura à justifier que de ces deux circons­ tances, à savoir : 1° que ce traité a pour objet direct ou indirect la gestion du tuteur ; 2° qu’il a été fait contrai­ rement aux dispositions de l’article 472, soit qu’il n’y ait pas eu reddition de compte, remise de pièces; soit qu’il ne se fût pas écoulé un délai de dix jours de cette remise à la date du traité. Cette preuve faite imprime au traité une présomption de fraude susceptible d’en entraîner l’annulation. 144. — Quelle est la nature de cette présomption? Admet-elle la preuve contraire ? Le tuteur pourra-t-il établir que l’ancien mineur n’a éprouvé aucun préju­ dice, et faire dès-lors maintenir le traité? L’affirmative a été jugée par la Cour de Toulouse, le 27 novembre 1841. 1 Son arrêt décide : Que quoique, en principe, le traité intervenu contrairement à l’article 472 du Code civil soit rigoureusement nul, cependant il peut être maintenu, si les parties ont traité de bonne foi, et s’il n’a été causé aucun préjudice au mineur. 145. — Cette décision nous paraît s’écarter des vé­ ritables principes. Faisons d’abord remarquer la singu­ larité de sa conclusion. La Cour reconnaît que le traité civiles, liv. n, lit. 1, sect. S, n° 4.; — Nîmes, 18 mars 1816 :— Cass., 14 octobre 1818 ; — et Paris, S janvier 1820; — voy. aussi Dalloz jeune, Dicl. de Jurisprudence, v° Tutelle, n° 581 ;— et Sirey, t. x, pag. 380; —Cass., 10avril 1849, D. 49,1,103. 1 Journal du Palais, t. I, 1842; pag. 448. �T R A ITE 110 dépourvu des formalités prescrites par l’article 472, est rigoureusement nul ; et ces prémisses posées elle ar­ rive à cette conséquence qu’il faut maintenir le traité, cela ne paraît guère logique. Vainement fait-on, pour arriver à ce résultat, appel à la bonne foi des parties au moment du traité. La loi ne s’est pas le moins du monde préoccupée de cette cir­ constance, elle ne permet donc pas de la prendre en considération. En effet, l’article 472 ne dit pas que le traité fait au mépris de sa disposition pourra être an­ nulé.Une locution de ce genre eût appelé l’appréciation, l’examen, et laissé le magistrat maître de maintenir ou d’invalider. L’exclusion de ce pouvoir résulte des ter­ mes de l’article : Tout traité sera nul, ce qui implique, de la part du législateur, la volonté impérative d’anéantir l’acte fait contrairement à ce qu’il a prescrit. En consé­ quence, maintenir ce même acte, c’est se mettre en con­ tradiction avec cette même volonté ; le maintenir sous prétexte de la bonne foi des parties, c’est méconnaître l’esprit qui l’a dictée, qui n’est pas autre chose qu’une présomption de mauvaise foi, par cela seul qu’on n’a pas exécuté à la lettre les prescriptions de l’article 472. Nous avons déjà dit que cette présomption n’admettait pas la preuve contraire. La Cour de Toulouse ajoute que le mineur devenu majeur n’a éprouvé aucun préjudice dans l’espèce. Cette considération n’est pas plus puissante que celle de la bonne foi. En effet l’article 472 ne demande pas s’il y a ou non préjudice dans sa violation, c’est cette vio­ lation elle-même qui détermine la nullité de l’acte qui �DU DO L E T D E L A F R A U D E . Ml la renferme. Ajoutons qu’en se décidant par ce motif la Cour a méconnu les dispositions qui règlent le mode de reddition des comptes de tutelle. En effet, pour ar­ river à constater l’absence de tout préjudice, elle a été dans la nécessité de procéder à l’examen et à l’appurement de la gestion du tuteur. Or ces formalités, dont la loi a prescrit la forme spéciale, échappaient à ses at­ tributions. 146. — C’est ainsi que l’avait pensé la Cour d’Aix, dans un arrêt du 10 août 1809. Cet arrêt, rendu en au­ dience solennelle, consacre l’opinion diamétralement opposée à celle adoptée par la Cour de Toulouse, ses motifs nous paraissant renfermer une saine appréciation de la matièi’e, nous croyons devoir les transcrire. « Considérant que l’article 472 du Code civil frappe de nullité tout traité qui pourra intervenir entre le tu­ teur et le mineur devenu majeur, s’il n’a été précédé d’un compte détaillé et de la remise des pièces justifi ­ catives, le tout constaté par un récépissé de l’oyanteompte, daté de dix jours avant le traité; que ces for­ malités ont été ordonnées pour garantir le mineur devenu majeur de toute surprise, parce que la loi suppose, comme le fait observer Pothier, que l’autorité morale du tuteur durant encore, il aura pu en abuser, ou que le pupille peu expérimenté et brûlant du désir de jouir enfin de ses droits, se sera décidé trop facile­ ment à des sacrifices immodérés. n Considérant que le tempérament proposé par le tuteur, de subordonner la demande en nullité du traité, �112 TR A ITE au jugement du compte que ce traité renferme, tendrait à faire dépendre des débats que ce compte entraînerait la validité d’un acte frappé de nullité par la loi, et à donner effeL à un contrat que la présomption légale pré­ sente comme le fruit du dol et de la fraude. ’ » Ainsi, la Cour d’Aix ne croit pas non-seulement pou­ voir examiner elle-même la régularité du compte, et conséquemment s’il y a ou non préjudice, mais même surseoir h prononcer sur la nullité jusqu’après la reddi­ tion régulière offerte par le tuteur. Ce mode de pro­ céder est seul véritablement juridique, puisque, en effet, un traité n’est régulier que s’il a été précédé de la reddition de compte et de la remise des pièces de­ puis au moins dix jours. Quelle influence peut avoir sur un traité antérieur une reddition faite postérieurement, soit en justice, soit par la voie amiable? En annulant donc le traité attaqué, la Cour d’Aix a mieux compris et plus sainement appliqué la loi que la Cour d’appel de Toulouse. 147. — On peut donc résoudre les questions que nous nous étions posées, en ce sens : que l’omission des formalités voulues par l’article 472 du Code civil en­ traîne inévitablement la nullité du traité ; qu’il naît de cette omission une présomption de dol, laquelle a la force des présomptions juris el de jure ; qu’en consé­ quence, il n’est pas facultatif au juge d’admettre la vaDalloz, A., loin, xu, p. 764. �H3 DU DOL E T DE LA FR A U D E . lidité du traité ou de la faire dépendre soit de la bonne foi des parties, soit de l’absence de tout préjudice. 148. — Il en serait autrement si, l’article472 ayant été exécuté, le litige s’engageait sur la nature de cette exécution. La question de savoir si elle a été complète ou suffisante rentre alors dans l’appréciation des tri­ bunaux et est laissée à l’arbitrage du juge. Ainsi il a été jugé en jurisprudence et admis en doc­ trine : qu’il appartient aux Cours de décider si la remise des pièces constatée soit par un récépissé sans date cer­ taine, soit par une clause expresse du traité, a été réellement faite en temps utile ; Si le mode dé reddition de compte est tel que le pres­ crit la loi; s’il est suffisamment détaillé pour que le mi­ neur devenu majeur ait pu le discuter d’ùne manière utile ; Si les pièces dont la remise est constatée étaient ou non suffisantes pour appuyer valablement le compte et éclairer l’oyant-compte sur la nature de ses droits. 1 149. — La présomption de dol est-elle couverte par l'exécution donnée au traité? Cette question est toute résolue si l’exécution s’est prolongée assez pour laisser la prescription s’accomplir. Le doute ne peut donc naître que si avant l’acquisition de la prescrip­ tion, mais après exécution, le mineur demande la nul­ lité du contrat. 1 Journal, du Palais, Cass., 8 avril 1854. i 8 �\\k TKA1TÉ A notre avis, la solution de cette question dépend de la réponse à faire à celle-ci : Le mineur devenu majeur peut-il ratifier expressément le traité irrégulièrement intervenu sur les comptes de tutelle? Or, la négative ne nous paraît pas pouvoir être con­ testée en présence du texte des articles 472 et 2045 du Code civil. En effet, l’acte de ratification expresse cons­ tituerait ou un traité nouveau ou une transaction. Dans le premier cas,il serait atteint parla disposition prohibitive de l’article 472, s’il n’avait pas été précédé des formalités qui y sont prescrites. Si ces formalités avaient au contraire été exécutées, le mineur devenu majeur serait lié non pas par le premier traité, mais par le second, qui, loin de n’être que la ratification de l’au­ tre, deviendrait le seul titre que pût invoquer le tuteur. Dans le second cas, le caractère de transaction ferait tomber l’acte sous le coup de la disposition de l’article 2045, à moins qu’il n’eût été précédé d’une reddition régulière. Et, dans cette hypothèse, le tuteur ne serait libéré que par la transaction elle-même et nullement par le traité sur lequel elle serait intervenue. Ainsi, il n’y a pas, à proprement parler, de ratifica­ tion expresse possible. Il fallait d’autant plus l’admettre ainsi, que le système contraire rendait purement illu­ soires les précautions prises par le législateur. Le tu­ teur, qui a eu assez d’ascendant pour obtenir du mineur devenu majeur un traité sur la gestion, avant d’en avoir rendu compte, trouvera dans ce même ascendant la fa­ culté d’obtenir aussi un acte de ratification, si le suc­ cès, si le bénéfice de l’irrégularité de sa conduite lui �DU D O L E T DE L A F R A U D E . 115 est acquis à ce prix. D’autre part, l’ancien mineur qui, par faiblesse, par ignorance, par attachement, aura con­ senti le traité, n’apportera pas moins de facilité à en donner la ratification, et bientôt la nullité écrite dans la loi ne sera plus qu’une vaine menace, qu’une lettre morte. Le traité fait en violation de l’article 472 ne peut donc être ratifié tant qu’il n’a pas été purgé du vice qui l’infecte. Si cela est vrai, juste, légitime pour la ra­ tification expresse, pourrait-on décider autrement pour celle résultant de l’exécution? Ce serait faire produire à la ratification présumée un effet que la ratification expresse n’est pas susceptible de produire. On com­ prendrait le contraire, car celle-ci ne saurait être dou­ teuse, elle résulte d’un fait certain, elle est le produit d’une volonté clairement manifestée, tandis que la pre­ mière n’est que la conséquence d’une intention pré­ sumée, d’une appréciation dont les bases peuvent être contraires à la réalité des choses. Il est donc impossible d’admettre une ratification ta­ cite là où il ne saurait exister une ratification expresse; on ne peut faire indirectement ce qu’il est prohibé de faire directement. Cette considération, vraie sous toutes les législations, justifie notre opinion. Au reste, cette opinion est celle adoptée par la juris­ prudence. C’est ce qu’attestent des monuments nom­ breux et décisifs.1 1 Vid. notamment Lyon, 51 décembre 1852; — Grenoble, 15 no­ vembre 1857;— Journal du Palais, années 1852 et 1859, tom. n, page 288. �116 TR A ITE 150. — II est vrai que les Dictionnaires et les Re­ cueils d’arrêts indiquent, comme consacrant l’opinion contraire, un arrêt rendu par la Cour de cassation le 27 avril 1836- Mais c’est là une de ces indications er­ ronées qui se glissent quelquefois au milieu de tant d’u­ tiles recherches. Il ne faut, en effet, que lire cet arrêt pour être convaincu qu’il n’a nullement la signification qu’on lui prête. Dans l’espèce qui s’y agitait, la Cour d’appel avait reconnu que l’exécution s’était prolongée pendant plus de dix ans après la majorité. Elle avait, en conséquence, rejeté l’action de l’ancien mineur sous le double rapport de la ratification et de la prescription. Il est évident que celle-ci emportait nécessairement l’autre, et que son existence enlevait, à la question des conséquences légales de l’exécution, toute son impor­ tance, sous le point de vue que nous examinons. C’est, en effet, ce que pensa la Cour de cassation, qui ne s’en occupe même pas dans son arrêt. Voici en quels termes le pourvoi fut rejeté : « Sur le deuxième moyen pris de la violation de l’ar­ ticle 472 du Code civil et de la fausse application de l’article 1558, attendu qu’indépendamment de la rati­ fication résultant de l’exécution volontaire, l’arrêt atta­ qué a opposé le moyen de la prescription à la demande en nullité du traité intervenu entre les frères puînés Falize et leur frère aîné ; « Qu’il a reconnu que, depuis la date des traités res­ pectifs, il s’était écoulé plus de dix années; « Qu’à la vérité il y a eu à examiner, à l’égard de Léonard Falize jeune, si le partage opéré en 1828, avant �DU D O L E T DE L A F l t A U D E . 117 l’expiration des dix années, à partir de son contrat de mariage, a pu empêcher le cours de la prescription, mais que ce partage, annulé comme frauduleux, ne peut être d’aucune considération dans l’instance. 1 » Voilà tout ce que dit l’arrêt de la Cour de cassation. Un voit que les magistrats qui l’ont rendu se bornent à signaler l’existence du moyen tiré de la ratification, et que rencontrant celui plus péremptoire de la prescrip­ tion, c’est à celui-ci qu’ils s’attachent exclusivement. Qu’aurait fait la Cour si la question de ratification lui eût été soumise indépendamment de tout autre moyen? C’est ce que son arrêt ne laisse pas même soupçonner. C’est donc à tort qu’on voudrait y puiser un argument en faveur du système que nous combattons. 151. — La présomption de dol, résultant de l’inob­ servation de l’article 472 du Code civil, est uniquement dans l’intérêt du mineur. En conséquence, les droits dont cette présomption est l’origine sont attachés à la personne de celui-ci ; leur exercice lui est exclusive­ ment réservé. Il suit de là : 1° Que l’ancien tuteur qui prétendrait s’être cons­ titué à tort reliquataire, ne pourrait demander la nul­ lité du traité irrégulièrement intervenu ; 2 2° Que le traité intervenu entre le tuteur et l’héritier 1 Journal du Palais, année 1836. 2 Montpellier, 20 janvier 1830, D. P. 30, 2, 124. �418 TR A ITÉ du mineur, n’est pas soumis aux formalités prescrites par l’article 472 du Code civil ; 1 5° Que l’action ouverte au mineur ne saurait être exercée par ses créanciers. 152. — Cette action passe-t-elle à l’héritier du mi­ neur ? On pourrait, pour l’affirmative, se fonder sur le droit de l’héritier à exercer toutes les actions utiles de son auteur ; invoquer même l’article 907 du Code civil, qui prohibe toute libéralité du mineur au tuteur jusqu’après l’apurement du compte, et soutenir que le silence gardé par le mineur pendant sa vie et après sa majorité renferme une donation déguisée e t, consé­ quemment, la violation de cette diposition. Cependant, l’arrêt de Bourges du 7 avril 1850, que nous venons d’indiquer, paraît admettre que l’action que l’article 472 donne au mineur devenu majeur lui est exclusivement personnelle, qu’elle ne passe pas à ses héritiers. Nous serions disposés à partager cette opi­ nion et à trouver la preuve de la régularité de la reddi­ tion des comptes du tuteur dans l’exécution donnée par l’oyant au traité qui en a été le résultat. Il convient, en effet, de remarquer que, quoique non légalement ex­ primée, l’observation des formalités prescrites par l’ar­ ticle 472 peut s’être réalisée. C’est cette présomption qui doit naturellement s’induire de l’inaction du prin­ cipal intéressé, du mineur qui, depuis sa majorité, a 1 Bourges, 7 avril 1850, D. P. 30, 2, 138. �DU D O L E T D E LA F R A U D E . 119 traité avec son tuteur, et qui, pendant qu’il a vécu, n’a jamais réclamé. Ainsi, le droit conféré par l’article 472 du Code civil est purement personnel ; il ne peut être exercé par au­ cun des représentants ou ayants-cause du mineur de­ venu majeur. Ce que la Cour de Bourges a décidé pour les premiers, la Cour de Paris l’a admis pour les se­ conds, en jugeant que les créanciers ne pouvaient atta­ quer le traité fait par leur débiteur sans l’observation des règles tracées par ce même article 472. 1 155. — Ces principes sont importants, surtout pour l’application de l’article 907 du Code civil, qui nous fournit de nouveaux exemples de dol présumé. Ainsi le mineur, quoique parvenu à Cage de 16 ans, ne pourra, même par testament, disposer au profit de son tuteur; il ne pourra, après sa majorité, disposer soit par donation entre vifs, soit par testament au profit de celui qui aura été son tuteur, si le compte définitif de la tutelle n’a été préalablement rendu et apuré. Dans chacune de ces hypothèses, la libéralité est présumée le produit des manœuvres du tuteur, le résultat d’une in­ fluence illégitime, d’une erreur abusivement entre­ tenue, en un mot, d’un véritable dol. 154. — Le testament d’un mineur de plus de 16 ans ne peut, on le comprend, être attaqué que par ses hé­ ritiers. Il suffit, pour le faire annuler, de prouver : d’un 1 Journal du Palais, 15 décembre 1850. �420 T R A ITÉ côté, la minorité du testateur; de l’autre, la qualité de tuteur de l’institué. Le droit d’attaquer la donation entre vifs, faite con­ trairement à l’article907, appartient incontestablement au mineur lui-même.Le fait seul qu’elle a été consentie avant la reddition du compte tutélaire en entraîne im­ médiatement l’invalidité, alors même que cette reddi­ tion se fût réalisée plus tard. Mais si avant la donation le mineur devenu majeur avait fait avec son tuteur un traité de la nature de ceux proscrits par l’article 472, la nullité de la donation ne pourrait être obtenue qu’après que celle du traité aurait été prononcée. Il est certain que si ce traité, contenant décharge, n’était pas atta­ qué ou que s’il était maintenu, le tuteur aurait, en fait, rendu compte de sa gestion. Conséquemment, la do­ nation, ultérieurement consentie, serait régulièrement intervenue. 155. — C’est par ces considération que l’on doit régir le sort de l’action en nullité soit de la donation, soit du testament, intentée par les héritiers de l’auteur de la libéralité contre l’ancien tuteur. On doit donc dis­ tinguer le cas où la libéralité aura été faite avant toute reddition de compte de celui où cette reddition a été opérée, mais sans les formalités exigées par l’article 472 du Code civil. Dans le premier cas, l’action est recevable. L’inca­ pacité du légataire ou du donataire est absolue. Tous ceux qui ont intérêt à le faire peuvent en poursuivre le bénéfice. �' D ü DOL E T D E LA FR A U D E . 121 Dans le second cas, au contraire, le tuteur a rendu compte, irrégulièrement sans doute, mais effective­ ment. Son incapacité n’est plus qu’éventuelle ; elle re­ paraîtra si le traité qu’il a fait souscrire, en violation de l’article 472 du Code civil, succombe dans une action intentée par celui qui a qualité pour la poursuivre. Tant que cette condition ne se réalise pas, la présomption est que le compte a été régulièrement rendu. Il est jugé tel par la partie qui aurait intérêt à faire juger le contraire. 156- — Sans doute cette présomption s’efface pour faire place à celle de dol, si la nullité du traité est pour­ suivie. Mais nous venons de voir que cette poursuite, toujours loisible pour le mineur (sauf le cas de pres­ cription), ne peut appartenir à ses héritiers. Consé­ quemment , si le mineur meurt avant de l’avoir in­ tentée, tout est consommé; le traité est désormais inattaquable. Permettre, en cet état, aux héritiers de faire révoquer les libéralités faites à l’ancien tuteur, serait atteindre à ce résultat vicieux que le traité sur la gestion tutélaire serait exécutoire et valable ; que partant le tuteur se­ rait censé s’être acquitté des devoirs que la loi lui im­ pose; et que cependant, et par rapport à la libéralité, il continuerait d’être considéré comme ne les ayant pas remplies. En d’autres termes, l’incapacité subsisterait lorsque la cause qui la motive aurait cessé d’exister. 157. — C’est cette conséquence illogique dont la Cour d’Aix était frappée et qu’elle faisait clairement �422 T R A ITÉ ressortir, lorsque, dans son arrêt du 2 févrir 1841, elle maintenait les libéralités testamentaires que les héri­ tiers de l’ancien mineur contestaient au tuteur, par les motifs que le compte de la tutelle, quoique irrégulier, était devenu inattaquable ; qu’on ne pouvait plus l’an­ nuler; qu’en cet état il y aurait inconséquence flagrante à anéantir le testament dont l’invalidité ne pourrait être prononcée qu’autant que celle de la reddition des com­ ptes l’aurait été.1 158- — Vainement M. Dalloz , en rapportant cet arrêt, fait-il observer que la Cour d’Aix se met en con­ tradiction avec un arrêt de la Cour de cassation du 14 décembre 1818, jugeant que l’article 907 n’est qu’une application de l’article 472, et par conséquent que l’inobservation du délai fixé par la remise préalable des pièces entraînait l’incapacité du tuteur. Cette contra­ diction n’existe réellement pas. Il n’y a, pour en être convaincu , qu’à lire ces deux arrêts. Celui de la Cour d’Aix est intervenu sur la demande en nullité d’une disposition testamentaire faite après une reddition de compte, irrégulière il est vrai en ce que les pièces justificatives n’avaient pas été remises dix jours à l’avance, mais dont la validité n’avait jamais été contestée par l’ancien mineur , et ne l’était pas même devant la Cour. Faut-il conclure, comme le fait le sommaii’e de l’ar­ rêt, qu’en maintenant le traité intervenu sur cette reddi- �DU D O L E T IDE L A F R A U D E . 123 tion, la Cour d’Aixa jugé que la disposition de l'article 472, qui prescrit la remise des pièces dix jours au moins avant le traité, rient pas exigée sous peine de nullité, en sorte que le même jour, le tuteur a pu rendre compte et recevoir sa décharge.de la part de l’oyanl ? Mais l’arrêt, dans son esprit et dans sa lettre, répugne à celte con­ clusion. S’il maintient la reddition, c’est que l’action ouverte par l’article 472 était éteinte par la prescription au moment où elle aurait pu être exercée; que d’ail­ leurs cette action n’était pas même exercée; et qu’en cet état, quelle qu’elle fût, la reddition devait produire tous ses effets. « Attendu, dit la Cour, que la demande­ resse serait non-recevable à revenir sur l’acte ren­ fermant reddition du compte de tutelle pour en faire prononcer la nullité ; que cette nullité d’ailleurs n’a pas été demandée ; et que les juges ne pourraient prendre en considération le plus ou moins d’irrégularité dont cet acte serait entâché, sans outre-passer leurs pou­ voirs. » Est-ce là, nous le demandons, décider que la dispo­ sition de l’article 472 n’est pas prescrite à peine de nullité ? Dire qu’une partie n’est pas recevable à faire valoir une nullité quelconque, est-ce déclarer que cette nullité n’existe pas ? 159. — Dès-lors, la Cour d’Aix, ne décidant rien en doctrine, n’a pu se mettre en contradiction avec la Cour de cassation qui, dans son arrêt du 14 décembre 1818, ne juge qu’une seule chose, à savoir : que la cession qu’un enfant fait à son père, son tuteur, de tous ses �124 T R A ITÉ droits maternels en masse, sans réserve ni exception, comprend les meubles et autres objets qui doivent entrer dans le compte de tutelle dû par le cessionnaire, qu’en conséquence cette cession est nulle, si elle n’a été précédée du compte de tutelle. 1 Or, dans cette espèce, il n’y avait eu aucune reddition de compte; c’était le mineur lui-même qui demandait la nullité. Aussi la seule difficulté qui était soulevée était celle de savoir si la cession constituait ou non un traité sur la gestion tutélaire tombant sous l’application de l’article 472 du Code civil. Il n’y avait donc entre cette espèce et celle jugée par la Cour d’Aix, aucune similitude. Il ne pouvait y avoir, dès-lors, contradiction dans la décision. L’une et. l’autre aussi se concilient parfaitement. Dans tous les cas, celle rendue par la Cour d’Aix fait une application tellement saine des véritables principes, que si elle eût été déférée à la Cour suprême, elle en aurait reçu une éclatante sanction. 160- — Il résulte de ce qui précède, qu’il n’y a réel­ lement nullité dans la seconde hypothèse de l’article 907, que lorsque la libéralité par acte entre vifs ou par testament a été faite avant toute reddition de compte. De quelque manière que la gestion ait été apurée, si elle l’a été, on ne peut parvenir à faire invalider la libé­ ralité qu’en demandant d’abord la nullité du traité in­ tervenu entre le mineur devenu majeur et son tuteur. 1 Journal du Valais, année 1818. �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 125 Tant que ce traité existe légalement, il y a eu en réalité reddition de compte. La condition, exigée par l’article 907, s’est accomplie, et partant l’incapacité du tuteur disparaît. Nous avons dit de plus que l’action, pour faire pro­ noncer la nullité du traité irrégulier, est toute person­ nelle au mineur, qu’elle ne passe pas même à ses hé­ ritiers. D’où la conséquence que le droit, que l’article 907 ouvre à ceux-ci, ne saurait être exercé que lors­ qu’il y a absence complète de reddition du compte tutélaire. Il est vrai que la Cour d’Aix ne s’est pas expliquée sur la personnalité de l’action. Mais on com­ prend que cette question n’ait pas été agitée dans une espèce où la prescription était acquise et aurait re­ poussé le mineur lui-même. Le caractère de l’action aurait sans doute été agité, si cette circonstance ne s’é­ tait pas réalisée. Nous sommes certains que ce que la prescription a fait admettre serait également résulté du défaut,d’action. Car, comme la prescription elle-même, l’absence de réclamations de la part de l’oyant- compte est une preuve de la régularité de la reddition, efface toute présomption de fraude et laisse le traité sortir à effet. Les comptes sont dès-lors rendus et apurés, et l’incapacité édictée par l’article 907 contre l’ancien tuteur,[n’ayanfvplus de cause, s’efface et disparaît. Au reste, ce n’est pas seulement contre les libéralités entre mineurs et tuteurs que la loi a cru devoir se pré­ cautionner. Elle en agit de même toutes les fois qu’elle peut craindre que la disposition ne soit en définitive �426 TRAITÉ autre chose que le résultat d’une affection légitime, d’une volonté ferme, éclairée et libre. 161. — L’article 909 du Code civil nous en offre un remarquable exemple. Aux termes de sa disposition, les docteurs en médecine ou en chirurgie, les officiers de santé et les pharmaciens qui auront traité une per­ sonne de la maladie dont elle meurt, ne pourront pro­ fiter des dispositions entre vifs et testamentaires qu’elle avait faites pendant le cours de sa maladie. 162. — Le motif de cette prohibition est facile à saisir. La libéralité peut n’avoir été dictée au malade que par le désir d’être agréable à celui qui est en quelque sorte l’arbitre de sa santé et même de sa vie; que dans l’objet de l’intéresser par la l’econnaissance et d’obtenir ainsi un redoublement de soins et de zèle. Elle peut aussi avoir été suggérée par le médecin lui-même, dont l’empire sur l’esprit du malade est d’autant plus fort que le danger est plus imminent, et que les promesses de rétablissement sont plus précises. Dans un cas comme dans l’autre, la disposition n’a aucune cause avouable, c’est la maladie qui en est l’occasion, c’est la qualité du donataire qui la détermine , c’est la guérison espérée qui en est en quelque sorte la condition. C’est surtout à ce dernier titre qu’elle était énergiquement proscrite par la loi romaine : Quos eliam ea patimur accipere, quæ satis ajjerunl pro obsequiis, non ea quœ péricli­ tantes pro salulem promillunt. 1 1 L. 9, Cod. de Proffessoribus et Medicis. �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 127 Partant du même point de vue, la loi française a dû arriver à un résultat identique, elle a donc considéré les libéralités de ce genre comme les produits d’une vio­ lence morale qu’il eût été fâcheux d’encourager. Cette détermination est avouée par le bon sens et la justice, en effet, si la spontanéité de volonté, si l’existence d’une cause légitime est désirable dans les actes à titre onéreux, elle l’est bien plus encore dans les dispositions à titre gratuit. Ces dernières dépouillent le disposant lui-même, une famille appelée par la loi, sans équi­ valent aucun, au profit de tiers qui n’ont d’autres droits que l’élection môme dont ils sont l’objet. Il convenait donc d’empêcher que l’élection lût, dans son principe, entâchée d’un vice quelconque, et conséquemment, on devait lui refuser tous ses effets, lorsqu’elle pouvait n’être que le résultat de l’entraînement ou le produit de l’obsession. Or, n’est-ce pas ce qui se réalise dans les libéralités donc s’occnpe l’article 909? N’ayant le plus souvent d’autre cause que la maladie elle-même, faites à un do­ nataire dont le seul titre est d’être médecin, c’est-à-dire présumé capable de déterminer par ses prescriptions ce retour à la santé si vivement désiré? Certes, la coinci­ dence de cette double condition était de nature à faire naître le soupçon, à armer la sévérité du législateur, à le décider enfin à adopter une mesure qui, toute pré­ ventive, a le mérite incontestable de retenir dans les bornes de la probité, celui qui, appelé au chevet d’un malade, oserait vouloir abuser de son caractère et de son influence. �T R A ITE 128 105. — La véritable pensée du législateur a donc été de se prémunir contre la faiblesse de l’un, contre l’abus de l’empire que l’autre doit à sa qualité. Ce qui le prouve, c’est que la présomption de dol n’est acquise que par la réunion des circonstances que nous signa­ lions, à savoir : 1° que le malade donateur ait été traité par le médecin donataire, pendant la maladie dont il est décédé; 2° que la libéralité ait été faite pendant le cours de la maladie. Le défaut d’existence de l’une ou l’autre de ces conditions laisserait la libéralité sous l’empire des principes ordinaires.C’est ce qui a été sou­ verainement jugé le 9 avril 1835, par la Cour de cas­ sation. 1 On ne pourrait, au reste, décider le contraire sans se mettre en contradiction avec l’esprit de la loi. La dis­ position proscrite par l’article 909 n’est traitée avec cette sévérité que parce qu’elle est envisagée comme un pacte sur la guérison future. 11 faut donc de toute nécessité, pour que ce pacte existe, que ses divers élé­ ments se réalisent simultanément. Si donc la libéralité avait été consentie avant la maladie, soit pendant le cours d’une maladie précédente, soit pendant que le disposant jouissait d’une santé parfaite, on ne pourrait la considérer comme la condition de soins qui n’é­ taient ni nécessaires ni requis. Rien n’empêcherait donc qu’elle sortît à effet. 164. — Ainsi, celui qui attaque une libéralité au 1 Journal du Palais, année 1855. �129 point de vue de l’article 909, doit nécessairement prou­ ver l’existence de la double condition que nous venons de signaler. Mais il n’y a que cela à prouver, car la réu­ nion de ces conditions imprime à la disposition un tel caractère que son annulation en est une conséquence forcée. Or, la plupart des circonstances sur lesquelles ces conditions reposent sont de nature à être matérielle­ ment constatées. Le commencement de la maladie rap­ prochée de la date de la disposition, le fait du décès du disposant, les soins donnés par l’institué, sont des points sur lesquels il sera facile d’asseoir une opinion. La date de la donation apprendra par elle-même si elle est contemporaine de l’état de maladie, surtout s’il s’agit d’une disposition entre vifs constatée par acte au­ thentique. Mais il peut y avoir plus de difficultés s’il s’agit d’un testament olographe. On sait que ce testa­ ment fait foi de sa date. En réalité cependant rien n’est plus facile que de l’antidater, et c’est ce que l’on fera sans doute lorsqu’il s’agira d’éluder la disposition de l’article 909. C’est dans ce cas surtout que se décèle l’importance de la prescription sur la simultanéité des conditions que nous venons d’indiquer. La date seule du testament faisant évanouir l’une d’elles, la libéralité est à l’abri de toute atteinte, alors même qu’il y a lieu de soup­ çonner l’antidate. Cependant, comme cette antidate constitue une simulation contre une disposition prohi­ bitive de la loi, les héritiers pourront l’attaquer; mais leur action se trouvera, dans ce cas, régie par les prini 9 DU D O L E T D E L A F R A U D E . �I cipes ordinaires, aux termes desquels la fraude ne se présume jamais. Ils seront donc obligés d’en fournir la preuve. Quant à la qualité du donataire, ne perdons pas de vue qu’elle n’est pas par elle seule un indice de dol. Il faut en outre qu’elle coïncide avec le traitement de la maladie. C’est donc l’existence de ce traitement qu’il convient d’abord d’établir. Ainsi, par exemple, l’article 909 place les pharma­ ciens au nombre des personnes suspectes. Mais il est certain que la prohibition ne peut les atteindre que lorsque, prenant la place du médecin, ils en ont rempli les devoirs durant le cours de la maladie. Ainsi si, se renfermant dans leur ministère, les pharmaciens se sont bornés à préparer et à fournir les remèdes pres­ crits, la libéralité dont ils seront l’objet n’a rien d’illi­ cite ni de suspect. 430 TR A ITE 165- — Ce point, constant en doctrine et en juris­ prudence, en confirmant ce que nous disions, que l’in­ capacité est bien plutôt une conséquence du traitement que de la qualité de la personne, doit servir à résoudre une difficulté qui s’est quelquefois présentée sur l’appli­ cation de l’article 909, aux personnes qui, sans être re­ vêtues d’un caractère légal, ont cependant réellement traité le malade donateur. Contre cette application, on a dit qu’en matière de déchéances ou d’incapacités, la loi doit être entendue dans un sens restrictif; qué l’article 909 ne pouvait donc être invoqué que contre les personnes qui y sont �m nominalement désignées, que l’étendre à d’autres, c’est le violer et faire une assimilation qu’il ne saurait com­ porter. A ces objections il a été répondu que la présomption créée par l’article 909 est fondée sur l’empire que l’on doit reconnaître au donataire sur l’esprit du donateur; que cet empire s’acquiert non pas parce qu’on est médecin, chirurgien, officier de santé ou pharmacien, mais bien parce que, appelé auprès du malade, on en remplit les fonctions en prescrivant le traitement qui doit lui faire recouvrer la santé; que si, sous l’empire de ces idées, la loi a nominativement désigné certaines professions, c’est que ceux qui les exercent légalement sont le plus ordinairement choisis ; qu’elle n’a pas dû supposer qu’un autre pût usurper leurs fonctions et se constituer ainsi en délit; qu’elle a dû, en tout état des choses, s’abstenir d’une désignation qui, fondée sur cette possibilité, aurait pu paraître un encouragement; que dans tous les cas il serait singulier qu’un individu, agissant comme médecin et ne l’étant pas, fût traité plus favorablement que le médecin légalement institué. D’ailleurs, il est évident que celui qui s’ingère dans l’art de guérir, qui en exerce les fonctions, devient, en fait, le médecin de celui qui lui a confié la direction de sa santé. Il rentre donc, comme tel, dans la catégorie des personnes nommées dans l’article 909- Il y a même, pour leur faire partager l’incapacité de celles-ci, une supériorité de raisons incontestables. Les charlatans, les empiriques sont loin de présenter les garanties de moralité et de délicatesse que l’on trouve chez les perDU D O L E T D E L A F R A U D E . �T R A ITE sonnes vouées à l’exercice des diverses branches de l’art de guérir. Était-ce donc au moment où la fraude acquiert plus de vraisemblance que le législateur se se­ rait départi des précautions qu’il a jugées indispen­ sables dans tous les cas? • Non, il ne pouvait ni 11e devait le faire. Il ne l’a pas fait, en réalité, car il les a, sinon explicitement, du moins implicitement désignés dans sa disposition. C’est ce qu’enseignent les débats et les explications qui ont eu lieu dans le sein du conseil d’État et à la tribune de nos chambres législatives. Rappelons-nous ce passage du rapport que M. Jaubert faisait au tribunat : 11 serait superflu de faire remarquer que la loi atteindra, par voie de conséquence nécessaire, tous ceux qui, dé­ pourvus d’un litre légal, oseraient s’ingérer dans les fonctions de l'art cle guérir. 1 Ce n’est donc pas ajouter à l’article 909, que de le rendre commun à ceux qui, sans aucun titre, auront traité un malade et usurpé la qualité de médecin ; c’est au contraire lui donner sa véritable signification. C’est ainsi que l’enseignent Merlin, Toullier, Duranton; c’est aussi ce qui a été consacré par la jurisprudence. 166- — En effet, la Cour d’appel de Paris a annulé, le 9 mai 1820, le legs fait à un individu qui exerçait la profession de médecin sans titre et qui avait reçu chez lui le testateur, comme pensionnaire, quelques années avant son décès. * 1 Locré, tom. 11, p. 442, n" 17. J Dalloz, A., tom. v, p. 282. �DD D O L E T D E L A F R A U D E . 133 De son côté, la Cour de Grenoble a jugé, le 9 mai 1830, qu’une femme qui exerce habituellement l’art de guérir, se trouve comprise dans la prohibition de l’ar­ ticle 909; qu’en conséquence elle ne peut profiter des dispositions testamentaires faites en sa faveur par la per­ sonne qu’elle a traitée pendant sa dernière maladie. 1 167. — Cette doctrine nous paraît tellement con­ forme à l’esprit véritable de la loi, que nous l’appli­ quons, sans hésiter, au don ou legs fait en faveur d’une sage-femme. En effet, de deux choses l’une, ou la sagefemme a été appelée pour un accouchement, ou elle l’a été pour une maladie ordinaire. Dans le premier cas, elle a légalement capacité pour suivre l’accouchement dans toutes ses phases, pour en prescrire et en suivre le traitement. Elle est donc, quant à ce, le véritable chirurgien, l’arbitre de la santé et mê­ me de la vie de la malade. Par voie de conséquence, on doit lui supposer toute l’influence que le médecin pour­ rait avoir lui-même. Dans le second cas, la mission que la sage-femme ac­ cepte est en dehors de ses pouvoirs, elle constitue même le délit d’exercice illégal de la médecine. Mais nous venons de voir que l’article 909 n’est, pas impuis­ sant devant une usurpation de ce genre. Dès-lors, la sage-femme, rentrant dans la classe de médecins sans titre, serait atteinte par la prohibition qui leur est com­ mune avec les véritables médecins. 1 Journal du Palais, minée 1830, �i3A T R A ITÉ 168. — On s’est, de plus, demandé si cette prohi­ bition doit s’étendre aux garde-malades qui ont soigné la personne qui a disposé en leur faveur. Cette question peut avoir de l’importance, en ce qui concerne les reli­ gieuses qui se sont vouées à cette profession. Leur édu­ cation et leur position les mettent à même d’exercer et d’acquérir une influence à laquelle des garde-malades, prises dans les rangs infimes delà société, ne pourraient que très difficilement atteindre. Quoi qu’il en soit, la négative qui a été généralement admise nous paraît résoudre la question dans un sens aussi raisonnable que légal. Une garde-malade est une domestique qu’on peut renvoyer. Il n’y a entre les ser­ vices qu’on attend d’elle et ceux que le médecin peut rendre ni assimilation ni analogie. C’est donc aux in­ téressés à mettre un terme aux obsessions dont le ma­ lade peut être l’objet de sa part; à eux encore à pour­ suivre, mais par application des principes ordinaires, la nullité des avantages que ces obsessions auraient dé­ terminés. 169. — En résumé, l’application de l’article 909 se détermine bien plutôt par la conduite du donataire à l’égard du donateur, que par la qualité dont le premier se trouve revêtu. Médecin ou non, celui qui a présidé aux soins reçus par le malade, dicté le traitement, doit être privé des libéralités qu’il aurait obtenues pendant la durée de ce traitement et de ces soins. Nous aurons, cependant, à faire remarquer une différence, quant aux exceptions autorisées par l’article 909, entre les per- �DU D O L E T D E L A E l l AUDE. 1 35 sonnes que cet article désigne nommément et celles qui leur ont emprunté leur qualité. 1Mais, quant à l’ap­ plication du principe général, nous le répétons, ce qui est essentiel à constater, c’est le fait du traitement. A quels caractères devra-t-on en reconnaître l’exis­ tence ? C’est là une question dont l’appréciation ne pouvait être ni précisée ni limitée. C’est donc aux ma­ gistrats qu’il appartient de la résoudre souverainement et selon les inspirations de leur conscience. C’est ce que la Cour de cassation a consacré par son arrêt du 9 avril 1855, en décidant : que le traitement présente, par l’en­ semble des circonstances, la qualité des remèdes et la nature des soins, un fait complexe dont l’appréciation est confiée aux lumières et à la conscience des juges. Ce qui est certain, toutefois, c’est qu’on ne saurait voir un traitement, tel que l’entend la loi, dans le fait d’avoir rendu quelques visites, donné accidentellement quelques soins ou indiqué quelques-uns de ces remèdes inoffensifs qui se trouvent dans la bouche de tout le monde. Ainsi, le médecin appelé en consultation, la personne qui se serait bornée à indiquer un traitement sans le suivre, celle qui, se trouvant quelquefois auprès du malade, aurait aidé à le panser, ne pourrait être con­ sidérée comme incapable de recueillir la libéralité dont elle aurait été l’objet. L’idée que suggère l’exigence d’un traitement emporte avec elle celle de soins constants, d’une surveillance assidue, d’une direction exclusive et journalière des soins à donner au malade. On ne saurait �136 TRAITE donc le confondre, soit avec l’appel et le secours acci­ dentel d’un habile praticien qui, étranger au traitement du malade avant la consultation, redevient après celleci ce qu’il était auparavant; soit avec les marques d’in­ térêt que les amis du malade seraient dans le cas de lui prodiguer. 170. — L’incapacité édictée contre les médecins, chirurgiens, officiers de santé et pharmaciens est éten­ due par l’article 909 aux ministres du culte. Leux-ci ne peuvent donc recevoir aucune libéralité, sous quelques formes que ce soit, du malade dont ils ont dirigé la conscience. Cette disposition est conforme aux prin­ cipes de notre jurisprudence ancienne. Le Code pou­ vait d’autant moins hésiter à la consacrer, qu’au point de vue où se plaçait le législateur cette consécration de­ venait une nécessité impérieuse. En effet, s’il est vrai que le médecin soit dans le cas de se créer, par l’exercice de ses fonctions, une influence grave sur l’esprit de son malade, il convient, néan­ moins, de reconnaître que cette influence ne sera ja­ mais aussi facile, aussi puissante que celle que le prê­ tre trouvera dans l’exercice de son ministère. Ministre de la religion, dispensateur de ses grâces, son empire sur l’esprit faible et timoré du mourant sera sans bor­ nes. La foi religieuse, qui a le plus longtemps som­ meillé, se réveille quelquefois plus ardente et plus vive en présence du terrible problème qui va se résoudre. Est-il, dans une pareille circonstance, un sacrifice ca­ pable d’arrêter celui qui, placé sur le seuil de l’éternité �DU D D L E T DE L A ERAUDE. 137 et dans une pensée de salut, croira devoir se concilier la religion et obtenir le pardon que le prêtre est autorisé à faire descendre sur sa couche de douleurs et d’agonie? L’abus est donc bien plus à.craindre du médecin de l’âme que du médecin du corps. Il y a entre la mission de l’un et de l’autre toute la distance qui sépare les pro­ fondeurs de la croyance religieuse, de la foi que peu­ vent inspirer les promesses si incertaines de la science humaine. En conséquence, excepter l’une des précau­ tions ordonnées contre l’autre, c’était se condamner à rester désarmé en présence d’un danger plus immi­ nent et plus réel. Sans doute si les ministres du culte étaient tous ce qu’ils devraient être, ces précautions eussent été inu­ tiles. Mais de quoi n’a-t-on pas abusé? L’histoire de no­ tre justice, tant civile que criminelle, est l'a pour nous apprendre que partout où il y a des hommes, les pas­ sions, même les plus honteuses, savent se frayer une large et déplorable voie. Retenir dans le devoir ceux qui seraient tentés de s’cn écarter, telle doit être la pensée de toute légis­ lation. À ce titre, la disposition dont nous nous occu-, pons est éminemment morale et juste. Les libéralités faites aux ministres du culte sont donc, comme celles au profit des médecins et chi­ rurgiens, frappées d’une présomption de dol. Les unes et les autres ne sont, aux yeux de la loi, que le produit de sentiments suggérés, que le résultat d’une influence illégitime. �138 T R A ITE 171. — Mais on donnerait à l’article 909 mie inter­ prétation abusive, si l’on voulait en faire ressortir une incapacité absolue, en ce qui concerne les ministres du culte. En les plaçant sur la même ligne que les méde­ cins, cet article leur rend communes non-seulement la prohibition elle-même, mais encore les conditions aux­ quelles elle est encourue. En d’autres termes, la nullité de la disposition ayant pour cause unique la présom­ ption d’une influence illégitime, elle ne saurait être ni demandée ni ordonnée, lorsque les circonstances prou­ vent que celte influence n’a pu se réaliser. Ainsi, pour que le ministre du culte soit atteint de l’incapacité édictée par la loi, il faut qu’il ait usé de son caractère pendant le cours de la maladie, prodigué au malade les soins spirituels et dirigé sa conscience. A ces conditions, il ne pourra profiter de la libéralité dont il aura été l’objet. Par voie de conséquence, si, en fait, ces conditions ne se sont pas réalisées, ou si sa conduite auprès du malade est exclusive de toute idée d’in­ fluence, la libéralité légalement obvenue devra sortir à effet. 172, — II a été jugé que le prêtre qui n’a pas con­ fessé le malade pendant sa dernière maladie, mais qui, postérieurement au testament, lui a donné, au moment où il allait expirer, l’extrême-onction, n’est pas frappé de l’incapacité de recevoir exprimée dans le dernier ali­ néa de l’article 909. 1 Toulouse, 20 novembre 1835. — Journal du Palais, année 1835. �DU D O L E T D E LA F R A U D E . 139 173. — Il semblerait résulter de cette doctrine que la confession seule établit l’incapacité. Cette opinion , qui était celle que l’ancienne jurisprudence avait con­ sacrée, doit-elle encore être suivie sous l’empire du Code? La Cour de Grenoble l’a tellement pensé ainsi, qu’elle a décidé, le 14 avril 1806, que le prêtre qui est conti­ nuellement resté auprès d’une personne pendant la ma­ ladie dans laquelle elle a fait son testament, et dont elle est morte, qui lui a donné l’extrême-onction, sans l’avoir cependant confessée, n’est pas incapable de re­ cueillir les dispositions faites à son profit dans ce testamentl. 174. — Si cette solution devait recevoir la consécra­ tion d’un principe , on arriverait, par une conséquence directe, à éluder facilement les prescriptions de l’ar­ ticle 909, dans les cas précisément où leur application serait le plus nécessaire. Qu’un prêtre puisse, par sa présence continuelle, acquérir sur le malade cet ascen­ dant que la loi redoute ; que le malade obéisse, dans ses dispositions de dernière volonté, aux suggestions dont cet ascendant peut être suivi, c’est ce qui est na­ turel d’admettre. O r, c’est précisément contre une hy­ pothèse de ce genre que la loi s’est armée de sévérité. Si donc il suffisait au prêtre, qui par ses assiduités , par des entretiens fréquents, par ses visites journalières a solidement établi son empire sur le malade , de s’abs1 Dalloz , A.., I. v , p. 292. �440 T R A ITE tenir de le confesser pour être capable de recevoir les libéralités dont il serait l’objet, l’article .909 ne serait plus qu’une menace vaine dont on pourrait impuné­ ment se jouer. Aussi apparaît-il, de l’arrêt lui-même , que la Cour de Grenoble, frappée de ces considérations, n’en a point méconnu la gravité; qu’elle a voulu rendre un arrêt d’espèce plutôt qu’un arrêt de principe. C’est ainsi qu’elle constate d’abord que la libéralité attaquée doit, par son peu d’importance, être considérée comme un acte de rémunération; que les faits allégués n’étaient pas prouvés; qu’ils étaient même de toute invraisem­ blance, d’après les opinions que le testateur avait ma­ nifestées par écrit. On peut dès-lors, dit avec raison M. Dalloz jeune, croire que la Cour eût décidé autre­ ment, si les assiduités du prêtre, même sans confession, avaient été de nature à captiver l’esprit du malade, par l’influence de son caractère sacerdotal.1 C’est encore ce caractère spécial de l’arrêt qui a dé­ terminé le rejet du pourvoi dont il avait été frappé. « Attendu, dit en effet la Cour suprême, que l’incapa­ cité résultant de l’article 909, en ce qui concerne les ministres du culte, n’est point absolue, et qu’elle ne s’applique qu’à ceux de ces ministres qui ont rempli les fonctions de leur culte auprès du testateur ; attendu que l’arrêt attaqué décide en fait que l’abbé Geneys n’a rempli aucune fonction de cette espèce auprès du sieur 1 Dict, de jurisp. , vis disp, entre vifs, n° 219. �U\ Montlouvier^; d’où il suit qu’il était capable de recevoir de celui-ci toute espèce de legs. » DU D O L E T O E LA F R A U D E . 175. — Il résulte, selon nous, de cette jurispru­ dence , une seule chose, à savoir : que , de même que le traitement par le médecin, l’assistance du prêtre est, par sa nature, par ses circonstances, un fait complexe dont l’appréciation souveraine est laissée à la prudence et aux lumières du juge ; que si elle se décèle forcément par la confession, elle peut aussi exister en l’absence de celle-ci ; qu’il y a donc incapacité toutes les fois que les faits relevés tendent à faire considérer la donation ou le legs comme le produit de l’influence acquise au donataire ou légataire. Cette conclusion nous paraît d’autant plus ration­ nelle que s’il fallait admettre la confession comme la cause unique de l’incapacité édictée par la loi, il fau­ drait, comme le fait Toullier, arriver, par voie de con­ séquence , à décider que l’article 909 est inapplicable aux ministres des religions qui n’admettent pas la con­ fession. Cependant la volonté du législateur, d’atteindre les ministres de tous les cultes, ne sauraient être dou­ teuse. Elle résulte invinciblement de l’esprit et des mo­ tifs de la loi. 176. — La présomption de dol, créée par l’article 909, est une présomption juris et de jure. L’institué contre lequel on aura fait la preuve exigée par la loi, ne pourra faire maintenir la disposition attaquée qu’en jus- �142 TR A ITE tifiant qu’il se trouve dans un des cas d’exception auto­ risés par ce même article. Ces exceptions se rapportent à la nature de la dispo­ sition, à la qualité de la personne appelée à en profiter. Il était naturel, en effet, de restreindre l’article 909 dans des limites raisonnables, de ne pas le rendre un obsta­ cle invincible à tout témoignage d’une reconnaissance méritée ou d’une affection légitime. Agir autrement, c’était éloigner du malade les soins de ses parents, de ses amis les plus affectueux , les plus dévoués. <r On n’a pas voulu, disait l’orateur du gouvernement dans l’exposé des motifs , que le malade fût privé de donner à ses médecins quelque marque de sa recon­ naissance, eu égard à sa fortune et aux soins qui lui auraient été rendus; il eût été aussi injuste d’interdire les dispositions, celles-mêmes qui seraient universelles, faites par le malade, au profit de ceux qui le traite­ raient et qui seraient de ses parents. S’il y avait des hé­ ritiers en ligne directe, du nombre desquels ils ne se­ raient pas, la présomption, qui est la cause de leur in­ capacité, reprendrait toute sa force. 1 » Ces considérations enlèvent à l’application de la loi toute difficulté sérieuse. On sait ce que peut, ce que doit être un acte de gratitude. Récompenser quelqu’un, ce n’est pas ordinairement lui donner tout son bien, au détriment des droits que les relations de famille, que les liens de parenté supposent et créent. 177. — De là cette conséquence qu’une institution 1 Locré, t. ii, p. 364, n° 8. �443 universelle ne saurait jamais constituer un simple acte de rémunération.C’est pourquoi la loi commande l’annu­ lation dans tous les cas, alors même que le disposant, ne laissant que des collatéraux éloignés, l’eût qualifiée de rémunération. On ne verrait dans cette qualification qu’une fraude à l’effet d’éluder la prohibition de la loi. Ajoutons que la nullité d’une institution de ce genre est générale et absolue. Elle est également présumée le produit d’une suggestion illégitime ; et dès-lors il est im­ possible de l’attribuer en tout ou en partie à la volonté libre de son auteur. Les tribunaux ne pourraient donc , procédant par voie de retranchement, la réduire aux proportions d’un acte rémunéraloire. Ce serait valider en partie une volonté que la loi proclame sans effet. DU D O L E T D E L A F R A U D E . 178. — Il n’en est pas de même de l’institution parti­ culière. La loi qui l’autorise ne peut pas admettre qu’elle soit excessive, car l’abus qu’elle a voulu proscrire dans l’institution universelle se reproduirait bientôt sous la forme d’une disposition à titre rémunératoire. Le testa­ teur pourrait s’exagérer la portée des soins qu’il reçoit. On pourrait même lui en suggérer la pensée.C’est pour éviter que le mal ne fût ainsi déplacé que le législateur a tracé les éléments qui doivent servir à l’appréciation de la libéralité. Ces éléments sont : d’un côté la fortune du disposant, de l’autre la nature des soins qu’il a reçus.Les tribunaux doivent donc se renfermer dans ces limites et réduire la disposition qui paraîtrait s’en écarter. Le maintien d’une institution rémunératoire peut être réclamée dans tous les cas et par tous les ayants-droit. �MA TRAITÉ Peu importerait que cette institution n’eût pas été faite expressément à ce titre. Il suffirait qu’au fonds elle fût bien réellement un témoignage de reconnaissance pour qu’elle dût recevoir sa pleine et entière exécution. 179. — L’institution universelle est autorisée lors­ que celui qui en a été l’objet, quoique appartenant à la catégorie des personnes désignées par l’article 909, est parent du testateur au quatrième degré inclusivement, si celui-ci ne laisse aucun héritier en ligne directe. S’il existe des héritiers directs, et que l’appelé ne soit pas du nombre, l’institution universelle doit être annulée. 180. — Ces prescriptions de l’article 909 sont irri­ tantes et absolues. Les médecins, chirurgiens, officiers de santé et pharmaciens ne pourraient, en dehors de ces conditions, exciper de l’affection du testateur pour faire maintenir la libéralité. Il y a plus encore. La loi ne s’expliquant pas sur l’alliance, l’existence de celleci, même à un degré très rapproché, ne ferait pas dis­ paraître l’incapacité. Dans ces matières, la prohibition forme le droit commun. Elle ne comporte donc d’autres exceptions que celles qui sont formellement autorisées. Le législateur n’ayant pas mis l’alliance sur la même ligne que la parenté, a, par cela seul, excepté la prer mière de la règle tracée pour celle-ci. 181. — Doit-on appliquer les mêmes principes aux personnes qui, sans caractère légal, ont traité le tes­ tateur pendant sa dernière maladie ? �. DU D O L E T D E L A F R A U D E 145 Nous avons vu que ces personnes sont assimilées , quant à la prohibition, aux médecins, chirurgiens et pharmaciens , nommément désignés par la loi. On de­ vrait donc conclure qu’il est naturel d’exiger pour elles ce qu’on exige pour ceux-ci. Mais ne perdons pas de vue que leur incapacité résulte d’une analogie dont on ne saurait contester la justesse. Or, c’est cette analogie qu’il s’agit d’établir, et cette re­ cherche présente aux juges une appréciation de fait li­ vrée à leur conscience, mais qui, dans tous les cas , doit, pour se placer sous le coup de l’article 909, cons­ tituer véritablement l’abus que cet article a voulu ré­ primer. Ainsi l’analogie sera complète, lorsque les soins donnés sont dus à l’usurpation des fonctions, lorsqu’ils sont une conséquence des connaissances médicales sup­ posées , et que c’est à ce titre unique que l’institué a été appelé. Mais il n’y a plus aucune analogie lorsque celui qui a traité le malade, sans être médecin , n’a agi que sous l’influence de la pensée d’un devoir. Lorsque d’un côté les soins, de l’autre l’affection sont justifiés par des re­ lations antérieures, non équivoques, dont la continua­ tion ne saurait être blâmée sans condamner les plus no­ bles des sentiments, l’affection et la reconnaissance. Dans ce cas, la loi ne se trouve plus en présence d’une présomption d’abus de la faiblesse d’un moribond; elle doit dès-lors respecte]- les volontés manifestées par­ ce! ni-ci. 182. — C’est ainsi que la Cour de cassation a jugé, i 10 �TR A ITE 146 le 24 juillet 1832, que la prohibition de l’article 909 ne s’applique pas à celui qui, sans titre légal, a exercé ja médecine, la chirurgie ou la pharmacie à l’égard du malade qui a testé en sa faveur, lorsqu’il a été traité par lui, sa vie durant, comme son fils.1 Dans cette espèce, le légataire avait été recueilli à l’âge de deux ans par le testateur, qui l’avait élevé et envoyé en dernier lieu étudier la médecine à Paris. A la nouvelle du péril de son bienfaiteur, l’élève, abandonnant ses études, était accouru à son chevet, lui consacrer les connaissances médicales qu’il devait à ses bienfaits. On comprend dès-lors que les magistrats, ap­ préciant sa conduite, les motifs qui la lui dictaient , aient refusé d’y voir une assimilation quelconque avec les actes que l’article 909 prohibe. C’était là une dé­ cision morale et juste que la Cour suprême ne pouvait blâmer. C’est surtout pour des pareilles hypothèses qu’on doit mettre en pratique cette maxime de la raison écrite : Laudandus potius quant exhæredandus heres. Il est vrai que les mêmes considérations militeraient pour le médecin titulaire qui aurait traité un malade dans une semblable hypothèse. Cependant l’arrêt de la Cour de cassation semble indiquer qu’on devrait, pour celui-ci, maintenir la prohibition de l’article 909. Mais si le magistrat, usant du pouvoir souverain d’appré­ ciation que la loi lui confère, est libre, lorsqu’il s’agit de rechercher si l’acte qui lui est dénoncé tombe ou Journal du Palais , année 4832. �DU D O L E T D E L À F R A U D E . 147 non sous le coup de la prohibition, de n’écouter que les inspirations de sa conscience ; cette liberté, il né l’a plus lorsque la loi s’est nettement et formellement expliquée. Or, c’est ce qui se réalise à l’égard des per­ sonnes nommément désignées par l’article 909. Pour elles, il n’y a que deux exceptions, à savoir : celle tirée de la parenté au quatrième degré, celle tirée du ca­ ractère rémunératoire de la disposition. On ne pourrait donc en ajouter d’autres, sans violer la volonté formelle du législateur, sans affaiblir la règle générale qu’il a tracée, sans changer complètement la nature et le ca­ ractère de sa disposition. 185- —- La seconde condition, indispensable pour qu’on présume le dol, c’est, nous l’avons déjà dit, que la libéralité en faveur des personnes suspectes ait été faite pendant le cours de la maladie dont le testateur est mort. Puisque la sévérité de la loi n’est que la consé­ quence de la crainte que la disposition ne soit due en réalité qu’à l’entraînement et. à la faiblesse, il était de rigueur que les circonstances qui ont pu les déterminer, l’un et l’autre, se fussent continuées, sans interruption, du jour de l’acte à celui où il doit sortir à effet. Si, dans l’intervalle, le disposant a pu détruire, modifier ou changer les volontés d’abord exprimées, et qu’il se soit abstenu de le faire, on doit avec raison considérer sa conduite comme la preuve que c’est avec pleine liberté d’esprit et de son propre gré qu’il a pris sa détermi­ nation. Vainement donc prouverait-on qu’une institution a �148 T R A ITE été faite par un malade, pendant le cours de sa maladie, en faveur du médecin qui l’a traité, ou du prêtre qui a dirigé sa conscience. Si le malade, revenu à la santé, a laissé subsister son institution, rien ne s’opposerait à son exécution, alors même que, dans la maladie nou­ velle à laquelle il a succombé, le médecin et le prêtre eussent continué à exercer auprès de lui l’exercice de leur ministère. Il en serait de même si le testament ou la donation avait été faite en état de santé et avant toute atteinte du mal dont le testateur ou le donataire est devenu la vic­ time. 18-4. — Nous avons déjà plusieurs fois rappelé qu’on ne peut accomplir indirectement ce que la loi pro­ hibe de faire d’une manière directe. Par application de ce principe à la matière qui nous occupe, on ne devrait pas hésiter à annuler la libéralité que l’on aurait dé­ guisée sous les apparences d’un acte à titre onéreux. L’acte, dans cette hypothèse, réunirait la fraude au dol. L’application de l’article 909 n’en serait que plus ur­ gente, que mieux justifiée. Doit-on, dans ce cas, présumer la simulation ? Quel est le mode de preuves admissibles? C’est ce que nous aurons à rechercher dans la seconde partie de cet ou­ vrage, dans laquelle nous aurons à nous occuper de la fraude d’une manière spéciale.1 185. — La disposition de l’article 1965 du Code cit Vid. infra, de la fraude, chap. 1er, sect 1re. �DU D D L E T DK LA E U A U D E . 149 vil pourrait nous fournir uu nouvel exemple de dol pré­ sumé. Le refus de toute action pour dettes de jeu n’est, en principe, fondé que sur l’illégitimité des moyens qui les ont constituées. Cependant, il y a entre la dette de jeu et la dette pro­ duite par le dol cette différence essentielle : que la pre­ mière crée une obligation naturelle reconnue par la loi. Ainsi l’article 1969 déclare non sujet à répétition tout ce qui a été volontairement payé par le perdant. La se­ conde, au contraire, n’oblige ni civilement ni naturel­ lement. Dès-lors, et par application de l’article 1235 du Code civil, tout ce qui aurait été payé parle débiteur doit lui être remboursé. Nous aurons, d’ailleurs, à nous occuper plus spécia­ lement de l’article 1965 dans nos observations sur la fraude. Il est certain, en effet, que, par le concours obligé des deux parties, le jeu constitue plutôt une fraude qu’un dol véritable. Notons, cependant, qu’en matière d’exécution donnée par les joueurs, le législa­ teur a considéré la simple supercherie comme un véri­ table dol. Comme celui-ci, en effet, elle annule le paie­ ment qu’elle aurait seule déterminé. 186. — Le Code de commerce, à son tour, présente de nombreux exemples de fraude et de dol présumés. C’est de ces derniers que nous avons à nous occuper ex­ clusivement dans cette partie de notre travail. Il n’est dans le commerce aucune industrie exposée à plus de chances et de dangers que l’assurance maritime. Son utilité n’est plus cependant une question, chacun �comprend et repète depuis longtemps qu’il n’est aucune institution qui ait rendu de si grands services, qui ait plus efficacement concouru au développement du com­ merce, cette source de prospérités pour l’état. Les as­ surances maritimes, disait M. Corvetto dans l’exposé des motifs du Code, ont rapproché les quatre parties du monde. 187. — Les écueils à travers lesquels le contrat d’assurance, ce noble produit du génie, ce premier ga­ rant du commerce maritime, 1 est condamné à se frayer une route, son immense et éclatante utilité traçaient au législateur un visible devoir. Une protection de tous les instants, une faveur exceptionnelle était indispensable pour contre-balancer l’imminence d’une fraude d’autant plus à redouter qu’elle s’anéantit avec le navire qui la recèle dans les abîmes de la mer, et prévenir ainsi la ruine et le découragement de ceux que l’application du droit commun ne pouvait suffisamment défendre. Ce devoir a été compris de tous les temps, à toutes les époques. Ëmérigon, l’illustre commentateur, nous indique dans sa Préface les précautions que les diffé­ rents peuples commerciaux avaient prises dans l’in­ térêt de leur navigation, sous l’empire desquelles vivait encore la France jusqu’au moment où l’immortelle or­ donnance de 1681 vint leur assurer une efficacité en même temps qu’une autorité imposante et décisive. Cette ordonnance, résumé d’une pratique éclairée 1 Corvetto, Exposé des motifs. �151 par l’expérience, d’une doctrine enseignée par des ju­ risconsultes célèbres, par des publicistes tels que Gro­ tius, Puffendorf, Casaregis, Ausaldus, etc., est un des plus beaux fleurons du siècle immortel de Louis xiv ; elle est le Code le plus complet, le plus précis de la ma­ tière. Et, si nous avions besoin de le prouver, nous rap­ pellerions qu’en 1807, alors que deux siècles environ s’étaient écoulés, le législateur n’a eu, pour la plus grande partie de son oeuvre, qu’à répéter les disposi­ tions de son prédécesseur. DU D O L ET D E L A F R A U D E . 188. -r- A proprement parler, le Code de commercé n’a eu qu’à convertir en principes quelques inductions que la pratique avait tirées de l’ordonnance de 1681. Le fonds des choses n’a pas changé, les dispositions es­ sentielles sont reproduites et prises dans cette ordon­ nance. C’est d’une de ces additions que nous avons à nous occuper, celle qui résulte de l’article 5-48. « Toute réticence, porte cet article, toute fausse dé­ claration de la part de l’assuré, toute différence entre le contrat d’assurance et le connaissement, qui diminue­ raient l’opinion du risque ou en changeraient le sujet, annulent l’assurance. » Contrairement au droit commun, le dol est présumé dans ces divers cas. Nous verrons bientôt l’effet de cette présomption. Disons auparavant ce qui a fait introduire dans la loi cette disposition. 189. — Il n’en existe aucune analogue dans l’or- �TR A ITE donnance de 1681. Cette absence était d’autant plus fâ­ cheuse, que le principe qui en fait l’objet était enseigné par les jurisconsultes, qui en comprenaient la nécessité et en poursuivaient les conséquences. De là était née une divergeance d’opinion qui ne pouvait qu’embar­ rasser les tribunaux. 190. -- En effet, Valin, sous l’article 7, enseignait que la déclaration de l’assuré doit être conforme à la vérité, sous peine de la nullité des assurances, suivant les circonstances. A cette première hésitation, née du silence de la loi, Valin ajoutait un tempérament qui lui paraissait équi­ table. Le moins qu’il en arriverait, dit-il, s’il n’y avait pas lieu de faire déclarer l’assurance nulle absolument, à raison de la surprise faite à l’assureur, ce serait d’as­ sujettir l’assuré à une augmentation déprimé propor­ tionnée aux risques qu’il aurait fait courir de plus à l’as­ sureur en lui diminuant l’objet par la fausse déclara­ tion. Mais Émérigon, qui ne partageait pas l’hésitation de Valin, combattait vivement ce tempérament. « C’est ordinairement le sinistre, disait-il, qui donne lieu à pa­ reilles plaintes. Ce serait donc un triste présent qu’on fairait aux assureurs, si en les condamnant à payer la perte, on leur accordait une augmentation de prime. « Le juge peut, selon les circonstances du fait, pro­ noncer la nullité de l’assurance; mais il rendrait une sentence évidemment nulle et injuste si, laissant sub­ sister le contrat reconnu vicieux, il se bornait à y ap- �B U D O L E T B E LA F R A U D E . 153 pliquer une modification aussi contraire au pacte sti­ pulé qu’impuissante à remplir l’intérêt légitime de la partie lésée, s Émérigon conclut donc en ces termes: « Si avant le départ du navire, ou pendant le cours du voyage, l’assu­ reur demandait que l’assurance fût résiliée, sur le fou dément qu’on lui a dissimulé quelque circonstance es­ sentielle, on ne pourrait s’empêcher de faire droit à sa demande. Ce serait tyrannie que. de le forcer à se con­ tenter d’une augmentation de prime. La chose ne reçoit point de milieu, il faut ou anéantir le contrat ou le lais­ ser subsister. a Si le navire périt et que les assureurs prouvent qu’on leur a dissimulé une circonstance essentielle, le contrat doit être cassé. Il n’est plus temps après le temp du risque et que la perte est arrivée de leur offrir le prix du risque.1 » Enfin, Pothier distinguait la réticence de la fausse déclaration. La première, à son avis, ne concernait que le for de la conscience; la seconde devait entraîner la nullité des assurances. 2 Comme on le voit, la doctrine n’était pas d’accord sur l’effet de la réticence, sur les conséquences de la fausse déclaration. C’est l’opinion d’Émérigon qui a, à bon droit, prévalu. Mais ce choix, ainsi réalisé, ne pou­ vait être indiqué que par une disposition expresse. De là l’introduction dans notre Code de l’article 548. 1 Tom. i, j). 67, chap. 3, sect. 3. 2 N° 196. �154 T R A ITÉ 191. — Toute controverse est donc impossible à l’avenir. La réticence est placée, quant à ses effets, sur la même ligne que la fausse déclaration, dont rien ne la distingue dans les résultats. Et, comme en définitive, c’est l’opinion qu’on s’est créée du risque qui déter­ mine l’assurance, la différence entre la police et le con­ naissement, qui aurait, pour objet de dénaturer le ris­ que, produit les mêmes effets que la réticence, que la fausse déclaration. L’identité des conséquences a produit l’uniformité de législation. Du texte de notre article, il résulte donc qu’il y a dol présumé : 1° lorsque l’assuré a commis une réticence ; 2° lorsqu’il a fait une fausse déclaration ; 3° lorsqu’il existe une différence entre le contrat d’as­ surance et le connaissement. Pourvu, toutefois, que la réticence, la fausse décla­ ration ou la différence ait eu pour effet de diminuer le risque ou d’en changer le sujet. 192. — C’est là déroger, d’une manière sensible, aux principes ordinaires en matière de dol. Nous disions plus haut que ce qui constitue le dol, c’est l’emploi de manœuvres artificieuses dans le dessein de tromper; qu’ainsi on ne saurait le rencontrer dans le mensonge isolé, dans une simple ruse. Le contraire se réalise dans les assurances. Il y a dol, par cela seul que l’un des faits indiqués par l’article 54-8 s’est réalisé dans les conditions tracées. Cette première modification au droit commun s’ex­ plique par la nature même des choses. Le contrat d’as- �DU D O D E T D E D A F R A U D E . 155 surance est un acte exceptionnel pour l’exécution du­ quel on ne pouvait recourir aux obligations imposées aux parties dans tous les autres contrats. On ne pou­ vait notamment exiger de l’assureur qu’il se livrât à des investigations, plus ou moins minutieuses, à l’effet de contrôler les déclarations qu’il reçoit, de découvrir les circonstances qu’on lui tait. Le temps qu’une pareille recherché eût consommé aurait, dans bien des cas, rendu l’assurance impossible, en amenant l’échéance du risque qui devait en faire le sujet. On obéissait donc à une nécessité réelle en l’autori­ sant à accepter, comme sincère, la déclaration de l’as­ suré. Comme contre-poids à cette confiance obligée, il était indispensable de placer celui-ci entre la nécessité de dire la vérité et toute la vérité, et la perte du béné­ fice qu’il aurait voulu se procurer par un mensonge ou par une réticence. 195. — De là, la présomption de dol, par cela seul que la vérité a été déguisée ou tue, alors même qu’au­ cune manœuvre, dans le sens attaché à ce mot, ne pour­ rait être imputée à l’assuré. L’article 548 va plus loin encore; il n’exige même pas que la rélicence, que la fausse déclaration, que la différence entre le connaissement et sa police aient été réalisées dans l’intention de tromper. Le dol existe sans le consilium fraudis, indispensable dans les cas ordi­ naires. Il suffit, en effet, que le fait dissimulé ou faussement déclaré, que la différence signalée, ait été de nature à �TRAITE 151) influer sur l'opinion du risque, pour que le contrat soit frappé d’une nullité absolue. Vainement donc l’assuré prétendrait-il que c’est de bonne loi qu’il a caché un fait qu’il croyait indifférent ; que sa déclaration n’est fausse que parce qu’il a été lui-même trompé; que la diffé­ rence entre la police et le connaissement s’est réalisée à son insu. Il n’en subirait pas moins la rigueur de l’ar­ ticle 348. Cette solution était imposée autant par la faveur spé­ ciale que l’on voulait conférer aux assurances que par une exacte appréciation de leur nature. Il est, en effet, de l’essence de ce contrat qu’il existe un risque certain, déterminé, sur l’importance duquel se basent les pré­ visions des assureurs et leurs exigences relativement à la prime. Or, si les circonstances de ce risque, lui sont dissi­ mulées ou inexactement rapportées; si les marchandises mentionnées dans le contrat ne sont pas celles portées sur le connaissement, son adhésion à ce contrat est le résultat d’une erreur, et ce vice dans le consentement enlève à la convention l’une de ses qualités essentielles. En cet état, qu’importe que l’assuré ait été de bonne foi. L’erreur existe matériellement, et sa certitude entraîne la nullité de l’acte. Aussi la loi ne s’est-elle nullement préoccupée de la réalisation d’un dom­ mage, la validité du contrat ne dépend pas delà nocuité de la circonstance dissimulée ou faussement déclarée. Eût-elle été sans influence sur la perte de l’objet as­ suré, la convention n’en est pas moins annulable. C’est la disposition expresse de l’article 348. Ainsi, en matière d’assurances, la loi modifie com­ �plètement les principes généraux. Ce n’est plus le consilium fraudis et Vevenlus darnni qui constituent le dol, c’est le mensonge, c’est la réticence, quels qu’en aient été le motif et la cause. Cette réticence, ce mensonge a-t-il influé sur l’opinion du risque. C’est tout ce que la loi exige pour prononcer la nullité de l’acte. 194 — Ces principes sont nettement consacrés par la décision suivante, rendue le 15 juin 1822 par le tribunal de commerce de Marseille, et acquiescée par la partie condamnée. Le 12 juin 1821, les sieurs Argent! et Compagnie firent assurer, pour le compte de Rodocanachi, de Li­ vourne, la somme de 5000 fi'., valeur de 2000 florinsd’Auguste , prêtés à la grosse par leur maison de Cons­ tantinople, avec affectation sur le corps du navire le Véridique, capitaine Radoconich, autrichien. Cette as­ surance fut faite sur les risques d’un voyage de Cons­ tantinople à Trieste, à la prime de deux pour cent. Lors de la signature de la police, le navire était déjà parti de Constantinople depuis quelque temps; il avait relâché à Scio pour cause de fortune de mer; là il avait été réparé, et le capitaine avait été obligé d’emprunter à la grosse ; enfin il avait fait une autre relâche à Corfou, d’où il était reparti le 30 mai. Les circonstances du départ de Constantinople et de la relâche à Scio, bien que connues des assurés, n’a­ vaient pas été déclarées aux assureurs. Le 25 juin 1821, le navire le Véridique fit naufïrage dans l’Adriatique, à la suite d’une voie d’eau considé- �J58 T HAIT K ble. Le 28, Argenti et Compagnie firent abandon aux assureurs, et les citèrent en paiement de la perte. Mais les assureurs demandèrent la nullité de l’assu­ rance, pour cause de réticence , fondée sur le silence gardé sur le départ du navire et la relâche à Scio. Ces circonstances, disaient-ils, quela lettre d’ordre prouve avoir été connues des assurés donnaient au risque pro­ posé un caractère de gravité et une étendue plus consi­ dérable. C’est donc sciemment que les assurés avaient voulu faire courir les risques à compter du départ de Constantinople et faire peser sur les assureurs le résultat d’événements an térieurs à l’assurance, événements con­ nus, qui leur inspiraient des craintes, et qui pouvaient avoir des suites fâcheuses; enfin ces faits étaient de nature à augmenter l’opinion du risque et à détourner les assureurs de s’en charger. Les assurés répondaient entre autres, que la relâche à Scio était indifférente, puisque les assureurs étaient francs d’avaries; que le silence gardé sur le départ de Constantinople n’avait pu aggraver les risques qui étaient en réalité diminués ; qu’enfin la perte était sur­ venue postérieurement aux relâches, et que ces relâches n’avaient nullement influé sur la perte; qu’ainsi on ne saurait se plaindre d’aucune réticence et d’aucune dis­ simulation sur des faits pouvant aggraver le risque. Mais le tribunal pensa le contraire et déclara par con­ séquent la nullité de l’assurance. Après avoir établi la réalité des faits dont les assureurs se plaignaient ; après en avoir déterminé le caractère, le jugement repousse en ces termes l’exception des assurés : �DU DOL ET DE LA Fil AUDE. 159 « Attendu que vainement les assurés ont-ils excipé de ce que les faits dissimulés n’ont pas amené direc­ tement le sinistre, et de ce que le prêt à la grosse, qui constituait l’aliment de l’assurance dont il ;s’agit était affranchi de toute avarie; « Que ces raisons ne sauraient aucunement atténuer la faute des assurés, puisque la loi prononce la nullité de l’assurance dans le cas même où la réticence n’aurait pas influé sur le dommage ou la perte de l’objet assuré; qu’il suffît qu’elle ait diminué l’opinion du risque, pour être de nature à annuler le contrat ; « Attendu qu’il est de l’essence du contrat d’assu­ rance que les assureurs soient instruits de tout ce que les assurés savent, pour être véritablement mis à leur lieu et place ; que ces derniers, en leur cachant des cir­ constances graves du risque, n’obtiennent d’eux qu’un consentement erronné, et par conséquent nul.1 » 195- — De ce qui précède, il résulte que, pour l’ap­ plication de l’article 548 et pour la présomption de dol, la matérialité du fait est décisive. Y a-t-il rélicence, fausse déclaration ou différence? L’objet de l’une ou de l’autre a-t-il eu pour effet d’influer sur l’opinion du risque, la police est présumée le résultat du dol, et par conséquent nulle. Cette présomption est de celles qui n’admettent pas même la preuve contraire. Ainsi le jugement qui, après avoir consacré l’existence du fait 1 Clariorid, Journal de jurisprudence , année 1822, pag. 115. �dt)0 TRAITE et son caractère, maintiendrait le contrat, violerait ex­ pressément le texte et l’esprit de la loi. Mais l’existence de la réticence, de la fausse déclara­ tion de la différence ; ses conséquences par rapport à l’opinion du risque, pourront souvent présenter des dif­ ficultés plus ou moins sérieuses. A cet égard, et comme pour toutes les questions de fait, la loi s’en remet entiè­ rement aux lumières et à la prudence des magistrats.1 196. — Toutefois, il est des faits dont l’omission ou l’inexactitude entraîne avec elle une décision affirma­ tive sur la question de savoir si le risque a été diminué ou changé. Nous voulons parler de ceux dont la décla­ ration est exigée par l’article 332 du Code de commerce. Cependant nous devons faire remarquer que la doctrine et la jurisprudence ont admis entre eux des nuances qu’il est indispensable de signaler. Tous ne produisent plus aujourd’hui le même résultat. Nous verrons, en les parcourant, que ce n’est pas sans raison qu’on a ainsi modifié la disposition de l’article 332. L’assuré, aux termes de cette disposition, doit décla­ rer : 1° SON NOM ET SON DOM ICILE. 197. — Il est de l’essence de tous les contrats que les parties qui y figurent soient clairement désignées. Dans l’assurance, le nom de l’assureur est toujours Cass., 25 mars 1835; —Journal, du Palais, année 1835. �DU D O L ET DE LA FRAUDE. 161 connu. Il est donc naturel que celui qui contracte avec lui soit nommé dans l’acte, c’est là un corrélatif qui paraît commandé par la nature des choses. L’omission de cette formalité devrait-elle être consi­ dérée comme ayant influé sur l’opinion du risque et en­ traîner conséquemment la nullité de l’assurance? Une réponse affirmative eût été bien sévère, d’autant que si la police est faite sous seing-privé, elle portera sur le double original la signature de l’assuré; et que cette signature peut être considérée comme l’équivalent de la mention du nom dans le corps de l’acte. On a donc dû se prononcer pour la négative. Telle est l’opinion de M. Pardessus. 198. — Cette opinion, consacrée par la jurispru­ dence, a trouvé cependant des contradicteurs. La dé­ signation du nom de l’assuré, a dit M. Bernard, est d’ordre public; permettre qu’elle soit omise, c’est se priver du moyen de constater si l’assurance n’est pas une gageure, puisqu’on ne pourrait vérifier si l’assuré est, ou s’il représente le véritable propriétaire des choses assurées. Telle est aussi l’opinion de M. Boulay-Paly.1 Nous croyons que ces honorables jurisconsultes exa­ gèrent les inconvénients que le défaut de mention du nom de l’assuré peut offrir. Il est évident, comme nous venons de le dire, que le défaut de mention ne peut s’en­ tendre que d’une omission dans le corps de l’acte. Car, s’il était absolu au point de comprendre l’absence même 1 Tom. m , pag. 296. I 41 �162 tr aité de la signature, il y aurait évidemment nullité en la forme, il n’aurait jamais existé de contrat. Mais l’iden­ tité du signataire n’est susceptible d’aucune difficulté. Celui-là connu, on pourra toujours exiger de lui la preuve qu’il est propriétaire, ou qu’il représente le pro­ priétaire de l’objet assuré. Si de ces considérations on passe à l’esprit de la loi, on se confirme bien plus dans la solution que nous in­ diquons. Pourquoi, dans l’hypothèse de l’article 348 , la loi place-t-elle l’assurance sous la présomption d’er­ reur d’un côté, sous la présomption de dol de l’autre ? C’est qu’elle suppose qu’au moment du contrat l’assu­ reur n’a eu ni raison de douter delà véracité de l’assuré, ni moyen de connaître ce qu’on lui taisait. En est-il de môme pour ce qui concerne le nom de l’assuré. Ne pou­ vait-il pas, ne devait-il pas le demander? La faute ré­ sultant de son omission n’est donc pas exclusivement imputable à l’assuré; et l’assureur trouverait une récom­ pense de sa propre négligence dans la faculté qu’on lui reconnaîtrait de puiser, dans cette négligence même, le prétexte de se délier de ses obligations. Ce n’est pas évidemment pour une pareille hypothèse que l’article 348 a été sanctionné. Nous aurons occasion de le dire souvent, la loi n’a voulu que rendre justice aux assu­ reurs, sans prétendre leur sacrifier les droits légitimes des assurés. Ce qui est vrai pour l’indication du nom est, à plus forte raison , vrai pour celle du domicile. Il est un cas cependant où l’omission de celle-ci entraînerait la nul­ lité de l’assurance. Comme si l’assuré était domicilié dans �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 163 un pays en état de guerre avec un autre. La confiscation de la propriété de leurs ennemis respectifs est un droit pour les nations belligérantes. Appartenir à l’une d’elles, par son domicile, serait donc une circonstance qui ag­ graverait singulièrement le risque. Toute réticence à cet égard rentrerait sous l’application de l’article 348.1 2° SA QUALITÉ DR PR O PR IÉT A IR E OU DE COMMISSIONNAIRE. 199. — En thèse ordinaire, l’accomplissement de cette formalité n’est pas d’un grand intérêt pour les as­ sureurs. En effet, que le souscripteur de la police soit propriétaire ou commissionnaire, il n’en est pas moins personnellement tenu du paiement de la prime. D’autre part, il suffit, comme l’enseigne Emérigon, que l’ali­ ment du risque soit réel, et que le connaissement soit conforme à la police, pour que l’assurance doive sortir à effet. ■ 200. — Cependant il est des hypothèses où l’ommission et l’inexactitude de la déclaration à cet égard peuvent entraîner la nullité. Aussi devons-nous faire re­ marquer que, malgré les énonciations de la police, les assureurs sont toujours admis à agiter la question de propriété,lorsque la connaissance du véritable proprié­ taire peut influer sur le sort du contrat.! 201 — L’assurance réalisée par un créancier pri1 Valin, sur l’art. 5 ; — Emérigon, tom. i, pag. 55. * Aix , 7 janv. 1825. — Journal du Palais , année -1823. �164 TRAITÉ vilégié ou non, sur les effets de son débiteur, est-elle valable? M. Pardessus enseigne l’affirmative. Il pense que dans ce cas le créancier est présumé le mandataire du propriétaire, son débiteur. Nous ne saurions admettre cette doctrine. En droit, il est de principe que le mandataire oblige son man­ dant pour tout ce qu’il a fait dans la limite de ses pou­ voirs. Or, cet effet pourrait-il se produire dans l’espèce? Les assureurs pourraient-ils faire condamner le pro­ priétaire de l’objet assuré au paiement de la prime stipulée par son créancier? Celui-ci aura-t-il le droit de la répéter après l’avoir payée? Notre première question n’est pas de pure hypothèse. Le créancier qui a fait assurer peut, avant le paiement de la prime, tomber en déconfiture, devenir insolvable. Comment, dans ce cas, les assureurs obtiendront-ils leur paiement? Diront-ils que le propriétaire a donné un mandat tacite? Mais celui-ci répondra avec succès, que s’il n’a pas lui-même fait assurer, c’est qu’il n’a pas cru qu’une assurance fût nécessaire, ou qu’il a considéré comme plus avantageux de courjr pour son propre compte les chances de la navigation, et de gagner ainsi lui-même la prime plus ou moins considérable qu’il aurait fallu payer aux assureurs. En présence d’une pareille dé­ claration, d’une volonté de ce genre suivie d’exécution conforme, comment présumer un mandat contraire. Qu’on y prenne garde d’ailleurs. L’admission du mandat tacite, en matière d’assurances, deviendrait �DU D O L E T D E LA F R A U D E . 465 bientôt un arme terrible contre les assureurs eux-mê­ mes, on sait, par exemple, que le propriétaire qui fait assurer, doit au moment de l’assurance faire connaître toutes les circonstances de nature à influer sur le risque; que cette obligation existe alors même que l’as­ surance, ayant été contractée par mandataire, n’exige pas le concours personnel de l’assuré; que, dans ce der­ nier cas, la dissimulation d’un fait essentiel, connu de celui-ci, constitue la réticence dolosive, alors même que le mandataire ne l’a pas lui-même connu. Or, dans le système du mandat tacite, à quelle date en placera-t-on l’origine, comment reconnaîtra-t-on s’il est antérieur ou postérieur à l’accomplissement et à la connaissance du fait constituant la réticence? Et ce qui est possible lorsqu’il existe une lettre d’ordre, pourra-t-on le faire dans un cas de mandat tacite? La réponse est facile. Il est clair en effet que bien souvent on exciperait de la qualité de créancier et con­ séquemment du mandat tacite, ne fût-ce que pour se dispenser de produire la lettre d’ordre, surtout lorsque par sa date, par son contenu, cette lettre serait de na­ ture à prouver une réticence et à déterminer ainsi la nullité de l’assurance. Le système du mandat présumé ou tacite ouvrirait donc une large porte à la fraude. On doit dès-lors se hâter de le proscrire, dans l’intérêt des assureurs eux-mêmes. En droit, ce système est insoutenable, soit qu’on l’en­ visage sous l’influence du droit commun, soit qu’on le rapproche des principes spéciaux de la matière. \ �TRAITE 160 Invoquerait-on en droit commun la disposition de l’article 1166, en faisant remarquer l’intérêt qu’avait le créancier à ce que l’assurance préservât de tout péril le gage de sa créance? Mais ce serait méconnaître le véritable caractère de cette disposition et vouloir lui donner une extension dont elle n’est pas susceptible. Il est de principe, en effet, qu’il est des actes ex­ clusivement réservés au débiteur, des droits qui sont tellement inhérents à sa personne, qu’ils ne peuvent être exercés que par lui seul. Dans le nombre, se place incontestablement le droit d’administrer sa fortune dont l’exercice n’a et ne peut avoir d’autre juge que luimême. Aucun majeur ne peut être privé de ce droit, si ce n’est dans les cas prévus par la loi, et notamment dans ceux d’interdiction pour cause de démence ou pas suite de condamnation criminelle, ou de faillite. Or, contracter ou non une assurance, n’est-ce pas administrer sa fortune? La chance aléatoire qui en fait la base, permet-elle de juger a priori si le débiteur a bien ou mal fait de s’en abstenir? Il est sans doute prudent de prévoir un sinistre et de chercher à se met­ tre à couvert de ses conséquences. Mais si le voyage réussit, le défaut d’assurance aura été avantageux au débiteur, en l’affranchissant du paiement d’une prime quelconque. L’article 1166 n’a donc pas été admis pour régir une matière pareille. Ne pas faire assurer cons­ titue tout au plus une imprévoyance, et la loi qui défend une inaction évidemment nuisible aux créanciers, n’a pu songer à les autoriser à suppléer à l’imprévoyance �DU D O L E T DE L A F R A U D E . 407 que leur débiteur commet dans l’administration de ses biens. Essayerait-on de l’article 1167, voudrait-on faire considérer l’inaction du débiteur comme une fraude contre ses créanciers? Ce système serait insoutenable. Courir soi-même les chances d’un voyage maritime ne peut jamais caractériser une fraude, car c’est là une faculté que la loi n’a jamais interdit à personne. Or, on ne saurait commettre une fraude lorsqu’on ne fait qu’user d’un droit qu’il vous est loisible d’exercer. De quoi d’ailleurs pourrait justement se plaindre un créancier, fût-il privilégié sur la marchandise à assu­ rer? De deux choses l’une: ou il a connu au moment de la vente ou du prêt la destination de l’objet affecté à sa créance, et, s’il le jugeait utile, il devait stipuler l’obligation pour son débiteur de faire l’assurance ou, mieux encore,'obtenir le mandat exprès de la contrac­ ter lui-même; ou il a ignoré cette destination, et, dans ce cas, comme en négligeant dans le premier la pré­ caution dont nous venons de parler, il a volontaire­ ment suivi la foi de son débiteur, et couru les chances du mode d’administration qu’il plairait à celui-ci de choisir. Que si des principes ordinaires nous passons à ceux régissant spécialement les assurances, nous acquérons de plus fort la conviction que l’assurance par le cré­ ancier des facultés appartenant à son débiteur, ne sau­ rait constituer un de ces actes dont l’article 1166 confère la faculté aux créanciers d’un individu. L’assu­ rance, en effet, affecte la chose qui en fait l’objet. Le �468 T R A IT E paiement de la prime est privilégié sur les effets assu­ rés. 1 Consentir la promesse de ce paiement, c’est donc aliéner une portion de la chose elle-même. Com­ ment concilier un tel pouvoir avec l’absence de toute idée de propriété. Pour accueillir le système que nous combattons, il faudrait donc admettre que, par la dis­ position de l’article 1166, la loi a permis au créancier de disposer des biens de son débiteur, sans son con­ cours et sans l’intervention de la justice. Il y a plus encore. En cas de sinistre dépassant le règlement d’avarie, le paiement de l’assurance ne peut être poursuivi qu’après le délaissement des effets échappés au naufrage. Il est de l’essence de ce délais­ sement de transférer la propriété de ces effets aux as­ sureurs en échange du prix qu’ils ont reçus dans le contrat. Les qualités requises pour consentir ce dé­ laissement sont donc, chez celui qui est appelé à le faire, d’abord qu’il ait été partie en l’assurance, ensuite qu’il ait la propriété de ce qui en a fait l’objet pour pou­ voir la transmettre. Or, dans l’espèce donnée, sera-ce le créancier qui consentira le délaissement? Mais il n’a aucun droit d’aliéner ce qui n’est pas sa propriété. Le transfert qu’il en aurait fait serait frappé d’une nullité radicale, comme constituant la vente du fonds d’autrui. Sera-ce le dé­ biteur? Mais à quel titre? Etranger à l’assurance, se­ rait-il recevable à exiger des assureurs ce que ceux-ci n’ont jamais été obligé de lui donner? On le voit donc, 1 Rouen, 5 décembre 1807. — D. A., tom. u, pag. 58. �DU DOD E T D E LA F R A U D E . 169 le délaissement serait impossible et conséquemment l’assurance ne pourrait jamais sortir à effet. Elle est donc nulle. Nous pensons avoir démontré que l’opinion de M. Pardessus est inadmissible. Il faut donc conclure des termes de l’article 348 que, pour contracter valable­ ment une assurance il faut être ou le propriétaire, ou le mandataire du propriétaire des objets assurés. 202. — Il importe de remarquer que la déclaration que l’on agit comme mandataire peut avoir son utilité dans le cas surtout où il s’agit de prouver, par la date de la lettre d’ordre, que le mandant connaissait avant l’assurance une circonstance importante qui aurait été tue aux assureurs. Nous avons dit que cela suffirait pour constituer le dol présumé, alors même que le mandataire eût été dans l’ignorance la plus complète et que conséquemment la réticence ne pût lui être im­ putée. C’est à bon droit cependant qu’on n’a pas fait de cette déclaration une condition essentielle à la vali­ dité de l’acte. Les assureurs ayant la faculté d’agiter la question de propriété, même dans le cas où l’assurance est contractée pour le compte de qui il appartiendra, * arriveront facilement à apprécier la qualité en laquelle a agi le souscripteur de la police; et s’il n’a joué que le rôle de commissionnaire, la nécessité de communiquer la lettre d’ordre, s’il en existe de spéciale, leur assure l’exercice de leurs droits contre le réclamant. Aix, 7 janvier 1S23. �TRAITE 205. — L article o48 ne fait pas un devoir au com­ missionnaire de faire connaître le nom de son mandant. Il est cependant un cas où le silence gardé sur ce point constitue une réticence dolosive. Ainsi si le propriétaire de qui l’ordre d’assurer émane appartenait à une na­ tion belligérante, l’assurance dans laquelle il ne serait pas indiqué serait frappée de nullité, comme entachée d’une réticence dolosive. 1 3" — LE NOM ET LA DÉSIGNATION D ü NAVIRE. 204. — La connaissance du navire qui doit être l’objet ou le lieu du risque est un des éléments essen­ tiels de l’assurance. C’est par elle que les assureurs apprécieront les chances de l’opération par le plus ou moins de dangers qu’offrent les qualités du navire, sa construction, son âge. Conséquemment, si l’assuré a inexactement signalé le nom du navire, l’assurance qui a été consentie sur le corps de ce même navire est évidemment nulle. La fausseté de la déclaration, son inexactitude même, crée une présomption de dol. Dans la même hypothèse, l’omission du nom enlèverait tout aliment au risque et annulerait par conséquent l’assu­ rance. 205. — Quel est l’effet de l’omission du nom et de la désignation du navire, lorsque l’assurance a pour 1 Bordeaux, 18 fév. 1823;—Aix, 26 juin 1826;—D. A. , t. n, p. 67, et Journal du Palais , année 1826; — Orléans, 7 janvier 1843; — Journal du Palais, tom. i, 1843, p. 171. �objet des effets ou marchandises? La première ne doit pas, au sentiment de M. Pardessus, entraîner la nullité de l’assurance. L’assureur, dit-il, qui accepte la po­ lice en l’état de cette omission, est censé s’en être rapporté à l’assuré sur le choix du navire, 1il devrait en être de même du défaut de désignation. Cette solution nous paraît renfermer une exacte ap­ préciation de l’esprit de la loi. Il n’y a de réticence présumée dolosive, que celle qui s’exerce sur un fait ignoré ou qui a dû nécessairement l’être de l’assureur. Si la réticence est l’œuvre commune des parties, il y aurait rigueur extrême à n’en punir qu’une seule. L’assureur ne doit pas être récompensé de sa propre négligence. Or, il s’en convaincrait lui-même, si, ayant intérêt à connaître le nom et la désignation du navire, il a accepté une police sans exiger cette double indi­ cation. 206. — Mais on ne saurait décider de même si sans omettre le nom du navire, on avait fait à cet égard une fausse déclaration ou commis une inexactitude. L’indication entachée de ce vice constituerait une nul­ lité radicale sous un double rapport : 1° pour réticence dolosive, en vertu de l’article 348 ; 2° en ce que l’as­ suré n’ayant aucun risque à bord du navire déclaré, l’assurance n’aurait jamais eu d’aliment réel. 207. — Toutefois on doit remarquer que si l’erreur 1 N°806. — Yoy. Boulay-Paty, tom. m, p. 320. * C m •>- �172 TRAITÉ ou l’inexactitude ne consistait que dans l’omission d’un des noms du navire, et qu’il fût possible par les cir­ constances ou les énonciations de la police d’en établir l’identité, il n’ÿ aurait pas lieu d’annuler l’assurance. Il ne faut pas, dit Yalin, 1 pointiller sur le nom du na­ vire; ainsi l’assurance faite sur le Brigantin, le LionHeureux, désignée dans la police souslenom seulement du Brigantin l’Heureux, a été déclarée valable par arrêt d’Aix, du 2 mai 1750. Telle est aussi l’opinion de Casaregis : Error tamen alicujus nominis navis, non allendilur quando aliis conjecluris constat de identilale navis. 2 208. — La force du navire, son âge, ses qualités sont toutautant de circonstances essentielles de la navigation. Toute fausse déclaration à cet égard influérait donc sur l’opinion du risque et annulerait l’assurance. Ainsi dé­ signer le navire comme un trois mâts, dire qu’il est nou­ vellement sorti des chantiers, lorsqu’en réalité il s’agit d’un brick ou d’un tout autre navire qui navigue depuis longtemps, c’est placer l’assurance sous le coup de la disposition de l’article 548. 3 Plus un navire a un tonnage supérieur, plus l’équi­ page est nombreux et capable par conséquent, par la promptitude de la manœuvre, de parer à un besoin urgent. On comprend de même qu’un navire, déjà fatigué par une longue navigation, opposera une résis1 Sous l'article 3. * Diseurs. I, n° )59. 5 Yalin, sous l’art. 3. �DU D O L E T DE I.A F R A U D E . 173 tance moins vive que celui qui est encore intact. La prime exigée ou à exiger se calculera sur ces données, et, si celles fournies à l’assureur ne sont pas exactes, celui-ci aura été placé vis-à-vis de l’assuré dans une po­ sition défavorable, et nous avons vu qu’il ne doit ja­ mais en être ainsi. De ces considérations résulte cette conséquence, que si l’erreur, dans la désignation, est en sens inverse de celui que nous venons d’indiquer : si, par exemple, un trois mâts avait été qualifié de brick, si un vaisseau, sorti actuellement du chantier, avait été indiqué comme na­ viguant depuis un temps plus ou moins long, on pour­ rait ne pas voir là la fausse déclaration punie par l’arti­ cle 548, et décider que l’inexactitude de la désignation n’a ni diminué, ni changé le risque. L’obligation de désigner le navire comprend celle de déclarer s’il est armé en course. Cette déclaration a pour but d’éclairer les assureurs sur le degré du risque à assurer. Loin de fuir le danger, un navire armé en course le recherche, les chances de sinistre sont ainsi plus nombreuses, taire cette circontanee serait donc commettre une réticence dans le sens de l’article 548Une désignation non moins importante est celle du pavillon et de la nationalité du navire. Une fausse énon­ ciation à ce sujet pourrait entraîner la nullité de l’as­ surance. Si même un navire étranger, acheté par un Français, n’avait encore obtenu qu’une francisation pro­ visoire de la part du consul français du lieu où l’achat a été fait, cette circonstance devrait être déclarée. Ce navire pouvant, dit M. Dageville, éprouver des avaries �ilA TRAITE dont un navire français serait à l’abri.1L’assureur serait fondé à s’affranchir des suites de pareils accidents, si le navire lui avait été désigné purement et simplement comme français. 209. — L’obligation de déclarer le nom et la dési­ gnation du navire cesse, lorsqu’il a été impossible à l’assuré de le connaître. Telle est l’hypothèse prévue par l’article 357 d’un chargement fait aux Échelles du Levant, aux côtes d’Afrique et autres parties du monde, pour l’Europe. Comme on peut dans ce cas ignorer quel sera le navire sur lequel le chargement s’opérera, l’assurance peut être stipulée in qnovis, ce mot, dit Emérigon, est une espèce de désignation implicite du navire, laquelle suffit, attendu la nécessité des circons­ tances. 2L’article 557 n’en exige pas d’autre. 4 ° — I.E NOM BU CAPITAINE. 210. — L’indication du nom du capitaine est utile sous un double rapport. En premier lieu, elle complète la désignation du navire, elle peut, en second lieu, in­ fluer sur l’opinion du risque par l’idée favorable que le commerce a pu concevoir de l’habileté, des talents et du mérite de celui qui commandera le navire. 211. — Comme pour les désignations qui pré­ cèdent, il faut distinguer, pour ce qui concerne le capi1 T. ni, n° 59. 5 T. î, chap. 2, sect. 7, pag. 54. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. laine, l’omission de la fausse indication. La première ne fait pas présumer le dol, elle est d’ailleurs imputable à l’assureur comme à l’assuré. Aussi la doctrine et la ju­ risprudence ont-elles consacré le principe enseigné par les anciens jurisconsultes, à savoir : que l’assureur, qui aurait accepté une police dans laquelle le nom du capi­ taine serait omis, ne pourrait plus tard en demander la nullité à cause de cette omission. 1 Mais il en serait autrement pour l’inexactitnde ou la fausseté de l’indication. Par cela seul, qu’une plus grande confiance peut s’attacher à tel ou tel nom, l’as­ sureur se trouverait réellement trompé si, au lieu d’être commandé par le capitaine désigné, le navire l’était réellement par un autre. La preuve de l’erreur ou de la fausseté donnerait donc naissance à la présomption de dol. 212. — H y a plus encore, si le capitaine désigné commandait réellement le navire et qu’il eût été rem­ placé après l’assurance, l’assuré ne pourrait se soustraire à la demande en annulation. Mais ce principe reçoit exception : 1° dans le cas où le changement est le fait des armateurs étrangers à la police d’assurance ; 2° si la cause du changement provient d’une force majeure, comme la démission, la maladie, lé décès ou l’empri­ sonnement du capitaine; 3° si la police renferme la clause ou tout autre pour lui. La loi n’a pu vouloir l’impossible, il suffît que l’asPothiôr, n° 106. Observations de la Cour de Cass. �176 TRAITE suré réponde de son fait. Aller au-delà, c’était exiger une iniquité. Les deux premières exceptions sont donc parfaitement rationnelles. La troisième n’est pas moins juste, elle n’est que la conséquence de la latitude que l’assureur lui-même a reconnu à l’assuré. Toutefois, cette latitude doit se renfermer dans des limites équitables et naturelles. Elle ne va pas, par exemple, jusqu’à autoriser le choix d’un capitaine, auquel on n’aurait eu que peu ou point de confiance, s’il avait été connu. Spécialement le remplacement d’un capitaine français par un étranger pourrait motiver l’an­ nulation de l’assurance.1 La clause ou loul autre pour lui ferait-elle disparaître l’effet de la fausse déclaration? On pourrait dire pour la négative que la faculté de remplacer le capitaine n’a été considérée que comme une précaution dont l’assureur a pu croire qu’on s’abstiendrait; que conséquemment on l’a trompé, en lui laissant entrevoir une chose impossible, le capitaine indiqué ne pouvant continuer de diriger pendant un temps quelconque un navire qu’il ne commandait pas, qu’il n’a peut-être jamais commandé. Mais l’idée, que la connaissance du capitaine a pu influer sur l’opinion du risque, n’est qu’une présomption devant, comme toutes les présomptions, s’évanouir en présence de la preuve contraire. Or il est vrai, que l’admission de la clause ou tout autre pour lui, indique, de la part de l’as­ sureur, une complète indifférence sur celui aux mains ! Casaregis, Disc. 65, n° 6 ; — Valin, sur l’article 52. �DU D û t ET DE LA FRAUDE. 177 de qui le navire sera confié. Il ne pourrait donc soutenir avec quelque fondement, que la fausse déclaration qui lui en a été faite a altéré ou changé le risque. Le remplacement du capitaine, hors des cas excep­ tionnels ci - dessus indiqué , constituerait une pré­ somption de dol déterminant la nullité de l’assurance. Toutefois cela n’est absolument vrai que dans l’hypo­ thèse où le changement a été effectué subrepticement et à l’insu des assureurs. Aussi doit-on distinguer entre celui qui a été effectué après le départ du navire, de celui qui a eu lieu avant. Le premier n'est sans influence sur l’assurance qu’en cas de nécessité constatée. Le second, au contraire, serait de nul effet sur la validité du contrat si, l’ayant su et connu, les assureurs n’a­ vaient pas réclamé avant le départ du navire. L’impossibilité de connaître le navire à bord duquel se trouvera le risque, dans le cas prévu par l’article 337 du Code de commerce, entraîne celle de connaître le capitaine. L’assurance faite in quovis est valable, malgré l’absence de déclaration à cet égard. - LE LIEU OU LES MARCHANDISES ONT ÉTÉ OU DOIVENT ÊTRE CHARGÉES. 214. — L’omission de cette indication serait de nul effet si le temps du risque était fixé dans la police. Il est certain alors que tout le chargement doit être opéré au moment où ce risque commence. En d’autres termes , si les obligations des assureurs partent à la sortie d’un port déterminé, il est évident que ce port a l 12 m M ■;Ji?y I Ti!ïî'!fî ; J "V ! lu vm ■ �178 TRAITE dû être le lieu du chargement, et que tout ce qui aurait été chargé postérieurement à la sortie du navire ne pourrait être compris dans l’assurance. 215- — Il n’en serait pas de même si l’assuré avait inexactement déclaré le lieu du chargement. Cette inexactitude pourrait, si elle était de nature à influer sur l’opinion du risque, constituer la présomption de dol pour fausse déclaration. Ainsi, l’assurance prise sur les facultés chargées ou à charger à bord d’un navire de sortie d’un port désigné, tandis que le chargement avait été embarqué antérieu­ rement sur le même navire dans un autre port plus éloi­ gné, est nulle à l’égard des assureurs, soit pour défaut d’identité, soit pour fausse déclaration ou réticence de la part de l’assuré.1 Il y a, en effet, dans cette hypothèse, plus qu’une omission sur le lieu du chargement; il y a, en outre, le silence gardé sur un fait accompli, connu de l’assuré, et qui devait conséquemment être connu des assureurs. Il n’y a égalité parfaite entre les parties que lorsque toutes les circonstances, se rapportant à la matière du contrat, ont pu réciproquement être appréciées. Ainsi si, au lieu d’omettre seulement le lieu où les marchandises ont été ou doivent être chargées, on le dé­ signe inexactement ou faussement, il y a nullité pour fausse déclaration ; il y a plus encore, en réalité, il n’y a jamais eu d’assurance. On ne pourrait pas plus, dit 1 Aix, 22 mai 1856;— Clariond, t. 16, |, 102. �DU DOD ET DE LA FRAUDE. 479 M. Dailoz jeune, appliquer à des cotons, par exemple, chargés en un lieu, l’assurance faite sur des cotons chargés en un autre lieu, qu’on ne pourrait appliquer à des balles de coton marquées A. B. une assurance faite sur des balles marquées M. C. ' 6° — LE PORT d ’ou Llï n a v ir e a du p a r t ir ; LES PORTS o u ra d es dans l e sq u e ls il d o it c h a r g er ou DÉCHARGER ; CEUX DANS LESQUELS IL DOIT ENTRER ; LES TEMPS AUXQUELS LES RISQUES DOIVENT COMMENCER ET FINIR. 216. — Ces diverses indications sont essentielles à la validité de l’assurance. Elles se rapportent, en effet, à la navigation du navire, c’est-à-dire au point culmi­ nant pour l’appréciation de la prime que les assureurs doivent exiger. La déclaration du port d’où le navire a dû partir ne serait pas indispensable si, au moment de l’assurance, le navire était ancré dans un port déterminé et que le temps du risque dût commencer à son départ. Mais sou­ vent l’assurance est contractée lorsque le navire est déjà en cours de voyage, et la désignation du port d’où il a dû sortir acquiert un degré d’importance incontes­ table. Toute omission à cet égard constituerait une ré­ ticence dolosive entraînant la nullité de l’assurance. 217. — On ne doit pas entendre, par la déclaration exigée à cet égard par la loi, l’accomplissement d’un fait matériel, la désignation du port d’où le navire est 1 Dictionnaire général, Assurances, n° 88. :V i bN �TRAITÉ 180 réellement sorti. L’obligation imposée à l’assuré com­ prend virtuellement celle de faire connaître le jour du départ et toutes les circonstances qui ont depuis signalé la navigation du navire. C’est ce qu’a décidé le tribunal de Marseille dans l’affaire Argenti, et c’est aussi ce que consacre la jurisprudence des cours souveraines. 218- — Dans une espèce jugée par la Cour d’Aix, une assurance sur bonnes ou mauvaises nouvelles avait été contractée sur le corps du navire danois la Rosalie pour un voyage de Lisbonne à Trieste. Le risque était mis à la charge des assureurs à partir des jour et heure auxquels le navire a ou aura pris charge, ou soit du moment de son départ de Lisbonne. Il résultait de la lettre d’ordre, produite après délais­ sement, qu’au moment de l’assurance les assurés sa­ vaient que le navire était parti de Lisbonne depuis deux mois et demi ; que le capitaine n’avait plus donné de­ puis lors de ses nouvelles. Les assureurs, considérant le silence gardé sur ces deux points comme une réti­ cence dolosive, demandent la nullité de l’assurance. Cette demande, que les assurés repoussaient par des moyens de fait et de droit, notamment en se fondant sur la clause sur bonnes ou mauvaises nouvelles, et sur ce que le taux de la primé avait été fort élevé, fut accueillie par la Cour dans les termes suivants : « Considérant que la réticence prévue par l’article 348 a été commise, puisque les polices d’assurance pré­ sentent le risque à partir des jour et heure auxquels le navire A ou pris charge, ce qui a laissé les assua u ra �181 reurs dans l’incertitude si le navire était ou non parti, tandis que Cazalis et Tutein,qui ont fait assurer,avaient connaissance, par la lettre d’ordre datée de Hambourg le 16 août, que le navire était parti depuis le 22 mai et que le capitaine n’avait donné depuis lors aucun signe de vie; ce qui ne permet pas de douter que l’opinion du risque a été réellement déguisée aux assureurs............ a Considérant que la clause sur bonnes ou mauvaises nouvelles ne couvre pas la réticence qui a été com­ mise; que le contrat d’assurance n’est valable qu’autant qu’il y aurait de part et d’autre ignorance de toutes les circonstances sur l’opinion du risque. 1 » Deux arrêts postérieurs de la même Cour sont venus consacrer les mêmes principes en décidant, le 14 jan­ vier 1826, que l’assurance est nulle pour cause de ré­ ticence si, connaissant l’époque du départ du navire au temps du contrat, l’assuré ne l’a pas déclarée; 2 en ju­ geant, le 17 juillet 1829, qu’il y a réticence, et consé­ quemment nullité du contrat de réassurance, lorsque les réassurés laissent ignorer aux réassureurs que le na­ vire, objet de la convention, comptait, à l’époque du premier contrat, quatre-vingt-trois jours de naviga­ tion. 3 1>U DOL ET DE LA FRAUDE. 219- — Même jurisprudence de la part de la Cour de Bordeaux qui a annulé l’assurance contractée dans •l’espèce suivante : 1 Dalloz A ., l. il, p. 61. 1 Journal du Palais, année 1826. * Dalloz, p. 29, 2, 221. �482 TRAITE Le 21 ventôse an vi, Roi et Laguigneux font assurer la barque le Cerf. Le courtier d’assurance déclare que cette barque n’a descendu la rivière que depuis quatre à cinq jours. Le 23 ventôse, c’est-à-dire deux jours après, les as­ surés signifient le délaissement de cette barque, cap­ turée par les Anglais dès le 11 du même mois. Mais les assureurs contestent le délaissement pour réticence et fausse déclaration sur le jour du départ, fis concluent, en conséquence, à la nullité de l’assurance. C’est, en définitive, ce qui fut consacré, par arrêt du 4 fructidor an vm, par les motifs suivants : « Considérant que l’assurance n’a été faite que le 21 ventôse; que le bâtiment était en mer depuis le 10; que non-seulement les assureurs n’ont pas été instruits de cette circonstance déterminante qu’on leur avait dissi­ mulée, mais qu’on leur a affirmé que ce bâtiment n’é­ tait descendu que depuis quatre à cinq jours.1 Enfin, la même Cour vient de juger qu’il va véritable réticence de la part de l’assuré qui se borne à déclarer simplement que le navire, objet de l’assurance, est de relâche dans un port, sans annoncer que la relâche est forcée par les événements de mer et que le navire, en­ core hors du port, se trouve dans une situation péril­ leuse. 2 220. — On voit, par ce qui précède, de quelle ma' D. P., 23, 2, 142. ’ 7 avril 1855; — Journal du Palais, année 1835. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 183 nière il faut comprendre l’obligation de déclarer le port d’où le navire a dû partir. Une désignation pure et sim­ ple suffit si le navire n’était pas encore parti au moment de l’ordre ou à l’époque de l’assurance. Mais si celle-ci est contractée pour un navire en cours de voyage, c’est le récit exact de sa navigation, le moment de son dé­ part et les diverses contrariétés qu’il a éprouvées. Ici l’omission pure et simple équivaut à la réticence prévue par l’article 348. On ne saurait, en effet, l’im­ puter aux assureurs que la loi n’oblige à connaître que ce qui leur est déclaré et qui peuvent être de très bonne foi dans l’ignorance absolue concernant le navire qu’ils assurent. 221. — La seconde obligation imposée à l’assuré par le paragraphe actuel, est de déclarer les ports ou rades dans lesquels il doit charger ou décharger, ceux dans lesquels il doit entrer. L’entrée dans les ports ou rades présente toujours plus ou moins de périls pour les navires. La sortie ellemême n’est pas toujours sans inconvénients; le séjour au milieu d’une foule d’autres navires peut quelquefois déterminer une catastrophe. Ces chances, pour être plus ou moins éloignées, plus ou moins probables, ne laissent pas d’exister. Elles entrent, comme éléments essentiels, dans l’appréciation à faire par l’assureur. C’est à l’assuré à lui fournir ces éléments. Lui seul, en effet, connaît le secret de ses opérations et l’itiné­ raire que doivent suivre ses marchandises ou son navire. Il doit d’ailleurs, et lorsque le navire ne lui appartient �4 8 -4 T r a it é pas, s’informer exactement de la destination qu’il a re­ çue. Conséquemment, s’il déclare assurer pour un voyage de tel port à tel autre, l’assurance ne sera valable que si Je navire se dirige directement de l’un sur l’autre. S’il aborde un ou plusieurs ports intermédiaires, s’il dé­ passe le point d’arrivée, s’il rétrograde, le silence gardé à cet égard dans la police constitue une réticence pré­ vue et réprimée par l’article 348. 222. — Ce principe reçoit exception : 1° Si l’entrée dans les ports intermédiaires, si l’obli­ gation de dépasser le point d’arrivée ou de rétrograder n’est que la conséquence d’une fortune de mer. Il y a alors force majeure que personne ne pouvait prévoir, que l’assuré ne pouvait, dès-lors, être tenu de déclarer. Mais on comprend que l’assuré qui exciperait de cette force majeure pour repousser la nullité fondée sur la réticence, serait obligé d’en rapporter la preuve. 2° Si l'assurance est contractée pour un temps fixe et pour tel voyage qu’il plaira à l’assuré d’entreprendre. L’assureur qui a accepté ces conditions ne pourrait se plaindre d’une réticence, car puisque à l’époque où l’asurance est contractée, l’assuré n’est pas lui-même fixé sur les voyages à entreprendre, on ne saurait rai­ sonnablement exiger de lui ni le nom du port dont le navire a dû sortir, ni ceux où il chargera ou déchar­ gera, ni, enfin, ceux où il doit entrer. Cependant si, au moment du contrat, le navire qui en fait l’objet était en cours de voyage, i assuré doit in- �185 cliquer le port d’où il est sorti. La connaissance de ce fait peut être essentielle à l’appréciation du risque. C’est là, d’ailleurs, un fait accompli dont l’assuré a une con­ naissance parfaite. Il peut donc, et il doit le communi­ quer à l’assureur, ainsi que toutes les circonstances se rattachant à la navigation depuis le départ jusqu’à l’époque de l’assurance. L’omission de cette formalité constituerait la réticence présumée dolosive. 5° Si l’assuré s’est réservé la faculté de faire échel­ les. La conséquence de cette clause de la police est de permettre de toucher aux ports situés entre le point du départ et celui d’arrivée. Mais cette faculté ne com­ prend pas celle de rétrograder ni de dépasser celui-ci. Le sinistre survenu en exécutant l’un ou l’autre de ces mouvements resterait pour le compte de l’assuré. Il en serait de même si le navire s’écartait de la ligne di­ recte et entrait dans un port que celle-ci devait lui faire éviter. DU DOI. ET DE LA FRAUDE. 225. — Enfin le moment, à partir duquel le risque doit être à la charge des assureurs, doit être fixé , ainsi que le moment où le risque doit finir.Mais ces dé­ signations ne sont pas de rigueur. La loi elle-même a pourvu à leur omission dans les articles 341 et 328 du Code de commerce. Ainsi, à l’égard du navire, des agrès, apparaux, armement et victuailles, le risque court du jour que le navire a fait voile, jusqu’au jour où il est ancré et amarré au port ou lieu de sa destination. À l’égard des marchandises, le temps des risques court du jour qu’elles ont été chargées dans le navire ou dans �186 TRAITÉ les gabarres pour les y porter, jusqu’au jour où elles se­ ront délivrées à ferre. 22-4. — Cette disposition ne modifie en rien les obli­ gations imposées aux assurés. Ils n’en sont pas moins tenus, sous peine de réticence, de déclarer tout ce qu’ils ont appris de l’état du navire, depuis le jour de son dé­ part jusqu’au moment où ils contractent l’assurance. Rappelions-nous, en effet, que l’esprit de la loi ne saurait être plus évident. Pour que l’assurance soit va­ lable, il faut, que les deux parties soient dans une égalité parfaite de position, relativement au risque qui en fait l’objet. Toutes les fois donc que cet équilibre n’existera pas, la convention sera présumée le résultat du dol et, comme telle, frappée de stérilité et d’impuissance. Aussi la jurisprudence n’a-t-elle jamais varié dans l’application et l’interprétation des articles 532 et 348 du Code de commerce. Que la loi ait ou non expressé­ ment exigé la déclaration d’un fait, il suffit que ce fait soit de nature à influer sur l’opinion du risque, pour que l’assuré doive le déclarer, sous peine de nullité de l’assurance. De nombreux exemples prouvent l’exacti­ tude de cette proposition. Ainsi il a été admis et jugé : 1° Que le réassuré qui n’a pas fait connaître aux réas­ sureurs les bruits, même vagues, qui couraient sur la perte du navire assuré à l’époque du contrat, et dont il avait connaissance, commet une réticence de nature à entraîner la nullité de l’assurance ; 1 1 Àix, 8 octobre 1813, D. A, 2, 63. �DD DOL ET DE EA FKAÜDE. 187 2° Que l’assuré qui sait au moment de l’assurance que deux navires, partis quatre jours après le sien du lieu désigné dans la police, sont arrivés depuis deux jours au môme lieu de destination , commet une réti­ cence dolosive, s’il ne déclare pas ce fait aux assureurs, lorsque d’ailleurs un court trajet sépare le lien du départ du lieu de la destination;1 3° Que la seule dissimulation des inquiétudes que peut avoir, lors du contrat d’assurance, le consignataire d’un navire qui connaît le jour du départ, et qui sait que la durée ordinaire de la traversée est de beaucoup dépassée sans que le navire soit arrivé à sa destination , constitue une réticence qui doit faire annuler l’assurance commise par le consignataire, et faite par son manda­ taire ; ' 4° Que l’assuré qui sait que ses marchandises ont été placées sur le tillac commet une réticence, dans le sens de l’article 348, s’il omet de le déclarer aux assureurs. Ce fait exposant les marchandises à un plus grand dan­ ger, soit par rapport aux intempéries des saisons, soit par rapport au jet à la mer, est de nature à influer sur l’opinion du risque,3 Nous pourrions multiplier les hypothèses, car la doc­ trine et la jurisprudence sont unanimes sur le point que nous indiquions toutà l’heure, à savoir : que l’assuré est obligé de déclarer tout ce qu’il sait sur ce qui concerne la navigation du navire, objet ou porteur du risque ; 1 Àix, 9 février 1830, D. P. 30, 2, 232. * Rennes, 24 janv, 1844. — Journal du Palais , 1844, t. i , p. 409. 3 Pardessus, n° 814; — Boulay-Paty, tom. nr, p. 511. �188 TH A tTE que sa déclaration doit renfermer l’exacte vérité. N’ou­ blions pas en effet que la fausse déclaration est placée sur la même ligne que la réticence, et que l’on ne doit pas témoigner moins de sévérité pour l’une que pour l’autre. Il est évident, en effet, que le résultat pour les assu­ reurs est le même, soit que l’erreur dans laquelle on les a jetés provienne de l’omission, soit qu’elle provienne d’une fausse déclaration. Us ont donc le droit de faire prononcer la nullité du contrat, dans l’une comme dans l’autre hypothèse. C’est ce qui est prescrit par l’article 348, d’où la doc­ trine a tiré cette conséquence que l’obligation de faire une déclaration exacte est absolue; qu’elle s’étend même au cas où cette déclaration.porterait sur un fait que l’assuré n’était pas obligé de déclarer. Ainsi il n’est pas d’usage, dans les polices d’assurance, de faire men­ tion du nombre d’hommes et des canons d’un navire, cependant l’assuré qui croirait devoir déclarer l’une et l’autre, verrait annuler l’assurance, s’il l’avait fait inexac­ tement.1 Nous avons parcouru les obligations imposées par la loi aux assurés, et dont l’exécution est garantie par une véritable peine, la présomption de dol, et conséquem­ ment la nullité de l’assurance. 11 nous reste à examiner la nature de cette présomption; par qui elle peut être invoquée. 1 Delvincourl, loin, u, pag. 394 ; — Pardessus, n” 550;— BoulayPaty, tom. n i, pag. 510 et 514. �489 225. — La présomption de dol résultant des cir­ constances prévues par l’article 548 estjuris et de jure, c’est-à-dire qu’elle produit tout son effet par cela seul que la réticence, la fausse déclaration ou la différence entre la police et le connaissement existe, elle est donc indépendante de la bonne ou de la mauvaise foi de l’as­ suré. Vainement donc celui-ci se prévaudrait-il de la pureté de son intention, vainement offrirait-il la preuve qu’il a été lui-même trompé. Cette preuve devrait être écartée, car l’erreur constatée, la bonne foi certaine n’empêcherait point la nullité de l’acte. Sans cette rigueur, l’article 548 ne serait plus qu’une source de procès difficiles et ruineux. DD DOL ET Dli LA FRAUDE. 226. — De plus, cette présomption est exclusive­ ment en faveur des assureurs. Eux seuls peuvent donc l’invoquer. L’assuré ne pourrait, après le voyage opéré, exciper de sa réticence, de sa fausse déclaration, de la différence entre le connaissement et la police, soit pour se soustraire au paiement de la prime, soit pour en poursuivre le remboursement. S’il en était autrement, combien d’assurés qui recourraient à ce moyen, dont la découverte n’est pas toujours facile, pour rendre la po­ sition des assureurs plus intolérable encore. Ilestun seul cas où la nullité de l’assurance peut être indifféremment demandée par l’assureur ou par l’assuré. C’est lorsque l’assurance est faite après la perte ou l’ar­ rivée à bon port du navire, au lieu de sa destination. Si l’assuré connaît la perte, si l’assureur connaît l’arrivée, il n’y a plus d’aliment sérieux au contrat. Son accepta- �190 TRAITÉ lion, comme sa proposition n’est plus qu’un acte de dé­ loyauté et de mauvaise foi qu’on ne saurait tolérer et moins encore consacrer.1 2217. — En résumé l’assurance, étant un contrat exceptionnel, ne pouvait se comprendre et se pratiquer que par le principe de la bonne foi la plus rigoureuse. Laisser son appréciation sous l’empire du droit com­ mun, c’était livrer les assureurs aux fraudes et à la dé­ loyauté des assurés. Ce résultat, tendant à rendre cette branche d’industrie impossible, était un malheur social par la restriction forcée qu’il amenait dans les expédi­ tions maritimes. On a donc sagement agi en adoptant un système spécial que l’on peutréduire aux quatre ob­ servations que nous empruntons à M. Dalloz aîné : 2 1° L’assuré est toujours dans son tort, toutes les fois qu’il n’a pas fait connaître quelque circonstance essen­ tielle qu’il ne pouvait pas ignorer, que ce soit par fraude, oubli ou simple négligence; 2° Lors même que la réticence ou la fausse déclara­ tion porterait sur des choses que l’assuré n’était pas obligé de déclarer, il en serait responsable si ces choses devaient influer sur l’opinion du risque; 3° C’est à l’assureur seul qu’appartient le droit de demander la nullité du contrat pour cause de réticence ou de fausse déclaration, et, seul aussi, il est chargé d’administrer la preuve des circonstances qu’il allègue; �DU DOL ET DE LA Fit AUDE. 191 4° Enfin, c’est aux juges à apprécier si les circons­ tances non déclarées ont, ou non, influé sur l’opinion du risque. 228. — La preuve de la réticence est à la charge de l’assureur qui s’en prévaut. Ce principe ne pouvait souf­ frir aucune contradiction, il est en effet certain que, soit que la réticence soit opposée comme exception à l’action en délaissement, soit qu’elle devienne le fonde­ ment d’une demande principale en nullité de l’assu­ rance, l’assureur qui en excipe est réellement, quant à ce, demandeur, et qu’en cette qualité il doit justifier sa prétention. Cette justification peut être écrite ou orale. En effet, la preuve testimoniale est dans ce cas complètement admissible, même en vertu des principes ordinaires. II est certain que l’assureur n’a pu se procurer une preuve littérale, il est donc placé dans l’une des exceptions au­ torisées à la règle tracée par l’article 1341. 229. — Il n’en est pas de même de l’assuré qui pré­ tendrait avoir dénoncé le fait constituant la réticence. L’article 1341, qui prohibe la preuve par témoins outre et contre le contenu de l’acte, ou de ce qui aurait été dit avant, pendant ou après, est parfaitement applicable. Car il est incontestable que l’assuré a eu le moyen de se procurer une preuve écrite, qu’il ne se trouve par con­ séquent dans aucun des cas d’exception, qu’on ne pourrait dès-lors le récompenser d’avoir failli à un de­ voir qui lui était rigoureusement imposé par la loi. �192 TRAITE Il est vrai qu’en matière commerciale, l’admissibilité de la preuve orale est de droit commun. Mais on doit excepter de cette règle les actes pour lesquels la loi exige la forme littérale. Ainsi l’existence d’une société commerciale ne pourrait être faite entre associés par la preuve testimoniale, or ce que la loi exige pour les so­ ciétés, elle le prescrit pour les assurances, les unes comme les autres doivent être constatées par écrit. 230. — De là cette conséquence que la police d’as­ surance , comme l’acte de société, fait, contre et en faveur des parties, foi pleine et entière. L’omission, dans la police de la mention du fait constituant la réti­ cence, établit donc la preuve certaine de la non-décla­ ration. En présence de cette preuve, en présence surtout de la nécessité d’une déclaration écrite, toute préten­ tion de prouver le fait par témoins serait inadmissible. C’est ce qui résulte de la jurisprudence. Les arrêts sont unanimes sur les divers points suivants, à sa­ voir : que l’intention des parties ne peut prévaloir sur la lettre ou l’énonciation écrite de la police; que, dans le doute même , la convention doit être interprétée contre l’assuré dans tout ce qui concerne les obligations qui lui sont imposées; qu’il est impossible dès-lors d’autoriser la preuve testimoniale. Cette dernière proposition a été notamment formel­ lement consacrée par l’arrêt de la Cour d’appel d’Aix, du 14 avril 1818, que nous avons transcrit plus haut. Dans l’espèce, les assurés soutenaient que les assureurs n’avaient ignoré aucune des circonstances essentielles ; �193 DD DOD E T D E L A F R A U D E . ils rapportaient une déclaration du notaire ayant reçu la police, portant que les assureurs avaient été instruits de l’époque du départ du navire et de la lettre d’ordre écrite aux assurés; comme preuve de cette connaissance, ils excipaient du taux élevé de la prime ; subsidiairement ils demandaient l’admission de la preuve par témoins. Mais la Cour, après avoir écarté la déclaration du notaire et repoussé les autres considérations, refuse la preuve demandée, considérant que cette preuve était contraire au contenu des polices, et par cela même inadmissible. Ainsi la police devient la loi suprême des parties. En conséquence, l’assuré qui aura exactement accompli ses obligations devra mentionner dans cette police la relation des faits qu’il a réellement dénoncés aux as­ sureurs. Toute négligence sur ce point le rendrait sans recours possible contre la dénégation, même de mau­ vaise foi, des assureurs, et la nullité de l’assurance de­ viendrait forcée par la présomption de dol, résultant de la réticence apparente, si non réelle. SECTION I I — DOC NON PDÉSUMK, MODES DE PREUVE. SOMMAIRE. 231. Le titre étant présumé sérieux et sincère , c’est, à celui qui l’attaque à en prouver l’illégitimité. i f3 �TRAITE Il est vrai qu’en matière commerciale, l’admissibilité de la preuve orale est de droit commun. Mais on doit excepter de cette règle les actes pour lesquels la loi exige la forme littérale. Ainsi l’existence d’une société commerciale ne pourrait être faite entre associés par la preuve testimoniale, or ce que la loi exige pour les so­ ciétés, elle le prescrit pour les assurances, les unes comme les autres doivent être constatées par écrit. — De là cette conséquence qiie la police d’as­ surance , comme l’acte de société, fait, contre et en faveur des parties, foi pleine et entière. L’omission, dans la police de la mention du fait constituant la réti­ cence, établit donc la preuve certaine de la non-décla­ ration. En présence de cette preuve, en présence surtout de la nécessité d’une déclaration écrite, toute préten­ tion de prouver le fait par témoins serait inadmissible. C’est ce qui résulte de la jurisprudence. Les arrêts sont unanimes sur les divers points suivants , à sa­ voir : que l’intention des parties ne peut prévaloir sur la lettre ou l’énonciation écrite de la police; que, dans le doute même , la convention doit être interprétée contre l’assuré dans tout ce qui concerne les obligations qui lui sont imposées; qu’il est impossible dès-lors d’autoriser la preuve testimoniale. Cette dernière proposition a été notamment formel­ lement consacrée par l’arrêt de la Cour d’appel d’Aix, du 14 avril 1818, que nous avons transcrit plus haut. Dans l’espèce, les assurés soutenaient que les assureurs n’avaient ignoré aucune des circonstances essentielles ; �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 193 ils rapportaient une déclaration du notaire ayant reçu la police, portant que les assureurs avaient été instruits de l’époque du départ du navire et de la lettre d’ordre écrite aux assurés; comme preuve de cette connaissance, ils excipaient du taux élevé de la prime ; subsidiairement ils demandaient l’admission de la preuve par témoins. Mais la Cour, après avoir écarté la déclaration du notaire et repoussé les autres considérations, refuse la preuve demandée, considérant que cette preuve était contraire au contenu des polices, et par cela même inadmissible. Ainsi la police devient la loi suprême des parties. En conséquence, l’assuré qui aura exactement accompli ses obligations devra mentionner dans cette police la relation des faits qu’il a réellement dénoncés aux as­ sureurs. Toute négligence sur ce point le rendrait sans recours possible contre la dénégation, même de mau­ vaise foi, des assureurs, et la nullité de l’assurance de­ viendrait forcée par la présomption de dol, résultant de la réticence apparente, si non réelle. SECTION II — DOL NON PRÉSUMÉ, MODES DE PREUVE. SOMMAIRE. 231. Le titre étant présumé sérieux et sincère , c’est, à celui qui l’attaque à en prouver l’illégitimité. 13 �232. Doutes sur le point de savoir s’il fallait admettre la preuve testimoniale. 233. Origine de cette preuve. 234. Respect qu’elle inspira aux Grecs et aux Romains. 235. Notre ancienne jurisprudence suivit les errements du droit romain, jusqu’à l’ordonnance de 1566. 236. Motifs de cette ordonnance. 237. Son appréciation par les jurisconsultes de l’époque. 238. Extension qu’elle a successivement reçue par l’ordon­ nance de 1669, et enfin par l’article 1341 du Code civil. 239. Caractère de la prohibition, non applicable au dol. 240. Cette exception se justifie par les principes. 241. Est-elle applicable au dol postérieur au contrat. 242. Arrêt de la Cour de cassation établissant la négative. 243. Il en serait autrement s’il existait un commencement de preuve par écrit. 244. Quid si le porteur du titre querellé, avouant la simulation de la cause, en indique un autre légitime ? 245. Arrêt d’Aix validant le titre en vertu, du principe de l’in­ divisibilité de l’aveu. 246. Réfutation. 247. Arrêt contraire de la Cour de cassation. 248. Conditions pour l’admissibilité de la preuve orale. 249. Première condition. Articulation précise des faits. 250. Deuxième condition. Pertinence des faits, comment elle s’apprécie. 251. Appréciation de l’enquête. 252. Système du droit romain et de notre ancien droit sur le nombre des témoins et la qualité de la preuve. 253. Système du Code. 254. La preuve par présomption est recevable dans tous les cas admettant la preuve testimoniale. 255. Exigence de notre ancien droit sur le nombre des pré­ somptions. 256. Opinion de Dumoulin et de Domat, du cardinal de Lucca. 227. Le Code n’exige rien autre que la gravité, la pertinence �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 195 et la concordance des présomptions. Appréciation de ces caractères. 258. Pourrait-on se décider pour la nullité, s’il n’existait qu’une seule présomption? 259 La preuve par présomptions sera plus ou moins con­ cluante, selon que les .faits dont on les induit seront plus ou moins certains. 260. C’est par l’ensemble des présomptions que le juge doit se décider. 231. — Nous venons de dire qu’eu principe l’acte écrit, signé par les parties, est présumé sérieux et sin­ cère; qu’il est censé renfermer leurs véritables inten­ tions. La preuve du contraire enlève au titre ce triple caractère, c’est ce qui se réalise notamment lorsqu’il est justifié que le concours de l’une des parties con­ tractantes est le résultat du dol commis par l’autre. De là cette conséquence que le porteur du titre n’a rien à justifier, et que c'est uniquement à celui qui pré­ tend le faire anéantir, à fournir la preuve du vice dont il le prétend atteint. La difficulté ne peut jamais naître sur le principe, mais sur son exécution. Et c’est ainsi qu’on s’est posé en législation la question de savoir si l’on devait admettre, pour prouver le dol, la preuve tes­ timoniale ; en doctrine et en jurisprudence, celle de savoir si cette preuve avait été admise. 232. — La raison de douter se puisait dans la dis­ position de l’article 1341 qui, dans l’hypothèse donnée, prohibe la preuve testimoniale, même lorsqu’il s’agit d’une somme moindre de cent cinquante francs. Mais le rapprochement de cette disposition des motifs qui �196 TRAITÉ Font déterminée, devait amener la loi, la doctrine et la jurisprudence à résoudre la question par l’affir­ mative. Pour juger de l’opportunité de cette décision, il con­ vient de jeter un coup d’œil rapide sur les législations antérieures. Leur connaissance, les modifications qu’el­ les ont dû successivement introduire dans l’étendue de la preuve orale, justifieront le principe sur lequel l’ar­ ticle 1341 est fondé, en même temps qu’elles indique­ ront le véritable caractère de l’exception introduite pour le dol. 23o. — L’écriture, c’est-à-dire l’art de peindre la parole et de parler aux yeux, n’a été connue qu’assez tard; 1et si des signes matériels, tels que l’érection d’un autel, d’un monceau de pierres, la plantation d’un bois, un nom relatif à des faits intéressants donné au lieu qui les avait vus s’accomplir, suffisaient pour transmettre la mémoire des événements importants et constituer les fastes d’une nation, 2 il ne pouvait en être ainsi pour les conventions particulières d’individus à individus. C’était donc presque toujours la présence de témoins qui solennisait ces conventions. Nous en trou­ vons de nombreux exemples dans l’histoire des anciens peuples, et notamment dans l’écriture sainte.3 La découverte de l’écriture ne pouvait, dès le prin­ cipe, exercer une bien grande influence sur cet usage. 1 Goguet, de l'Origine des lois, chap. 6, pag. 189. 5 Id. , Ibid. * Genèse, chap. 20, vers. 3 et suiv. �DU DOL E T D E L A F R A U D E . 197 Indépendamment du préjugé né d’une longue expé­ rience, les difficultés que durent rencontrer la pratique et la connaissance de cet art expliquent comment, pen­ dant longtemps encore, on dut recourir à un mode uni­ versellement admis. La preuve testimoniale resta donc, même après cette découverte, l’arbitre le plus usuel, le plus fréquent des transactions particulières. 234. — Les législations grecque et romaine portent l’empreinte du respect profond que cette institution, d’abord si utile, avait inspiré. Parvenus à l’époque de leur gloire, les Romains regardaient (a preuve testimo­ niale comme indispensable. Teslimoniorum usas, necessarius est, disait le Digeste et Justinien n’hésitait pas à lui accorder une autorité égale à sa rivale, la preuve écrite : In exercendis litibus, eamdem vim oblinenl tam fidem inslrumenlorum qaam depositiones testium.2 Il est vrai qu’à coté de cette prescription s’en ren­ contre une autre qui semble rejeter la preuve testimo­ niale en présence d’un titre écrit : Contra testimonium scriptum, testimonium non scriptum non ferlur. 3Mais, ainsi que le fait remarquer M. l’avocat-général de Corberon, dans une espèce rapportée par Merlin, si cette loi se trouve dans un des livres du Code , c’est qu’elle y a été introduite après la compilation qui en a été faite par ordre de Justinien. On ne sait, en effet, à , 1 L . i , de test. 2 L. 15, Cod. de fide insl. s L. 1 , Cod. de tcstibus. 1 �198 TRAITE quel empereur l’attribuer. Cujas, qui l’a tirée des Basi­ liques, pense qu’elle est de l’empereur Àntonin. Mais, en l’admettant ainsi, ne faudrait-il pas en conclure qu’elle n’a jamais eu le caractère de loi dans l’empire d’Oçcident? En effet les Basiliques, recueil des lois des empereurs d’Orient n’étaient, au témoignage de Gode­ froy, souvent pas obligatoires pour l’Orient même, à plus forte raison ne pouvaient-elles être considérées comme telles pour l’empire d’Occident. Ce qui le démontre, à notre avis, c’est d’abord la loi que nous avons citée et qui a accordé à la preuve testi­ moniale la même autorité qu’à la preuve écrite. C’est en outre la loi 18, au Code cle teslibus, qui est décisive. Elle nous apprend, en effet, que, préoccupé des inconvénients des témoignages complaisants, per quos mulla veritalis contraria perpetrantur, le législa­ teur ne trouve pas d’autre remède que d’exiger un plus grand nombre de témoins. Ainsi les débiteurs ne pour­ raient se prétendre libérés, nisi quinque testes idonei et summæ alque intégra: opinionis presto fuerint solulioni celebratæ, hique cum sacramenti religione deposuerint sub prœsenlia sua debitum esse solulum. C’est enfin la décision de Justinien sur la préférence que l’on doit accorder à la preuve testimoniale sur le titre même, 1préférence fondée sur ce que celui-ci est 1 Si vero taie aliud quale in Armenia factum est, ut aliud qui rem facial collatio litterarum, aliud vero testimonia, tune nos existimavimus ea quæ viva voce dicuntur et cum jurejurando, hæc digniora fide, quam scripturam ipsam secundurn te subsistere. (Noveüa const. , 75, chap. 5.) �DU D O L E T D E LA F R A U D E . 499 muet, tandis que les témoins parlent et répondent : Iiuc polissimum ralioneducli, quod instrumenlorum leslatio sit muta, ei quæ interroqata non respondeat. Teslium vero probatio semper loquatur, ratiocinetur et sœpius interroqata respondeat.' Il n’est donc pas permis de douter de la haute consi­ dération que les Romains ont professé de tout temps pour la preuve testimoniale. Elle était en toute matière complètement recevable, sauf la modification que nous venons d’indiquer. 255- — Il en a été longtemps de même en France. La ISovelle de Justinien y avait généralement formé le droit commun. On connaît cette maxime de notre vieille jurisprudence : Témoins passent lettres. Mais cet état des choses fut gravement modifié par l’ordonnance de 1566- Ce que Justinien avait cru im­ possible, Charles xx et son immortel chancelier n’hési­ tèrent pas à l’exécuter. Dès ce jour, la preuve testimo­ niale reçut une atteinte profonde, sous le coup de la­ quelle elle est encore aujourd’hui. 256. — Or il n’est pas sans intérêt, puisque le Code s’est attribué le principe de cette célèbre ordonnance , de rappeler les motifs qui déterminèrent celle-ci. Nous jugerons par là de ce que le nouveau législateur a réel­ lement voulu. Ces motifs se trouvent ainsi consignés dans l’article 54 : 1 Boiceau, sur l’art. Si de l'ordonnance de Moulins. �20U TRAITÉ « Voulant obvier à multiplication de faits que l’on a vu ci-devant estre mis en avant en jugements, sujets à preuve de témoins et reproches d’iceux dont adviennent plusieurs inconvénients et involution de procès. » Voilà donc l’objet dans lequel il est ordonné que « Doresnavant de toutes choses excédant la somme ou valeur de cent livres une fois payer, seront passez contrat pardevant notaires et témoins, par lesquels contrats seulement sera faite et reçue toute preuve esdites matières, sans recevoir aucune preuve par témoins outre le contenu aux actes, né sur ce qui serait allégué avoir esté dit et convenu avant icelui, lors et depuis. * 257. — Ces prescriptions rompaient tellement avec les habitudes des masses, qu’au dire de Boiceau elles furent considérées par elles comme dures, odieuses, contraires au droit civil. Mais telle ne fut pas l’appré­ ciation des célèbres jurisconsultes de cette époque. Ils n’hésitèrent pas à sanctionner de leur autorité des dis­ positions qu’ils jugèrent les plus recommandables de toutes celles que ce siècle avait vu naître : Niilia, loto hoc seculo, constitutio aut lex regia, sanctior ac prohatior visa fuit. ' 258. — Une longue pratique est venue démontrer la profondeur de ce jugement et sa remarquable jus­ tesse. Loin de revenir sur la décision qui le motivait, les législateurs qui se sont succédés en ont corroboré Boiceau, sur l’ordonnance de 1566. �DU D O L E T Dli LA F R A U D E . ‘204 le principe. C’est ainsi que l’ordonnance de 1667 place sous son empire les obligations et la constitution des dépôts ; et que l’article 1341 du Code civil l’a mis au rang des dispositions légales qui nous régissent. 259. — De cet historique de la législation sur la preuve testimoniale, il résulte qu’on ne saurait équivoquer sur le caractère de la prohibition qui forme aujour­ d’hui notre droit commun. Ce qu’on a voulu prévenir, c’est la multiplicité des procès sur la nature des accords prétendus par chaque partie, sur la détermination exacte de l’intention des parties contractantes ; ce qu’on a re­ cherché, c’est la fixité des conventions, épargnant aux magistrats la perplexité dans laquelle les jetent des ex­ plications contradictoires. Évidemment aucune de ces considérations n’est dans le cas d’exercer la moindre influence sur les actions fondées sur le dol. Là, en effet, il ne s’agit plus de rechercher quelle a été l’intention des parties ; c’est l’absence de tout consentement légal, c’est l’existence d’un quasi-délit qu’il s’agit d’établir , et, sous ce double rapport, la prohibition de la preuve testimoniale serait irrationnelle. En effet, s’il est bon de prévenir les procès, il est juste d’accorder une exacte réparation à celui qui est indignement trompé, et c’est ce qu’on avait parfaitement admis sous l’ordonnance de 1667.1 Au reste, ce qui n’etait à cette époque qu’une dé­ duction logique a acquis aujourd’hui un caractère dé1 Jousse, sous l’arl. 4, n° S. �202 TRAITE finitif et légal. Ainsi l’article 1348 du Code civil ad­ met la preuve orale contre l’assertion du titre toutes les fois que la partie qui la demande a été dans l’impos­ sibilité de se procurer une preuve écrite. Cette dispo­ sition assigne à celle de l’article 1341 un caractère évi­ dent et certain. L’acte ne fait foi entière de son contenu que parce qu’il a été loisible à chacun de ceux qui y ont concouru, de faire constater dans l’acte même sa volonté et l’intention qui l’a réellement animé. Il y a donc négligence et imprudence à ne pas l’avoir fait. A quel titre demanderait-on à la loi d’être relevé des conséquences de l’une ou de l’autre? Que si au contraire celui qui se plaint n’a été ni im­ prévoyant ni téméraire, si l’absence d’une preuve écrite n’est due qu’à des circonstances qu’il ne lui était pas donné de prévoir, et moins encore d’empêcher, on ne pouvait sans iniquité lui enlever les moyens de se sous­ traire aux conséquences d’une convention onéreuse au­ tant qu’injuste. Or, c’est précisément ce qui se réalise lorsque le contrat est le produit du dol. La victime, si elle eût soupçonné les manœuvres dont elle a été l’objet, n’au­ rait certes pas contracté. Elle les a donc forcément ignorées ; elle n’a pu conséquemment s’en procurer une preuve écrite. 240. — L’exception à la prohibition de la preuve testimoniale, en faveur de l’action en dol, se justifie donc par les principes ordinaires. Elle est écrite dans l’article 1348 d’abord, dans l’article 1353 ensuite. Et �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 203 l’on ne comprend pas que la doctrine ait pu un ins­ tant équivoquer sur la pensée si loyale, si évidente de la loi. 241, — Ainsi le dol antérieur ou contemporain de la convention, qu’il soit substantiel ou accidentel, di­ rect ou indirect, positif ou négatif, peut toujours être prouvé par témoins. En est-il de même pour le dol pos­ térieur au contrat ? La question ne serait pas douteuse, s’il fallait la ré­ soudre sous l’influence du droit romain. Les textes d’Ulpien, que nous avons déjà cités, la trancheraient d’une manière fort nette. L’acte de celui qui poursui­ vait l’exécution d’une convention sans cause était un véritable dol : Nam quis petit ex ea slipulalione, ip.se dolo facit quod petit... Exceplio utique dolimali, ei nocebit. ' Cette doctrine était au reste une conséquence des idées des Romains sur la preuve testimoniale et sur la nature des exceptions. Produits du droit prétorien, les exceptions n’avaient été imaginées que pour protéger ce qui était équitable contre les rigueurs du droit civil : Quod jure civili debebal, jure prœtorio non debebat, id est exceptio. D’ailleurs le porteur du titre devait en de­ mander l’exécution, et, dans cette instance, le défen­ deur pouvait obtenir Vadjectio formulée, laquelle, in­ sérée entre Vinlenlio ou la condemnalio, avertit le juge de ne pas condamner, même si paret, pourvu que le dé1 Vid. supra, cliap. 1 , sect. 2, § 4. �204 TRAITE fendeur fusse la preuve de son allégation.1L’effet de l’ex­ ception n’était donc pas de détruire le droit exercé. Il se bornait à en paralyser l’exercice, lorsque la condam­ nation du défendeur eût été contraire à l’équité. 2 Notre loi a repoussé toutes ces formalités, toutes ces formules. Il n’y a plus qu’un seul droit commun à tous les citoyens, et ce que ce droit ne prohibe pas est parfaitement légal, alors même que l’équité ne saurait pleinement l’avouer. D’autre part, la preuve testimo­ niale s’est effacée devant le respect commandé pour le titre écrit et la nécessité d’obtenir une preuve littérale. Ce double principe ne fléchit que lorsque l’existence du titre est attaquée dans son principe même, à cause du vice imputé au consentement. En conséquence, si dans son origine le contrat a été le résultat de la volonté libre et réfléchie des parties , 1’engagement existe , le lien légal a toute sa force, et la présomption est qu’il n’a été créé que pour recevoir son entière exécution. Vainement le demandeur en nullité prétendrait-il qu’il n’a signé l’acte que parce qu’il était convenu qu’il ne serait jamais exécuté ; et verrait-il un dol dans la conduite de son adversaire. Pour que ces prétentions fussent accueillies, il faudrait que la première résultat du titre ou de tout autre acte séparé. Car c’est pour les cas de ce genre surtout que l’article 1541 prescrit la preuve littérale. En l’absence de cette preuve, on ré1 Etienne, Théorie des actions , chap. 2, § 12, pag. 275. 5 Id. , ibid. �DU DOU E T 1)E LA F R A U D E . 205 pondrait à celui qui se plaint : la loi vous faisait un de­ voir rigoureux de vous procurer la preuve écrite des faits dont vous excipez; cette preuve, vous étiez en pos­ session de l’obtenir ; si vous ne l’avez point, c’est que vous avez préféré suivre aveuglement la foi de celui qui est aujourd’hui votre adversaire ; subissez donc les ef­ fets de cette confiance; il ne nous appartient même pas de rechercher si elle est ou non trahie. Ce langage est sévère, il peut même paraître odieux et injuste. Mais, si l’on réfléchit aux inconvénients nom­ breux que le système contraire entraînerait, on se re­ concilie avec la pensée du législateur. N’est-il pas évi­ dent, en effet, qu’autoriser la preuve testimoniale du dol postérieur au contrat, c’était ouvrir une large porte à l’invasion de la mauvaise foi, multiplier les procès , compromettre les droits les plus légitimes, en les sou­ mettant aux éventualités toujours si incertaines de la preuve orale? Que d’accusations mal fondées ne se se­ raient-elles pas produites, ne fût-ce que pour arrêter momentanément l’exécution d’un contrat réel? C’était là rétrograder au-delà des ordonnances de 1566 et 1667, et revenir aux abus que ces deux législations avaient si heureusement réprimés. Que, dans ses conséquences, l’application rigoureuse de l’article 15-41 puisse quelquefois consacrer une in­ justice et une fraude, c’est là une malheureuse vérité. Tel u’est-il pas d’ailleurs le sort de toutes les institutions humaines ! Mais, entre ces malheurs partiels et l’intérêt général, il n’y a pas à hésiter. C’est ce que le législateur a sagement pensé. Tout ce qu’il pouvait faire, c’était �206 TRAITE de prévenir avant de frapper, et certes la disposition de l’article 1541 prouve qu’il n’a pas failli à cette mission. Ainsi le dol postérieur au contrat ne saurait être prouvé autrement que par écrit. Quelque odieuse que soit la conduite de celui qui, après avoir concouru à un acte simulé, en poursuit l’exécution, comme le pré­ judice qui en résultera a pu être prévu au moment du contrat et conjuré par le contrat même ou partout autre acte séparé, la loi a dû se reposer sur l’intérêt des par­ ties. Elle ne peut protéger celle d’entr’elles qui s’est im­ prudemment abandonnée, plus efficacement qu’elle ne l’a fait elle-même, ni la récompenser de la violation expresse de sa disposition. 242. — Nous trouvons une remarquable application de ces principes dans un arrêt de la Cour de cassation, sur l’espèce suivante : Le 1 1 germinal an x i i i , le sieur Chiorando, receveur particulier des contributions directes à Alexandrie , délivra à Visconti, sur Gaudry, percepteur des contri­ butions dans la même ville, un bon de 7,000 fi'., por­ tant la mention qu’il en sera tenu compte à ce dernier sur son premier versement. Ce bon a été acquitté. Le 18 du même mois, Chiorando reconnut avoir reçu pu­ rement et simplement de Gaudry 7,000 fr. Celui-ci était resté tout à la fois porteur du bon et de la quittance. Chiorando l’a assigné pour le faire condamner à lui res­ tituer le bon ou à lui en donner quittance, prétendant que celle du 18 germinal s’y appliquait. Gaudry prétend �DU DOL E T D E L A F R A U D E . 207 que le bon et la quittance font deux titres bien dis­ tincts, qui ont pour objet : le premier, d’établir une créance en sa faveur; et le second, de constater le ver­ sement par lui fait d’une somme de 7,000, indépen­ damment de celle énoncée dans le bon. Chiorando demande alors à prouver par témoins : 1° que le 18 germinal an xm, il délivra une quittance de 7,000 fr. et qu’il l’envoya par un de ses commis au bureau du sieur Gaudry, pour la remettre à celui-ci et retirer en même temps le bon de pareille somme, déli­ vré le 11 du même mois au sieur Visconti ; 2° que la personne chargée de cette quittance, ne trouvant pas le sieur Gaudry chez lui, s’adressa à un de ses commis qui, ayant déclaré qu’il était instruit de la chose, avait tâché de retrouver le bon dans le bureau ; 3° qu’après avoir cherché dans plusieurs endroits sans avoir pu le retrouver, ce commis dit à celui du sieur Chiorando de laisser la quittance, en l’assurant que, dans la journée, il lui rapporterait-lui-même le bon, en remplacement duquel la quittance devait être donnée ; 4° enfin, que la personne chargée de la quittance la laissa effectivement entre les mains du commis de Gaudry, mais que ce der­ nier n’apporta pas le bon. Gaudry soutient que la preuve testimoniale n’est pas admissible, mais cette prétention est repoussée d’abord par le tribunal d’Alexandrie, et, sur l’appel, par la Cour de Gênes. Sur le pourvoi de Gaudry, l’arrêt de celle-ci fut cassé par décision du 29 octobre 1810, en ces termes : « Attendu que l’article 1341 défend d’admettre au- �TRAITE 208 cune preuve par témoins outre et contre le contenu aux actes, ni sur ce qui aurait été dit avant, lors ou depuis, encore qu’il s’agisse d’une somme ou valeur moindre de 150 fr. ; que cet article ne reçoit exception, aux termes des articles 1347 et 1348, que lorsqu’il n’a pas été possible de se procurer une preuve écrite, ou lors­ qu’il existe un commencement de preuve par écrit ; at­ tendu que les parties ne se trouvaient ni dans l’une ni dans l’autre de ces exceptions, puisque l’arrêt dénoncé n’a pas déclaré qu’il existât un commencement de preuve par écrit ; et qu’il avait été possible au défendeur de rapporter une preuve écrite des faits par lui arti­ culés. 1 » Or, c’est précisément cette possibilité qui existe pour le dol postérieur au contrat. Dès-lors la doctrine de cet arrêt devrait régir et faire repousser la demande de la preuve testimoniale. 243. — Mais cette preuve deviendrait admissible , s’il existait un commencement de preuve par écrit. Nous aurons occasion, en traitant de la frande, de re­ chercher les caractères constituant ce commencement de preuve. Nous nous contenterons de remarquer ici que la doctrine et la jurisprudence ont singulièrement étendu la disposition de l’article 1347, dans l’interpré­ tation de laquelle les magistrats n’obéissent à d’autres règles qu’à celles d’un arbitrage souverain. L’un des éléments les plus usuels, les plus utiles à 1 Dalloz A., lom. x , v° oblig. , chap. 6, sect. 2 , art. 2. �cet arbitrage, est sans contredit l’interrogatoire sur faits et articles. Il n’est pas rare, en effet, de trouver dans les réponses fournies des indications rendant le fait vrai­ semblable et constituant par conséquent le commence­ ment de preuve. Le cas se réalisant, aucune difficulté sérieuse ne s’opposerait à l’admission de la preuve orale. 244. — Il est une hypothèse qui peut faire surgir une difficulté grave, c’est lorsque le porteur du titre querellé de dol postérieur avoue la simulation de la cause énoncée et en indique une autre qui serait légiti­ me. Faut-il dans cette espèce recourir à la preuve tes­ timoniale, l’aveu de la simulation créant un commence­ ment de preuve, ou bien faut-il accepter cet aveu dans les deux parties et repousser toute preuve orale? 245- — Dans ce dernier sens on a dit que l’acte qui exprime une cause fausse n’en est pas moins valable , s’il en existe une réelle et légitime ; que l’aveu que l’on ne peut scinder, faisant foi de la fausseté de la cause exprimée , doit faire foi de celle qui est substituée; qu’admettre le contraire, ce serait violer le principe de l’indivisibilité de l’aveu ; qu’on doit donc accepter la déclaration dans son entier, alors même que des pré­ somptions graves, précises et concordantes indique­ raient que la seconde partie n’est pas conforme à la vé­ rité. C’est dans ce sens et dans ces termes que la Cour d’Aix l’a jugé dans l’affaire Jourdan contre Bizot. 246- — Ce système, à notre avis, ne saurait être ! U �210 TRAITE accueilli. Ii n’est que le résultat d’uue appréciation exagérée de l’article 1356; il s’écarte, de plus, des prin­ cipes consacrés par l’article 1131. L’arrêt considère d’abord que l’acte produit par le créancier est inattaquable par la preuve testimoniale aux termes de l’article 1541. Cela est rigoureusement exact. Aussi, tant que le créancier, s’en référant au ti­ tre, l’oppose aux allégations du débiteur, ces alléga­ tions, ne pouvant établir qu’un dol postérieur au con­ trat, ne peuvent ni prévaloir sur le titre, ni devenir l’objet d’une preuve testimoniale en l’absence d’un com­ mencement de preuve par écrit. Mais dès que le créancier, désertant le titre, en re­ connaît la simulation, l’article 1341 devient inappli­ cable sous un double rapport : 1° L’article 1134 ne déclare obligatoii'es que les con­ ventions /également formées. Pour que ce caractère soit acquis, il faut que l’obligation ait une cause; c’est là une des conditions requises par l’article 1108. Comme conséquence, l’article 1131 déclare nulle et de nul effet l’obligation sans cause, ou sur une cause fausse ou illi­ cite. Or, l’obligation, dont la cause exprimée est recon­ nue inexacte, est réellement une obligation sans cause. Tout au moins le titre exprime-t-il une cause fausse et, jusqu’à preuve contraire, la cause véritable peut être présumée illicite. Dès-lors, ce ne serait plus seulement une simulation ordinaire, il s’agirait, dans cette hypo­ thèse, d’une fraude tentée pour éluder l’article 1131. Or, la fraude à la loi peut toujours être prouvée par témoins. Vainement prétendrait-on que le débiteur, ayant co- �211 opéré à cette fraude, ne saurait être admis à s’en pré­ valoir. II est vrai que cette conclusion a pour point d’ap­ pui la maxime nemo audilur turpitudinem suam allegans. Mais le droit romain avait-il voulu autoriser le créancier à profiter de sa déloyauté? N’enseignait-il pas au contraire que nemini fraus.sua patrocinari debet ? Si donc il n’y avait en présence que le débiteur et le créancier, les raisons d’admettre ou de rejeter leurs pré­ tentions se balanceraient avec une égale autorité; mais au-dessus de l’une et de l’autre se trouve engagée la loi elle-même, dont on a voulu méconnaître la volonté, éluder les dispositions ; et la nécessité de rétablir l’une et de faire exécuter les autres est une réponse plus que péremptoire au brocard de droit que l’on voudrait in­ voquer. Aussi la doctrine est-elle d’accord pour reconnaître qu’ériger en pricipe absolu la maxime nemo audilur etc..., ce serait consacrer la fraude et ôter aux lois toute leur force. Dès-lors, disent Teulet et Dauvilliers, dans le résumé de celte doctrine, on doit déclarer que si cette fin de non-recevoir peut être quelquefois admise, c’est lorsque l’influence des faits est telle, qu’en effet elle offre le moyen de rendre une décision plutôt équi­ table que juridique ; mais, en principe, il faut recon­ naître que toute partie doit être admise à attaquer com­ me nulle toute obligation qu’il soutiendra avoir sous­ crite sans cause ou sur une fausse cause, et que pour ar­ river à ce résultat elle sera autorisée à fournir tous les modes de preuves. 1 DU DOL E T DE LA F llA U D E . 1 Cod. civ. annoté, art. 1131, n0814, 15 et 16. �Cette doctrine est loin de violer l’article 1341 ; on peut même dire que dans l’hypothèse où nous raisonnons, il n’y a pas lieu de l’invoquer. Dès l’instant que la simulation de la cause énoncée dans le titre est re­ connue, le titre disparaît. Il n’y a plus qu’une allégation contre celle du débiteur. D’ailleurs, lorsqu’il y a réel­ lement une cause fausse, ne peut-on pas dire que le dé­ biteur, protégé par l’article 1131, n’a pas dû se mettre fort en peine de se procurer une preuve qu’il était d’ail­ leurs impossible qu’il se procurât? Lorsqu'il s’agit de faire ce que la loi défend, lorsqu’on a reeours à la simu­ lation, il est certain qu’on n’ira pas par une déclaration écrite s’enlever tout le bénéfice de cette simulation. S’il s’agit, par exemple, de déguiser une dette de jeu, en lui donnant la forme d’un prêt ordinaire, le perdant qui se résigne à souscrire l’acte, songera-t-il à exiger une contre-lettre, le gagnant la souscrira-t-il? Autant vau­ drait ne pas rédiger de titre écrit que de l’annuler d’a­ vance par cette précaution. Et cependant si le système que nous combattons était admis, il en résulterait qu’il suffirait au porteur du titre d’en reconnaître la simulation, mais d’en indiquer une cause autre que celle exprimée pour assurer l’exécution qu’il en sollicite; le perdant, lié par cette déclaration, ne pourrait plus prouver par témoins le véritable ca­ ractère de l’acte. C’est pourtant le contraire qui est en­ seigné par la doctrine et la jurisprudence.1 1 Merlin , H ep . , v° je u , n° 4 ;— Favard , C on trai a lé a to ire , tom. i, pag. 629 ; — Toullier, tom. 6, n° 381 ; — Chardon, du V o l, n08 560 , 861 ; — Jour, du P a la is , Cass., 21 nov. 1814; ■— Lyon, 21 déc. 1822; —Grénoble, 6 déc. 1825; — Angers, 15 août 1851;—Paris, 5 sept. 1854. �Dira-t-on qu’il s’agit pour les dettes de jeu d’une obli­ gation illicite? Nous répondrons que l’obligation est si peu illicite, qu’elle lie naturellement le perdant; qu’on ne peut répéter ce qui a été volontairement payé, tandis qu’on est recevable à se faire restituer ce qu’on a payé sans cause; que fallût-il d’ailleurs reconnaître ce ca­ ractère illicite à la dette de jeu, l’article 1131 ne faisant aucune distinction entre la cause illicite et le défaut de cause ou la cause fausse, la preuve testimoniale admise pour l’une doit l’être également pour les autres. 2° Sous un autre rapport, et en supposant que la faus­ seté de la cause ne pût devenir l’objet d’une preuve orale sans qu’il existât un commencement de preuve par écrit, on doit considérer comme tel l’aveu de la si­ mulation delà cause indiquée par le titre. Cet aveu , en effet, altère profondément l’acte, lui enlève son carac­ tère et constitue une véritable preuve contre lui. Or le commencement de preuve n’est-ce pas tout fait émané du créancier qui rend le système du débiteur vraisem­ blable? Eh bien! en convenant d’une fraude en sa fa­ veur, le premier ne rend-il pas vraisemblable celle dont se plaint le second? Mais, dit-on, l’acte n’est pas nul par cela que l’on re­ connaît que la cause est simulée. Il peut être maintenu, s’il est prouvé qu’il en existe une autre légitime et sé­ rieuse. Cette objection, loin d’affaiblir notre système, ne tend qu’à le renforcer. Dans l’hypothèse donnée, l’acte écrit ne se suffit plus à lui-même. Il a besoin d’un secours extérieur, celui de la preuve qu’il existe une cause. Cette �214 T R A IT E preuve, c’est le créancier qui est obligé de la fournir. Dès l’instant qu’il y a lieu de recourir à une preuve, le droit de fournir la preuve contraire naît incontestable­ ment. Sans ce droit, il y aurait une atteinte flagrante à la libre défense de celui qui est attaqué, et l’on admet­ trait que, si le créancier, au lieu de cette preuve obli­ gée se borne à une allégation, le débiteur ne pourra prouver la fausseté de cette allégation, lui qui aurait la faculté de discuter la preuve elle-même, de l’anéantir par la preuve contraire. Après un pareil système, il n’y a plus qu’à déchirer l’article 1131 et laisser la fraude se parer insolemment des dépouilles de ses victimes. Dans quel cas sera-t-il possible d’appliquer la prohibition des obligations sur cause fausse? Le porteur assez indélicat pour poursuivre par un véritable dol l’exécution d’une obligation simu­ lée, aura toujours la déloyauté, tout en convenant de la fausseté de la cause exprimée, d’en désigner une autre telle quelle. Dans la supposition d’une dette de jeu que nous faisions tout à l’heure, il suffira au gagnant de dire : oui, la somme indiquée reçue au moment de l’o­ bligation n’a été en réalité ni reçue ni livrée, mais une somme égale m’était déjà due en vertu d’avances anté­ rieures par moi faites. Et cet homme sera cru ! et la justice, alors que le débiteur n’aura pas un commencement de preuve par écrit de la fausseté de cette allégation, devra abdiquer tout droit d’examen, condamner impitoyablement ce débiteur, alors même que des présomptions graves , précises et concordantes se réuniront pour faire suspec-, �215 ter la véracité de l’allégation! Une pareille jurisprudence serait un malheur social. DU DOT. E T DE LA F R A U D E . 247. — Ainsi l’a pensé la Cour de cassation, car elle a admis le contraire en jugeant, le 8 avril 1855, que lorsque toutes les parties reconnaissent que la cause ex­ primée dans un acte obligatoire est simulée, les tribu­ naux peuvent rechercher, par la preuve testimoniale et par des présomptions, qu’elle est la véritable cause, et décider, d’après les circonstances, que l’obligation est sans cause et par suite nulle. Il est important de rap­ porter l’espèce dans laquelle cet arrêt est intervenu. En 1825,1e sieur Jacques Pascal, souscrivit un billet de 1600 fr. en faveur de son frère, qui le céda bientôt après au sieur Razaud, gendre de Pascal. À l’échéance, Razaud demande paiement à son beau-père, qui soutient que l’obligation était sans cause, et qui, postérieure­ ment, offrit de la payer par l’abandon d’un immeuble. Cet offre n’ayant pas été acceptée, la cause fut déférée à la justice, voici littéralement le système du créancier. La cause exprimée dans l’obligation n’est pas vraie, mais ce qui lui a donné naissance, c’est que mon père avait autrefois avancé une somme de 1600 fr. au sieur Jacques Pascal. Celui - ci ne s’en étant pas reconnu débiteur, lors de mon mariage avec sa fille, a imaginé de reparer cet oubli en s’obligeant pour pareille somme envers son frère, et en lui donnant mandat de me céder ensuite l’obligation. Jacques Pascal demande à prouver par témoins la fausseté de cette assertion. La Cour de Grenoble admet �21 6 tr ai té cette preuve par un premier a rrê t, et annule, par un se­ cond, l’obligation comme étant sans cause. Pourvoi en cassation de R azaü d , pour, entre autres, violation des articles 1519,1341 et 1347 du Code civil, en ce que la Cour s’était déterminée par de simples pré­ somptions, pour annuler l’obligation, quoiqu’il ne fût articulé ni dol ni fraude, et que les allégations de Pascal ne fussent soutenues d’aucun commencement de preuve par écrit. A ce système , qui est celui consacré par la Cour d’appel d’Aix, voici la réponse de la Cour de cassation : « Attendu quel’arrêt a constaté en fait dans son pre­ mier motif, qu’il a été convenu par toutes les parties que l’obligation, dont Razaud entendait se prévaloir, était un acte simulé; qu’en partant de ce fait ainsi re­ connu, il n’y a plus eu pour les juges qu’à rechercher les causes qui avaient pu donner naissance à cet acte, et si ces causes avaient pu engendrer une obligation lé­ gitime et valable ; que le même arrêt déclare par ap­ préciation des enquêtes que Razaud n’ayant pas fait la preuve des faits par lui articulés, il suit de là et des autres circonstances de la cause que l’obligation du 27 novembre 1823 n’a point eu pour objet la reconnais­ sance d’une dette légitime; qu’en jugeant ainsi, l’arrêt attaqué, loin d’avoir violé aucune loi, a, au contraire , sainement appliqué l’article 1131, qui prononce, en termes exprès, la nullité de l’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite. 1 » ' Journal du Palais, année t85S. �bL' b O U E T DE I.A F R A U D E . 217 Il résulte bien de cet arrêt que lorsque le créancier reconnaît la simulation de la cause exprimée au litre , il est obligé non pas seulement d’indiquer, mais encore de prouver qu’il en existe une autre valable; que le dé­ biteur peut prouver le contraire; que les tribunaux peu­ vent se décider même par des présomptions, et annuler l’acte, même en l’absence de tout commencement de preuve par écrit. En d’autres termes, le titre reconnu simulé par toutes les parties n’existe plus. On ne peut plus revendiquer pour lui l’autorité que les articles 1134 et 1341 confè­ rent aux actes réguliers. Il n’y a plus en présence de la justice que deux allégations contradictoires, dont la plus probable doit être adoptée. Dans l’espèce jugée par la Cour d’appel d’Aix,des présomptions graves, précises et concordantes venant faire suspecter le dire du créan­ cier, l’obligation eût dû être annulée. Vainement dit-on que rejeter la seconde partie de l’allégation ce serait porter atteinte à l’indivisibilité de l’aveu. On vient de voir que la Cour de Grenoble et la Cour de cassation ne se laissent nullement préoccuper par cette considération, dans une espèce cependant où l’offre faite par le débiteur de payer la dette, au moyen de la désemparation d’un immeuble, rendait l’existence de la dette vraisemblable. Ce n’était là, au reste, qu’une exacte application des véritables principes de la matière. En effet, il faut bien se garder de donner au principe de l’article 1356 une extension qu’il ne saurait compor­ ter. En l’acceptant d’une manière absolue, on arriverait bientôt à cette conséquence que la justice serait en- �218 TRAITÉ chaînée à consacrer l’aveu en entier, alors même qu’une partie de cet aveu lui serait démontrée impossible, in­ vraisemblable, mensongère, ce qui serait absurde. Or, dit Merlin, non-seulement on ne doit pas supposer qu’une loi, quelque générale qu’elle soit, n’excepte pas de sa disposition les cas où elle dégénérerait en ab­ surdité, mais ce serait même la violer que de les y com­ prendre. 1 Aussi a-t-il été de tous temps admis que l’indivisibi­ lité de l’aveu comportait de nombreuses exceptions, dont les plus usuelles sont rappelées en ces termes par Merlin et Toullier : 1° Lorsque la seconde partie de l’aveu est d’une in­ vraisemblance choquante , ou qui dégénère en absur­ dité ; 2° Lorsqu’elle est prouvée fausse ou infectée de quel­ que mensonge qui en rend la vérité suspecte ; 3° Lorsqu’elle est combattue par un commencement de preuve par écrit; 4° Enfin, lorsque l’aveu porte sur des faits qui, bien que connexes, ne se réfèrent pas à une seule et même époque, et ne forment pas ce que les jurisconsultes ap­ pellent un acte continu. ! Ces principes, que nous a légués l’ancienne doctrine, avaient été, avant et depuis le Code, consacrés par la jurisprudence. Ainsi la Cour de Paris décidait, le 6 avril 1829, que l’article 1556, d’après lequel l’aveu judi1 Q u estions de d r o it , v° con fessio n , § 2. * Merlin , ib id , ; — Toullier , t. x , nos 336 et suiv. �DU D OL E T DE LA F R A U D E . 219 ciaire ne peut être divisé, reçoit exception dans le cas où il résulte des que celui qui l’a fait n’a pas été de bonne foi dans ses déclara­ tions. 1 De son côté, la Cour de cassation jugeait, le 6 février 1838, que l’aveu n’est indivisible que lorsqu’il porte sur un même fait, passé dans une circonstance unique, et qui ne peut être attribué qu’à celui qui a lait cet aveu.2 L’arrêt de la Cour d’Aix n’admet qu’une seule excep­ tion à l’indivisibilité de l’aveu, à savoir : lorsqu’il existe un commencement de preuve par écrit. Cet arrêt se trouve donc en contradiction avec la doctrine ancienne, avec celle enseignée par Merlin etToullier, avec celle consacrée par la Cour de cassation et par les Cours de Grenoble et de Paris. A-t-il fait une plus sage applica­ tion de la loi? On ne peut l’admettre, en présence de la conclusion qui se tire logiquement de sa doctrine et qui se résume en ces termes : En l’absence d’un commen­ cement de preuve par écrit de la fausseté d’une partie de l’aveu, les magistrats seront obligés de l’accepter en entier, alors même qu’ils seraient certains de cette faus­ seté, alors même que le fait allégué serait invraisembla­ ble, impossible, absurde. Une pareille conclusion ne blesse-t-elle pas le bon sens et la raison? Tenons donc pour certain que là ne saurait se trouver la vérité, et admettons avec la doctrine ancienne, avec la jurisprudence, que l’aveu ne doit être accepté intéc ir c o n st a n c e s d e l a c a u s e 1 Jou rn al du P a la is , année 1829. ! Ibid., t. x, 1838, p. 526, �220 TRAITÉ gralement que lorsque les faits et circonstances ne lui ont pas d’avance infligé un démenti éclatant ; que la re­ connaissance de la simulation d’un acte, rendant indis­ pensable la recherche de la cause véritable de l’obliga­ tion , met à la charge du créancier la preuve de son existence; que son allégation ne saurait jamais rempla­ cer la justification qu’il doit fournir, ni redonner à l’acte l'autorité que l’aveu de la dissimulation lui a fait per­ dre; que cette allégation, comme la preuve elle-même, peut être discutée parle débiteur et renversée par la preuve contraire; enfin que si les présomptions graves, précises et concordantes en font suspecter la véracité , en l’entachant d’invraisemblance, la justice non-seule­ ment peut, mais encore doit la rejeter, sans violer le texte et l’esprit de l’article 1556. 248. — Du principe que la preuve testimoniale est admissible en matière de dol, il ne s’ensuit pas que les juges soient obligés de l’admettre dans tous les cas. Il ne suffit pas, en effet, qu’une preuve soit recevable, il faut en outre que les faits qu’elle a pour objet d’établir soient tels, que leur démonstration ait une influence nécessaire sur le sort de l’acte. Il faut donc, pour que les magistrats puissent appré­ cier, que le demandeur en preuve expose avec précision et clarté les diverses circonstances desquelles il veut faire résulter le dol qu’il articule. Celui qui se bornerait à soutenir que l’acte est dolosif et qui demanderait à en faire la preuve, devrait être éconduit. La preuve ne peut être accordée qu’à celui qui expose nettement les faits, �DU D O L UST D E L A F R A U D E 221 qui spécialise les manœuvres dont il se prétend victime, qui indique dans quelles circonstances les uns et les au­ tres se sont réalisés, et la part que son adversaire a à s’attribuer dans leur exécution. Ces obligations étaient imposées en droit romain à celui qui opposait le dol. La loi avait même réglé l’ar­ ticulation qui était à sa charge : Illud enim annotandum est, quod specialiler exprimendum est de cvjus dolo quis quœratur ; non in rem si in ea re dolo malo factum est, sed sic, in ea re nihil dolo malo actoris factum est. Docere igitur debel is qui objicil exceptionem dolo malo actoris factum, nec sufficil ei ostendere in re esse dolum, aul si alterius dicat dolo factum, eorum personas specialiler debebil ennumerare dummodo lue sint quarum dolus noceat. 1 Il en était de même pour celui qui agissait comme demandeur en nullité, pour cause de dol : Item exiqit prælor ut comprehendalur quid dolo malo factum sit, scire enim débet actor in qua re circumscriptus sit, nec in tanto crimine vaqari. 2 Il est vrai que ces exigences trouvaient en droit ro­ main un motif plausible dans la nature de l’action en dol. Nous avons déjà dit qu’elle était considérée comme infamante, et l’on comprend dès-lors les précautions dont on en avait entouré l’exercice. Aujourd’hui l’action en dol a perdu ce caractère. La tache qui en résulte est purement morale. Et cependant on n’a pas dû se dé* L. 2, § 1, Dig. de doit mali et metus except. * L. 19, Digeste de dolo malo. �222 TRAITÉ partir de la sévérité déployée dans l’admissibilité de la preuve. Le respect dû au titre écrit légitime aujour­ d’hui ce qui était autrefois la conséquence de la nature de l’action. On 11e saurait au reste taxer de rigueur ces prescrip­ tions légales. Il est, il sera éternellement vrai que celui qui se prétend trompé doit savoir en quoi, comment et par qui il l’a été. Il est donc naturel quela justice, avant de lui accorder la réparation qu’il sollicite, lui demande compte de ses griefs, pour en apprécier l’importance. En conséquence, s’il se tait ou s’il se renferme dans des généralités vagues et sans portée, on présumera facile­ ment que ses allégations ne sont qu’un prétexte pour échapper aux conséquences d’une obligation légitime , ou pour en retarder l’exécution. 249. — La première condition, pour être admis à la preuve testimoniale, est donc l’articulation précise des faits qui doivent en faire l’objet. Ces faits énoncés, le juge examine les conséquences qu’ils doivent entraî­ ner, l’influence qu’ils sont dans le cas d’exercer sur ce qui fait la matière du litige. Il en ordonne la preuve s’ils sont pertinents, c’est-à-dire si, prouvés qu’ils soient, ils doivent démontrer l’existence du dol imputé. 250. — C’est là, en effet, le seul mode rationnel et décisif d’apprécier la pertinence des faits allégués. On les suppose prouvés et l’on recherche quel sera, dans celte supposition, l’effet qu’ils devront produire. Si de leur existence on peut induire, nous ne dirons pas �DU D O L E T D B L A Fi l A U D E . 223 certitude, pourra-t-on jamais en acquérir une par la preuve testimoniale ! mais une probabilité, forte, puis santé et grave de la vérité de l’accusation, la preuve doit en être ordonnée. N’arrivera-t-on, au contraire, qu’à des présomptions sans significations bien précises, ou balancées par des présomptions contraires? La preuve pourra paraître superflue, et, puisqu’en définitive elle ne devra produire aucun résultat utile à celui qui l’in­ voque, on devra économiser les lenteurs et les frais qu’elle occasionnerait : Frustra probalur, quocl probatum non relevât. Dans tous les cas, et pour ce qui concerne cette ap­ préciation , la loi n’a pu que s’en remettre entièrement à l’arbitrage du juge. Elle ne pouvait dicter une règle quelconque, lorsqu’il ne s’agit pour le magistrat que d’obéir à des impressions qui doivent se modifier dans chaque espèce, suivant la position particulière des parties, la nature de l’acte et les circonstances dans lesquelles il s’est réalisé. Ainsi ce qui ne constituerait ici qu’un doute léger, peut devenir là une véritable démonstration. C’est donc au juge à puiser dans les éléments de la cause la conviction qui lui dictera la dé­ cision à laquelle il doit s’arrêter. C’est à sa conscience seule à décider de la pertinence des faits. 251- — H en est ainsi pour l’appréciation de la preuve rapportée. Les enquêtes versées au procès, la discussion s’établit sur la question de savoir si la preuve est ou non acquise. On comprend que pour la solution d’une question pareille, c’est la conscience du juge et �m TRAITE ses impressions personnelles auxquelles on a dû exclu­ sivement se rapporter. Il est cependant quelques obser­ vations légales qu’il ne faut point négliger. 252. — Jusqu’à la promulgation du Code, on tenait à peu près pour certain que la déposition d’un seul té­ moin ne dcvaitpas faire foi en justice. Ce principe, sanc­ tionné par le Pentateuque,1 avait passé dans le droit ro­ main. Justinien ne s’était pas contenté d’exiger deux témoins dans tous les cas où la loi ne déterminait pas un autre nombre. Il avait en outre expressément dé­ fendu aux juges d’admettre un témoignage unique, fût-il émané d’un membre du sénat romain : Etiarn si præclarœ curiæ honore fulgeal. 2 Ce sont ces erréments que notre ancien droit avait suivi. De là divers systèmes sur les obligations du juge relativement à la preuve orale. Les anciens interprètes avaient notamment distingué la preuve complète, de la demi-preuve, de la preuve légère. Considérant ces deux dernières comme des fractions de la première, ils éta­ blissaient combien il fallait de demi-preuves ou de preu­ ves légères pour constituer une preuve entière. Mais , comme l’enseigne Merlin, ces subtilités avaient été re­ poussées par les jurisconsultes les plus éminents. Cujas, entre autres, y répondait par ces belles paroles : Ut ve­ ritas ila probatio scindi non polesl ; quœ non est plena 1 Exode, cliap. 25, v. 50; — Deutéronome, chap. 17, v. 6 , et chap, 19, v. 15. 1 L. 12, Dig., et L. 9, § 1, God. de teslibut. �225 DU D O L U T D E LA F R A U D E . veritas est plena Jalsilas, quœ non est plena probatio, plene nulla probatio est. 253. — Aujourd’hui et sous l’empire de la loi qui nous régit, le demandeur n’a rempli son obligation que lorsqu’il a rapporté une preuve satisfaisante des faits interloqués. Si les témoins entendus ne sont ni précis ni décisifs ; si leur déposition laisse subsister des doutes sur la vérité des reproches dirigés contre l’acte, l’acte est maintenu : In dubio standum est instrumenta. Mais les magistrats sont libres de trouver la preuve complète dans les éléments qui leur sont soumis, d’as­ seoir leur décision sur la déposition d’un seul témoin comme sur celle de plusieurs. La loi ne leur fixe plus aucune limite. C’est comme jurés qu’elle les appelle à prononcer. II suffît donc qu’ils soient convaincus pour qu’ils aient le droit et le devoir de prononcer conformé­ ment à cette conviction. 254. — Dans tous les cas où la preuve testimoniale est admissible, la preuve par présomptions l’est égale­ ment. L’utilité de cette dernière, dans la matière qui nous occupe, se justifie d’elle-même. Il est certain que sans son secours le dol sortirait presque toujours triom­ phant des luttes dont il serait l’objet. La preuve testi­ moniale n’est pas toujours possible, car il n’est ni dans l’intérêt ni dans les habitudes de ceux qui demandent au dol des moyens de s’enrichir d’agir de telle sorte qu’on puisse divulguer leur conduite à l’aide de témoins. 255- — La preuve par présomptions était donc com1 15 �22 (> TRAITE mandée par la nécessite de réprimer la mauvaise foi et de sauvegarder l’intérêt des parties contractantes, celui des tiers. Aussi son admission n’a-t-elle, en aucun temps, rencontré le moindre obstacle. Il n’y a eu dis­ sentiment que sur la nature et le nombre des présomp­ tions qu’il convient d’exiger pour prouver la nullité des actes. Sur le premier point, les présomptions remplaçant la preuve testimoniale, on soutenait qu’elles devaient réunir les qualités qui étaient requises dans les déposi­ tions des témoins. C’est ce qu’enseignait Danty dans son Traité de la preuve par témoins. Puisque, disait cet auteur, on n’est obligé de s’en rapporter à des présomp­ tions que lorsque la preuve par témoins et la preuve par écrit manquent, il s’en suit que la loi considère les présomptions comme des lémoins, car c’est sur la foi de ces présomptions qu’elle se détermine, ce qui, par conséquent, indique qu’elles doivent avoir les mêmes qualités que celles que la loi requiert dans la déposition des témoins, pour y ajouter une créance entière. 256- — Mais la loi permettant aux juges de se dé­ cider sur la déposition de deux témoins, admettait-elle la même faculté s’il n’existait que deux présomptions? Dumoulin enseignait l’affirmative et pensait que dans certains cas deux présomptions devaient paraître suffi­ santes.1 Coquille, portait le nombre à trois pourvu qu’elles fussent conformes entre elles et essentielles au 1 Traité des Fièfs, t;t.: 1, § 55, glos. 2. �DU D O L U T D E L A F R A U D E . 227 fait qu’on voulait établir. 1 Mais Danty concluait, du silence que la loi avait gardé sur le nombre des pré­ somptions, que, n’ayant fixé aucun chiffre, elle s’en était rapportée entièrement à la prudence du juge. Telle était aussi l’opinion de Domat. Ce célèbre ju­ risconsulte, après avoir expliqué ce qu’on doit enten­ dre par présomptions, et exposé leurs caractères, con­ clut en ces termes : « Sur quoi il ne peut exister de règle précise; mais, en chaque cas, il est de la prudence du juge de discerner si la présomption se trouve bien fondée, et quel effet elle peut avoir pour servir à la preuve.5 j> La justesse de cette conclusion peut d’autant moins être contestée qu’elle ressort forcément de la nature des choses. Ce que nous disions tout à l’heure pour la pertinence des faits, est parfaitement applicable aux présomptions. Leur véritable signification se juge par la condition des parties, la nature de l’acte, les circons­ tances de fait qui sont relevées ; et il est certain que les mêmes présomptions qui auront été jugées insuffisantes dans tel cas, entraîneront, dans tel autre, la conviction du juge. C’est surtout ce caractère relevant qui, de l’avis des auteurs les plus célèbres, empêchait d’établir une règle quelconque en pareille matière. Aux opinions de Domat et de Danty, nous pouvons ajouter celle du cardinal de Lucca, en tout conforme : « Conflictus erat in prœsumptionibus super quibus certa, délenninataque 1 Coutum e du N iv e rn a is, s Lois civ., lit. 6, seci. 4. art. 40. �228 TRAITE régula jaris clari non potest, cum in conjecturalibus totum pendent a prudentis judicis arbitrio ex individuorum casuumcircumstantiis insimul unitis regulando dum ut fréquenter habetur, sœpe contigit ut, eadem ac minoris conjectura} ob personarum, locorum vel temporum circumslanlias in uno casu abundent, et in altero eadem ac majores non sufficiant.' » 257. — Notre législateur moderne a complètement partagé ces idées. Il a pensé qu’on ne pouvait, en ma­ tière de présomptions, préciser une règle, un mode uni­ voque d’appréciation, sans s’exposer à porter atteinte à cette indépendance d’examen dans laquelle le magis­ trat puise les éléments d’une bonne et exacte justice. En conséquence, l’article 1555 abandonne les présomp­ tions aux lumières et à la prudence du juge. Le seul devoir qui lui soit imposé à cet égard, c’est de ne les admettre que lorsqu’il les reconnaît graves, précises et concordantes. La doctrine a depuis longtemps déterminé ce que ces termes signifient. Les présomptions sont graves et précises lorsqu’elles reposent sur des faits qui ont une connexité certaine avec ceux dont la preuve est recher­ chée ; elles sont concordantes, lorsque sans se démentir elles se lient les unes aux autres et qu’elles tendent toutes à un même but. A. ces conditions, les présomp­ tions constituent une véritable preuve. 258. — La loi qui nous régit, admettant la dépo' De dote , dise., 24, n° 4. �DU D G L E T D E L A F R A U D E . 229 sition d’un seul témoin, autorise-t-elle le juge à pro­ noncer, lorsqu’il n’existe qu’une seule présomption? L’article 1555 nous paraît proscrire l’affirmative. Ses exigences sur la nature des présomptions font néces­ sairement supposer qu’il doit en exister un certain nombre. D’ailleurs , quoique remplaçant la preuve testimo­ niale, la preuve par présomptions n’en diffère pas moins d’une manière essentielle. Les présomptions, dit l’ar­ ticle 1349, sont des conséquences que la loi ou le ma­ gistrat tire d’un fait connu à un fait inconnu; c’est donc par induction qu’on conclut dans cette hypothèse, tan­ dis que la preuve testimoniale porte directement sur le fait inconnu que l’on recherche. On comprend dèslors que, si ce fait est attesté par un témoin honorable et désintéressé qui en affirme l’existence, le juge puisse l’admettre avec quelque sécurité. Au contraire, une in­ duction isolée, quelque grave qu’elle soit, laisse tou­ jours quelques nuages sur le fait qu’il s’agit d’éclaircir. Elle peut donc inspirer le plus souvent un doute sé­ rieux, la conviction jamais. 259- — De ce que la preuve par présomptions est une preuve par induction, il suit qu’elle sera plus ou moins concluante, selon que le fait dont on argumente sera plus ou moins certain, et les conséquences qu’on en tire plus ou moins justes. C’est donc en discutant chaque présomption qu’on parviendra à en déterminer le caractère et la gravité. �230 TRAITÉ 260. — Mais à cet égard, il y a une observation es­ sentielle qu’on ne saurait perdre de vue. La loi n’exige pas que chaque présomption ait un caractère égal de gravité et de précision, c’est dans leur ensemble, c’est par leur faisceau qu’il convient de les apprécier. Si de leur masse résulte la. condition que l’article 1355 exige, c’est-à-dire un caractère grave, précis et con­ cordant, on ne doit pas hésiter à les accueillir, encore bien que chacune d’elles, prise séparément, n’aurait pas une signification bien précise. On sait en effet que des faits peu importants, isolés les uns des autres, peuvent, par leur réunion, devenir décisifs, c’est ce qui a tou­ jours été admis en droit : Quod licel quæ non prosunt singula multa juvanl, ita e contra quce non nocent sincjula multa nocent. C’est ainsi d’ailleurs que l’ont toujours admis les ju­ risconsultes les plus éminents. Pothier nous dit luimême que les présomptions qui ne forment pas par elles-mêmes une preuve, peuvent, par leur réunion, créer cette preuve, et, à l’appui de ses paroles, Pothier rappelle l’exemple donné par Papinien dans la loi 26, Dig.-rfe probat. Une sœur était chargée envers son frère de la restitution d’un fidéieômmis. Après la mort de ce frère, il s’agissait de savoir si ce fidéieômmis était encore dû par la sœur à la succession du frère. Papinien décida qu’on devait présumer que le frère en avait fait remise à sa sœur, il tire cette présomption de trois circonstances : 1° de l’union entre le frère et la sœur ; 2° de ce que le frère avait vécu longtemps sans deman­ der ce fidéieômmis ; 3° de ce qu’on rapportait un très �n u DOI. E T DE L A F R A U D E . 2d1 grand nombre de comptes faits entre le frère et la sœur, sur les affaires respectives qu’ils avaient en­ semble, dans aucun desquels il n’y en avait pas la moindre mention. Chacune de ces circonstances, ajoute Pothier, prise séparément n’aurait fourni qu’une pré­ somption simple, insuffisante pour faire décider que le défunt avait remis la dette, mais leur réunion a paru à Papinien former une preuve suffisante de cette remise.1 On ne serait donc pas fondé à conclure au rejet des présomptions de ce que, à leur examen particulier, cha­ cune d’elles n’a pas une gravité bien déterminée. L’ar­ ticle 1355 n’exige pas que chaque présomption soit grave, précise et concordante. Il suffit que dans leur ensemble elles présentent ce caractère pour que les juges, se fondant sur leur existence, déclarent que le dol reproché a eu effectivement lieu et annulent par conséquent l’obligation. Rappelons en terminant que la preuve par présomp­ tions n’étant admissible que lorsque la preuve testimo­ niale le serait elle-même, les tribunaux ne pourraient y recourir lorsqu’ils ne pourraient ordonner celle-ci. Il suit de là que le dol postérieur au contrat, sauf le cas où la simulation est convenue, ne pourrait être établi par présomptions. 1 Des Obligations, n° 850. �23 2 TRAITE CHAPITRE III. D E S E F F E T S D U DOL. SOMMAIRE. 261. Division. 261. — Le dol peut se glisser dans tous les actes de la vie humaine, soit qu’il ait pour objet de tromper celui avec qui on traite, soit qu’il ait pour but de pervertir la volonté d’un mourant et de lui arracher ainsi une spo­ liation injuste, soit enfin que, s’attachant aux choses les plus sacrées, il se soit proposé de corrompre le juge ou de lui soustraire les pièces essentielles qui doivent l’é­ clairer, ou de l’égarer par de faux documents. Mais quelles qu’aient été les manœuvres et leurs ré­ sultats, la loi ne laisse nulle part le dol impuni. Elle �233 donne les moyens de l’atteindre partout où il a osé se glisser. Mais ces moyens diffèrent selon la nature de l’acte et le préjudice qui en est résulté. Nous allons, pour procéder avec méthode , recher­ cher quels sont ces moyens dans les cas les plus usuels, les plus ordinaires, c’est-à-dire lorsqu’il s’agit de dol dans les traités. Nous examinerons ensuite, dans autant de sections séparées, les effets du dol dans les mariages, dans les testaments, dans les transactions, dans les ju­ gements. DU D O L E T D E LA F R A U D E . SECTION 1" — DOL DANS LES TRAITÉS. SES EFFETS. SOMMAIRE. 262. Matière de la section. 263. L’acte entaché de dol est nul si le dol réunit les condi­ tions de la loi. 264. Quid lorsque le dol n'est qu’accidentel ? 265. Effet du dol substantiel indirect. 266. Ainsi le dol dans les traités produit ou l’action en res­ cision ou celle en dommages-intérêts. 262. — Nous comprenons sous le nom générique de traités tous les actes établissant entre parties contrac- �234 THA1TIÏ tantes des obligations et des droits. Les observations qui vont suivre s’appliquent donc aux ventes, échanges, louages, prêts, dépôts, cessions de droits corporels ou incorporels. L’effet du dol, dans chacun de ces contrats, est identique. Nous n’avions donc pas à examiner cha­ cun d’eux dans sa spécialité, nous devions nous borner à constater le principe général qui les domine tous, et dont l’application sera facilement faite à chaque espèce particulière. “263- — L’acte entaché de do! ne saurait recevoir aucune exécution. Il est nul aux termes de l’article 1116 du Code civil à la double condition édictée par cet arcle, à savoir : 1° si les manœuvres ont été pratiquées par l’une des parties; '“î0 si elles ont été telles que, sans ces manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté. La réunion de ces deux circonstances constituant le dol substantiel et direct, l’acte qui en a été la consé­ quence n’a aucune autorité légitime. De quelque ma­ nière qu’il se soit produit, qu’il ait été positif ou néga­ tif, ce dol atteint la convention dans son essence, lui fait perdre une de ses conditions indispensables et donne ouverture à une action tendant à l’infirmer. La victime a dès-lors la faculté d’obtenir de la justice d’être relevée de ses engagements. La rescision de l’acte est ici d’autant plus indispen­ sable que le dol a été la cause unique du contrat. La justice veut donc que les parties soient remises au même état qu’avant cet acte qui, comme conséquence inévi­ table, doit dès lors disparaître. �DU DOL ET DE LA FltAUDE. 235 264. — Telle n’est pas la position respective des parties lorsque le dol n’a atteint qu’une des circonstan­ ces accidentelles du contrat. Il est certain, dans cette hypothèse, que la pensée du traité ne peut être attri­ buée au dol. L’une des parties voulait accepter ce que l’autre lui proposait. L’une des deux conditions exigées par l’article 1116 manque donc réellement. De là cette conséquence que la loi ne considère plus l’acte comme nul, non pas certes qu’il faille en induire que le législateur s’est montré indifférent à l’existence du dol accidentel. Le triomphe de manœuvres déloyales eût été immoral, une réparation est due. Mais on a voulu concilier ce que la partie lésée pouvait réclamer avec le maintien de l’acte. En conséquence, et tout en res­ pectant celui-ci, une allocation de dommages-intérêts rétablira l’équilibre déloyalement rompu. Ainsi, règle générale, le dol substantiel crée l’action en nullité ou rescision de l’acte ; le dol accidentel, celle en dommages-intérêts. Mais cette règle n’est pas telle­ ment absolue qu’on ne puisse jamais l’intervertir. Nous verrons au contraire que, dans certains cas de dol subs­ tantiel, l’action en dommages-intérêts est poursuivie ac­ cessoirement et cumulativement avec celle en rescision; que, dans d’autres, elle forme l’objet principal de la demande, soit que celui qui a à se plaindre du dol juge cette réparation suffisante, soit enfin parce que la res­ cision de l’acte n’est plus possible, ou qu’elle ne puisse être prononcée sans de grands inconvénients; que, dans certaines espèces de dol accidentel, on peut de­ mander la rescision de l’acte, comme si la qualité sur �236 TïtAITlS laquelle le dol a été exercé est telle qu’on puisse présu­ mer que la connaissance de la vérité sur ce point eût empêché l’existence du contrat. Une différence essen­ tielle entre ces exceptions à la règle générale que nous venons d’indiquer, c’est que, lorsqu’il s’agit d’un dol substantiel, les tribunaux ne pourraient pas rejeter la ■ demande de dommages-intérêts qui serait faite et res­ cinder d’office l’acte dont l’annulation ne serait pas ré­ clamée, tandis que, lorsqu’il s’agit du dol accidentel , ils peuvent toujours repousser la nullité proposée et réparer le préjudice par une allocation de dommagesintérêts. 265- — Le dol indirect, substantiel ou accidentel, ne donne ordinairement lieu qu’à l’action en dommagesintérêts contre son auteur. Personne, en droit, n’est tenu du fait d’autrui. Dès-lors, celui qui m’a été substitué dans une opération dont j’ai été écarté par le dol, ne peut ni être privé du bénéfice de l’opération, ni sup­ porter le paiement d’une indemnité quelconque, sauf, bien entendu, le cas de complicité, dont la preuve est toujours à la charge du demandeur. Il y a cependant une exception importante qu’il con­ vient de rappeler. Le dol substantiel indirect détermine la rescision de l’acte, même contre le tiers, si celui-ci a traité à titre gratuit. Par exemple, vous me persuadez, par le moyen du dol, qu’une succession à laquelle je suis appelé est onéreuse, et vous parvenez, par vos ma­ nœuvres, à obtenir ma renonciation. En prouvant le dol, cause de ma détermination, je dois obtenir la nul- �DU DOL ET DE EA FRAUDE. ‘237 1ité de cette renonciation, et cette nullité aura un effet direct contre l’héritier appelé à mon défaut, lequel sera tenu de me restituer l’hérédité et tous les fruits qu’il en aurait perçu. 11 ne serait pas juste, en effet, qu’un autre profitât, même innocemment de ce qui m’a été déloya­ lement extorqué et s’enrichît des dépouilles qui n’ont jamais dû lui appartenir. Ce grand principe d’équité était écrit dans la loi romaine : Jure nalurœ œquum est, neminem cum allerius detrimento et injuria, locupkliorem fieri.1 266- — Ainsi le dol produit ou l’action en nullité ou rescision, ou l’action en dommages-intérêts. Quelle est l’étendue de l’une et de l’autre? C’est ce que nous allons examiner dans les paragraphes suivants. § I " — DE L’ACTION EN N U L L IT É OU RESCISION. SOMMAIRE. 267. Distinction entre la nullité de plein droit et la nullité par voie d’action. Différence entre elles. 268. Différence dans leurs effets. 269. L’acte entaché de dol n’est pas nul de plein droit. Il donne seulement lieu à l’action en nullité ou res­ cision. 1 !.. 306, Dig. de reg. ju r is . �270. Conséquences quant au maintien de l’acte et à son exé­ cution provisoire. 271. A qui appartient l’action en nullité ou rescision. 272. Principe de l’action. Conséquence dans le cas où l’acte dolosif préjudicie à l’auteur du dol. 273. L’action en nullité appartient aux héritiers et même aux créanciers de la partie autorisée à l’exercer. 274. Pourrait-on exciper contre les créanciers de la ratifi­ cation tacite du débiteur ? 275. La preuve du dol donne au poursuivant le droit exclusif de faire prononcer la résolution ou le maintien avec dommages-intérêts. 276. Cas dans lequel la rescision est impossible. 277. Effets de la rescision par rapport aux tiers-déten­ teur s. 278. La revendication, justifiée dans son principe, produit des effets différents, selon qu’il s’agit d’un immeuble ou d’une chose mobilière. 279. La bonne foi du possesseur du premier lui fait acquérir les fruits et revenus jusqu’au jour de la demande. 280. Exception pour le possesseur à titre gratuit par suite d’un dol indirect. 281. Droit du possesseur de bonne foi à la restitution des dépenses faites pour la conservation de la chose, et du prix des améliorations et dépenses utiles. 282 Prescription qu’il peut invoquer. 283. La revendication de choses mobilières présente plus de difficultés. 284. Controverses soulevées par la disposition de l’arti­ cle 2279 : En fait de meubles la possession vaut titre. 285. Doctrine du droit romain et de notre ancien droit sur la matière. 286. Innovation faite par le Code civil. 287. La prescription de trois ans, dont parle l’article 2279, n’est applicable qu’aux choses volées ou perdues. 288. L’article 2279 n’a donc rien d’équivoque. La revendica­ tion n’est admissible que pour les choses volées ou - perdues. �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 239 289. L’assimilation du dol au vol n’a pas été admise. Arrêt de la Cour de Paris. 290. Critique que M. Chardon fait de cet arrêt. 291. Justification du système que cet arrêt consacre. 292. La Cour de cassation a même prescrit la revendication dans le cas d’escroquerie. 293. Cet arrêt, contraire à l’opinion de M. Troplong, nous paraît parfaitement juridique. 294. Le droit de revendiquer la chose mobilière contre le détenteur pourrait être exercé, s’il était prouvé que celui-ci a agi de mauvaise foi et par fraude. 295. Cette preuve naîtrait de la connaissance que le tiers aurait eue du dol. 296. La revendication des meubles ou droits, incorporels n'est pas régie par l’article 2279. 297. Conséquence. 298. Exceptions au droit de revendication. 299. Contre qui l’action en nullité ou rescision doit être in­ tentée. 267. — Dans son acception la plus usuelle, la nullité s’entend d’un vice radical qui atteint l’acte dans son essence, le frappe dans toutes ses dispositions et l’em­ pêche de produire aucun effet. Dans le langage du droit, on a toujours distingué la nullité de plein droit, c’est-à-dire celle que la loi a ex­ pressément prononcée et qui résulte d’un vice apparent et réel ayant empêché l’acte de se former, de la nullité par voie d’action, c’est-à-dire celle que la loi autorise le magistrat à prononcer vérification faite des circons­ tances dont on prétend la faire résulter. Cette dernière était appelée : en droit romain, restitution en entier-, dans notre ancien droit, rescision. Différentes dans leurs causes, ces nullités étaient. �240 traite sous l’une et l’autre de ces deux législations, soumises à un mode de poursuite bien distinct. En droit romain, la nullité de plein droit n’avait pas même besoin d’être prononcée , les parties pouvaient considérer l’acte comme n’ayant jamais existé, et revendiquer ce qu’elles avaient volontairement payé. La restitution en entier ne pouvait être poursuivie que sur une autorisation préalable du préteur. Dans notre ancien droit, on avait consacré le principe que nul ne pouvait se faire justice à soi-même; en con­ séquence la nullité de plein droit devait être prononcée par les tribunaux, mais chacun était libre de la provo­ quer directement, tandis qu’on ne pouvait se pourvoir en rescision qu’après l’obtention préalable de lettres de chancellerie. Cet usage n’a été aboli que par la loi du 7 septembre 1790, qui décida que l’action en rescision serait intentée comme l’action en nullité. L’article 1504 du Code civil a maintenu cette disposition, tout en élevant à dix ans les délais de la prescription pour l’une comme pour l’autre. 268- — Mais si elles ne diffèrent plus, quant à la for­ me et à la durée, ces deux actions n’ont pas cessé, à cause de la divergence de leur origine, de produire des effets bien distincts. Ainsi l’acte radicalement nul n’a jamais pu se for­ mer, il n’a pas même l’apparence d’un contrat, n’est susceptible d’aucune exécution, alors même qu’il serait l’expression la plus sincère de la volonté des parties. �DU DOL E T DE LA F R A U D E . L’acte, simplement sujet à rescision, a toutes les ap­ parences d’un contrat régulier, il est présumé sérieux et sincère jusqu’à la preuve du vice qui doit l’anéantir. De là, ces conséquences : 1° la démonstration maté­ rielle de la nullité radicale, ou soit de la violation d’une disposition de loi, soit quant à la forme, soit quant au fonds , entraîne inévitablement la chute de l’acte. Le juge n’a nullement à se préoccuper du plus ou moins de justice ou de convenance de ses dispositions. Il ne peut les maintenir, alors même qu’il les reconnaîtrait et qu’elles seraient réellement avantageuses à la partie poursuivant la nullité. Au contraire, l’acte sujet à rescision est toujours sou­ mis à l’appréciation des magistrats, et sa nullité peut être refusée, car on doit, en pareille matière, considérer moins le vice en lui-même que ses conséquences par rapport à l’intérêt des parties, et si, en définitive, le vice démontré certain ne doit causer aucun préjudice réel à celui qui se plaint, l’acte doit être maintenu. 2° L’acte radicalement nul ne doit point être exécuté provisoirement, ce principe est d’une haute importance toutes les fois qu’il s’agit de statuer sur la possession des objets en litige pendant la durée du procès. Les législations précédentes nous offrent sur ce point de doctrine une unanimité parfaite. Le droit romain ne reconnaissait aucun caractère à l’acte contre les dis­ positions duquel la violation de la loi protestait sans cesse, et décidait nettement qu’on ne devait, dans aucun cas, lui accorder une exécution quelconque : Ea quœ lege fieri prohibenlur, si facta fuerinl, non solum i6 ï i ; { 1 - i* USJ; ■■M Êi ' �inutilia sed pro injeclis eliam habeantur__Certum est nec slipulationem hujus modi tenere, nec mandalum ulliusesse momenti, nec sacramentum admitti. * Par application de ces principes, nos anciens juris­ consultes enseignaient que l’acte radicalement nul ne pouvait être considéré que comme un fait incapable de créer aucun droit, aucune action. C’est ainsi que d'Argentré le qualifie : Actas meri jacli, sine ullo jaris efjectu, ne nomine quidem contractus digni. De là cette règle qu’il valait mieux ne produire aucun titre que d’en montrer un de ce genre : Melius est non ostendere titulum quam ostendere vitiosum. Il n’en est pas de même de l’acte sujet à rescision, sa légalité apparente en commande le respect. L’équité et la justice exigent qu’il produise son effet, tant qu’on n’a pas justifié le vice dont on le prétend infecté. Il doit donc être provisoirement exécuté. Lui refuser cette exé­ cution pendant procès, ce serait s’exposer à blesser des droits légitimes que la décision judiciaire consacrera peut-être ; ce serait, en tous les cas , créer un préjugé dangereux que rien ne justifie. C’est au reste ce que la doctrine et la jurisprudence ont de tous temps admis. « Tout acte qui n’est pas radi« calement nul, suivant les lois du royaume, c’est-à« dire dont la nullité n’est pas prononcée par les lois, subsiste, nonobstant l’action rescisoire, jusqu’à ce qu’elle soit jugée définitivement et sans appel. La « provision est pour le titre, il doit avoir son exécution �DD D OL E T D E DA F R A U D E . « jusqu’après la sentence définitive. L’équité et le « point de droit se réunissent au maintien de cette « vente. * 2269- — Notre sujet se restreignant à la nullité édictée par l’article 1116 du Code civil, nous n’avons pas à pénétrer plus avant dans la théorie des nullités. Nous devions cependant rappeler les principes généraux qui précèdent pour apprécier plus sûrement la nature et les effets immédiats de l’action en rescision pour dol. La nullité, qui en est le mobile et l’objet, ne pouvait être rangée dans la catégorie des nullités radicales. Pothier nous l’a dit lui-même : un consentement, quoi­ que surpris, ne laisse pas d’être un consentement. D’au­ tre part, l’acte est régulier en la forme, et cette double apparence indiquait quel devait être l’effet de l’attaque dirigée contre ses dispositions. On ne pouvait donc qu’attendre le résultat de cette attaque et l’issue du débat contradictoire qu’elle allait soulever. La loi défend sans doute le dol, mais elle ne le prohibe que lorsqu’il lui est démontré qu’il existe réellement, on ne pouvait donc argumenter de l’article 1116, pour prétendre à la nullité radicale de l’acte. Au reste, le législateur n’a voulu laisser aucun doute, et l’article 1117 dispose que la convention contractée par dol n’est point nulle de plein droit, elle donne seu­ lement lieu à une action en nullité ou rescision. 1 Duparc-Poullain, Principes du Droit, t. vin, p. 7 5 ;— V. aussi d’Argentré, sur l’art. 385, ancienne coutume do Bretagne ; — Loisel, Inst, coût., loi 3, litre 5, n° 9. SBH rL.i . !l le S! �244 T R A IT E 270- — En réalité donc, la nullité résultant du dol se place dans les rangs des nullités par voie d’action, dès-lors, et en vertu des principes que nous rappelions tout à l’heure, il faut conclure : 1° Que les tribunaux peuvent maintenir l’acte, alors même qu’ils reconnaîtraient le dol comme certain, si d’ailleurs celui qui se plaint ne peut en éprouver aucun préjudice. En conséquence, celui qui veut obtenir la nullité devra prouver autre chose que le dol lui-même, consilium fraudis, il lui faudra en outre justifier la réa­ lité du préjudice, eventus dcimni; 2° Que l’acte attaqué doit être provisoirement exé­ cuté sans caution, s’il est authentique; avec ou sans caution, s’il est sous seing-privé. Dans ce dernier cas même, on doit être fort sobre de l’obligation du caution­ nement et ne l’ordonner que dans de très rares circons­ tances. Les magistrats ne doivent jamais perdre de vue que le titre se suffit à lui-même, et que tant que l’allégation qui lui est opposée n’est pas justifiée, elle ne saurait ni prévaloir sur l’apparence du titre, ni infir­ mer la foi qui lui est due. Cette solution est surtout bonne à retenir lorsqu’un testament étant argué de captation, il y a lieu de régler à qui, du légataire universel ou des héritiers du sang, on doit confier l’administration des biens meubles ou im­ meubles composant la succession. Les principes que nous venons d’exposer suffisent pour indiquer que leur possession, et conséquemment leur administration, ap­ partient évidemment au légataire, tant que la preuve de la captation dolosive n’est pas établie. �1)U DOL ET Dli LA FRAUDE. 245 271. - L’action en nullité est ouverte en faveur de celui qui se plaint d’un dol substantiel. La certitude que, sans la perpétration du dol, le contrat n’eût pas existé, entraîne la nécessité d’annuler Je contrat, afin que chaque partie soit remise au même état qu’avant le dol. En général, le respect dû à l’acte volontairement souscrit fait refuser l’action de nullité à celui qui n’a éprouvé qu’un dol accidentel. Mais si la qualité de la chose sur laquelle le dol s’est exercé a dû paraître à celui qui se plaint tellement essentielle qu’on puisse supposer qu’en son absence il n’eût pas contracté, il serait par trop rigoureux de lui refuser cette action. Il est évident, en effet, comme nous l’avons déjà dit,4que, dans cette hypothèse, il s’agit d’un dol ayant déterminé le contrat, car il est vrai que sans son emploi ce contrat n’eût pas existé. 272. — Le principe de l’action en nullité ou resci­ sion est, d’une part, la réparation de l’atteinte que ce­ lui qui en a été l’objet a éprouvée dans sa fortune; de l’autre, la peine due à celui qui s’est livré à un acte im­ moral et inique. Il suit de ce double caractère que l’ac" tion n’appartient qu’à celui qui a un préjudice à éprou­ ver ou à craindre, et contre qui les manoeuvres ont été dirigées. Dès-lors, si par des circonstances fortuites et im­ prévues l’acte entaché de dol, l’acte qui devait,par con' Chap. lor, sect. n, § 1er, ii°s74 et suiv. �246 traité séquent, être nuisible, devient avantageux à la partie restée étrangère au dol et eause à l’auteur de ce dol un préjudice grave, celui-ci ne pourrait en demander la rescision. Cette solution reçoit la double consécration des’principes du droit et de la morale. En droit, les nullités relatives ne peuvent être invovoquées que par ceux en faveur de qui elles ont été créées. Or, celle de l’article 1116 est évidemment dans cette catégorie, car elle n’a pour objet que la répa­ ration du préjudice souffert par l’une des parties sans qu’elle ait pu soupçonner les manœuvres ni s’en dé­ fendre. Que si la partie, dans cette position et après la con­ naissance du dol refuse de s’en prévaloir, l’acte devient, la loi irrévocable pour tous. L’exécution accordée par celui qui pouvait l’attaquer, ce que nul ne peut le con­ traindre à faire, purge à tout jamais la convention du vice dont elle était entachée. Aux yeux de la morale, l’idée d’un préjudice souffert par l’acte qui devait, qui était destiné à en causer un à autrui, n’a rien de répugnant. Tout l’intérêt, en pareille matière, est pour celui qui, déloyalement trompé, a souscrit un acte des conséquences fâcheuses duquel on doit le garantir. Mais on ne pouvait songer à protéger celui qui, ayant cherché dans le dol des ressources cou­ pables, a vu tourner contre lui-même le mal qu’il vou­ lait faire. Pour lui, d’ailleurs, l’acte a été spontané et libre, il doit donc l’exécuter tel qu’il l’a voulu, tel qu’il l’a fait. Sa plainte, fondée sur sa propre turpitude, ne mérite pas même d’être écoutée. �DU D O L E T D E LA F R A U D E . 247 275. — Ainsi , l’action en rescision n’appartient qu’à celle des parties qui a été ou dû être circonvenue par le dol. Mais elle ne lui est pas tellement personnelle qu’un autre que lui ne puisse en son nom l’exercer et la faire valoir. Elle passe, en conséquence, à ses héritiers dans le cas de l’utiliser dans les délais de l’article 1504. La demande de ces héritiers ne pourrait être écartée, par le silence gardé par leur auteur, que dans le cas où on aurait pu l’opposer à cet auteur lui-même, c’est-àdire si ce silence avait été accompagné de faits et cir­ constances de nature à constituer la ratification tacite ou expresse, telle qu’elle est déterminée par l’article 1528 du Code civil. Du vivant même de la partie, l’action peut être in­ tentée par ses créanciers sous un double rapport : d’a­ bord comme exerçant les actions de leur débiteur, aux termes de l’article 1166 du Code civil, ensuite en vertu du principe consacré par l’article 1167. L’inaction du débiteur, en présence d’un dol certain, pourrait fort bien n’être que le résultat d’une collusion frauduleuse pour grever les créanciers des conséquences d’un acte oné­ reux et contraire à leurs intérêts. 274. — Pourrait-on exciper contre les créanciers des actes d’exécution ou de la ratification tacite du dé­ biteur? Il est certain que si les créanciers agissent dans le cas prévu par l’article 1167, les actes d’exécution ou la ratification ne pourraient leur être opposés. On ne verrait dans ces divers actes que l’exécution d’une fraude concertée et dont l’existence a précisément �248 TRAITE donné ouverture à l’action. En effet, que la fraude ré­ sulte de l’acte dolosif, qu’elle résulte du silence gardé par le débiteur, tout ce qui a été fait pour le maintien de l’acte n’a et ne peut avoir pour objet que de le faire sortir à effet ; et ce qu’on ne peut faire directement ne saurait être fait d’une manière indirecte. Si l’action des créanciers est celle autorisée par l’ar­ ticle 1166, il est bien évident qu’ils seront passibles des exceptions qu’on pourrait opposer au débiteur lui-mê­ me. En conséquence, la ratification qui lierait celui-ci les lierait eux-mêmes, à moins qu’ils n’attaquent de leur chef cette ratification comme faite en fraude de leurs droits. Mais dans ce cas, comme dans le précédent, la preuve de la fraude est à leur charge, et faute par eux de la fournir, tout comme si l’acte constituant la ratifi­ cation s’était réalisé de bonne foi et en temps non sus­ pect, l’acte attaqué devrait être maintenu. 275. — Quel que soit le poursuivant, si la preuve des faits articulés étaient rapportée et si ces faits éta­ blissaient le dol, la demande devrait être accueillie. La justice aurait donc soit à rescinder l’acte ou à accorder les dommages-intérêts réclamés. Remarquons, en effet, que, même pour le dol subs­ tantiel, la partie plaignante est libre de s’en tenir à l’acte et de réclamer une réparation pécuniaire. Le dé­ fendeur ne serait recevable ni à contester celle-ci, ni à s’en exonérer en demandant de son chef la rescision de l’acte. La partie lésée ayant seule action est, sans con­ tredit, le meilleur juge du mode de réparation le plus �1)U DOL E T D E LA F K A U D E . 249 convenable à ses intérêts. Elle peut donc choisir celui des deux auquel elle croit devoir s’arrêter, et ce choix est obligatoire pour la justice comme pour son adversaire. Permettre à celui-ci d’imposer de son chef la resci­ sion de l’acte, lorsqu’on lui demande des dommages-in­ térêts, c’était, dans biens des cas, s’exposer à rendre toute réparation impossible. La rescision peut être im­ praticable dans telle hypothèse, nuisible dans telle au­ tre. Or, ce sera précisément dans les unes et les autres que le défendeur insistera plus vivement sur une res­ cision qui serait pour lui le gain du procès. Par exemple, des matériaux ont été employés, des substances ont été mélangées avec d’autres; on s’aper­ çoit ensuite de leur mauvaise qualité., et l’on découvre la ruse en faveur de laquelle le marchand a su fasciner les yeux de l’acheteur. Cependant, celui-ci ne pouvant les représenter en nature, la vente qui lui en a été faite ne pourrait être résiliée. 1 Ou bien, supposez un individu ayant acquis une pro­ priété qu’il est venu habiter avec sa famille. Il s’aper­ çoit ensuite qu’il a été trompé et découvre comment il l’a été. Il regrette d’avoir fait une acquisition qu’il n’eût certainement pas faite s’il avait connu la vérité. Mais il a quitté son ancienne résidence, pris de nou­ velles habitudes, et, pour payer le prix, fait dans sa for­ tune des revirements sur lesquels il ne peut revenir. 5 Évidemment, dans l’un et l’autre cas, la rescision de 1 Chardon, du Dol, tom. i, n° 24, p. 4t. 5 Id., ibid., n” 25. �2 50 RA1TE l’acte ajouterait un préjudice grave à celui que le dol a fait éprouver. Il est donc certain qu’on préférera s’en tenir à une allocation de dommages-intérêts. On com­ prend, dès-lors, pourquoi la loi a ouvert une double ac­ tion et comment elle a cru devoir refuser au débiteur la faculté d’offrir l’une lorsqu’il se trouve sous le coup de l’autre. Le débiteur serait-il fondé à se plaindre de cette dé­ termination ? Quel grief réel lui cause-t-on en lui im­ posant le mode de réparation poursuivi par celui qu’il a trompé? C’est par son fait personnel qu’est née la né­ cessité d’une réparation quelconque, et l’on ne saurait hésiter entre celui qui a trompé et celui qui souffre. Sans doute la rescision est le remède le plus héroïque, mais encore faut-il qu’elle entre dans les convenances de celui qui a le droit de s’en prévaloir; et si, sur l’opi­ nion du contraire il se borne à demander une répara­ tion pécuniaire, l’intérêt opposé de celui qui est tenu de la fournir n’est, aux yeux de la morale et de la justice, ni une considération, ni un motif de refus. C’est à ce­ lui qui craint ce résultat h s’abstenir de se livrer à des actes pouvant le déterminer. 276. — Il est une hypothèse où la rescision est lé­ galement impossible, lorsqu’il s’est agi, par exemple, d’un transfert de rentes sur l’état. La rescision pro­ noncée par justice serait insuffisante pour opérer la res­ titution et faire rentrer ces rentes dans la possession du propriétaire qui en a été spolié. Le décret du 8 nivôse an vi déclarant irrécevable toute opposition au paie- �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 251 ment du créancier titulaire, la rétrocession ordonnée par justice ne pourrait produire aucun effet, à moins d’être volontairement consentie et réalisée par ce titu­ laire même. On devrait donc l’y contraindre par une condamnation pécuniaire, engageant sa fortune, sa li­ berté même. 277. — Dans les cas ordinaires, l’effet de la resci­ sion du contrat est de faire rentrer celui qui l’a obte­ nue dans la propriété et la possession de tous les objets aliénés par ce contrat. Meubles et immeubles, créan­ ces, droits incorporels lui font retour, et ce retour s’o­ père immédiatement si ces objets se trouvent encore dans les mains de l’auteur du dol. Dans le cas contraire, il a le droit de les revendiquer contre le tiers-détenteur; mais ce droit est soumis à des restrictions, suivant la nature de la chose qui doit en motiver l’exercice. En principe, la faculté de revendiquer repose sur cette vérité incontestable : que nul ne peut être dé­ pouillé de sa propriété que de son libre consentement. Le respect pour la propriété est une des colonnes de l’ordre social, et l’on ne saurait en méconnaître l’im­ portance sans tomber dans de graves dangers. Celui-là donc qui, par un dol, a subi une atteinte dans sa pro­ priété, doit voir cette atteinte effacée et sa fortune ré­ tablie dans le même état qu'auparavant. La rescision n’a pas d’autre but : Restitulio ita jacienda est, ut unusquisque integrum suum jus recipiat.' L. 24, Dig. de minoribut. �Or, cet expédient d’équité et de justice serait sou­ vent impraticable, si l’auteur du dol ayant transmis à un tiers l’objet qu’il a extorqué, la partie lésée ne pou­ vait le réclamer contre ce tiers. Il est facile de prévoir en effet que celui qui n’a, à la propriété d’une chose, que les droits acquis par le dol, s’empressera de la réa­ liser pour échappe]1à la nécessité de la rendre, laissant ainsi le véritable propriétaire en présence d’une insol­ vabilité certaine, et d’un tiers ne pouvant être attaqué. Le préjudice causé par le dol eût donc été définitive­ ment consommé. L’instance même que sa découverte nécessite eût produit pour résultat unique une aggra­ vation de préjudice. L’admission de la revendication pouvait seule remédier à d’aussi injustes éventualités. C’est là sans doute un devoir rigoureux contre le tiers obligé de restituer une chose qu’il a acquise et payée. Mais il est facile de se convaincre qu’on n’a fait dans cette circonstance qu’appliquer des principes élé­ mentaires, et notamment celui qui régit la vente de la chose d’autrui. En effet, que celui qui a perdu sa propriété par un dol véritable, ait été injustement dépouillé, c’est ce qui ne peut être ni contestable, ni contesté ; c’est ce qui résulte d’ailleurs invinciblement du jugement qui cons­ tate le dol et le réprime. Ce jugement purge le deman­ deur du reproche d’imprudence. Nous l’avons déjà dit, le dol ne saurait exister si sa réussite est imputable à l’imprudence de celui qui s’en plaint. La constation ju­ diciaire de l’une est exclusive de l’existence de l’autre. Les droits du possesseur intermédiaire reposent donc �sur une coupable usurpation, d’où la conséquence qu’en les transmettant, il ne peut les purger du vice qui les entache. Le tiers qui les a reçus, ne peut les pos­ séder que comme son auteur les possédait lui-même. En réalité donc, il n’y a chez l’un et chez l’autre ni ti­ tre sérieux, ni droit légitime.. Malgré son titre apparent, l’auteur du dol vend donc la chose qui ne lui appartient pas, qu’il sait ne pas lui appartenir. Celui qui acquiert de lui achète réellement à non domino. Or, aux termes de l’article 1599 du Code civil, une pareille acquisition est incapable de produire aucun effet. Cet article, d’ailleurs, n’est pas le seul qui proteste contre les tiers, en faveur des droits afférants à celui qui a été injustement dépouillé de sa propriété. L’arti­ cle 2125 du Code civil, dispose que ceux qui n’ont sur l’immeuble qu’un droit suspendu par une condition, ou résoluble à certains cas, ou sujet à rescision, ne peuvent consentir qu’une hypothèque soumise aux mêmes con­ ditions ou à la même rescision ; à plus forte raison ne peuvent-ils aliéner sans que la vente par eux consentie soit soumise aux mêmes éventualités. Le tiers qui achète ne peut donc se plaindre d’avoir ignoré le péril auquel il succombe. Le dol, en effet, est une cause de rescision contre tous les contrats, et lorsque par appli­ cation de cette règle, la propriété qu’il avait acquise et payée lui échappe, il peut bien regretter de n’avoir pas assez vérifié l’origine des droits de son vendeur, mais il doit en définitive subir la rigueur d’un principe écrit dans la loi, et conséquemment obligatoire pour tous, �254 TRAITE car il est en faveur de tous : Spotiatus, ante omnio restituendus. 278. — Ainsi, dans son principe, le droit de reven­ dication se justifie parfaitement. Dans ses effets, il convient de distinguer la nature de l’objet revendiqué. Ils sont en effet très différents, selon qu’il s’agit d’un immeuble ou d’un meuble. 279. — Aucune difficulté ne saurait exister pour ce qui concerne les immeubles. Le jugement qui ordonne la rescision est commun, exécutoire contre tous les tiers détenteurs, obligés dès-lor-s à restituer, alors même qu’ils auraient agi de très bonne foi. Toutefois, cette bonne foi n’est pas stérile en leur fa­ veur. Elle jproduit des conséquences importantes poul­ ies fruits et revenus de l’immeuble. L’obligation de les rendre ne s’applique qu’à ceux perçus depuis la de­ mande en rescision. Pour ceux qui l’ont été précédem­ ment, tel est l’effet de la bonne foi, que le vice du 'titre disparaît, et que le possesseur est censé les avoir légi­ timement recueillis : Bona fides tamtumdem prœslat possidenti quamlum veritas.' Ce principe est reproduit et consacré par l’article 549 de notre Code. 280. — Ce principe reçoit exception dans le cas où, par suite d’un dol indirect, un individu à recueilli, à titre gratuit, le bénéfice d’une disposition légale ou 1 L. 136, Dig. de reg. juris. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 255 conventionnelle. Dans ce cas, comme il n’est pas per­ mis de s’enrichir ex delrimenlo el injuria alterius, l’o­ bligation de restituer comprend tout ce qui a réelle­ ment profité à celui que le dol avait appelé. 281. — Dans tous les cas, le possesseur de bonne foi a le droit de réclamer, contre le revendiquant, tou­ tes les dépenses faites pour la conservation de la chose, et le prix des améliorations et dépenses utiles. Il doit obtenir contre son vendeur, auteur du dol, le rembour­ sement des dépenses voluptuaires et d’agrément. Ce principe, édicté par l’article 1655 du Code civil contre celui qui vend sciemment la chose d’autrui, s’applique évidemment au vendeur de la chose obtenue par le dol. 282. —- Enfin, le possesseur de bonne foi prescrit contre le véritable propriétaire par le délai de dix ans, du moment de son acquisition. Conséquemment, si le dol n’est découvert que postérieurement à ces dix ans, ou si ce laps de temps est accompli au moment de la mise en cause du tiers possesseur, toute revendication est impossible. 283- — La revendication des choses mobilières pré­ sente beaucoup plus de difficultés. Le possesseur d’un meuble corporel n’est pas tenu d’en justifier la pro­ priété, ni de rechercher à quel titre son vendeur en a la possession. L’article 2279 du Code civil voit dans cette possession un titre légitime. L’acquéreur peut donc se prévaloir de cette disposition, non-seulement �256 IRAI TE en ce qui le concerne, mais encore pour soutenir que celui qui lui a vendu l’objet revendiqué en était bien le propriétaire. 284. — L’article 2279 paraît ne renfermer que des dispositions fort simples. En réalité, cependant, il est peu de textes qui aient donné lieu à plus de controver­ ses. Mais, sans entrer dans un examen minutieux des diverses opinions qui se sont produites, il nous paraît facile de déterminer comment on doit l’appliquer à la matière qui nous occupe. 285. — Ii est certain que le droit romain distinguait la propriété des meubles corporels de leur possession. L’une n’étaitacquisitive de l’autre quesi elle s’était con­ tinuée pendant un délai d’un an d’abord, et que Justinien porta ensuite à trois ans.1Le possesseur troublé pou­ vait intenter l’action possessoire. C’est ce que décidait l’interdit ulrubi. Notre ancien droit, tout en refusant l’action posses­ soire, s’était conformé au droit romain sur la possession en matière de meubles. En Provence, ainsi que dans un grand nombre de pays coutumiers, le détenteur d’un objet mobilier n’en avait acquis la propriété que s’il l’avait possédé paisiblement et publiquement pendant l’espace de trois ans. 286. — Or, en rapprochant de ces principes la dis1 Insl., liv. 5, lit. 6, de usucap. �position de l’article 2279, il est impossible de se dissi­ muler la différence énorme que celle-ci a introduite dans cette partie de notre législation. A l’avenir la sim­ ple possession, au moment où le meuble est livré, cons­ titue pour son détenteur un titre légitime-de propriété. Celui-là donc qui l’a reçu de ce possesseur est censé l’avoir reçu du seul et véritable propriétaire. Cette pré­ somption n’est nullement affaiblie par cette circons­ tance que le vendeur ne l’aurait possédé que depuis un temps plus ou moins long. L’importance de ce carac­ tère a disparu avec la législation qui en faisait dépendre la propriété. C’est ce qui nous est notamment enseigné par l’exposé des motifs de l’article 2279287. — Il est vrai qu’il est question dans cet article d’une prescription de trois ans. Mais cette prescription s’applique uniquement à la revendication des choses volées ou perdues , à l’égard desquelles on admet une exception à la règle qu’en fait de meubles la possession vaut titre, et cette prescription de l’action est elle-même une innovation à la précédente législation. Sous son empire, en effet, ainsi que l’atteste Pothier, la chose vo­ lée ou perdue, res furliva, pouvait toujours être reven­ diquée. Ce droit était considéré comme imprescripti­ ble. 1 288. — On ne saurait donc équivoquer sur le sens de l’article 2279. En fait de meubles corporels la pos' Vid. Troplong, des Prcscripl. , art. 2279. 17 5 " ilI • ■Lp S "iv. lifte* : - 'p : �258 TRAITE session prouve la propriété, et cette présomption, si elle peut être modifiée du possesseur actuel à celui qui lui a remis la chose, par le titre qui justifie le véritable caractère de cette remise, reste, par rapport aux tiers, une présomption juris et dejure, n’admettant la preuve contraire que dans l’une des deux hypothèses, de perle ou de vol. N’était-ce pas là d’ailleurs ce que la raison et la jus­ tice exigeaient? Le transfert des meubles corporels s’o­ père sans que la négociation laisse la moindre trace. Dans la plupart des cas, l’acquéreur reçoit et paie, et, lorsqu’il revendra à son tour, nul n’aura l’idée de lui demander l’exhibition de son titre de propriété. Sans doute que pour les meubles, comme pour les immeubles, celui qui a été dépouillé par le dol est injustement dé­ possédé, et que lui refuser pour les uns ce qu’on lui accorde pour les autres, c’était s’exposer à être taxé d’inconséquence. Mais l’intérêt public ne permettait pas d’agir autrement. On ne pouvait, en effet, laisser, pen­ dant un temps plus ou moins long, la propriété des meubles en suspens, sans s’exposera jeter le plus grand trouble dans les transactions les plus usuelles, sans re­ venir sur une foule d’opérations, enfin sans encourager, comme le disait l’orateur du gouvernement, ces procé­ dures sans nombre et qui le plus souvent excéderaient la valeur des objets en litige. Ainsi la revendication d’un meuble corporel ne peut être exercée que dans les deux cas exceptionnels prévus par l’article 2279, à savoir : celui de perte, celui de vol. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 259 289. — On a voulu cependant soutenir qu’où devait l’autoriser en cas de dol, en assimilant celui-ci au vol. Mais ce système d’assimilation, que l’on appliquait à l’abus de confiance, à la violation du dépôt, n’a pas été consacré par la jurisprudence. Ainsi la Cour d’appel de Paris a jugé, le 5 avril 1813, que le propriétaire d’ob­ jets vendus par un dépositaire infidèle n’avait pas le droit de les revendiquer contre un tiers-acquéreur. 290. — M. Chardon critique cet arrêt. « Ainsi, ditil, une chose ne pourrait être revendiquée qu’autant qu’elle aurait été dérobée par un vol qualifié tel par le Code pénal; et toutes celles soustraites à leurs maîtres par de simples larcins, filouteries, escroqueries, abus de confiance et manœuvres frauduleuses seraient irré­ vocablement perdues pour eux! Cela est inadmissible , les rédacteurs du Code, n’envisageant le vol que dans l’intérêt des personnes qui l’éprouvent, ont dû se borner à un terme générique qui comprend toutes les espèces. Il suffit donc que la chose qui a été vendue soit arrivée entre les mains du vendeur par un moyen illégitime, pour qu’il y ait vente de la chose d’autrui, conséquem­ ment vente nulle, et droit de revendiquer.1 » 291. — Cette opinion de M. Chardon estplulôt équi­ table que juridique. Elle a d’ailleurs le tort de mécon­ naître le motif qui a fait autoriser la revendication pour les choses volées ou perdues. Ce qui, dans l’une et dans 1 Du Dol, tora. i, n° 41, pag. 60. �260 TRAITE l’autre de ces hypothèses, a préoccupé le législateur, c’est que, dans chacune d’elles, la chose est sortie de la possession du propriétaire, non-seulement sans son consentement, mais encore à son insu et par une véri­ table force majeure qu’il ne lui a été donné ni de prévoir ni d’empêcher. Sans doute, il ne faut pas que ce fait soit le résultat d’un vol qualifié. De quelque manière qu’il se soit réa­ lisé, il suffit qu’il présente le caractère que nous venons d’indiquer pour que la revendication puisse être exer­ cée. Le larcin, la filouterie, quoique différents quant à la pénalité du vol qualifié, ne sont pas moins de vérita­ bles vols. L’un et l’autre renferment la conlrectatio fraudulosa de la chose d’autrui, et, à ce titre, ils ren­ trent dans le terme générique employé par l’article 2279Mais, peut-on assimiler aux larcins, à la filouterie, l’abus de confiance, la violation d’un dépôt, l’escroque­ rie, le dol? Non évidemment, car dans les deux premiers il y a eu remise spontanée et libre des objets entre les mains de celui qui a abusé de la confiance, violé le dé­ pôt. Il y a donc faute ou tout au moins imprudence de la part de celui qui a fait un choix aussi déplorable, aussi mal justifié. Il est évident cependant que sans cette imprudente confiance les objets qui en ont été la matière ne seraient pas arrivés entre les mains de celui qui les a vendus. Si donc quelqu’un doit supporter les conséquences de l’a­ bus de confiance ou de la violation du dépôt, c’est celui qui a mal choisi ses représentants, et nullement le tiersacquéreur, ayant traité sous la foi d’une possession cer- �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 261 laine et dont la loi ne l’obligeait pas de rechercher la cause ou l’origine. Tout ce qu’il savait, c’est que la pos­ session vaut titre, et, s’il a agi de bonne foi et sans fraude, il ne pourrait sans injustice être dépouillé de la chose qu’il a acquise et payée. Le fait de la remise des objets par le propriétaire , entre les mains du vendeur, est donc capital. Or, c’est ce qui se réalise dans le cas d’escroquerie ou de dol. Sans doute, dans ces cas, la volonté du propriétaire est viciée par des manœuvres coupables, mais le fait maté­ riel existe, et cette matérialité devait suffire en regard des tiers. Supposez, en effet, qu’à l’aide d’une véritable escroquerie un individu soit parvenu à se faire délivrer une partie de marchandises. Cette délivrance est cons­ tatée par une facture régulière. Quel tort pourrait-on inférer à celui qui, sur le vu de cette facture , aurait à son tour acheté celte marchandise? N’est-ce pas là l’histoire du commerce? Et l’on voudrait cependant l’o­ bliger à restituer alors que, postérieurement à son achat, le premier propriétaire aurait fait judiciairement cons­ tater l’escroquerie? Nous n’hésitons pas à le dire, il n’y aurait dans ce système ni équité ni justice. 292. — C’est ce que la Cour suprême a aussi pensé. Dans une espèce où l’escroquerie avait été prouvée, la revendication contre le tiers avait été consacrée par ar­ rêt de la Cour d’appel de Paris, du 13 janvier 1834. Mais cet arrêt étant devenu l’objet d’un pourvoi, la Cour de cassation ne crut pas devoir le maintenir. La cassa­ tion en fut donc prononcée par les motifs suivants : �262 TRAITE « Attendu que l’article 2279, après avoir établi qu’en fait de meubles la possession vaut titre, ajoute seule­ ment que dans le cas où la chose aura été perdue ou volée, il y aura lieu à revendication ; « Attendu que les exceptions sont de droit strict et que leur application doit être renfermée dans le sens ri­ goureux des termes employés par le législateur; « Attendu que le vol ne peut être confondu avec l’es­ croquerie, vu qu’en fait d’escroquerie l’individu a suivi la foi de celui qui l’a trompé, et qu’il lui a donné, par la vente qu’il lui a faite, un titre indépendamment de la possession; qu’il n’cn est pas de même de la chose vo­ lée à l’égard de laquelle il n’y a eu ni vente, ni remise volontaire, et qui, au contraire, a été prise par une voie de fait quelconque.1 » 295. — Cet arrêt, contraire à l’opinion de M. Troplong, 2 nous paraît irréprochable en doctrine et ren­ fermer une exacte appréciation des motifs qui ont in­ troduit l’article2279 dans notre législation. D’une part, la revendication des meubles était contraire à l’intérêt public, car elle pouvait entraîner dans les transactions commerciales une immense confusion ; de l’autre, on ne pouvait, sans crainte d’encourager le vol, consacrer la spoliation qui en a été la conséquence. Placé entre deux dangers de ce genre, le législateur 1 Journal du Palais ; — Cass., 20 mai 1855. Par une erreur singulière, le sommaire précédant cet arrêt indique une solution diamétralement contraire à celle de l’arrêt. 5 Des Prescriptions, tom. tr, n° 1069. nota. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 263 devait s’arrêter à un moyen terme conciliant les in­ térêts divers qu’il s’agissait de régler. Or, ce moyen terme, signalé par le texte même, est bien celui relevé par la Cour de cassation. S’agit-il d’une chose enlevée par une véritable voie de fait, sans la participation et le concours du propriétaire, on pourra la revendiquer; au contraire l’enlèvement dont on se plaint s’est-il réalisé au vu et au su du propriétaire, avec son autorisation, toute revendication est impossible , quelque vicieux qu’ait été le consentement donné. Ce consentement, en effet, dont le tiers n’a pas eu à vérifier les caractères, deviendrait cependant la cause du préjudice que la revendication lui ferait éprouver. Cela suffit pour que l’auteur de ce consentement soit non recevable ,à faire supporter les conséquences de sa faute, de son imprudence, de son malheur même, à ce­ lui qui reste irréprochable à son endroit. D’ailleurs il est impossible, en matière d’exceptions, de raisonner par analogie, par assimilation. Dans l’es­ pèce où s’arrêterait-on? Après l’escroquerie viendrait le dol, après le dol, la fraude, car si dans l’escroquerie il n’y a pas eu consentement sérieux, il n’y en a pas eu davantage dans le dol et la fraude. Ainsi, d’assimilation en assimilation, la règle prescrite par l’article 2279, qu’en fait de meubles la possession vaut titre, succom­ berait infailliblement sous de nombreuses exceptions. 294. — Ainsi, le droit de revendiquer ne naît point de l’escroquerie. A plus forte raison en est-il ainsi pour le dol, qui n’est qu’une espèce d’escroquerie moins �264 TRAITE grave. Celui qui en a été victime n’a donc action que contre celui qui l’a trompé pour la restitution de la chose enlevée, si elle existe encore dans ses mains ; pour le faire condamner, si elle est revendue, à lui en payer la valeur. Il ne pourrait mettre en cause le tiers que s’il prétendait que la revente a été acceptée par ce­ lui-ci de mauvaise foi et par fraude. Mais la charge de prouver l’une et l’autre lui serait dans tous les cas im­ posée. 295. — Cette preuve pourrait résulter de la con­ naissance que le tiers aurait eue de la manière dont la chose était parvenue aux mains de son vendeur. Une pareille connaissance serait exclusive de toute bonne foi, et permettrait de ne voir dans la vente ainsi ac­ ceptée qu’un concert pour consommer le dol et pour mettre son auteur à l’abri de la réparation à laquelle il est tenu. C’est dans ce sens, et très légalement à notre avis, que l’a admis la Cour d’Agen en matière de vente d’ob­ jets immobiliers. Elle a, en effet, jugé, le 12 mai 1830, que la connaissance d’un acte sous seing-privé qui a déjà dépouillé le vendeur de la propriété de l’objet qu’on acquiert de lui, même par acte authentique, constitue, de la part de celui qui a cette connaissance, un fait de dol et de fraude.1 Cette décision est parfaitement applicable à notre es­ pèce. Qu’importe, en effet, que l’on sache que le ven1 Dalloz, p, 52, 2, 204 ; — Voir supra, n° 9^. �DU DOL ET DE LA Fit AUDE. 265 deur n’est pas propriétaire de ia chose qu’il vend, ou seulement qu’il en est propriétaire à un titre illégi­ time ? L’acquisition faite nonobstant cette connais­ sance blesse également dans les deux cas les senti­ ments de la probité et de la délicatesse. Elle doit donc être régie par les mêmes principes. 296. — Il nous reste à examiner la revendication des meubles incorporels. Cette matière n’est plus régie par1l’article 2279 du Code civil. Il est, en effet, depuis longtemps admis en doctrine et en jurisprudence, que la maxime, en fait de meubles la possession vaut titre, ne s’applique qu'aux meubles susceptibles d’une tradi­ tion manuelle. Les droits incorporels, les titres de créance, les actions n’étant pas évidemment dans cette classe, échappent aux conséquences que cette maxime autorise et crée.1 Il est certain, en effet, que pour les objets de cette nature, la possession matérielle du titre constitutif ne saurait constitue]1une preuve de propriété. Les articles 1689 et suivants règlent les formalités à observer lors­ qu’il s’agit de leur transfert. La délivrance du titre doit être accompagnée, pour que le cessionnaire soit saisi à l’égard des tiers, d’un transport signifié au débiteur ou accepté par lui. Or, les effets de ce transport dépen­ dent nécessairement de la validité 'du titre en vertu duquel il a été consenti. Si ce titre argué de dol est 1 Troplong, Prescrip., t. n, n°1065;—Vazeilles, p. 280 ; — Cass., 12 mai 1824, A mai 1836, 11 mai 1859, A août 1840; — Journal du Palais, 1.1 , 1859, p. 265; t. u, 1840, p. 229. �266 TRAITE rescindé par la justice, cette rescision place la cession dans la catégorie des actes faits à non domino. Le cé­ dant dépouillé de ses droits n’a pu en transmettre au­ cuns. Ici reviennent les maximes nemo plus juris ad alium transferre polest, quant, ipse habel...... resolulo jure danlis, resotvilur et jus accipientis. 297. — Il résulte de là : 1° que le possesseur dé­ pouillé par le dol d’un meuble ou droit incorporel, qui a fait prononcer la résolution de l’aliénation qu’il en avait consentie, a le droit de suivre la chose et de la revendiquer dans quelques mains qu’il la trouve. 2° Que celui qui a traité avec l’auteur du dol est tenu de restituer le titre qu’il en a reçu, encore bien qu’il en eût payé la valeur, sauf ses droits contre son ven­ deur. Il ne pourrait obtenir contre le revendiquant que le remboursement des dépenses faites pour la conser­ vation de la chose. 3° Que, si la créance cédée était exigible, ou qu’é­ tant venue à échéance, elle ait été remboursée, le tiers est obligé de restituer ce qu’il a reçu, avec intérêt, à partir de la demande en restitution. Les arrérages per­ çus de bonne foi jusqu’à cette époque lui appartiennent en vertu du pricipe consacré par l’article 5^7 du Code civil. 298. — La faculté de revendiquer les meubles ou droits incorporels reçoit exception : 1° Lorsqu’il s’agit de billets ou bons payables au porteur. Les titres de ce genre sont transmissibles de la �DD DOL ET DE LA FRAUDE. 207 main à la main et sans aucune formalité. Leur posses­ sion fait donc considérer le porteur comme le seul pro­ priétaire. Ils ne peuvent, dès-lors, être revendiqués que si l’on prouve qu’ils ont été volés ou perdus,1 ou que le porteur actuel ne les a reçus qu’à un titre précaire. 2° Lorsqu’il s’agit de traites ou effets commerciaux négociables. L’endossement de ces titres en confère la propriété. Le porteur, à l’ordre duquel cet endossement a été régulièrement transcrit, est, aux yeux de la loi, l’unique propriétaire de la traite. La transmission de ces titres est d’une trop réelle importance pour qu’on ait pu avoir la pensée d’apporter aucun obstacle à leur libre circulation. Le tiers porteur de bonne foi est donc à l’abri de toutes recherches du chef de son cédant ou de tous autres précédents propriétaires. 299. — L’action en rescision doit être poursuivie directement contre les auteurs du dol, alors même que la chose qui en est l’objet serait passée en d’autres mains. D’ailleurs la revendication n’est possible qu’après que les droits de celui qui l’a tranférée au tiers ont été infirmés, on comprend dès-lors qu’une instance à laquelle il ne serait pas présent ou appelé manquerait d’un de ses éléments essentiels. Seul, en effet, le défen­ deur principal en dol peut discuter utilement les allé­ gations dirigées contre l’acte, seul il peut fournir, sur les faits et circonstances du procès, toutes les notions 1 Cass., 2 nivôse an xn ; — Journal du Palais, tom. n i, pag. 547^ �268 TRAITE pouvant éclairer la conscience du juge et contribuer à rendre sa décision équitable. Le tiers-détenteur n’est pas moins intéressé dans le procès de rescision intenté contre son auteur. Le juge­ ment qui interviendra contre celui-ci refluera néces­ sairement jusqu’à lui. On ne peut dès lors le faire con­ damner sans l’avoir mis à même de se défendre. Il doit donc être appelé dans l’instance pour y faire valoir ses droits, ceux de son cédant lui-même, si ce dernier, colludant avec le demandeur, les désertait pour lui porter préjudice. Au reste, l’appel en cause du tiers-détenteur n’est pas seulement dans son intérêt. Il importe également au poursuivant de le réaliser, car la prescription n’est interrompue à son égard que par la poursuite directe dont il est l’objet. Le temps consacré à l’instance, ex­ clusivement dirigée contre l’auteur du dol, pourrait donc, dans plusieurs cas, permettre à la prescription de s’accomplir, et créer ainsi un obtacle invincible à toute revendication ultérieure. Le tiers-détenteur qui ne serait pas appelé dans l’ins­ tance, soit parce que le poursuivant ignore la trans­ mission qui lui a été consentie, soit que la connaissant il néglige de le mettre en cause, a toujours le droit d’intervenir, s’il craint que ses intérêts soient compro­ mis. L’intérêt est la mesure de l’action. Or, le tiers en a un puissant à assister aux débats sur la rescision ; il peut enfin former tierce-opposition au jugement rendu en son absence. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 269 § l i . — DE L ’ACTION EX DOM M A GES-IN TÉRÊTS. SOMMAIRE. 300. Objet de l’allocation de dommages-intérêts. A qui ap­ partient l’action. 301. L’étendue et le chiffre de la condamnation sont laissés à la prudence du juge. Règle à suivre. 302. Maximum tracé par la loi romaine. 303. Principes à consulter sous le Code. 304. Différence dans l’allocation, selonqu’il s'agitd’une faute, d’un fait de mauvaise foi ou d’un dol. 305. En quoi consistent les dommages-intérêts dans le cas de faute. 306. Dans le cas de mauvaise foi. 307. Dans le cas de dol. 308. Comment faut-il entendre ces mots de l’article 1151 : Ce qui est une suite immédiate et directe du dol. 309. Opinion de Dumoulin 310. Exemple emprunté de Pothier. 311. Distinction faite par ce jurisconsulte pour le préjudice résultant des conséquences éloignées du dol. 312. Conclusion. 313. Dommages-intérêts déterminés par la loi elle-même. Intérêts moratoires. 314. Exceptions que reçoit l’article 1153. 315. Quid si le retard provenait d’un dol? 316. La saisie-arrêt faite main anima et dans l’intention de nuire donnerait lieu à des dommages-intérêts, indé­ pendamment des intérêts moratoires. 317. Influence du dol sur le point de départ de ces intérêts. 318. Différence entre les intérêts compensatoires et les in­ térêts moratoires. Conséquence. 319. Les dommages-intérêts dus au plaideur injustement attaqué sont les dépens de l’instance. �270 TRAITÉ 320. Ne pourraient-on pas, dans le cas d’une mauvaise foi ou d’un dol flagrant, accorder de dommages-intérêts outre les dépens. 321. Remarquable exemple tiré d’un arrêt de la Cour d’Aix. 322. Contre qui doit être poursuivie l’action en dommagesintérêts. 323. Conséquences de l'action en matière de ventes d’objets mobiliers. 324. La réparation pécuniaire du dol est prononcée solidai­ rement contre tous ceux qui y sont tenus comme au­ teurs ou complices. 325. L’indivisibilité du fait amène forcément la solidarité. 326. C’est en effet par ce principe que la solidarité a été ad­ mise en matière de quasi-délit. 327. Coup d’œil historique sur la contrainte par corps, en matière civile, sous les législations précédentes. 328. Dispositions du Code civil. 329. Faculté conférée par l’article 126 du Code de procédure civile de la prononcer pour les dommages-intérêts .excédant 300 fr. 330. Modifications que cet article consacre à l’ordonnance de 1667. 331. La contrainte par corps n’étant autorisée que pour les dommages-intérêts, peut-on la décerner pour la res­ titution de la valeur de la chose ayant fait l’objet du contrat annulé. 332. Importance de la solidarité pour l’application de l’arti­ cle 126 du Code de procédure civile. 333. Exception à la faculté de décerner la contrainte. 334. L’héritier de l’auteur du dol n’est jamais contraignable par corps. 335. Durée de la contrainte déterminée par la loi de 1832. 500- — L’allocation de dommages-intérêts a pour objet d’indemniser la partie lésée du préjudice qu’elle a souffert matériellement ou moralement. L’existence d’un préjudice autorisé donc l’action qui �1)U DOL ET DE LA FRAUDE. 271 doit en amener la réparation. A ee titre, et, par appli­ cation à notre matière, l’action en dommages-intérêts est ouverte à celui que le dol a égaré, dans les hypo­ thèses suivantes : 1° Lorsqu’il s’agit d’un dol accidentel. Ce dol, s’exer­ çant sur une des conditions de la chose qui fait la matière du contrat, n’est pas en général un motif suf­ fisant pour faire prononcer la résiliation de l’acte. L’er­ reur en résultant, soit sur la qualité de la chose, soit sur le prix, soit sur l’existence d’une servitude, trouve une réparation juste et naturelle dans l’attribution d’une somme de dommages-intérêts, proportionnée à la na­ ture du préjudice ; 2° Lorsque s’agissant d’un dol substantiel, la res­ cision n’est pas demandée, soit parce qu’elle est impos­ sible, soit parce qu’elle nuirait à la partie lésée. Le défaut de poursuite en rescision n’amnistie pas le dol, le préjudice qu’il a causé n’en doit pas moins être ré­ paré, et cette réparation consiste dans l’allocation d’une indemnité pécuniaire ; 5° Lorsque s’agissant d’un dol substantiel, la res­ cision demandée ne suffirait pas pour réparer le pré­ judice souffert. La justice veut en effet que celui qui a été victime du dol soit intégralement restitué de tout le dommage qui lui a été occasionné. La rescision pour­ rait laisser subsister une partie de ce dommage, qu’une condamnation pécuniaire, accessoirement requise, fait disparaître ; 4° Enfin lorsqu’il s’agit d’un dol indirect. L’auteur de ce dol est responsable des conséquences de son fait. Il �est juste qu’il soit tenu d’indemniser la partie lésée, alors même que, s’agissant d’une disposition à titre gratuit, celui qui l’a recueillie doive être dépossédé au profit de cette partie. 301. — Dans tous les cas, l’étendue et le chiffre de la condamnation sont laissés à l’arbitrage des juges. Ce qu’il importe cependant de ne pas perdre de vue, c’est qu’il est dans l’esprit de la loi de concilier les justes droits du poursuivant avec l’équité, qui ne permet pas de pousser jusqu’à des limites trop extrêmes la respon­ sabilité encourue par l’auteur du dol. Sans doute la conduite de celui qui a manqué aux lois de la probité, de la délicatesse, doit exciter une vive et énergique réprobation; mais il est une mesure à garder, même dans les sentiments les plus honorables. Plus le mobile qui fait agir est respectable, et plus on doit craindre de s’égarer. N’oublions pas les célèbres paroles delà raison écrite : Summum jus, summa injuria. Il faut donc, lorsqu’il s’agit d’une réparation pécuniaire, peser mûrement la gravité des torts reprochés, l’étendue des conséquences qui en sont résultées, et modérer à ces conséquences mêmes l’indemnité à accorder. 302. — C’est sans doute par des considérations de cette nature, que Justinien avait cru devoir fixer un maximum que l’adjudication de dommages-intérêts ne pouvait franchir. Avant lui, les magistrats avaient toute latitude dans leur appréciation, c’est cette latitude que Justinien trouve dangereuse, et à laquelle il croit devoir �273 DU DGL ET DE LA FRAUDE: assigner des bornes : Melius est hujus modi prolixilalem prout possibile est in ancjuslum coarclare. 1En consé­ quence, et dans aucun cas, les dommages-intérêts ne pourront dépasser une valeur double de la chose ayant fait la matière du contrat. 303. — Le Code qui nous régit n’a tracé aucune li­ mite à l’appréciation des magistrats, mais on se trom­ perait étrangement, si l’on considérait le silence qu’il a gardé sur ce point comme la condamnation de la règle consacrée par la législation romaine. En parcourant le système que notre législation a adopté en matière de dommages-intérêts, on arrive facilement à cette con­ clusion que l’intention de se tenir sans cesse dans un milieu raisonnable et juste a été le but qu’elle s’est proposée. 304. — En principe, les dommages-intérêts sont de la perte qu’on a faite et du gain dont on a été privé. Certes, rien de plus élastique qu’un pareil principe, mais la manière dont la loi prend soin d’en régler l’ap­ plication fait disparaître toute espèce de dangers. Les dommages-intérêts sont réclamés ordinairement pour une faute, pour un acte de mauvaise foi, pour un dol. 305. — Lorsque l’inexécution de la convention donnant lieu à l’action provient d’une simple faute , 1 L. unie. Cod. de sent, quœ pro eo quoi interest. i S8 �l2 1 â TRAITÉ c’est-à-dire parce que le débiteur se sera téméraire­ ment engagé a ce qu’il ne pouvait accomplir, ou parce qu’il s’est mis depuis dans l’impossibilité de remplir son obligation, les dommages-intérêts sont réglés par l’article 1150. Ils comprennent alors la perte éprouvée et le gain dont on a été privé, tels qu’ils ont été pré­ vus, ou qu’on a pu les prévoir lors du contrat. On suppose donc que les dommages-intérêts sont pu­ rement conventionnels. Or, les obligations créées par les contrats ne pouvant se former que par le consen­ tement et la volonté des parties, le débiteur, en s’obli­ geant aux dommages-intérêts résultant de l’inexécution de son obligation, est censé n’avoir entendu et voulu s’obliger que jusqu’à la somme à laquelle il a pu vrai­ semblablement prévoir qu’ils pourraient s’élever. « Ordinairement, dit Pothier, les parties sont censées a n’avoir prévu quelles dommages - intérêts que le a créancier, par l’inexécution de l’obligation, pourrait k souffrir par rapport à la chose même qui en a été « l’objet, et non ceux que l’inexécution lui a causé « d’ailleurs sur ses autres biens. C’est pourquoi, dans « ce cas, le débiteur n’est pas tenu de ceux-ci, mais « seulement de ceux soufferts par rapport à la chose a qui a fait l’objet de l’obligation : Damni et intéressé a propter ipsam rem non habilam. a Par exemple, si j’ai donné à loyer pour dix-huit a ans une maison que je croyais m’appartenir, et « qu’après dix ou douze ans, mon locataire en ait été a évincé par le propriétaire, je serai tenu des doma mages-intérêts de mon locataire, résultant des frais �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 275 « qu’il aura été obligé de faire pour son délogement, a comme aussi de ceux résultant de ce que le prix des a loyers étant augmenté depuis le bail, il aura été a obligé de louer une maison plus cher pendant le « temps qui restait à courir, car ces dommages-in­ et térêts ont un rapport direct et prochain à la jouis« sauce qui a fait l’objet de mon obligation et sont a soufferts par le locataire propter rem ipsam non a habitam. a Mais si le locataire a depuis le bail établi* un coma merce dans la maison que je lui ai louée, et que son a délogement lui ait fait perdre des pratiques et causé a un tort dans son commerce, je ne serai pas tenu de a ce dommage qui est étranger, et qui n’a pas été prévu « lors du contrat. « A plus forte raison, si dans le délogement quelques a meubles précieux de mon locataire ont été brisés, je « ne serai pas tenu de ce dommage, car c’est l’impéritie a des gens dont il s’est servi qui en est la cause, et non a l’éviction qu’il a soufferte, elle n’en est que l’oc» casion. 1 » Cette doctrine a le mérite incontestable de préciser nettement la portée de l’article 1150. II est évident que dans l’exemple cité, les dommages-intérêts ont pu et dû entrer dans les prévisions des parties; qu’ils ne constituent qu’une indemnité raisonnable et telle qu’il serait injuste de la refuser. La bonne foi du bailleur lui est utile en ce sens qu’elle détermine une modération 1 Des Oblig., n° 161. �•276 TRAITE dans la peine qui lui est appliquée. Or, on ne saurait aller jusqu’à prétendre que cette bonne foi pût l’exo­ nérer de l’obligation de réparer le préjudice qui en a été la conséquence. 306. — Par une juste déduction, l’absence de la bonne foi aggrave les obligations du débiteur. Dans ce cas, les dommages-intérêts se calculent sur une autre base. La réparation à sa charge comprend alors nonseulement le préjudice résultant de la privation de la chose, mais encore celui dont cette chose a été l’oc­ casion. Nous en trouvons un exemple décisif dans le rapprochement des articles 1634 et 1635 du Code civil. Ainsi, celui qui a vendu de bonne foi la chose d’au­ trui doit rembourser à l’acquéreur évincé toutes les réparations et améliorations utiles faites au fonds. Les dépenses voluptuaires et d’agrément, n’étant jamais considérées comme utiles, restent donc à la charge de l’acquéreur. C’est là une application exacte du principe posé par l’article 1150. Le vendeur, en effet, a pu pré­ voir les dépenses utiles, il a dû penser qu’en bon père de famille, l’acquéreur se livrerait immédiatement à tous les frais que la conservation et l’entretien de la chose exigeraient. Mais on ne peut admettre une sem­ blable prévision pour tout ce qui ne constitue qu’un pur agrément. Il ne serait donc pas juste de l’obliger à rem­ bourser des frais quelquefois en dehors de toute pro­ portion avec la valeur même de la chose. Mais il n’en est plus ainsi pour le vendeur de mau­ vaise foi. Celui qui aliène une chose qu’il sait ne pas �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 277 lui appartenir s’expose à réparer tout le préjudice que l’acquéreur est dans le cas de souffrir. L’acte qu’il s’est permis ne comporte ni excuse, ni atténuation, aussi l’article 1035 met-il à sa charge les dépenses voluptuaires et d’agrément. Sa mauvaise foi fait présumer la volonté de réparer toutes les pertes qu’elle sera dans le cas d’occasionner. 1 On continue donc, dans le cas de mauvaise foi, de considérer les dommages-intérêts comme convention­ nels, seulement on fait porter les prévisions des parties au-delà de ce qu’elles restent, lorsqu’on a à prononcer contre un débiteur de bonne foi. 307. — Ce n’est plus par le même principe que se règlent les dommages-intérêts dérivant du dol. Il n’y a plus lieu dans cette hypothèse à rechercher qu’elle a été ou pu être la commune intention des parties, si le pré­ judice à réparer a été ou non dans leur prévision. L’au­ teur du dol s’oblige, velit nolit, à la réparation de tout le tort qu’il a causé. Dans ce cas même, aux termes de l’article 1151, les dommages-intérêts ne doivent comprendre, à l’égard de la perte éprouvée par le créancier et du gain dont il a été privé, que ce qui est une suite immédiate et directe du dol. Mais, dans ces limites mêmes, la détermination du chiffre n’est pas toujours chose facile. 308. — L’exposé des motifs de l’article 1151 est 1 Domat, liv. 5, tit. 3, seul. 2, n° 8. �278 TRAITÉ loin de résoudre cette difficulté. « Dans le cas même de dol, disait l’orateur du gouvernement, les dommagesintérêts n’en ont pas moins leur cause dans l’inexé­ cution de la convention. Il ne serait donc pas juste de les étendre à des pertes ou à des gains qui ne seraient pas une suite immédiate et directe de cette inexécution. Ainsi on ne doit avoir égard qu’au dommage souffert par rapport à la chose ou au fait qui était l’objet de l’o­ bligation, et non à ceux que l’inexécution de cette obli­ gation aurait d’ailleurs occasionné au créancier dans ses autres affaires ou dans ses autres biens. » Ces considérations nous paraissent inadmissibles. Elles ramèneraient, en effet, la règle en matière de dol aux proportions que nous avons vues devoir régir la bonne foi; à ces dommages-intérêts pi'opler rem ipsam non liabitam, prévus par l’article 1150- Or, il est impos­ sible que l’article 1151, en appliquant les dommagesintérêts au préjudice causé par les conséquences immé­ diates et directes du dol, n’ait voulu que reproduire le principe déjà écrit dans l’article précédent. Par la suite immédiate et directe du dol, le législa­ teur a donc eu forcément en vue le dommage souffert par le créancier dans ses autres biens, seulement il l’a réduit au préjudice dont le dol a été l’occasion directe et immédiate, et non à celui qu’on pouvait rattacher au dol d’une manière éloignée, lequel est, d’après les pa­ roles de Dumoulin, sans aucune considération. 309. — Ce jurisconsulte, recherchant le préjudice que doit réparer le locataire qui, par malice, incendie �DU D û t ET DE LA FRAUDE. 279 la maison du propriétaire, décide qu’on doit mettre à sa charge la perte de la maison, la valeur de tout ce qui y était renfermé et l’indemnité de la privation de jouis­ sance. Non autem, ajoute-t-il, damnum postea succé­ dons ex novo cctsu, etiam occasione dictæ combustionis, sine qua non contigisset; quia istud est damnum remo­ tum, quod non est in considérâtione. 310. — Un exemple que nous empruntons au ju­ dicieux Pothier précisera mieux encore la différence d’appréciation résultant des articles 1150 et 1151, et comment on doit déterminer ce qui doit être considéré comme une suite immédiate et directe du dol. Un marchand vend une vache infectée d’une maladie contagieuse. Mais il ignorait lui-même cette maladie. Les dommages-intérêts dus à l’acquéreur se compose­ ront uniquement du prix de la vache et des dépenses occasionnées pour la remplacer, alors même que la contagion, s’étant, communiquée, aurait fait périr ses autres bestiaux. C’est là le dommage propler ipsam rem non habitam que doit exclusivement supporter celui qui a agi avec bonne foi. Au contraire, la maladie de la vache était connue du marchand, qui en a dissimulé l’existence. Cette dissi­ mulation est un véritable dol qui l’oblige à réparer le préjudice qui en a été la suite immédiate et directe. Évidemment la contagion, qui a fait périr les autres bestiaux, n’a pas eu d’autre cause déterminante que le dol. Le coupable doit donc indemniser l’acquéreur nonseulement du prix de la vache et de la dépense néces- �280 traité sitée par son remplacement, mais encore de la valeur de tout le bétail mort des suites de la contagion et les frais exposés pour le remplacer. Mais la perte de ses bestiaux peut avoir pour l’ac­ quéreur des conséquences plus fâcheuses encore. Ainsi, il peut soutenir qu’il a été placé par là dans l’impos­ sibilité de cultiver ses terres et privé ainsi de toute ré­ colte; que cette privation l’a mis dans le cas de ne pou­ voir satisfaire à ses engagements, et qu’il s’est vu con­ traint délaisser exproprier ses biens. Pourrait-il obtenir contre le marchand la réparation de tout ce préjudice? Il est certain que, dans le fonds, la prétention tendant à faire décider l’affirmative n’est pas sans motifs plau­ sibles. On comprend, en effet, que la mort des bestiaux d’une ferme, arrivée pendant une certaine saison, peut exercer une influence fâcheuse sur la position du pro­ priétaire et entraîner même la saisie de ses biens. Mais on répondra, avec raison, que le défaut de culture et le non paiement des créanciers n’ont qu’une relation in­ directe et éloignée avec le fait imputable au marchand, ils n’en étaient même pas les suites nécessaires. Il est positif, en effet, que le propriétaire pouvait cultiver en achetant ou en louant d’autres bestiaux, et qu’ayant eu le tort de ne pas le faire, il a commis personnellement une faute dont il est responsable. En un mot, on peut dire de ces dommages ce que Dumoulin disait pour l’in­ cendiaire, ils peuvent bien être attribués à la mort des bestiaux, sans laquelle ils ne se seraient pas réalisés, mais ils sont réellement nés ex novo casu, et consé­ quemment on ne peut qu’adopter la conclusion de ce �DU DOD ET DE LA FRAUDE. 281 jurisconsulte : Istud est damnum remotum, quocl non est in consideratione. 311. — Cependant Pothier distingue, fort juste­ ment selon nous, entre le dommage résultant du défaut de culture et celui déterminé par la saisie des pro­ priétés. Celui-ci, dit-il, ne saurait être en tout ou en partie à la charge du marchand, il n’est qu’une suite très éloignée et très indirecte du dol. Il n’y a pas même une relation nécessaire, car, quoique la perte des bes­ tiaux ait influé sur le dérangement de la fortune de l’acquéreur, ce dérangement peut avoir eu d’autres causes. L’autre, au contraire, paraît être une suite moins éloignée du dol, mais il n’en est pas une conséquence absolument nécessaire. L’acheteur pouvait obvier au pré­ judice résultant de la perte de ses bestiaux, en faisant cul­ tiver ses terres par d’autres bestiaux qu’il devait ache­ ter ou louer, ou en affermant ses terres, s’il n’avait pas le moyen de les faire valoir lui-même. Néanmoins, com­ me en recourant à ces expédients il n’aurait pas retiré de ses terres autant de profit que s’il les avait fait valoir lui-même avec les bestiaux qu’il a perdus par le dol du marchand, il estjuste que celui-ci l’indemnise, en partie au moins, du préjudice causé par le défaut de cul­ tures. 1 312. — Cette doctrine nous paraît déterminer la véritable signification de l’article 1151 du Code civil. 1 Des O blig ation s, n° -167. �282 TRAITE C’est dans les principes enseignés par Dumoulin, Domat, Pothier, que nous rencontrons l’étendue et la por­ tée de cette disposition. C’est là que la pensée du légis­ lateur se décèle avec la plus parfaite précision. Nous pouvons donc avec confiance proposer ces principes comme les éléments indispensables de toute apprécia­ tion en matière de dommages-intérêts. Nous n’ajouterons qu’une seule observation, qui nous paraît commandée par l’équité. Si le préjudice éloigné ne doit pas être mis à la charge de l’auteur du dol, tout au moins convient-il de le prendre en considération lorsqu’il s’agit de déterminer le chiffre de celui qu’il doit réparer. On ne saurait, en effet, se dissimuler, d’un côté, que le dol n’a pas été sans influence sur la réalisation de ce préjudice; de l’autre, que l’acte de ce­ lui qui s’est permis des manœuvres coupables ne soit extrêmement blâmable. Cette double considération est donc de nature à empêcher toute modération dans les dommages-intérêts que la loi impose aux débiteurs. Ils doivent couvrir, dans la mesure qui vient d’être indi­ quée, l’intégralité du préjudice souffert. 313. — Il est des cas où les dommages-intérêts sont fixés par la loi elle-même. L’article 1153 nous en offre un exemple. Dans les obligations, porte cet article, qui se bornent au paiement d’une certaine somme, les dom­ mages-intérêts ne consistent jamais que dans la con­ damnation aux intérêts fixés par la loi. Cette disposition est fondée sur la présomption que la perte essuyée par le créancier et le bénéfice dont il est privé sont intégra- �DU DOD ET DE DA FRAUDE. 283 lement compensés par les intérêts tels que les tribu­ naux les adjugent conformément à la loi. 1 314. — La règle tracée par cet article reçoit excep­ tion : 1° Pour les matières commerciales. Ainsi, le débi­ teur d’une lettre de change protestée faute de paiement doit non-seulement les intérêts du jour du protêt, mais encore le remboursement des frais de rechange. De même le débiteur en compte-courant d’un banquier est obligé de payer, en sus des intérêts, le droit de com­ mission déterminé par l’usage. 2° Pour le cautionnement civil. Ainsi, d’après l’ar­ ticle 2028, la caution qui a payé a son recours contre le débiteur non-seulement pour le capital et les in­ térêts, mais encore pour le remboursement de tous les frais qu’elle a exposés. Ces deux exceptions, formellement prévues par l’ar­ ticle 1155, sont fondées : la première, sur l’intérêt du commerce dont les usages acquièrent force de loi; la seconde, sur l’appréciation exacte de l’obligation du dé­ biteur principal vis à vis de la caution. Cette obligation n’est pas, à proprement parler, celle de lui payer telle ou telle somme, mais bien celle de l’indemniser de tout le préjudice que le cautionnement lui a occasionné. Dans tous les autres cas, le retard dans le paiement d’une somme d’argent ne donne lieu qu’à l’adjudica­ tion des intérêts légaux, alors même que ce retard se1 Bigot de Préameneu, exposé des motifs. �‘284 TRAITÉ rait imputable au dol du débiteur. La stipulation du contrat qui déterminerait de plus grands dommagesintérêts serait censée non écrite, et, dans tous les cas, annulée comme T'enfermant une usure déguisée. 515- — Il n’en serait pas de même si le retard pro­ venait du fait ou du dol d’une tierce personne. Par rap­ port à elle, les principes ordinaires reprendraient leur empire, et l’obligation de réparer le préjudice lui se­ rait imposée. Par application de cette règle, la Cour de Bastia a jugé, le 9 juillet 1853, que celui qui se croyant propriétaire d’une créance, qu’il pense à tort lui avoir été cédée, en touche le montant, cause par ce fait, au véritable propriétaire, un préjudice dont il est responsable vis à vis de lui et qu’il peut être condamné à réparer en lui restituant à la fois le montant de la somme perçue, les intérêts à compter du jour de la perception et les faux frais par lui faits pour obtenir paiement. Vainement cet arrêt fut-il déféré à la Cour de cassa­ tion comme violant l’article 1153, la Cour suprême n’hésita pas à rejeter le pourvoi,1 pensant avec raison qu’il ne s’agissait pas pour le tiers d’un retard dans le paiement d’une somme d’argent ; qu’il y avait, dans l’acte qu’il s’était permis, un fait nuisible dans l’accep­ tion de l’article 1382, obligeant son auteur à réparer le préjudice qui en est résulté. A plus forte raison de1 Journal du Palau, t. n, T837, p 391. �vrait-on le déclarer ainsi si l’acte reprochable consti­ tuait un dol. 516. — On doit donc décider que celui qui malo animo, et sans aucun droit réel, a fait saisir, arrêter, entre les mains de mon débiteur, une somme m’appar­ tenant, et l’a ainsi empêché de se libérer, devrait être condamné à réparer le préjudice que ce retard m’aurait occasionné. Il ne saurait même dans ce cas s’agir de l’application de la règle posée par l’article 1155, car si de mon débiteur à moi il n’y a qu’un retard dans le paiement d’une certaine somme, il y a autre chose dans la conduite du saisissant à mon égard, il y a un fait nui­ sible, un véritable dol. Dès-lors il doit réparer le préju­ dice qui en est la conséquence, et non-seulement le préjudice matériel, mais encore le préjudice moral ré­ sultant de son inique poursuite. Or, ce dernier pourrait être important s’il s’agissait surtout d’un commerçant dont la position et le crédit ont tant à souffrir de ce qui paraît incriminer sa solvabilité. 517. — Au reste, si du créancier au débiteur le dol est sans influence sur la nature des dommages-intérêts pour le retard dans le paiement d’une somme quelcon­ que, il n’en est pas de même quant à l’époque à partir de laquelle les intérêts sont censés courir. La règle tra­ cée par l’article 1155, qui fixe cette époque au jour de la demande, n’est obligatoire que pour les intérêts mo­ ratoires, elle ne [s’applique donc pas aux intérêts com­ pensatoires. i ", ÆI �286 TRAITE Le motif qui a fait adopter, pour les premiers, ce point de départ est facile à saisir. Les intérêts ne cou­ rent de plein droit que dans les cas et en faveur des personnes spécialement désignées par la loi. Dans tou­ tes les autres hypothèses, le législateur exige la mise en demeure de la part du créancier ; il suppose que le silence gardé par celui-ci est le résultat d’une conven­ tion avec le débiteur. La demande de paiement réalisée, cette présomption s’évanouit, et il n’existe plus aucune raison pour refuser ce qui représente le jouissance de la somme qui par le contrat devrait se retrouver aux mains du créancier. Mais si le silence gardé par celui-ci est la consé­ quence d’un dol pratiqué à son encontre, il est évident qu’on ne saurait lui en imposer la responsabilité. On ne verrait dans un silence de cette nature qu’un acte im­ posé par une véritable violence morale, et l’on présu­ merait naturellement que le créancier eût fait valoir son droit, s’il avait été libre de le faire. C’est par appli­ cation de cette présomption que la Cour suprême a jugé, le 5 août 1823, que les juges peuvent faire cou­ rir les intérêts à partir d’une époque antérieure à la de­ mande, s’il est constaté que le créancier a été mis dans l’impossibilité, par le fait de son débiteur, de réclamer plus tôt le paiement de la somme due.1 318. — Les intérêts compensatoires diffèrent des intérêts moratoires, en ce que ces derniers ne sont que 1 Journal du Palais, t. xvm, p. 93. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 287 la conséquence d’une convention et de la peine son dé­ faut d’exécution, tandis que les premiers sont deman­ dés et accordés à titre de réparation d’un fait domma­ geable ou d’un dol. On ne saurait donc les ranger sous la meme règle et leur appliquer indistinctement la dis­ position de l’article 1155. Les intérêts compensatoires sont dus du jour où l’acte qui en motive l’adjudication s’est réalisé. Les juges peuvent donc les faire partir de cette époque. C’est un principe consacré par la juris­ prudence. Ainsi il a été jugé : 1° Que lorsque les intérêts sont accordés pour répation d’un fait dommageable, notamment pour inexécu­ tion d’un mandat, ils peuvent être accordés à partir d’une époque antérieure à la demande formée par le mandant contre le mandataire ; 1 2° Que celui qui fait illégalement procéder à la vente d’objets possédés'par un tiers peut être condamné, à titre de dommages-intérêts, aux intérêts du prix de la vente, à partir du jour même de cette vente.2 Mais la différencô que nous venons de signaler, mo­ tivant une exception à la règle de l’article 1155, en entraîne une importante dans l’application. Ainsi, les intérêts moratoires courent de plein droit du jour de la demande et sont indépendants de la preuve d’un pré­ judice quelconque. Les intérêts compensatoires, au contraire, n’étant qu’une indemnité du préjudice souf1 Journal du Palais, Cass., 30 janvier 1826. 5 Journal du Palais, Cass., 31 juillel 1832. �‘288 TRAITE fert, c’est à celui qui les réclame à prouver préalable­ ment ce préjudice, faute par lui de remplir cette obli­ gation, il ne saurait lui en être alloués aucuns. 519. — L’article 150 du Code de procédure civile nous offre un nouvel exemple de dommages-intérêts déterminés par la loi. En effet, cet article,en disposant que la partie qui succombe supportera les dépens, sem­ ble borner à leur paiement la peine du téméraire plai­ deur, quel qu’ait été d’ailleurs le mobile de son action. 520. — Cependant la jurisprudence paraît se dé­ partir de ce que cette règle pourrait avoir d’absolu. Il est, ont le sait, des procès d’une nature si odieuse, d’une iniquité si flagrante, qu’on ne peut voir dans leur poursuite qu’une spéculation sur le scandale d’une in­ juste diffamation. Les dépens sont une réparation bien minime en présence du tort grave que l’issue même favorable n’empêche pas le défendeur de subir. Est-ce donc là l’unique satisfaction qu’on doive lui accorder? Nous considérerions l’affirmative comme un malheur et un danger. La peine infligée par la loi au plaideur qui de bonne foi s’est trompé sur l’étendue de ses droits, est insuffisante pour celui qui sciemment, et dans l’in­ tention de nuire, a soutenu un procès sans autre but que d’obéir à des passions mauvaises. C’est donc à dé­ mêler l’intention du demandeur, que la justice doit ap­ pliquer sa prudente sagacité, et si cette intention, si les moyens employés sont vexatoires et odieux, elle doit appliquer une peine plus forte que les dépens de l’ins- �2X 9 DU I>OL ET DE LA Lit AUDE. tance.1 C’est en usant de cette faculté avec un sévère discernement qu’on arrivera à prévenir ces contesta­ tions qui affligent et blessent la justice. 321. — La Cour d’Aix vient d’en faire une remar­ quable application. Le comte de Castellanne s’était em­ paré des mines de houille que les hoirs Coulomb soute­ naient être leur propriété. De là un procès dans lequel le comte de Castellanne avait employé les moyens les plus rigoureux et suscité toute espèce de difficultés. Nous en trouvons le résumé dans l’arrêt qui, recon­ naissant la propriété des hoirs Coulomb et l’injustice des prétentions de leur adversaire, condamne ce der­ nier à restituer les mines et à 50,000 francs de dom­ mages-intérêts. « Considérant, dit la Cour, qu’il est irrévocablement jugé que le comte de Castellanne a usurpé la propriété des hoirs Coulomb, et qu’il doit une indemnité à raison de cette usurpation, qu’il est constant que l’indue jouis­ sance du comte de Castelfanne a duré 34 ans, de 1809 à 1843; « Que pour se maintenir dans son usurpation et se soustraire à la réparation due à ceux qu’il a dépouillés, il les a poursuivis sans relâche devant toutes les juri­ dictions, de telle sorte qu’en y comprenant le présent arrêt, il est intervenu entre eux et lui quarante déci­ sions, tant administratives que judiciaires ; 1 Journal du Palais ; —Cass., I l janv. 1837 ; — V. arrêt conforme du 1er juin 1844, rapporté par le Droit, 3 juin 1844, n° 151. i 19 �290 TRAITE « Qu’au nombre de ces décisions, il existe onze ju­ gements et arrêts rendus en matière correctionnelle ; « Que sur la dénonciation expresse du comte de Castellanne, quatre des hoirs Coulomb furent poursuivis criminellement, comme inculpés de vol à main armée ; que Joseph Coulomb, l’un d’eux, fut renvoyé par la chambre du conseil ; mais que trois autres : Marie Deieuil, veuve de Jean-Joseph Coulomb, Lazare Coulomb et Joseph Brun furent mis en prévention par ordonnance du 14 février 1855, qui fut réformée par arrêtdu 29 mars suivant; que Joseph Brun fut arrêté le 4 janvier 1855, en vertu d’un mandat d’amener décerné contre lui, et qu’il fut détenu à Marseille pendant trois mois, n’ayant été mis en liberté qu’en exécution de l’arrêt d’Aix, en date du 29 mars ; que pendant le même délai, la veuve Deleuil et Lazare Coulomb, qui avaient pris la fuite, furent obligés de se tenir cachés pour se soustraire à l’exécution de semblables mandats décernés contre eux ; « Considérant qu’en présence de déclarations aussi explicites, il est impossible d’admettre que c’est de bonne foi que Castellanne a pris possession des mines existantes dans les propriétés des hoirs Coulomb, que c’est de bonne foi qu’il s’est maintenu durant 54 ans dans cette indue jouissance, qu’il résiste depuis 56 ans aux justes réclamations des hoirs Coulomb, et qu’à l’appui de sa résistance, il n’a pas craint d’invoquer contre eux le concours et l’assistance de l’autorité, de les poursuivre par les voies correctionnelles et crimi­ nelles, de leur faire subir une longue prisoif préventive, �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 291 de les traîner soit devant les tribunaux civils, soit de­ vant les tribunaux administratifs, dans des luttes inces­ santes et dispendieuses, qui ont été pour eux une source de ruine et de misère ; a Qu’une usurpation si flagrante, si longtemps pro­ longée, soutenue par de si coupables manœuvres, et dont les fastes judiciaires n’offrent peut-être pas d’exem­ ple, impose aux magistrats le devoir de déployer une juste sévérité dans l’adjudication des dommages-intérêts réclamés de ce chef. » 522. — L’action en dommages-intérêts ne peut être intentée et poursuivie que contre l’auteur du dol. Elle ne saurait, dans aucun cas, atteindre celui qui se se­ rait substitué dans la possession de la chose ayant fait la matière du contrat primitif, si ce dernier a traité avec bonne foi. Conséquemment, et alors même qu’il s’agirait d’un objet soumis à revendication, et que le tiers-acquéreur serait cité en commune exécution du jugement à inter­ venir, cette commune exécution ne saurait être requise au chef qui condamnerait l’auteur du dol à une répara­ tion pécuniaire. Il en serait autrement si le tiers-déten­ teur s’était rendu complice du dol. Nous avons déjà dit que cette complicité résulterait non-seulement de la si­ mulation du titre qui lui a transmis l’objet revendiqué, mais encore de la simple connaissance de l’origine des droits de son cédant. La preuve de l’une de ces circons­ tances obligerait le tiers à restituer la chose revendi- �TRAITE quée, et en outre à payer les dommages-intérêts aux­ quels il pourrait être conjointement condamné. 523. — En matière de vente d’objets mobiliers, l’au­ teur du dol peut ne pas être connu. C’est ce qui peut se réaliser lorsqu’un acquéreur trompé revend lui-même de bonne foi à un tiers la chose qui lui a été transmise par dol. Le possesseur ne connaît que celui qui lui a transmis la chose, il ne peut donc poursuivre la réparation qui lui est due que contre ce dernier. Mais cette réparation sera ordonnée d’une manière bien différente, selon qu’elle est requise contre l’auteur du dol ou contre le vendeur immédiat. La bonne foi de celui-ci ne laisse à sa charge que les dommages-intérêts résultant de la privation de la chose elle-même : Propler rem ipsam non habilam, tandis que l’auteur du dol serait tenu intégralement du préjudice occasionné direc­ tement par son fait. Il importe donc au possesseur de le connaître. Son in­ térêt lui en fait même un devoir. Il a donc le droit d’exiger de son vendeur qu’il lui déclare le nom de celui de qui il tenait lui-même la chose, qu’il lui in­ dique les circonstances pouvant établir ou faire présu­ mer le dol ; en cas de refus, il a le droit de soutenir et de prouver que ce refus n’est pas sincère, qu’il n’a été dicté que par une connivence coupable avec l’auteur du dol. Celte preuve peut être orale, car dissimuler sciem­ ment en pareille matière, c’est se rendre complice du dol ; car cette dissimulation ne peut avoir d’autre objet �DU DOD E T D E LA F R A U D E . 293 que d’assurer l’impunité au coupable et de concourir ainsi à la consommation du dol. Si le vendeur interpellé donne les renseignements de­ mandés, le tiers-acquéreur pourra actionner directe­ ment le premier possesseur, sans mettre en cause celui de qui il tient lui-même la chose. Que le premier ven­ deur soit tenu envers le tiers, c’est ce qui ne saurait être contesté. Il suffit qu’un dol ait été commis, pour que ce­ lui qui en a été victime ait le droit de poursuivre, con­ tre son auteur, la réparation du préjudice qu’il éprouve. Qu’importe que celui qui a traité avec l’auteur du dol ait évité lui-même tout dommage en revendant la chose qu’il avait achetée. Celui-ci, comme l’enseignent Du­ moulin et Pothier, ne saurait trouver dans cette revente un moyen de s’exonérer de la responsabilité qui pèse sur lui. D’autre part, celui qui a revendu a cédé, avec la chose elle-même, stous les droits qu’il aurait pu faire valoir à son endroit. Le cessionnaire peut donc les uti­ liser comme son cédant aurait pu le faire lui-même. Mais l’action intentée contre l’auteur du dol libère le possesseur intermédiaire de toutes les conséquences de la revente, même de l’obligation de restituer le prix qu’il a reçu. Sans doute celui quia souffert du dol a une dou­ ble action à exercer : l’une contre son vendeur immé­ diat, l’autre contre l’auteur du dol. Mais ces deux actions s’excluent l’une l’autre, et la poursuite de la dernière épuise les droits du demandeur. Que pourrait-il deman­ der contre celui qui, de bonne foi, a traité avec lui? La restitution du prix, les dépenses faites pour opérer le remplacement de la chose qui a péri. Or, tout cela, il �294 tra ité peut l’exiger et doit l’obtenir de celui qu’il a préféré attaquer. En effet, alors même que celui-ci justifierait de sa bonne foi, il ne serait pas moins tenu du dommage propter rem ipsam non .habitant, et, nous l’avons dit, ce dommage comprend les deux articles que nous ve­ nons de rappeler.1 Ainsi le plaignant peut, à son choix, exercer l’une ou l’autre des deux actions qui lui sont ouvertes. Mais, ce choix fait, il ne serait plus recevable à revenir contre celui qu’il aurait d’abord négligé, excepté qu’il s’agît de l’auteur du dol. A plus forte raison en serait-il ainsi dans le cas où l’auteur du dol n’était pas connu au moment où le procès contre le vendeur intermédiaire a été poursuivi. Sa découvertepostérieure donnerait contrelui une action en paiement du solde des dommages que la bonne foi du défendeur aurait empêché d’allouer au poursuivant. 324. — De la nature du fait motivant la condamna­ tion en matière de dol, il résulte : 1° Que l’adj udication des dommages-intérêts doit être solidairement prononcée contre tous ceux qui sont te­ nus comme auteurs ou complices; 2° Que son paiement peut être placé sous la garantie de la contrainte par corps contre chacun de ceux qui y sont obligés. 325. — La solidarité est ici la conséquence de l’in1 Dumoulin, de eo quod inlerest, n° 53 ; — Pothier, de la Vente, nos 216, 2t7. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 295 divisibilité de la cause de l’obligation. Il n’y a, en effet, dans le principe de l’obligation qu’un fait unique, à savoir : le dol, c’est-à-dire un ensemble de manœuvres exécutées dans le dessein de nuire, et ayant occasionné un préjudice. Il est donc impossible, soit matérielle­ ment, soit intentionnellement, de décomposer ce fait et de déterminer les proportions dans lesquelles il sera im­ putable à chacun de ceux qui y ont concouru. Telle manœuvre, reprochée à l’un et à l’autre, n’aurait pas suffi pour caractériser le dol. Ce qui le constitue, c’esl la réunion de toutes celles qui ont été pratiquées. Le fait de tous devient donc le fait de chacun, et le fait de chacun celui de tous. Conséquemment la réparation est due par tous et par chacun, per tolmn et tolaliter. Ce caractère créait donc inévitablement la solidarité qui, du reste, n’a jamais été contestée par personne. Dumoulin en prend texte pour distinguer le dol de la simple faute, qui n’oblige ceux qui l’ont commise qu’à concurrence de la part qui leur estreprochable. Pothier se contente de l’énoncer comme un principe incontes­ table. 326- — La question n’a jamais été débattue sous l’empire du Code civil. Mais dans les débats qui ont surgi sur celle de savoir si les quasi-délits obligeaient solidairement, on a excipé précisément de la doctrine que nous venons d’établir, pour conclure à l’affirmative lorsque le quasi-délit a une cause indivisible. Par suite, la Cour d’Aix a jugé, le 1er mars 1826, que lorsque la cause du dommage occasionné à une proj �296 TRAITE priété est indivisible, il y a lieu de prononcer la solida­ rité contre les auteurs du dommage; qu’ainsi dans le cas où, par la réunion et l’agglomération des vapeurs ou gaz émanés de plusieurs fabriques, il est causé un dom­ mage à la propriété d’un voisin, il peut être prononcé, pour les dommages-intérêts adjugés à ce dernier, une condamnation solidaire contre les propriétaires des fa­ briques, et cela encore bien qu’on puisse reconnaître dans quelle proportion exacte chacun des fabricants a contribué à l’agglomération des vapeurs. La Cour ayant vu dans le fait imputé aux fabricants un quasi - délit, sa décision était attaquée en cassation sous un double rapport. L’acte reproché, disait-on, était un quasi-contrat et non un quasi-délit. On ne pou­ vait donc lui appliquer les principes qui régissent ces derniers; dans tous les cas, ajoutait-on, la cause du préjudice étant parfaitement divisible, puisque chacun des fabricants agissait séparément et isolément, la con­ damnation solidaire ne pouvait se justifier, d’autant plus qu’il était facile de vérifier l’importance relative de la masse des vapeurs provenant de chaque fabrique. Mais le pourvoi fut rejeté au rapport de M. Lasagni, qui rappelait les principes devant préparer la solution delà difficulté. «Il ne faut pas confondre, disait cet éminent magistrat, la simultanéité avec l’indivisibilité du fait; si le fait individuel de chaque fabricant n’était pas nuisible, la simultanéité de ces faits devenait la cause du dommage. Or ce ne sont pas les faits individuels et isolés de chaque obligé, mais la cause elle-même qui rend indivisible l’obligation. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. l « De ce que, dans l’espèce, l’obligation résulte d’un quasi-délit, s’ensuit-il que les juges pouvaient prononcer une condamnation solidaire? Cette question serait fort douteuse. La jurisprudence l’a admise en cas de dol et de fraude, il ne s’agit ici que de faute, et elle n’est as­ similée au dol que lorsqu’elle est lourde. Aussi, en cas de quasi-délit, ne prononçait-on la solidarité que lorsque le fait imputé était de sa nature indivisible. » La Cour de cassation reconnut l’indivisibilité qu’elle fit résulter, en droit, de ce fait qu’à raison des rapports entre le créancier et. le débiteur, la dette n’est point susceptible d’une répartition proportionnelle et d’une prestation particulière. 1 Ce caractère est surtout propre au dol, il ne faut donc pas s’étonner que de tous les temps et sous toutes les législations, on ait admis en principe que l’obligation qui en résulte est indivisible dans la cause, et que dèslors l’exécution doit en être solidairement prononcée contre tous ceux qui en sont tenus. 8 327. — La contrainte par corps, en matière civile, est loin d’être aujourd’hui ce qu’elle a été sous les pré­ cédentes législations. Ainsi le droit romain avait laissé les citoyens libres de la stipuler et de s’y soumettre pour toute sorte d’en­ gagements. Elle était de plein droit encourue pour cause de stellionat et de dol; elle était de plus con- �298 TRAITÉ sidérée comme une voie ordinaire d’exécution des ju­ gements. Le débiteur condamné, qui n’avait pas satisfait au jugement, pouvait, après discussion de ses biens, être contraint par corps, il n’était libéré de cette con­ trainte que par la cession des biens. 1 Cet état des choses avait formé pendant longtemps le droit commun de la France. La seule modification qu’il eût subi, fut celle introduite par l’article 48 de l’ordon­ nance de Moulins, en vertu de laquelle le jugement de condamnation ne dut plus ordonner la contrainte par corps, mais i! était loisible au créancier de la faire pro­ noncer par un second, si après quatre mois révolus le débiteur n’avait pas satisfait au premier. L’ordonnance de 1687 ouvrît une ère nouvelle , l’article 4 du trente-quatrième titre abroge formelle­ ment l’article 48 de la précédente, et fait disparaître la faculté d’obtenir la contrainte après quatre mois du jugement de condamnation. Ce droit est seulement con­ servé : 1° contre les tuteurs pour le reliquat de leur compte tutélaire ; 2° contre tous autres pour les dépens adjugés, s’ils montent à 200 livres et au-dessus; pour les restitutions des fruits et pour les dommages-intérêts au-delà de 200 livres. Puis l’article 6 fait défense à tous de passer à l’avenir, aucuns jugements, obligations ou autres conventions portant contrainte par corps, à tous greffiers, notaires et tabellions, de les recevoir, et n tous huissiers et sergents de les exécuter. Encore que ces actes aient été 1 L. 1, Cod. quis bonis rc.derc possunl. �DU DOL ET DE EA FRAUDE. 299 passés hors du royaume, à peine de tous dépens, dom­ mages-intérêts. Dès cette époque, la règle générale devint l’ex­ clusion de la contrainte par corps en matière civile. Elle ne put être convenue ou prononcée que dans des cas exceptionnels, formellement prévus par la loi. Les articles 4, 5 et 7 de l’ordonnance établissent et énu­ mèrent ces exceptions. Ainsi disparut cette arme si puissante que l’avidité savait si largement exploiter. La liberté individuelle fut garantie contre la faiblesse des uns et les exigences im­ modérées des autres. One règle salutaire et juste fut substituée à l’arbitraire de tous. 328. — Le Code civil a, sur tous les points, con­ sacré le système de l’ordonnance de 1667. Ainsi au­ jourd’hui, comme alors, la contrainte par corps n’a lieu, en matière civile, que dans les cas qui sont ou qui seront prévus par une loi formelle. En l’absence d’une dispo­ sition de ce genre, l’article 2063 fait défense à tous juges de la prononcer, à tous notaires et greffiers de recevoir des actes dans lesquels elle serait stipulée, et à tous Français de consentir de pareils actes, encore qu’ils eussent été passés en pays étrangers, le tout à peine de nullité, dépens et dommages-intérêts. L’article 2065 va plus loin encore ; même dans les cas prévus par la loi, la contrainte par corps ne peut être prononcée que pour une somme s’élevant à plus de 300 francs. �300 traite 329. — Remarquons que l’article 2059 , qui com­ mande la contrainte par corps pour le stellionat, se tait sur les autres espèces de dol. Ce silence aurait suffi, en l’état de la disposition de l’article 2065, pour faire re­ fuser la contrainte. Mais il a été rompu par l’article 126 du Code de procédure civile, qui permet au juge de l’ordonner, lorsque les dommages-intérêts dépassent la somme de 500 francs. 530. — Cet article modifie sous un triple rapport l’article 2 du titre 54 de l’ordonnance de 1667. D’a­ bord, quant à la sanction de la contrainte par corps, le jugement de condamnation doit aujourd’hui la pro­ noncer, tandis que l’ordonnance obligeait le créancier à la requérir quatre mois après le jugement accordant les dommages-intérêts, dans les cas prévus. Ensuite, quant au chiffre de la condamnation, qui de 200 livres a été porté à 500 francs. Enfin, quant aux causes motivant la contrainte, l’or­ donnance mettait sur la même ligne les dommages-in­ térêts et les dépens. La loi actuelle garde sur ceux-ci le plus complet silence, d’où il faut conclure, en vertu du principe que la contrainte par corps ne saurait exister que dans les cas formellement prévus par la loi, qu’on ne saurait la prononcer en matière de dépens, à quel­ que chiffre qu’ils s’élèvent d’ailleurs. C’est dans ce sens que la jurisprudence s’est constamment prononcée.1 1 V. notamment Cass., 17 janvier 1852 et 50 juillet 1835 ; — I). P ., 52. 1. 79 et 55. 1. 550. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 301 La Cour de Toulouse a même jugé, le 20février 1852, que la prohibition ne cesse pas de subsister alors même que les dépens auraient été adjugés à titre de dom­ mages-intérêts. L’arrêt considère que les dépens pronon­ cés par la loi contre la partie qui succombe ont un carac­ tère spécial qu’on ne peut confondre avec les dommagesintérêts; que conséquemment la faculté accordée en ce qui concerne les dommages ne saurait être appliquée aux dépens , surtout en matière intéressant la liberté individuelle; qu'enfin ce serait violer la disposition prohibitive de la loi, si l’on autorisait la contrainte , parce qu’on aurait qualifié de dommages-intérêts une adjudication que la loi commande comme indemnité des frais exposés pour la poursuite d’une action recon­ nue fondée, et qu’elle désigne elle-même sous le nom de dépens.1 331. — La contrainte pas corps n’est donc autorisée que pour les dommages-intérêts proprement dits, ou soit pour les sommes allouées pour la réparation du préjudice éprouvé. Doit-on comprendre sous cette désignation la valeur de la chose dont la restitution est ordonnée? On a soutenu la négative sur le motif que l’expression de dommages-intérêts se prend dans l’acception restric­ tive et spéciale de ce qui est accordé indépendamment du principal. C’est, dit-on, ce qu’enseigne l’article 1630 du Code civil, qui distingue formellement, dans les cas d’éviction, la restitution du prix des dommages-intérêts 1 D. P., 52, 2, 159. �302 TRAITE que l’acquéreur évincé ale droit d’obtenir; de là, ajoutet-on, cette conséquence qu’on ne peut confondre ce que la loi elle-même n’a pas confondu, et que la contrainte par corps, ne pouvant être appliquée qu’au paiement des dommages-intérêts, ne saurait être prononcée pour ce qui concerne la restitution du prix. Cette opinion, dont la base unique est la disposition de l’article 1650, ne nous paraît pas devoir être adoptée. Elle donne à cette disposition une signification que l’es­ prit du législateur repousse. Il est vrai qu’il y est fait mention séparément des dommages-intérêts et de la restitution du prix. Mais cet état des choses n’a pas d’autre but que de déterminer l’étendue de la condam­ nation, en fixant d’une manière certaine les éléments qu’elle doit comprendre. Cet article, d’ailleurs spécial au cas d’éviction, n’est en quelque sorte qu’une reproduction de l’article 1149, avec lequel on doit le combiner. Il ne dit en effet, mais en d’autres termes, que ce que ce dernier a prononcé sur les dommages-intérêts en général. Or, aux termes de sa disposition, les dommages-in­ térêts comprennent non-seulement le gain dont on a été privé, mais encore la perlequ’on a pu faire. Quelle peut être la perte que peut supporter l’acquéreur, soit qu’un tiers l’évince, soit qu’il obtienne lui-même la rescision pour cause de dol? Évidemment, et en première ligne, le prix qu’il a payé et dont il doit obtenir la restitution, et si cette restitution n’est pas effectuée , il n’aura pas réellement reçu la juste indemnité qui lui est due. Dès-lors, pourquoi distinguerait-on entre cette perte �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 303 et les pertes accessoires que peut entraîner l’inexécu­ tion du contrat dolosif? N’a-t-elle pas une cause iden­ tique? Pourquoi donc admettre un mode différent de réparation? C’est cependant ce que l’on consacrerait dans l’opinion que nous combattons, ce qui aboutirait à un résultat aussi inique que regrettable. En effet, les pertes occasionnées par l’inexécution du contrat atteindront rarement le degré d’importance de celle qui naîtrait du défaut de restitution du prix. C’est cepen­ dant pour les premières seules que le législateur au­ rait déployé toute sa sollicitude. Il serait allé jusqu’à autoriser la contrainte par corps, tandis qu’il aurait li­ vré la restitution du prix à toutes les chances que la mauvaise foi pourra multiplier, et cela au moment même où cette mauvaise foi est prise en flagrant délit ! Cela ne serait ni juste ni rationnel. L’article 1630 ne peut donc le prescrire. Aussi remarquons que cet ar­ ticle ne dit pas à quel titre la restitution du prix doit être ordonnée. Or, il suffit qu’elle le soit à titre de dom­ mages-intérêts pour que la faculté créée par l’article 126 du Code de procédure civile soit ouverte aux ma­ gistrats. Cette interprétation trouve une grave consécration dans les législations et la doctrine anciennes. Le droit ro­ main, comme le droit français, a toujours admis la con­ trainte par corps pour la restitution du prix, ainsi que pour les autres pertes résultant de l’inexécution. Cela pouvait tenir, sous l’empire du premier, aux idées qu’on s’était créées sur cette voie d’exécution ; mais en France, depuis comme avant l’ordonnance de 1667, on n’a ja- �204 TRAITE mais cessé d’enseigner et de pratiquer la même règle ; et ce qui aux yeux des célèbres jurisconsultes de cette époque devait le faire admettre ainsi, c’est que : Pre­ tium rei, et quod interest, idem sunt. Si le Code civil a voulu s’écarter de cette règle, il s’en sera naturellement expliqué quelque part. Or, nous venons de le voir, non-seulement l’article 1630 ne fait rien présumer de semblable, mais encore c’est l’intention contraire qui résulte de l’article 1149. Ce que celui-ci exige, c’est que les parties soient, après la rescision du contrat, remises au même état où elles étaient avant; c’est que la personne trompée soit indemnisée intégralement de toutes les atteintes que le dol a pu porter à sa for­ tune. Or, si c’est là le véritable esprit du législateur, il n’y a plus à hésiter. Il n’est plus possible, en effet, de diviser les éléments de cette indemnité qui comprend virtuellement la restitution de tout ce qui a été payé; et puisque l’indemnité dans son ensemble est accordée à titre de dommages-intérêts, la contrainte par corps, autorisée par l’article 126, peut être demandée et or­ donnée. Il est donc encore vrai que pretium rei et quod interest, idem sunt, peu importe que dans la pratique on établisse une division en réclamant séparément la resti­ tution du prix et des dommages-intérêts. Ce mode vi­ cieux d’opérer, que nos anciens auteurs reprochaient aux praticiens de leur temps, ne saurait exercer au­ cune influence sur les véritables principes de la ma­ tière. Nous les résumons dans cette proposition déjà consacrée par la jurisprudence : l’existence constatée �305 DU DDL ET DE LA FRAUDE. du dol entraîne la nécessité d’une réparation, dont l'exé­ cution peut être assurée par la contrainte par corps ; cette réparation serait incomplète si elle ne comprenait tout ce que le créancier a déjà payé. Le remboursement du prix est donc un de ses éléments essentiels et doit forcément concourir à déterminer le chiffre des dom­ mages-intérêts dont il fait essentiellement partie.1 332. — Nous avons déjà vu que l’obligation résul­ tant du dol, étant indivisible dans sa cause, emporte l’exécution solidaire entre tous les débiteurs. Mais cette solidarité n’est pas de plein droit. Il faut que le créan­ cier la réclame, que le juge l’ordonne. Si elle n’a été ni demandée, ni prononcée, le paiement de la somme, adjugée à titre de dommages-intérêts, tombe sous l’ap­ plication des principes ordinaires, c’est-à-dire que, s’a­ gissant d’une somme déterminée, l’obligation se divise par portions égales entre tous les débiteurs. Cette observation est importante pour l’application à faire de l’article 126 du Code de procédure civile. En effet, la contrainte facultative qu’il autorise est subor­ donnée à une condition essentielle, à savoir : que les dommages-intérêts atteignent le chiffre de 500 francs. Or, dans le cas où le jugement ne prononcerait pas la solidarité, il ne suffirait pas que ce chiffre fût dépassé pour que la contrainte par corps pût être décernée con­ tre chacun des débiteurs; elle ne saurait l’être que si la division de la somme allouée et sa répartition entre les . 1 Colmar, 7 avril 1821 ; — Sirey, 21,2, 239. 20 �308 TRAITE debiteurs mettaient au moins 300 francs à la charge de chacun d’eux. C’est ce qui ressort de la jurisprudence de la Cour de cassation. Un arrêt du 3 décembre 1827 décide, en termes formels, que le jugement qui con­ damne deux individus à 400 francs de dommages-in­ térêts, sans leur imposer la solidarité, ne peut prononcer la contrainte par corps, puisque les dommages-intérêts, divisibles entre les condamnés par moitié, ne s’élèvent pas pour chacun d’eux à 300 francs. 1 Remarquons, dans tous les cas, que la contrainte par corps, autorisée par l’article 126 du Code de procédure civile, n’est jamais un devoir pour le magistrat. La loi lui accorde la faculté, et ne lui impose pas l’obligation de la prononcer. C’est ce qui distingue cette hypothèse des cas prévus par les articles 2059 et 2060, pour les­ quels la contrainte est rigoureusement prescrite. 333. — Au surplus, la faculté créée par l’article 126 n’est pas tellement absolue, qu’elle ne comporte aucune exception. Il est des cas où cette faculté cesse et où, par conséquent, la contrainte par corps ne saurait être pro­ noncée. Ces exceptions sont déterminées par l’âge, l’état, la qualité du débiteur : 1° Age. — Les mineurs, avons-nous dit, ne sont pas relevés de leur dol. Ils doivent donc réparer le pré­ judice qui en est résulté. Cependant le législateur n’a pas cru que cette réparation dût aller jusqu’à compro1 Journal du Palais, année 1827. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 307 mettre leur liberté. Il a cru que, même dans leurs écarts, on devait tenir compte aux mineurs de la faiblesse de leur âge, de leur inexpérience et de l’irréflexion qui n’est que trop souvent le mobile de leur conduite. II les a, en conséquence, exempté de la contrainte par corps, môme dans le cas de stellionat. De la disposition de l’article 2064 du Code civil, on a conclu que puisque le mineur était affranchi de la con­ trainte obligatoire, il devait l’être, à plus forte raison, de la contrainte facultative. En réalité donc, même en engageant valablement ses biens, le mineur demeure absolument incapable d’engager sa personne. Ce prin­ cipe est tellement certain en jurisprudence, qu’on a été jusqu’à décider que la ratification faite par un individu devenu majeur d’une condamnation avec contrainte par corps, prononcée contre lui en minorité, est radicale­ ment nulle quanta la contrainte.1 Ce que la raison commandait de faire pour les mi­ neurs, l’humanité exigeait qu’on le fît pour les vieil­ lards. La loi a donc assimilé les septuagénaires aux mi­ neurs. Les dommages-intérêts prononcés contre eux ne donneront lieu à la contrainte par corps que s’ils sont motivés sur un stellionat. 2° É tat. — Des raisons à peu près analogues à celles qui militent pour les mineurs, ont fait assigner aux femmes et aux filles une position spéciale à l’en­ droit de la contrainte par corps. 1 Rouen, 15 novembre 1825, D. P., 26,2,73. �308 TRAITE Comme pour les septuagénaires, elles ne peuvent y être soumises que dans le eas de stellionat. Cette limite, nettement tracée par l’article 2066,exclut la possibilité de prononcer contre elles cette voie rigoureuse dans au­ cun autre cas, et notamment dans celui prévu par l’ar­ ticle 126 du Code de procédure civile. Cependant, cet article étant postérieur à l’article 2066, on s’est demandé s’il n’avait pas introduit un droit nouveau applicable aux femmes et aux filles. Mais on a reconnu que le législateur ayant, dans celui-ci, procédé par voie d’exclusion, avait, par cela même, exempté les femmes et les filles de la contrainte par corps non-seulement dans tous les cas actuellement prévus, mais encore dans tous ceux à prévoir par une loi future, à moins que cette loi ne les y soumit for­ mellement. I/article 126 gardant à cet égard le plus complet silence, sa disposition ne saurait être appliquée aux femmes et aux filles que dans les limites de l’article 2066 lui-même. 3° Qualité. — Il est des principes tellement in­ diqués par la morale publique qu’on ne peut s’em­ pêcher de les observer, alors même que par un oubli fâcheux le législateur ne les a pas formellement con­ sacrés. L’idée, par exemple, d’accorder au père la fa­ culté de faire emprisonner son fils, au fils ou au frère d’exécuter la contrainte contre son père ou son frère, répugnait à toutes les convenances sociales. Aussi, malgré le silence que les lois régulatrices de la con­ trainte par corps, y compris le Code civil, avaient �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 309 gardé sur ce point, la tendance de la jurisprudence vers une exception aussi juste n’avait - elle jamais manqué de se manifester. La loi du 17 avril 1832 a sanctionné cette exception et comblé la regrettable lacune que laissaient les pré­ cédentes législations. L’article 19 défend à l’avenir de prononcer la contrainte par corps contre le débiteur: 1° au profit de son mari ou de sa femme ; 2° de ses as­ cendants , descendants, frères ou sœurs ou alliés au même degré. Cette prohibition est générale, elle comprend les cas ide contrainte obligatoire , comme ceux de contrainte facultative, elle s’applique même aux matières com­ merciales. 334. — L’héritier de l’auteur du dol, tenu du paiement des dommages-intérêts, ne saurait être contraignable par corps , personne ne peut aliéner sa li­ berté que par un acte ou un fait émané de sa volonté. La responsabilité de l’héritier ne va jamais jusqu’à en­ courir la peine que son auteur avait méritée. Or la con­ trainte par corps, en matière de dol, est une véritable peine. L’héritier ne peut pas sans doute profiter du dol de celui qu’il représente, mais, étranger à la faute, il doit rester étranger à toute autre peine qu’à la simple restitution par les voies ordinaires. 335. — Avant la loi de 1832, la durée de la con­ trainte par corps, en matière civile, était illimitée. Ainsi tandis que le débiteur commercial était libéré par un �310 TRAITÉ emprisonnement de cinq ans, le débiteur d’une dette ordinaire était obligé d’attendre dans les prisons sa soixante-dixième année, s’il n’obtenait avant sa liberté par un des moyens prévus par l’article 800 du Code de procédure civile. Cette anomalie étrange, cette sévérité outrée a fait place à un régime plus humain et plus juste. L’article 7 de la loi du 15 avril veut que la durée de la contrainte civile soit fixée par le jugement qui la prononce. Cette durée varie d’un à dixanspour la contrainte obligatoire, d’un an à cinq ans pour la contrainte facultative, ou lorsqu’il s’agit de fermage des biens ruraux, aux cas prévus par l’article 2062 du Code civil. SECTION II. — DOL DANS LE MARIAGE. SOMMAIRE. 336. L’importance et la grandeur du mariage expliquent la protection spéciale dont la loi l’a entouré. 337. Dol nombreux dont il est l’occasion. 338. Que pouvait, que devait faire le législateur? 339. Exceptions au principe de l’indissolubilité du mariage. �340. Age des parties contractantes. Consentement des pa­ rents. 341. Les précautions prises à cet égard et la sanction pénale qu’elles ont reçues ne pouvaient s’étendre au dol des époux ou de leur famille. 342. Exemple d’un mariage simulé pour acquérir des avan­ tages conventionnels ou testamentaires. Questions qui en naissent. 343. Solutions qu’elles ont reçues dans un arrêt fort remar­ quable de la Cour d’Aix. 344. Remarques et observations du directeur du Journal du Palais. 345. Elles n’infirment en rien l’autorité de l’arrêt et l'appli­ cabilité de la doctrine. 346. En ce qui concerne les époux, il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a pas eu de consentement spontané et libre. 347. Faut-il appliquer à ce consentement les règles pres­ crites par larticle 1109 ? 348. Disposition de l’article 180; n’a-t-il eu en vue que l’er­ reur sur la personne physique. 349. Arrêts ayant admis des analogies. 350. Opinion conforme de Toullier. 351. Réfutation. 352. Le dol ayant déterminé le mariage ne peut le.faire an­ nuler, mais il pourrait motiver la séparation de corps. 353. La séparation ne saurait être refusée au conjoint ayant épousé par erreur une personne condamnée à une peine afflictive et infamante. 354. Quid si la peine a entraîné la mort civile ? 355. Délai de l’action en séparation. 356. Le dol exercé sur les conventions matrimoniales produit les mêmes effets que dans les contrats ordinaires. 357. Impuissance. Différence entre l’Eglise romaine et . française, quant à ses effets. 358. A dater du douzième siècle, l’Eglise romaine elle-même admit la. nullité en principe. Mais difficulté sur le mode de preuve. ». ; ;( h ; �312 TRAIT® 359. Utilité de ce coup d’œil historique. 360. Justice de la nullité du mariage célébré par l’impuis­ sant. 361. Motifs qui la firent repousser par les auteurs du Code. 362/ En est-il de même pour l’impuissance accidentelle ? 363. Opinion affirmative de Toullier. 364. Réfutation. 365. Résumé de la matière. 556- — Le mariage est un des actes les plus im­ portants, les plus solennels de la vie. Son but est net­ tement tracé dans les paroles du célèbre Portalis le dé­ finissant : La société de l’homme et de la femme qui s’unissent pour perpétuer leur espèce, pour s’aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie, et pour partager leur commune destinée. La grandeur de ce but explique et justifie suffisam­ ment la protection spéciale dont le mariage a été l’objet de la part des diverses législations qui se sont succédées, les formes imposantes qui l’ont sans cesse entouré. Mais, il faut le dire avec regret, elle n’a pu le défendre contre les manœuvres déloyales qui servent quelquefois à le préparer. 537. — Il n’est, en effet, aucune matière où le dol puisse être, et soit plus largement exploité. Ici la sain­ teté du lien n’a pu empêcher qu’il ne devînt l’instrument d’une vile, d’une odieuse spéculation ; là les promesses les plus séduisantes , les manœuvres les plus hardies pour donner le change sur l’état de fortune des futurs ; on a même vu des personnes qui, pour persuader de leurs ressources , obtiennent et produisent des baux �fictifs à l’aide desquels des immeubles, en réalité peu importants, paraissent produire des revenus considé­ rables. D’autre part, que d’efforts, que de mensonges pour déguiser la véritable condition des parties contrac­ tantes. C’est sous les dehors de la plus austère piété, de la vertu la plus sévère, que se cachent la débauche et l’inconduite. Des forçats, portant sur leur épaule le signe indélébile de leur honte, ont osé souiller de leur contact des familles honorables, au sein desquelles les ont introduits les plus infâmes artifices. Eh puis! le mariage célébré, le voile tombe, la for­ tune s’évanouit; cette parole, dont le doute eût paru une injure pour la famille dans laquelle on va entrer, n’a été qu’un piège ; les qualités recherchées ont dis­ paru. Restent la confusion, les regrets, et quelquefois la honte d’un lien qu’on ne cessera de maudire, heureux encore si un mariage, sortable sous plus d’un rapport, n’a pas enchaîné la force et la santé à la maladie ou à l’impuissance; le vivant au cadavre. 558. — Quel parti devait prendre le législateur contre de pareilles éventualités? S’il eût pu obéir aux inspirations qu’elles font naître, il n’eût pas hésité à dissoudre les liens ainsi formés. Mais la matière était trop grave pour pouvoir permettre d’obéir à ce senti­ ment équitable et juste. L’importance du mariage, la position des époux, les conséquences naissant pour cha­ cun d’eux de sa célébration, tout commandait une salu­ taire, une extrême prudence. �MA TRAITE Le mariage touche, en effet, aux intérêts sociaux les plus élevés. Il est la source des familles qui, suivant l’expression de M. Portalis, sont la pépinière de l’État. Sa célébration, solennisée par la loi civile, est consa­ crée par la religion elle-même. C’est sous la double égide des préceptes humains et sacrés que se place la nécessité de sa stabilité; laisser celle-ci floter au gré des passions et des événements produits par la mauvaise foi, c’était autorise]- une atteinte à tout ce que l’homme doit respecter et honorer. D’ailleurs, que, dans les transactions ordinaires, la loi prononce la nullité du contrat, il lui est facile de re­ mettre les parties au même état qu’auparavant. Pouvaitil en être ainsi pour le mariage? La cohabitation, qui en a été une conséquence immédiate, n’aura-t-elle pas pour l’un des époux les effets les plus déplorables? L’épouse trouvera-t-elle un autre établissement , à peine sortie des bras de celui qui l’a délaissée? C’est donc un avenir plein de douleurs et de regrets que lui préparait l’an­ nulation de son mariage. Et puis, si cette cohabitation a laissé des traces, quelle sera la position des enfants à naître de ce funeste lien? Seront-ils condamnés à gémir d’une faute qui leur a été étrangère, eux, orphelins avant leur naissance, quoique conçus sous l’égide d’un lien autorisé par la loi et béni par la religion? Eh ! ce serait souvent pour un intérêt pécuniaire qu’on irait braver tant et de si graves inconvénients, alors même que le conjoint serait fort innocent de la déloyauté de sa famille ! Évidemment ce qui aurait été juste pour l’un des époux, serait devenu pour l’autre �DU DOU ET DE LA EUAUDE. 315 une cruauté injustifiable. Aussi a-t-on préféré, et l’on devait le faire, s’arrêter au principe de l’indissolubilité du mariage, se reposant, d’un côté, sur les précautions que l’intérêt de chacun commande de prendre avant de le conclure, et de l’autre sur l’amour du père de famille. Personne, en effet, ne peut se le dissimuler, déterminer un mariage, à l’aide d’un des moyens que nous avons indiqué, c’est jouer le sort de son enfant sur un coup de dé. Le désapointement qui naît de la découverte du dol, le ressentiment que souvent on en éprouve, compromet le bonheur des époux et trouble la tranquillité du mé­ nage. Peut-être est-ce là qu’il faut trouver la cause d’un si grand nombre de mariages malheureux. 539. — Cependant le principe de l’indissolubilité du mariage a reçu quelques exceptions. Malgré les con­ sidérations qui précèdent, le législateur s’est, dans certains cas, prononcé pour l’annulation du lien. Mais, en examinant chacune de ces hypothèses, on peut se convaincre qu’un intérêt général et public exigeait une pareille détermination. Il n’y a, en effet, nullité que lorsque le mariage a été contracté contrairement aux prescriptions relatives à l’âge des parties, à la publicité de sa célébration, aux consentements requis, aux em­ pêchements de consanguinité. Or le maintien de ces prescriptions est incontestablement d’ordre public. 540. — L’État ne saurait voir avec indifférence tout ce qui tient à la reproduction de sa population. Il lui appartenait donc de régler l’âge auquel on pourra con- �316 TRAITE sentir un mariage sans préjudice pour lui, sans danger pour les époux eux-mêmes. Les formes qui entourent le mariage deviennent le plus sûr garant de l’exécution de la volonté du législateur, il ne pouvait donc en laisser l’observation au gré des caprices des parties. Enfin, son devoir le plus impérieux était de veiller à ce que des unions contractées contre le vœu du père de famille ne vinssent point fouler au pied les droits de la puissance paternelle et d’empêcher celles que la nature reprouve et que la morale condamne. Or, comment obtenir ce résultat autrement que par une sanction pénale énergique contre ceux qui auraient contrevenu aux dispositions prises à cet effet? La nullité du mariage a donc été sanctionnée. Mais que de pré­ cautions pour rendre en quelque sorte impossible eette pénalité! Qu’on jette un coup d’œil sur les devoirs im­ posés à l’officier public, sur les justifications qu’il doit exiger avant de procéder à la célébration, et dont la vio­ lation ou l’oubli est de nature à être puni d’une peine corporelle. En faisant de ce fonctionnaire le complice obligé des contraventions commises par les époux, la loi a, par cela même, rendu ces contraventions fort dif­ ficiles. Aussi voyons-nous que si les tribunaux ont eu quelquefois à les réprimer, c’est qu’il s’agissait de ma­ riages célébrés à l’étranger et souvent dans l’unique but de se soustraire aux exigences de la loi française. La loi a donc été conséquente au but que nous avons indiqué, à savoir : de laisser au mariage ce caractère d’indissolubilité et de stabilité qui en est l’essence. Si des raisons graves l’ont déterminée à admettre quelques �DO DOL ET DE I.À FUAUÜE. 317 exceptions, elle ne l’a fait qa’après avoir confié à ses agents la faculté et le devoir de prévenir la réalisation des faits qui les constituent, et rendu ainsi sinon tout à fait impossibles, du moins extrêmement rares les oc­ casions d’appliquer la peine réservée à ces exceptions. 341. — Mais contre le dol des époux, de leur fa­ mille, la loi ne pouvait prendre aucune précaution. Aussi n’a-t-elîe voulu le punir que dans des limites ex­ trêmement bornées. C’est ce dont nous allons nous con­ vaincre en parcourant les diverses hypothèses dans les­ quelles ce dol peut se réaliser. 342. — Avant d’entrer dans l’examen des effets du dol dans la préparation et dans la célébration du ma­ riage, nous devons parler d’un cas dans lequel le ma­ riage n’est qu’un moyen dolosif pour acquérir des avan­ tages conventionnels ou testamentaires dépendants de son existence. Exemple : Paul a légué à Pierre une somme plus ou moins importante, à condition qu’il se mariera. Pierre, désireux de cumuler les douceurs du célibat et les profits du legs, contracte un mariage. Ce mariage a toutes les formes extérieures requises. Cependant, au fonds, il n’a rien de réel. Concerté entre les deux prétendus époux, il est aussitôt rompu que formé et ne reçoit aucune exé­ cution. Cependant Pierre, prétendant avoir rempli la condition exigée, demande la délivrance de son legs. Cette demande doit-elle être accueillie? Cette hypothèse, qui paraît purement imaginaire, s’est cependant présentée, ainsi que nous allons le voir. Elle offre à décider la question de savoir si des tiers �peuvent quereller de simulation un mariage non atta­ qué parles ayant-droit et si, en supposant l’affirmative, les tiers sont dans l’obligation d’en faire prononcer la nullité pour se refuser à remplir la convention subor­ donnée à son existence. a m » « I 543. — La solution de ces deux questions se trouve consacrée dans l’espèce suivante, jugée par la Cour d’Aix, le 4 mars 1813 : « En 1753, testament de Nicolas-Thomas Ardizzoni, avocat à Taggio, en Ligurie, par lequel il lègue l’usu­ fruit de ses biens à sa femme, en la chargeant de cons­ tituer à ses filles, non encore mariées, une dot conve­ nable et, au surplus, institue pour son héritier Jean Ardizzoni, son fils, médecin. « 11 faut observer que, suivant les lois liguriennes, la dot, constituée aux filles par testament, ne leur était acquise que par leur mariage ; à défaut de mariage, elles n’en avaient que l’usufruit et le fonds demeurait propre aux mâles. « En 1765, la veuve Ardizzoni fit aussi son testa­ ment, par lequel elle institua pour son héritier le même Jean Ardizzoni, son fils; et, en vertu des pouvoirs à elle donnés par son mari, elle constitua à chacune de ses fdles, Jeanne et Brigitte, non encore mariées, une dot de 5,000 francs, argent de Gênes hors banque, dont, au cas où elles ne se marieraient pas, elle leur interdit la disposition au profit de tout autre que leur frère ou ses héritiers, sauf une somme de 200 francs pour le salut �DU D OL IiT DE LA F R A U D E . 319 de leur âme. Cette disposition fut approuvée le même jour par Jean Ardizzoni, héritier institué. « Celui-ci fit aussi son testament en 1768.11 légua l’usufrui t de ses biens à sa femme et à Brigitte, sa sœur, institua ses trois (ils ses héritiers, ordonna que sa fem­ me et sa sœur demeureraient avec ses enfants, à peine de déchéance de l’usufruit légué, et, en cas de mariage de l’une ou de l’autre, ou de leur séparation d’une ma­ nière quelconque d’avec ses enfants, il les réduisit à leur dot respective. « Jean Ardizzoni a survécu longtemps à son testa­ ment. En 1791, il souscrivit une obligation sous seing privé d’une somme de 500 francs au profit de Jeanne, sa sœur, alors veuve d’un sieur Boëri, et celle-ci est morte après avoir fait un testament par lequel elle avait institué pour son héritière Brigitte, sa sœur. « Jean Ardizzoni n’est décédé qu’en 1795- Deux ans après, Brigitte a quitté ses neveux, au moyen de quoi elle a perdu la portion de l’usufruit qui lui était léguée et s’est trouvée réduite aux seuls intérêts de la dot, car, n’étant pas mariée, elle ne pouvait en exiger le fonds. « Pour vaincre cet obstacle, voici à quel moyen elle eut .recours. « Le 29 octobre 1798, il fut célébré ou il parut se célébrer un mariage entre Brigitte et un nommé Luc Admirant!, mendiant de profession. Cet homme était alors malade dans un hôpital. Il fut représenté à la célé­ bration par un sieur Carli, prêtre, en vertu d’une pro­ curation portant, outre ce pouvoir, une cession de droit ainsi conçue : « E t comme ledit Admiranti ne veut pas �320 t k a it é se mêler du recouvrement de la dot, drois dotaux et legs pieux qui compétent à la future, il cède et trans­ porte audit sieur Carli, présent et acceptant, tous les droits, raisons et actions qui lui compétent ou peuvent lui compéter, soit à l’égarcl de ladite dot, soit à l’égarcl desdits droits dotaux et legs pieux, en le subrogeant à sa place en ses droits et en le constituant, par procuration, son procureur ad votim et cum libeua tanqeam et alter ego, en sorte qu’on ne puisse lui opposer le défaut d’aucun pouvoir. » « Il paraît constant que Brigitte n’a jamais vu son prétendu mari, qui a continué son métier de mendiant et qui est mort en 1800. « Les choses sont restées en cet état jusqu’en 1807, époque à laquelle Brigitte, se disant veuve Àmiranti, fait assigner ses neveux au tribunal de première ins­ tance de San-Bemo pour se voir condamner à lui payer : 1° la somme de 5,000 francs, monnaie de Gênes, avec intérêts; un trousseau ou sa valeur; 2° la portion de l’usufruit à elle léguée par son frère depuis le 7 mars 1795 jusqu’au jour de son mariage ; 5° 1,600 francs qui restaient dus sur la dot de sa sœur Jeanne, dont elle était héritière instituée; 4° les 500 fr. à elle dus suivant le billet souscrit à son profit par le défunt Jean Ardizzoni. « Ses neveux l’ont soutenue non recevable sur tous les chefs. Ils ont surtout révoqué en doute le mariage; mais elle a rapporté l’acte de sa célébration, ils l’ont alors querellé de simulation et de fraude. Condamnés en première instance, ils émirent appel et reproduisaient devant la Cour les moyens repoussés par le tribunal. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 321 « Au système de simulation et de fraude dans le ma­ riage, l’intimée répondait : On ne peut contester un mariage célébré dans les formes prescrites par les lois du pays où il a été contracté; le soutenir simulé sans l’arguer de nullité, c’est une contradiction... La coha­ bitation des époux n’est pas essentielle au mariage; c’est un contrat qui se forme par le seul consentement, et le défaut par les parties d’accomplir les obligations qu’il impose n’annulle ni n’altère le lien qui n’en existe pas moins. En dernière analyse, le mariage est un acte de l’état civil qui ne peut être simulé ni querellé comme tel. Il suffit qu’il existe et qu’il soit prouvé' par écrit, pour réaliser la condition des libéralités faites dans le cas où il y aurait mariage. » i Ces prétentions, combattues par l’éloquent Manuel, furent rejetées par la Cour. L’arrêt qui intervint décida, contrairement à ce qu’avait admis le premier juge, qu’un mariage peut, sans être annulé, être déclaré frau­ duleux et simulé, et, comme tel, incapable de donner ouverture aux avantages testamentaires ou convention­ nels dont il a été la condition. Voici, en droit, les motifs de cet arrêt : « Considérant que dans le statut ligurien les dots des filles leur tenaient lieu de tous les droits et pou­ vaient être grevées de toutes chages par le constituant; que celle réclamée par la veuve Amiranti devenait pro­ pre à ses neveux dans le cas où elle garderait le célibat, sauf la réserve de deux cents francs pour le salut de son âme ; que la partie de l’usufruit léguée à ladite veuve par son frère, et qui devait cesser dans le cas où elle 21 i �322 TRAITE quitterait ses neveux ou se marierait, ne l’a point af­ franchie de la condition qui lui était imposée par la mère commune, ni pu lui donner la propriété de sa dot, assurée à ses neveux dans le cas où elle ne se marie­ rait pas ; qu’il reste donc à examiner si cette condition a été remplie. « Considérant qu’il faut distinguer la validité du contrat et son efficacité ; que les appelants seraient non recevables à contester la validité du mariage de leur tante dès l’instant qu’il est régulier; mais ils peuvent avec succès lui refuser l’efficacité quant à la condition pour laquelle il était nécessaire, lorqu’on en excipe contre eux ; que c’est un principe de droit commun qui était en vigueur dans la ci-devant Ligurie, que conIrcictus imaginarii juris vinculum non oblinent, surtout à l’égard des tiers dont ces contrats simulés blessent les intérêts; que bien loin que cette règle soit étran­ gère aux mariages et aux divorces, elle est au con­ traire appuyée sur divers textes des lois romaines. La loi 30, Dig. de rit. nupt., a dit : Simulalæ nuptiœ nullius suntmomenti ; la loi si filius, Dig. de divorliis, porte aussi : Imaginaria répudia et simulata nullius sunl mo­ ment!; la raison en est donnée par la loi 5, Dig. de divortiis, c’est qu’il n’y a pas intention de réaliser une séparation éternelle, tout comme il n’y a pas réellement mariage, là où les deux époux n’ont pas eu l’intention de s’unir pour toujours.1 » 1 Journal du Palais, t. n, p. 179. �DD DOD ET DE LA FRAUDE. 323 344. — M. Ledru-Rolliu se demande, à la suite de cet arrêt, pourquoi, sous la législation qui nous régit, un mariage ne pourrait pas, comme tout autre acte, être déclaré dolosif ou frauduleux, si les circonstances prouvent que les parties n’ont pas eu réellement l’in­ tention de s’unir et de vivre ensemble dans la société conjugale ; si elles établissent que les formes et les cé­ rémonies n’ont véritablement été qu’une comédie, qu’une feinte employée pour faire arriver ostensible­ ment la condition d’un legs, d’une donation? N’est-il pas clair, poursuit ce jurisconsulte, que dans ce cas l’intention du testateur ou du donateur n’a point été remplie; que le fait prévu n’est pas réellement arrivé et qu’on n’a eu d’autre but que de profiter de la libéra­ lité, en trompant, en éludant la condition? Pourquoi alors, sans déclarer le mariage nul, ne pourrait-on pas le priver de l’effet qu’on a voulu lui faire produire par fraude? D’un autre côté, continue M. Ledru-Rollin, comment ne pas être effrayé des dangers que peut présenter l’in­ vestigation nécessaire à laquelle les juges devront se li­ vrer de la vie intime des deux époux, des causes qui auront pu donner naissance au mariage et motiver en­ suite une séparation? N’est-il pas à craindre qu’à l’in­ tention présumée des contractants, les juges ne subs­ tituent leurs propres passions et même leur opinion? 345- -- Quelques puissantes que soient ces derniè­ res considérations, elles ne nous paraissent pas de na­ ture à faire résoudre la difficulté dans le sens contraire �324 TRAITÉ à celui de l’arrêt que nous venons de transcrire. Chacun a le droit de se mettre à couvert du dol de quelque ma­ nière qu’il se manifeste, fût-ce même par un mariage, et de là naît, pour le magistrat, le devoir et l’obligation de le réprimer partout où il le découvre. Dans toutes les hypothèses, en effet, le préjudice est le même pour ce­ lui qui doit en souffrir. Lui refuser, dans tel ou tel cas, la réparation qui lui est due, ce serait le punir de l’ex­ cès de précaution déployé par son adversaire et con­ sacrer une injustice flagrante. Qu’on veuille bien le remarquer d’ailleurs, les con­ sidérations qui militent en faveur de l’indissolubilité du mariage, ne peuvent, dans ce cas, subir aucune atteinte. Il est, en effet, entendu que non-seulement le mariage ne sera pas annulé, mais encore que toute attaque con­ tre sa validité serait irrecevable. Celui-là donc qui au­ rait contracté un lien honteux pour acquérir par des voies illégitimes un avantage quelconque, resterait à tout jamais sous le joug qu’il se serait forgé. Il suffit aux tiers intéressés de faire prononcer que cet acte sera sans effet contre eux pour conserver la possession des biens qu’on voulait leur arracher. Le juge ne doit donc pas hésiter, lorsque, à l’aide des moyens que la loi lui donne, il a acquis la conviction de la simulation du mariage, à protester énergiquement contre ce dol; et, tout en respectant le mariage, à le priver de l’effet qu’on a voulu lui faire produire. Telle est aussi l’opinion de M. Ledru-Rollin, et, ce qui le prouve, c’est l’adhésion entière qu’il donne à l’arrêt de la Cour d’appel d’Aix; il ne l’approuverait certes pas �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 325 s’il croyait qu’il renferme une violation de la loi qui nous régit. Il est vrai que les magistrats qui l’ont rendu invo­ quent soit le statut ligurien, soit les textes de la loi ro­ maine, mais ils ne cherchent dans le premier que les principes sous l’influence desquels on devait ranger les droits de la demanderesse sur sa dot, droits qui s’é­ taient ouverts avant la promulgation du Code civil, et dans un pays alors étranger; ils ne demandent au se­ cond qu’une règle d’interprétalion de la volonté de notre législateur, lequel, ayant virtuellement consacré le principe que les contrats simulés ne peuvent pro­ duire aucun effet contre les tiers, s’est par cela même, et quant aux conséquences de ce principe, approprié les dispositions du droit romain relativement au ma­ riage. Nous conviendrons sans peine que, dans l’applica­ tion, le système consacré par l’arrêt offrira beaucoup de difficultés. Indépendamment de celles que présente toujours un procès en nullité pour dol, on en rencon­ trera bien d’autres lorsqu’il s’agira d’apprécier si un mariage est ou non simulé, mais la prudence des ma­ gistrats saura dans tous les cas faire bonne et exacte justice. Ils ne perdront jamais de vue que la preuve même de la simulation ne saurait être admise que lors­ que son existence est rendue vraisemblable par un en­ semble de faits significatifs comme l’étaient ceux de l’espèce jugée par la Cour d’Aix. Il ne suffirait donc pas que le mariage eût été suivi d’une séparation immé­ diate des deux époux, il faudrait en outre que les anté- �326 t r a it é cédents, que la position des parties vinssent indiquer le véritable caractère de cette séparation, et prouver ainsi le concert des deux époux et conséquemment la simulation du mariage. 346. — En ce qui concerne les époux eux-mêmes, il n’y a de mariage valable que celui qui est librement consenti par chacun d’eux. L’article 146 du Code civil assigne au mariage le caractère que lui reconnaissait la loi romaine : Nuptias non concubitus, sed consensus facitd Il n’y a donc pas réellement de mariage s’il n’y a pas, de la part de chacune des parties, un consentement éclairé, spontané et libre. 347. — Faut-il appliquer au mariage la disposition de l’article 1109 et décider la nullité lorsque le consen­ tement n’a été donné que par erreur, ou lorsqu’il a été surpris par dol, ou extorqué par violence? En droit commun, le consentement vicié par une de ces circonstances est jugé incapable de créer un lien obligatoire. Si donc il fallait examiner l’article 146, sous l’influence de ce droit, la question que nous avons po­ sée devrait se résoudre par l’affirmative. Mais ici se présentaient les considérations que nous avons déjà rappelées et qui plaçaient le mariage dans une catégorie spéciale et exceptionnelle. Nous n’avons pas à nous occuper de la violence dont l’effet est pour le 1 Loi 30, Dig. de rey.juris. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 327 mariage le même que pour tous les autres contrats. Mais pour ce qui concerne l’erreur, soit accidentelle, soit produite par le dol, nous trouvons l’exception parfaite­ ment établie par l’article 180 du Code civil. Cet article, en effet, amène à cette conséquence que le mariage ne peut être annulé pour cause d’erreur que lorsqu’il y a eu erreur dans la personne. La valeur de ces expressions n’était pas douteuse sous le droit ancien. L’erreur dans la personne ne s’entendait que de l’erreur sur la personne physique. Il n’y avait donc nullité que lorsque celle qu’on avait épousée n’é­ tait pas celle que l’on voulait épouser. Toute autre erreur sur les qualités civiles du conjoint ne produisait aucun effet. C’est ainsi que des mariages contractés avec des individus morts civilement avaient été validés par les parlements. 1 3-48. — L’article 180 a-t-il voulu consacrer la mê­ me doctrine? Le doute naît de la discussion que l’ar­ ticle 146 subit au conseil d’État. Dans le projet primi­ tivement présenté, cet article était ainsi conçu : « Il n’y a pas de mariage sans consentement ; il n’y a pas de consentement s’il y a eu violence, s’il y a eu erreur dans la personne que l’une des parties avait eu l’intention d’é­ pouser. » Cette rédaction ayant été rejetée, on a voulu en conclure que l’article 146 se référait explicitement à l’article 1109. On concluait surtout à une dérogation aux anciens principes, de cette circonstance que la Cour de * Pothier, n°‘ 504, 313. �328 TRAITE cassation, trouvant l’expression personne beaucoup trop vague, avait demandé qu’on y substituât celle d’in­ dividu. Or, cette substitution, qui réellement inspirait la pensée d’une erreur physique, ayant été rejetée, il s’en suivrait, a-t-on dit, que le législateur n’a pas voulu borner à celle-ci la nullité du mariage. Mais les mots retranchés dans l’article 146 se retrou­ vent dans l’article 180 ; et, malgré que l’amendement de la Cour de cassation n’ait pas été consacré, cet article a été interprété, par l’orateur du gouvernement, dans le sens des anciens principes. « L’erreur dans le mariage, disait Portalis, ne s’en­ tend pas d’une simple erreur sur les qualités, la for­ tune ou la condition de la personne à laquelle on s’u­ nit, mais d’une erreur qui aurait pour objet la personne même. Mon intention déclarée était d’épouser une telle personne; on me trompe, ou je suis trompé par un sin­ gulier concours de circonstances, et j’en épouse une autre qui lui est substituée à mon insu et contre mon gré; le mariage est nul.1 ® Il résulte évidemment de ces explications, que sous l’empire de l’article 180, toutes les fois que la personne que l’on a épousée est bien celle que l’on a cru et vou­ lu épouser, le mariage est inattaquable, alors même que cette volonté eût été déterminée par une erreur née des circonstances ou inspirée par le dol sur la véritable condition, sur les mœurs, la fortune, la qualité de cette personne. Ainsi celui qui, croyant s’unir à une femme 1 Exposé des motifs. �DU DOL ET DE I.A EK AUDE. 329 vertueuse, a épousé une infâme prostituée; celle qui, croyant se donner à un homme honorable , aurait épousé un forçat, ne saurait faire prononcer la nullité du mariage. ' 349. — Telle est, positivement, la rigueur du prin­ cipe. Cependant quelques Cours d’appel s’en sont écar­ tées. Ainsi, celle de Colmar a jugé, le 6 décembre 1811, qu’on pouvait considérer qu’il y a erreur dans la per­ sonne capable d’emporter la nullité du mariage, lors­ qu’une catholique a épousé un ci-devant moine profès dont la qualité lui a été céîée. De son côté, la Cour de Bourges a décidé, le 6 août 1827, qu’un mariage peut être déclaré nul, lorsque l’un des contractants, par suite de faux ou de manœuvres frauduleuses, a pris un nom de famille ou des qualités qui ne lui apparte­ naient pas, si d’ailleurs cette double circonstance a été pour l’autre époux la cause déterminante du mariage.* Le premier de ces arrêts applique au mariage les principes généraux en matière de consentement ; le se­ cond excipe du rejet de la substitution du mot individus celui de personne pour en induire que la loi laisse à l’ap­ préciation du magistrat les circonstances constituant l’erreur sur la personne ; il admet que cette erreur exis­ te lorsque les manœuvres qui l’ont déterminée ont été la cause efficace du mariage; en d’autres termes, la Cour de Colmar se décide par l’article 1109, celle de 1 Ainsi jugé en 1838 par le tribunal civil de la Seine. * Journal du Palais, années 1811, 1827. �330 TRAITE Bourges par l’article 1116, l’une et l’autre ne voient ainsi dans le mariage qu’un contrat soumis au droit commun en matière de consentement et de dol. 350. — C’est là, à notre avis, une violation mani­ feste de l’article 180. Cependant ces arrêts ont ren­ contré des approbateurs. Un de nos plus éminents ju­ risconsultes, M. Toullier, a même érigé leur système en doctrine. Prouvons que cette doctrine ne saurait être admise et nous justifierons par là même les reproches que nous faisons à ces deux arrêts. 351. — M. Toullier refuse à l’article 1801e sens que lui donnait M. Portalis lui-même ; il n’y a pas d’exem­ ple, dit-il, d’un mariage contracté par erreur sur l’indi­ vidu ou sur la personne physique, car, lorsqu’on se pré­ sente devant l’officier de l’état civil pour se marier, on agrée la personne physique qu’on a devant les yeux. Conséquemment, réduire la règle à l’erreur sur la per­ sonne physique ou sur l’individu, ce serait l’anéantir presque totalement. L’erreur ne peut guère tomber que sur la personne morale ou sociale, c’est-à-dire sur les qualités qui la constituent. Cependant M. Toullier reconnaît que l’erreur sur la condition ou le rang qu’une personne tient dans la so­ ciété, sa fortune, ses mœurs, son caractère, enfin, sur son état civil, sa patrie, son nom, sa famille, alors mê­ me qu’elle serait le résultat du dol personnel de l’é­ poux, n’annulerait pas le mariage, car, dit-il, il n’est �DU DOL ET DE LA FkAUDE. 331 pas présumable que les époux aient fait de ces qualités une condition irritante du mariage. « Mais, continue M. Toullier, l’erreur sur la qualité, sur le nom, sur la famille, peut quelquefois dégénérer en erreur sur la personne ou, comme disent les auteurs, renfermer l’erreur sur la personne; elle peut aussi être produite par le dol personnel de l’un des conjoints et être telle qu’il est évident que sans ces manœuvres le mariage n’eût point été contracté. « Ainsi, l’erreur sur la qualité renferme erreur sur la personne lorsqu’il paraît par les circonstances que c’est la qualité seule qui a déterminé la volonté de l’autre époux; que cette qualité était une condition tacite, sans laquelle le mariage n’eût pas été contracté, ce qui ne peut guère arriver qu’à l’égard d’une personne inconnue de l’autre époux avant le temps de la célébration du ma­ riage. » Ces derniers mots de M. Toullier renferment la réfu­ tation de son système, car ils indiquent nettement que ce qu’il appelle erreur sur la qualité n’est pas autre chose que l’erreur sur la personne, ainsi que nous al­ lons le prouver. S’il fallait l’entendre autrement, on devrait arriver à une conclusion contraire à celle que M. Toullier a tirée. Le vice de cette dernière est de substituer à la règle invariable, que la loi a tracée dans l’article 180, l’ap­ préciation nécessairement variable du magistrat ; c’-est ensuite de donner à cette appréciation les éléments que l’article 1116 impose pour le cas de dol aux contrats or­ dinaires. �332 TRAITE Or, nous l’avons déjà dit, s’il fallait examiner le ma­ riage sous l’empire absolu de cette disposition, on arri­ verait à la nullité dans presque tous les cas d’erreur. Il est difficile, en effet, que dans cette matière l’erreur n’ait pas été produite par le dol. Comment persuader que l’on est riche sans invoquer des titres justificatifs, sans les produire? Comment s’attribuer un nom qui ne vous appartient pas, une position sociale à laquelle on n’a aucun droit, si des pièces fabriquées ne venaient pas ostensiblement justifier cette usurpation? C’est donc par le faux qu’on arrivera à tromper; n’y eût-il qu’un men­ songe, qu’on se trouverait encore en présence de cir­ constances telles, que le dol serait incontestable. Le dol n’existe-t-il pas lorsqu’on dissimule, dans le dessein de tromper? Qui insidiose dissimulai. Si donc il fallait s’en référer aux principes généraux, l’erreur n’étant, dans toutes ces hypothèses, que le ré­ sultat du dol, le consentement qu’elle aurait déterminé serait frappé d’incapacité, et le mariage qui en aurait été la conséquence devrait être annulé. Le contraire est cependant enseigné par M. Toullier lui-même. Ne nous apprend-il pas, en effet, que le lien est indissoluble, quoiqu’on ait épousé une roturière la croyant noble, une fille pauvre la croyant riche, une prostituée qu’on croyait vertueuse? Quoiqu’on ait été trompé, par un dol personnel, sur le nom, la famille, la patrie du conjoint qu’on s’est donné ? Quelle sera donc la qualité sur laquelle l’erreur de­ viendra erreur sur la personne? Les diverses hypothè­ ses qui viennent d’être rappelées les comprennent tou- �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 333 tes. Aussi M. Toullier admet-il que ce soit l’une d’elles, mais à condition que la qualité sur laquelle elle a porté soit telle que la supposition ait été la cause déterminante du mariage. Mais cette condition se rencontre précisément dans les cas pour lesquels M. Toullier admet l’indissolubilité du lien. Certes l’époux qui demande la nullité du ma­ riage pour cause d’erreur, et à qui l’on reprocherait de n’avoir pas fait, de l’existence de la qualité supposée, une clause irritante du mariage, répondrait avec raison que la preuve du contraire se trouve dans sa demande même ; que la qualité alléguée l’a tellement déterminé à conclure, que son absence lui fait demander la rup­ ture du lien qu’il a formé dans la fausse persuasion de son existence. Comment, ajouterait-il, puis-je vous convaincre, que la connaissance de la vérité m’eût em­ pêché de traiter, d’une manière plus énergique qu’en réclamant d’être exonéré de l’engagement né de l’er­ reur dans laquelle on m’a jeté? Au fonds, cette prétention ne serait pas aussi futile qu’on pourrait le croire. Il est sans doute des cas où la vérité, connue avant le mariage, n’aurait peut-être pas empêché sa célébration. Ainsi on peut admettre que celui qui a épousé une roturière la croyant noble, une veuve la croyant fille, n’aurait pas renoncé aux autres avantages que son union lui promet, s’il eût connu la vérité sur la qualité de sa future. Mais il est d’autres hy­ pothèses où les plaintes de l’époux auront toute la force d’une démonstration. Une personne se donne un nom et se présente comme �334 t r a it e appartenant à une famille très honorable et occupant une position élevée. Déterminé par les avantages que je dois trouver dans les relations que le mariage va ame­ ner entre cette famille et moi, je préfère cette personne à d’autres partis plus avantageux sous plusieurs autres rapports. Dira-t-on que, si j’avais su que mon conjoint était étranger à cette famille, je n’en eusse pas moins contracté ce mariage? Si le mariage n’a été que la conséquence delà fortune prétendue de l’un des conjoints, devra-t-on présumer que celui des deux qui a été trompé ne l’aurait pas moins contracté, alors que, peu fortuné lui-même, il serait dans l’impossibilité de faire face aux charges que ce mariage entraîne? Enfin la présomption que l’on n’a pas ait de la qua­ lité une condition irritante du mariage, ne sera-t-elle pas une injuste et amère dérision pour cet époux hono­ rable qui s’est uni à une prostituée impure, lorsqu’il croyait épouser une femme vertueuse? Pour l’épouse qui, dans la persuasion d’unir son sort à celui d’un hon­ nête homme, se sera associée à l’infamie d’un homme flétri par la justice et à peine sorti ou échappé du bagne où l’avaient conduit ses crimes? Peut-il exister, pour une famille vertueuse, pour un homme d’honneur, une plus cruelle déception? N’est-il pas mille fois cer­ tain que la connaissance de la vérité eût apporté au mariage l’obstacle le plus invincible? Yoilà donc au moins une hypothèse qui réalise la condition exigée par M. Toullier, et cependant lui-même enseigne que dans ce cas le mariage est indissoluble. �DU DOI, ET DE LA FEAUDE. 335 Il y a donc, dans le système que nous combattons, une véritable contradiction qui en prouve le peu de justesse. Oui, le dol qui a été la cause déterminante du contrat est une cause de nullité dans les actes ordinaires de la vie. Mais ce principe reçoit une exception for­ melle pour le mariage, et, ce qui motive cette excep­ tion, c’est la nature exceptionnelle de ce contrat, son importance ; c’est que son indissolubilité est comman­ dée par l’ordre public, l’intérêt de l’état, par la morale et la religion. Eh puis ! ce qui devait encourager le législateur à l’admettre ainsi, c’estque, dans le cas d’erreur dont nous nous occupons, s’il y a dol d’un côté, il y a de l’autre une imprévoyance marquée, une légèreté blâmable. Pourquoi a-t-on ajouté une confiance aveugle à des allé­ gations intéressées? N’est-ce pas au moment de s’enchaî­ ner pour toujours qu’il convient de pousser jusqu’à ses dernières limites cette prudence dont la loi fait dans tous les cas un devoir? Or, bien souvent, si on avait pris avant le mariage toutes les peines qu’on se donne après pour parvenir à le faire annuler, on se serait mis dans le cas de n’avoir pas à recourir à ce moyen extrême. Prenons, pour exemple de la vérité de nos paroles , l’espèce jugée par la Coui1 de Bourges. Il s’agissait là d’un aventurier qui prenait la qualité de baron, qui se disait issu d’une famille honorable et qui avait été agréé, sur la production des pièces fausses justifiant ses allé­ gations. Après le mariage, il disparaît. Alors on va aux renseignements, et l'arrêt nous apprend lui-même le résultat qu’ils avaient amenés. �336 t r a it e « Considérant : 1° que l’acte de naissance et celui de notoriété, desquels le prétendu Joseph Ferry était por­ teur, le disaient né à Capoue et fils du baron François Ferry et dame Marie Pozzi, mais qu’aucune famille de ce nom n’a existé et n’existe encore dans cette ville; qu’il y est dit baptisé le 10 juin 1785 à Sainte-MarieMajeure de Capoue , mais que les registres baptismaux de cette paroisse font foi qu’il ne s’y trouve nulle nais­ sance de ce nom et de cette origine ; que cet acte de naissance, délivré le 5 septembre 1810, est signé par un sieur Bozetti, dit curé de Sainte-Marie-Majeure, mais qu’il n’y a jamais eu de curé de ce nom, tous lesquels faits sont attestés par les autorités du lieu dans les for­ mes légales, etc...... » N’est-il pas évident que si les démarches tentées pour faire prononcer la nullité du mariage avaient été accom­ plies avant sa célébration, elles eussent abouti au même résultat, et que l’aventurier démasqué aurait été hon­ teusement chassé? Il y avait donc, dans la confiance aveugle qui avait accueilli ses paroles et ses titres, une imprudence, une légèreté véritablement remarquable. Elle eût été de nature à empêcher d’être relevé d’un dol ordinaire, h plus forte raison ne devait-elle pas produire la nullité du mariage. Celui qui avait été épousé était bien celui qu’on avait eu l’intention et la volonté d’é­ pouser. L’erreur et le dol qui avaient déterminé cette volonté ne rentraient pas sous la disposition de l’arti­ cle 180. Ainsi il ne suffit pas que l’erreur ait été la cause dé­ terminante du contrat. Cette circonstance se réalise dans �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 337 bien de cas, et si elle devait entraîner la nullité du ma­ riage, les précautions prises par le législateur, pour en assurer l’indissolubilité, seraient impuissantes et vaines. Il eût été dès-lors inutile, en l’état de l’article 146 con­ sacrant en principe la nécessité du libre consentement, d’édicter l’article !80 et de restreindre l’erreur qui vicie ce consentement à l’erreur dans la personne. Vainement M. Toullier prétend-il que borner cette disposition à l’erreur sur la personne physique, c’est tracer une règle inapplicable. Nous répondrons d’abord que le peu de fréquence de son application est précisé­ ment ce que le législateur a recherché. La stabilité du mariage intéresse la famille, l’état tout entier. On a donc voulu, avant tout, lui assurer ce caractère, et si l’on , s’est départi de cette règle, ce n’a été que dans le cas où tous les efforts de la prudence humaine ne pouvaient empêcher l’un des conjoints de devenir victime d’une coupable substitution. Or c’est ce qui se réalise dans l’hypothèse d’une erreur sur la personne physique. Nous répondrons ensuite que cette erreur est surtout possible lorsque les époux étaient inconnus l’un de l’autre avant la célébration du mariage. Peu importe que devant l’officier de l’état civil les époux se soient vus, si d’ailleurs la substitution a été opérée à l’insu de l’un d’eux. Ainsi j’accepte pour épouse Jeanne, après avoir recherché et obtenu la main de Marie. Il y a er­ reur dans la personne. Sans doute j’ai vu Jeanne de­ vant l’officier de l’état civil, mais, dans celle qui se pré­ sentait ainsi à moi, je ne pouvais voir que Marie, celle que je devais et que je voulais épouser. C’est donc celle22 i �338 t r a it e ci seule que j’ai épousée sous une autre individualité, et c’est ce qui rend mon mariage nul. Mais si, connaissant Marie, j’avais épousé Jeanne qui m’était présentée, le mariage serait valable. J’ai pu, en effet, connaître et apprécier la substitution et, en con­ sentant à m’unir à celle qui était en ma présence de­ vant l’officier public, j’ai acquiescé moi-même à la substitution. Je serais dès-lors non recevable à m’en plaindre. Au reste, il est facile de se convaincre que c’est à ces termes mêmes que se résume M. Toullier. En effet, les exemples qu’il donne de l’erreur sur la qualité ne sont, à notre avis, que des espèces d’erreur sur la personne. Les voici : « Un prince demande la fille aînée d’un autre prince, héritière de sa principauté. Les parents envoient la fille cadette et le prince l’épouse, croyant épouser l’aînée. « Titius, mon ancien ami et mon parent, établi à Bayonne, a un fils unique que je ne connais point, et j’ai une fille. Nous formons le projet de les unir, et ce projet est arrêté. Mais, sur le point de venir à Rennes pour terminer, mon ami meurt, et cet événement re­ tarde le mariage. Six mois après, arrive un jeune homme qui se dit le fils de mon ami et qui vient pour célébrer le mariage arrêté. Il est muni des papiers nécessaires, le mariage est célébré. L’arrivée du fils de mon ami, de celui à qui ma fille était promise, découvre l’erreur. Il se trouve que le premier venu est un fils naturel, né avant mariage et d’une autre femme. Il a, pour nous �DU DOL ET DE LA FRAUDE. tromper, falsifié son état de naissance, en y substituant les mots fils légitime à ceux de fils naturel.1 » Évidemment, dans le premier cas, ce n’est pas l’er­ reur sur la qualité d’héritière qui motive la nullité du mariage. Ce qui la détermine c’est que le prince n’a voulu épouser que l’aînée; qu’en épousant la cadette, il a cru épouser l’autre, qu’il est donc victime d’une subs­ titution de personne. On renverserait l’hypothèse que le mariage n’en serait pas moins nul, si le prince ayant demandé la main de la cadette, on lui faisait épouser l’aînée. Il n’y aurait réellement qu’erreur sur la qualité si le prince connaissant celle qu’il épouse, l’avait recher­ chée dans la fausse persuasion qu’elle était l’héritière de la principauté de son père. Mais, dans ce cas, la décou­ verte ultérieure de son erreur sur ce point n’amenerait point, de l’avis de M. Toullier, la nullité du mariage. C’est aussi une véritable substitution de personne qui se réalise dans le second exemple. Promise à une per­ sonne qu’elle a agréée, la future n’accepte la personne qui se présente à elle que dans la persuasion qu’elle est véritablement celle qu’elle devait épouser. C’est donc, mais sous une autre individualité, cette dernière seule envers laquelle elle a entendu et voulu s’engager; et c’est pourquoi il y a réellement erreur sur la personne, et conséquemment nullité du mariage. Le résultat serait le môme si celui qui a pris une individualité qui ne lui appartenait pas avait été réellement fils légitime. Il suf' Droit civil, lom. ! , nos 514 el suiv. ÉÊ» >RI �340 TRAITE tirait qu’il se présentât, non en son propre, mais comme étant celui à qui la future était promise, pour qu’il y eût substitution. Ce n’est donc pas la qualité d’enfant naturel qui fera prononcer la nullité du mariage, mais bien le fait de la substitution elle-même. Ainsi, au fonds, ce que M. Toullier qualifie erreur sur la qualité, n’est que l’erreur sur la personne. Celleci seule est dans le cas de faire dissoudre le mariage. L’article 180 du Code civil s’est donc conformé aux an­ ciens principes. Ce n’est pas sérieusement que M. Toullier ajoute qu’en donnant à l’époux trompé le délai de six mois pour demander la nullité du mariage, le Code paraît supposer qu’il s’agît d’une erreur sur la personne civile, l’erreur sur la personne physique ou sur l’individu ne peut durer aussi longtemps. Mais M. Toullier ne fait pas attention que ce délai de six mois ne court que de la découverte de l’erreur. Ce n’est donc pas une limite que la loi ait cru devoir tracer à cette découverte. Ce délai n’a été accordé que dans l’espérance que, la réflexion dissipant l’humeur inséparable d’une découverte de ce genre, l’époux pardonne à celui qui l’a trompé, ét que le mariage devienne dès-lors irrévocable. II résulte de ce qui précède, que l’arrêt de Bourges et celui de Colmar ont méconnu les véritables principes et appliqué inexactement la disposition de l’article 180Nous ne nous dissimulons pas tout ce qu’avait de grave le motif invoqué par le dernier. La liberté de conscience est un bien précieux et sacré, mais nous ne croyons pas que le respect qui lui est dû puisse jamais �DU D O L E T D E LA F R A U D E . 341 aller jusqu’à ajouter à la loi, surtout dans une matière aussi importante que le mariage. 352. — Ainsi le dol de quelque nature qu’il soit, alors même qu’il est devenu la cause déterminante du mariage, reste sans influence sur la validité du lien, sur son indissolubilité. Mais il n’en est pas de même, quant aux conséquences du mariage. L’une de ces dernières, et la plus immédiate, est la cohabitation des époux. But du mariage, cette cohabi­ tation ne doit cesser que par la dissolution ou par la séparation de corps judiciairement prononcée. Le dol exercé sur les qualités du conjoint autorise-t-il cette séparation? Une distinction nous paraît indispensable pour arriver à une solution exacte de cette question. Le dol a étéexercé sur la fortune, sur la position sociale de l’époux, son nom et son rang, ou bien il a eu pour objet de trom­ per sur les qualités morales. Dans le premier cas, nous répondrions par la négative absolue; dans le second, nous ferions dépendre sa solution de la nature de l’erreur. Ainsi, on m’a promis une épouse douce, bonne, bien élevée, intelligente. Le mariageaccompli fait disparaître toutes ces qualités. La vérité qui m’est alors connue ne saurait m’autoriser à demander la séparation. La vie commune, quoique plus ou moins difficile, ne doit point cesser. D’ailleurs l’habitude de cette vie, les relations, les devoirs qui naissent du mariage, peuvent modifier le caractère des époux et inspirer à chacun d’eux la con­ duite indispensable à leur bonheur commun. �342 T R A IT E Mais si l’erreur, source du mariage, est tellement grave que l’époux qui en a profité doive être pour l’autre un objet éternel de répugnance et de mépris; si l’habitation commune doit offrir à ce dernier de con­ tinuels tourments, en le plaçant sans cesse entre ses devoirs, ses préjugés moraux et sa conscience, la lo1 doit prendre en pitié celui qu’elle ne peut autrement protéger, et lui accorder le relâchement du lien qu’elle se refuse de briser. Ainsi, dans l’espèce jugée par la Cour de Colmar, l’époux avait caché sa qualité d’ancien religieux. La dé­ couverte de cette qualité avait alarmé la conscience de l’épouse qui ne voyait plus, dans la consommation du mariage, qu’un sacrilège ; dans le mariage même, qu’une profanation. On comprend dès-lors que la vie commune devait lui paraître insupportable; la lui imposer, c’eût été la soumettre à une violence morale, vexatoire et inique. On ne devait pas, nous l’avons dit, annuler le mariage, mais la séparation de corps devenait le moyen naturel de concilier sa position avec la rigueur des prin­ cipes. 353. — La séparation de corps ne saurait être refusée à l’époux qui, par erreur, aurait uni son sort à celui d’un forçat libéré ou évadé. Le préjugé de la con­ sidération et de l’honneur ne parlant pas moins haut que la liberté de conscience, on doit s’arrêter à une dé­ cision égale dans les deux cas. On a voulu cependant contester cette faculté dans l’hypothèse qui nous occupe. L’article 232 du Code �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 343 civil, a-t-on dit, n’autorise le divorce, et conséquem­ ment la séparation de corps, que dans le cas de con­ damnation de l’un des deux époux à une peine in­ famante ; d’où il paraît résulter que la loi n’a eu en vue que la condamnation prononcée depuis et pendant le mariage. On ne saurait donc, sans fausser sa pensée, appliquer sa disposition à celui qui a été condamné avant le mariage. A notre avis, cette interprétation est repoussée par le texte et par l’esprit de la loi. Évidemment le mot époux, dont se sert l’article 252, est pris dans le sens générique et comprend toutes les hypothèses dans les­ quelles une condamnation infamante a pu intervenir. Qu’a voulu d’ailleurs l’article 252? Ne pas enchaîner l’époux honorable à la vie de celui que les lois ont flétri d’une peine infamante. Un tel lien devait paraître insup­ portable, avec d’autant plus de raison que la honte en rejaillit sur celui qui l’accepte comme sur celui qui l’a mérité. Il est donc juste que l’époux demeuré honnête homme repousse cette honte, en se séparant publique­ ment de celui qui peut la lui faire encourir. Les mêmes motifs n’existent-ils pas lorsque la con­ damnation a précédé le mariage? Évidemment oui, ils ont même acquis un caractère de gravité plus décisif, car, à la honte d’une condamnation, se réunit l’infamie d’une dissimulation sans laquelle le mariage n’eût pas été consommé. Admettre le système que nous combat­ tons serait donc récompenser le dol le plus lâche, le plus odieux. L’immoralité d’un pareil résultat suffit pour le faire rejeter. �3U T R A IT E Ainsi l’application de l’article 232 à notre hypothèse se justifie par une supériorité de raisons incontestables. Fallût-il admettre le contraire, l’admission de la sépa­ ration de corps se justifierait par les considérations que lions invoquions tout à l’heure pour la liberté de cons­ cience. Les prescriptions de l’honneur ne sont ni moins respectables, ni moins sacrées que celles de la religion. Et, s’il y a une violence morale dans la détermination qui enchaînerait deux époux au mépris des sentiments religieux de l’un d’eux, ne la rencontrerait-on pas éga­ lement lorsque l’un des époux ne pourrait subir la vie commune sans outrager, à chaque instant, les inspi­ rations de l’honneur et de la délicatesse. 534. — Si la peine, encourue par l’époux condamné avant le mariage, avait entraîné la mort civile, pourraiton se borner à faire prononcer la séparation de corps? Ce qui a fait naître quelques doutes à cet égard, c’est qu’aux termes de l’article 25 du Code civil, le mort ci­ vilement est incapable de contracter un mariage valable; que, conséquemment, l’époux ayant action pour de­ mander la nullité du lien n’a pas intérêt à poursuivre son relâchement. Mais l’existence d’une action plus utile n’a jamais pu créer une fin de non-recevoir contre la recherche d’un droit que la loi reconnaît et assure. C’est à celui qui a deux actions à exercer, à choisir et à prendre celle qu’il juge la plus utile, la plus convenable à ses intérêts. Le mariage n’est pas seulement un lien civil, la religion y intervient d’une manière solennelle, et souvent ce qui �DU D O L E T D E LA F R A U D E . 345 est suceptible d’être rescindé aux yeux de la loi civile, reste pour elle indissoluble. Or, si l’époux trompé croit à cette indissolubilité, si le mariage a eu d’ailleurs des conséquences telles que la nullité pût devenir un em­ barras et entraîner des inconvénients, rien ne s’oppose à ce que la séparation de corps demandée soit, accordée. Cette action est indépendante de celle en nullité, on peut donc se réduire à l’exercer de préférence. La séparation de cops devrait-elle être accordée à l’époux qui, croyant s’unir à une femme vertueuse , aurait accepté la main d’une prostituée? Évidemment les sentiments d’un homme honorable ne seront pas moins froissés dans cette hypothèse que dans la précédente. Nous ne pensons pas cependant que la solution de la question puisse être donnée d’une manière absolue et abstractivement des faits et circonstances. C’est donc à l’arbitrage souverain du magistrat que cette solution doit être laissée. Son appréciation, basée sur la position des époux, celle de leur famille, leurs antécédents, leur moralité, conciliera ce qui est dû à l’indissolubilité du mariage avec les justes convenances d’une honorable susceptibilité. 355- -- Dans tous les cas où l’action en séparation est admissible, elle doit être introduite dans les six mois qui ont suivi la découverte de l’erreur, c’est là une né­ cessité qu’une analogie incontestable doit faire admettre. La nullité du mariage doit être demandée dans ce délai. La loi considère une cohabitation prolongée de plus de six mois, comme le pardon des torts de l’un des époux �346 T R A IT E et comme la ratification du mariage lui-même. La même présomption devrait, dans les mêmes circonstances, faire rejeter la poursuite en séparation de corps. Celui qui aurait vécu pendant plus de six mois dans l’atmos­ phère de honte ou de contrainte dont il se plaindrait, serait-il bien venu à parler de sa tardive susceptibilité? Pour que la loi admette cette susceptibilité, il faut qu’elle se soit décélée par une prompte et éclatante ma­ nifestation. L’accueillir après une cohabitation de plus de six mois après la découverte de la vérité serait donc s’exposer à favoriser un caprice et non le légitime effet de l’honneur outragé. La demande serait donc non re­ cevable. 556- — Le dol exercé à l’occasion des conventions matrimoniales produit un effet analogue à celui qui en résulte pour tous les contrats. La partie intéressée pourra donc faire annuler les avantages qu’il n’aurait consenti que sous l’influence de ce vice. S’il est d’ordre public que le mariage reste inatta­ quable, il n’en est pas de même pour tout ce qui ne touche qu’à l’intérêt particulier des époux. Les princi­ pes ordinaires reprennent ici leur empire, et consé­ quemment toutes les conventions dont le dol a été la cause déterminante doivent ne produire aucun effet. Peu importerait même que l’époux contre lequel on en demanderait la nullité fût resté lui-même étranger aux manœuvres ayant constitué le dol. Il n’en subirait pas moins les conséquences, et cela par un double mo­ tif : 10 le dol imputable au père de l’époux serait assi- �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 347 mile au dol du tuteur ou du mandataire ; 2° tous ceux qui, sans avoir participé au dol, en ont reçu un avantage à titre purement gratuit et lucratif, doivent restituer ce bénéfice illégitime : Nemo debet ex danmo allerius lucrari. 1 357. — Nous ne nous sommes occupés jusqu’à pré­ sent que du dol qui a eu pour effet de tromper sur les qualités civiles ou morales du conjoint. Mais il est une autre déception pouvant résulter d’une dissimulation coupable, et dont les conséquences sont de nature à en­ traîner les plus graves inconvénients. Nous voulons parler du défaut de capacité pour la consommation du mariage, de l’impuissance de l’un des époux. Ce vice ne devait pas occuper les législations ayant admis la rupture du mariage au moyen du divorce. Là, en effet, le remède était à côté du mal, et le divorce par consentement mutuel terminait une union mal assortie, en sauvant à l’époux malheureux ou coupable la honte qu’une accusation d’impuissance entraîne toujours avec elle. La religion chrétienne abolit le divorce, acceptant dans la rigueur de son acception cette maxime de l’Évan­ gile : Quos Deus conjunxit, homo non separet. On dut dès-lors prévoir les cas d’impuissance, et régler le sort des mariages ainsi contractés. Pendant longtemps il exista à ce sujet une grande différence entre l’église romaine et l’église gallicane. 1 pour les fraudes commises dans les contrats de mariage, cliap. 2, sect. l rc. Vid. infra, �348 TRAITÉ La première ne considérait pas l’impuissance comme un motif suffisant pour légitimer une atteinte à l’indis­ solubilité du lien, et malgré qu’on reconnût qu’il ne pouvait exister de sacrement légitime là où l’un des époux était impropre à sa consommation, on préférait laisser subsister les mariages de cette nature plutôt que de s’exposer à en dissoudre de réels : Toleraùilius est aliquos contra slalula hominum climitlere copulatos, quam conjunctor légitimé contra staluta domini separare; et cette décision d’innocent ni a, pendant dix siè­ cles, formé le droit commun des tribunaux romains. Le corollaire qu’un autre pontife tirait de cette disposition était : que ceux qui ne pouvaient vivre comme époux devaient vivre comme frère et sœur : Romand ecclesia consuevil judicare ut quus lamquam uxores habere non possunt, habeanl ut sorores. L’église gallicane obéissait à d’autres principes. Les conciles de Verberie et de Compïègne, tenus dans le huitième siècle, considéraient l’impuissance comme un moyen de nullité du mariage, mais ils n’admettaient d’autre preuve de cette impuissance que le serment du mari, ce qui, comme le faisait observer Merlin, attei­ gnait à peu près au même résultat que celui consacré par l’église romaine, c’est-à-dire le maintien du ma­ riage. Juge et partie dans sa prope cause, le mari avait toujours le moyen de rendre illusoire la pénalité qu’il ne lui convenait pas de subir. 358. — Vers le douzième siècle, l’église romaine dut se départir de sa rigueur. La femme qui jusques là �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 349 avait par ferveur religieuse supporté, comme un sacri­ fice agréable à Dieu, les privations que lui imposait l’im­ puissance de son mari, avait à cette époque changé de sentiments et de langage : Volo esse mater, disait-elle, volo procreare liberos, et ideo marilum accepi ; secl vir quem accepi frigidæ naturœ est et non polesl facere ilia propter quas ilium accepi. A dater de ce moment, la nullité du mariage pour cause d’impuissance fut admise en principe. Mais le mode de preuve à consacrer devint un obstacle difficile à franchir. On emprunta d’abord à l’église gallicane le serment du mari. On eut ensuite recours à la conforma­ tion de celui-ci, puis à la visite de la femme. Mais toutes ces preuves furent bientôt appréciées à leur juste valeur et successivement abandonnées par l’une et l’autre église. Restait donc un principe à peu près inapplicable par l’extrême difficulté d’arriver à constater le fait qui l’a­ vait provoqué. Notons cependant, entre les deux égli­ ses, cette autre différence : que l’église romaine refu­ sait au jugement de rupture tout effet définitif. Ainsi, si les époux séparés, ayant formé d’autres nœuds, avaient des preuves de leur capacité, ces nœuds étaient annulés et le premier mariage reprenait son autorité. L’église Gallicane, au contraire, considérait le jugement comme irrévocable, dès qu’il avait acquis l’aulorité de la chose jugée. 359. — Cet aperçu historique n’était pas inutile pour l’appréciation des dispositions de notre Code civil �350 traité et pour l’intelligence des questions qui peuvent encore s’élever sur cette matière. Ce qui frappe, en l’exami­ nant, c’est l’existence des efforts tentés pour atteindre un résultat juste au fonds, mais insaisissable dans sa cause déterminante. 560. — Nous disons que la nullité du mariage était juste au fonds, et cela tant sous le rapport religieux que sous le rapport civil. Evidemment, en effet, concourir à un sacrement avec la certitude de ne pouvoir le con­ sommer, c’est commettre une profanation et un sacri­ lège. L’église l’avait ainsi jugé, en prononçant que, pour l’impuissant, il n’y avait qu’un simulacre de mariage dont elle n’avait pu éterniser les vœux, et en déclarant ce mariage nul. Sous le rapport de la loi civile, le maintien du ma­ riage, lorsqu’il y a impuissance de l’un des époux, est contraire à la justice, dangereux pour lamorale, funeste à l’intérêt de l’état. En effet, dit éloquemment Merlin, on cherche dans le mariage la consolation de la vie et la sauvegarde de la vertu ; il est destiné à donner des citoyens à la patrie, et l’impuissance de l’un des époux fait, pour tous les deux, le plus grand tourment de la vie de ce qui devait en être le charme ; les désirs de la nature, irrités vainement par ce qui était destiné à les satisfaire, deviennent, par l’impuissance, l’attrait le plus terrible du vice et le danger le plus imminent pour la vertu; et la patrie perd à la fois, par l’impuissance de l’un, tous les fruits de la fécondité de l’autre.1 1 Rep. , v° impuissance, n° 1. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 351 361. -- Ces considérations, aussi puissantes que vraies, ne pouvaient être méconnues par les éminents rédacteurs du Code. Mais la sanction des conséquences logiques qui en naissaient eût placé la loi nouvelle en présence des embarras les plus impraticables. Fallait-il, comme la législation précédente, parcourir l’échelle honteuse des preuves tour à tour indiquées? Descendre enfin jusqu’au hideux congrès condamné par la morale et l’honneur avant de l’être par la raison et la justice? Et si rien n’était capable d’éclaircir un mystère im­ pénétrable, n’était-il pas rationnel de proscrire le retour de ces accusations qui ne pouvaient que produire un scandale inutile. Les auteurs du Code ont été unanimes pour l’affirmative, et l’impuissance ne figure plus dans les causes de nullité du mariage. II est vrai qu’elle n’en a pas été nommément bannie, et ce silence a suffi pour qu’on ait été tenté de jeter quelques doutes sur la pensée du législateur. Il y a plus, a-t-on dit, en discutant le titre du divorce, le premier consul faisait remarquer qu’il était convenu que lors­ qu’il y a impuissance la matière du mariage manque, à quoi Portalis ajoutait que l’impuissance, cette cause honteuse et difficile à prouver, avait toujours été un principe de nullité du mariage.1Donc le Code n’a nul­ lement innové aux principes anciens sur cette matière. Mais c’est ailleurs qu’on doit rechercher qu’elle a été la véritable pensée du législateur. Or cette pensée se décèle avec netteté et précision dans la discussion du 1 Procès-verbal du 16 vendémiaire an x. �352 TRAITÉ titre de la paternité et de la filiation. On n’a pas fait de l’impuissance, dit M. Tronchet, l’objet d’une action en nullité de mariage, et ce silence est fondé en raison , car il n’y a pas moyen de reconnaître avec exactitude l’impuissance. En général, il était dans l’esprit du pro­ jet d’anéantir cette cause sous tous les rapports.1 Il est donc certain que sous l’empire du Code l’im­ puissance n’est plus un motif pour attaquer le mariage. Conséquemment l’époux qui aurait été trompé par des manœuvres dolosives sur la capacité de son conjoint, ne pourrait trouver, dans l’existence prouvée du dol, le moyen d’être relevé de son engagement. 362. — Mais cette décision s’applique-t-elle à tous les cas d’impuissance naturelle ou accidentelle? Doiton, au contraire, décider que le mariage doit être an­ nulé toutes les fois que l’impuissance alléguée sera ap­ parente et facile à constater? Cette question importante a divisé la doctrine et la jurisprudence. Elle mérite dès-lors un examen particu­ lier. De plus, elle intéresse à un puissant degré la ma­ tière que nous traitons, car l’erreur sur la capacité de l’époux pourra n’être que la conséquence d’un dol vé­ ritable. Qu’en est-il donc dans l’hypothèse d’une impuissance accidentelle? Nous pouvons, pour résoudre cette question, consul­ ter avec fruit les législations précédentes. Or, nous l’a1 Procès-verbaux du 14 thermidor an x. �DU DOL E T DE LA FRAUDE. 353 vons vu, sous leur empire la nullité du mariage , pour cause d’impuissance, avait paru nécessaire et juste. La loi naturelle, comme la loi civile, n’avait pas hésité à le consacrer. La cause unique des hésitations qui signalèrent les premiers pas du législateur, c’est la difficulté d’applica­ tion devant laquelle on se trouvait, difficulté telle, que la constatation du fait déterminant la nullité, était à peu près impossible. Mais la légitimité du principe n’en était nullement altérée, et ce qui le prouve, c’est la multiplicité des efforts tentés pour écarter l’obstacle qui s’opposait à sa consécration. Ce n’est donc pas ce principe que le nouveau légis­ lateur pouvait et devait condamner. Nous avons vu qu’il en avait au contraire formellement reconnu l’autorité et la justice. Mais ce qui l’a déterminé à l’exclure de ses dispositions, c’est la conviction puisée dans l’expérience de ses prédécesseurs de l’inutilité de toute recherche, de l’inefficacité des moyens tour-à-tour employés pour pénétrer un mystère demeuré impénétrable ; c’est le scandale des épreuves immorales auxquelles il fallait recourir pour arriver, en définitive, à ce résultat : que des hommes jugés impuissants et dont le mariage avait été dissous, obtenaient d’un autre mariage une nom­ breuse postérité. L’opinion de M. Tronchet, comme celle de plusieurs autres orateurs du corps législatif, ne laisse aucun doute à cet égard. Ainsi, si l’impuissance ne figure plus au nombre des causes de nullité du mariage, c’est que son existence est insaisissable ; qu’il était donc inutile d’en admettre i 23 F 1 ■lift �35 i TRAITE la recherche, alors que toute l’habileté de la science ne pouvait promettre le moindre résultat. Cette conviction acquise, il était complètement illusoire de recourir à ses lumières. Mais ne faut-il pas conclure de ces considérations que, placée dans une hypothèse contraire, la loi eût sanctionné une décision différente? Cessante causa, cessât effeclus. Or, le motif de la prohibition n’étant que celui que nous venons d’indiquer, on ne saurait rai­ sonnablement étendre cette prohibition lorsque l’im­ puissance produite par un accident doit, en quelque sorte, être prise sur le fait; lorsque visible pour les gens de l’art, il est permis d’en fixer la cause, d’en dé­ terminer les effets. Il faut, dans ce cas, revenir aux prin­ cipes généraux du droit et annuler le contrat pour ab­ sence d’une de ses conditions essentielles, la capacité de la partie. Cette conclusion, attribuant à l’impuissance acci­ dentelle un effet qu’on refuse avec raison à l’impuis­ sance naturelle, se justifie très bien par les considéra­ tions qui précèdent. Elle trouve, de plus, un fondement légal dans la disposition des articles 312 et 313 du Code civil. Aux termes de ce dernier, le mari ne peut, sous pré­ texte de son impuissance naturelle, désavouer l’enfant né du mariage. Cette règle découlait logiquement de celle admise pour le mariage lui-même. Le même motif qui empêche d’en prononcer la dissolution était un obs­ tacle à ce que la paternité pût être mise en doute. Celui à qui l’on ne saurait arracher la qualité de mari, ne �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 355 pourra jamais exciper d’une prétendue impuissance pour répudier celle de père. Il y a donc entre l’action en désaveu et celle en nul­ lité du mariage une corrélation nécessaire et juste. On peut, dès-lors, conclure de ce que l’une étant refusée, l’autre l’est également; que l’admission de celle-ci doit, par voie de conséquence, rendre celle-là égale­ ment admissible. Or, le désaveu de l’enfant pour im­ puissance accidentelle, est formellement autorisé par l’article 512. La loi n’exige même pas que cette im­ puissance ait été postérieure au mariage, il suffit qu’elle soit réelle. Serait-il donc juste d’imposer perpétuelle­ ment comme époux celui qui pourrait à son gré aliéner la qualité de père? Dira-t-on que la loi qui s’est expliquée pour le désa­ veu, n’aurait pas manqué de le faire pour le mariage, si elle eût entendu les ranger tous les deux sur la même ligne? Mais cette objection tombe devant la nature de ces deux actes. Le désaveu, matière toute exception­ nelle, ne pouvait emprunter ses conditions et ses for­ mes que dans des dispositions spéciales qu’il convenait de formuler le plus nettement possible. Le mariage, au contraire, quoique revêtu d’une plus grande solennité, n’en a pas moins tous les caractères des contrats ordi­ naires. La loi pouvait donc, en s’en occupant, s’en réfé­ rer aux principes généraux applicables aux obligations. Or, la capacité des parties, relativement à l’objet du contrat, est une condition rigoureusement requise. Son absence certaine pour le cas de mariage devait, par ap­ plication de ces principes, en faire prononcer la nullité. �350 t r a it e Il est vrai que cette absence se réalise dans l’hypo­ thèse d’une impuissance naturelle et que le mariage n’en subsiste pas moins. Mais ce résultat, nous l’avons dit, est dû bien plutôt à l’impossibilité de reconnaître cette absence et de la constater qu’à une exception à la disposition de l’article 1108. D’ailleurs, si le mariage est maintenu, la paternité à son tour reste à tout jamais imposée. Et c’est précisément de l’anomalie qu’on crée­ rait, en maintenant l’un et en effaçant l’autre, que nous tirons cette conséquence qu’on ne saurait séparer la nullité du mariage de l’action en désaveu; et que l’ad­ mission de celle-ci pour impuissance accidentelle doit, si cette impuissance a préexisté au mariage, autoriser sa dissolution. C’est, au reste, ce que la doctrine a universellement admis. Ainsi, M. Toullier, notamment, n’hésite pas à enseigner qu’on doit annuler le mariage frauduleuse­ ment contracté par un eunuque. De cette solution et des considérations qui la légiti­ ment, il semblerait résulter qu’on devrait admettre la nullité du mariage dans le cas d’une impuissance na­ turelle mais apparente. Il est évident, en effet, qu’il n’y a entre cette hypothèse et celle d’une impuissance ac­ cidentelle aucune différence, puisque dans l’une com­ me dans l’autre l’infirmité est facilement appréciable dans sa cause et dans ses effets. 365- — Telle n’est pas cependant l’opinion de M. Toullier. Aussi critique-t-il vivement un arrêt que la �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 357 Cour de Trêves a été appelée à rendre le 1er juillet 1808 dans l’espèce suivante : « Un individu fait assigner sa femme en nullité du mariage qu’ils avaient contracté, sur le motif qu’elle est, par un vice naturel de conformation, incapable de remplir le but du mariage. « La femme ne nie pas le vice de sa conformation. Elle prétend seulement qu’il n’existait pas avant le mariage, et qu’il provient du fait de son mari; elle ajoute qu’il n’y a dans le Code civil aucune disposition d’après laquelle on puisse fonder une action en nullité du mariage sur les défectuosités corporelles de l’un des époux; que la demande de son mari ne tend à rien moins qu’à la faire visiter, c’est-à-dire à ressusciter les procès scandaleux sur l’impuissance que le législateur a voulu écarter pour jamais; et qu’au surplus, la de­ mande du mari est non recevable, par cela seul qu’elle n’a été intentée qu’après neuf mois de cohabitation. « Ce système est accueilli par le tribunal de Cousel, qui décide que le défaut de consentement, tiré de l’i­ gnorance de l’infirmité d’une des parties, ne rentre pas dans les cas prévus par l’article 146; que l’erreur qui résulte de cette ignorance n’est pas celle régie par l’ar­ ticle 180 , que dans tous les cas la demande serait non recevable pour avoir été formée plus de six mois après la découverte de l’erreur. « Sur l’appel de ce jugement, un premier arrêt inter­ vient le 27 janvier 1807, par lequel la Cour, attendu que les causes physiques et le défaut de conformation qui s’opposent au but naturel du mariage, sont des em- �■Mi* 3 5 8 t r a it e pêchements qui l’annulent de plein droit, et que l’ac­ tion qui en naît n’est pas susceptible d’être prescrite par­ le laps de six mois, ordonne, avant dire droit, que l’in­ timée sera visitée par des gens de l’art. « Le rapport de celle visite ayant été versé au pro­ cès, arrêt définitif qui annule le mariage. 1 » 364. — La critique que M. Toullier fait de ces deux arrêts nous surprend sous un double rapport : 1° M. Toullier enseigne que le mariage frauduleuse­ ment contracté par un eunuque doit être annulé. Nous comprenons très bien la différence qui existe entre l’im­ puissance accidentelle et celle que rien n’annonce. Mais entre une mutilation opérée par la main de l’homme et l’infirmité de ces êtres incomplets, difformes, dans la production desquels la nature semble s’être jouée de ses propres lois, nous ne saurions en établir aucune. Le vice des uns est-il moins appréciable, moins certain que celui des autres? Pourrait-on, dès-lors, sans incon­ séquence, ne pas les confondre dans une règle unique, quant à la nullité du mariage par eux contracté ? 2° M. Toullier soutenait tout à l’heure que Terreur sur la qualité équivaut à l’erreur sur la personne, si cette qualité était tellement irritante que les époux en aient fait une condition sans laquelle ils n’auraient pas consenti leur union. Or, dans quelle circonstance cette condition se réalisera-t-elle mieux que dans celle qui nous occupe? 1 Journal du Palais, tonie vi, page 467. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. , 359 L’impuissance du conjoint enlève, en effet, au ma­ riage son caractère, en dénature les rapports, en rend le but impossible. Conséquemment, l’époux qui sou­ tiendra que la connaissance de cette incapacité l’eût empêché de contracter, dira une chose aussi juste que certaine, à moins qu’on admette qu’il aurait consenti à vivre comme frère ou sœur avec celui qu’il ne peut avoir comme époux. M. Toullier se met donc doublement en contradiction avec sa propre doctrine, et ce qui détermine ce ré­ sultat, c’est qu’il confond l’impuissance naturelle ap­ parente avec celle qui demeure éternellement cachée. Ainsi, l’un des griefs qu’il reproche à l’arrêt de Trêves, c’est de renouveler ces procès scandaleux, ces visites indécentes qui blessent la pudeur, que réprouve la mo­ rale. 1 Les visites corporelles n’ont ce double caractère que lorsqu’il est d’avance certain qu’elles ne produiront au­ cun résultat utile. C’est ce que M. Toullier rappelle en indiquant que le législateur a dû les proscrire parce qu’elles ne pouvaient journir aux gens de l’art que des conjectures trompeuses, souvent démenties par le J ait. Qu’on ne les permette donc plus lorsque le demandeur, excipant de l’incapacité de son conjoint, est dans l’im­ possibilité d’en assigner la cause, c’est ce que tout le monde admet ; mais les défendre lorsque la cause de l’incapacité est visible, saisissable, c’est se jeter dans l’injustice sans raison plausible, à moins qu’on ne prouDroit civil, il0 525 et la note. Mf « "p; MJ t: m �360 T II A I I'K ve que le législateur a entendu se priver d’une manière absolue de cette voie d’instruction. Or, le contraire résulte et de la faculté de désavouer l’enfant, sur le motif d’une impuissance accidentelle, et de la décision prise contre le mariage contracté en cet état. C’est, en effet, par une visite que la prétention du père sera vérifiée ; c’est aussi par ce moyen qu’on re­ cherchera si l’époux est bien réellement l’être dégradé qu’on indique. Dès-lors, et.puisque la loi autorise la vi­ site corporelle toutes les fois qu’elle doit produire un résultat utile, il suffit de faire remarquer, pour la jus­ tification de la doctrine de l’arrêt de Trêves, que dans l’espèce l’objet de la visite étant parfaitement déter­ miné, on était certain d’arriver à une constatation ma­ térielle et décisive pour la justice. C’est ce qui se réalisera toutes les fois que l’impuis­ sance résulte d’une difformité, d’un vice de conforma­ tion apparent. Comme une pareille hypothèse ne diffère en rien de celle d’une impuissance accidentelle, nous ne voyons aucun inconvénient à ce qu’on arrive par les mêmes voies à un résultat non contesté pour cette der­ nière, c’est-à-dire à la nullité du mariage. « Mais, ajoute M. Toullier, si l’époux refuse la visite, ne s’exposera-t-on pas à casser un mariage sur un con­ cert entre les époux qui auront pris ce moyen pour se débarrasser d’un lien qui les gêne? » Merlin, qui est, sur le fond, d’une opinion contraire à celle de M. Toul­ lier, s’arrête à cette objection, et croit que si l’époux re­ fusait la visite, on ne pourrait passer outre et pronon­ cer la nullité du mariage. J’en demande pardon à ces �DU DDL ET DE LA FRAUDE. 361 illustres maîtres, leur solution ne me paraît ni logique ni légale. Si la nullité du mariage est admise en prin­ cipe, on ne saurait reconnaître à l'un des époux la fa­ culté et le droit d’en rendre l’application impossible ; ce serait sacrifier la loi elle-même à une obstination ir­ rationnelle et injuste. Bientôt l’eunuque frauduleuse­ ment marié refuserait à son tour la visite ordonnée pour constater son état, et l’épouse, au secours de la­ quelle le législateur doit, dé l’avis de tous, accourir, vic­ time de cette nouvelle fraude, se verrait pour toujours enchaînée au sort de celui qui l’a indignement trompée. Cela, évidemment, ne pourrait se réaliser sans blesser l’équité, sans introduire dans la loi une véritable anar­ chie. Nous pensons donc qu’en l’état du refus que l’é­ poux fairait de subir la visite ordonnée, le fait allégué devrait être tenu pour certain et produire toutes ses conséquences légales. Que cette solution puisse dans un cas donné favo­ riser une fraude, cela est possible, mais peu probable. On ne consentira pas facilement à passer aux yeux de ses concitoyens pour un être incomplet ou dégradé ; à subir les humiliations et les avanies qu’une idée pareille est dans le cas d’attirer ; car des procès de ce genre au­ ront du retentissement, et longtemps encore la mali­ gnité publique s’exercera aux dépens de celui qu’on lui a signalé. Ce qui doit, au reste, rassurer contre la frau­ de que craint M. Toullier, c’est le peu de fréquence des contestations de ce genre. Cette fraude n’est donc venue à l’esprit de personne, même depuis l’arrêt de Trêves. Cependant, de 1808 jusqu’à nous, que de mé- �362 t r a it e nages désunis ! Que de mariages pour lesquels la lune de miel n’a pas été sans tempêtes ! Dans tous les cas, le danger de favoriser une fraude fût-il sérieux, le mal n’égalerait jamais celui qu’éprou­ verait l’ordre social de l’atteinte que la volonté d’un particulier occasionnerait à la loi. On encouragerait la résistance en la récompensant, et l’on affaiblirait ainsi ce respect pour la justice, qui est la première garantie et le lien le plus puissant de toute société. Dans cette ma­ tière, comme dans toute autre, les magistrats concilie­ ront les convenances avec les lois de la pudeur la plus délicate. Celui qui prétendra se soustraire à leur déci­ sion n’aura donc aucun motif avouable. On pourra et l’on devra dès-lors considérer sa conduite comme l’a­ veu de l’existence de l’infirmité qu’on lui reproche et, conséquemment, annuler son mariage. Ainsi, l’impuissance apparente, accidentelle ou na­ turelle vicie le mariage. Le contrat n’a jamais pu vala­ blement exister, car le consentement n’a été que le ré­ sultat d’un dol ayant eu pour effet de tromper sur la capacité de la partie. Cette absence de capacité pou­ vant être établie, la constatation fait disparaître la ma­ tière même du contrat et, conséquemment, toute pos­ sibilité d’un lien obligatoire et légal.1 365. — En résumé, le dol, même lorsqu’il a été la 1 Merlin, v° im pu issan ce ; — Vazeilles, du — Chardon, du üol ; — Contra, Toullier, v° M a ria g e. M a ria q e , tom. i, n° 92; — Fayard , loco cilato ; �363 cause déterminante du mariage, n’influe en rien sur sa validité. Mais cette règle reçoit exception : 1° lorsque le dol a produit l’erreur sur la personne par la substitu­ tion de celle qu’on a épousée à celle que l’on voulait et que l’on croyait épouser; 2° lorsque le dol a été pra­ tiqué sur la matière meme du contrat que l’un des époux est dans l’incapacité de consommer. Cette der­ nière exception est elle-même soumise à cette condi­ tion, que l’impuissance qui en fait la base soit appa­ rente et matériellement appréciable. L’impuissance réelle, mais cachée, ne saurait, dans aucun cas, auto­ riser l’action en nullité. Le mariage lui-même peut n’être qu’une simulation dans l’objet de rendre exigibles des avantages subor­ donnés à sa célébration. Un pareil mariage reste indis­ soluble entre les époux; seulement il ne produit contre les tiers aucun des effets qu’on s’en était promis. Le dol qui ne suffit pas pour rompre le lien, peut en amener quelquefois le relâchement ; mais seulement lorsque l’erreur qu’il a déterminée est telle que la co­ habitation blesserait la conscience ou violerait les sen­ timents d’honneur et la délicatesse de l’un des époux. Enfin, le dol exercé à l’occasion des stipulations ma­ trimoniales tombe sous l’empire des principes ordi­ naires. Il entraîne donc la nullité de la convention, s’il réunit les caractères exigés par l’article 1116 du Code civil. Celte nullité atteint l’époux qui profiterait du dol, alors même qu’il y serait demeuré personnellement étranger, et cela, par application des principes régissant le dol indirect. DU DOL liT DIS LA FBAUDE. �SECTION III.— DOL DANS LES LIBÉRALITÉS. SOMMAIRE. * 366. Importance de la faculté de disposer de ses biens. 367. Nullité des libéralités entachées de dol. 368. Cette nullité est de plein droit dans le cas de dol pré­ sumé. 369. Dans le cas où la libéralité serait faite par interposition de personnes. 370. Nullité pour insanité d’esprit chez le donateur ou tes­ tateur. 371. Fondements de l’article 901 du Code civil. 372. Comment doit-on entendre l’insanité d’esprit à l'endroit des libéralités? 373. Arrêt de la Cour de cassation. 374. Anciennes législations conformes aux principes actuels. 375. L’insanité d’esprit fait présumer la suggestion. 376. Peut être prouvée par témoins. 377. Ce n’est pas là déroger à l’article 1341. 378. A quelles conditions admettra-t-on cette preuve. 379. Nécessité de l’articulation des faits. Son utilité sous un double rapport. 380. Comment s’apprécie la pertinence des faits. 381. Législation ancienne sur les intervalles lucides. 382. Législation actuelle. Dissentiment avec Toullier et Grenier sur l’application de l’article 502. 383. Opinion de Merlin. 384. Arrêt de la Cour de cassation préjugeant dans le sens de celle-ci. 385. Conséquences de cette doctrine, quant aux obligations du légataire. �La preuve de la raison du testateur sera assez difficile dans certains cas. Ses éléments. Résumé. Effet de la captation non présumée. Doutes, sur ce qui la concerne, soulevés par le silence du Code. 390 Peut toujours être prouvée par témoins. 391 Caractère de cette preuve. 392 Comment distinguera-t-on la captation licite de celle qui ne l’est pas. Le concubinage annule-t-il les libéralités comme fai­ sant présumer la captation ? 394. Comment on apprécie la gravité des faits. 395. L’allégation de faits graves ne fera pas toujours ad­ mettre la preuve. Première condition pour l’admissibilité.'—Les faits doi­ vent tendre à établir que la captation dolosive a été la cause déterminante de la libéralité. 397 Espèce jugée par la Cour'de Dijon. 398 Deuxième condition. Contrariété entre la volonté expri­ mée et celle précédemment manifestée. 399 Opinion de Merlin sur la pertinence. 400. La preuve ordonnée et faite détermine l’annulation du testament ou de la donation, mais on ne peut ni la modifier ni la réduire. Mais la nullité n’a d’effet que sur la disposition atta­ quée , elle ne peut atteindre l’ensemble des dispo­ sitions. 402. Le dol indirect produit le même effet que le dol direct. 403. La plainte en captation est-elle recevable contre la do­ nation entre vifs ? 404. Etat des législations anciennes sur l’empêchement de . tester. 405. Conséquences du système adopté par le Code. 406. Dissentiment avec M. Chardon, quant aux effets à l’en­ droit de l’héritier testamentaire, 407. Nature de l’action réservée à celui qui est victime de l’empêchement de tester. iI. �366 I RAITE 408. Caractère de ce dol. Pertinence des faits tendant h l’établir. 409. Qui est tenu des dommages-intérêts ? 410. Qui peut en réclamer ? 411. Suppression de testament, caractères. 412. Admissibilité de la preuve testimoniale. 413. Effet de la suppression sur l’exécution du testament et la régularité de ses formes. 414. Arrêt de la Cour de cassation. 415. Quid par rapport à la partie profitant du dol sans y avoir participé. 416. Action, dans ce cas, de l’héritier contre l’auteur du dol. 417. Effet de la suppression par rapport à l’hérédité. 418. Droit des tiers. 366. — La faculté pour l’homme de disposer de ses biens, soit par donations entre vifs, soit par testament, est une des plus précieuses prérogatives du droit de propriété. Elle est née avec ce droit lui-même; elle a toujours été accueillie par les diverses législations avec la même faveur. « Cet assentiment commun des peuples, dit M. Favard, est fondé sur ce que l’intérêt public exige que le propriétaire puisse, à sa volonté, disposer de tout ou de partie de son patrimoine, pour reconnaître le zèle et le dévoûment. de l’amitié, encourager ceux de ses héritiers qui se portent au bien, donner des consolations à ceux qui éprouvent les disgrâces de la nature ou les revers de la fortune, récompenser les soins d’un serviteur fidèle, punir l’abandon ou l’indifférence de parents ingrats.1 » 1 Rép., v° Testament. �1)U DOL E T DE LA FRAUDE. 367 L’importance sociale d’une pareille mission était cer­ tes de nature à en faire accueillir le développement avec la plus haute faveur. Qui mieux que le père de fa­ mille lui-même pouvait prétendre exercer dans de plus justes proportions ce droit de récompenser et de punir? 367. — L’expression de sa volonté devait donc pré­ valoir et a, en effet, prévalu. La loi ne règle l’ordre des successions que dans le cas où le défunt a négligé ou répudié la faculté qu’on lui en accorde. Mais le respect du législateur ne serait plus qu’un véritable abus si la loi testamentaire avait été surprise par dol ou arrachée à une pensée inintelligente. La nécessité d’une volonté éclairée et libre, base essentielle de tous les contrats, se fait plus particulièrement sentir en matière de libéra­ lités. Ces actes, en effet, soulevant tant de désirs, peu­ vent déterminer une infinité de manœuvres dont la réussite présente de grandes facilités; car, ainsi qu’on le faisait remarquer, ces actes se réalisent souvent dans des circonstances tellement antiques pour l’intelligence et la volonté de leur auteur, qu’il serait impossible de res­ ter convaincu qu’il avait l’entière liberté de son esprit.1 « Le législateur, dit M. Grenier, n’a pas dû consi­ dérer les dispositions gratuites du même œil que les au­ tres actes. La loi redouble de précautions pour pré­ munir l’homme contre les pièges de la cupidité, qui peut épier un instant de faiblesse ou le provoquer afin d’extorquer une libéralité. 2 » 1 Jauliert, R a p p o rt au T rib u n a l. 1 Des D on ation s, tom. I, n° 102. �368 TUAITE Cette prévoyance de la loi se décèle par les soins qu’elle apporte à proscrire toutes les dispositions qui ne seraient pas l’expression d’unevolonté indépendante et spontanée. Telle est, en effet, l’économie de notre lé­ gislation, que la libéralité qui puiserait son origine dans l’emploi d’une influence illégitime, ne saurait sortir à effet. "68. — La loi a fait plus encore : elle admet de plein droit la nullité de la disposition, selon que son auteur a pu plus facilement être entraîné, selon que ceux en faveur de qui elle est prise se sont trouvés en position de l’obtenir plus aisément. C’est ce qui a dé­ terminé les incapacités créées par les articles 909 et suivants du Code civil. Ainsi sont nulles et de nul effet les libéralités faites : 1° Par un mineur à son tuteur, soit pendant la mino­ rité, soit depuis la majorité, mais avant l’appurement du compte tutélaire ; 2° Par un malade, pendantle cours delà maladie, aux médecins, chirurgiens, officiers de santé ou pharma­ ciens qui lui ont donné leurs soins ; au ministre du culte qui a dirigé sa conscience. Évidemment ces prescriptions n’ont pas d’antres mo­ tifs que la qualité même des personnes, objets de la li­ béralité. Il est certain que dans beaucoup de cas cette qualité a pu être sans influence sur la détermination du disposant. Mais, en fait, on ne saurait disconvenir de la facilité que rencontrerait le résultat contraire. On con­ naît, notamment, l’empire que le médecin du corps, �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 309 l’autorité plus dangereuse encore que le médecin de l’âme, peut acquérir sur la volonté de celui qui voit dans l’un l’arbitre de sa santé, dans l’autre l’arbitre de son salut. L’abus est donc facile, et l’utilité de la pré­ caution prise pour le prévenir n’est que trop prouvée par les nombreuses répressions que la justice a eu à consacrer. Nous n’avons pas à revenir autrement sur les condi­ tions et les effets de ces incapacités, nous les avons ex­ posés en traitant du dol présumé. Quant aux fraudes que le désir d’éluder la loi peut déterminer, nous au­ rons à les examiner lorsque nous nous occuperons de la fraude. Bornons-nous à faire remarquer que la pré­ somption de dol résultant de l’incapacité est générale et absolue; qu’aux termes de l’article 911, elle annulle les libéralités faites à l’incapable, soit qu’on les ait dé­ guisées sous la forme d’un contrat onéreux, soit qu’elles aient été faites sous le nom d’une personne interposée. 369. -- Prohiber d’atteindre indirectement au ré­ sultat qu’on ne peut obtenir parla voie directe, était une mesure indispensable au succès de la prohibition. Il était facile de prévoir que celui qui ne recule pas devant l’emploi de moyens illégitimes pour obtenir une libé­ ralité, n’hésiterait pas à tenter toutes les fraudes pou­ vant faire réussir sa spéculation. Or, en tête de ces fraudes, figuraient la simulation du titre et l’interposi­ tion de personnes. L’une et l’autre conduisent à un résultat identique, la nullité de l’acte. Il y a cependant entre elles cette i 24 �370 t r a it e différence que l’interposition n’a pas besoin, dans cer­ tains cas, d’être prouvée. Ainsi elle est de plein droit présumée lorsque la libéralité est faite en faveur des père et mère, des enfants ou descendants, de l’époux de l’incapable. Dans tous les autres cas, elle doit, comme la simulation, être prouvée par celui qui l’allègue. Remarquons, en effet, que la qualité ne détermine l’incapacité que relativement aux actes à titre gratuit, et qu’on ne saurait s’en prévaloir lorsqu’il s’agit d’un acte à litre onéreux. L’on revient pour ceux-ci aux prin­ cipes ordinaires, c’est-à-dire que l’acte fait foi de ce qu’il contient, et que si la confiance qui lui est due peut être altérée, ce n’est que par la preuve du vice dont on le prétend entaché. L’incapacité de recevoir une libéralité ne fait pas même présumer la simulation, car ledol et la fraude ne se présument pas. L’article 911 ne déroge à ce principe qu’à l’endroit de l’interposi­ tion de personnes, lorsque celui qui a traité appartient à l’une des catégories qui y sont énumérées. C’est donc au demandeur à prouver la simulation dont il se prévaut pour faire annuler l’acte. Il peut puiser cette preuve dans les circonstances qui lui paraîtront graves et précises, recourir môme à la preuve orale. Mais si cette justification n’est pas fournie, l’acte à titre onéreux, passé avec l’un de ceux que la loi déclare in­ capables de recevoir, n’en sortira pas moins son effet.1 370. — Les personnes contre lesquelles nous venons 1 Montpellier, 19 mai 1813; —Duranton, tom. vin, n° 267; — Proudhon, de VUsufruil, tom. îv, n° 2363. �D U D O L E T D 1Ï L A F R A U D E . 371 de voir le législateur se prémunir ne sont pas malheu­ reusement les seules dont on ait à se méfier. Il en est que l’avidité seule introduit dans le sein d’une famille, et qui, dans l’objet de s’enrichir, abusent de la démence elle-même pour obtenir ce qu’ils n’auraient pas osé de­ mander à l’affection. Contre de pareils attentats, il n’existait aucun remède spécial. Le seul qu’il fût permis de sanctionner est celui qui résulte de la disposition de l’article 901, suivant laquelle, pour faire une libéralité quelconque, il faut être sain d’esprit. La nullité que l’absence de cette condition entraîne ne procède pas seulement des inspirations réglant le consentement en matière ordinaire. Elle est une déduc­ tion essentielle de la pensée que la loi manifeste dans la création des incapacités que nous venons de rappeler. Celui qui n’a pas la plénitude de sa raison est, à l’égard de ceux qui l’approchent, dans une position pire encore que celle du malade envers son médecin ou son confes­ seur. Celui-ci peut résister et se soustraire à l’influence dont on veut user, l’autre est, par son infirmité même, dévouéà toutes les inspirations intéressées qui viendront l’assaillir. Un le déterminera facilement à prendre une résolution contre laquelle son cœur et sa raison eussent également protesté s’il avait pu l’apprécier sainement. La certitude de ce danger devait donc, comme pour les incapacités , faire admettre la présomption d’une suggestion dolosive. Nous arrivons ainsi à nous expli­ quer d’une manière rationnelle la disposition de l’arti­ cle 901 du Code civil. �372 TRAITÉ 371. — En effet, si cet article n’avait eu en vue que l’incapacité du donateur ou testateur, sa disposition était complètement inutile. En les rangeant sur la même ligne que les contrats ordinaires, la donation et le testament en subissaient tous les principes. A quoi bon, dès-lors, exiger, spécialement pour ce qui les concerne, lasanité d’esprit? Mais est-ce que, pourconsentir un contrat quel­ conque, il ne faut pas être sain d’esprit? Est-ce que la capacité des parties n’est pas une des conditions essen­ tielles à la validité des engagements? Il y a donc, dans l’article 901, autre chose que ce qui a motivé les articles 1108 et suivants du Code civil, et cette autre chose n’est que la présomption de suggestion que nous re­ levions tout à l’heure. Ce qui le prouve c’est que, dans le cas de l’article 901, l’infirmation des libéralités n’est plus soumise aux rè­ gles tracées pour celle des contrats ordinaires. On sait qu’en droit commun l’insanité d’esprit ne peut résulter que du jugement qui prononce l’interdiction. Ce n’est qu’à partir de ce jugement que l’incapacité est légale­ ment acquise. Les actes de celui qui est mort inleqri status, sans que son interdiction ait été prononcée ou provoquée, ne peuvent être attaqués pour cause de dé­ mence que si la preuve de la démence résulte de l’acte même qui est attaqué.1 Quant aux actes antérieurs à l’interdiction, l’arti­ cle 503 donne bien la faculté de les annuler, mais dans 1 Art. S04 du Cod. civ. �D U D O L E T D E UA F I 1A U D E . 3Ï ? le cas seulement où la cause de l’interdiction aurait no­ toirement existé au moment de l’acte. Mais l’interdiction ne peut être prononcée que si celui qui doit en être frappé est dans un état habituel d’im­ bécillité, de démence ou de fureur. Conséquemment celui qui n’offrira pas cet état habituel, sera légalement capable de contracter, alors même qu’il éprouvera des absences d’esprit plus ou moins longues, à des inter­ valles plus ou moins rapprochés. L’acte qu’il aura sous­ crit dans une de ces absences n’en produira pas moins tous ses effets, s’il ne décèle l’état de démence de son auteur. Qui ne voit dès-lors que l’application de ces règles aux donations et testaments ouvrait la plus large issue à de graves inconvénients et multipliait les chances de réussite en faveur du dol et de la fraude. C’est précisé­ ment un de ces moments de faiblesse que l’avidité met­ tra à profit, qu’elle s’évertuera à provoquer, afin d’ex­ torquer des libéralités qu’une saine intelligence n’aurait pas consentie. L’absence d’un jugement d’interdiction plaçait ces libéralités hors de toute atteinte. Le seul recours pos­ sible était celui autorisé par l’article 504, dans le cas qu’il prévoit. Mais ce cas est-il facile à se réaliser? Une donation, un testament authentique sont le fait du no­ taire, du moins quant à leur rédaction. D’avance l’on peut être assuré qu’avant de recourir à son ministère toutes les précautions seront prises pour parvenir à lui faire illusion sur l’état mental de celui qui consent l’un ou l’autre. Le testament olographe lui-même ne sera �que d’un mince secours quant à la preuve de la démence, à moins de supposer un état tel que son auteur ne puisse machinalement écrire ce qu’on lui dictera. S’en référer pour ces deux actes importants aux prin­ cipes généraux sur la capacité, c’était donc consentir à valider des dispositions n’ayant qu’une apparence de raison, c’était encourager ces rapines honteuses que la cupidité ne multiplie que trop, et sacrifier à un vain scrupule l’intérêt des familles, le repos et la tranquillité de leur chef. La transmission des biens, pour être équi­ table et juste, doit être dirigée par une volonté éclairée et libre. Or l’homme le plus intelligent, le plus habi­ tuellement raisonnable, peut subir, par l’effet de la ma­ ladie à laquelle il est en proie, une atteinte grave dans ses facultés mentales. L’espérance d’une guérison em­ pêchera toujours la poursuite d’une interdiction que le caractère accidentel de la démence, son peu de durée rendraient d’ailleurs impossible à obtenir. Faudra-t-il cependant maintenir les libéralités que le malade aura pu faire en cet état? C’est ce que l’article 901 n’a pas voulu consacrer. En faisant de la sanité d’esprit une condition essentielle, la loi a permis d’attaquer les donations et les testaments pour cause de démence, sans se préoccuper si l’inter­ diction a été ou non prononcée, si la cause en existait notoirement ou non, si l’acte offre ou n’offre pas la preuve de la démence. En effet, si l’acte pouvait être maintenu sous le rapport de la capacité de son auteur, il devrait être annulé sous le rapport de la suggestion présumée. �DU D O L E T DK L A F R A U D E . 375 372. — Ainsi les exigences de la loi ayant pour motifs autant la conduite de l’institué que l’incapacité du disposant, l’insanité d’esprit ne s’entend plus, à l’en­ droit des libéralités, d’un état habituel d’imbécillité, de démence ou de fureur. Elle subsiste toutes les fois qu’il y a privation même momentanée de la raison ; 1 toutes les fois qu’au moment de la confection de l’acte le disposant était en proie à une passion violente qui trouble son ju­ gement à l’égard des objets qui ont rapport à cette pas­ sion;2 toutes les fois, en un mot, que la suggestion a pu facilement faire triompher Ses prétentions et inspirer sa volonté. 373. — Le caractère véritable de l’article 901, tel que nous venons de le définir, 11’est plus aujourd’hui contesté. Dans l’origine, on avait soutenu que la sanité d’esprit qu’il exige devait être régie par les principes ordinaires et subir l’application des articles 503 et 504. Mais la Cour de cassation, sur le réquisitoire de Merlin, proscrivit ce système qui, depuis, a été généralement abandonné. L’arrêt est ainsi motivé : « Considérant que l’article 504 du Code civil n’est point applicable aux donations entre vifs ni aux testa­ ments, lesquels sont spécialement régis par l’article 901 du même Code, qui a été définitivement adopté et pro­ mulgué en ces termes : Pour faire une donation entre vifs ou un testament, il faut être sain d’esprit; qu’il 1 Jaubert, loco citalo5 Pandectes françaises, art. 901. �.3 7 6 traite résulte delà généralité de ces expressions que, nonobs­ tant les artieles 1541, 1347, 1352 et 1353 dudit Code, il est permis aux parties d’articuler, et aux tribunaux de les admettre à prouver, tous les faits qui sont de na­ ture à établir que l’auteur d’une donation entre vifs ou d’un testament n’était pas sain d’esprit au moment de la confection de ces actes, sans distinguer si ces faits ont ou n’ont pas constitué un état, permanent de dé­ mence. 1 » Aucun doute donc ne saurait s’élever sur le sens et le caractère de l’article 901. La donation, comme le testa­ ment, exige dans son auteur une appréciation raisonnée et intelligente. Cette condition manque si, au moment de l’acte, le souscripteur n’est pas sain d’esprit. Cet état, ne fût-il qu’accidentel ou momentané, n’en entraîne pas moins la nullité de l’acte. Il suffit qu’il ait existé pour que la disposition soit viscéralement atteinte. Celui qui n’est pas sain d’esprit ne peut manifester une vo­ lonté, il n’a ni la faculté, ni les moyens de le faire. En réalité, il ne peut concevoir une pensée ni l’exprimer. Les dispositions qu’on lui attribue sont présumées lui avoir été suggérées et être le fait de celui qui est appelé à en profiter. Eh! ce qui devait surtout le faire décider ainsi, c’est que l’homme ne dispose le plus souvent de sa fortune que dans ses derniers moments. La donation elle-même, consentie quelques minutes avant la mort, n’en con1 Cass., 22 novembre 4810; — vid. nombreux arrêts conformes ; — Dalloz, Dict. qén. , vis disp, entre vifs, n°8 8 et suiv. �nu DOL E T DE LA FRA U D E . 377 serve pas moins le caractère qui lui est propre, Alors, cependant, que de dangers pour le malade! Que de sollicitations! Que d’embûches de la part de ceux qui l’entourent ! En vérité, on ne pouvait faire moins, pour conjurer ces périls, que d’exiger, comme condition essentielle de la validité de l’acte, la sanité d’esprit, et d’annuler, en conséquence, les dispositions arrachées à une imagination malade, à une raison obscurcie. 374. — Ajoutons que cette conclusion trouvait un point d’appui dans les législations précédentes. Le droit romain, entre autres, soumettait le sort des libéralités à la capacité de fait au moment où elles étaient con­ senties.1 D’où Pothier enseignait avec raison : Que ce n’est pas tant l’interdiction que la démence même qui rend incapable de tester. 375. — La preuve de l’insanité d’esprit du disposant est donc péremptoire, elle dispense de celle de la sug­ gestion, celle-ci résulte forcément de la première avec laquelle elle se confond d’une manière indivisible. Or, nous avons vu la Cour de cassation décider, dans son arrêt du 22 novembre 1810, que cette preuve est dans tous les cas recevable, alors même qu’il faut recourir à des dépositions orales. Cette décision, dictée par la raison, se justifie en outre très bien sous le rapport des principes régissant la preuve testimoniale. Considérée comme créant une présomption légale de * Inst. , liv. 2, lit. 12- if rtl ip i �378 T R A I’1'6 captation, l’insanité d’esprit entraîne contre celui qui en a profité la conviction d’un dol pratiqué non pas seu­ lement contre le disposant, mais encore contre ses hé­ ritiers naturels, or le dol constitue un véritable quasidélit dont la preuve orale est toujours admissible. D’autre part, on ne saurait sans injustice exiger, de celui qui se plaint, une preuve littérale. Celui qui ex­ ploite à son profit l’infirmité d’un malade, se garde bien d’afficher par écrit ses prétentions. La famille qu’il a spo­ liée se trouve donc, à son égard, dans la position du créancier qui n’a pu se procurer la preuve écrite de l’o­ bligation, elle trouverait donc, si on pouvait lui opposer l’article 1541, le moyen d’en éluder l’application en in­ voquant la disposition précise de l’article 1348576- —- Mais, en réalité, l’article 1341 est inappli­ cable aux actions fondées sur l’insanité d’esprit. Ces actions n’ont nullement pour objet de porter atteinte à la foi due à l’acte, à la véracité de ses énonciations; ce qu’elles tendent à établir, c’est l’existence d’un vice af­ fectant l’acte dans son essence, lui faisant perdre toute légalité. Ce n’est pas là, dès-lors, prouver outre et hors le contenu en l’acte, car il faut distinguer l’intérieur de la disposition de la capacité de celui qui l’a faite. Sans doute, lorsqu’il ne s’agit que de l’acte, de la vérité de ce qu’il contient, des formes dont il est revêtu, il est de règle générale qu’on n’admet pas la preuve par témoins contre ce qui est écrit, parce qu’il prouve lui-même, et d’une manière authentique, tout ce qu’on a besoin de savoir à cet égard. Mais quand il est question de la ca- �DU DOL ET DE LA F1ÏAUDE. 379 pacité des parties, l’acte môme authentique ne la prouve pas, il la supppose.1Ce n’est point ici un fait matériel se réalisant sons les yeux du notaire, et qu’il a mission de constater, c’est une appréciation que les recherches que la loi prescrit à cet officier public, à l’effet de s’assurer de la capacité des parties, lui ont inspiré. Cette appré­ ciation peut bien créer une présomption conforme à l’opinion du notaire, mais il suffit qu’il ait pu se tromper ou être trompé pour1que cette opinion ne participe en rien à l’authenticité que ses fonctions assurent aux autres énonciations de l’acte. De là cette conséquence que, si ces énonciations ne peuvent être détruites que par une inscription de faux, l’erreur, dans l'appréciation de la capacité, peut tou­ jours faire l’objet d’une preuve testimoniale. Ainsi, et malgré la déclaration du notaire que le disposant lui a paru, ou a été sain d’esprit, le contraire peut être établi sans la voie de l’inscription de faux, c’est ce que la doc­ trine et la jurisprudence admettent, c’est ce que décide formellement l’arrêt de cassation déjà cité, du 22 no­ vembre 1810. 577. — L’admissibilité de la preuve orale pour l’in­ sanité d’esprit n’est donc pas une dérogation à l’arti­ cle 1341. Alléguer la démence, ce n’est pas contester la matérialité de l’acte, la vérité de ses allégations, la ré­ gularité de ses formes ; c’est soutenir qu’il ne pouvait exister de convention régulière, de consentement va1 Merlin, «cp., v° lest., sect. 1, § I, art. î. �380 t r a it é labié. Le respect dû à l’acte écrit intéresse trop l’ordre public, il est trop profondément implanté dans notre lé­ gislation pour qu’on ait voulu le faire céder même devant l’intérêt des familles ; ce qui le prouve, c’est que nous allons le retrouver avec toutes ses exigences dans le développement du principe de la recevabilité de la preuve testimoniale, en matière d’insanité d’esprit. 378- — Cette preuve, en effet, ne doit être admise qu’autant que les faits articulés se renfermeraient dans la violation de l’article 901 et auraient pour objet la justification de l’état d’imbécillité ou de démence. Les faits qui seraient de nature à contredire les allégations essentielles de l’acte, ou qui renfermeraient la déné­ gation des circonstances que le notaire a mission de constater, devraient être rejetés. La preuve n’en pour­ rait être reçue qu’après le préalable de l’inscription de faux. Ainsi on pourra, sans recourir à cette voie, prouver par témoins qu’avant, pendant et après l’acte, le déposant n’a pas eu la libre jouissance de ses facultés intellec­ tuelles ; que même, en présence du notaire, cet état s’est manifesté par de signes plus ou moins caractéris­ tiques, par des propos extravagants, par des actions insensées. Mais on ne saurait, sans s’inscrire en faux, prétendre prouver que l’acte a été reçu dans un lieu autre que celui qui y est indiqué, ou qu’au moment de la réception, le disposant était dans un tel état de pros­ tration physique ou morale qu’il n’a pu ni écrire, ni �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 381 parler, alors que l’acte porte qu’il a dicté et signé ses dispositions. 1 379. — Cette règle, dont les tribunaux ne sauraient s’écarter , détermine, comme conséquence forcée , la nécessité d’articuler d’une manière nette et précise les faits dont on prétend faire résulter l’insanité d’esprit. C’est, en effet, le moyen unique d’apprécier le caractère et la portée de chacun d’eux, et de reconnaître ceux qu’il faut admettre, ceux qu’il faut rejeter. Sous un autre rapport, l’articulation des faits n’est pas moins indispensable. Il ne suffît pas qu’une preuve soit recevable pour qu’elle doive être admise. La con­ dition essentielle de l’admission est que la plainte soit dès à présent vraisemblable, ce qu’on apprécie par les circonstances et les faits du procès. Ainsi le demandeur en nullité, qui se contenterait d’offrir la preuve de l’in­ sanité d’esprit au moment de l’acte, verrait sa demande rejetée purement et simplement.2 On doit d’autant plus le décider ainsi que, loin de se relâcher de la sévérité ordinaire à l’endroit de la preuve testimoniale, la loi conseille une plus grande circons­ pection lorsqu’il s’agit, par son secours, d’annuler les actes de dernière volonté, dont l’exécution religieuse est le premier de ses vœux. Cette nullité dès-lors ne doit être accueillie que si le juge est moralement et légale1 Cass. 3 décembre 1807,17 juillet 1817 ; — Grenoble, 3 août!829 ; — D. P. 7, 1, 181, 17, 418. 30, 2, 2S1. s Rouen, 3 mai 1816; •— Colmar, 17 juin 1812 ; — Besançon, 19 dé­ cembre 1810 ; — Aix, 14 février 1808 ;— V. Journal du Palais. �382 tra ite ment convaincu de sa nécessité et de sa justice. Les faits à prouver doivent donc promettre ce double caractère. Or, comment l’apprécier, si ces faits ne sont pas même articulés ? L’articulation des faits est doue, sous tous les rapports, un devoir rigoureux dont l’omission entraîne le rejet de la preuve. 380. — Il résulte de plus de ce qui précède, que la pertinence des faits se mesure sur leur plus ou moins de signification, relativement au point interloqué, à savoir: l’insanité d’esprit au moment de la confection de l’acte attaqué. A. cet égard, ils doivent tendre à l’établir d’une manière claire, précise et sans équivoque. Ainsi, ceux qui se rapporteraient à des époques antérieures ou pos­ térieures devraient être rejetés comme inconcluants, à moins qu’on ne prétendît justifier d’un état habituel de démence, d’imbécillité ou de fureur. Dansltous les cas, les faits doivent être décisifs, la preuve de quelque bi­ zarrerie dans les idées ou dans le caractère, de quelques actes déraisonnables soit avant, soit après la libéralité, serait insuffisante pour la faire infirmer.1On ne saurait, en effet, rien en conclure contre la validité de l’acte, dont la nullité ne saurait jamais être prononcée par voie de conséquence. « Les demandes d’annullation, dit M. Grenier, doivent être appuyées sur des faits précis, nettement articulés. Les tribunaux ne procèdent jamais par induction, parce qu’il s’agit d’une incapacité. 1 Paris, 26 mai 1825. �DU DDL LT DE L a Fit AUDE. 383 Ainsi le grand âge du testateur, l’oubli de sa famille, l’importance des dispositions qu’il ferait en faveur de ses domestiques, toutes ces circonstances seraient par elles-mêmes insuffisantes pour constater la démence1. » Si la démence était certaine avant et après l’époque qui a vu la libéralité s’accomplir, devrait-on considérer cette libéralité comme le résultat de l’insanité d’esprit? La solution de cette question est laissée à la prudence des juges, elle dépend de l’appréciation des circons­ tances, pouvant établir chez le disposant un état ha­ bituel d’imbécillité, de démence ou de fureur. N’oublions pas cependant que la validité de l’acte n’est pas inconciliable soit avec un état de démence antérieure et postérieure, soit avec l’étal habituel luimême. Dans la première hypothèse, l’absence de toute interdiction, le défaut de poursuites, fait supposer la ca­ pacité; dans la seconde, cette présomption est rem­ placée par celle de l’existence d’un intervalle lucide. Protégé par l’une ou par l’autre, l’acte doit être main­ tenu si la preuve rapportée n’est, pas de nature à jus­ tifier l’incapacité et à démontrer l’absence de tout intervalle lucide. 381. — La possibilité légale de ces intermissions, dans l’état de folie, était admise par notre ancien droit. On en trouve la preuve dans la doctrine si clairement résumée dans le plaidoyer de d’Aguesseau, sur le tes­ tament de l’abbé d’Orléans. 1 Des Donat., t. i, n°103;—Conf. Cass., 18 oct. 1809; — Rouen, 3 mai 1816. �Il est vrai que cet illustre magistrat semblait n’ad­ mettre l’existence des intervalles lucides que chez le furieux. Mais cette opinion n’était pas généralement suivie, le testament de l’insensé, celui de l’imbécille était susceptible d’être validé, comme ayant été fait dans un intervalle lucide. 1 L’absence de toute interdiction faisait même pré­ sumer l’existence de l’intervalle lucide, mais pouvaiton en exciper lorsque l’interdiction avait été pro­ noncée ? Cette question, qui avait soulevé de graves difficultés, paraît avoir été décidée pour la négative. Ainsi, sous ce rapport, nos anciens jurisconsultes s’étaient écartés de la solution qu’offrait, sur ce point, le droit romain. Nous avons déjà fait observer que Justinien ne faisait dépendre le sort des libéralités que d’une seule con­ dition, à savoir : la capacité de fait au moment de l’acte, in eo qui teslatur ejus temporis quo testamentum facil, integrilas mentis, non corporis sanilas exigencla est. Or cette capacité de fait résultant de l’intervalle lucide, le testament fait pendant la durée de celui-ci était validé sans contestation : Furiosi autem si perid tempus fecerint testamentum, quo furor eorum intermissus est, jure testassi esse videntur 2. Or l’interdit., comme celui qui ne l’était pas, quoique méritant de l’être, était dans le cas d’éprouver un de ces moments heureux pendant lesquels, dominant le mal 1 Furgole, des Test., chap. 4, sect. 2, n° 208. 5 Inst., liv. 2, lom. x i i , loi 20, dig ; — loi 9, Cod. qui test, facere pos- �D ü DDL ET DE LA FRAUDE. 385 qui l’accablait, son esprit reprenait son empire, re­ couvrait sa lucidité et son intelligence. On ne pouvait contester à l’un ce qu’on admettait pour l’autre, sans attachera l’interdiction, judiciairement prononcée, ce singulier effet de renverser les règles de la nature, et de rendre impossible des phénomènes dont elle admet l’existence, il faudrait, dans ce cas, renverser la pro­ position que Pothier nous enseigne et dire : que ce n’est ■ pas tant la démence que l’interdiction même qui rend incapable de tester. ■ .4\ 382. — Quoi qu’il en soit, quelle est de ces deux solutions celle que le Code actuel a sanctionnée ? Quel serait aujourd’hui le sort d’un testament fait par l’in­ terdit postérieurement à son interdiction ? Ces questions seraient toutes tranchées, s’il fallait les résoudre sous l’influence de l’article 502. Tous les actes passés après l’interdiction sont nuis de plein droit, porte cet article. D’où MM. Touiller et Grenier concluent que le testament intervenu dans les mêmes circonstances ne saurait sortir à effet. Celte conclusion renferme-t-elle une saine appré­ ciation de l’esprit de notre législation, en matière de testaments ? Nous hésitons d’autant plus à le croire qu’elle suppose a priori l’application de l’article 502 à ces actes, tandis que le contraire nous paraît démontré. Remarquons d’abord que le Code s’est exactement approprié la pensée de la loi romaine. Comme celle-ci en effet, et presque dans les mêmes termes, il n’exige, < 25 �386 t r a it é ; pour condition des libéralités, que la capacité de fait au moment de l’acte. Il est donc certain, aujourd’hui, que ce qui confère la capacité de tester, c’est non corporis sanitas, mais inlc_ grilas mentis. On saitla conséquence que le droit romain en avait tirée. Peut-on dès-lors raisonnablement ad­ mettre que le Code ait adopté le même point de départ pour arrivera une déduction diamétralement opposée? Ce système, à notre avis, blesse évidemment la lo­ gique, mais nous allons plus loin encore, car nous trouverons qu’il ne choque pas moins la raison. L’arti­ cle 991, exigeant la sanité d’esprit, est complètement satisfait lorsque cette condition se réalise, et c’est ce qui arrive lorsque l’interdit a réellement joui d’une inter­ valle lucide, pendant lequel il a disposé. Or, l’opinion que nous combattons tend à déclarer l’existence de ces intervalles impossible après l’interdiction, comme si la décision judiciaire qui la prononce pouvait avoir pour effet de proscrire ce que la nature autorise, ce qu’on admet sans difficulté pour celui qui n’a pas été interdit, quoique étant réellement dans le cas de l’être. Nous n’avons pas besoin d’insister sur l’énormité de cet effet attaché au jugement d’interdiction; elle est telle à notre avis, qu’elle n’a pu venir à la pensée du législateur. La preuve nous en est fournie par l’article 901, qui crée pour les libéralités un système spécial, dérogatoire au droit commun en matière de capacité. C’est ainsi qu’il est admis que les articles 503 et 504 n’ont aucune application aux donations entre vifs et aux testaments. �DU DDL ET DE LA FRAUDE. 387 Or, ce qu’on décide pour ceux-ci, on doit le consacrer pour l’article 502. En effet, recourir à celui-ci lorsqu’il y a eu interdiction et repousser l’article 504 lorsque le disposant est mort inlegristatus, ce serait admettre que le législateur a prétendu favoriser tout ce qui tend à in­ firmer les testaments, réservant toute sa sévérité pour ce qui est dans le cas d’en assurer le maintien. Or, nous l’avons déjà dit, l’esprit de la loi a été de consacrer pré­ cisément le contraire. Dès-lors, si le tesfament de celui dont tous les actes sont inattaquables peut être attaqué pour cause de dé­ mence, il faut, par réciprocité, admettre que là où tous les actes ordinaires seraient nuis de droit, le testament pourra être maintenu si la condition exigée par l’arti­ cle 901 s’est réalisée. Sans doute l’interdiction judiciai­ rement prononcée crée une présomption de démence, mais son absence fait présumer la sanité d’esprit. Puis­ que dans ce cas cette présomption n’exclut pas la preu­ ve de la démence, il faut, pour être rationnel, conclure que dans le premier cas la présomption de la démence ne peut s’opposer à la preuve de la sanité d’esprit. 583. — En d’autres termes, l’article 901 dérogeant aux articles 503 et 504, déroge également, et par parité de raison, à l’article 502. C’est d’ailleurs ce qu’ensei­ gne Merlin : « Dès que pour déclarer un furieux ou un homme en démence incapable de tester, n’importe qu’il soit inter­ dit ou non, on est obligé de recourir à l’article 901, il faut bien aussi que l’on s’y tienne pour déterminer les �388 TRAITÉ limites de cette incapacité. Or, d’une part, cet article ne fait dépendre la capacité de tester que de la santé de l’esprit, et de l’autre, il est bien sensible que l’interdic­ tion ne peut empêcher que l’individu qu’elle frappe n’ait des intervalles lucides, ni, par conséquent, qu’il soit sain d’esprit pendant ces intervalles. Elle ne peut donc pas l’empêcher de tester. Eh ! que ferait-on en ju­ geant le contraire? On ajouterait à l’article 901 une ex­ ception qu’il ne contient pas et l’on appliquerait aux testaments l’articleS02, qui y est évidemment étranger, c’est-à-dire qu’on violerait doublement la loi. 1 » 384. — Nous ne connaissons aucun monument de jurisprudence qui ait eu à résoudre la question qui nous occupe; mais un arrêt récent de la Cour de cassation crée un très fort préjugé contre la doctrine de MM. Toullier et Grenier. La Cour suprême a, en effet, jugé, le 12 novembre 1844, que l’article 502 n’était pas ap­ plicable au mariage et à la légitimation des enfants na­ turels, qu’en conséquence l’interdit avait pu valable­ ment, après son interdiction, se marier, reconnaître et légitimer les enfants nés avant ce mariage. Certes, ces actes exigent, de la part de ceux qui les contractent, un consentement libre et éclairé. Ce n’est donc que par la supposition d’un intervalle lucide qu’on a pu recon­ naître à l’interdit la faculté d’v procéder. Hésiterait-on à admettre pour la donation et le testament ce qu’on a admis pour le mariage et la légitimation? Il suffit de ré1 Rép.,y° test., sect. 4, § 4, art. 1, n“ 6. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 389 fléchir aux effets nécessaires des uns et des autres pour être certain du contraire. 385. — Retenons donc que le testament postérieur au jugement d’interdiction n’est pas nul de plein droit ; qu’il doit, au contraire, sortir à effet et être maintenu, si le légataire institué prouve qu’il a été commencé et fini pendant la durée d’un intervalle lucide. Nous disons : pourvu que le légataire prouve l’inter­ valle lucide. Remarquons, en effet, que l’interdiction, quoique ne s’opposant nullement à la réalisation d’un de ces intervalles, établit la présomption légale d’insa­ nité d’esprit; que dès-lors c’est à celui qui y a intérêt à prouver la vérité contraire. L’interdiction produit donc dans cette matière un effet certain ; elle déplace la pré­ somption qui s’attache à l’acte et change les obligations respectives des légataires et des héritiers naturels. Si le testateur est décédé integri status, le testament est ac­ cepté, jusqu’à preuve contraire, comme l’expression d’une pensée saine; si l’interdiction a été prononcée, le testament est présumé l’ouvrage de la démence. Dans le premier cas, la preuve de l’insanité d’esprit est à la charge des héritiers naturels ; dans le se­ cond, c’est l’héritier institué qui doit fournir celle de la raison. 386- — Cette dernière preuve sera assez difficile dans bien des cas. Dans tous, l’acte lui-même, la nature de ses dispositions, leur étendue, la justesse d’esprit qui s’y fera remarquer en seront des éléments essentiels. �A cet égard, cependant, la valeur de ces indications sera nécessairement relative. L’acte authentique appar­ tient, quant à la rédaction, bien plutôt au notaire qu’au disposant lui-même. Il est donc évident que la lucidité, que la sagesse de cette rédaction ne fournira qu’un in­ dice peu grave de la sanité d’esprit du disposant. Il n’en est pas ainsi du testament olographe; celui-ci est l’œuvre exclusive du testateur. Il fairait donc faci­ lement admettre son état de raison si, par son étendue et la clarté de ses dispositions, il paraît repousser toute idée de démence. Toutefois, le testament peut avoir été machinalement copié sur un projet fourni ou dicté au testateur par les personnes intéressées. Ce n’est pas tout d’écrire des dispositions, il faut en outre être en état d’en compren­ dre la nature, d’en apprécier la portée. La preuve do l’une des circonstances que nous indiquons altérerait donc gravement la foi due à la sagesse de l’acte. Au reste, c’est à la prudence du juge à établir le vé­ ritable caractère de l'acte attaqué ; c’est par l’examen attentif des circonstances et des faits que la justice dis­ tinguera celui qu’il faut maintenir et celui qu’il con­ vient de rejeter. 387. — En résumé, le respect que son caractère de haute utilité assurait à la libre disposition des biens, dictait au législateur le devoir d’en assurer la sincérité. Les influences que la cupidité fait s’agiter autour d’un mourant offraient un véritable danger, car elles pou­ vaient lui inspirer une volonté contraire à ses propres �intentions et s’enrichir ainsi par une voie illégithhe. C’était donc ces influences qu’il fallait d’abord pros­ crire ; de là, l’incapacité des tuteurs, médecins, phar­ maciens, ministres des cultes. La crainte d’une sugges­ tion dolosive était bien mieux fondée lorsque le testa­ teur, privé de sa raison, se présentait comme une proie facile à toutes les manœuvres. Les motifs étant iden­ tiques, on devait sanctionner un principe commun, et de là la présomption de suggestion qui, indépendam­ ment de l’incapacité du disposant, annulle les libéra­ lités arrachées à une pensée inerte et faible, incapable d’apprécier et de comprendre. Le besoin d’assurer sur ces deux points la volonté du législateur commandait de proclamer la recevabilité de la preuve testimoniale, dont l’admissibilité est aban­ donnée aux lumières et à la prudence des magistrats. 388. — Nous arrivons à la captation ordinaire, qui se concilie très bien avec la sanité d’esprit la plus com­ plète. La captation, en effet, est de toutes les fraudes la plus déliée, la plus subtile ; elle s’insinue d’abord dans les bonnes grâces de celui qu’elle veut égarer; exploite à son profit ses goûts, son intérêt, ses passions; elle abuse bientôt de l’ascendant que ses manœuvres ont su lui conquérir, et parvient même à triompher de la volonté la mieux arrêtée. Son existence, comme dans les cas précédents, vicie donc l’acte qui en est entaché. La seule différence c’est que, présumée pour ceux-ci, elle doit, dans l’hypothèse qui nous occupe, êlrç„..prouvée par celui qui l’allègue. TV 5-' *-f y*/ h , . p -t * rS'tePvf ;• v ■ ::h. à 1* *L m il �392 t r a it e 589. — Dès-lors, l’offre de fournir cette preuve est toujours recevable. Un instant le silence gardé par le Code, sur cette cause de nullité des libéralités, avait fait contester ce résultat. On avait, en effet, interprété ce silence comme une abrogation de l’article 47 de l’or­ donnance de 1735, d’où l’on concluait que la recher­ che de la captation était interdite. Mais cette interpré­ tation, que la discussion législative n’autorisait d’au­ cune manière, a été depuis longtemps repoussée par la doctrine et la jurisprudence. La captation ou suggestion est donc encore une cau­ se de nullité des libéralités. Mais en conservant le prin­ cipe, l’on n’en a point diminué et encore moins fait dis­ paraître les difficultés d’application. Les procès de captation soulèvent ordinairement, et souvent sans in­ térêt réalisable, les plus scandaleux, les plus affligeants débats. « Qui ne soit, disait naguère devant la Cour de cassation M. l’avocat-général Delangle ; qui ne sait que le plus souvent les procès de ce genre sont imaginés par ceux qui n’ont pas d’autres moyens d’attaquer un tes­ tament. Sur cent procès, c’est à peine si un réussit; aussi, quoi de plus scandaleux! Sous les prétextes les plus frivoles et dans un misérable intérêt d’argent, on exhume le testateur et l’on dirige contre sa mémoire d’insultantes accusations. Sa vie privée, ses moeurs, ses pensées, ses habitudes les plus intimes, rien n’est respecté ; tout, au contraire, revêt, au gré d’une po­ lémique ardente, les plus odieuses couleurs. » Ces inconvénients, réellement déplorables, avaient déjà tellement frappé les auteurs du Code, que le pre- �DD DOD E T DE LA FEADDE. 393 mier projet avait formellement rayé la captation du nombre des causes de nullité des donations et testa­ ments. La discussion l’a fit cependant maintenir. Fautil le regretter? Il faut convenir qu’on n’a pas le courage de le faire en présence des motifs qui ont déterminé le législateur. « La loi, dit M. Bigot de Préameneu, a gardé le si­ lence sur le défaut de liberté qui peut résulter de la cap­ tation et sur le vice d’une volonté déterminée par la co­ lère ou par la haine. Ceux qui ont entrepris de faire an­ nuler des dispositions par de semblables motifs, n’ont presque jamais réussi à trouver de preuves suffisantes pour faire rejeter des titres positifs, et peut-être vau­ drait-il mieux, dans l’intérêt général, que cette source de procès ruineux et scandaleux fût tarie, en déclarant que ces causes de nullité ne seraient pas admises. Mais alors la fraude et les passions auraient cru voir dans la loi même un titre d’impunité. Les circonstances peu­ vent être telles, que la volonté de celui qui a disposé n’ait pas été libre ou qu’elle ait été entièrement déter­ minée par une passion injuste. C’est la sagesse des tri­ bunaux qui pourra seule apprécier les faits et tenir la balance entre la foi due à l’acte et l’intérêt des familles; ils empêcheront qu’elles ne soient dépouillées par les gens avides qui subjuguent les mourants, ou par l’effet d’une haine que la nature ou la raison condamne. » Ainsi si, dans l’origine du Code, les procès en cap­ tation ont pu présenter une question de droit, ils ne s’auraient plus aujourd’hui constituer qu’une pure question de fait, que la conscience du juge apprécie �394 TBAÏTE souverainement. Mais, dans l’intérêt même de cette ap ­ préciation, faisons remarquer que ce n’est, en quelque sorte, qu’à regret que la captation et ses effets ont été maintenus dans la législation. Cette considération indi­ que suffisamment avec quelle prudente réserve doivent agir les tribunaux dans leur admission. 590. — Il en est de la captation ordinaire comme de la captation présumée, c’est-à-dire que la preuve testimoniale est toujours recevable. Le système que cette recevabilité devait être subordonnée à l’existence d’un commencement de preuve par écrit, un instant soutenu, a été abandonné par tout le monde. Consé­ quemment, son admissibilité dépend essentiellement de la gravité et de la pertinence des faits articulés. 391. — Or les faits n’ont de la gravité que s’ils ten­ dent à établir un ensemble de manœuvres frauduleuses et dolosives. En effet, la seule captation que la loi a voulu reprimer, est celle qui, par une espèce de violence morale, est parvenue à substituer à la volonté spontanée du disposant une volonté qu’elle a su faire naître et qu’elle a entretenue par ses artifices : Quod falsœ et dolosœ suggestiones adhibitœ sint , comme dit la loi romaine. « Ainsi, ditFurgole, les présents, les affections vraies ou simulées, les services, les complaisances, les ca­ resses, les prières, dans la vue d’attirer les libéralités, n’ont pas, à la vérité, toute la pureté d’intention et ne sont pas louables à cause du motif d’intérêt sordide qui �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 395 en est le mobile, mais ces voies ne sont pas pourtant déclarées illicites, parce qu’elles n’ont pas une liaison nécessaire avec le dol et la fraude. Ce sera tout au plus ce qu’on appelle do lus bonus, qui ne doit point nuire à celui qui le met en usage.1» Il est évident, en effet, qu’on ne pouvait réduire le sort de la captation à un fait intentionnel dont la re­ cherche ne saurait dans aucun cas offrir la moindre sé­ curité, la plus légère certitude. Les tribunaux n’ont pas la mission.de lire dans les cœurs, parce qu’ils n’en ont pas le pouvoir. C’est par des faits certains qu’ils peuvent arriver à des conséquences plus ou moins logiques. Et si, nonobstant ces éléments, l’erreur se glisse quelque­ fois dans leurs décisions, il en serait bien plus ainsi si ces décisions étaient réduites à interpréter le véritable caractère des pensées intimes des parties confondantes. Qu’importe d’ailleurs que le disposant ait été la dupe d’une affection simulée, qu’il ait cru à la sincérité de l’attachement qu’on lui témoignait. De sa part, au moins, cet attachement était sincère, et si la libéralité n’a été que la conséquence de ce sentiment, il y a bien réelle­ ment volonté certaine, et conséquemment impossibilité de s’y soustraire : Caplalorias institutiones non eus sé­ nat us improbavit, quœmuluis affectionibus jndicia provocciverunl. 2 De là il suit que si les faits articulés ne tendaient à établir que des circonstances de la nature» de celles 1 Des J'esl., chap. S , sect. 3. 2 L. 70, Dig. do h w red. insL �----------------------- 396 t r a it é relevées par Furgole, la preuve en serait inadmissible. En effet, prouvées qu’elles fussent, supposé même qu’on pût en démontrer le défaut de sincérité, ces circons­ tances ne pourraient empêcher l’acte de produire son plein et entier effet. 592. — Mais à quelles conditions reconnaîtra-t-on qu’il s’agit d’une captation prohibée? Évidemment lors­ que les faits allégués, s’ils étaient certains, rendraient la libéralité involontaire, en démontrant l’illégitimité des moyens à l’aide desquels on est parvenu à égarer son auteur. Bien qu’en pareille matière il ne puisse exister ni règles absolues, ni précédents obligatoires, il est cependant admis en doctrine et en jurisprudence qu’il est des faits ayant à cet égard une grave et impor­ tante signification. Ainsi un homme a toujours bien vécuavec sa famille. Survient un tiers qui se substitue à celle-ci dans son affection. Pour assurer son empire, il répand le venin de la calomnie sur les membres de la famille, les dépeint comme les ennemis particuliers de celui qu’il trompe, et parvient enfin à les faire déshériter. Dans la même hypothèse, le tiers ne se contente pas de semer la haine et la discorde entre le testateur et ses héritiers naturels. Se méfiant encore des sentiments du premier, il l’éloigne de tous ses amis, de tous ses parents, auxquels il interdit tout accès. Évidemment des actes de cette nature ont une portée énorme. Ils prouvent que la libéralité n’a pas été l’effet de l’affection. Le testateur, en effet, aurait préféré ses �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 397 parents, s’il n’avait été abusé par les calomnies odieu­ ses dont ils ont été l’objet, calomnies dont la séquestra­ tion devait assurer le triomphe, en apportant un obsta­ cle invincible à toute explication. D’autre part, quel peut être le motif de la séquestra­ tion, si ce n’est d’isoler celui qui la subit et de triom­ pher ainsi plus facilement de sa volonté. On peut même dire que l’auteur de cette mesure illégale a, par cela seul, témoigné combien était faible l’affection dont il se prévaudra plus tard. C’est, parce qu’il a craint que ce sentiment ne s’effaçât devant la présence seule des pa­ rents qu’il les a soigneusement écartés. Dès-lors l’offre de prouver, soit un système de ca­ lomnie contre la famille, soit la séquestration du dispo­ sant, contient des faits d’une nature grave. Ce sont là des moyens dolosifs reprouvés par la morale et par la loi. Leur preuve est non-seulement recevable, mais en­ core admissible, si d’ailleurs on lui reconnaît les ca­ ractères de pertinence dont nous parlerons bientôt. 395. - Le concubinage était autrefois une cause de nullité des donations ou testaments. Son existence fai­ sait présumer la captation dolosive. La preuve en était donc recevable et admissible.1 Il faut convenir que la prohibition de l’ordonnance, dont la rigueur avait d’ailleurs été modifiée dans la pra­ tique, s’étayait, au point de vue juridique et moral, sur des puissantes considérations. On connaît l’empire que 1 Ordonnance de janvier 1629, art. 152. �398 TRAITE des relations illégitimes créent, surtout sur des vieil­ lards, et la certitude de cet empire pouvait facilement déterminer la conviction que les libéralités obtenues n’avaient pas d’autre cause. L’histoire du concubinage est, dans une autre signification, le martyrologe de bien de familles qui l’ont vu audacieusement exploiter la discorde et la haine qu’il avait semées dans leur sein. Cependant le Code civil a nettement répudié sur ce point les errements du législateur de 1629. Non pas, certes, qu’on se soit dissimulé la réalité du danger que celui-ci avait prévenu, mais on a considéré qu’il y au­ rait un péril plus grave encore, pour la morale publi­ que, dans la manifestation des désordres et des passions du testateur; dans le scandale d’actions dirigées quel­ quefois sans fondement contre la personne instituée. Quoi qu’il en soif, il est bien certain qu’aujourd’hui le concubinage ne détermine aucune incapacité, qu’il ne peut même être invoqué comme prouvant la captation. Celui-là donc qui demanderait à le prouver, comme moyen unique d’établir celle-ci, devrait être repoussé. La preuve offerte serait ni recevable, ni admissible.1 Mais le concubinage rend la captation vraisemblable. A ce titre, il devient un élément essentiel du dol, un moyen d’apprécier la gravité des faits signalés. Lors donc qu’on l’articule à l’effet d’étayer divers autres ma­ nœuvres et artifices, la preuve peut et doit en être or­ donnée.2 1 Pau, 20 mars 1822; — Grenoble, 15juin 1822;—Paris, 17 jnil. 1826. 5 Cass., 51 janv. 1814; — Aix, 17 avril 1844 (succession Gastain). �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 399 594. — Au reste, une considération qui domine nécessairement toute notre matière, c’est que la gravité des faits, au point de vue des résultats à obtenir, est purement relative. On doit l’apprécier dans chaque es­ pèce, non-seulement par l’ensemble des circonstances, mais encore par la position respective du disposant, de sa famille, de l’institué, par leurs antécédents à tous. C’est à la prudence du juge à consacrer la solution la plus rationnelle. Nous l’avons déjà dit, son appréciation est souveraine. Cependant la loi nous paraît avoir tracé le mode à suivre dans la création des incapacités. Plus une personne aura été dans le cas d’influencer la vo­ lonté du disposant, plus on croira à l’exercice de cette influence. En conséquence tel fait qui, par rapport à l’un, manquerait de gravité, en acquerrait une positive par rapport à l’autre. La preuve qui serait repoussée pour celui-là pourra donc être admise pour celui-ci. 595. — La gravité des faits détermine généralement leur pertinence. Il est rare, en effet, qu’un fait grave soit jugé non pertinent. Cependant cela peut se réaliser, lorsqu’il s’agit d’un procès en captation ou suggestion. On doit, dans ce cas, se montrer beaucoup plus sévère que lorsqu’il s’agit d’une simple obligation. C’est ce qui s’induit des principes que nous avons déjà rappelés. L’exécution littérale des dispositions réglant la trans­ mission des biens est le premier vœu du législateur, parce qu’elle est une nécessité sociale. Or, soumettre au gré d’un héritier désappointé et, dans tous les cas, cette exécution aux chances de témoignages complai- m II �400 TRAITÉ sants ou corrompus, c’est non-seulement aller contre l’esprit de la loi, mais encore altérer la foi due aux di­ vers modes de transmission autorisés. Que, dans le but d’en assurer la sincérité, on ait per­ mis de recourir à la preuve testimoniale, c’est là une exception dictée par l’intérêt bien entendu des familles, et non une arme abusive qu’on ait voulu leur confier. Il convient donc de la renfermer dans les limites d’une nécessité démontrée. Or, s’il suffisait d’articuler des faits graves pour obtenir de faire entendre des témoins, l’exception deviendrait bientôt le droit commun. En effet, le demandeur en preuve saura bien articuler des faits assez graves pour que sa demande ne puisse être refusée. 11 parlera de calomnies répandues contre les parents, de la séquestration de l’auteur de la libéra­ lité, et, suivant qu’il sera possible de le faire, du con­ cubinage même. Il sait très bien lui-même qu’il est dans l’impossibilité de prouver ce qu’il avance, mais l’intérêt du moment est d’obtenir l’interlocutoire, cela prolonge d’abord le litige, puis la preuve testimoniale a tant de chances ! Il peut se faire même que l’adversaire, effrayé de ses incertitudes, compose en abandonnant une partie de ses droits. Ce calcul n’est pas toujours une pure hypothèse. Sa possibilité avait tellement frappé des esprits judicieux qu’elle les avait déterminé à subordonner la recevabilité de la preuve orale de la captation à l’existence d’un commencement de preuve par écrit. On a, avec raison, condamné ce système qui, pour éviter un inconvénient, tombait à plein dans l’inconvénient opposé. Mais l’exis- �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 401 tence du danger signalé exigeait qu’on s’occupât de le prévenir. Le moyen qui s’offrait le plus naturellement était de se montrer exigeant sur ce qui constitue la per­ tinence des faits. On ne reconnaîtra donc ce caractère qu’aux faits qui tendent à prouver : 596. — 1° Que la captation dolosive a été la cause déterminante de la libéralité. Cette condition n’est qu’une application exacte de l’article 1116 du Code civil. Aux termes de sa dis­ position, le dol n’annulle le contrat que si les ma­ nœuvres de l’une des parties ont été telles que, sans ces manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté. En d’autres termes, la captation dont on se plaint doit cons­ tituer un dol substantiel, car il n'apparaît en rien que le législateur ait entendu déroger, pour les actes à titre gratuit, à la règle commune à tous les contrats. De là cette conséquence que si le défendeur prouvait que la libéralité a une cause naturelle et légitime, in­ dépendante du dol, s’il établissait, par exemple, par des précédents certains, qu’il a été l’objet d’une affection constante de sa part, les faits à l’aide desquels on entend prouver la captation se trouveraient ou infirmés, ou condamnés d’avance à ne produire aucun résultat posi­ tif. Sans doute leur existence démontrée ferait pré­ sumer le dol, mais la certitude de l’affection du dis­ posant pour l’institué créerait la présomption con­ traire. On ne saurait, dès-lors, se prononcer pour l’une ou pour l’autre sans s’exposer à s’écarter de la vérité. I||Si Pi il. Ml ryKv; il 2 4 ■ iv !î ■ m HJTS à :: ■i.Ef: .vf.fr Kîilus il •r �402 t r a it é Il y aurait, tout au moins, doute sur le mobile qui a fait agir le disposant,et, dans le doute, on doit se pro­ noncer pour le maintien de l’acte. 397. — La Cour de Dijon a fait une remarquable application de ce principe dans l’espèce suivante : i L’abbé Yolfîus, ancien évêque de Dijon, meurt en l’état d’un testament par lequel il lègue une maison valant 6000 fr. à la demoiselle Édme-Rose Guedeney, sœur de Marie, sa domestique, et institue celle-ci et le sieur Silvestre pour ses héritiers universels, chacun par moitié. Ce testament avait été précédé de donations entre vifs en faveur des memes individus. « Les héritiers du sang poursuivent la nullité de ces donations et testament pour cause de captation et sug­ gestion. Après enquête et contre-enquête, arrêt défini­ tif qui prononce la nullité à l’encontre des deux filles Guedeney, et maintient les dispositions faites en faveur de Silvestre. Ce maintien se fonde sur le motif suivant : « Considérant qu’il ne résulte pas de l’enquête de preuves positives que Silvestre ait concouru d’une ma­ nière active à la captation ou suggestion artificieuse employée par Marie Guedeney sur l’abbé Volfius; « Que si des présomptions graves résultaient contre lui : de l’époque à laquelle la donation a eu lieu à son profit; de ce qu’elle aurait eu lieu au même instant que celle des filles Guedeney ; des circonstances qui l’ont suivies, telles que le désistement d’usufruit, la vente des objets donnés, le non remplacement ostensible de leur valeur ; d’avoir empêché quelques-uns des témoins �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 403 do parler h M. Volfius ; de la circonstance que les faits de captation ont eu lieu depuis son établissement avec l’abbé Volfius ; du fait enfin de la spoliation de la suc­ cession de la demoiselle Volfius, et de celui d’avoir di­ rigé les soupçons sur des personnes étrangères que l’on voulait éloigner de la maison ; cependant ces présomp­ tions sont combattues par d’autres, notamment par celle résultant de l’affection que lui témoignait M. Volfius, des soins qu’il avait donné à son éducation, de la né­ cessité où était en quelque sorte M. Volfius de lui faire des avantages pécuniaires, après l’avoir tiré de la posi­ tion peu fortunée dans laquelle il était; de l’intention manifestée par le testateur de lui laisser une partie de sa fortune; de ce qu’enfin la portion qui lui est attri­ buée , qui est une moitié, peut ne pas paraître excessive dans la situation où était M. Volfius à son égard. « Que de là il suit qu’il est plus juste et plus naturel d’accorder la préférence aux présomptions qui sont en faveur de l’existence des actes, et que dès-lors il n’y a pas lieu d’accorder la nullité demandée par rapport aux actes faits au profit de Silvestre.1 » Certes , les faits dont Silvestre était convaincu étaient graves et concluants. Ils auraient nécessaire­ ment amené l’annulation des libéralités qui lui avaient été faites, s’il ne s’était trouvé dans une position toute particulière vis-à-vis de leur auteur. En l'état de cette position, pouvait-on considérer ces faits comme la cause déterminante du contrat? Certes le doute était permis, 1 Sirey, 26, 1, 10, �404 t r a it é et dès-lors la captation manquant d’un de ses éléments essentiels, l’acte devait être maintenu. En le décidant ainsi, la Cour de Dijon a sainement appliqué les vérita­ bles principes. Aussi son arrêt reçut-il la sanction de la Cour de cassation. Or il est évident que ce qui, dans l’espèce, résultait des enquêtes, peut, dans d’autres circonstances, être établi avant ou au moment de l’interlocutoire. Ainsi, il peut dès-lors être certain que l’institué a toujours été dans l’intimité du disposant; qu’indépendamment des rélations les plus affectueuses,'il en a reçu, avant la dernière disposition, des libéralités, soit par actes entre vifs, soit par des testaments précédents. Les preuves qui résulteraient de ces derniers seraient même d’une extrême importance si, de leur date à la mort de leur auteur, il s’était écoulé un long intervalle de temps. Celui qui a longtemps vécu en l'état de dispositions qu’il pouvait rétracter, qui ne les a changées que pour les rendre plus favorables encore, celui-là, disons-nous, a témoigné d’une continuité d’affection laissant bien peu de place à une accusation de captation. L’invraisemblance de cette captation enlèverait donc toute pertinence aux faits interloqués. La seule preuve recevable, en présence de pareils antécédents, serait celle qui tendrait à prouver que la haine avait succédé à l’affection, et que le dol seul avait empêché la pre­ mière de se manifester. Les faits cotés à l’appui, s’ils étaient graves, seraient en outre pertinents, car ils auraient pour but d’établir que le dol a été la cause unique et déterminante de la libéralité, �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 405 598. — 2° Que la volonté écrite du testateur est contraire à celle qu’il aurait exprimée, s’il eût été livré à ses propres inspirations. La captation n’annullant les libéralités que parce qu’elle est censée substituer une volonté suggérée à celle que le testament aurait spontanément conçue et exprimée, l’existence de celle-ci est indispensable pour qu’on puisse admettre la captation. Demandera justifier cette existence, c’est donc offrir une preuve utile dans l’intérêt de celui qui l’invoque. Les laits tendant à l’é­ tablir reçoivent de la nature même des choses un ca­ ractère de pertinence incontestable. Il n’est pas naturel que, sans motifs suffisants, un homme rompe tout à coup avec les antécédents les mieux établis, abandonne subitement une intention dès longtemps conçue et déshérite ceux qu’il a jusque-là considéré et traité comme ses successeurs. La preuve de ce changement subit fait donc supposer autre chose qu’un effet de la mobilité ordinaire du cœur humain, et ce premier doute, s’il est corroboré par la preuve de manœuvres frauduleuses, imputées à celui qui profite du changement, est de nature à se convertir en cer­ titude. C’est la cupidité qui a déterminé la conduite du testateur. Cette conduite devient un des éléments de la captation dont le but et la nécessité ainsi démontrés rendent, a priori, l’existence probable. On conçoit en effet que, pour arriver à arracher de l’esprit du testateur une résolution depuis longtemps arrêtée, il ait fallu des efforts persévérants et nombreux. L’intérêt cupide qui a entrepris cette tâche aura-t-il re- �406 t r a it é culé devant l’emploi du dol et de la fraude? Ne faut-il pas admettre, au contraire, qu’à la déloyauté de l’in­ tention s’est réuni l’odieux des moyens? Ce sont là des questions dont la solution, si elle peut être douteuse , n’en appelle pas moins une exacte et sévère investigation. L’indication d’une volonté contraire à celle du testa­ ment attaqué est donc indispensable pour la pertinence des faits articulés. La Cour de Grenoble a même décidé que son absence devait faire rejeter la preuve de la cap­ tation. Elle a en effet jugé, le 16 avril 1806, que cette preuve n’est admissible que lorsque les faits articulés tendent à établir l’intention du testateur de manifester une volonté contraire à celle qui est exprimée dans le testament,1 et l’on doit convenir que l’esprit de la loi étant, comme nous l’avons fait remarquer, de croire à la réalité de la captation, par et suivant son plus ou moins de vraisemblance, justifie la détermination prise par la Cour de Grenoble. Toutefois, il faut se garder d’outrer les conséquences du devoir imposé au demandeur en nullité, pour cause de captation. Ainsi on admettra le' changement de vo­ lonté alors même que rien, dans la conduite du testa­ teur, indiquerait qu’il eût pris aucune disposition rela­ tivement à son hérédité, s’il était articulé qu’il avait l’intention de décéder ab intestat. On sait les répu­ gnances que certaines personnes éprouvent à l’endroit de leur testament. On parviendrait souvent plus faci­ lement à triompher de l’affection du testateur que de * D. A. , loin, v, pag. 292. �DU DDL E T DE LA F R A U D E . 407 lui faire vaincre un préjugé fondé sur l’égoïsme et la crainte. La captation n’aura donc pas été moins puis­ sante dans ce cas que dans l’autre. Elle peut donc également se rencontrer dans tous les deux. Elle présentera dans chacun les memes circons­ tances, c’est-à-dire l’abandon d’une volonté préconçue, peu importe que cette volonté ait été ce que nous ap­ pellerons positive ou négative. Il suffit que le testateur ait réellement fait le contraire de ce qu’il voulait faire, ce qu’il aurait fait s’il eût été libre, pour que les faits tendant à le prouver soient pertinents et admissibles. L’intention de mourir sans testament peut même ré­ sulter des antécédents de celui à qui on l’attribue. Ainsi un vieillard, parvenu à un âge avancé sans avoir pris aucune disposition, semble tout à coup possédé de la manie contraire. II multiplie, il entasse les actes de der­ nière volonté , et, dans chacun d’eux, c’est la même personne qui reçoit successivement des avantages plus importants. Si cette personne est un domestique, si depuis quelque temps elle entoure le testateur, ne pourra-t-on trouver dans son intérêt, dans son désir de s’enrichir, la cause de la conduite nouvelle du testateur? Y aurait-il de la témérité à voir, dans l’ensemble de ces circonstances, la preuve d’une grande faiblesse d’un côté, et de l’autre l’abus d’une influence illégitime et frauduleuse? Ajoutons que, dans l’appréciation de la volonté du testateur, la qualité du réclamant exercera toujours une juste, une nécessaire influence, l a transmission des biens est ordinairement réglée par l’affection ; celle-ci, �408 TRAITÉ à son tour, se mesure sur les liens de la parenté. C’est clans ces proportions que la loi a trouvé la base de ses propres dispositions. Dès-lors, on supposera plus facilement une intention contraire à celle du testament, lorsque celui qui se plaint est l’enfant ou le descendant du testateur, que lorsqu’il s’agit d’un collatéral plus ou moins éloigné. On sera donc pour ces derniers beaucoup plus exigeant qu’on ne le serait avec les premiers. Sans doute le collatéral, comme l’enfant, étant ap­ pelé par la loi, à défaut de testament, a un titre légitime des effets duquel il ne peut être dépouillé que par des moyens avoués par la loi et la justice. Cela est vrai, même d’une manière absolue. Aussi ne lui conteste-t­ on pas la faculté d’attaquer le testament pour cause de captation. Mais l’intérêt déçu se fait facilement illusion, et l’amour-propre, blessé par l’idée de l’indifférence du testateur, a volontiers recours au prétexte de la capta­ tion. Il est évident que la justice ne saurait partager une préoccupation de ce genre. Avant donc d’annuler pour cause de captation, elle exigera la preuve de son exis­ tence. Cette preuve elle-même ne sera autorisée que si les faits rendent le reproche vraisemblable. Or, com­ ment atteindre ce caractère, si le demandeur ne justifie ou n’offre de justifier que le testateur éprouvait pour lui une affection telle qu’il l’eût nécessairement ins­ titué son héritier si le dol et la fraude n’avaient en­ chaîné sa pensée, perverti sa volonté? Or, c’est là pré­ cisément ce que la loi présume en faveur des enfants ou descendants. �4Ô9 399. — En résumé, on ne saurait agir avec trop de circonspection lorsqu’il s’agit de statuer sur des actes de dernière volonté. La libre disposition des biens tou­ che intimement à l’ordre public, et ce serait risquer de l’altérer que de prétendre la réglémenter au moyen de témoignages le plus souvent complaisants ou corrom­ pus. On ne doit donc recourir à la preuve testimoniale que dans le cas où, en la supposant rapportée, on ar­ riverait nécessairement à l’infirmation des dispositions attaquées. « Or, les faits articulés, dit Merlin, doivent, pour opérer la nullité des testaments, être d’une nature telle, qu’il en résulte que la volonté écrite du testateur est contraire à sa propre raison ; qu’il n’a fait telle disposi­ tion que parce qu’il y a été entraîné par l’obsession d’autrui, par une faiblesse marquée et dont les preuves ont éclaté au-dehors; que cette obsession a été l’unique cause de ses dispositions ; que si elle n’avait pas eu lieu, il en aurait fait de toutes contraires; en un mot, il faut que la volonté exprimée par le testament soit entière­ ment opposée à celle que le testateur avait dans le cœur et que l’une n’ait été substituée à l’autre que par l’effet du dol, de la fraude, de l’artifice. 1 » Si la preuve doit offrir ce caractère, il n’y aura réel­ lement de faits pertinents et graves que ceux qui réu­ niront les conditions que nous venons de rappeler. On doit donc rejeter, comme inadmissibles, tous ceux qui ne seraient pas dans ce cas. t>U DOL ET DE LA FRAUDE. 1 Rép., v" suggestion, § ]. n° 2. i 20 �410 t r a it é 400. -— Si la preuve des faits interloqués est rap­ portée, si elle est jugée concluante, l’acte démontré être le produit du dol doit être annulé. Cette nullité affecte la disposition dans son entier, car la faculté d’a­ néantir la libéralité ne contient pas celle de la modifier ou de la réduire. C’est ce qui résulte d’un arrêt de la Cour de cassation du 22 janvier 1810. Dans l’espèce jugée par cet arrêt, la Cour de Rennes, admettant que la captation avait eu pour effet d’arra­ cher des libéralités exagérées, avait cru devoir réduire celles que renfermait le testament attaqué. Mais cette décision fut considérée comme renfermant un excès de pouvoir et censurée par la Cour de cassation. Il n’y a donc pas de milieu dans la matière qui nous occupe; la captation existe ou n’existe pas, et l’acte doit être annulé ou maintenu, selon que les reproches dont il est l’objet sont ou non justifiés. 401. — D’autre part, la Cour de Grenoble a jugé, le 21 mai 1824, que l’annulation pour cause de captation ne porte pas seulement sur la disposition faite en faveur de la personne qui s’est rendue coupable de suggestion et de captation, qu’elle doit frapper le testament tout entier. Ainsi généralisée, cette proposition nous paraît peu admissible. En effet, subordonner l’ensemble d’un testament à l’invalidité de l’une de ses dispositions, c’est établir en­ tre les diverses parties du testament une corrélation et une indivisibilité qui répugnent à la nature de cet acte. Le testament, régulier en la forme,renferme, à propre- �DU DOU ET DE LA FRAUDE. 411 ment parler, autant de testaments qu’il y a de disposi­ tions distinctes. Chacune de ces dispositions est indé­ pendante de celle qui la précède ou la suit. Elle se suf­ fit à elle-même, de telle sorte qu’existât-elle seule, elle n’en sortirait pas moins à effet, si elle est d’ailleurs l’ex­ pression d’une volonté intelligente et libre. Qu’importe donc qu’à côté d’elle existent d’autres dispositions introduites par une volonté étrangère au testateur. Ne suffit-il pas qu’elle n’ait point participé au vice infirmant celles-ci pour qu’elle ne puisse être atteinte par l’annulation qui leur est réservée? L’effet de cette annulation sera d’ailleurs de faire considérer les dispositions qui en sont l’objet comme non écrites. Or, supposez qu’elles ne l’eussent jamais été, cela em­ pêcherait-il celles qui le sont légalement de sortir à effet ? Cela se concevrait si la loi qui nous régit défendait encore le cumul des successions testamentaires et ab intestat, mais les inspirations du droit romain sur ce point ont été abandonnées. La nullité de l’institution, comme l’absence complète de toute institution, n’a plus aucune influence sur les legs valablement faits. Dé­ cider le contraire, ce serait méconnaître et violer la loi. La solution consacrée par la Cour de Grenoble, c’està-dire l’annulation du testament en entier, n’est possi­ ble que dans un seul cas, à savoir, lorsque toutes ses dis­ positions sont le produit de la captation et de la sug­ gestion. Ce fait admis, il importe peu que les légataires aient ou non participé aux manœuvres employées, qu’ils en aient ou non connu l’existence. Le testament, �412 TRAITE même en ce qui les concerne, n’est plus l’œuvre de la volonté libre de son auteur. Il manque donc de ta con­ dition la plus essentielle à sa validité. Il ne peut, dèslors, créer aucun droit en faveur de qui que ce soit. 402. — Nous avons déjà rappelé qu’en principe le dol indirect est une cause de nullité pour les disposi­ tions à titre purement gratuit. Ce principe, fondé sur la maxime qu’il n’est pas juste qu’on puisse s’enrichir au détriment d’un tiers, reçoit surtout une application exacte lorsqu’il s’agit d’une libéralité par acte entre vifs ou testamentaire. C’est ce que la Cour de Dijon avait formellement consacré dans l'affaire Wol fius, à l’encontre de la sœur de celle qui avait capté, la fille Guedeney. Cette dispo­ sition fut déférée à la Cour de cassation. Mais le pourvoi fut rejeté, « attendu que la libéralité, étant reconnue le produit de la captation, a dû être annulée, soit que les moyens frauduleux aient été employés directement par la demanderesse, soit par l’entremise d’un tiers. » Cette doctrine est d’autant plus irréprochable, que souvent l’institution d’un tiers étranger à la captation n’est qu’un calcul, qu’un moyen adroit de placer les li­ béralités arrachées par la fraude, sous l’égide d’une dis­ position irréprochable sous le rapport de la personne qui en est l’objet. On ne pouvait donc, sans autoriser la plus énorme injustice, laisser au dol une pareille chan­ ce de succès. Conséquemment, que la captation ait été directe ou indirecte, il suffit que le testament en soit infecté pour �DD DOL ET DE LA FRAUDE. qu’on se refuse à lui accorder la moindre exécution. Or, que la volonté ait été forcée dans l’intérêt de l’au­ teur du dol ou dans celui de toute autre personne, le ré­ sultat est le même. Il n’y a pas de disposition valable, car il n’y a ni spontanéité, ni liberté dans l’expression de cette volonté. 405. — On a longtemps agité la question de savoir si la plainte en captation était recevable contre une do­ nation entre vifs. La négative était fondée sur cette con­ sidération que l’influence de la captation, vraisemblable sur un testateur, cesse de l’être sur un donateur qui se dépouille lui-même. Mais cette opinion ne pouvait pré­ valoir. Le motif h l’appui ne peut produire d’autre effet que de rendre plus sévère dans l’appréciation du repro­ che ; mais prétendre y trouver une fin de non-recevoir absolue contre son admission, ce serait amnistier le dol, parce qu’il a su se proposer et accomplir une tâche plus difficile et plus périlleuse. Les héritiers du donateur pourront donc attaquer la donation et démontrer qu’elle n’est que le produit de la captation. L’action est également ouverte en faveur du donateur lui-même. Son concours à l’acte ne saurait la lui faire refuser, le dol faisant exception à tous les prin­ cipes. 404. — L’empêchement de tester a toujours été considéré comme un dol donnant ouverture à une ac­ tion en faveur de celui qui en a souffert. Les diverses •>» T iff; LH i!i:l �législations qui se sont succédées ont seulement varié sur les effets qu’il devait produire. Le droit romain voyait l’empêchement de tester dans le fait de s’être opposé à ce que l’officier public appelé par le mourant pût parvenir jusqu’à lui ou d’avoir, par de manoeuvres frauduleuses, détourné les témoins re­ quis. Cet acte était considéré comme un crime rendant l’héritier, soit direct, soit institué par un précédent tes­ tament, indigne de recueillir la succession, laquelle était dévolue au fisc.1 En France, le principe de l’indignité avait été admis universellement. Mais, par une appréciation plus juste de ses effets, la succession passait au parent du degré ie plus rapproché après l’indigne, ou aux héritiers du sang, selon qu’il s’agissait d’un héritier naturel ou testamen­ taire. Dans les coutumes qui admettaient une réserve en faveur de certains héritiers, l’indignité n’enlevait ja­ mais que la portion excédant la réserve légale. En droit romain, comme en droit français, la perte de la succession n’exonerait pas l’auteur de l’empêche­ ment de l’obligation d’indemniser celui qui en avait été victime. La question de savoir si celui-ci pouvait re­ vendiquer la succession ne pouvait même naître sous l’empire du premier. La dévolution de cette succession au fisc faisait assez connaître l’intention du législateur. L’abrogation de cette disposition avait naturellement 1 L. 1, § 1, 1. 2 et 3, Digeste, 1.2, Cod. si quis aliquem teslari prohibuü. L. 19, Digeste quœ ut indignis■. L. 5, §. dernier,. Digeste ad! sénat.-cons. Trcbellianum. �DU DDL ET DE LA FliAÜDE. 415 appelé l’attention des jurisconsultes sur cette question. Sa solution, au témoignage deFurgole, avait été con­ forme à celle qui résultait de la loi romaine. On refusait assez généralement la possession de l’hérédité à celui qui n’avait d’autre titre que la volonté non réalisée du testateur. « Cela, dit Furgole, ne se pratique point dans les pays de droit écrit et ne paraît pas même pouvoir être observé dans les pays coutumiers, parce que l’article 1er de l’ordonnance de 1755 y fait obstacle ; car ce se­ rait faire valoir une disposition verbale, non constatée par un acte revêtu des formalités prescrites, et admet­ tre la preuve testimoniale d’une telle disposition contre la prohibition expresse de cette ordonnance. « Lorsqu’un testateur se propose de faire des libéra­ lités dans un testament qu’il ne fait pas, à cause qu’il en est empêché, la volonté demeure dans les tenues d’un simple projet qui ne peut opérer aucun effet, et les legs, fidéicommis, ou autres dispositions, ne sont valables qu’autant qu’ils sont faits par un testament ou un codicille revêtu de toutes les formalités de droit. 1 ï Il est donc certain qu’avant le Code civil, celui qui souffrait de l’empêchement de tester, n’avait qu’une seule action, à savoir : celle tendant à obtenir la répa­ ration du préjudice qui lui avait été causé. Cette répa­ ration consistait dans une allocation pécuniaire à la charge de l’auteur de l’empêchement. La succession 1 Des Testaments, n° 121; �était dans tous les cas dévolue ab intestat aux parents appelés par la loi. 405. -- Le Code civil s’est écarté, quant aux elfets de l’empêchement de tester, des inspirations des légis­ lations précédentes. L’article 727, qui énumère les causes d’indignité, est complètement muet sur l’empê­ chement de tester. Ce silence équivaut au rejet absolu de cette incapacité jusque là admise. De là cette conséquence que l’héritier, frustré de la succession que le testateur lui destinait, pourrait moins encore aujourd’hui réclamer la délivrance en nature do ce que le défunt voulait lui laisser. A l’autorité des motifs indiqués par Furgole, se réunit cette circonstance que l’empêchement de tester ne produisant plus l’indi­ gnité, les biens de la succession ne cessent pas d’appar­ tenir à celui qui les a recueillis, fût-il même l’auteur de l’empêchement. 406. — Ce principe admis par M. Chardon, lors­ qu’il s’agit d’un héritier légitime, est contesté par ce jurisconsulte à l’égard de l’héritier testamentaire. L’in­ dignité, dit-il, prononcée par le droit romain et par no­ tre ancienne législation, reste, par rapport à ce dernier, dans toute sa force. La preuve que le testateur a été empêché de changer de volonté ferait réputer son tes­ tament révoqué, et rendre aux héritiers ab intestat la succession entière. 1 1 Du Dot, t, i, n° 179, pag. 558, �DU DOL ET DE LA FRAUDE. M7 Cette doctrine nous paraît formellement repoussée d’abord par l’article 727 du Code civil. L’indignité est une peine puisqu’elle est une véritable exhérédation. Or, il est de principe fondamental en droit que les peines ne peuvent être prononcées que dans les cas expres­ sément déterminés par la loi, sans qu’on puisse étendre 'es dispositions pénales d’un cas à un autre, même pour cause d’analogie. Il suffirait donc du silence gardé par l’article 727 sur l’empêchement de tester pour qu’on ne pût, dans aucun cas, en faire résulter une cause d’indignité. Le système contraire tendraità constituer les tribunaux les arbitres discrétionnaires des causes d’indignité. Or, c’est préci­ sément pour abolir cet abus delà jurisprudenceancienne, que le Code a voulu expressément les indiquer dans l’article 727.1 Mais dit M. Chardon, l’article 727 ne concerne que les héritiers légitimes et non ceux qui ne reçoivent cette qualité que de la volonté de l’homme. Certes M: Chardon n’a pas envisagé les conséquences réelles de la distinc­ tion qu’il admet. Elles seraient en effet telles qu’elles conduiraient au résultat le plus monstrueux. Les articles 906 et suivants règlent bien la capacité requise pour recevoir par testament, mais ce chapitre ne contient aucune disposition sur l’indignité. Dès-lors, puisque l’indignité est une peine, puisque les peines ne peuvent être appliquées que dans les cas expressément prévus, il est certain, si l’article 727 ne s’applique qu’aux ‘ Exposé des Motifs par Treilhard. �418 TRAITE héritiers légitimes, que l’héritier testamentaire n’en-, courra jamais l’indignité, eût-il volontairement donné la mort au testateur. La morale et la justice protestent hautement contre un pareil résultat, et c’est sur son énormité même qu’on s’est appuyé pour enseigner l’application de l’article 727 à l’héritier testamentaire. Car cette application a été contestée, mais dans le sens contraire à celui indiqué par M. Chardon. Ainsi l’on a soutenu que l’héritier testamentaire ne peut, dans aucun cas, encourir l’indignité. Le contraire, dit Merlin, était incontestable en droit romain, aujourd’hui la question souffrirait quelques dif­ ficultés. Cependant la morale et l’identité de raisons semblent nécessiter l’extension des articles 727, qui ne parle que des héritiers légitimes, aux légataires et aux héritiers institués. 1 Or, s’il est même douteux que l’héritier testamen­ taire soit frappé d’indignité dans les cas prévus par l’article 727, comment serait-il possible de les dé­ clarer tels, lorsque l’héritier légitime ne pourrait l’être? L’opinion de M. Chardon méconnaît en outre la dis­ position de l’article 1035 du Code civil, aux termes de laquelle les testaments ne peuvent être révoqués que par un testament postérieur, ou par un acte devant notaire, portant déclaration de changement de volonté. Ainsi l’écriture est de l’essence de la révocation des t Rép.,\° indignité, il0 2. �• DU DOL ET Dli LA I"Il A l'DE . testaments. En trouvant cette révocation dans l'empê­ chement de tester, M. Chardon ne tient aucun compte de cette condition exigée par le législateur, Que le tes­ tateur ait eu la pensée de révoquer ses précédentes dis­ positions, c’est ce qui peut facilement s’induire du désir qu’il a manifesté de faire un nouveau testament. Mais, nous dirons avec Furgole, que tant que ce désir n’a pas été réalisé, parce que le testateur en a été empêché, la volonté n’a été et n’a pu être qu’un simple projet qui ne peut opérer aucun effet, par cela seul qu’on ne saurait admettre légalement l’existence d’une révocation ver­ bale, en présence du texte formel de la loi. 407. — L’absence de révocation valable laisse donc la succession aux mains de l’héritier testamentaire, comme le défaut de testament la fait déférer aux hé­ ritiers du sang. La seule action, eompétant à celui qui souffre de l'empêchement de tester, est celle en dom­ mages-intérêts contre l’auteur de l’empêchement, cette action est fondée sur le principe général de l’article 1582 du Code civil. 408. — Toutefois, cette action n’est recevable que si les moyens employés pour empêcher le testament constituent un dol, c’est-à-dire s’ils présentent un en­ semble de manœuvres et de machinations frauduleuses, ayant eu pour résultat d’égarer la volonté de celui qui en a été l’objet. Ce caractère seul peut entraîner l’ad­ missibilité de la preuve testimoniale et conséquemment le succès de la demande en réparation. ■.Isa : v*; 1' * T' «I «ÿêp : lit �420 t r a it e De là, l’obligation pour le poursuivant d’articuler les faits dont il veut faire résulter l’empêchement de tester qu’il allègue. De là en outre,pour les tribunaux, l’indi­ cation du mode à suivre pour apprécier sa gravité et la pertinence des faits cotés. En effet, pour l’empêchement de tester, comme pour la captation elle-même, ce n’est pas tant le fait matériel que les moyens à l’aide desquels il se produit, que la loi a voulu punir. Ainsi, empêcher quelqu’un de tester, en lui prodiguant des soins, des caresses, des prières, conjurer l’intention certaine de révoquer un précédent testament, en regagnant l’affection du testateur par des prévenances empressées, c’est commettre un acte qui n’aura pas toute la pureté d’intention, et ne sera pas louable à cause du motif d’intérêt sordide qui en est le mobile. Mais il suffit que le testateur s’en soit rendu complice, en ajoutant foi aux unes et aux autres pour qu’on ne puisse y voir un dol reprochablc. C’est ce que le droit romain avait admis, c’est ce que notre ancienne législation avait consacré, c’est enfin ce que la Cour de cassation a expressément enseigné sous l'empire du Code. La Cour de Turin avait jugé qu’il y avait empêche­ ment dolosif de tester, par cela seul qu’un héritier pré­ somptif dit à un mourant qui se dispose à faire un tes­ tament que cela est inutile, et qu’il s’engage à remplir ses dernières volontés comme si elles étaient écrites dans la forme légale. Le pourvoi formé dans l’intérêt des parties dut être déclaré non recevable, mais la Cour, �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 424 sur le réquisitoire de Merlin, prononça la cassation de l’arrêt, dans l’intérêt de la loi.1 Personne, en effet, n’est présumé ignorer la loi. Con­ séquemment celui qui, s’en référant à la parole de son héritier, a négligé de donner à ses volontés la forme que la loi exige, doit être considéré comme n’ayant voulu faire qu’un testament verbal dont l’exécution était su­ bordonnée à la volonté de cet héritier. Le refus que ce­ lui-ci fait plus tard, en violation de ses promesses, constitue un acte de déloyauté et d’indélicatesse, mais il est impossible d’y voir un dol caractérisé. De là il résulte que si les faits articulés ne tendaient à établir qu’un acte de cette nature, la preuve devrait en être refusée, parce qu’elle ne serait pas concluante. Mais si l’on demandait à prouver que le défunt a été violemment empêché de faire un testament olographe , si l’on soutenait que le notaire ou les témoins ont été sciemment écartés ou détournés, si l’on articulait enfin que l’on a faussement persuadé au défunt que celui qu’il voulait instituer était mort, les faits seraient pertinents et graves, car ils constitueraient en réalité des artifices, des manœuvres frauduleuses caractérisant le dol et don­ nant naissance à l’obligation de réparer le préjudice souffert. 409. — Cette obligation n’incombe jamais qu a l’au­ teur du dol et à ses complices. La question de savoir si l’acte d’un légataire pouvait ou non nuire à ses coléga1 lSljanvier 1815. �taires ne peut même s’offrir. L’article 1582 tranche toute difficulté, et, sous son empire, le principe fralris factum, fratrinon nocel, est surtout vrai. Conséquem­ ment tous ceux qui sont demeurés étrangers au dol sont forcément placés en dehors de toute atteinte. L’étendue de la réparation due à celui qui prouve l’empêchement de tester à son préjudice, se mesure sur les intentions manifestées par le défunt. L’allocation pé­ cuniaire doit égaler l’avantage qu’il aurait recueilli dans la. succession. Elle doit donc être d’une valeur égale à celle-ci, si l’institution projetée était une institution universelle. Il faut cependant remarquer que si le défunt laisse des héritiers à réserve, les dommages-intérêts de­ vraient être réglés sur la quotité disponible seulement. C’est en effet cette quotité seule dont le testateur pou­ vait disposer qui serait obvenue au légataire. 410. — L’action en dommages-intérêts appartient à celui qui a souffert de l’empêchement. Elle appartient en outre aux héritiers légitimes, lorsque le testateur a été empêché de révoquer un testament précédent. Il y a même, dans ces deux cas, cette différence très facile à comprendre que celui qui prétend avoir été victime d’un dol de la nature de celui qui nous occupe, doit d’abord prouver que le défunt voulait l’instituer son héritier. Les héritiers du sang, au contraire, qui ar­ guent de la révocation d’un précédent testament , n’ont à justifier que l’empêchement apporté à ce que cette ré­ vocation s’accomplît. En effet, leur titre à l’hérédité �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 423 est écrit dans la loi qui la leur défère à défaut de testa­ ment. Ils ont donc qualité pour prouver que le testament qui les dépouille n’a été maintenu que par dol, et que l’on doit les indemniser du préjudice que ce dol leur a occasionné. 411. — L’ouverture d’une successiou peut voir s’accomplir un fait plus grave encore que ceux dont nous venons de nous occuper. Ce fait que le droit ro­ main, que notre ancienne législation réprimait comme un crime, que le Code pénal actuel punit comme un délit, c’est la suppression d’un testament. La pensée qui préside à cet acte est tellement carac­ térisée par l’acte lui-même, par les conséquences qu’il doit entraîner, qu’il eût été absurde d’exiger, pour y re­ connaître un dol punissable, l’existence de manœuvres quelconques. De quelque manière qu’il se réalise, le fait matériel indique et prouve une intention essentiel­ lement frauduleuse, de même qu’il produit nécessaire­ ment un grave préjudice. Il est donc sans justification comme sans excuse, alors surtout que son auteur est appelé à en recueillir personnellement le bénéfice. 412. — Le fait est donc éminemment dolosif, et ce caractère incontestable entraîne forcément la receva­ bilité de la preuve testimoniale. Mais son admissibilité est nécessairement subordonnée aux faits qu’on prétend établir. Ces faits doivent être extrêmement pertinents et graves, car il importe de ne pas encourager ces accusa­ tions de fraude qu’un vaniteux amour-propre inspire, �tra ite m et dans lesquelles on aime à voir l’explication de la bles­ sure que l’intérêt, éprouve. C’est à la prudente circons­ pection des tribunaux à concilier les droits de tous. 413. — En général, la preuve de l’existence d’un testament, perdu par un événement fortuit ou de force majeure, n’est pas suffisante pour en faire ordonner l’exécution. Ce n’est pas tout, en effet, que d’avoir un testament, il faut en outre que ce testament soit régulier et légal. Conséquemment celui qui prétend à une suc­ cession doit justifier que le titre, qui la lui conférait, a été revêtu de toutes les formalités exigées. La faculté de prouver par témoins l’existence et la perte du testa­ ment ne peut faire présumer l’accomplissement de ces formalités, elle ne produit pas d’autre effet que de per­ mettre de l’établir par la preuve testimoniale. Mais cette doctrine souverainement juste, lorsque la perte du testament est le résultat du hasard ou de la force majeure, serait inique lorsque la perle est impu­ table au fait personnel de la partie qui excipe du défaut de formes. La preuve du contraire est souvent très dif­ ficile, à quel titre admettrait-on à profiter d’un tel état de chose celui qui seul l’a déterminé? 414. — Aussi la Cour de cassation a-t-elle décidé que lorsque l’existence d’un testament est prouvée, et qu’il est établi qu’il a été lacéré et brûlé par le propre fait des parties intéressées à son anéantissement, cellesci ne sont pas recevables à exiger la preuve de la léga­ lité des formes du testament détruit ; il y a dans ce cas �DU DOL ET DE LA FIIAUDE. 425 présomption de droit que ce testament était revêtu de toutes les formes nécessaires à sa validité. 1 Cette présomption se justifie non-seulement par le principe que ledol ne peut se créer un titre à lui-même, mais encore par les plus simples notions de la raison et du bon sens. Le testament manquant d’une seule des formalités prescrites est radicalement nul, son infir­ mation est donc certaine. Comprendrait-on dès-lors que celui qui pouvait obtenir cette infirmation par les voies légales, ait préféré recourir à un acte sévèrement qua­ lifié par la loi? On n’anéantit pas un acte ne renfermant qu’une me­ nace vaine, on ne supprime pas un testament pour le seul plaisir de le faire disparaître. Conséquemment, en voyant dans cette suppression l’aveu le plus explicite de la légalité du testament, on ne fait qu’une appré­ ciation rationnelle et logique d’un acte que la sup­ position contraire rend inexplicable. Ce qu’on décide dans le cas où le testament a été lacéré et détruit, doit être consacré si, dans le cas de suppression, le testament existait encore dans les mains de celui qui s’en est rendu coupable.  une identité par­ faite de raison, se joint la présomption tirée de la dé­ tention de la pièce, dont la production lèverait tous les doutes sur l’invalidité prétendue pour défaut de formes. Le refus, l’absence de cette production ne sauraient être attribuées qu’à la certitude du mal fondé du re­ proche. Il est permis, en effet, de croire qu’on ne con1 Cass. 1er septembre 1813. �426 TKA1TÉ tinue à céler le testament que parce qu’il n’est que trop régulier. Il serait d’ailleurs dérisoire d’admettre un in­ dividu à exiger la preuve d’un fait sur lequel il est luimême parfaitement en mesure d’édifier la religion des magistrats. 415. — Ainsi et par exception au principe général, l’accomplissement des formalités requises pour la vali­ dité des testaments est présumé lorsque le testament a été soustrait ou détruit. Mais cette exception 11e con­ cerne que Fauteur de la soustraction. Remarquons, en effet, que la Cour de cassation n’ad­ met la présomption qu’elle consacre que dans le cas où la suppression du testament est le propre jait des parties intéressées à son anéantissement, c’est-à-dire dans l’hy­ pothèse d’un dol direct. Les conséquences de cette res­ triction sont évidemment que la partie qui profiterait de la suppression sans y avoir participé, sans l’avoir connue ou autorisée, serait recevable à exiger la preuve de la légalité des formes du testament. De lui au récla­ mant, il 11e peut y avoir qu’un fait de force majeure, qu’il n’a été donné ni à l’un ni à l’autre de prévenir ou d’empêcher. Il y aurait donc lieu de revenir à ce qui se pratique dons cette hypothèse. 416. — Mais par application des règles du dol in­ direct, l’héritier dépouillé conserverait un recours utile contre l’auteur de la suppression, et, s’il ne pouvait ob­ tenir la possession de l’hérédité, il conserverait le droit de se faire indemniser du préjudice qu’il éprouverait. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 427 II n’y a dans cette décision nulle contradiction avec la maxime que nous avons rappelée, à savoir que per­ sonne ne doit s’enrichir par le résultat du dol d’autrui. En effet, si le tiers doit perdre ce qu’il a acquis à titre gratuit par le résultat du dol, cela ne peut se réaliser que si le réclamant a un titre régulier. Il doit donc jus­ tifier de cette régularité lorsque ce litre a été perdu, et cette justification faite, et alors seulement, la maxime devient applicable et doit être appliquée. 417. — La suppression de testaments a pour effet de les faire considérer comme existants. Conséquem­ ment celui qui prouve avoir été l’objet d’une libéralité quelconque de la part du testateur, doit être réellement mis en possession de ce qui lui était assigné. Cette dif­ férence entre la suppression d’un testament et l’empê­ chement de tester s’explique par cette circonstance qu’on ne peut, pour celle-ci, dire que la volonté du tes­ tateur soit demeurée à l’état de simple projet. Ce projet a reçu sa pleine et entière exécution. Il ne peut dèslors dépendre de qui que ce soit d’en rendre l’effet im­ possible. La loi testamentaire existe, elle est régulière, et dès-lors obligatoire pour tous. Dès-lors celui qui, à la faveur de la suppression du testament, s’est emparé de la succession, doit être con­ damné à la restituer à l’héritier institué qui prouve la suppression de son institution; aux héritiers du sang, si le testament supprimé révoquait un précédent testa­ ment ; ceux-ci n’auront à prouver que le fait de la ré­ vocation, car il suffit que le testament qui les dépouil- �428 TRAITÉ lait ait été légalement anéanti, pour qu’ils recueillent la succession que leur qualité leur donne le droit d’ap­ préhender. A notre avis, la preuve de la nature révocatoire doit résulter, contre l’auteur du dol, de la suppression du testament. Nous le disions tout à l’heure, un acte pareil ne s’accomplit qu’en vue d’un intérêt pressant. Or, quel intérêt peut avoir le légataire institué par un testament à supprimer un testament ultérieur, si celui-ci n’était pas destiné à annuler le premier? Sans doute, il peut se faire qu’il ne s’agisse dans ce second testament que de la réduction plus ou moins considérable des avantages déjà conférés ; mais, dans cette hypothèse même, la perte entière de ces avan­ tages n’est que le juste châtiment d’une action coupa­ ble. Celui qui a voulu frauduleusement frustrer les tiers de legs qui leur étaient légitimement acquis, ne sau­ rait raisonnablement se plaindre si, la fraude se tour­ nant contre lui-même, il en devient la première victime. Serait-il recevable à trouver mauvais, pour ce qui le concerne, ce qu’il trouvait excellent pour les autres? La morale, l’équité et la justice recommandent la solution que nous adoptons et dont la consécration ne saurait avoir d’autre résultat que d’inspirer le respect des droits de tous et la mise en pratique de cette vérité éternelle : que nul ne doit faire à autrui ce qu’il ne voudrait qu’on lui fit à lui-même. Par rapport aux légataires restés étrangers à la sup­ pression du second testament, ils ne peuvent souffrir du fait de leur colégataires. Ainsi, tandis que celui-ci �DU DDL ET DE LA FRAUDE. 429 sera privé de son legs présumé révoqué, eux devront recueillir le bénéfice du testament en ce qui les con­ cerne, à moins qu’on ne prouve contre eux et la révocation et la légalité de l’acte qui la renferme. 418. — Les tiers, auxquels le testament supprimé conférait des droits sur les biens du défunt, peuvent les faire valoir soit contre l’auteur de la suppression du testament, soit contre les héritiers légitimes qui lui au­ raient été substitués. Leur exercice serait poursuivi dans la mesure que nous avons établie, indépendam­ ment de l’action en réparation du préjudice qu’ils souf­ frent, contre celui à qui la suppression est imputable et qui en serait convaincu. SECTION IV. — DOL DANS LES JUGEMENTS. SOMMAIRE. 419. Caractère de l’autorité attachée à la chose jugée. 420. Conséquences quant à l'erreur commise en jugement. 421. Le dol crée une exception aux principes sur la chose jugée. Conséquences. I �430 i“ ; I ■ p A fl Ï «.m î| IB i 419. — L’immutabilité des jugements a toujours été considérée comme une nécessité sociale. De là le res­ pect qui s’attache à la chose jugée, qui en fait prohiber la révision, alors même qu’il est permis de croire à une erreur matérielle du juge. Aux yeux de la loi, le jugement définitif est la décla­ ration de ce qui est juste et vrai sur les points contes­ tés. Elle l’impose donc aux parties comme la loi unique qu’elles doivent suivre sans pouvoir en empêcher ou en suspendre l’exécution. Cet effet se produit non pas seulement parce que le juge qui a prononcé est l’organe de l’autorité publique, mais encore et essentiellement en force de la conven­ tion présumée existant entre les parties. Lorsque cellesci comparaissent devant le juge, ce ne peut être que dans l’intention d’obtenir de lui la justice qui leur est due; elles sont donc censées, par ce seul fait, s’engager d’avance à exécuter l’acte judiciaire par lequel il fixera les droits et les obligations de l’une envers l’autre. D’où M. Poucet conclut, avec raison, que la source première d’où découle l’action résultant du jugement, se trouve dans l’engagement que les parties ont contracté, non par une convention expresse, mais par la convention présumée naissant de leur comparution en justice, c’est-à-dire dans le quasi-contrat de comparution.1 Mais cette convention doit se renfermer dans des limites naturelles et justes. Aussi, à la différence des quasi-contrats ordinaires qui produisent leurs effets 1 Des J u g em en ts , tom. i, n°9, �) DU D O L E T D E hX F llA U D E . 43\ légaux sans condition, et d’une manière absolue, le quasi-contrat de comparution n’opère son effet contre les parties, qu’à la condition de se pourvoir s’il y échet, et ainsi que de droit contre le jugement qui intervien­ dra. Les tribunaux ne sont pas infaillibles et les parties, en s’engageant à recevoir comme règle la décision du juge, n’ont évidemment entendu se soumettre qu’à une règle de justice. 420. — Cela posé, l’on doit conclure que le principe de l’immutabilité des jugements n’est équitable, en cas d’erreur, que lorsque l’erreur provient uniquement de l’incertitude et de la faiblesse de l’appréciation humai­ ne. Le juge a rempli tous ses devoirs envers la société, envers les parties elles-mêmes lorsque, interprétant le fait ou le droit, il a prononcé dans le sens que sa cons­ cience lui a indiqué comme le plus probable. La purêté de ses intentions, l’indépendance de son caractère sont les seules garanties que la loi pouvait promettre aux justiciables. Mais si l’erreur a été inspirée par des manœuvres cou­ pables, si la ruse et le mensonge l’ont rendue inévitable, sous quel prétexte invoquerait-on encore le principe de l’immutabilité des jugements? Des jugements! il n’en existe aucun, car, même en se plaçant au point de vue du magistrat dont elle émane, la décision n’est plus la déclaration de ce qui est juste et vrai, elle est le pro­ duit d’une surprise d’autant plus odieuse qu’elle s’est réalisée dans le sanctuaire de la justice dont elle outrage �432 TRAITE la dignité, en même temps qu’elle foule aux pieds la convention présumée des parties. La morale et l’équité ne pouvaient tolérer qu’une pa­ reille atteinte aux droits les plus sacrés demeurât im­ punie. Le dol qui annulle les contrats exprès devait agir dans le même sens sur le quasi-contrat judiciaire. Déslors son existence a été considérée comme altérant le jugement dans son essence et autorisant par suite sa rétractation. 421. — Le dol crée donc une exception à la règle de l’immutabilité des jugements, mais ses conséquences ne sont pas toujours les mêmes. Elles varient, par rap­ port au jugement, selon que le dol est imputable h la partie ou qu’il provient du fait du juge. Le premier au­ torise la requête civile, le second la prise à partie. Nous allons rechercher les caractères et les effets de ces deux modes de recours. § Ier — DE LA REQUÊTE CIVILE. SOMMAIRE. 422. Définition de la requête civile. 423. Premier cas d’application à notre madère Dol person­ nel. Ce qui le constitue. 424. Tort de la doctrine exigeant que l’affirmation menson­ gère soit accompagnée de manœuvres. �nu u o l e t d e l a f r a u d e . 425. Doctrine contraire du droit romain. 426. Admise par notre ancienne jurisprudence. 427. Le Code de procédure n’a point dérogé à ces principes. 428. Opinion des auteurs qui ont écrit sur la procédure. 429. Jurisprudence. 430. Conditions à la recevabilité de la requête civile dans ce cas. Fausseté de l’allégation acquise. 431. Le dol doit être le fait personnel de l'auteur de l’allé­ gation. 432. Le dol doit avoir influé sur la décision. 433. Dissentiment avec M. Chauveau. 434. Faits pouvant caractériser le dol personnel. 435. Subornation des témoins. Mode de preuves. Effets. 436. Corruption des experts. Son caractère. Ses effets. . 437. Faux serment. 438. Différence dans les effets, selon qu’il s'agit d’un ser­ ment déféré ou référé par la partie, ou d’un serment ordonné d’office par le juge. 439. Deuxième cas d’application. S’il a été jugé sur pièces depuis reconnues ou déclarées fausses. 440. Applicabilité à l’usage de pièces fausses fait de bonne foi. 441. Difficulté réelle du litige fondé sur cette disposition. Existence préalable du faux. N’était pas exigée dans notre ancien droit. 442. Doctrine contraire admise par le Code de procédure. 443. La reconnaissance dont parle l’article ne peut s’enten­ dre que de l’aveu de la partie. 444. Résumé. Opinion arbitraire de Pigeau. 445. Troisième cas d’application. Découverte, après le juge­ ment, de pièces décisives. Conditions exigées. 446. La rétention faite de bonne foi autorise-t-elle la requête civile? 447. Effet de la requête civile quant à l’exécution du juge­ ment. 422 _ La requête civile est une voie extraordi-* , 27 ■fO &■ ’ 11 01*1 . / �TRAITE AZi naire pour attaquer les jugements ou arrêts ayant acquis l’autorité de la chose jugée. Elle est autorisée dans les cas expressément prévus par l’article 480 du Code de procédure civile. Les seuls cas qui se rapportent à notre matière sont ceux indiqués par les numéros 1, 9 et 10. C’est à leur examen que nous devons nous borner. La voie de la requête civile est ouverte : 1° s’il y a eu dol personnel; 2° s’il a été jugé sur pièces reconnues ou déclarées fausses après le jugement ; 3° si depuis le jugement il a été recouvré des pièces décisives qui avaient été retenues par le fait de la partie. 425. -- 1° Dol personnel. Le mot dol s’applique à toutes les fraudes et surprises mises en usage pour tromper. En matière ordinaire, la simple attestation d’un fait faux ne serait point considérée comme carac­ térisant suffisamment le dol. Doit-on le décider ainsi pour les jugements susceptibles d’être attaqués par la requête civile? L’affirmative a été enseignée, et cette opinion a puisé son principal argument dans le numéro 10 de l’arti­ cle 480. Dans l’espèce qui y est prévue, a-t-on dit, la loi ne s’est, pas contentée de l’allégation d’un fait faux, elle a exigé de plus la dissimulation des pièces qui pou­ vaient faire découvrir le faux. Cette disposition doit dèslors fixer le sens du principe général posé par le nu­ méro 1erdont elle est le développement. Il n’y aura donc réellement dol personnel que lorsque l’attestation fausse aura été précédée, accompagnée ou suivie de manœu- �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 435 vres tendant à en persuader la véracité, et à empêcher la découverte de son véritable caractère. Cette doctrine a été consacrée par un arrêt de la Cour de Besançon, du 10 décembre 1810. Cet arrêt se fonde précisément sur les termes du numéro 10 de l’article 480, pour en induire que la législation, en exigeant dans cette disposition la simultanéité d’une allégation mensongère et d’un acte imputable à la partie, n’a pas voulu, dans le paragraphe 1er du même article, que cette même allégation constituât seule une ouverture à la requête civile1. Il décide en conséquence que le dol personnel n’existe qu’autant qu’il y a eu fausse attestation accom­ pagnée de manœuvres frauduleuses ayant placé la partie adverse dans l’impossibilité d’éclairer le juge sur le point contesté.1 424. — Cette doctrine a , à notre avis, le tort de placer sur une même ligne les jugements et les contrats ordinaires, sans tenir compte de la différence de la po­ sition des parties dans chacun de ces actes. Sans doute la simple allégation d’un fait faux ne cons­ titue pas pour les contrats ordinaires un dol punissable. Il faut en outre que, par des moyens préparés et com­ binés à l’appui de cette allégation, la partie lésée ait été placée dans l’impossibilité de découvrir la vérité qu’elle avait tant d’intérêt à connaître. Mais cela tient surtout à cette circonstance que la partie qui va contracter est toujours en position de se ' Journal du palais. �438 TRAITE rit quœ, lile pendente, neque adversario, neque judici innotuerat, sic uli religio judicis per hnjus modi falsitalem circumventa jueril, petila ad id per modum querelæ vet accusationis restitutione ad integrum , ut senlentia per restitutionem enervala, perdat deinceps omnem rei judicatæ auctorilatem, ac causa ex integro examinelur perinde ac si judicatam non esset. 1 On n’exigeait donc aucune manœuvre autre que la fausseté de l’allégation par laquelle la religion du juge avait été surprise ; et la découverte de cette fausseté opérait tous les effets du dol, puisqu’elle déterminait la rétractation de la sentence. 426. — Au témoignage de Jousse, cette doctrineavait été consacrée par l’ordonnance de 1667. Le dol per­ sonnel, mis au nombre des causes autorisant la requête civile, était donc constitué, par la fausse attestation „ isolément de toute autre manœuvre, et cela, dit Rodier, parce que la raison naturelle ne permet pas que l’on tire avantage de son dol. Remarquons qu’à côté du dol personnel, l’ordon­ nance plaçait la rétention de pièces décisives comme autorisant la requête civile. Jamais cependant les com­ mentateurs de cette ordonnance n’ont vu dans cette dis­ position une restriction à celle relative au dol per­ sonnel. Celui-ci était considéré comme un moyen très étendu et fournissant de bien nombreuses occasions de se pourvoir contre les arrêts. 11 n’est pas possible, dit �PU DOL ET DE LA FRAUDE. 439 Rodier, de désigner en détail les cas où l’on peut se ser­ vir de ce moyen, parce que le dol peut se commettre d’une infinité de manières. Cela dépend du fait et des circonstances du procédé qui contiennent le dol et la surprise pratiquée. ' -427. — Notre Code de procédure a-t-il dérogé à cette doctrine ? L’exposé des motifs de l’article que nous examinons répond péremptoirement à cette ques­ tion. « Il restera positivement établi, disait l’orateur du gouvernement, qu’un jugement surpris à la justice par des attestations fausses et mensongères, est considéré comme le produit de ce dol qui met toute décision ju­ diciaire en opposition avec ce qui est juste et vrai, et, par conséquent, autorise contre elle la requête civile. » Ainsi, l’allégation fausse et mensongère est assimilée au dol, elle en produit les effets. Notre droit s’est donc Conformé aux législations qui l’ont précédé. Il était même impossible qu’il en fût autrement. Les temps peuvent changer, mais la morale ne change pas. Elle est immuable comme les principes d’équité et de jus­ tice qui en sont la base. Or, pourrait-on concevoir quel­ que chose de plus antipathique à ses inspirations que l’impunité assurée à celui qui, se jouant de la justice elle-même, l’a détournée de ses voies en surprenant, par le plus audacieux mensonge, une décision favorable à ses inté. êts ? Il n’est donc pas possible d’admettre que le men1 Questions sur l'ordonance. Vid. Pothier, Traité de la procédure, éhap. 3, sect. 5, § 2. �440 TRAITE songe ne suffit pas, que le dol personnel exige en outre l’existence de manœuvres quelconques. Le paragra­ phe 10de l’article 480 n’est donc pas l’explication du pa­ ragraphe 1er. Il ne fait que prévoir un cas spécial, dans lequel, dit Pigeau, le dol ne sera suffisamment carac­ térisé qu’autant que les circonstances prévues se trou­ veront réunies, ce qui n’empêche pas que la partie qui s’est rendue coupable d’un véritable dol, par d’autres moyens qu’en retenant les pièces, ne puisse être tou­ jours attaquée en vertu du numéro Ier de l’article 480. 428. — C’est par ces considérations que les auteurs sont à peu près unanimes pour critiquer l’arrêt de la Cour de Besançon. C’est ce que font notamment Dalloz jeune, Favard , Thomines, Boitard, Carré, Adolphe Chauveau. a Sans doute, dit ce dernier, il appartient au juge de déclarer si dans telle espèce le dol existe, s’il résulte suffisamment des faits imputés à la partie qu’on prétend s’en être rendue coupable. Pour cette appréciation la loi s’en rapporte uniquement à sa conscience. Ainsi que la Cour de Besançon eût déclaré, d’après les circons­ tances de la cause, que la dénégation du fait, depuis re­ connu vrai, ne constituait pas, de la part de Fauteur de cette dénégation, un dol personnel, rien de mieux, elle en avait évidemment le droit; mais s’autoriser du para­ graphe 10 de l’article 480 pour dire que la simple allé­ gation d’un fait, depuis prouvé faux, ne peut jamais cons­ tituer un dol, si elle n’est accompagnée de manœuvres ayant réduit la partie adverse et le juge à l’impossibilité �Ml -de discerner la vérité, c’est resserrer dans des limites trop étroites l’application du paragraphe 1er, c’est im­ poser arbitrairement des conditions qu’il n’a point pres­ crites. » DU DOL ET DE LA EUAÜDE. -429. — Cette interprétation de l’article 480 a pré­ valu , et devait effectivement prévaloir en jurispru­ dence. Ainsi il a été jugé : 1° Que la requête civile peut être prise contre un ju­ gement basé sur un fait que la partie savait être faux, mais que les juges ont cru vrai parce qu’il était affirmé par le défenseur de la partie ; 1 2° Que la simple dissimulation d’une pièce décisive, par une partie, peut prendre le caractère d’un dol per­ sonnel et donner lieu à requête civile; qu’ainsi lorsque une partie a attaqué un jugement par voie de cassation; qu’il y a eu rejet par la section des requêtes; que la même partie a attaqué ensuite le même jugement par voie d’opposition ou de tierce-opposition, sans révéler l’existence de l’arrêt, de rejet inconnu à l’adversaire, arrêt qui cependant eût été une pièce décisive contre l’une et l’autre espèce de recours, il y a ouverture à re­ quête civile contre le jugement qui admet soit l’oppo­ sition, soit la tierce-opposition; 2 3° Qu’il y a dol personnel de l’une des parties et par suite ouverture à requête civile, lorsqu’il résulte, des pièces découvertes après jugement, que le défendeur à ' Bruxelles, 25 juillet 1810, Journal du Palais. 8 Cass., 49 février 1825, Journal du Palais. •v « !: !'• �442 TRAITÉ la requête civile n’avait, obtenu gain de cause qu’au moyen de la dénégation mensongère de faits allégués par son adversaire. 1 Tenons donc pour certain que le paragraphe 10 de l’article 480 n’est ni une dérogation, ni une restriction au paragraphe 1er; qu’en conséquence le dol personnel peut, indépendamment de toutes manœuvres, résulter de l’attestation mensongère sur laquelle le jugement s’est fondé; que la preuve du mensonge donne dès-lors ouverture à la requête civile. 450. — Mais l’exercice de ce recours n’est rece­ vable que dans les circonstances suivantes : 1° La preuve de la fausseté de l’attestation doit être acquise. Le législateur, en autorisant la requête civile, n’a nul­ lement entendu fournir l’occasion d’ébranler ou d’al­ térer la foi due aux arrêts par des attaques se réduisant à offrir la preuve du dol allégué. Le Code, disait l’ora­ teur du gouvernement, a maintenu les précautions pri­ ses par les anciennes lois, pour que, sous le titre de requête civile, l’on ne présentât pas des moyens nonrecevables ou que l’on mettrait en avant sans être en état d’en faire la preuve. Ainsi le recours en requête civile suppose à priori l’existence certaine et démontrée du fait dont on veut faire résulter le dol. La loi le veut tellement ainsi, que 1 Colmar, 18 mai 1820; — Nîmes, 24 décembre 1839, Journal du Palais, l. i, 1840, p. 460. �bu DDL ET DE LA Eli AUDE. 443 l’article 488 ne fait courir les délais de trois mois pen­ dant lequel la demande doit être intentée que du jour de la découverte du dol et exige que la preuve de cette découverte soit constatée par écrit et non autrement. Ce qui indique forcément la préexistence de la recon­ naissance du dol sur toutes les démarches judiciaires que ce dol est dans le cas de motiver. Il faut donc, pour que la requête civile soit admis­ sible, qu’au moment où elle est formulée, on ait acquis la preuve du fait qui lui sert de fondement; que ce fait constitue un dol, La demande qui se bornerait à alléguer le dol et à en offrir la preuve serait non-recevable et in­ capable de produire aucun effet. 1 431. — 2° L’acte qualifié dol doit être personnelle­ ment imputable à la partie qui a obtenu le jugement at­ taqué. C’est ce qu’indique formellement l’article 480, qui n’autorise la requête civile que dans l’hypothèse d’un dol personnel. Conséquemment, le mensonge et la ruse qu’un tiers se serait permis, sans connivence, sans complicité de la partie, resterait sans effet sur le juge­ ment et ne pourrait motiver la reqüête civile. Mais on ne doit pas ranger dans la catégorie des tiers l’avocat ou l’avoué de la partie. Choisis par elle, l’un et l’autre sont, dans l’exercice de leur mission, ses véri­ tables mandataires chargés de la représenter. A ce titre, ce qu’ils font est censé fait par la partie elle-même. Or, en principe, le dol du mandataire ne saurait * Paris, 51 mars 1836, Journal du Palais. �444 T R A IT E nuire, ni moins encore profiter au mandant. 1 Ce prin­ cipe reçoit une application d’autant plus incontestable à notre espèce, que l’avocat ou l’avoué n’agit que sous l’inspiration immédiate du client, et que celui-ci, en re­ vendiquant le bénéfice du jugement obtenu par le dol de l’un ou de l’autre, ratifie tout ce qu’ils ont fait en son nom et s’approprie ainsi le dol lui-même. Il est donc de toute justice qu’il subisse toutes les conséquences d’un acte dont il a voulu recueillir les avantages. Ainsi, le dol de l’avocat ou de l’avoué est considéré comme le dol personnel de la partie. Sa découverte et sa reconnaissance autorise donc contre elle la voie de la requête civile. ! 452 — 5° Que le dol reproché ait influé sur le ju­ gement dont on poursuit la rétractation. Le dol n’est punissable qu’autant qu’il oecasione un préjudice. Ce préjudice existe incontestablement lorsque le dol a été la cause déterminante du contrat. Ainsi, celui qui de­ mande à être relevé de son engagement, doit, aux termes de l’article 1116, justifier qu’il ne l’aurait pas contracté sans les manoeuvres par lesquelles il a été cir­ convenu. Nous ne saurions comprendre qu’il pût en être au­ trement dans le cas d’une requête civile, à moins de je­ ter les parties dans des frais frustratoires et inutiles. Si la fausse attestation n’a pas déterminé la solution, si le 1 Vide supra, ehap. l,se c t. 2, § 2. a Poucet, des jugements, tom. n , lit. 2, chap. 3, n° 460 — Pigeau Carré, Chauveau ; — vid. arrêt de Bruxelles du 23 juillet 1810, �DU DDL ET DE LA FRAUDE. 445 jugement, tel qu’il a été rendu, a son fondement réel dans les autres documents du procès, qu’importe que dans les moyens soumis au juge il s’en trouve un constituant un mensonge? Faites-le disparaître, et la partie qui s’en plaint n’en aurait pas moins perdu son procès. A quoi bon, dès-lors, accueillir sa demande au rescindant, puis­ qu’elle doit succomber au rescisoire. 455. — Cette opinion est combattue, en quelque sorte, par M. Chauveau, qui enseigne que la requête civile, fondée sur un des moyens prévus par la loi, ne peut être écartée sous prétexte du défaut d’intérêt. Mais cette doctrine, vraie sous un certain rapport, ne saurait recevoir aucune application au cas de dol personnel. Ainsi, la requête civile fondée sur ce que les forma­ lités prescrites à peine de nullité ont été violées, ou sur le défaut de communication au ministère public, dans les cas où cette communication est rigoureusement or­ donnée, ne pourrait être rejetée sur le motif que le de­ mandeur n’y aurait aucun intérêt. Dans l’un et dans l’autre cas, le droit naît du fait matériel lui-même, abs­ traction faite des effets qu’il a pu produire sur le juge­ ment. Dès-lors, le tribunal qui, par l’appréciation de ces effets, refuserait la rétractation du jugement, violerait expressément la loi et s’exposerait à la censure de l’au­ torité judiciaire supérieure. Mais, dans le cas de dol personnel, la mission du juge est bien différente. Elle consiste alors, et c’est M. Chau­ veau qui nous l’explique, à rechercher si dans telle espèce le dol existe, s’il résulte suffisamment des faits �446 TRAITE allégués. Or, comment cette recherche pourrait-elle s’opérer sans avoir égard à l’existence d’un préjudice? Le dol n’est-il pas comilium frmidis et eventus damni ? Dès-lors, comment déclarer le dol certain si l’on n’éta­ blit pas a priori l’existence de l’un de ses éléments es­ sentiels, la certitude d’un préjudice? Il est donc évident que le juge, non-seulement peut, mais doit vérifier d’a­ bord le préjudice souffert par le demandeur en requête civile, et, s’il pense qu’il n’en existe aucun, il déclarera qu’il n’v a pas dol, et conséquemment que la requête civile est non-recevable. Au reste, M. Chauveau n’a pas suffisamment examiné l’arrêt de la Cour de cassation du 16 août 1808, sur lequel il fonde sa doctrine. Cet arrêt casse une décision de la Cour de Besançon, non pas parce que celle-ci avait déclaré non-recevable, pour défaut d’intérêts, la requête civile des demoiselles Thouverey. Ce qui déter­ mine la Cour suprême, c’est que bien à tort l’on avait déclaré celles-ci sans intérêt, tandis qu’il était évident quelles en avaient un réel à attaquer les dispositions qu’elles voulaient faire rétracter, qui pouvaient com­ promettre le sort de leur créance, et qu’elles ne pou­ vaient les attaquer que par la requête civile.1 Y aurait-il eu également cassation si le défaut d’intérêt, allégué par la Cour d’appel, eût réellement existé? Ce qui fait supposer le contraire, c’est le soin que met la Cour régulatrice à établir la proposition contraire. Sa décision tient donc uniquement à l’erreur commise à 1 Journal du Palais. �DU DOL ET DE LA FRAUDE# 447 cet égard par la Cour de Besançon, et dans ces limites cet arrêt ne saurait prêter aucune autorité au système de M. Chauveau. Ainsi, si Je jugement attaqué par requête civile, sur le motif de dol personnel, n’en eût pas moins été rendu tel qu’il l’a été en l’absence du fait caractérisé dol, si le juge n’a puisé sa conviction que dans les autres élé­ ments du procès, la requête civile doit être écartée. Admettre le contraire, ce serait vouloir perpétuer le li­ tige, encourager la chicane et exposer des frais évi­ demment inutiles. La question de savoir jusqu’à quel point le dol a in­ flué sur le jugement, sera facile à apprécier, puisque la requête civile doit être soumise au juge qui a rendu la décision quérellée. Personne, en effet, ne pouvait mieux que lui rendre compte de ses impressions au moment de cette décision, et expliquer les motifs qui l’ont dé­ terminé. Aux conditions qui précèdent, la requête civile est parfaitement admissible. Reste le bien fondé de la de­ mande que le tribunal investi doit prononcer sur l’exis­ tence du dol, sa gravité, ses conséquences. A cet égard son indépendance est absolue et son appréciation sou­ veraine, sa décision, quelle qu’elle soit, ne saurait être annulée par la Cour de cassation.1 434. — Au nombre des actes pouvant caractériser 1 ÇassM '12 janvier 1841 ; — D. P., 4-1. 1, 180. �tra ite le dol personnel, se placent la subornation des té­ moins, la corruption des experts, le faux serments 435. — La subornation des témoins est plus qu’un dol. La loi la considère comme un crime qu’elle punit d’une peine afflictive et infamante. Il n’y a donc aucun doute à concevoir; le jugement obtenu par l’effet de cette subornation ne saurait survivre à la certitude de son existence. Mais cette certitude ne saurait être acquise que par la preuve résultant d’un jugement de condamnation au criminel. L’absence de ce jugement rendrait la requête civile non-recevable, alors même que le demandeur offrirait la preuve par documents ou par témoins. En conséquence, celui qui se prétend victime de faux témoignages déterminés par la subornation, doit d’abord recourir à la voie criminelle. L’instance jugée et le suborneur convaincu, la requête civile ne pourrait manquer d’être accueillie et de produire tous ses effets. Si le prétendu suborneur est acquitté, la requête civile devient rigoureusement impossible, alors même que les témoins sur la foi desquels le jugement a été rendu seraient reconnus et punis comme faux témoins. Le faux témoignage est sans doute un dol extrêmement grave, mais il n’est pas personnel à la partie sans le concours de laquelle il s’est produit. Or, en vertu de l’article 480, il n’y a que le dol personnel qui donne ouverture à la requête civile. La partie lésée par le faux témoignage n’aurait donc qu’une action, à savoir ; celle en dommages-intérêts �440 contre les auteurs du faux témoignage, pour les con­ traindre à réparer le préjudice qui en est résulté. DÛ DOL ET DE LA FRAUDE. 436. — La corruption des experts peut être sans difficulté assimilée à la subornation des témoins. Elle est même plus dangereuse et plus grave, car, indépen­ damment de son caractère qui l’a fait accepter par la partie et par le juge, l’expert est appelé le plus souvent à constater des faits dont la matérialité est sous ses yeux et doit être facilement reproduite. On ajoutera donc d’autant plus de confiance à sa déclaration, d’ail­ leurs garantie par serment, qu’une erreur est beaucoup moins présumable chez lui que chez un témoin dépo­ sant d’après des impressions et des souvenirs plus ou moins fidèles. L’acte qui a pour objet d’amener l’expert à trahir son serment et à tromper la confiance que la justice lui a témoignée est donc un acte qu’on ne saurait trop vive­ ment flétrir, il peut ne pas rentrer dans la catégorie de ceux que punit l’article 179 du Code pénal, mais de toute certitude on ne saurait ne pas y rencontrer un véritable dol. L’auteur de cette corruption ne pourrait donc se soustraire aux effets de la requête civile, ni la soutenir non-recevable, à moins qu’il ne fût certain que le rap­ port de l’expert corrompu n’a exercé aucune influence sur la décision qui l’a suivie. Cette hypothèse peut ne pas être impossible. En effet, l’avis de l’expert n’est jamais obligatoire. Les juges peu­ vent,, à leur gré et suivant leur conviction, le modifier,, �le mettre même complètement de côté. Ce dernier cas se réalisant, la preuve que l’expert a été corrompu se­ rait sans effet, puisque ce serait ailleurs que dans son rapport que les juges auraient puisé les motifs de leur décision. Au reste, des difficultés de ce genre sont évidemment en dehors de toute discussion, le tribunal qui a rendu le jugement attaqué étant seul compétent pour les ap­ précier et les résoudre d’une manière convenable. La subornation des témoins et la corruption des ex­ perts peuvent avoir été pratiquées par argent, par une récompense quelconque, par des promesses même. Quel que soit leur mobile, l’effet en est le même par rapport au jugement qu’elles ont déterminé. Nous faisons cette observation pour prévenir un doute que le droit romain pourrait faire naître. En effet, le rescrit d’Adrien ne considère la corruption comme cause de la rétractation des jugements qu’autant qu’elle a été pratiquée à prix d’argent.1 437. — Nous venons de voir qu’une allégation men­ songère et fausse constituait, suivant les circonstances, un dol donnant ouverture à requête civile ; par une su­ périorité de raisons incontestable devrait-on admettre cette doctrine pour ce qui concerne le faux serment qui réunit le sacrilège au mensonge. La requête civile serait donc ouverte envers le juge­ ment rendu conformément au serment prêté. Ici l’in1 L. 33, Dig. de re judicala. �DU DOD E T DE EA FRAUDE. fluence du serment sur la décision n’est pas douteuse, le vice qui entacherait le serment, entacherait donc la décision elle-même. 458. —• On doit cependant distinguer, par rapport à la requête civile, le serment déféré ou référé par la partie, du serment ordonné d’office par le juge. De tout temps le serment décisoire a été considéré comme terminant à tout jamais le litige. Ce serment, disait le jurisconsulte Paul, renferme une véritable tran­ saction, et a conséquemment une autorité plus grande que celle de la chose jugée. Ajoutons qu’il a aussi une autorité plus grande que la transaction elle-même, car le dol, qui relève de celle-ci, ne saurait influer sur ses effets : Adversus exceplionem jurisjurandi replicatio doli midi non debet dari, cum prcetor ici acjere debet, ne de jurejurando ijuœralur. 1 L’article 1563 du Code civil a consacré ce principe. Le serment décisoire crée, sous son empire, une pré­ somption contre laquelle la preuve du contraire n’est pas admissible ; et cela, disait l’orateur du gouverne­ ment , parce que le serment déféré ou référé par les parties doit terminer définitivement toute contestation. C’est la condition sous laquelle la loi donne le droit de l’exiger. Ainsi, de l’exercice de ce droit, résulte le con­ sentement de se soumettre à la condition ; et dès-lors, celui qui a déféré le serment ou qui l’a référé n’est plus recevable, lorsqu’il a été fait, à en prouver la fausseté.2 " L. 15, Dig., de excep. Locré, Procès-verbaux du conseil d’État, séance du 5 pluviôsean x ii , t. x i i , p " ' n? I: •; f i av m ! IM | f! LI ' Liilfl �452 TRAITE De tout cela, il résulte évidemment que la voie de la requête civile est absolument interdite contre les juge­ ments rendus à la suite du serment décisoire, alors même que la preuve de la fausseté serait matériellement acquise. Mais aucun des caractères constitutifs du serment dé­ cisoire ne s’applique au serment ordonné d’office par le juge. On ne peut pas dire, en effet, que la partie ait voulu s’en remettre à la conscience de son adversaire, puisque, d’une part, elle n’a pas cru prudent de lui déférer le serment, et qu’elle a, en outre, résisté autant que possible à ce que le juge le lui déférât. On ne peut, dès-lors, considérer ce serment comme une transaction. Il n’est plus qu’un moyen de décision invoqué par le juge, et contre lequel la partie qui a succombé conserve le libre exercice de tous ses droits, et notamment le recours à la requête civile, dès qu’elle aura acquis la preuve du parjure. C’est au reste ce qui a toujours été considéré comme une règle incontestable. 1 439. — 2° La requête civile est admissible s’il a été jugé sur pièces depuis reconnues ou déclarées fausses. Cette hypothèse touche, sous un rapport, à celle que nous venons de parcourir. L’usage.sciemment fait d’une pièce fausse constitue un dol au suprême degré, puis­ qu’il est considéré et puni comme un crime ; le droit à se pourvoir par requête civile se puiserait donc suffisam­ ment dans le numéro 1er de l’article 480. 1 V. 1. 31, Dig., de jurejurando;— Despeisse, tit. 12, section 2; « Domat; 2e p., liv. -i, tit. 9 ; — Pothier, liv. 12, tit. 2, n° 31. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 453 440. — Mais une disposition spéciale devenait né­ cessaire, dès l’instant que le législateur n’exigeait pas que la fausseté des pièces eût été connue par la partie qui les a invoquées. La question de dol est donc fort in­ différente. La bonne foi admise, la requête civile n’en serait pas moins recevable, pourvu : 1° que les pièces produites soient reconnues ou déclarées fausses ; 2° qu’elles aient servi de bases au jugement attaqué. Telles sont les conditions uniques exigées par le numéro 9 de l’article 480. 441. — La seule difficulté que cette disposition fait naître est relative au sens qu’il convient d’attacher à ces termes : Reconnues ou déclarées fausses. De la solution de cette difficulté dépend la question de savoir si le juge investi de la connaissance de la requête civile peut, par un même jugement, admettre la fausseté des pièces et statuer ensuite sur le mérite de la requête civile. L’affirmative a été soutenue depuis le Code de pro­ cédure, « l’article 480, a-t-on dit, n’a voulu qu’une seule chose, à savoir : que la fausseté des pièces qu’on aurait connue avant le jugement, en négligeant alors de l’invoquer, ne pût servir plus tard d’ouverture à re­ quête civile, c’est dans ce sens qu’il exige que cette fausseté ait été déclarée ou reconnue depuis le juge­ ment , il suffit donc que cette condition soit remplie pour qu’on doive admettre la requête civile. « Aucune difficulté ne peut s’élever quant à la décla­ ration du faux, mais la reconnaissance, indiquée par le législateur, ne saurait être l’aveu émané de la partie �confessant ainsi sa propre turpitude. On doit donc en­ tendre par là la découverte du faux par le demandeur en requête civile. Or, rien dans l’article 480 n’autorise à penser que l’une ou l’autre doive précéder l’instance en rétrataction du jugement; exiger cette reconnaissance ou cette déclaration préalable, c’est donc ajouter à la loi. Dès-lors la preuve du faux peut être valablement faite devant le tribunal investi de la demande en requête civile, qui peut conséquemment prononcer simultané­ ment sur le faux et sur la requête civile elle-même. » Tout cela était vrai sous l’empire de l’ordonnance de 1667, c’est ce qu’atteste notammentun arrêt de la Cour de cassation du 22 pluviôse an ix. Mais la doctrine de l’ordonnance a été abandonnée par le Code de procé­ dure, cela résulte du texte et de l’esprit du Code. L’article 34, titre 35, de l’ordonnance autorisait la requête civile, s’il avait été jugé sur pièces fausses. La généralité de ces termes ne répugnait nullement au sens qu’on leur avait reconnu. Évidemment ie législateur n’avait rien prévu ni quant à l’existence préalable du faux, ni quant au mode de sa constatation. Dès cette époque, cependant, une controverse s’était établie sur l’un et l’autre point, et cette controverse n’avait pas laissé que de créer des difficultés assez gra­ ves. Un jugement définitif doit, disait-on, devenir la loi immuable des parties. Ouvrir contre lui un recours trop facile, c’est s’exposer à en diminuer la juste autorité, c’est encourager la mauvaise foi et la chicane intéressées à se soustraire par tous les moyens à une condamnation juste et méritée. L’intérêt général exige donc qu’il n’y �DU DDL ET DE LA FRAUDE. 455 ait rien d’arbitraire dans les modes d’attaque dont un jugement peut être l’objet, et, si cette attaque est fon­ dée sur la fausseté des pièces produites, il convient que cette fausseté soit prouvée avant qu’on puisse en pour­ suivre les effets. Procéder autrement, c’est livrer les parties à des débats interminables, car la prétention de la découverte d’un faux qui n’a réellement jamais existé, et qu’on ne pourra prouver, ammenera de fréquents procès. 442. — C’est en présence de ces difficultés que se trouvaient les auteurs du Code de procédure, et le rap­ prochement des termes qu’ils ont employés, de la dis­ position de l’ordonnance, indique de quelle manière ils ont entendu les trancher. La requête civile n’est admis­ sible que si les pièces ont été reconnues ou déclarées fausses, elle n’est donc possible qu’à partir du moment de l’une ou de l’autre; dès-lors, comment admettre que l’exercice d’un droit puisse précéder l’ouverture du droit lui-même? Le Code a donc déserté le système suivi par l’or­ donnance de 1667, et s’il est vrai que sous l’empire de celle-ci le faux n’avait pas besoin d’être préalablement prouvé, il est certain que, depuis la promulgation du premier, cette constatation préalable est devenue la condition indispensable de la faculté de se pourvoir par requête civile. D’où la conséquence que le juge investi de cette requête ne peut rechercher d’abord le faux et prononcer ensuite sur la requête civile. �456 tr a ité 445. — Quant au sens qu’il faut attacher h la re­ connaissance prescrite par notre article, il ne saurait être douteux, il ne peut s’entendre que de l’aveu fait par l’auteur du faux ou par celui qui a fait usage des pièces fausses, aveu tout à fait indépendant de la découverte faite par le demandeur en requête civile et qui ne peut jamais être suppléé par elle. Cela s’induit du rapprochement des articles 448, 488, 480, du texte même de ce dernier. Ainsi, l’article 448 proroge les délais de l’appel du jugement obtenu sur pièces fausses, en ne les faisant courir que du jour où le faux a été reconnu ou juridi­ quement constaté. On convient généralement que dans cette hypothèse la reconnaissance dont parle la loi, c’est l’aveu de la partie, et ce qui le prouve, c’est que cet ar­ ticle, exigeant une preuve par écrit de la découverte des pièces décisives, n’aurait pas manqué de la pres­ crire pour la découverte du faux, sans quoi les délais d’appel n’eussent jamais couru. Or, rien n’indiquant unei intention contraire, il faut conclure, de l’identité des termes employés par l’article 480, à une solution conforme à celle donnée dans le cas de l’article 448. Ainsi encore, l’article 488, qui fait courir les délais de la requête civile du jour où soit le faux, soit le dol, aura été reconnu ou les pièces décisives découvertes, ajoute : pourvu que dans ces deux derniers cas il y ait preuve par écrit du jour et non autrement. Le motif qui a fait restreindre la nécessité de la preuve écrite au dol et à la découverte des pièces décisives, c’est que le faux ne pouvant résulter que d’une reconnaissance ou d’un �jugement, la preuve du jour de l’une ou de l’autre ré­ sultera invinciblement de l’acte qui constate l’une ou l’autre. La loi n’a donc pas voulu parler de la simple découverte du faux, car elle eût fait pour celle-ci ce qu’elle a fait pour celle du dol, pour celle de pièces décisives, à moins qu’on n’admît que, pour le faux, là loi n’a voulu tracer aucune limite à la faculté de se pour­ voir par requête civile. Or, une pareille intention est d’autant moins présumable que l’intérêt public prescri­ vait de laisser le moins possible dans l’incertitude l’au­ torité des jugements ou arrêts. Enfin, admettre que la reconnaissance exigée par l’article 480 signifie seulement la découverte du faux par le demandeur en requête civile, c’est supposer au législateur deux volontés contradictoires dans deux dis­ positions rapprochées à dessein, à cause de leur coïn­ cidence. Ainsi, tandis qu’il aurait exigé d’une part la constatation juridique du faux pour donner ouverture à la requête civile, de l’autre il se serait contenté qu’il fût seulement découvert. Une telle contradiction n’est ni présumable ni admissible. 444. — En conséquence il n’y a pas à hésiter. Celui qui veut se pourvoir en requête civile, pour fausseté des pièces produites, doit se procurer l’aveu de son ad­ versaire, et, à défaut, faire constater juridiquement le faux. Cette reconnaissance ou ce jugement obtenu, la requête civile devient recevable et peut dès-lors être intentée. De là résulte évidemment que le même tribu­ nal ne saurait être simultanément investi de la connais*1 i 28 �458' TRAITÉ sance du faux et de la requête civile, ni prononcer sur le tout par un même jugement. C’est au reste dans ce sens que s’est généralement prononcée la jurisprudence. De nombreux et graves monuments l’attestent. * Tout en admettant ce principe, Pigeau en restreint l’application au cas où la pièce arguée est authentique. Si la pièce est privée, dit-il, les juges peuvent, après l’avoir examinée et reconnue fausse, la déclarer nulle et admettre la requête civile par le même jugement. Mais cette opinion a le tort de distinguer là où la loi ne distingue pas. De plus, elle transfère au juge le pou­ voir de reconnaître la fausseté de la pièce et de com­ mettre ainsi une équivoque sur la valeur de ce terme que la loi a considéré comme l’équivalent de l’aveu de la partie. Elle est donc inadmissible. Ainsi, que la pièce soit privée, qu’elle soit authentique, la nécessité d’une reconnaissance ou d’un jugement préalable n’en existe pas moins, pour que le droit de se pourvoir par requête civile soit ouvert. 445. — 3° Enfin la requête civile est autorisée si depuis le jugement il a été recouvré des pièces décisives et qui avaient été retenues par le fait de la partie. Trois conditions sont donc indispensables pour cons­ tituer cette ouverture spéciale de requête civile. La première, c’est que les pièces aient été découver1 Vid. an Journal du Palais : Grenoble, 29 mai 1834; Paris, 11 mai 1836; Cass., 2 mai 1857 el 13 février 1838; Aix, 8 février 1859 ? tom. i, 1857, pag. 332 ; lom. i, 1838, pag. 268; tom. i, 1839, pag. 408. �DU DO U ET DE UA FRAUDE. 459 tes depuis le jugement. Conséquemment, si leur exis­ tence avait été connue avant, la partie qui aurait né­ gligé de les produire ou de s’en prévaloir ne serait plus admise à se pourvoir contre le jugement. Ce jugement serait maintenu tel qu’il a été prononcé, alors meme que la décision qu’il consacre eût dû être différente, si les pièces non représentées eussent été vérifiées par les juges. La requête civile n’a nullement été imaginée pour venir en aide à l’imprudent qui n’a pas su se dé­ fendre comme le voulait son intérêt. La détermination de l’époque de la découverte pré­ cise des pièces était de nature à soulever de graves dif- fîcultés. C’est pour les prévenir que la loi exige que la preuve écrite de cette découverte soit produite par le demandeur en requête civile. Aux termes de l’arti­ cle 488, l’absence de cette formalité ne permettrait pas d’accueillir la demande. La seconde condition, c’est que les pièces soient dé­ cisives. L’exigence de ce caractère implique pour le juge la nécessité de jeter un coup d’œil sur le fond du procès. Aussi cette faculté, que l’ordonnance de 1667 refusait, a-t-elle été explicitement admise lors de la discussion législative du Code de procédure ci vile. Elle est d’ailleurs indispensable, car comment juger si la pièce est ou non décisive, autrement qu’en recherchant quelle est l’influence qu’elle doit exercer sur les préten­ tions des parties. Le juge examinera donc le fond, et s’il résulte de cet examen, dit Pigeau, que la cause eût été perdue quand même la partie eût plus tôt produit la pièce, on n’aura �460 TRAITE pas à s’occuper de la requête civile, qui devra dès-lors être rejetée. Il suit de là qu’il n’y a de pièces décisives, dans le sens de la loi, que celles dont les énonciations devaient amener une solution opposée à celle que le jugement con­ sacre. Telle n’est pas cependant l’opinion de M. Berriat Saint-Prix. Cet auteur pense que le caractère des pièces doit être apprécié par rapport au rescindant seulement ; conséquemment il établit comme règle générale que , quoique la pièce retenue ou recouvrée doive, en défini­ tive, faire rendre un jugement semblable au premier , quant à ses résultats, il n’en faut pas moins rétracter celui-ci. Cette doctrine s’écarte du véritable esprit de la loi ; elle ne tend qu’à perpétuer les procès, qu’à multiplier les frais. Elle devait donc être rejetée. Elle l’a effecti­ vement été par les auteurs et par la jurisprudence. La Cour de Bruxelles, notamment, a décidé, par arrêt du 9 juillet 1825, que, si la pièce n’est pas décisive aufond, on ne peut prétendre qu’il y ait dissimulation dolosive, et partant ouverture à requête civile. La troisième condition, c’est que les pièces aient été retenues par le fait de la partie. Cette rétention est surtout le fait principal dont le paragraphe 10 a voulu s’occuper. Nous verrons bientôt que son existence est constitutive d’une présomption de dol suffisante pour autoriser la requête civile. A ce titre, on ne pouvait faire autrement que d’exiger1qu’elle fût directejnent imputable à la partie, le dol, formel ou pré- �m sumé, devant être personnel pour créer une ouverture à requête civile. De là cette conséquence que, si les pièces avaient été retenues par un tiers ou si le défaut de leur production n’était imputable qu’à la négligence de la partie qui avait intérêt à les représenter, le jugement rendu en leur ab­ sence demeurerait inattaquable pour toutes les parties. On doit, dans cette circonstance, appliquer les prin­ cipes que nous avons déjà exposés sur le dol direct ou indirect. Ainsi si la rétention matériellement opérée par un tiers n’était due qu’aux inspirations de l’une des parties, si la conduite de ce tiers était le résultat d’une collusion frauduleuse, la complicité de la partie la rendrait directement responsable des conséquences de la rétention et autoriserait la requête civile. C’est ce qui se réaliserait dans le cas où la partie, dans l’inten­ tion d’éluder la loi, aurait, avant le procès, remis les pièces entre les mains d’un tiers, en le chargeant de les céler ; ou si, connaissant le dépositaire de ces pièces , elle était parvenue, par dons, promesses ou violences, à le déterminer à ne pas les produire. D’autre part, la possession d’une pièce et le silence gardé sur son existence ne constitueraient pas la ré­ tention prévue par la loi, si la minute de cette pièce étant déposée dans des registres publics ou chez un no­ taire, les parties ont pu en requérir une expédition ou une copie; si la pièce étant commune aux deux parties ou si, son existence étant acquise, on a pu forcer le dé­ positaire à la communiquer. Ainsi il a été jugé qu’il n’y avait pas véritable rétention dans le fait de l’associé PU DOf. ET PE LA FRAUDE. �462 TRAITE qui, constitué gardien d’un document social, ne l’avait pas produit, tous les associés pouvant le réclamer et le consulter en tout temps;1que la partie qui n’a pas usé de la faculté autorisée par l’article 188 du Code de procédure civile, d'exiger la communication des pièces invoquées par son adversaire, ou qu’il sait être en sa possession, ne peut être admise à se pourvoir par re­ quête civile, sous prétexte que celui-ci les aurait rete­ nues.2 On le déciderait de même dans toutes les hypothèses où le demandeur en requête civile aurait négligé de faire valoir les moyens que la loi lui donne de s’éclairer sur son droit. Il est certain que, en pareille occurrence, il a commis une faute qui n’a pas peu contribué au préju­ dice dont il se plaint. Or, en principe, le dol n’oblige à la restitution que lorsque celui qui la réclame n’est pas lui-même coupable d’imprudence, de légèreté ou de négligence. Alors, en effet, et alors seulement, le dol peut être considéré comme la cause déterminante du contrat. 446- — Au reste, les circonstances pouvant ou non constituer la rétention dans le sens légal ne présentent que des appréciations de fait que la loi abandonne à la prudence et aux lumières du juge. Mais une pure ques­ tion de droit est celle de savoir si la requête civile est admissible lorsque celui qui a retenu les pièces a agi de1 Paris, 28 novembre 1810. 2 Cass., 20 novembre 1832. �I)U DOL ET DE LA FRAUDE. 4G3 bonne foi et dans l’ignorance de leur existence entre ses mains. Pigeau enseigne l’affirmative. Mais cette solution est fortement combattue par M. Ad. Chauveau. « Le para­ graphe 10, dit ce dernier, prévoit un cas de dol aussi bien que le paragraphe 1er, et, s’il diffère de celui-ci par une précision spéciale, comme lui, du moins, il pose, à titre de condition essentielle, qu’il faut que le dol provienne du fait de la partie. a Or il n’v a pas de dol dans l’hypothèse, car le dol suppose l’intention de nuire, il n’existe meme qu’à ce titre; et ici le contraire est établi. « Encore moins peut-on dire qu’il se révèle par une manœuvre coupable de la partie, puisque celle qui, par pure ignorance, a retenu des pièces qu’elle ne savait pas en sa possession, n’a pas même encouru le reproche de négligence; ce n’était pas à elle, en effet, de cher­ cher des armes à son adversaire. Il suffit qu’elle n’ait pas sciemment mis obstacle aux recherches que celui-ci aurait pu effectuer, pour qu’elle soit exempte de tout blâme. » Ainsi des deux hypothèses que l’article 480 semble prévoir dans le paragraphe 10, à savoir : celle d’une ré­ tention intentionnelle, et celle d’une rétention prove­ nant de l’ignorance, M. Chauveau n’admet que la pre­ mière comme donnant ouverture à la requête civile. Nous pensons, au contraire, que c’est uniquement en vue de la seconde que le paragraphe 10 a été inscrit dans la loi. Aucun doute, en effet, ne pouvait s’élever dans le �464 traite cas de dol. Le paragraphe 1er les prévoit tous, et la ré­ tention d'une pièce décisive, opérée sciemment, étant un véritable dol personnel, tombait virtuellement sous le coup de cette disposition. Il n’en était pas de même de la rétention de bonne foi. On pouvait précisément invoquer ce caractère pour combattre la recevabilité de la requête civile. Il était donc urgent de tracer à cet égard une règle précise, si l’intention du législateur était de consacrer la requête civile dans ce cas. Or nous croyons que cette intention a été celle de la loi; et c’est pour l’exprimer que le paragraphe 10 a été adopté. Ce paragraphe s’appliquerait donc précisément à l’hypothèse que M. Chauveau prétend exclure. Remarquons d’abord que la loi n’exige qu’une seule chose, à savoir : que les pièces aient été retenues par le fait de la partie. C’est donc à la matérialité des choses qu’il convient de se référer. L’absence de toute indica­ tion relative à l’intention en fait un devoir d’autant plus impérieux que cette absence n’est qu’une conséquence d’une appréciation exacte des difficultés graves que les questions d’intention pouvaient soulever. L’ignorance de l’existence d’une pièce qu’on a en sa possession est un fait tellement intime, qu’on ne pour-, rait rendre la prétention contraire l’objet d’une preuve quelconque. Cependant le fait de cette possession a causé un grave préjudice, puisqu’une partie, qui ne de­ vait pas l’être, a été condamnée. Or, comment conce-y voir l’impossibilité absolue de toute réparation dans la­ quelle cette partie serait placée, par l’impuissance où �DU DOL ET DE LA FllAUDE. die serait d’établir que la bonne foi de son adversaire n’est qu’un vain prétexte? A côté de cet inconvénient déplorable, s’en trouvait un autre non moins grave. On ouvrait une large porte à l’arbitraire, en constituant les tribunaux juges nécessai­ res de cette intention. C’était, en effet, les placer en présence de deux allégations dépouillées de tout secours extérieur et les exposer ainsi à consacrer dans plusieurs cas le contraire de la vérité. Il n’y avait qu’un seul moyen qui pût faire heureuse­ ment franchir ce double écueil, et ce moyen est celui que la loi a pris. Le fait de la possession des pièces et leur rétention est déterminant. Il crée une présomption légale de dol, suffisante pour donner ouverture à la re­ quête civile. La loi ne pouvait pas hésiter à se décider ainsi, car le résultat qu’elle atteint est le seul juste, le seul équita­ ble. Ainsi la partie qui ne doit rien se trouve exonérée d’une condamnation imméritée. Son adversaire perd le bénéfice d’un jugement qui n’a été qu’une surprise à la religion des juges, et dont l’annulation ne fait que lui rendre la position dans laquelle il était réellement placé. Le système contraire a des conséquences iniques et grève d’une responsabilité désastreuse la partie qui n’a absolument rien à se reprocher. En effet, si elle n’a pas produit les pièces dont son intérêt exigeait la représen­ tation, c’est par l’excellente raison qu’elles étaient dans les mains de son adversaire. On ne saurait donc lui re­ procher ni faute, ni imprudence, ni légèreté. Il n’en est pas de même de ce dernier, s’il pouvait �466 TRAITÉ échapper au reproche d’avoir commis une faute grave, il se trouverait au moins convaincu de négligence. Il a, en effet, le tort de ne s’être pas assez assuré de l’exis­ tence du droit qu’il allait exercer. Cependant c’est lui qu’on récompenserait de cette heureuse négligence, c’est lui qu’on enrichirait des dépouilles injustement arrachées à son adversaire ! Est-il vrai cependant qu’il doive en être ainsi et que la loi n’ait autorisé la requête civile que lorsqu’il s’agit d’un dol caractérisé? La négative s’induit des motifs et du texte de l’arti­ cle 480. La requête civile n’est qu’un moyen de corri­ ger l’erreur dans laquelle le juge devait fatalement tom­ ber par le fait ou par la fraude de l’une des parties. C’est ce que prouve invinciblement le paragraphe 9 de cet article 480. L’usage des pièces fausses peut caractériser un dol. Il peut aussi n’être que le résultat de la bonne foi et de l’ignorance. A-t-on hésité, dans cette dernière hypo­ thèse, à autoriser la requête civile? Cependant la bonne foi de la partie est exclusive de toute intention fraudu­ leuse, et si la loi exigeait cette intention, il faudrait décider, pour l’usage des pièces fausses, ce que M. Chauveau enseigne pour la rétention des pièces. Le contraire cependant n’a jamais été contesté par per­ sonne. Mais, si la bonne foi n’est point une excuse pour l’u­ sage des pièces fausses, pourquoi lui reconnaîtrait-on ce caractère, lorsqu’il s’agit de rétention de pièces dé­ cisives? Évidemment il y a dans les motifs de décision, �bu DOL ET DE LA FRAUDE.. 467 dans l’un et dans l’autre cas, une telle identité qu’on ne saurait justifier ni concevoir une pareille divergean.ee dans les résultats. Concluons donc que le sens du paragraphe 10, dé­ terminé par les motifs qui ont fait admettre la requête civile, justifié par l’énormité des conséquences que le système de M. Chauveau entraînerait, est invariablement fixé par son rapprochement avec le paragraphe 9. Le dol est présumé dans le fait de rétention, au même titre que dans le fait de l’usage des pièces fausses. L’un et l’autre se réalisant, le jugement est essentiellement al­ téré dans son principal caractère, et la requête civile est ouverte, quelles qu’aient été les causes déterminan­ tes de l’un ou de l’autre. La preuve que le paragraphe 10 n’a pas d’autre but que le paragraphe 9, c’est que déjà le paragraphe 1er punissait Je dol personnel, et qu’il est impossible d’admettre que le législateur ait cru devoir consacrer deux fois, dans le même article, la même dis­ position. Enfin la justesse de notre conclusion est prouvée par la jurisprudence que nous avons déjà rappelée. Si, dans la supposition de mauvaise foi admise par M. Chauveau, la loi exige la dissimulation et la rétention, la consé­ quence nécessaire de sa disposition sera que le dol n’existera que par la réunion de ces deux circonstances, et que la simple dissimulation, fût-elle le produit de la fraude la plus insigne, ne saurait, dans aucun cas, au­ toriser la requête civile. Le contraire a été cependant formellement jugé par la Cour de cassation. Son arrêt, du 19 février 1825, �468 traite décide, en effet, que la dissimulation d’une pièce, sans qu’il y ait eu rétention, pouvait constituer un dol don­ nant ouverture à requête civile. Dans le système de M. Chauveau, cet arrêt serait une violation flagrante de la loi, puisqu’il ferait produire à une seule des circons­ tances prévues les effets que la loi n’a voulu donner qu’à la réalisation simultanée de l’une et de l’autre. S’il faut qu’il y ait mauvaise foi, dissimulation et rétention, il est évident que la mauvaise foi qui n’aura produit que la dissimulation ne pourrait être atteinte, sans mécon­ naître la volonté expresse du législateur. La Cour de cassation n’a pas hésité pourtant, et M. Chauveau approuve formellement son arrêt. Donc la Cour a admis expressément que le texte du paragra­ phe 10 de l’article 480 a un sens tout spécial, à savoir : que la réunion des circonstances qui y sont énumérées crée une présomption légale de dol, rendant inutile et superflue l’examen de l’intention qui les a déterminées. Cet examen devient, au contraire, indispensable lors­ que les parties se trouvant en présence d’une simple dissimulation, il y a lieu de rechercher si cette dissi­ mulation ne constitue pas un véritable dol, et s’il con­ vient d’appliquer le paragraphe 1er. La bonne ou mau­ vaise foi, indifférente dans la première hypothèse, est donc décisive et conséquemment nécessaire à établir dans la seconde. 447. — Nous aurions maintenant à rechercher quels sont les jugements qui peuvent être attaqués par la voie de la requête civile; quels sont les effets de l’introduction �•46» de l’instance, ceux de son admission. Mais les difficultés que ces divers points peuvent entraîner appartiennent à une autre matière que celle qui nous occupe. Nous devons donc renvoyer aux auteurs qui ont écrit sur cette partie de notre droit. Rappelons seulement que l’exécution du jugement attaqué ne saurait être ni sus­ pendue ni arrêtée jusqu’au moment où, par la consé­ cration de la requête civile, ce jugement se trouve ré­ tracté et les parties remises au même état qu’avant sa prononciation. I>U DOL ET DE LA FRAUDE. § 11. — D E L A P R IS E A P A R T IE . SOMMAIRE. 448. Motifs de la prise à partie. 449. Inconvénients de l’admission de cette voie. Dangers pouvant résulter de sa prohibition. 450. Coup d’œil historique. 451. Abrogation de l’ancienne législation par la loi du 3 bru­ maire an iv et plus tard par le Code de procédure. 452. Cas donnant ouverture à l’action. 453. Différence en cette matière entre le dol et la fraude. 454. Différence dans leur origine. Conséquences. 455. Différence dans les faits à prouver. 456. Leurs effets. 457. La concussion se place sur la même ligne que le dol. 458. Conduite que le magistrat doit tenir envers les plaideurs. 459. Admissibilité de la preuve testimoniale. 460. Caractère du déni de justice. �461. Mode de Sa constatation. 462. L’article 505 du Code de procédure civile est essentiel­ lement limitatif. 463. Difficulté relativement à la faute lourde. 464. Sa solution. 465. Regret de M. Chauveau sur la doctrine de la Cour de cassation. 466. Réponse. 467. Examen de l’opinion de Toullier. 468. Contre qui peut être dirigée la prise à partie. 469. Est-elle recevable contre les arbitres ? 470. Position que fait au juge l’admission de la requête* Conséquences. 471. Influence de cette admission sur la décision attaquée. 472. Effets de l’arrêt admettant la prise à partie par rapport: 1° au juge ; 2° à la décision. 473. Qaid si la partie a coopéré au dol du juge ? 474. La condamnation contre le juge peut entraîner la con­ trainte par corps. 448. — Si dans le Code, disait l’orateur du gouver­ nement, on avait pu se décider par les sentiments de respect qu’inspirent en France, plus que partout ail­ leurs, l’impartialité, l’exactitude et l’extrême délica­ tesse des magistrats, onn’y aurait pas même prévu qu’il pût s’en trouver dans le cas d’être pris à partie. Mais ne suffit-il pas que des exemples, quelques rares qu’ils soient, puissent se présenter, pour que la magistrature entière doive être satisfaite qu’il y ait une loi sévère, sous l’égide de laquelle les parties lésées peuvent obte­ nir la réparation qui leur est due. 449. ■— Évidemment l’écueil, en cette matière, ré­ sidait dans un parti extrême, soit qu’on abandonnât la �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 471 prise à partie au gré des plaideurs malheureux, soit qu’on la prohibât d’une manière absolue. Le premier système offrait de graves, de nombreux inconvénients. Rien de plus dangereux, pour l’ordre social lui-même, que de livrer le juge aux passions hai­ neuses de ceux qu’il a dû condamner. Dès cet instant, disait un avocat général au parlement de Grenoble , avili par l’opinion même de la loi, le magistrat serait dégradé dans ses fonctions ; son autorité, liée à la dignité de son caractère, s’affaiblirait comme elle, et lorsque le juge serait sans considération, la loi serait sans force. La proscription absolue de tout recours n’offrait pas de moindres périls, quoique dans un autre ordre d’idées. Dégagé de toute crainte, le magistrat aurait pu se livrer à ses passions, sous le voile de l’accomplissement d’un devoir. Or, ajoutait le même magistrat, le plus grand crime des administrateurs delà justice serait de la trahir quand ils paraissent la rendre. Établir comme une règle que dès qu’ün homme est décoré du titre dé jugé, il est inaccessible à la prévarication, ce serait mal connaître la faible humanité, ouvrir la barrière à d’odieux abus et consacrer quelquefois la plus révoltante iniquité. 450. — Le besoin de répression contre les magis-> trats prévaricateurs était donc impérieusement indiqué. Cette nécessité a été sentie par tous les peuples. L’his­ toire est là pour nous montrer que les peines corporelles les plus cruelles ont puni de pareils forfaits. Il est donc vrai de dire que la prise à partie se retrouve dans les plus anciennes législations, sous des formes empreintes dans �472 tr a ite chacune du caractère du génie et des mœurs de la na­ tion. Les Romains l’avaient formellement consacrée.1 En France , la partie qui avait succombé pouvait, dans les premiers temps, appeler le juge à défendre, l’épée à la main, le bien jugé de sa sentence; plus tard, et lorsque la faculté d’appel fut reconnue , le juge qui avait prononcé devenait l’intimé principal et devait plaider à l’appui de son jugement. Cet état de choses soulevant de plaintes unanimes, une ordonnance de François Ier le fît cesser, en déclarant que l’appel de­ vait être dirigé contre la partie. Mais le juge ne dut pas moins être intimé. De partie principale, il devint partie jointe, mais nécessaire. Le premier édit qui restreignit la faculté illimitée d’actionner le juge est l’ordonnance de 1540. Cette or­ donnance, relative à l’administration de la justice en Normandie , défend de prendre le juge à partie, sinon que l’on maintienne par relief qu’il y aitdol ou fraude, ou concussion, ou erreur évidente en fait ou en droit. 8 L’ordonnance de Blois, de 1579, rendit caprincipe commun aux autres provinces, celle de 1667 le con­ firma. La seule modification que cette dernière intro­ duisit fut de multiplier les cas légaux de prise à partie. 451. — Ces ordonnances formèrent le droit com­ mun de la France jusqu’à la loi du 3 brumaire an iv. Plus tard, le Code de procédure est venu définitivement régler le principe et les formes de la prise à partie. 1 L. 15, § 1, et 40, § 1, Dig. de ju d id is. x i i , pag 3 V. Collection d’Isantbert, lom. 709. �DU D O L E T D E LA F R A U D E . 473 452. — Aux termes de l’article 505, cette voie d’at­ taque contre les juges n’est ouverte que dans l’une des quatre hypothèses suivantes : 1° s’il y a dol, fraude ou concussion, qu’on prétendrait avoir été commis soit dans le cours de l’instruction, soit lors du jugement ; 2° si la prise à partie est expressément prononcée par la loi; 3° si la loi déclare le juge personnellement respon­ sable, à peine de dommages-intérêts; 4° s’il y a déni de justice. De ces quatre hypothèses, deux appartiennent plus particulièrement à la matière que nous examinons, à savoir : la première et la quatrième. C’est aussi d’elles seules que nous nous occuperons. 453. — Le dol et la fraude, que la pratique confond assez habituellement, ont ici une acception spéciale qu’il ne faut pas perdre de vue. Identiques dans leurs effets, ils diffèrent dans les caractères qui les constituent. Ainsi et par rapport à la prise à partie, le dol consistera dans les machinations ou les artifices qu’un juge se sera permis à l’encontre d’une partie. Il y aura fraude lors­ que, volontairement et dans le dessein de nuire, le juge aura ouvertement violé la loi qu’il était chargé d’ap­ pliquer. 454. — Le dol peut se réaliser soit dans le cours de l’instruction, soit au moment du jugement; lafraude ne résulte que du jugement lui-même. Ce n’est qu’alors ,, en effet, que le préjudice qu’elle a pour but d’occasion^ net se manifeste. �474 t r a it é De là 'cette conséquence que le fait qualifié fraude , et sur l’existence duquel il ne saurait y avoir doute , peut n’être que le résultat d’une erreur involontaire. Il est même présumé tel jusqu’à preuve contraire. Le dol, au contraire, emporte par lui-même l’idée d’une inten­ tion évidemment mauvaise. En effet, les manœuvres, les artifices qui le caracté­ risent ne permettent guère d’équivoquer sur l’esprit qui a dicté les unes ou les autres. Comment le juge pourrat-il intentionnellement se justifier d’avoir, par des moyens fallacieux, amené la partie à des aveux ou à des concessions qu’elle ne devait pas? D’avoir ajouté ou retranché à la déposition des témoins qu’il a entendus? Comment le rapporteur d’un procès innocentera-t-il le fait d’avoir soustrait d’un dossier, ou dissimulé dans son rapport, une pièce décisive pour la partie? D’avoir présenté comme certains des faits qu’il sait être faux? Comment enfin le président, qui après la prononciation du jugement en altère la rédaction en y ajoutant ou di­ minuant, pourra-t-il persuader de sa bonne foi? Chacun de ces faits est trop contraire à la loyauté qu’exigent les fonctions de magistrat, pour qu’on puisse se méprendre sur l’intention qui les a dictés^ 455. — Mais, à la différence de la fraude, le dol ne résultera jamais du jugement * en ce sens que les faits qui le constituent ne ressortiront jamais du rapproche­ ment de celui-ci avec le texte de la loi. Dès-lors, s’il est vrai que la fraude, comme le dol, doit être prouvée, il n’est pas moins certain qu’il y aura dans la preuve of- �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 475 ferte cette distinction importante que celle de la fraude devra porter sur l’intention du juge, et celle du dol sur l’existence des faits dont on veut le faire résulter. 456. — L’une ou l’autre de ces preuves admise et rapportée, la prise à partie doit réussir, sans que la ju­ ridiction saisie ait à s’enquérir du mobile qui a poussé le juge. Il importe peu qu’il ait obéi à ses propres ins­ pirations ou suivi l’impulsion d’une volonté étrangère. Il a, dans tous les cas, manqué à ses devoirs, et dès-lors justement encouru la peine prononcée par la loi. 457. — La concussion est placée sur la même ligne que le dol et la fraude. Cela était d’autant plus ration­ nel que ceux-ci ne sont souvent que la conséquence im­ médiate de l’autre. Aussi cette dernière est-elle appré­ ciée beaucoup plus sévèrement par la loi qui la consi­ dère et la punit comme un crime. Dès-lors la preuve de la concussion donnerait lieu non-seulement à la pénalité édictée par la loi criminelle, mais encore à la prise à partie, dont les effets entraîne­ raient l’obligation, pour le juge, de réparer le préjudice qu’il aurait causé. 458. — La corruption tentée contre les juges n’agit pas toujours ouvertement, elle sait revêtir des formes tellement adroites, elle se produit par des moyens en apparence si innocents, que le juge se trouve enlacé sans s’en douter, et comme malgré lui, dans les filetn dont elle a su l’envelopper. Le magistrat jaloux de sa- �476 tr a it e considération ne saurait donc se montrer trop suscep­ tible contre l’audace de certains plaideurs. L’objet de la plus minime valeur, le cadeau le plus indifférent, le service le plus faible doit être impitoyablement refusé. La magistrature est à l’instar de la femme de César : elle ne doit pas même être soupçonnée. 459. — Le dol, la fraude, la concussion peuvent, dans le sens que nous venons d’indiquer, devenir, en cas de dénégation, l’objet d’une preuve testimoniale. 11 est facile de comprendre que les faire dépendre d’une preuve, ou même d’un commencement de preuve par écrit, c’était en rendre la répression impossible. C’est dans cette prévision que la loi n’exige l’annexe des pièces justificatives que s’il en existe. Mais, à défaut , la requête doit contenir l’articulation précise des faits de dol, de fraude ou de concussion. Si ces faits sont graves et pertinents, la preuve ne saurait en être refusée. 460- -- Le déni de justice constitue une véritable forfaiture. Institué pour rendre la justice, le magistrat la doit à tous sans faveur, sans préférence. Il manque donc au premier de ses devoirs lorsqu’il refuse de se prêter aux réclamations de ceux qui recourent, à son ministère. Le déni de justice, sévèrement apprécié par les légis­ lations qui se sont succédées, constitue, sous l’empire du Code de procédure, un dol présumé. Cette présomp­ tion est de telle' nature qu’elle n’admet même pas la preuve du contraire. Le législateur n’a pas pu supposer �DU DOU E T DE LA F R A U D E . 477 la possibilité de la bonne foi chez celui qui, sourd à tou­ tes les injonctions, a persisté à méconnaître les obliga­ tions que son caractère, que la confiance de la loi lui imposait. La preuve du déni de justice entraîne donc avec elle la nécessité d’une répression, aucune excuse ne saurait prévaloir. On comprend dès-lors pourquoi tous les soins du législateur se sont portés sur la détermination de ce qui constitue cette preuve. 461. — Il était dangereux de s’en rapporter, quant à ce, à la déposition de témoins. La dignité de la ma­ gistrature courait le risque d’être altérée par les nom­ breuses attaques qu’un pareil moyen aurait pu motiver. En conséquence l’article 507 du Code de procédure a taxativement indiqué le mode de preuve admissible. Ce n’est donc qu’après les deux sommations faites dans les formes et délais qui y sont indiqués, que le refus du juge est certain et que le droit, de le prendre à partie est ouvert. Conséquemment la requête qui signale l’exercice de ce droit doit mentionner l’accomplissement de cette formalité, et être accompagnée de l’original des deux sommations, comme pièces justificatives. Le défaut de production de ces deux actes, et à plus forte raison l’omission qui en aurait été faite au mépris de l’article 507, rendrait la prise à partie non-recevable. 462. — Un principe incontestable, et qui résultait de la nature des choses, c’est que la disposition de l’ar­ ticle 505 est essentiellement limitative. En conséquent �478 TRAITE ce, toute prise à partie fondée sur un fait autre que ceux qui y sont formellement prévus, serait absolu­ ment non-recevable. 463. — Une difficulté s’est pourtant présentée, qui, tout en respectant ce principe, tendrait néanmoins à le violer. On a dit : La violation involontaire de la loi peut constituer une faute extrêmement grave. Or, aux termes de la loi romaine, la faute lourde est assimilée au dol, donc, la prise à partie pour une faute de ce genre rentre parfaitement dans les termes de la disposition du para­ graphe 1er de l’article 505. Ce système, qui tend à ajouter la faute lourde au cas de dol, de fraude ou de concussion, avait été formelle­ ment consacré par un arrêt de la Cour de cassation du 23 juillet 1806- Mais un arrêt plus récent, du 17 juillet 1832, a décidé le contraire. Quel est, de ces deux mo­ numents de jurisprudence , celui qui fait une plus exacte application de la loi? 464. — Pour décider cette question, qui ne laisse pas de présenter un grave intérêt, il convient de faire un retour sur ce qui se pratiquait avant le Code de pro­ cédure. La volonté du législateur, éclairée par la doc­ trine et la pratique de ses devanciers, ressortira plus nette et plus claire. On jugera de ce qu’il a réellement fait par ce qu’il était en mesure de faire. Or, l’édit de 1540 plaçait nommément au rang des causes autorisant la prise à partie l'erreur évidente du juge en Jail et en droit. Mais quelle que fût l’élasticité �DU D O D E T D E DA F R A U D E . 479 de cette prescription, la pratique, cette pierre de tou­ che des lois, ne tarda pas à la restreindre. C’est ce qu’at­ testent les jurisconsultes de l’époque. Ce qui est certain, c’est que la répulsion que l’exé­ cution littérale inspirait était telle, que l’ordonnance de 1579 n’osa pas la méconnaître. L’article 147 se borne à autoriser la prise à partie, si nos Cours et tri­ bunaux trouvent qu’il y ail faute manifeste du juge, pour laquelle il doive être condamné en son nom, et cela indépendamment du dol, de la fraude, de la con­ cussion. Ainsi, l’erreur continua d’être une cause de prise à partie. Mais cette erreur dut constituer une faute évi­ dente, jugée telle par les tribunaux, et de nature à faire condamner le juge en son nom ; et encore ce mot faute avait-il été accepté comme emportant l’idée d’un fait volontaire qui empêchait de la confondre avec l’erreur simple. C’est ainsi que de nombreux arrêts avaient jugé que le magistrat qui avait prononcé contrairement aux lois et règlements, mais qui l’avait fait sans dol ni fraude, ne pouvait pas être pris à partie. L’ordonnance de 1667, conçue cependant dans un esprit hostile à la magistrature, que la noble voix de Lamoignon fut impuissante à protéger, ne dispose, sur la faute du juge, autre chose que ce que renfermait déjà l’ordonnance de 1579. La pratique dut donc rester, et resta en effet, la même. On n’admit comme faute, au­ torisant la prise à partie, que la négligence affectée et inexcusable. 1 1 Jousse, sur l’article 8, tit. 1. �480 TRAITE Voilà le droit commun qui s’offrait au législateur ait moment de la loi de brumaire an iv. Dès-lors, les au­ teurs de cette loi étaient parfaitement en mesure déju­ ger de ce qu’il convenait de faire ; et si d’une part il est certain que la prise à partie ne peut être autorisée que dans les cas formellement prévus, ce qui a été admis sous toutes les législations; si d’un autre côté la faute du juge n’a plus été placée au rang des causes qui l’au­ torisent, ne faut-il pas reconnaître que le nouveau lé­ gislateur a formellement répudié les errements de son prédécesseur? Ainsi, le silence de la loi, imité plus tard par le Code de procédure, suffît pour enlever à l’opinion que nous combattons tout appui dans la lettre de cette loi; car ce qui est vrai aujourd’hui, à savoir que la faute lourde est assimilée au dol, ne l’était pas moins sous les ordon­ nances. Cette assimilation n’avait pas dès-lors été jugée suffisante, puisque le législateur avait dû inscrire dans sa disposition la faute du magistrat.Cette même assimi­ lation suffirait-elle aujourd’hui que notre Code n’a plus reproduit cette cause de prise à partie? On pourrait le prétendre si cette suppression n’avait été que la conséquence de l’idée que la faute étant as­ similée au dol, il était inutile de s’occuper de l’une, l’autre se trouvant formellement prévu. Mais il s’en faut que cette pensée ait été le mobile du législateur. On peut juger, par les paroles que nous avons em­ pruntées, en commençant, à l’exposé des motifs du Code de procédure, que l’admission delà prise à partie n’a été consacrée qu’avec l’espérance qu’elle resterait �DU D O L E T D E t.A F R A U D E . 481 comme une menace vaine, en présence du caractère si honorable de la magistrature française. L’arrêt de la section civile du 17 juillet 1852, qui re­ pousse la prise à partie pour la faute même grossière du magistrat, à qui on ne peut reprocher ni dol ni fraude, a donc fait une application rigoureusement exacte du texte de l’article 505 du Code de procédure. 465. •— Cependant M. Chauveau, mettant cet arrot en regard de celui de 1806, regrette ce changement de jurisprudence. « Sans doute, dit-il, la faute grossière, la faute lourde ne devra pas être légèrement admise ; mais il peut exister des fautes tellement grossières, qu’il soit impossible de ne pas les considérer comme un vé­ ritable dol, et dès-lors une réparation devient néces­ saire autant dans l’intérêt de la morale publique que dans celui de la justice : De la morale, parce qu’au lieu de compromettre la magistrature, cette réparation écla­ tante venge son honneur en ne tombant que sur le mem­ bre que son ignorance ou son improbité rend indigne de siéger dans son sein ; cle la justice, parce que la loi reconnaît elle-même que tout fait de l’homme qui caüse un dommage à autrui, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. 1 » 466- — M. Chauveau a tort, dans la forme, de pla­ cer sur la même ligne l’improbité et l’ignorance. Le juge qui se trompe par improbité, ne commet pas seu1 Sur Carré, art. 505, Cod. proc. i 29 �482 traite lement une faute lourde, il se rend coupable d'une vé­ ritable prévarication. Le principe de sa conduite rési­ dera dans un sentiment de faveur , d’inimitié ou d’a­ vidité, et, à ce titre, la prise à partie ne constitue plus que le juste châtiment de sa fraude. Peut-on assimiler à ce juge le magistrat qui, n’ayant pas cessé d’être mu par la pensée du devoir, a eu ce­ pendant le malheur de se tromper? L’intelligence la plus noble, la plus élevée n’a-t-elle pas ses moments d’oubli, d’entraînement, d’erreur?Et l’on punira, com­ me un malhonnête homme, celui qui a cédé malgré lui à l’infirmité de la nature humaine? Nous ne craignons pas de le dire: un pareil système serait plus qu’une ré­ voltante iniquité, il serait un véritable malheur social. Quel homme voudrait, à une pareille condition, aborder les fonctions de la magistrature? Nous l’avons déjà dit, le juge ne peut, ne doit ré­ pondre que de la droiture de ses intentions, que de la loyauté de sa conduite. Tant que sa volonté est de­ meurée pure, il est réellement irréprochable. Son er­ reur, quelque lourde qu’elle soit, n’est plus qu’un fait malheureux, fort regrettable sans doute, mais qui ne saurait entraîner la moindre responsabilité. Au fond, l’appel que fait M. Chauveau à l’article 1582, n’est pas moins inadmissible. Cet article règle les rap­ ports de citoyens à citoyens, comme il réglerait ceux de citoyens à magistrats, s’il n’existait pour ceux-ci une loi contraire. Cr, cette loi, c’est l’article 505, qui ne sou­ met le juge à réparer le préjudice qu’il a causé que dans les cas spécialement indiqués. Par là se trouve formel- �DU DDL ET DE LA FRAUDE. 483 lement abrogé l’article 138*2, et cette abrogation n’était qu’un acte de justice. En effet, le citoyen qui subira l’application du principe qu’il renferme, ne sera tenu qu’à une réparation pécuniaire; pour le juge, au con­ traire, la prise à partie compromet son état, son hon­ neur même. Lui appliquer l’article 1382, ce serait donc le placer, en regard de cette disposition, dans une po­ sition bien plus défavorable que celle d’un simple ci­ toyen. Ajoutons que l’application de l’article 1382 à la prise à partie conduirait bientôt à cette conséquence que, toutes les fois que le juge aurait prononcé sur un pro­ cès, il serait, sous prétexte de faute grave, obligé de descendre de son siège et de plaider le mérite de sa dé­ cision; et, quelque difficile qu’on fût à admettre la faute grave, on n’empêcherait pas le mal qui naîtrait du scan­ dale de la poursuite. Or, l’esprit de la loi a été précisément de rendre ces poursuites difficiles et rares. Car, comme le rappelle Carré, « S’il faut que les parties aient l’assurance d’ob­ tenir justice, même contre leurs propres juges, l’inté­ rêt public exige aussi que les ministres de la justice ne soient pas dépouillés de toute dignité, comme ils le se­ raient si les plaideurs, au gré de leur ressentiment et de leurs diverses passions, avaient le droit de les obliger de descendre de leur tribunal pour se justifier de leur conduite. Ce droit nous replacerait au temps où, par un reste d’abus encore plus grand de l’ancien régime féo­ dal, les juge étaient eux-mêmes responsables de leurs jugements. » �484 TRAITE Carré ajoute : « Entre les magistrats et les plaideurs, il n’est qu’une seule autorité qui puisse en même temps convenir à la dignité des uns et à la sécurité des au­ tres : c’est l’autorité de la loi, qui, en spécifiant les cas dans lesquels un plaideur doit être admis à traduire en justice son propre juge, pose la barrière que le respect dû à la magistrature doit empêcher de franchir. » C’est ce précepte que la Cour de cassation consacrait en 1852. Si elle refuse la prise à partie, c’est surtout parce que l’article 505 a spécifié les cas dans lesquels elle doit être admise ; c’est ensuite parce qu’en pareille matière on ne saurait raisonner par analogie; et que s’il résulte de diverses dispositions du Code civil que celui qui commet une faute dommageable à autrui est tenu de la réparer et que la faute oblige en certains cas com­ me le dol et la fraude, il ne s’ensuit pas que les juges puissent être pris à partie pour avoir commis, dans l’exercice de leurs fonctions, une faute même grossière, mais sans dol ni fraude prouvés. Cet arrêt ne mérite donc, sous aucun rapport, la cri­ tique qu’en fait M. Chauveau. Admettons, en consé­ quence, avec la Cour dont il émane, que la faute même grossière ne donne pas ouverture à la prise à partie, tant qu’elle n’est que le résultat d’une erreur involon­ taire. Mais le juge qui s’est trompé parce qu’il a bien voulu se tromper, ne saurait échapper aux consé­ quences de sa conduite. La faute volontaire n’est pas seulement dans le cas d’être assimilée au dol, elle est un dol évident. Ce qui constitue celui-ci n’est-ce pas �DU DOL ET DE LA FRAUDE. -4 8 5 l’intention de nuire? Or, la volonté de se tromper ren­ ferme évidemment cette intention. 467. — Nous dirons donc, avec Toullier,1 qu’une faute de ce genre autorise la prise à partie, mais nous ne ferons pas, comme lui, dépendre l’action de la ques­ tion de savoir si la partie qui profite de la faute peut ou non en réparer les conséquences. L’utilité du droit ne saurait influer sur son principe. Ainsi, dans l’exemple choisi par ce célèbre jurisconsulte, nous dirons : Ou l’admission de la caution insolvable a été, de la part du juge, le résultat d’une appréciation erronée sans mauvaise foi, sans volonté de se tromper. Dans ce cas, sa décision n’est qu’un mal jugé, insuffisant pour le faire prendre à partie, le mal jugé ne produisant cet effet que lorsque, comme l’enseigne Duparc Poullain, il constitue un procédé caractérisé par la fraude, l’ava­ rice ou la prévention la plus inexcusable ; Ou le juge a fermé les yeux à l’évidence, repoussé la preuve certaine de l’insolvabilité, foulé aux pieds la no­ toriété publique qui lui a été signalée. On admettra alors qu’il a agi gratia, inimicitia vel sorde, et la prise à partie l’atteindra dans toutes ses conséquences, car il aura commis sinon un dol, au moins une véritable fraude rentrant dans les faits spécifiés par l’article 605468. —» La prise à partie peut s’adresser à un seul juge, comme à une section d’un tribunal ou d’une 1 Tom. il, p. 250. �486 t r a it é Cour, comme au tribunal ou à la Cour tout entière. La doctrine et la jurisprudence sont, à cet égard, depuis longtemps fixées. Quelques difficultés s’étaient d’abord élevées à l’en­ droit des officiers du ministère public. L’article 505, disait-on, autorise la prise à partie contre le juge taxativement ; or, les magistrats du parquet ne sont pas des juges dans l’acception ordinaire du mot. Us sont donc en dehors des atteintes de cette disposition. On a voulu ensuite considérer ces mêmes magistrats comme des agents du gouvernement, et, en cette qua­ lité subordonner la poursuite, à leur égard, à l’obtention préalable de l’autorisation prescrite par l’article 75 de la Constitution de l’an vin. Mais ces prétentions n’ont pas tardé à être universel­ lement repoussées. Ainsi, il est aujourd’hui reconnu que tous les membres de la magistrature sont compris sous la dénomination générique de juges; que l’autorisation du conseil d Étal ne peut concerner que les fonction­ naires de l’ordre administratif; qu’elle ne saurait donc être requise lorsqu’il s’agit d’un membre du corps judi­ ciaire; qu’en conséquence la prévarication d’un officier du ministère public autorise la prise à partie comme s’il s’agissait de tout autre magistrat. 11 résulte, de ce que nous venons de dire, que l’inap­ plicabilité de l’article 1582 du Code civil est exclusi­ vement attachée à l’exercice des fonctions que la loi con­ fère à la magistrature. De là cette conséquence : que l’absence de la qualité de magistrat dans la personne, ou le défaut d’attribution dans l’acte, rend la prise à �n u DOL E T DE LA ERAUDE. 487 partie parfaitement inutile. On recourt , dans l’un et. i’autre cas, aux principes ordinaires en matière de fait dommageable. 469. — Cette observation est importante lorsqu’il s’agit de la poursuite à exercer contre les arbitres. En ce qui les concerne, il faut distinguer s’ils ont agi comme arbitres forcés ou comme arbitres volontaires. Les premiers sont institués par la loi; ils ont même exclusivement compétence pour décider en premier ressort les difficultés naissant entre associés. Ils sont donc de véritables juges, malgré qu’ils soient désignés par les parties. En effet, cette désignation ne fait que leur conférer la faculté d’exercer les attributions qu’ils puisent en entier dans la loi. Les seconds, au contraire, reçoivent tout des parties, désignation et attribution. Ils n’ont de pouvoirs que ce qu’il plaît à celles-ci de leur conférer, et ce caractère, essentiellement privé, enlève à leurs fonctions toute as­ similation possible avec celles de magistrat. Cette différence, dans la constitution des uns et des autres, entraîne, comme conséquence : que les arbitres forcés sont assimilés aux juges qu’ils remplacent, et que, participant aux mêmes devoirs, il sont protégés par les mêmes garanties. Dès-lors, le dol, la fraude qu’ils auraient commis, le refus qu’ils auraient fait de juger doit être réprimé par la prise à partie, alors même que les parties leur auraient conféré la qualité d’amia­ bles compositeurs.1Ce caractère a pour unique résultat 1 Cass., 7 niai 1817. �488 TRAITE de les affranchir de la rigueur des formes. Il ne leur en­ lève rien de leur compétence exclusive et de la néces­ sité qui a contraint les parties d’invoquer leur minis­ tère. La prévarication ou le refus de juger, de la part d’ar­ bitres volontaires, ne pourrait autoriser une procédure en prise à partie. Le préjudice souffert donnerait lieu à la poursuite d’une réparation par les voies ordinaires et par l’application de l’article 1582. 470- — L’effet de la prise à partie doit être ap­ précié dans chacune des deux périodes qui en signa­ lent la procédure, à savoir : après l’admission de la re­ quête; après la décision définitive. L’admission de la requête place le juge dans un état de suspicion légale, du moins pour tout ce qui peut directement ou indirectement intéresser le deman­ deur en prise à partie. Cette circonstance indique assez que cette admission doit être non une formalité indifférente, mais la conséquence d’un examen sévère et consciencieux. Dès-lors le jugement qui la consacre donne au reproche un caractère de vraisemblance qu’il était du devoir de la justice du législateur de ne pas négliger. De là la disposition de l’article 514, suivant laquelle le juge pris à partie doit s’abstenir de la connaissance du différent et de toutes les causes que la partie, ses parents en ligne directe ou son conjoint pourront avoir dans son tribunal, à peine de nullité du jugement. La nature de cette prohibition a été nettement for- �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 489 mulée clans l’exposé des motifs du Code. Elle est d’or­ dre public. Conséquemment, il n’est pas au pouvoir des parties de la faire disparaître; et le jugement au­ quel le juge pris à partie aurait concouru, du consentetement exprès de la partie intéressée, ne devrait pas moins être annulé. 471. — L’admission de la requête reste sans in­ fluence sur la décision à l’occasion de laquelle l’action de prise à partie est invoquée. On ne peut donc en ar­ rêter ni en suspendre l’exécution. 472. •— L’arrêt définitif qui consacre le bien fondé de la prise à partie motive contre le juge une condam­ nation pécuniaire, indépendamment des peines disci­ plinaires dont il peut être atteint. L’allocation accordée au demandeur doit être le juste équivalent du préjudice qu’il a été dans le cas d’éprouver. Mais quelle est l’influence que cet arrêt exerce sur le jugement qui a motivé la prise à partie? M. Poncet1enseigne que ce jugement non acquiescé, ainsi que tous les actes d’instruction argués, sont an­ nulés ; Pigeau veut aussi que la décision sur la prise à partie rétroagisse sur le jugement et en infirme l’au­ torité, soit parce que si la partie eût connu le dol du juge, elle eût pu le récuser et, dans ce cas, le jugement eût été suspendu, ou, s’il eût été rendu, elle aurait pu l’attaquer par appel pour vice de formes, ou par reDcs jugements, loin, u, p. 402. �490 t r a it é quête civile pour violation des formes ; soit parce que le juge, légalement pris à partie, doit être considéré comme n’ayant pas pris part au jugement ou à l’arrêt qui peut ainsi ne plus présenter le nombre de juges exigés par la loi. Ces solutions ne sont pas admissibles. Le délai d’ap­ pel court du jour de la signification, sauf l’exception prévue par l’article 448 du Code de procédure civile. Or, ce délai expiré, le jugement est à l’abri de toute at­ taque par les voies ordinaires. La prise à partie, réussis­ sant à cette époque, ne pourrait donc donner lieu qu’à la requête civile. Mais nous avons vu que cette voie d’attaque n’est ou­ verte dans l’hypothèse de dol que pour le dol personnel à la partie. Ce principe admis par la loi reçoit inévita­ blement son application au dol du juge qui n’est, quant à ce, qu’un véritable tiers. Dès-lors il doit en être comme pour le dol commis par le tiers, et la partie qui ne répond nullement du fait de celui-ci, fût-il son pa­ rent, son ami le plus intime, ne saurait être tenue du fait de son juge. La maxime factum judicis, factum partis n’a été faite qu’en vue des conséquences que peut entraîner l’erreur involontaire du juge dans l’exercice de ses fonctions. Le dol ne rentrera jamais dans cet exercice, et la partie, qui n’a pu le prévoir ni l’empêcher, ne saurait en subir les atteintes. Il est vrai qu’en définitive elle profite d’un avantage qui ne lui était pas dû. Mais cet avantage, au moyen de la condamnation prononcée contre le juge prévaricateur. �m «st pris aux dépens de celui-ci. Or, ce résultat n’a rien de condamnable aux yeux de la justice, puisque celui qu’il atteint se trouve la victime de sa propre turpitude. DU DOD ET DE LA FRAUDE. 473. — Notre solution suppose que la partie qui profite du jugement n’a aucune part dans le fait du juge. Elle ne serait donc pas suivie, s’il était prouvé que le dol de celui-ci a été inspiré, provoqué ou concerté. La complicité de la partie ferait considérer le dol comme lui étant personnel et l’obligeant, dès-lors, à en supporter toutes les conséquences. Mais, dans ce cas même, la nullité du jugement ne pourrait être prononcée comme accessoire de la déci­ sion consacrant la prise à partie. L’instruction de celleci n’appelle devant la justice que le demandeur et le juge; l’autre partie ne pourrait donc être condamnée, car elle n’a pas été ni dû être entendue. Le devoir de celui qui a acquis la preuve de la complicité de son adversaire dans le dol du juge, serait donc de poursuivre l’appel s’il était encore dans les délais, ou la requête civile. Cette poursuite, indépendante de celle de la prise à partie, pourrait se réaliser concurremment avec celle-ci ou après elle, les délais de la requête civile ne courant que du jour où la preuve de la complicité a été acquise. Hors le cas de complicité, le jugement profiterait donc à celui qui l’a obtenu. A l’abri de toute attaque par les voies ordinaires et extraordinaires, rien ne peut lui faire perdre l’autorité que le respect de la chose jugée lui imprime. �m TRAITÉ 474. — Le juge condamné sur la prise à partie peut être tenu au paiement des causes de la condamna­ tion, même par la voie de la contrainte par corps. L’ar­ ticle 126 du Code de procédure civile est ici parfaite­ ment applicable ; et, loin de trouver dans la qualité de juge un motif de ne pas user de la faculté qui leur est laissée, les magistrats doivent puiser dans cette qualité même la conviction que cette faculté devient un devoir dans une pareille circonstance. Il importe, en effet, que la magistrature sévisse avec la plus grande sévérité con­ tre des actes qui s’attaquent à sa propre dignité et dont il lui faut soigneusement prévenir le retour. Ajoutons que, s’il était possible que le dol et la fraude fussent ex­ cusables , ils ne le seraient jamais dans la personne d’un magistrat institué pour les réprimer. SECTION V. — DOL IMPUTABLE AUX OFFICIERS MINISTÉRIELS SOMMAIRE. 475. Matière de la "section; 476 Responsabilité des notaires. 477. Son principe, son étendue. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 493 478. Faute lourde assimilée au dol. 479. Faute sans influence sur la validité de l’acte, son ca­ ractère, ses effets. 480. Quiddu notaire agissant comme mandataire de la partie? 481. Faute entraînant la nullité de l’acte. 482. Est-elle constituée par l’erreur de droit? 483. Arrêt négatif de la Cour d’Orléans. 484. Caractère de cet arrêt. 485. Moralité de la responsabilité dans le cas d'erreur grave sur le droit. 486. Dans tous les cas, l’ignorance du notaire n’est excusa­ ble que si la bonne foi est démontrée. 487. Effets de la faute déterminant la nullité. 488. Arrêt de la Cour de cassation décidant que les notaires ne sont pas de plein droit responsables de la nullité. 489. Critique de cet arrêt. 490. Quelle est la quotité des dommages-intérêts à allouer. 491. Le notaire est garant de l’individualité des parties. 492. Quid de leur capacité ? 493. La preuve que le notaire connaissait l’incapacité le constituerait en état de dol. 494. Etendue de la responsabilité de l’avoué. 495. Principes sur lesquels elle repose. 496. Aux termes des articles 132 et 1031 du Code de procé­ dure civile, l’avoué répond même de la faute légère. 497. Dans quelles circonstances devra-t-on appliquer cette responsabilité ? 498. L’avoué répond des personnes qu’il s’associe ou qu’il se substitue dans l’exercice de ses fonctions. Quid de l’h uissier ? 499. Dans quelles circonstances et à quelles conditions l’a­ voué peut-il être condamné à des dommages-intérêts ? 500. Répond-il des conséquences du conseil qu’il apu donner? 501 L’avoué peut-il être personnellement condamné, soit aux frais soit aux dommages-intérêts, sans avoir été mis en cause ? 502. L’huissier étant comme l’avoué le mandataire de la partie, le législateur lui a rendu commune l’applica- �494 TRAITE tion des articles 232 et 1031 du Code de procédure civile. 503. La condamnation de l’huissier aux frais de l’acte nul est-elle facultative pour les juges ? 504. L’huissier n’est tenu que de son fait personnel. Impor­ tance de ce principe pour les relations des huissiers avec l’avoué. 505. Pigeau et Demiau Crouzilhac enseignent que l’huissier ne répond pas de l’acte qu’il signifie mais que l’a­ voué a rédigé. La Cour de cassation décide le com traire. 506. Assentiment de M. Chauveau. 507. Cas divers d’application de la responsabilité de l’huis­ sier. 508. Autres cas dans l’hypothèse des nullités intrinsèques. 509. L’huissier ne doit pas être condamné sans être entendu. 510. Durée du mandat de l’huissier. 511. Observations communes aux avoués et aux huissiers. ■ 475. — Nous aurions maintenant à nous occuper du dol que l’exécution des jugements peut offrir, mais les principes généraux qui précèdent suffisent pour déterminer les obligations et les droits que ce dol im­ poserait aux parties. C’est aussi par les principes généraux, sur la respon­ sabilité des officiers ministériels, que nous établirons quelle serait leur position à l’égard des parties. Cette tâche serait fort ennuyeuse si nous descendions dans l’examen de toutes les espèces qui se sont présentées. Nous ne recourrons donc aux spécialités que lorsque leur secours nous paraîtra indispensable pour faire comprendre le principe général que nous aurons à in­ voquer. �DU DOD E T D E L A F R A U D E . 495 476- — Avant de parler de ce qui concerne les avoués et les huissiers, nous devons traiter une ques­ tion que des événements à jamais déplorables rendent plus que jamais d’un puissant intérêt. Nous voulons parler de la responsabilité des notaires. Cette incursion, que nous ferons hors de la matière spéciale de cette section, nous sera d’autant plus pardonnée que, indé­ pendamment du motif d’actualité, son objet tient es­ sentiellement à notre matière générale. En effet, les no­ taires sont les instruments les plus ordinaires des tran­ sactions entre citoyens. Il n’est donc pas tout à fait hors de propos de rechercher la part qu’ils peuvent avoir dans les causes qui vicient ces conventions, et les con­ séquences que leur nullité doit avoir pour eux. En principe, le notaire est tenu de son dol. En con­ séquence, celui qui par des moyens frauduleux aura cherché à tromper l’une des parties ou toutes deux, ou à favoriser l’une au détriment de l’autre, devra être condamné à réparer le préjudice qu’il aura causé. L’action en réparation de ce préjudice constitue pour le notaire une véritable prise à partie ; mais la loi qui trace les conditions et la forme de celle à diriger contre les magistrats, se tait sur celle-ci. De ce silence, il faut conclure qu’elle reste sous l’influence des prin­ cipes et des formes ordinaires. 477. — C’est donc par application des articles 1382 et 1383 que le recours contre le notaire devra être ré­ solu, et cette circonstance est importante à noter lors^ �496 TRAITÉ que les faits imputés ne constitueront pas un dol carac­ térisé. Le dol, en effet, oblige immédiatement et directe­ ment à réparer les conséquences dommageables qu’il a entraîné. L’application de l’article 1382 ne rencontrera donc dans ce cas aucune difficulté. 478. — Mais il n’en est pas ainsi pour l’hypothèse que nous signalions tout à l’heure, à savoir : celle où les faits imputés ne constitueraient pas un dol caractérisé. L’article 1382 n’exige pas qu’il y ait dol , pas même faute grave : il punit la faute pourvu qu’elle ait été dommageable. Son application textuelle placerait donc le notaire dans la position d’être poursuivi même pour sa faute légère. Il a donc fallu tout d’abord rechercher si cette application textuelle entrait dans les vœux du législateur. Or, la doctrine et la jurisprudence sont depuis long­ temps fixées. La seule faute imputable au notaire est la faute lourde, celle qui peut et doit être assimilée au dol. Nous retrouvons donc ici cette assimilation que nous repoussions naguère pour la prise à partie du juge. On trouve facilement le motif de cette différence, lorsqu’on réfléchit qu’en ce qui concerne le juge, cette assimi­ lation était une aggravation de la responsabilité que l’article 505lui impose; tandis qu’elle agit en sens con­ traire à l’égard du notaire, puisque, par rapport à lui, elle modifie la rigueur du principe de l’article 1382. Ainsi, le notaire ne répond que de sa faute lourde, �DU D D L E T D E L A F R A U D E . 497 Cela admis, on comprend que c’est sur les caractères du fait qui lui est reproché que devra se porter l’exa­ men des magistrats. Or, la faute reprochée au notaire peut porter sur un fait indépendant de la validité de l’acte ou sur l’inaecomplissement des formalités prescrites pour cette vali­ dité. Le préjudice peut donc se réaliser sans que l’acte soit annulé, ou n’être que la conséquence de son annu­ lation. La gravité de la faute repose sur des éléments différents, selon qui s’agit de l’un et de l’autre. 479. — 1° Faute indépendante de la nullité de l’acte. Cette faute se réfère soit à la violation des devoirs que la loi impose aux notaires en leur qualité, soit à la négligence que le notaire a mise à remplir les obliga­ tions qu’il a contractées envers la partie. Ainsi, la loi fait un devoir au notaire de prêter son ministère lorsqu’il en est légalement requis ; elle l’o­ blige de retenir et de conserver la minute de ses actes, d’en délivrer des expéditions aux parties intéressées. Le notaire qui refuse son concours, celui qui n’a pas retenu ou qui a égaré la minute, celui qui refuse mal à propos une expédition commet une faute lourde, qu’on peut assimiler au dol avec d’autant plus de raison qu’il manque à un devoir positif. Il doit donc être condamné à réparer le préjudice que le simple re­ tard et, à plus forte raison, que son refus absolu aurait occasionné.1 1 Riom, 28 février 1823; — Bourges, 17 juin 1829. �— 498 TRAITÉ Le notaire est tenu d’inscrire le nom des interdits sur le tableau prescrit par la loi et d’exposer ce tableau dans son étude. Le but de cette double précaution est de mettre chacun à même de connaître l’incapacité de celui avec qui on va contracter. L’omission des noms sur le tableau ou l’absence de publicité donnée à ce ta­ bleau constituerait également une faute lourde. En un mot, toutes les fois que le notaire, par négli­ gence, par impéritie ou par oubli, a omis d’exécuter les obligations que la loi. lui impose, sa responsabilité se trouve engagée, sa faute est lourde, elle est assimilée au dol, elle en produit les conséquences. 480. — Le notaire ajoute à ses devoirs, lorsqu’il se constitue le mandataire de la partie, soit dans le pla­ cement d’une somme quelconque, soit pour la destina­ tion à donner aux sommes empruntées ou provenant d’un prix de vente. En cette qualité, il est garant de la solvabilité de l’emprunteur, de la légitimité des droits des créanciers qu’il désintéresse. On peut voir dans nos recueils de jurisprudence, et notamment dans le Dic­ tionnaire de M. Dalloz jeune, au mot responsabilité, les espèces nombreuses dans lesquelles ce principe a été appliqué. Ce dont on pourra se convaincre, c’est que la sévé­ rité des tribunaux semble s’accroître de jour en jour. On pourra déplorer un tel état des choses ; mais ce qui est vingt fois plus déplorable, c’est que cette sévérité ne soit que trop méritée par des excès inouïs. Sans doute il est encore des notaires dont la conduite commande et �DIJ D O L E T D E L A F R A U D E - attire la considération et le respect, mais combien d’autres qui ravalent sans pudeur des fonctions que nos pères vénéraient à l’égal d’un sacerdoce. Il faut faire rendre le plus possible à la marchandise qu’on a payée fort cher, et ce besoin, et ce désir immodéré de faire fortune qui pousse notre siècle, fait souvent fermer l’o­ reille aux conseils de la prudence. Puisse la juste ri­ gueur de la magistrature prévenir les scandaleux dé­ sordres qui éclatent de toute part pour le malheur des populations indignées et rappeler le notariat dans ces voies de probité, de délicatesse et d’honneur qui le si­ gnalèrent pendant si longtemps à l’estime et à la véné­ ration publiques. 481. - 2° Faute entraînant la nullité de l’acte. La nullité d’un acte peut résulter de l’erreur commise sur le droit des parties ou de l’omission d’une des for­ malités essentielles pour sa validité. Dans le premier cas, la nullité est intrinsèque ; elle est extrinsèque dans le second. 482. — L’erreur sur le droit peut constituer une faute excusable ou tellement légère qu’il ne serait pas juste d’en rendre le notaire responsable. Elle sera évi­ demment telle lorsque le notaire, appréciant la position des parties au point de vue légal, a eu des raisons plau­ sibles de croire de bonne foi à la réalité du système qu’il a préféré. 483. — La Cour d’Orléans a été plus loin encore i �500 T R A IT E elle a jugé que la faute commise par ignorance et de bonne foi ne pouvait engager la responsabilité du no­ taire. Elle a, en conséquence, renvoyé d’instance un notaire poursuivi pour avoir reçu une constitution d’hypothèque générale sur les biens d’une femme qui ne pouvait concéder qu’une hypothèque spéciale.1 484. — Mais nous ne saurions voir dans cette dé­ cision qu’un arrêt d’espèce. Que, s’en référant aux cir­ constances de la cause, la Cour d’Orléans n’ait vu dans le fait du notaire qu’une faute légère non susceptible d’engager sa responsabilité, c’est ce qu’elle a pu léga­ lement faire, puisque la loi abandonnait souverainement à son appréciation les caractères de la faute imputée. Elle a pu dès-lors, usant de son pouvoir discrétion­ naire, juger que l’ignorance du notaire se justifiait par des raisons plausibles. Sous ce rapport, l’arrêt est irré­ prochable. 485. — Il n’en serait pas de même si, abstraction faite des faits, la Cour eût proclamé en principe que l’ignorance du notaire de bonne foi ne saurait jamais engager sa responsabilité. La justice et la raison ellemême eussent, dans bien de cas, protesté contre ce principe. En effet, le ministère du notaire est obligé pour les parties contractantes, comme pour lui-même, lorsqu’il faut imprimer à la convention un caractère d’authen1 26 janvier 1S39, D. P,, 59, 2, 86. �ticité. Les citoyens obéissent donc à la nécessité, lors­ qu’ils se présentent devant lui. En revanche, ils sont en droit d’espérer trouver en lui un secours suffisant pour les diriger, puisque l’institution qu’il a reçue le leur désigne comme capable. Faudra-t-il donc qu’elles soient exclusivement punies d’une impéritie qu’elles ne pouvaient soupçonner et à laquelle il ne leur a pas été donné de pouvoir se soustraire? L’équité et la raison répugnent à un pareil résultat ; entre le notaire et la partie, il n’y a pas à hésiter; car le premier a au moins le tort grave d’avoir accepté des fonctions dépassant sa capacité et son intelligence. Il semble donc qu’on devrait admettre, avec M. Armand Dalloz, ' qu’un notaire ne peut, sans en encourir la res­ ponsabilité, agir directement contre la loi ; par exemple, attribuer, dans une liquidation, à l’une des parties ce qu’un texte précis, incontesté de la loi, un texte appli­ cable, sans aucun doute, à l’affaire dont il s’agit, at­ tribue à une autre partie. Dans de telles circonstances, poursuit ce jurisconsulte, l’ignorance de la loi, en sup­ posant qu’il n’y ait point de dol, semblerait, par ellemême, une faute assez lourde pour déterminer l’appli­ cation de l’article 1582. Il est vrai que les parties elles-mêmes sont censées connaître la loi. Mais cette présomption a bien plus de poids contre le notaire, dont les obligations consistent non-seulement à la connaître, mais encore à la faire exécuter; cela est vrai surtout lorsqu’il s’agit de per' D ictio n n a ire , v" resp o n sa b ilité , n°'28t. il !;i ' �sonnes ignorant de fait ce qu’elles sont en droit sup­ posées connaître et qui s’en sont référées au notaire comme à l’arbitre spécial que la loi elle-même leur in­ diquait. L’ignorance assez grave pour faire adopter ce qui était absolument proscrit par la loi, et déterminer ainsi la nullité de son acte, est donc pour le notaire une faute inexcusable. Mais ce caractère est suscptible de se mo­ difier par les circonstances, par l’exigence des parties que le notaire a dû subir. Dans tous les cas, c’est au no­ taire attaqué à faire la preuve qu’il n’a agi que par des motifs plausibles ou qu’il a subi une volonté à laquelle il ne pouvait se soustraire. 486- — Au reste, dans le système même que nous combattons, l’ignorance du notaire ne serait excusable que s’il a agi avec bonne foi. C’est donc à lui qu’il ap­ partient de justifier cette bonne foi dont il excipe. Mais on la présumerait si la question tranchée par le notaire n’était pas nettement fixée par un texte précis et for­ mel ; si, livrée à la controverse, elle avait été diverse­ ment résolue par la doctrine et par la jurisprudence. Il est évident qu’en pareille occurence le notaire ne pou­ vait qu’opter entre deux solutions, et qu’en s’arrêtant à celle qui lui a paru la plus probable,il n’a pu commettre une faute engageant sa responsabilité, à moins, cepen­ dant, qu’il n’ait agi de mauvaise foi, ce que le deman­ deur serait seul tenu de prouver. 1 '* Agen, 16 août 1856 ;— Douai, 2 janvier 1837; D. P. 58, 2, 161 �D ü D O L E T D E L A Fit A U D E * 503 487. — Les nullités extrinsèques de l’acte, c’est-àdire celles résultant de l’omission ou de l’irrégularité des formes prescrites, engagent plus immédiatement la responsabilité du notaire. Ici, suivant l’expression de la Cour d’Orléans, l’impéritie lui est directement impu­ table, parce qu’il a manqué à la mission spéciale que la loi lui a confiée ; parce qu’il y a ignorance de ce que le notaire doit savoir. D’où la Cour d’Orléans conclut que le notaire, chargé d’accomplir les formes extrinsèques des actes, est nécessairement responsable des erreurs provenant de son fait, qui vicient l’acte dans sa forme et lui ôtent la force probante qu’il devait lui donner. 488. — Cette conclusion toute logique n’est pas consacrée par la Cour de cassation. Un arrêt qu’elle a rendu le “27 nombre 1837 décide, en effet : qu’aux ter­ mes de l’article 68 de la loi du 25 ventôse an xi, nulle­ ment abrogée par les articles 1382 et 1383 du Code civil, les notaires ne sont pas de plein droit et d’une ma­ nière absolue responsables de la nullité pour les omis­ sions ou irrégularités qu’ils commettent lors de la ré­ daction de leurs actes; que cet article ne les assujettit à de dommages-intérêts que s’il xj a lieu. D’où ilsuit que la déclaration de nullité d’un acte n’entraîne pas néces­ sairement la responsabilité du notaire qui a fait cette nul­ lité ; qu’en cette matière, les dommages-intérêts et leur quotité dépendent de la nature et delà gravité de l’omis­ sion ou de l’irrégularité reprochée au notaire et sont subordonnés à l’appréciation équitable des tribunaux.1 1 D. P., 37, 1, 465. �504 TRAITE Dans l’espèce de cet arrêt, le notaire, ayant omis de faire approuver les renvois mis à la suite d’un testa­ ment, était cité pour répondre des conséquences de l’annulation qui en avait été prononcée. La Cour de Lyon l’avait condamné aux dépens pour tous dom­ mages-intérêts. C’est le rejet du pourvoi formé contre cet arrêt que la chambre des requêtes prononçait sur les motifs que nous rappelons^ 489. — Quelque profond que soit notre respect pour les hautes lumières de la Cour régulatrice, nous ne craignons pas de le dire : son arrêt est loin de nous paraître irréprochable soit comme principe général, soit comme application à l’espèce particulière.. Peut-on, en effet, appliquer l’article 68 de la loi de ventôse à toutes les irrégularités que les notaires peuvent commettre? C’est ce que cet article lui-même ne permet pas de décider. Tout acte, porte l’article, fait en contravention aux dispositions contenues aux ar­ ticles 6, 8, 9, 10, 14, 20, 52, 64, 65, 66 et 67, est nul s’il n’est pas revêtu de la signature de toutes les parties; et lorsc/ue l’acte sera revêtu de la signature de toutes les parties contractantes, il ne vaudra que comme écrit sous signature privée, sauf dans les deux cas, s’il y a lieu, les dommages-intérêts contre le notaire. Ce texte est trop clair pour donner matière à con­ troverse. Aucun des articles qui y sont relatés ne pro­ nonce taxativement sur le sort des actes reçus au mé­ pris de leur disposition. Ce n’est donc qu’en recourant à l’article 68 qu’on pourra faire prononcer qu’ils sont �OU D O L E T D E L A P R A U D E . SÜO IjuIs ou qu’ils ne doivent être considérés que comme écrits sous signature privée. D’où la conséquence que toutes les fois qu’on sera obligé de faire appel à cet ar­ ticle, pour anéantir ou affaiblir l’autorité de l’acte, on se trouvera forcément régi par sa disposition, quant aux conséquences de l’atteinte qu’il inflige au contrat. Mais lorsque la nullité de l’acte résulte d’une dispo­ sition formelle de la loi, que cette disposition n’est pas dans la catégorie de celles que l’article 68 énumère, n’est-ce pas uniquement par cette disposition que les conséquences de la nullité devront être régies ? Mais alors on ne comprendrait pas si le législateur a voulu faire, de la disposition de l’article 68, une mesure gé­ nérale et absolue ; qu’au lieu de rappeler quelque texte, il n’ait pas dit : Dans tous les cas où les actes seront annulés, le notaire sera condamné, s’il y a lieu, à des dommages-intérêts. Nous ne devons donc pas perdre de vue le carac­ tère de spécialité que le législateur a imprimé à sa dis­ position et qui la rend inapplicable aux cas non prévus. Ainsi l’article 16, par exemple, défend les surcharges, additions et interlignes, dont il prononce la nullité, in­ dépendamment d’une amende de 50 fr., ainsi que des dommages-intérêts des parties. L’article 18 prescrit l’ex­ position du tableau des interdits sous peine des dom­ mages-intérêts des parties; l’article 25 prohibe de don­ ner expédition ou de laisser prendre connaissance des actes à d’autres qu’aux personnes intéressées à peine des dommages-intérêts. Aucun de ces articles n’ajoute i 30 �506 TRAITE s’il ij a lieu, et cependant l’article 16 est incontesta­ blement relatif à la forme matérielle des actes. L’adjudication des dommages - intérêts n’est, dans aucun de ces cas, une pure faculté. L’absence de toute restriction indique qu’il y a nécessité de la prononcer, par cela seul qu’on viole l’un ou l’autre de ces articles. L’article 68 ne serait applicable que si ces articles fi­ guraient dans le nombre de ceux qu’il énumère. Pro­ noncer cette application, malgré leur omission, c’est donc méconnaître leur disposition, c’est ajouter à l’ar­ ticle 68 lui-même; en d’autres termes, c’est violer dou­ blement la loi. En dernière analyse, lorsque l’acte sera annulé ou que son autorité sera affaiblie par l’application de l’article 68, les dommages-intérêts ne seront prononcés que si la faute du notaire est j ugée importante et grave- Mais lors­ que la nullité et les dommages-intérêts seront réclamés en vertu d’une autre disposition, c’est uniquement sous l’influence de celle-ci que la faute du notaire devra être appréciée, et, si elle adjuge les dommages sans restric­ tion, on conclura que la faute est de plein droit consi­ dérée comme lourde ; le notaire sera nécessairement responsable. Or, dans l’espèce jugée par la Cour de Lyon, il ne s’agissait de la violation d’aucun des articles rappelés par l’article 68. Le notaire avait contrevenu à la dispo­ sition de l’article 15, et avait ainsi déterminé l’annula­ tion des renvois non approuvés. L’obligation du notaire était donc régie par cet article 15 et par l’article 16. 11 semble dès lors que la Cour de cassation ne devait pas �DD DOL ET DE LA FRAUDE. 507 appliquer l’article 68, ni convertir en faute légère ce qui est une faute lourde aux yeux de la loi. 490- — Dans tous les cas, et alors même que la Cour de cassation aurait sainement appliqué la loi, tout ce qu’il faudrait en conclure, c’est que les tribunaux ont la faculté de rechercher si, en principe, il est dû ou non des dommages-intérêts.. Mais cette faculté com­ prend-elle, l’opportunité et la nécessité d’une allocation étant admises, celle de déterminer arbitrairement la quotité à allouer? Nous distinguons entre le préjudice matériel et le pré­ judice moral. Celui-ci est essentiellement d’apprécia­ tion et ne reconnaît d’autres éléments que l’opinion du juge. Il est dès-lors certain que les tribunaux ont le droit exclusif d’en déterminer la nature et de fixer la quotité des dommages-intérêts. Mais il ne saurait en être de même pour le préjudice matériel, et cela par l’excellente raison que la loi s’en est formellement expliquée. Les dommages-intérêts, dit l’article 1149, sontdela perte quele créancier a faite et des gains dont il a été privé. Que la quotité de celuici soit discrétionnairement fixée par le magistrat, nous le comprenons sans peine, car le gain demeurera dans le futur contingent, et, quelque probable qu’il soit, il n’existe réellement pas tant qu’il n’est pas acquis. Mais la perte éprouvée est un fait matériel, certain, réalisé , dont la preuve résulte même quelquefois de l’acte annulé , le legs, par exemple, d’une somme de mille francs qui aurait été fait par un renvoi au testa- �508 TRAITÉ ment. L’annulation de ce renvoi, pour omission d’une approbation valable, constitue pour le légataire une perte bien positive de mille francs. La seule réparation indiquée par la justice sera évidemment celle qui lui fera récupérer cette somme. Qu’en vertu de leur droit souverain d’appréciation les tribunaux déclarent que le notaire est excusable, que sa responsabilité n’est pas engagée, qu’ils n’allouent en conséquence aucuns dommages-intérêts, on le com­ prendrait. Mais qu’après avoir constaté la faute et dé­ cidé que le notaire doit une réparation, on n’accorde que les dépens de l’instance, ou même qu’une somme moindre que celle que le demandeur a réellement per­ due, c’est ce qui nous paraît inconciliable avec la dis­ position de l’article 1149.1 Il est un seul cas dans lequel un pareil système pourrait être rationnel et légal, à savoir : si la faute étant com­ mune aux deux parties, le juge a dû déterminer la part de responsabilité que chacune d’elles doit encourir. Mais lorsque la faute n’est que d’un seul côté, comme lors­ qu’il s’agit de la nullité totale ou partielle d’un testa­ ment, la peine ne saurait en être partagée dans une proportion quelconque. L’indulgence pourl’unpeut de­ venir une injustice pour l’autre, et cependant, selon l’expression d’un célèbre magistrat, il n’y a pas à hési­ ter entre celui qui n’a fait même que se tromper et celui qui souffre. 491. — Le notaire est garant de l’individualité des 1 Cass., \ er juin 1840. D. P ., 41, i, 209. �DU.DOL ET DE LA FRAUDE. 509 parties. A défaut de connaissance personnelle suffisante, il doit faire constater cette individualité par deux témoins spéciaux. La négligence qu’il aurait mise à l’accomplis­ sement de ce devoir constituerait une faute lourde, des conséquences de laquelle il devrait répondre. 492. — Répond-il également de leur capacité? On induit la négative de l’obligation dans laquelle se trouve le notaire de prêter son ministère lorsqu’il en est léga­ lement requis ; du silence gardé par la loi spéciale sur cette capacité; de ce que,pour les interdits eux-mêmes, ses devoirs se bornent à porter leurs noms sur le ta­ bleau et a exposer ce tableau dans son étude; enfin de ce que l’engagement pris par l’incapable est susceptible de ratification, ce qui prouve que la loi n’a pas entendu l’empêcher de contracter d’une manière absolue. On a jouteque chacun doit connaître d’ailleurs la condition de celui avec qui il traite, qu’ainsi la faute commise à cet égard est bien plutôt imputable à la partie qu’au notaire. Ces considérations nous paraissent décisives. Aussi n’hésitons-nous pas à admettre l’absence de toute res­ ponsabilité toutes les fois que le capable a traité direc­ tement avec l’incapable; les devoirs du notaire ne peu­ vent pas être de se livrer à des recherches qu’il doit supposer avec raison avoir été faites par la partie inté­ ressée. L’assentiment de celle-ci a dû prévenir même le soupçon. Nous ferons cependant remarquer que la loi ne fait pas du notaire un instrument passif; qu’à côté des de- �— 510 TRAITÉ voirs positifs qu’elle lui impose, il est des devoirs mo­ raux qui l’assujettissent au même titre. Il manquerait gravement à ceux-ci si, connaissant l’incapacité de l’une des parties, il ne faisait pas à l’autre les observations pouvant lui faire reconnaître son erreur. Ainsi le silence qu’il aurait gardé l’obligerait à réparer le préjudice souf­ fert par celle-ci, si l’on prouvait que l’incapacité de l’autre lui était parfaitement connue, s’il n’avait pu l’ignorer. Il y a même plus, si le notaire acquiert ou a la con­ viction qu’une partie n’est pas en état de comprendre la portée de son engagement et de donner un consen­ tement sérieux et éclairé, il doit refuser de prêter son ministère à un acte qui ne peut réellement exister sans ce consentement. Ce devoir devient bien plus étroit encore lorsque l’acte' qu’on sollicite de lui est de nature à compromettre des tiers non présents, comme, par exemple, une pro­ curation donnée par l’incapable à l’effet d’aliéner ou d’hypothéquer ses immeubles. Dans cette hypothèse, celui qui traite directement avec l’incapable n’a qu’un seul intérêt, celui de déguiser l’incapacité. Le notaire doit donc redoubler de vigilance. Toute négligence acquerrait le caractère de faute lourde. Le tiers, victime de la procuration, obtiendrait donc un recours utile contre le notaire, en prouvant, par exem­ ple, que celui-ci a pu facilement se convaincre de l’état mental du constituant. 493. — La preuve que le notaire connaissait l’inca- �DD DOD ET DE DA FRAUDE. 5H pacité, et qu’il a cependant reçu la procuration, consti­ tuerait à sa charge un dol réel et certain. L’obligation de réparer le préjudice en résultant serait de plein droit admise. Cette double preuve peut être faite par témoins; elle peut dès-lors résulter aussi d’un ensemble de présomp­ tions graves, précises et concordantes. L’une et l’autre amènerait à un résultat identique, la responsabilité du notaire. C’est ce que la Cour d’Aix a taxativement jugé sur ma plaidoirie, le 23 avril 1847.1 494. — La responsabilité de l’avoué est plus large que celle du notaire. Officier public comme celui-ci, il est de plus, et dans tous les cas, mandataire, et manda­ taire salarié 2de la partie. La permanence de ce carac­ tère produit un effet analogue à celui que nous lui avons vu produire pour le notaire, lorsque celui-ci l’accepte incidemment. Dès-lors, comme tout citoyen, l’avoué répond de son dol; comme officier public, il répond de sa faute; comme mandataire, il répond de la négligence qu’il a mise dans l’exédution de la mission qui lui est confiée. 495. — Cette triple responsabilité résulte non pas seulement des principes généraux du droit, mais encore de dispositions spéciales que la loi a cru devoir consa1 Arrêt d’Aix, 23 avril 1847. 2 Vid. art. 1992 Cod. civ. �512 t r a it é crer. Prévoyant tous les. cas possibles, même celui où obéissant à un sentiment d’avidité, heureusement fort rare, l’avoué se préoccuperait beaucoup plus de ses propres intérêts que de ceux dont il a accepté la dé­ fense, elle a voulu les atteindre tous d’une manière nette et précise. 496. — De là les articles 152 et 1051 du Code de procédure civile. L’avoué qui a excédé les bornes de son ministère, celui qui aura fait des actes ou une procédure nulle ou fruslratoire, ou ayant donné lieu à l’amende, devra en supporter personnellement les dépens. Il pourra en outre, suivant l’exigence des cas, être pas­ sible des dommages-intérêts de la partie, et même être suspendu de ses fonctions. Ainsi la loi n’admet plus l’excusabilité pour la faute légère. Elle est punie par la condamnation aux frais des actes nuis ou frustratoires. Elle laisse, pour la faute lourde et pour le dol, une large part à l’appréciation des magistrats, qui peuvent les punir sévèrement par une allocation pécuniaire, par une peine de discipline. 497. — Mais plus une loi est sévère et plus on doit se montrer jaloux d’en renfermer l’application dans ses justes limites. Conséquemment la responsabilité delà faute ne devra être appliquée à l’avoué qu’à la condition que l’acte imputé ne puisse se justifier par des raisons plausibles ; que le fait reproché émane directement de lui. Or la première condition n’existerait pas si l’avoué,, �DU DDL ET DE LA FRAUDE. 513 placé entre deux opinions egalement probables, s’était prononcé pour celle qu’il a considérée comme la plus légitime, si cette option s’est réalisée sans dol ni fraude; tel serait, par exemple, le cas où la nullité résulterait de l’inobservation d’une formalité à l’égard de laquelle la jurisprudence est incertaine et la doctrine divisée. ‘ D’autre part, l’avoué serait sans reproche si l’acte lui avait été remis tout rédigé parla partie,2ou que la signi­ fication n’en eût été faite que sur la réquisition expresse de celle-ci;3 dans l’un comme dans l’autre cas, l’acte n’est plus le fait direct de l’avoué, qui a dû le faire mal­ gré son opinion même, car, mandataire du client, il est forcé d’obéir à la volonté expressément manifestée par celui-ci. 498. — L’avoué est responsable, comme de son fait direct, des personnes qu’il s’associe ou qu’il se subs­ titue dans l’exercice de ses fonctions. Mais cette res­ ponsabilité cesse pour tous les actes pour lesquels, n’ayant ni attribution ni caractère, il est forcé de s’a­ dresser à d’autres qu’à lui-même. C’est ainsi que la nul­ lité d’un exploit confié à un huissier ne saurait être at­ tribuée à l’avoué qui l’a choisi. L’huissier, en effet, est, pour tous les actes qu’il fait, présumé le mandataire di­ rect de la partie. La faute qu’il commet lui est donc exclusivement imputable, seul il en supporte les consé­ quences. La responsabilité de l’avoué se restreint dans 1 Toulouse, 10 juin 1825. 2 Caen, 27 mars 1813. * Montpellier, 24 juin 1826. �514 TRAITÉ les faits rentrant dans ses attributions et dont il est tenu» alors même qu’il justifierait que la faute provient d’un tiers auquel il s’en est rapporté.1Cette obligation est la conséquence de la liberté qu’il avait de ne pas se con­ fier h une personne ignorante ou incapable. Or, cette liberté n’existe pas lorsque le ministère de l’huissier est indispensable. Au l’este, il est quelquefois difficile de déterminer à qui, de l’avoué ou de l’huissier, incombe la responsa­ bilité d’une faute. Nous aurons bientôt occasion de nous livrer à cette recherche. Nous nous bornerons en ce moment à rappeler une distinction qui domine la ma­ tière : à l’avoué, la responsabilité de ce qui tient à la di­ rection de la procédure; à l’huissier, la responsabilité de ce qui concerne taxativement l’exploit ou l’exécu­ tion du jugement. 499. — Pour que l’avoué puisse être condamné à des dommages-intérêts, il faut : 1° qu’il soit convaincu d’une faute lourde ; 2° que cette faute ait occasionné un préjudice. C’est à celte double éventualité que s’appli­ que la restriction de l’article 1031 : Suivant l'exigence du cas. C’est donc au demandeur à prouver l’existence de la faute, celle du préjudice. La faute lourde peut être prouvée par l’acte qu’on reproche à l’avoué d’avoir fait, ou de s’être abstenu de faire. L’impéritie qui porte l’avoué à faire un acte con­ traire à la loi, ou à omettre une formalité indispensable ? Carré, sur l’art. 1031. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 515 dans l’intérêt qu’il défend, est susceptible à elle seule de constituer une faute lourde, donnant lieu à des dom­ mages-intérêts. Ainsi, la Cour d’Aix a jugé, le 17 juin 1828, qu’il doit être prononcé des dommages-intérêts contre l’a­ voué par la faute duquel un appel aurait été déclaré nul comme prématurément réalisé, alors même que le client lui a laissé l’acte d’appel tout rédigé, mais avec la date en blanc, et avec l’intention que la signification n’eût lieu qu’en temps utile, intention résultant de ce que, quoique remis dans le mois où le jugement a été rendu, l’acte d’appel porterait à la date de ce jugement ces mots : rendu le... du mois dernier, expression qui aurient été changées par l’avoué, ou son clerc, en cel­ les-ci : du mois courant J 500 — On s’est demandé si, comme officier public, l’avoué devait répondre des conséquences des conseils qu’il a pu donner. La négative a été avec raison consa­ crée, car l’avoué ne saurait être considéré, quant à ce, que comme le serait une personne ordinaire. C’est ainsi que la Cour de Caen a décidé, par arrêt du 16 mars 1842, qu’un conservateur des hypothèques n’a aucun recours contre l’officier ministériel sur les observations duquel il a mal à propos radié une inscription qui ne devait pas l’être. L’arrêt ajoute : lorsque ces observations ont été faites de bonne foi, et cette condition est aussi ration1 I). P., 28, n, 190. �Ô f6 TRAITE nelle que juste. Il est sensible, en effet, que l’avoué doit répondre des actes qu’il a obtenus par des moyens que la morale réprouve. Il répond notamment des frais d’un procès qu’il a insidieusement et de mauvaise foi fait soutenir. Mais, dans ce cas, le jugement qui le con­ damne doit, à peine de nullité, constater en fait et dé­ clarer que le conseil a été donné insidieusement et de mauvaise foi.1 501- — L’avoué peut-il être condamné soit aux frais, soit aux dommages-intérêts, sans avoir été mis personnellement en cause? La négative ne saurait être contestée à l’endroit des dommages-intérêts ; ils ne peuvent jamais être alloués que sur la demande formée par la partie. Or, comment supposer une demande contre une personne qui n’est pas présente, qui n’a pas même été appelée? Mais, en ce qui concerne les frais, la jurisprudence de plusieurs Cours et Tribunaux consacre l’affirmative. Dans cette pratique, ou condamne personnellement l’a­ voué aux dépens, par cela seul que la procédure est an­ nulée par un fait qu’on déclare émaner de lui, ou que l’acte est reconnu frustratoire. Nous ne saurions trop nous élever contre une pareille manière de procéder. Les frais mis à la charge de l’a­ voué sont une véritable peine, et l’équité exige qu’il n’en soit appliqué aucune sans que celui qui en est l’ob­ jet ait été mis à même de se défendre. 1 Cass., 13 juillet 1824; — Montpellier, 11 mars 18-42. �DU DOL ET DE LA FRAUDE» 517 La jurisprudence que nous signalons viole donc le droit sacré de la défense, et cela d’autant plus mal à propos, que celle de l’avoué peut être de nature à l’absoudre complètement du tort apparent qui lui est im­ puté. Nous avons dit, en effet, que l’avoué est excusable lorsque sa faute avait été déterminée par des raisons plausibles; qu’il n’avait même aucune faute à se repro­ cher lorsque, mandataire, il n’a fait qu’obéir à une in­ jonction formelle du mandant, et ces excuses légales, il ne pourrait pas même les proposer ! Mais, dit-on, s’il en est aiusi, l’avoué aura un recours utile contre son client, qu’il fera condamner à l’indem­ niser. Nous convenons que l’avoué trouverait dans ce recours le moyen de faire disparaître le préjudice ma­ tériel. Mais le préjudice moral résultant d’une condam­ nation publiquement prononcée, comment l’effacer? Ne restera-t-elle pas consignée dans les minutes du greffe, cette condamnation qui flétrit l’avoué en le déclarant improbe ou ignare? Eloignée de la décision qui la ré­ tracte, ne sera-t-elle pas exploitée par ceux qui auront intérêt à lui donner de la publicité? N’est-il donc pas plus juste, plus naturel d’attendre, pour condamner un officier ministériel, de l’avoir con­ tradictoirement convaincu? Sans doute il ne faut pas que la faute de l’avoué reste impunie, mais les tribu­ naux ne peuvent d’office ordonner la réparation du pré­ judice, alors surtout que personne ne s’en plaint en­ core. Tout ce qu’ils peuvent faire, c’est de mettre la partie intéressée à même d’obtenir la satisfaction qui lui �518 tra ité est due. Eh conséquence, et tout en condamnant celle-* ci, les magistrats doivent, s’ils le jugent possible, lui réserver son recours contre l’avoué pour tout ou partie des dépens. Ainsi mise en demeure d’exercer son droit, la partie aura à se pourvoir ainsi qu’elle avisera. M. Chauveau ajoute une considération qui nous pa­ raît d’une grande force. La loi a institué les deux degrés de juridiction en faveur de tous les justiciables. Per­ sonne ne peut être condamné par une Cour, si déjà la condamnation n’a été prononcée par le tribunal infé­ rieur. Cela èst vrai pour les actions fondées sur les ar­ ticles 1582 et 1383 du Code civil, comme pour toutes les autres. Or, une Cour qui condamne un avoué aux dé­ pens, le prive du premier degré, car sa décision est sou­ veraine et ne peut plus être attaquée autrement que par le recours en cassation, qui n’est jamais suspensif. Ainsi, violation du principe de la libre défense, vio­ lation du principe constitutif des deux degrés de ju­ ridiction, voilà le principe que nous combattons. M. Chauveau a raison, ce système n’est admissible que si l’on admet que, en acceptant ses fonctions, l’avoué s’est tplacé hors de la loi commune. 502. — Comme l’avoué, l’huissier est le manda­ taire de la partie pour laquelle il instrumente. Ses de­ voirs prennent leur origine dans des principes iden­ tiques, sa responsabilité est donc la même Aussi, la loi les a-t-elle confondus dans la dispo­ sition des articles 132 et 1031 du Code de procédure. Mais déjà, et dans l’article 71, la responsabilité de �DD DOL ET DE LA FRAUDE. 519 l'huissier avait été nettement formulée : L’huissier peut être condamné aux frais de l’exploit ou de la procédure annulée, sans préjudice des dommages-intérêts de la partie, suivant les circonstances. §03. — On a cru trouver dans cet article une preuve que la condamnation de l’huissier aux frais n’était qu’une faculté que le législateur abandonnait à la prudence des tribunaux, d’où l’on a conclu que l’huissier n’était obligatoirement tenu que de la faute lourde. A notre avis, cette opinion est erronée. L’huissier est mandataire salarié et, au point de vue de l’article 1992 du Code civil, il doit répondre même de sa négligence. L’article 71 n’a pu le dispenser d’une obligation im­ posée sur le même motif à l’avoué. La possibilité dont il s’v agit doit donc être interprétée dans le même sens qu’on lui donne dans l’article 132, et, ce qui le prouve, c’est que l’article 1031 fait un devoir de laisser à la charge des officiers ministériels les frais des actes ou procédures nulles ou frustratoires. Les mots pourront des articles 71 et 132 ne peuvent, en présence de l’article 1031, s’entendre que de la fa­ culté qu’ont les parties de faire condamner l’huissier. Ils ne peuvent signifier que la demande faite pourra être rejetée, car, dans ce sens, ces deux articles auraient été abrogés par le dernier, qui fait un devoir de ce dont ceux-ci auraient fait une simple faculté. L’huissier est donc tenu même de la faute légère, avec cette seule différence que celle-ci ne l’expose * �TRAITE 520 qu’aux frais des actes nuis, tandis que le dol ou la faute lourde lui ferait encourir l’obligation de supporter les dommages-intérêts. 504. — Il importe de répéter ici ce que nous di­ sions tout à l’heure pour l’avoué. L’huissier ne peut être tenu que de son fait personnel. Cette considération acquiert en ce moment une haute portée, car le minis­ tère de l’huissier a de tels rapports avec celui de l’avoué qu’il est quelquefois difficile de distinguer la part que chacun a réellement prise au fait qualifié faute. C’est ainsi qu’on a eu à se demander si l’huissier répond de l’acte qu’il a signifié, mais que l’avoué lui a remis tout rédigé ? 505. — MM. Pigeau et Demiau Crouzilhac soutien­ nent la négative. Ils enseignent qu’en pareil cas c’est l’avoué qui encourt la responsabilité. C’est ce qu’a aussi décidé la Cour de Caen par arrêt du 27 mars 1813. Mais la doctrine contraire ayant été consacrée par la Cour d’appel de Metz, a reçu la sanction de la Cour de cassation. Celle-ci a pensé que la responsabilité d’un acte quelconque, quelle que fût la participation qu’un tiers y eût prisei appartenait exclusivement à l’officier ministériel dans les attributions duquel cet acte a été placé, et dont le ministère était indispensable.1 506. — Cette solution, à laquelle se sont rangées les 1 Cass., 21 février 1821. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 5 ‘■ li Cours de Besançon et de Grenoble, est approuvée par M. Chauveau : « La doctrine contraire, dit ce juriscon­ sulte, est inacceptable; autant vaudraitdire que le clerc rédacteur est responsable vis à vis de la partie, et que l’huissier et l’avoué, qui se sont confiés à lui, n’encou­ rent aucune responsabilité. L’huissier est légalement l’auteur de l’exploit, c’est lui qui doit veiller à ce qu’au­ cune des formalités nécessaires n’y soit, omise; il ne peut donc exciper de ce qu’un autre aurait tenu la plume, ce qui ne pourrait d’ailleurs se faire que sous sa sur­ veillance.1 » L’arrêt de la Cour de cassation nous paraît important surtout par la netteté du principe qu’il consacre, à savoir : que la responsabilité de l’acte appartient à ce­ lui qui avait seul attribution et caractère pour l’accom­ plir. C’est par son application que se résoudront toutes les difficultés que la matière doit présenter. A l’huis­ sier donc de répondre de tout ce qui tient taxativement à l’exploit ; à l’avoué la responsabilité de ce qui con­ cerne la direction de la procédure. En d’autres termes, l’on doit faire pour les actes de procédure ce que nous faisions pour les actes notariés, distinguer entre les nullités intrinsèques et les nullités extrinsèques. Cellesci appartiennent exclusivement à l’huissier. 507. — C’est ainsi qu’on Fa déclaré responsable de la nullité de l’exploit parce que la copie a été remise 1 Chauveau, sur Caré, art. 71 �522 TRAITÉ au maire sans aucune mention de la présentation à un voisin ; 1 Parce que lu date a été omise ou non suffisamment indiquée ; 2 Parce qu’on aurait omis l’indication du délai de l’as­ signation ; 3 Parce que le parlant à a été constaté d’une manrère irrégulière; 4 Parce qu’on aurait omis la signature5 ou l’indication du domicile réel du demandeur ; 6 Parce que l’huissier était sans qualité ; 7 Chacune de ces nullités constitue une violation des devoirs que la loi impose à l’huissier. Il est donc natu­ rel qu’il réponde de l’impéritie ou de la négligence qui en est le fondement. Il en serait de même pour tous les cas où dans l’exécution d’un jugement ou d’un titre, l’huissier n’aurait pas rigoureusement exécuté les for­ mes prescrites. Dans ce cas, la condamnation de l’huissier serait in­ dépendante de la validité de l’acte. Ainsi, la saisie faite sans que les garanties voulues par l’article 587 aient été observées, n’en est pas moins valable, mais l’huissier qui a ainsi procédé a commis une faute dont il doit la répara1 Rouen, 1er août 1810. 5 Colmar, 28 juillet 1812; — Metz, 18 juin 1819. 3 Bruxelles, 16 mars 1831. 4 Paris, 22 septembre 1809 ; — Grenoble, 7 août 1822. B Poitiers, 13 août 1819. ‘ Poitiers, 21 mai 1834. 1 Grenoble, 14 avril 1818, �523 tion à la partie saisie. C’est ce que la Cour d’Aix a jugé sur ma plaidoirie dans l’affaire de l’huissier Roux con­ tre Mademoiselle Saint-Martin. DU DOL ET DE LA FKÀUDE. 508. — Quant aux nullités intrinsèques résultant soit de l’insuffisance de la procédure entamée, soit des désignations inexactes que l’huissier, sur les faux ren­ seignements de l’avoué ou de la partie, a insérées dans son exploit, elles ne sauraient, sous aucun rapport, lui être imputées.1 La responsabilité en demeure donc ex­ clusivement à la charge de l’avoué ou de la partie. Par application de ce principe, il a été jugé : 1° Que l’huissier n’est pas responsable de la nullité d’un appel qu’on l’a chargé de notifier soit avant l’expi­ ration de la huitaine, soit après le délai de trois mois;’ 2° Qu’il ne répond pas de ce que la notification à des créanciers inscrits ne comprend pas l’universalité de ces créanciers ; 3 3° Qu’on ne saurait lui reprocher la nullité d’un em­ prisonnement résultant de ce que le créancier lui a re­ mis une constitution d’avoué, au lieu d’uae élection de domicile, à énoncer dans le procès-verbal ; 4 Ces exemples nombreux nous ont paru utiles à rap­ peler, parce qu’ils déterminent la véi’itable portée du principe que nous rappelions tout à l’heure. Ils ensei­ gnent en outre à faire la part de l’avoué, de l’huissier , 1 Cass., 28 octob. 1811,29 août 1832. * Aix, 17 juin 1821. 3 Metz, 31 mars 1821. '* Lyon, 9 mai 18?Si ......................{ �524 TRAI de la partie elle-même, dans les questions de responsa­ bilité qui peuvent se présenter. 509- — Nous dirons de l’huissier ce que nous disions tout à l’heure de l’avoué, à savoir qu’il ne doit pas être condamné sans avoir été entendu. Nous ajoutons qu’il ne peut être même valablement poursuivi qu’après que la nullité de l’acte a été prononcée par la justice. Toute demande contre lui serait non-recevable, tant que cette nullité n’est pas un fait acquis. 510- — Le mandat de l’huissier cesse avec l’acte qu’il a notifié. Il continue cependant si l’exploit ren­ ferme élection de domicile dans son cabinet. Entre autres devoirs, celte élection lui impose l’obligation de transmettre fidèlement et en temps opportun toutes les significations qui sont faites pour la partie. Le retard dans cette transmission, et à plus forte raison son omis­ sion complète, obligerait l’huissier à réparer le préju­ dice qui naîtrait de l’un ou de l’autre. 511 — Nous terminerons, en ce qui concerne les officiers ministériels, par deux observations s’appliquant aux avoués aussi bien qu’aux huissiers. 1° Le désaveu admis en justice rendrait celui qui en a été l’objet passible de tous les frais que les actes dé­ savoués auraient entraînés. Il pourrait de plus autoriser une allocation de dommages-intérêts en faveur de la partie qui réclamerait d’être indemnisée du préjudice qu’elle prouverait exister.1 ‘ Cass., 7 nov. 1849; — D. P., 49, 1, 285. �DU ÜOL ET DE LA FRAUDE. 525 2° Dans l’hypothèse de faute lourde, de dol, comme dans tous les cas où il y a lieu d’accorder des dommagesintérêts, leur allocation est subordonnée à la preuve qu’il existe un préjudice. Les dommages-intérêts ne peuvent jamais être que l’indemnité d’un dommage et non l’objet d’un bénéfice pour celui qui les réclame. C’est donc à celui-ci à prouver ce dommage. A défaut de cette preuve, la responsabilité des officiers ministé­ riels, quel que fût le motif de la prononcer, se bornerait au paiement des frais des actes ou de la procédure an­ nulée. Ajoutons que les officiers ministériels engageant leur responsabilité in commillendo, ne l’engagent pas moins in omitlendo. Ainsi celui qui s’est abstenu de faire un acte que l’intérêt de son mandant exigeait impérieusement, et qu’il avait mission d’accomplir ou de provoquer, se­ rait passible des conséquences de cette omission et tenu dès-lors de réparer le préjudice qui en serait résulté. �a 526 TRAITE CHAPITRE IV, S E S F IN S DE N O N -R E C E V O IR C O N T R E L'A C T IO N , SOMMAIRE. ,512. ïln e suffit pas qu’une demande soit fondée, il faut en outre qu’elle soit recevable. ,513. Nature et distinction des fins de non-recevoir. 514. Nomenclature. 512. — L’existence d’un droit n’autorise pas tou­ jours l’action destinée à le réaliser. Celui-là donc qui prétend se pourvoir en justice doit se préoccuper nom seulement de la légitimité, mais encore de la receva­ bilité de sa demande. Peu importerait, en effet, qu’un dol eût été pratiqué à son encontre, qu’il en eût éprouvé jim notable préjudice, si, par négligence ou par un acte �DU DOL ET DE LA FRAUDE* 527 émané de sa volonté, il s’était rendu non-recevable à poursuivre la réparation qui lui est due. 515. — Les moyens tendant à faire déclarer la nonrecevabilité d’une action constituent des fins de nonrecevoir, dont la nature et les effets diffèrent essentiel­ lement, suivant qu’elles s’appliquent à la forme ou au fond. Les premières, qu’on qualifie plus exactement de fins de non-procéder, n’ont pour objet que la nullité de la procédure irrégulièrement poursuivie, et que le de­ mandeur est obligé de recommencer. Elles sont donc purement dilatoires, à moins que l’intervalle consacré à la formalité irrégulière n’ait complété la prescription du droit. Ces fins de non-procéder n’ont donc d’avan­ tages réels que sous ce dernier rapport. Les autres, au contraire, négligent la forme pour s’at­ taquer au droit lui-même, qu’elles ont pour but de faire déclarer à tout jamais éteint. Leur consécration enlève à l’action tout principe de vitalité et amène le déboutemeut de la demande quelque juste, quelque fondée qu’elle puisse être. Leur existence est donc un fait ca­ pital et décisif. C’est aussi d’elles, et d’elles seules, que nous allons nous occuper. Suivant M. Loncet, ces tins de non-recevoir consti­ tuent des exceptions de pratique ou moyens non tirés du fond, ayant pour fin , c’est-à-dire pour but, d’empêcher que l’action ou la déjense de /’adversaire ne soit reçue ou écoutée, quelque juste qu’elle puisse être au fond. Comme si, par exemple, on oppose que les droits dont il �528 T R A IT E se prévaut sont prescrits, ou qu’un jugement passé en force de chose jugée l’en a débouté, ou quil y a for­ mellement ou tacitement renoncé. 1 51-4. — Les principales fins de non-recevoir sont donc : la chose jugée, l’acquiescement, la prescription. Chacune d’elles constitue une exception péremptoire, puisque son admission entraîne forcément le rejet de l’action contre laquelle on l’invoque. Leur importance exige que nous en recherchions les éléments, que nous en déterminions les conditions essentielles. Cet examen fait la matière des trois sections suivantes. SECTION Ire— DE LA CHOSE JUGÉE. SOMMAIRE. 515. Caractère de cette présomption. 516. Conséquences quant aux difficultés pouvant se pré­ senter. 517. Conditions exigées pour qu’il y ait chose jugée. 1 Des A d . , lit. A. chap. 2, u° 164. �DU DOL ET DE LA ERAUDE. 520 518. 519. 520. 521. 522. 523. 524. Quels sont les jugements, susceptibles de la créer? Jugements provisionnels. Jugements préparatoires ou interlocutoires. Controverse à l’occasion de ces derniers. Solution. Opinion de Chauveau et jurisprudence qu’il cite. Le jugement interlocutoire sur un point peut être défi­ nitif sur un autre. Conséquences. 525. A quelle époque les jugements définitifs ont-ils acquis l’autorité de la chose jugée ? 526. Différence entre les jugements en premier ou en der­ nier ressort. 527. Le jugement en premier ressort n’acquiert l’autorité de la chose jugée, à défaut d’appel, qu’à partir de sa signification. 528. Effet de la réalisation de l’appel. 529. Jugements rendus en pays étrangers. 530. Le dispositif des jugements fonde seul la chose jugée. 531. Conditions de la chose jugée. 532. 1° Identité d’objet. 533. Changements survenus depuis le premier procès. 534. Il y a identité d'objet si, après avoir échoué sur le tout, on redemande la partie. 535. Qu’en est-il dans l’hypothèse inverse ? 536. Lejugementau possessoire n’influe en rien sur l’action pétitoire. 537. Que faut-il entendre par la partie réclamée? 538. 2° Identité de cause. 539. Il n’y a pas identité de cause lorsque le droit repose sur des motifs différents. 540. Exemple : les nullités extrinsèques ou intrinsèques. 541. Hypothèses jugées par la jurisprudence. 542. L’identité de cause ne doit pas être appréciée par les résultats que les deux instances doivent présenter. 543. Différence entre la cause et les moyens pouvant être invoqués. 544. La chose jugée sur un moyen l’est pour tous les autres. 545. Arrêt conforme de la Cour de cassation. i 31 �546. C’est surtout pour la nullité d’actes que cette distinc­ tion est utile. 547. Classement à faire pour résoudre la difficulté. 548. 3° Identité des parties agissant en la même qualité. 549. Manières diverses d’être partie au procès, 550. ]° Ayant-cause. Les héritiers ou légataires à titre uni­ versel sont les ayant-cause du défunt. 551. Les donataires ou légataires à titre particulier le de­ viennent quant à l’objet donné ou légué. 552. Mais les héritiers, légataires ou donataires ne sont pas les ayant-cause les uns des autres. Conséquen­ ces. 553. L’acquéreur est, quanta l’objet vendu, l’ayant-cause du vendeur. 554. Le vendeur n’est jamais l’ayant-cause de l'acquéreur. 555. Quid des créanciers ? 556. 2° Mandataires conventionnels ou légaux. Identité du mandant et du mandataire. 557. Ce qui est jugé pour et contre le tuteur l’est contre le mineur. 558. Il en est de même pour le mari et la femme. 559. Mais ce qui est jugé entre la femme et un tiers ne l’est pas contre le mari, soit qu’il l’assiste et l’autorise, soit qu’il exerce les actions de celle-ci. 560. Fondement légal de cette doctrine. 561. L’instance suivie pour ou contre les syndics d’une fail­ lite lie le failli et la masse. 562. Distinction en ce qui concerne les créanciers hypothé­ caires, 563. La chose jugée pour ou contre le failli, avant la faillite, est opposable aux syndics. 561. Y a-t-il identité de personnes entre le débiteur principal et la caution ? 565. Quid des débiteurs solidaires. 566. L'identité de personnes réside bien plutôt dans la qualité en laquelle elles ont agi que dans les conditions phy­ siques. 567. Conséquences. �DD DOL ET DE LA FRAUDE. 568. 531 de l’instance jugée pour ou contre l’héritier appa­ rent à l'endroit du véritable héritier. 569. Mode d’appréciation de la chose jugée. Q uid 515. — De tous temps la chose jugée a été entourée du plus profond respect et a joui de la plus grande au­ torité. Considérée comme l’expression de la vérité, elle est devenue la loi irrévocable des parties : Res judicala pro veritale habelur. Prise dans un sens absolu, celte présomption cons­ tituerait la plus audacieuse fiction qui se puisse ima­ giner. Elle proclamerait, en effet, une infaillibilité qui n’est pas dans les attributs de la justice humaine, qu’elle placerait ainsi au-dessus des passions qui l’as­ siègent et l’égarent. Un orgueil aussi insensé ne pouvait pas être professé par le législateur. Il ne pouvait ignorer l’infirmité de la nature humaine, ses faiblesses. Aussi, pouvons-nous le dire sans crainte, la présomption de vérité, attachée à la chose jugée, tient à des considérations d’une autre nature, et cette pensée n’altère en rien le juste respect qui entoure notre magistrature. Sa dignité n’avait nul besoin qu’on la proclamât infaillible. Suffisamment dé­ fendue par la loyauté de ses intentions, elle peut répu­ dier un caractère qui n’appartient qu’à Dieu et recon­ naître que ses lumières ne la garantiront pas toujours d’une erreur. C’est ce que, pour sa part, a admis le législateur; et, la possibilité d’une erreur ainsi envisagée, la chose ju­ gée n’en doit pas moins être acceptée comme l’expres- �532 TRAITE siou de la vérité. Un devoir puissant et sacré le pres­ crivait ainsi. Sans la stabilité des jugements, il n’y avait pas de société possible; et le jour où l’on pourrait, sous prétexte d’erreur, remettre en question ce qui vient d’être solennellement décidé, verrait la confusion et le chaos se substituer à l’ordre admirable qui régit nos rapports communs. 516- — Ces considérations, qui fixent le sens et l’importance du principe que nous avons rappelé, nous amènent à cette conséquence : que nul ne sera tenté de contester le principe lui-même. On ne déniera jamais le respect dû à la chose jugée.Devant une exception de ce genre, tous les efforts se résumeront dans la dénégation des caractères qui la constituent. Avant donc d’appli­ quer le principe, les tribunaux auront presque toujours à rechercher s’il est réellement applicable à l’espèce qui leur est soumise. C’est pour les éclairer dans cette recherche que l’article 1351 du Code civil a nettement déterminé les éléments dont l’ensemhle constitue la chose jugée. 517. — Aux termes de cet article, il n’y a chose jugée que si la seconde instance porte sur le même objet que celui qui était demandé dans la première; que si la demande repose sur la même cause; que si elle a lieu entre les mêmes parties. Avant d’examiner chacune de ces conditions, examinons celle qui les do? mine toutes, à savoir : l’existence d’un premier juge? �Dü DOL ET DE LA FRAUDE. 533 ment susceptible d’acquérir ou ayant acquis l’autorité de la chose jugée. 518. — Toutes les décisions judiciaires ne sont pas de nature à fonder l’autorité de la chose jugée: Non vox omnis judicis, judicati continet auctoritalem.1 Pour re­ vêtir ce caractère, le jugement doit épuiser le litige, de manière à ce que le même juge soit désormais sans at­ tribution pour prononcer entre les parties : Res judicala dicilur quce finem conlroversiarum pronunciatione jndicis accipit, quod vel condemnatione, tel absoiulione contingit. 2 519. — À ce titre, les jugements qui se bornent à statuer sur la provision ne peuvent jamais donner lieu à l’exception de chose jugée. Cela est d’autant moins douteux, que l’effet de ces jugements est nécessaire­ ment subordonné au jugement définitif, d’après lequel les sommes reçues à titre de provision devront, dans quelques circonstances, être remboursées. Le pouvoir du juge d’ordonner ce remboursement, comme de ré­ tracter les autres mesures provisionnelles, n’a jamais été ni pu être contesté. Celui-là donc qui n’aurait à exciper que d’un pareil jugement, à l’appui de son excep­ tion de chose jugée, ne pourrait être écouté. 520. — Les jugements préparatoires ou interlocu* L. 7, Cod., de sent, cl inlerl 2 L. 1, Dig., de rc judicata. �toires peuvent-ils acquérir, l’autorité de la chose jugée? Évidemment non, si la définition que nous venons d’em­ prunter au droit romain est exacte. En effet, ces juge­ ments n’épuisent pas la juridiction du juge dont ils émanent; ils mettent si peu fin au litige, que leur objet consiste uniquement à mettre ce litige à même de re­ cevoir une solution définitive. De là il résulte que, lors même que les jugements préparatoires ou interlocutoires n’ont pas été exécutés, leur existence ne peut être un obstacle à ce que les par­ ties puissent revenir devant le juge et lui demander une décision sur le fond du procès. Elle;; peuvent soutenir que l’objet de ce jugement n’était pas indispensable et que les faits indiquent suffisamment les droits qu’elles peuvent respectivement revendiquer. De son côté, le juge peut déserter les errements jusqu’alors suivis et prononcer définitivement, malgré qu’il eût refusé de le faire d’abord. 521. — Cela n’a jamais été contesté lorsqu’il s’agit d’un jugement préparatoire, mais le contraire a été sou­ tenu dans le cas d’un interlocutoire. Il est vrai que ces jugements diffèrent entre eux en ce sens que les pre­ miers ne laissent pas même entrevoir quelle sera l’opi­ nion du juge sur le fond du procès, tandis que les se­ conds semblent indiquer cette opinion. On peut croire, en effet, que si la preuve ordonnée est faite, la partie qui l’a sollicitée gagnera son procès. Ainsi, l’interlocu­ toire crée un préjugé qui ne saurait naître dans aucun cas du jugement purement préparatoire, �DU DDL ET DE LA FRAUDE. 535 522. —- Mais tout ce qui résulte de cette différence nous est positivement indiqué par l’article 451 du Code de procédure. L’appel du jugement préparatoire ne peut être reçu qu’avec celui du jugement définitif. Ce n’est, en effet, que par le résultat de celui-ci qu’on peut con­ naître celui à qui le jugement préparatoire a été préju­ diciable. L’interlocutoire, au contraire, peut être im­ médiatement attaqué devant le degré supérieur par celui qui en redouterait les conséquences ou qui ne voudrait pas accepter le préjugé qui en résulte. Le défaut d’appel ne peut donner au jugement un ca­ ractère qu’il n’a pas. L’interlocutoire demeure donc sans effets obligatoires sur le fond du procès. La chose jugée peut bien résulter d’une décision formelle, mais elle ne s’attache jamais à un préjugé, quelque certain et positif qu’il soit. Or, l’interlocutoire ne saurait ja­ mais créer qu’un préjugé. Dès-lors, celui qui, ayant d’abord contesté l’interlo­ cutoire, l’a ensuite exécuté, pourra, après cette exé­ cution et lors du jugement définitif, soutenir que la mesure ordonnée était inutile, chercher ailleurs que dans les procès-verbaux et les enquêtes les moyens de faire prévaloir ses prétentions. Ce qui lui est absolu­ ment et uniquement interdit, c’est de plaider la nonrecevabilité de la preuve ou la non-admissibilité des faits articulés. Sur ces deux points, il y a dans l’inter­ locutoire une appréciation dont le contraire ne saurait être légalement prononcé que par le juge supérieur. Ce que la partie peut faire est également facultatif pour le juge. Ainsi, le tribunal n’est pas obligé de per­ �sister dans l’opinion qu’il a pu concevoir sur l’impor­ tance et la nécessité de la preuve. Quelle qu’ait été cette opinion première, il peut la déserter si, mieux éclairée, sa conscience lui en fait un devoir. Il peut donc après l’interlocutoire, décider contrairement au préjugé ré­ sultant de sa prononciation, et cela encore bien que les faits articulés et admis aient été complètement justifiés. L’opinion contraire a été cependant soutenue. Mais ce n’est pas dans son sens que penchent la doctrine et la jurisprudence. Elle manque, en effet, de fondementsjuridiques, tandis que l’autre opinion s’étaye sur des considérations décisives en raison et en droit. Voici comment les résume M. Chauveau, dans son Traité de­ là procédure : 523. — « Il est impossible qu’un jugement puisse être définitif sur le droit, lorsqu’il n’est qu’interlocu­ toire sur le fait; d’autant que le point de droit, n’étant que la raison de décider et non la matière immédiate du jugement, n’est pas susceptible d’une décision sé­ parée. Aussi longtemps que l’objet en litige est en sus­ pens et soumis à l’éventualité d’un avant-dire droit, le droit lui-même demeure indécis, le juge ayant pu adopter mentalement, décéler même une opinion ou un principe, mais non les réduire en jugement. Ce n’est cependant qu’à partir de ce jugement que l’autorité de la chose jugée peut être légalement acquise ou com­ mencer à courir, car ce n’est qu’alors que le juge à rempli sa mission et qu’il est à tout jamais désinvesti de la connaissance du litige. Mais tant que ce désiu- �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 537 vestissemont ne s’est pas réalisé, le juge n’a pas dit son dernier mot sur le procès; il n’a pas, dès-lors, la faculté, mais il doit encore considérer comme un devoir impé­ rieux de juger en définitive suivant sa conscience et sa conviction, rejetant, si cette conviction l’exige, le prin­ cipe que d’abord il avait adopté, pour revenir aux mo­ yens soit de fait, soit de droit qu’il avait primitivement rejetés. 1 » M. Chauveau cite un grand nombre de décisions sou­ veraines qui ont consacré cette doctrine, doctrine qui, du reste, n’est qu’une saine application de la maxime adoptée par nos maîtres en législation : Semper judici ab interloculorio discedere licel. Il est vrai que nos Codes n’ont pas renouvelé textuellement ce principe. Mais qu’ils l’aient virtuellement admis, c’est ce dont il n’est pas possible de douter. L’orateur du gouvernement le proposait comme règle dans l’exposé des motifs de la loi, de crainte que les magistrats ne se méprissent sur la nature et la partie de l’interlocutoire. L ’interlocu­ toire, en effet, sans autre objet que d’éclairer la reli­ gion des juges, pourrait finir par les égarer, dans la fausse persuasion qu’ils se seraient liés eux-mêmes en le prononçant. Il est donc vrai, en droit français comme en droit ro­ main, que le juge peut revenir de l’interlocutoire. Cela, certes, ne saurait signifier qu’un tribunal a la faculté, après avoir jugé la preuve recevable et les faits per­ tinents et admissibles, de décider plus tard le contraire. 1 Chauveau, sur Carré, art. 451, 455. �538 TRAITÉ Le pouvoir de se réformer ainsi n’a jamais appartenu à une juridiction quelconque. Prise dans ce sens, la maxime que nous avons rappelée serait une mons­ truosité en droit. Tout ce qu’on doit en induire, c’est que malgré l’interlocutoire, qu’il ait été ou non exé­ cuté, le juge peut et doit décider en sens contraire du préjugé que cet interlocutoire fait naître, si, mieux éclairée, sa conscience l’exige ainsi. Concluons donc, de ce qui précède, que lorsqu’il s’agit de juger définitivement le procès, le juge reprend toute son indépendance, toute sa liberté d’action. II peut donc négliger les résultats de l’interlocutoire, les repousser même complètement et puiser les éléments de sa décision dans les autres circonstances de la cause et dans les faits qui lui avaient d’abord paru insuf­ fisants. Il peut même prononcer au fond sans que les mesures interlocutoires aient été remplies. Dès-lors, un jugement de ce genre ne peut, dans aucun cas, devenir la base d’une exception de chose jugée. 524. — Un jugement interlocutoire sur un point peut être définitif sur un ou plusieurs chefs. C’est ce qui arrive lorsque, avant d’aborder le fond, le juge a à apprécier des exceptions, soit en la forme, soit inhé­ rente au droit lui - même. La disposition qui écarte ces exceptions n’a rien d’interlocutoire ; elle constitue, à cet égard, un jugement définitif qui, s’il est acquiescé ou exécuté, acquiert l’autorité de la chose jugée et rend non-recevable à proposer plus tard les mêmes excep­ tions. �DU DDL ET DE LA FRAUDE. 539 525. — A quelle époque les jugements définitifs ont-ils acquis l’autorité de la chose jugée ? L’ordon­ nance de 1667 contenait, à cet égard, une disposition expresse. L’article 5 du titre 27 disposait en ces ter­ mes : Les jugements qui doivent passer en force de chose jugée sont ceux rendus en dernier ressort et dont il n'y a pas d’appel, ou dont l’appel ne sera pas rece­ vable, soit que les parties y eussent formellement ac­ quiescé, ou qu’elles n’en eussent interjeté appel dans le temps, ou que l’appel ail été déclaré péri. 526- — L’ordonnance mettait donc sur la même li­ gne les jugements rendus en dernier ressort et ceux qui, pouvant être attaqués par l’appel, ne l’avaient pas été. Notre Code de procédure n’a pas renouvelé cette disposition, mais il ne dit nulle part le contraire. Cette réserve absolue n’indique-t-elle pas qu’en cette matière il n’a entendu rien innover, et que conséquemment c’est par l’ordonnance elle-même qu’il faut décider la ques­ tion que nous avons posée? Or, la doctrine qu’elle consacre nous paraît juste et rationnelle, car les considérations qui recommandaient la disposition de l’ordonnance n’ont pas cessé d’être vraies. Celui qui s’abstient d’attaquer un jugement con­ traire à ses intérêts est présumé en reconnaître le bien fondé et le mérite, et cette sanction donnée au juge­ ment est la plus puissante de toutes. Sans doute, nul n’est contraint d’agir tant qu’il est dans les délais pour le faire. Aussi la présomption d’acquiescement cèderat-elle devant la manifestation d’une volonté contraire, �Ô40 TRAITE volonté qui sera libre de se produire au moment même où l’on voudra exciper de la présomption d’acquiesce­ ment. Mais tant que l’appel n’est pas réalisé, c’est cette présomption qui doit prévaloir. Ainsi, la différence en­ tre un jugement rendu en dernier ressort et celui sus­ ceptible d’appel, c’est que le premier acquiert de plein droit l’autorité de la chose jugée, tandis que cette au­ torité n’est que momentanée pour le second, tant que les délais de l’appel ne sont pas expirés. 527. — Mais, pour l’admettre ainsi, il faut que la partie ait été mise en demeure d’agir par une significa­ tion régulière du jugement. Un jugement non signifié n’est qu’un titre informe, constituant tout au plus une menace dans un avenir plus ou moins lointain, et contre laquelle on n’est pas même tenu de se pourvoir. Il y a plus, celui qui abandonne, qui délaisse ainsi son titre, après l’avoir obtenu, peut être considéré comme s’il renonçait aux avantages qui en résultent, et le si­ lence de la partie adverse n’a, en cet étal, rien que de très naturel, on ne saurait exiger qu’elle le rompe qu’après qu’une notification est venue lui apprendre qu’on voulait profiter du jugement. 528- — L’appel réalisé suspend de plein droit l’au­ torité du jugement, alors même qu’il aurait été émis hors les délais ou après un acquiescement. La non-rece­ vabilité de l’appel, comme le mal fondé, ne peut être déclaré que par le degré supérieur. Ce n’est donc que �DU DOD ET DE DA FRAUDE. 541 (>ar la décision de celui-ci que le jugement reprend ou perd à tout jamais l’autorité de la chose jugée. Nous terminerons nos observations sur ce point en rappelant deux faits importants et qu’on ne saurait ou­ blier pour la matière qui nous occupe. 520. — 1° Rendre la justice est un acte de souve­ raineté. En France, elle se rend au nom du peuple fran­ çais et par des magistrats choisis et institués parle chef du pouvoir exécutif. Cette double circonstance, offrant toutes garanties aux citoyens, leur impose l’exécution des jugements comme un devoir rigoureux. Mais on ne peut exécuter en France que les juge­ ments émanés des tribunaux français. Dès-lors, la chose jugée ne saurait jamais résulter d’un jugement rendu en pays étranger et par des juges étrangers, à moins que son exécution n’ait été ordonnée par un tri­ bunal français. Or, on sait que la faculté donnée aux juges français, à cet égard, ne se borne pas à un enre­ gistrement pur et simple. La doctrine et la jurispru­ dence sont d’accord sur ce point. Le juge a le droit de reviser le jugement étranger et de ne confirmer les ad­ judications qu’il prononce que s’il les trouve néces­ saires et justes. Le jugement de révision est donc ici Je véritable jugement, et, comme il émane de l’autorité française, il est, quant à la chose jugée, à l’instar des autres jugements. 550. — 2° Quels que soient les termes des motifs d’un jugement, quelle que soit la solution à laquelle �49 tr a ite ils puissent conduire, il n’y a chose jugée que sur ce qui est consigné dans le dispositif. Ce n’est que là, en effet, que la pensée réelle du juge se développe avec préci­ sion et netteté ; que se trouve en quelque sorte le véri­ table jugement. C’est donc aussi et uniquement là qu’il faut chercher ce que le juge a fait, car on ne trouvera dans les autres parties du jugement que des indications sur ce qu’il a voulu faire. Or, la pensée du juge, tant qu’elle ne s’est pas traduite en jugement, ne saurait sortir à effet et moins encore donner naissance à l’au­ torité de la chose jugée. C’est ce qui a été consacré par de nombreux arrêts de la Cour de cassation, dont un, notamment, rendu le 9 janvier 1858 , décide que , bien qu’un arrêt ait reconnu dans ses motifs que le terrain litigieux est vain et vague et que la Commune en doit être réputée pro­ priétaire, cependant, s’il ne prononce rien à cet égard dans le dispositif et se borne à ordonner une expertise, en réservant tous les droits des parties, il n’y a point chose jugée sur la nature du terrain, ni sur la question de propriété.1 04 •j j* H il 551. — Ainsi, l’exception de chose jugée ne pourra prendre naissance que dans l’existence d’un juge­ ment précédent, rendu sur le fond du droit, ayant épuisé la juridiction du juge, et dont le dispositif offrira, par rapport à l’instance nouvelle, les caractères pres­ crits par l’article 1551, à savoir : que la chose demandée Dalloz, p. 38, 1, 169 ; — vid. id ., 37, i , 453. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 543 soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause; qu’elle s’agite entre les mêmes parties et en la même qualité : Eaclem res, eadem ratio petendi, eadem conditio personarum. 552. — Première condition. Identité d’objet. Cette identité ne doit pas s’entendre en ce sens qu’il faille que l’objet réclamé dans les deux instances soit physiquement et matériellement le même. Il suffit, dans ce cas, d’une affinité certaine et incontestable. Ce principe, enseigné par Pothier, conduit à cette double conséquence. 555. — 1° Les changements survenus dans le corps qui a fait la matière du premier procès n’empêchent pas qu’il ne soit le même dans le second , si c’est le corps lui-même qui est réclamé. C’est en effet le même objet, augmenté ou diminué, qu’on demande, et le re­ fus qui en a été fait une première fois crée un obstacle insurmontable à toute nouvelle prétention : Si petiero gregem et victus fuero, et vel auclo vel minuto numéro gregis iterum eumdem gregem petam, obstabil mihi exception 554. — 2° La chose ne cesse pas d’être la même si, après avoir échoué sur la revendication d’un corps certain, d’une quantité ou d’un droit incorporel, on demande plus tard une partie plus ou moins considé5 L. 21, Dig. de c.rcep. re i ju d . ; — Rennes, 15 mars 1821. �5U TRAITE rable de ces mêmes objets : Si quis cum lotum petiisset, partent petat, exceptio rei judicalæ ei nocet, nam pars in lotum est, eadem enirn res accipitur et si pars petatur ejus quod tolum petitum est, nec interest ulrum in corpore hoc pelatur, an in quanlilate, vel injure. 1 Cette règle était tellement absolue en droit romain, qu’on appliquait l’exception de chose jugée à la de­ mande des fruits non encore existants au moment du premier procès. Tout ce qui était produit par la chose refusée était considéré comme cette chose elle-même, et par conséquent à l’abri de toute demande ultérieure: Sed ex ea re sunt qua pelita est, maqisque est ut isla exceptio noceat. Ces conséquences, admises par notre ancien droit, n’ont nullement été abrogées par les lois qui nous régis­ sent actuellement. Les décisions du droit romain sont donc encore parfaitement applicables dans les deux cas que nous venons de rappeler.2 535. — Si la partie est-comprise dans le tout, le tout n’est pas compris dans la partie. Celui qui a suc­ combé sur une demande partielle, pourra-t-il donc de­ mander plus tard la totalité de l’objet en partie refusé ? Les jurisconsultes romains n’étaient pas d’accord sur ce point. La négative était pourtant généralement admise, mais elle subissait de nombreuses exceptions. Le droit français n’a non plus rien disposé à cet 1 b. 7, Dig. de eacccpt. r e iju d . 2 Merlin, Chose ju g é e ; — Toullier, t. x, nos 145 et suiv.; — Fav.trd, Chose jugê.e etc,... �DD DOL ET DE LA FRAUDE. 545 égard, mais la doctrine et la jurisprudence admettent dans plusieurs cas l’affirmative. Ainsi, on permet, comme en droit romain, à celui qui a succombé sur la demande d’une servitude de passage pour gens à pied, de réclamer plus tard le passage pour charrettes et bêtes de somme ; 1 on décide en outre que celui qui a échoué dans la demande de l’usufruit d’un fonds peut, plus tard, en revendiquer la propriété ; que celui qui a été débouté de la demande en revendication de la par­ celle d’une propriété est recevable à réclamer et à se faire adjuger plus tard la propriété tout entière.2 II est vrai, comme l’observe Toullier, que dans ce cas il obtiendra la parcelle qui lui avait été d’abord re­ fusée. Mais il esta remarquer que le jugement qui rejette la demande particulière qui en était faite n’en attribue point la propriété au défendeur, il rejette seulement cette demande particulière. La parcelle m’appartient aujourd’hui à un autre titre, comme dépendance de la propriété qui m’est attribuée en entier contre vous.8 536. — C’est par suite d’un effet analogue qu’il est aujourd’hui souverainement admis que le jugement sur le possessoire reste sans influence sur l’examen et la décision dupétitoire. Cependant celui quia été débouté de sa demande en possession acquiert cette même pos­ session, s’il gagne son procès au pétitoire. Or, il ne peut atteindre à ce résultat que parce que le premier juge1 L. Il, Dig., § 6, de cxcepl. rei jud, 2 Cass., 14 février 1851. 3 Toro, x, n° 55, �S46 TRAITÉ ment île peut acquérir l’autorité de la chose jugée que sur ce qui a fait l’objet du litige, à savoir : la possession considérée divisement et indépendamment de la pro­ priété. Réclamer et obtenir cette possession comme l’attribut et la conséquence du droit de propriété, c’est évidemment demander une chose sur laquelle il n’a ja­ mais été statué. 537. — Toutefois on ne saurait raisonnablement soutenir qüé la chose jugée sur la partie ne s’opposera jamais à ce qu’on puisse revendiquer le tout. Ainsi il serait absurde de soutenir que celui qui a vainement demandé les dix-neuf vingtièmes d’une chose pourra plus tard être recevable dans sa demande de la tonalité de cette même chose. C’est donc par les circonstances particulières à chaque espèce qu’on devra résoudre la question que nous avons posée. Seulement, ce qu’il im­ porte de ne pas perdre de vue, c’est que la chose jugée, étant une exception rigoureuse, doit être renfermée dans ses plus étroites limites, et que, dans le doute, la faveur due à l’action doit Remporter. 538. — Deuxième condition. Identité de cause. T.a cause est le principe générateur de l’action ratio petendi. Il faut donc bien se garder de la confondre avec l’action elle-même, car la même cause peut devenir l’origine de plusieurs actions d’un geüre différent. Mais la décision intervenue sur celle qui a été réalisée cons­ titue la chose jugée contre toutes. Ainsi l’existence d’un vice rédhibitoire ou d’un defaut �_________________ DD DOL ET DE LA FRAUDE. caché donne le droit soit de poursuivre la résiliation de Lrvente, avec restitution du prix, soit de garder la chose en obtenant une réduction ou une remise sur le prix. J’ai donc ou l’action en rescision ou l’action en quanti minoris. Mais cette double action a une seule et même ori­ gine : l’existence du vice rédhibitoire. Conséquemment, si j’ai succombé sur l’une d’elles, je serais non-receva­ ble à intenter l’autre. Toute demande à cet égard serait repoussée par l’exception de chose jugée. On remarquera que la différence dans l’objet que ces deux actions se proposent est plutôt apparente que réelle. Bans l’une et dans l’autre il s’agit, en effet, de porter atteinte à la convention des parties. Le degré de gravité de cette atteinte ne saurait être un motif suffisant pour exclure l’identité de chose. Et celle-ci concourant avec l’identité de cause, l’exception de chose jugée se­ rait inévitable. 539. — L’identité de chose ne suffirait pas pour au­ toriser cette exception, car, comme l’observe Pothier, la même chose peut m’être due en vertu de plusieurs différentes causes d’obligation, et j’ai autant de créances différentes et autant d’actions différentes contre mon débiteur qu’il y a de différentes causes d’obligations d’où elles naissent; lesquelles différentes actions ren­ ferment autant de questions différentes. Le jugement qui a donné congé de ma demande sur l’une n’a rien statué sur l’autre.1 1 Des Oblig. , n° 89H, �Il est évident, en effet, que la cause n’étant que le principe générateur de l’action, la décision qui statue sur celle-ci ne fait qu’une seule chose : elle décide que ce que je réclamais ne m’appartient pas en vertu du droit dont j’excipais. Mais de là ne résulte pas directe­ ment ou indirectement que je ne puisse obtenir l’ohjet même que j’ai vainement réclamé, en vertu d’un droit, c’est-à-dire d une cause différente de celle sous les ins­ pirations de laquelle je m’étais primitivement placé. 540. — Par exemple, les conventions peuvent être frappées d’impuissance pour violation des formes pres­ crites par la loi ou pour absence des conditions essen­ tielles à leur validité. Il y a donc incontestablement deux droits, dont l’un se borne à attaquer l’instrument écrit de la convention, tandis que l’autre tend à enlever à la convention elle-même toute possibilité d’existence. Conséquemment, et malgré que les actions naissant de l’un et de l’autre arrivent à un résultat identique, à savoir : la nullité de la convention, il est évident que ce qui aurait été prononcé contre le premier n’aurait en rien, nous ne dirons pas décidé, mais même préjugé le second, car une convention peut être très régulièrement conforme aux prescriptions exigées par la loi pour sa validité intrinsèque, et cependant se trouver dans le cas d’être annulée comme manquant d’une des condi­ tions qui en forment l’essence. C’est ainsi qu’après avoir succombé sur l’instance en nullité d’un testament pour vice de forme, on est très recevable à le faire annuler pour insanité d’esprit, captation ou suggestion. �n u DOL ET PE EA FRAUDE. 541. — Les applications de cette doctrine sont fré­ quentes en jurisprudence. Ainsi il a été jugé notam­ ment : 1° Que l’annulation d’un acte départagé, comme con­ tenant aliénation d’un fonds dotal par le mari, n’est pas une violation de la chose jugée par un arrêt précédent qui a maintenu ce partage sur une demande en nullité pour cause de lésion ; 1 2° Que le jugement qui rejette une demande en nul­ lité d’une vente faite à un avocat, sous prétexte que cette vente aurait pour objet une chose litigieuse, ne fait point obstacle à la demande subséquente en nullité du même contrat, comme n’étant pas réellement une vente, mais comme constituant une antichrèse;2 3° Que lorsqu’une partie, ayant succombé dans sa demande en révocation d’une donation pour survenance d’enfants, se pourvoit en réduction de cette même dona­ tion pour fournir la réserve, on ne peut lui opposer l’ex­ ception delà chose jugée, résultant de l’arrêt qui arejeté sa première demande. On ne peut la lui opposer surtout si, lors de cet arrêt, elle était défenderesse à la demande en exécution de la donation, sous prétexte qu’à ce titre elle devait faire valoir en défense à cette demande tou­ tes ses exceptions, et par conséquent sa prétention de faire réduire la donation.3 542. — Peu importe donc que le résultat quepour1 Cass., 1b juin 1857; — J. D. P., t. j, 1838, p. 160. 2 Cass., 15 juin 1821; — D. P . , 21, 1, 422. 3 Cass., b juin 1821. 1 �ront présenter les deux instances soit le même, si d’ail­ leurs la cause de ces deux instances est distincte et dif­ férente. On ne peut confondre la cause avec l’objet qu’elle se propose, et de même qu’il y a chose jugée lorsque l’action, sans déterminer une conséquence par­ faitement identique, est cependant fondée sur la même cause que la précédente, de même il faut reconnaître que l’exception de chose jugée n’est pas proposable lorsque la chose demandée, étant la même, procède ce­ pendant dans les deux instances d’un droit complète­ ment distinct et différent. 543. —• D’autre part, on doit bien se garder de con­ fondre la cause, principe de l’action, avec les moyens qui n’en sont que le développement. Les moyens ne sont, en effet, que les raisons de fait et de droit tendant à justifier la cause alléguée, d’où la conséquence que celui qui prétend se faire reconnaître créancier d’un droit quelconque, étant tenu de le justifier, doit appeler au secours de sa prétention tous les moyens qui sont de nature à le faire admettre. Il serait absurde, en effet, que chaque moyen devint le motif d’un nouveau procès, car ce serait rendre les contestations interminables. 544. — La chose jugée sur un de ees moyens est donc jugée pour tous, et celui qui, voulant réparer l’o­ mission qu’il aurait commise, renouvelerait le litige, se verrait inévitablement repoussé par l’effet du premier jugement. �DU DOL ET DE LA FUAUDE. 551 545. — C’est ce que la Cour de cassation a formel­ lement décidé dans l’espèce suivante : i Erhard avait été débouté par un arrêt de la Cour de Colmar, du 24 décembre 1814, delà demande par lui formée en nullité d’un acte du 16 floréal an x, sur le fondement que l’un des témoins instrumentaires n’é­ tait pas majeur. a Plus tard, Erhard investit le tribunal de Belfort d’une demande en nullité du même acte, sur le motif que l’un des témoins instrumentaires n’avait pas la qua­ lité de Français. Son adversaire lui oppose la chose ju­ gée, résultant de l’arrêt du 24 décembre 1814. « Cette fin de non-recevoir est repoussée par le tri­ bunal ; mais, sur l’appel, le jugement est infirmé et l’exception accueillie en ces termes : « Attendu que par un précédent arrêt, du 24 décem­ bre 1814, la nullité prétendue de l’obligation a été re­ jetée, qu’ainsi cette obligation est défendue par l’auto­ rité de la chose jugée; que l’intimé n’a pu, sans lui por­ ter atteinte, remettre en question cette même nullité, sous prétexte d’un autre vice de forme que celui qu’il avait d’abord objecté; que la simple proposition d’un nouveau moyen ne constitue pas une nouvelle cause de demande ou d’exception ; que les cas rares où une par­ tie peut, par des moyens qu’elle aurait omis de pro­ duire, faire rétracter les jugements ou arrêts en dernier ressort, sont énoncés parmi les ouvertures de requête civile, voie que l’intimé n’a tenté, ni pu tenter. « Erhard s’étant pourvu en cassation, la Cour régu­ latrice rejeta son pourvoi. A la vérité, dit l’arrêt, lors �55 ‘2 TRAITE du premier arrêt, Erhard fondait la nullité alléguée sur la minorité d’un témoin, tandis que lors du second il la fondait sur la qualité d’étranger non naturalisé d’un autre témoin. Mais ce n’était pas là une cause différente, c’était Seulement un moyen nouveau, d’où il suit que l’une et l’autre action ont eu évidemment le même objet et la même cause, qui était la nullité de l’obligation pour vice de formes.1 » Depuis lors, de nombreuses décisions sont venues confirmer cette doctrine,2 fondée elle-même sur cette maxime de droit : In judicium omne jus ileditxmc videlur. 546. — C’est surtout en matière de nullité d’actes que la distinction de la cause et des moyens est impor­ tante. Ici, en effet, l’objet est le même, et la demande sera inévitablement admissible ou non, suivant qu’elle procédera d’une nouvelle cause, ou qu’elle ne consti­ tuera qu’un moyen nouveau. 547. — À cet égard, toute difficulté cesse devant un classement exact des causes pouvant déterminer cette nullité. Nous avons dit que les moyens du fond constituent une cause différente de celle résultant des moyens de forme. On doit donc ranger les nullités dans une double catégorie, à savoir : celles qui naissent de l’irrégularité de l’acte, celles procédant de son invali1 Cass., 5 février 1818. * Vid. Dalloz jeune, Dictionnaire de jurisprudence et Supplément, vis chose jugée, n° 135. �jugement aucune influence sur l’autre. Mais il comprend virtuellement tous les moyens à l’aide desquels les nullités de cette catégorie peuvent être obtenues. Ainsi l’irrégularité de l’acte peut tenir à la violation d’une formalité essentielle, à l’oubli d’une mention exigée parla loi, à l’incapacité du notaire, à une erreur sur l’âge, la qualité ou la capacité des té­ moins. Oi'ce ne sont, pas là des nullités distinctes. L’en­ semble de ces faits ne constitue qu’une seule et même nullité. Dès-lors, si le juge, appréciant l’une de ces ex­ ceptions, l’a rejetée en déclarant l’acte régulier, cet acte est désormais à l’abri de toute attaque sous ce rapport, En d’autres termes, il y a chose définitivement jugée sur sa régularité. On peut encore l’attaquer pour vice intrinsèque, à savoir : pour cause de dol, de violence, d’erreur, d’in­ sanité d’esprit, mais on déciderait pour ces moyens ce que nous venons d’établir pour ceux de forme. Ainsi, le jugement qui repousserait l’un d’eux créerait la chose jugée contre tous les autres, s Dans les nullités de ce genre, dit Toullier, 1la cause prochaine de l’action est le défaut de consentement. Le dol, l’erreur, la violence, l’insanité d’esprit, l’incapacité de la partie, ne sont que des moyens de prouver que le consentement n’a pas été ou ne pouvait pas être donné. » Conséquemment, celui qui, pouvant exciper de plusieurs, n’en a fait va­ loir qu’un seul à l’appui de sa demande, ne peut, après 1 T. x, n° 165. I y : ri �554 TRAITE avoir succombé, renouveler le procès et exciper des autres. Le jugement qui déclare le consentement sin­ cère et régulier s’oppose à ce qu’on soutienne plus tard le contraire. Ainsi, il n’y a qu’une nullité en la forme, qu’une nul­ lité au fond. Celui qui en excipe doit l’étayer de tous les moyens à sa disposition, sous peine d’être non-rece­ vable à exciper plus tard de ceux qu’il aurait omis. Mais il est certain que la partie qui n’en aurait fait va­ loir qu’un seul en première instance est recevable à les proposer tous en cause d’appel, l’article 46-4 du Code de procédure civile, qui prohibe en appel toute de­ mande nouvelle, restant forcément étranger aux mo­ yens nouveaux à l’appui de la même demande. Or, nous venons de le dire, chaque grief distinct, soit en la for­ me, soit au fond, ne constitue qu’un moyen et non une cause. 548. — Troisième condition. Identité de parties, agissant en la même qualité. La partie qui n’a pas figuré dans une instance ne saurait être liée par le jugement qui l’a terminée. Mais elle ne peut à son tour l’invoquer : Res inter alios judicata, neque emolumentum his qui judicio non interfuerunl, neque præjudicimn soient irrogare. 1 La présomption de vérité résultant de la chose jugée, alors même que l’erreur en est démontrée, est certes assez exorbitante pour qu’on doive la restreindre dans 1 L. 2, Cod. quitus res jud. non nocet. �DH DOL ET DE LA FRAUDE. 555 •ses bornes naturelles. Or, s’il est rationnel qu’une dé­ cision souveraine règle à l’avenir les droits de ceux qui y ont concouru, il serait injuste de l’imposer comme loi à ceux qui n’ont pas même été appelés à user du droit le plus imprescriptible, celui d’une légitime défense. Ainsi, la personne demeurée étrangère au jugement est toujours recevable à soutenir et à faire prévaloir le contraire de ce qui a été décidé. La partie condamnée peut, elle-même, faire admettre contre cette même per­ sonne le contraire de ce qui a été admis en faveur de celui qui a obtenu le jugement. L’équité, en effet, vou­ lait que, par cela seul qu’on ne peut être atteint par un jugement, on ne fût pas admis à en revendiquer le bé­ néfice. Cette conséquence n’était que l’indispensable corollaire de la première. Vainement se récrierait-on contre le scandale de ces décisions contradictoires. Ce scandale est plutôt appa­ rent que réel, car ce qui peut être vrai pour l’un peut ne pas être vrai pour l’autre. D’ailleurs, apparent ou vrai, dit Toullier, ce scandale ne peut être une raison suffi­ sante pour violer la première règle dejusticeet pour me condamner sans m’entendre, en m’appliquant un juge­ ment lors duquel je n’ai pu déduire les moyens qui eus­ sent amené une décision contraire. La disposition de l’article 1351 prouve que telle a été l’opinion du légis­ lateur. L’exigence de l’identité des parties est donc équi­ table et juste. Nous allons résumer les divers cas dans lesquels elle doit être admise. �556 TRAITÉ 549. — On est partie dans un jugement, non-seu* lement par soi-inême, ruais encore par les personnes qui ont qualité et droit pour nous représenter. Tels sont les ayant-cause, les mandataires, les administra* leurs légaux. 550. — 1° Ayant-cause : Les héritiers, les légataires universels sont évidem­ ment les ayant-cause du défunt. Ils sont censés con­ tinuer son individualité. Ils ne font avec lui qu’une seule et môme personne. Dès-lors, si j’ai fait juger con­ tre le défunt qu’une obligation que j’avais contractée envers lui est le résultat du dol, ses héritiers ou lé­ gataires ne pourraient plus m’actionner en vertu de la meme obligation, sans être repoussés par l’exception de chose jugée. Par réciprocité, cette exception me serait applicable si, ayant succombé dans ma demande contre le défunt, je voulais la renouveler contre ses héritiers ou légataires. 551. — Le donataire, les légataires particuliers sont, pour tout ce qui concerne l’objet donné ou légué, au lieu et place du donateur ou du testateur. Ils agissent réellement, quant à ce, loco hœredum. Les jugements rendus en faveur ou contre leur auteur conservent donc, à leur égard, l’autorité de la chose jugée, Ils créent donc un obstacle invincible à ce qu’ils puissent ac­ tionner ou être actionnés à raison du même objet et pour la même cause. �DU d OL e t d e l a f r a u d e . 557 552. — Mais si l’héritier, les légataires et dona­ taires sont chacun en droit soi les ayant-cause de leur auteur, ils ne le sont nullement les uns des autres. Cha­ cun d’eux agit en une qualité qui lui est propre et ne saurait engager l’autre que s’il en a reçu le mandat formel. De là il résulte : 1° que la chose jugée contre un hé­ ritier agissant pour la part lui obvenue dans la succes­ sion, ne saurait nuire ou profiter à son cohéritier, alors môme que celui-ci agirait en vertu du même titre de créance ayant fait la matière du premier procès. Ainsi, une créance de 4,000 francs est échue par moitié au lot de Joseph et par moitié à celui de Jacques. Joseph actionne le débiteur pour ses 2,000 fr. Celui-ci soutient que la créance n’émane pas de lui ou qu’elle est le ré­ sultat de manœuvres dolosives et frauduleuses'. Cette prétention est accueillie et Joseph débouté de sa de­ mande par un jugement qui acquiert l’autorité de la serait chose jugée. Plus tard, Jacques demande le paiement des 2,000fr. qui lui sont échus.Cette demande a la même cause que celle de Joseph, à savoir: letitre de 4,000 francs annulé par rapport à celui-ci. Mais l’exception de chose jugée, que le débiteur voudrait tirer du premier jugement, inadmissible par deux raisons : D’abord, parce qu’il n’y aurait pas dans les deux ins­ tances identité des parties. Jacques n’est pas l’ayantcause de Joseph. Comme celui-ci, il agit en vertu d’un droit propre et personnel, qui n’a jamais pu se con­ fondre avec celui de Joseph, et qui, dès-lors, n’a nulle- �558 TRAITE ment été agité lors du premier procès. Le jugement qui a mis fin à ce procès reste donc pour Jacques res inler altos judicata, sans qu’on pût le lui opposer, tout com­ me il ne pourrait en exciper lui-même pour empêcher le débiteur de renouveler les exceptions dont ce juge­ ment l’aurait débouté.1 De plus, il n’y a pas identité d’objets, car, comme l’observe Pothier, et aprèsluiM.TouIlier,les2,000francs réclamés par Jacques ne sont pas les 2,000 francs que Joseph demandait. Ces deux sommes procèdent bien d’une origine commune, mais elles se sont divisées en passant sur la tête des héritiers et sont devenues deux capitaux distincts, n’ayant rien de commun l’un avec l’autre. Leur annulation ne saurait donc être prononcée que contradictoirement avec chacun de leur proprié-taire. Conséquemment, le débiteur ne pourra se soustraire à la demande de Jacques qu’en faisant admettre contre lui les exceptions qu’il a fait consacrer à l’égard de Joseph. 2° La chose jugée contre le légataire universel ne saurait être opposée aux légataires particuliers, ni leur profiter, alors même qu’il s’agirait de la nullité de l’ins­ titution. Ainsi, l’annulation du testament, pour cause de dol, de captation ou pour vice de forme, serait sans influence sur le sort des légataires particuliers qui se­ raient demeurés étrangers à l’instance. Le contraire était admis en droit romain. Mais cela 1 L. 22, Dig. de exccpt. rei jud. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 559 ne tenait nullement aux principes de la chose jugée; ce résultat n’était que la conséquence de la maxime par­ tira testatus, partim intestatus nemo decedere potesl. Notre loi admettant le cumul des successions testa­ mentaires et légales, la décision du droit romain ne pourrait être suivie que si l’on admettait que le légataire universel représente les légataires particuliers, et qu’il y a chose jugée pour ceux-ci dans le jugement rendu en faveur' ou contre celui-là. Or, cela ne pourrait être consacré que s’il y avait identité de personnes entre eux, et nous venons de voir qu’on ne saurait l’admettre. 553- — L’acquéreur est l’ayant-cause du vendeur relativement à ce qui a fait l’objet de la vente et pour tous les actes antérieurs au contrat. Personne ne peut céder à autrui des droits plus étendus que ceux qu’il possède lui-même, et la chose grevée en mes mains ne peut être transmise par moi qu’avec les mêmes char­ ges. Conséquemment, les jugements rendus contre le vendeur, ou obtenus par lui, nuisent ou profitent à l’acquéreur, il ne pourrait être attaqué ou attaquer luimême, pour tout ce qui en a fait la matière, sans que la chose jugée fût opposable. 554. — Mais Je vendeur n’est dans aucun cas l’ayantcause de l’acquéreur : Julianus scribit exceptionem rei judicatœ, a persona autoris ad emptorem transire solere, rétro aulem ab emptore ad autorem reverli non debereS Cette décision se justifie très bien en raison et J L. 9, Dig. de except. rei jud. �560 TRAITE en droit. On n’a pas à craindre, en effet, que le proprié­ taire, qui ignore peut-être encore qu’il vendra sa pro­ priété, veuille laisser grever cette propriété au préju­ dice d’un futur acquéreur. On est donc certain qu’il fera tous ses efforts pour empêcher la réussite de l’action dirigée contre lui. D’ailleurs, l’acquéreur, au moment de la vente, connaît ou doit connaître tout ce qui se rat­ tache à la propriété qu’il acquiert. Il se soumet donc, en l’acceptant, à toutes les obligations du vendeur. On peut dès-lors, et sans injustice, le considérer comme lié par les jugements rendus contre son ven­ deur. Mais ce ne serait pas sans danger pour ses inté­ rêts qu’on obligerait celui-ci à accepter comme chose jugée ce qui aurait été décidé entre des tiers et son ac­ quéreur, pendant sa possession. L’acquéreur, en effet, peut avoir intérêt à rompre son marché, et trouver, dans la réussite des actions des tiers ou dans l’échec de celle qu’il a lui-même formulée, un motif de rupture. Il est évident que, en cet état, il n’apportera pas tous ses soins à assurer l’une et à repouser l’autre, et si la décision pouvait être définitive­ ment obligatoire contre le vendeur, celui-ci se trou­ verait souvent condamné sans avoir été réellement entendu. Yoilà le péril que le législateur a pressenti et qui lui a commandé de disposer que la chose jugée contre l’ac­ quéreur ne pouvait jamais refluer contre le vendeur : Rétro autem ab emptore ad autorem reverti non potest. Conséquemment, si la chose aliénée rentre,parla ré­ solution de la vente, entre les mains du précédent pro- �I)U DOL ET DE LA ERAUDE. 561 priétaire, il l’a recouvre telle qu’il l’avait lui-même transmise. Toutes les charges que des tiers seraient parvenus à lui imposer disparaissent, sauf à ceux qui les ont obtenues «à en faire judiciairement ordonner le maintien contre lui. 555. — En thèse ordinaire, les créanciers sont les ayant-cause du débiteur. Les jugements rendus en fa­ veur de ce dernier, ou contre lui, sont donc profitables ou nuisibles aux premiers. La chose jugée contre le débiteur, l’est contre les créanciers. Ce principe est vrai sans exception pour tous les créanciers postérieurs à la date du jugement. Quant aux créanciers antérieurs, il faut distinguer entre ceux qui sont simplement chirographaires et ceux dont la créance est garantie par une affectation spéciale sur les immeubles. Les premiers ne peuvent se soustraire à l’exception de chose jugée qu’en soutenant que leur débiteur a agi en fraude de leurs droits. Cette faculté, que l’article 1167 leur confère, constitue un droit personnel que le débiteur n’a jamais pu aliéner ni altérer. Mais la fraude ne se présumant pas, la charge d’en faire la preuve pè­ serait tout entière sur ceux qui l’allegueraient. A défaut de justification, les jugements rendus contre le débiteur acquerraient contre les créanciers l’autorité de la chose jugée. Les créanciers ayant une affectation spéciale sur les immeubles du débiteur, c’est-à-dire les hypothécaires ou les privilégiés, ne peuvent voir leurs droits altérés, �562 TRAITÉ modifiés ou anéantis par le fait de leur débiteur. Consé­ quemment, les jugements intervenus entre celui-ci et des tiers, relativement aux immeubles affectés, ne peu­ vent jamais préjudicier aux créanciers qui n’y ont été ni parties, ni appelés. Sans doute, aux termes de l’article 2125 du Code civil, ceux qui n’ont sur l’immeuble qu’un droit suspendu par une condition, ou résoluble dans certains cas, ou sujet à rescission, ne peuvent consentir qu’une hypo­ thèque soumise aux mêmes conditions ou à la même rescision. Aussi, la certitude de l’existence de ces con­ ditions, ou du principe de la rescision, déterminerait infailliblement la perte de tous les droits du créancier. Mais c’est cette existence au moment de la constitution de l’hypothèque qu’il faut établir, et cela contradictoi­ rement avec le créancier. Le jugement qui a désinvesti le débiteur prouve bien qu’il n’était pas propriétaire au moment de la demande, mais il n’établit rien, quant au droit qu’il pouvait avoir au moment de l’emprunt qui peut être de beaucoup antérieur. Ce jugement ne peut donc acquérir l’autorité de la chose jugée sur ce der­ nier point. Dans tous les cas, le créancier, seul intéressé à justifier du droit de son débiteur, est d’autant moins représenté par celui-ci, qu’il peut arriver que ce débi­ teur trouve dans sa dépossession un avantage tel que sa résistance n’aura pas été sérieuse.1 1 L. 29, § 1, Dig. de except. rei jud.; — L. 3, princ., Dig. de pign. et hyplh. Conforme, Pigeau, OU., n°905; Touiller, t. x, n° 199; fid ., sur lés ayanl-cause, la discussion de Merlin, �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 556- — 2° Représentants conventionnels ou légaux. Le mandataire, agissant en cette qualité, ne constitue avec son mandant qu’une seule et même personne : Qui mandat ipse fecisse videlur. Dès-lors, les jugements rendus sur les poursuites du premier profiteront ou nuiront au dernier, selon qu’ils auront été favorables ou contraires. Le mandant ne pourra donc plus être actionné ou actionner lui-même, quant à la chose ayant fait la matière de l’instance intentée ou suivie par son mandataire. Toutefois , cela n’est absolument vrai qu’en tant que le mandant avait capacité de se faire représenter au moment où l’instance a été introduite et jugée. Aussi la Cour de cassation a jugé, le 4 mars 1835, que le jugement rendu contre un capitaine de marine, comme représentant le propriétaire, mais postérieure­ ment à la faillite de celui-ci, ne peut être opposé aux syndics comme ayant acquis l’autorité de la chose ju­ gée, alors qu’ils n’y ont été ni représentés ni appelés. 557. — Ce qui est jugé contre le tuteur, est jugé contre le mineur : Factum tuloris, factum papilli. En conséquence, les personnes que le tuteur aurait fait condamner ne seraient plus recevables à renouveler le procès contre le mineur devenu majeur. A son tour, celui-ci ne pourrait se soustraire aux adjudications pro­ noncées contre le tuteur, sauf le droit de se pourvoir en requête civile dans le cas de non-suffisante défense. �o 64 TRAITÉ me chef de la communauté, soit, comme administrateur de la dot, sont censées jugées contre la femme malgré qu’elle n’ait pas figuré dans l’instance. Elle ne pourrait donc plus revenir contre ce qui a été décidé, sans s’ex­ poser à être repoussée par l’exception de chose jugée. En effet, si elle n’a pas été personnellement en cause, elle a été valablement représentée par son mari, auto­ risé à agir pour elle et à l’engager.1Mais le mari se­ rait tenu de l’indemniser des pertes que sa négligence aurait occasionnées pour elle. 559- -- Ce qui est jugé entre la femme et un tiers ne l’est pas entre elle et son mari, présent dans l’ins­ tance pour l’assister et l’autoriser, ou comme exerçant ses actions. C’est ce que la Cour de cassation a formel­ lement consacré dans l’espèce suivante : « Après le décès d’un sieur Rousseau, laissant des enfants mineurs, un jugement du 18 pluviôse an vm, avait délaissé à la veuve, en paiement de ses reprises , divers immeubles dépendants de la succession de son mari. La veuve Rousseau, épousant le sieur Fresnais, se constitua ces immeubles comme lui étant propres , avec stipulation expresse de remploi en cas d’aliénation. « La terre de Varennes, un de ces immeubles, ayant été vendue par les époux, ils ont acquis les domaines de Douet et de Redefond, avec déclaration de l’origine des deniers et de remploi au profit de la femme. « Plus tard, les mineurs Rousseau, devenus majeurs, ‘ Vid. art. 1421, 1428, 1359, 1531 ei 1549 Cod. civ. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 565 ont fait annuler la liquidation de l’an viii. Cette nullité, prononcée par un jugement de 1820, a été confirmée par arrêt de la Cour de Rennes, du 51 mai 1821. La restitution des immeubles a été faite aux enfants. « En cet état, les époux Fresnais ayant fait prononcer leur séparation de corps, il s’est agi de savoir si les do­ maines de Douet et de Redefond, acquis en remplace­ ment de celui de Yarennes, dont la femme a été évin­ cée, devait appartenir à cette dernière, sans récom­ pense, comme elle le soutenait, ou bien si, au contraire, ces biens devaient être réputés conquêls de commu­ nauté, comme le prétendait le mari, en excipant de la chose jugée résultant de l’arrêt du 51 mai 1821. « C’est dans ce dernier sens que se prononce le tri­ bunal d’Angers, par jugement du 2 juillet 1822, con­ firmé par arrêt de la Cour d’appel de la même ville, du 12 mars 1825. « Mais, sur le pourvoi de la dame Fresnais, l’arrêt de la Cour d’Angers est cassé par la Cour de cassation, pour fausse application des principes relatifs à la chose jugée. « Attendu, dit la Cour suprême, que si, par les ju­ gement et arrêt des 22 février 1820 et 51 mai 1821, la liquidation du 18 pluviôse an vm, formant le titre de la dame Fresnais, a été révoquée sur la réclamation de ses enfants, tout ce qui en résulte, c’est que les droits dont elle a longtemps joui ont été reconnus appartenir à ces mêmes enfants, comme héritiers de leur père; qu’en exécution de ces jugements, pouvait s’élever la ques­ tion de savoir si les enfants avaient droit de revendiquer �566 TRAITE les biens que leur mère avait acquis à titre de remploi, ou seulement ceux qu’elle s’était constitués propres et qu’elle avait aliénés ; mais que cette question ne pouvait être agitée qu’entre la mère et les enfants qui, seuls , avaient figuré dans ces jugements, et qui, seuls, avaient qualité pour soutenir les débats auxquels ils pouvaient donner lieu ; mais que le sieur Fresnais, qui n’avait paru dans l’instance sur la liquidation de l’an vin, person­ nelle à la mère, que du chef de sa femme et comme exerçant ses droits, ne pouvait pas personnellement se faire un titre de ces jugements de 1820 et 1821, rendus en faveur des enfants, sans exciper, contre toute règle, du droit d’autrui.1 » La Cour de renvoi s’étant conformée à la doctrine de la Cour de cassation, Fresnais se pourvut contre l’arrêt, mais son pourvoi fut rejeté le 23 novembre 1826360. — Le fondement légal et juridique de cette doctrine est la maxime que la chose jugée avec autrui ne saurait profiter ou nuire : Res judicata aliis nec nocet, nec prodesl. Or, la prétention du mari de s’enrichir par l’effet du jugement qui avait dépouillé la mère au profit des enfants, était insoutenable. Tant que ces der­ niers n’avaient pas revendiqué les biens et que leur mère les possédait matériellement, ces biens étaient, par rapport à l’époux, soumis à la loi du contrat de mariage. Les en faire sortir en faveur d’un jugement ne prononçant aucune adjudication au profit de l’époux, �567 c’était réellement abuser du principe de la chose jugée, ou tout au moins en faire la plus étrange application. L’arrêt de la Cour d’Angers méritait donc la censure dont il fut l’objet. DU DOL ET DE LA FRAUDE. 561. -T- Les syndics d’une faillite sont les adminis­ trateurs légaux des biens en dépendant. Ils représen­ tent, quant à ce, le failli et les créanciers. Les jugements rendus contre eux ou obtenus à leur requête constituent donc la chose jugée en faveur ou contre le failli et les créanciers; et si le premier reprend plus tard l’exercice de ses actions, s’il est remis à la tête de ses affaires, il n’en demeure pas moins obligé d’exécuter ces juge­ ments, tout comme il serait en droit d’en recueillir le bénéfice. 562. — Relativement aux créanciers, les syndics ne les représentent que pour les rapports que chacun d’eux peut avoir avec la faillite qu’ils administrent. De là cette conséquence : que les jugements rendus contre les syn­ dics n’affectent que les droits que les créanciers ont contre la masse. C’est ce que la Cour de cassation a ex­ plicitement consacré en décidant que les jugements qui condamnent les syndics à satisfaire à une obligation par eux prise au nom de la masse, n’ont pas l’autorité de la chose jugée contre les créanciers personnellement; que leur exécution ne peut être poursuivie contre ces créan­ ciers que jusqu’à concurrence des forces de la faillite.! 1 Cass., 17 mars 1840; — J. D. P ., loin, i, 1840, p. ,546, �568 traite De là il résulte encore que les droits des créanciers hypothécaires ou privilégiés, se trouvant placés en de­ hors des éventualités de la liquidation, ne peuvent être modifiés, altérés ou aliénés que par ces créanciers euxmêmes. Conséquemment, lesjugements obtenus contre ou par les syndics, au préjudice de ces droits, ne pour­ raient être opposés aux créanciers comme constituant l’autorité de la chose jugée.1 563. — Dos syndics étant les continuateurs du failli, tous les jugements antérieurs à la faillite doivent être respectés par eux. Ils ne pourraient remettre en ques­ tion ce qui en a fait l’objet sans être repoussés par l’exception de chose jugée, sauf les cas de fraude spécia­ lement prévus par les lois concernant les faillites. 564. — Il n’y a réellement aucune identité de per­ sonnes entre le débiteur principal et la caution. Il sem­ blerait dès-lors que la chose jugée avec l’un ne devrait ni nuire ni profiter à l’autre. Cependant le droit romain décidait nettement le contraire,2 et cette solution avait été pleinement admise par notre ancienne jurispru­ dence. « La raison, dit Pothier, c’est que : la dépendance de l’obligation d’une caution de celle du débiteur prin­ cipal, à laquelle elle a accédé, fait regarder la caution comme étant la même partie que le débiteur principal, à l’égard de tout ce qui est jugé pour ou contre celui-ci, 1 Cass., H mars 1825. * L. 21, §4 , Dig. de excepl. rei jud. �DU DOL 1!T DE LA FRAUDE. 569 C’est pourquoi si le débiteur principal a eu congé de la demande du créancier, pourvu que ce ne soit pas sur des moyens personnels à ce débiteur principal, la cau­ tion, depuis poursuivie, peut opposer au créancier l’ex­ ception rei juclicatæ. « Le créancier ne peut, en ce cas, répliquer que c’est res inter alios judicata. Car, étant de l’essence du cau­ tionnement que l’obligation de la caution dépende de celle du débiteur principal, qu’elle ne puisse devoir que ce qu’il doit, qu’elle puisse opposer toutes les ex­ ceptions in rem qui peuvent être par lui opposées, il s’ensuit que tout ce qui est jugé en faveur du débiteur principal est censé l’être en faveur de la caution, qui doit à cet égard être censée la même personne que lui. Vice versa, lorsque le jugement a été rèndu contre le débiteur principal, le créancier peut l’opposer à la cau­ tion et demander qu’il soit exécutoire contre elle. » Les articles 20”6 et 2250 du Code civil prouvent que ces règles sont passées dans le droit qui nous régit. Le premier autorise la caution à opposer au créancier tou­ tes les exceptions appartenant au débiteur principal et qui sont inhérentes à la dette. Or, de toutes les excep­ tions, celle de la chose jugée, ayant anéanti la dette, est la plus importante, la plus décisive. Elle appartient in­ contestablement au débiteur principal, on ne saurait dès-lors la refuser à la caution sans violer l’article 2036. Vainement dirait-on que c’est là une exception per­ sonnelle au débiteur, que la loi défend à la caution d’in­ voquer. Il n’y a d’autres exceptions de ce genre que celles exclusivement attachées à la personne et résul- �570 TRAITE tant d’une qualité qu’elle seule peut invoquer. Ainsi l’état de femme mariée, de mineur, d’interdit, etc......, c’est là un motif de nullité de l’obligation, mais de nul­ lité relative. La caution pourra d’autant moins s’en pré­ valoir, que son engagement tient peut-être à la connais­ sance de l’incapacité du débiteur principal et au désir du créancier de se soustraire ainsi au danger qu’il re­ doute. Si donc le jugement avait annulé l’obligation du débiteur principal sur une de ces causes, la caution ne pourrait l’invoquer. Alors, mais alors seulement, il s’a­ girait d’une exception exclusivement personnelle au premier. D’autre part, l’article 2250 dispose que l’interpella­ tion faite au débiteur principal, ou sa reconnaissance , interrompt la prescription contre la caution. « Il résulte évidemment de cet article, dit Merlin,1 que dans les poursuites exercées contre le débiteur principal, et dans les actes qui, de sa part, tendent à les prévenir, la cau­ tion est considérée par la loi comme ne formant avec lui qu’une seule et même personne ; comme représen­ tée par lui; et de là à la conséquence que le jugement rendu contre le débiteur principal est censé rendu con­ tre la caution, il n’y a qu’un pas qu’il est impossible de ne pas franchir. » Telle est aussi l’opinion de Toullier.5 Merlin et Toullier admettent donc que ce qui a été jugé par rapport à la dette, contre le débiteur principal, réfléchit directement contre la caution, et de là ils con1 Q uest. de d ro it, chose ju g ée, § 18. 9 Toro- x, nos 209 et 210. �DU DOL ET DE LA FltAUD E. 571 cluent avec raison qu’à défaut d’appel de la part de l’un, l’autre pourra l’émettre de son chef, dans les trois mois de la signification du jugement qui lui serait faite à personne ou à domicile. Mais de là aussi résulte l’im­ possibilité pour la caution de former tierce-opposition au jugement. Le contraire, admis par la Cour de Lyon, a été repoussé par la Cour de cassation.1 Toutefois, et aux termes de la doctrine de la Cour suprême, cette impossibilité n’existe que pour le cas où la tierce-op­ position reposerait sur des moyens communs avec le débiteur principal, déjà soumis au juge et appréciés par lui. Si les moyens étaient purement personnels à la caution, la tierce-opposition serait recevable. La caution ne représente dans aucun cas le débiteur principal. Dès-lors les jugements rendus en sa faveur ou contre elle ne sauraient être opposables ou profiter à celui-ci. L’identité des parties requise par l’article 1351 n’existerait pas dans les deux instances. Il ne pourrait donc y avoir chose jugée. Cette règle ne souffre aucune exception lorsque la caution a été condamnée. Elle en comporte une dans l’hypothèse contraire. En effet, si le jugement déclare que la caution est libérée parce qu’elle a payé la dette, le débiteur principal pourra s’en prévaloir par un dou­ ble motif : 1° parce que le paiement a anéanti la dette vis-à-vis du créancier, qui ne saurait prétendre être payé par le débiteur, après l’avoir été par la caution; 2° parce que le jugement qui constate que celle-ci a 1 37 nov, 18J1. jriMMT nuimf �572 TRAITE payé lui donne le droit de se faire rembourser par le débiteur. Ce jugement équivaut donc à une cession de la part du créancier1, car il transfère, à proprement par­ ler, la créance sur la tête de la caution, qui peut seule, à l’avenir, en demander et en poursuivre le paiement. Dans tous les autres cas, la libération obtenue par la caution reste sans influence sur le sort du débiteur prin­ cipal. Le jugement demeure pour celui-ci res inter alios judieata, et il peut être condamné tandis que la caution a été renvoyée de l’instance. Il n’y aurait même là rien de contradictoire, car l’engagement de la cau­ tion peut être irrégulier et nul, et la dette du débiteur exister très légalement. Il reste donc nécessairement obligé tant qu’un jugement ne l’a pas personnellement et contradictoirement délié de ses obligations. 565- — Les débiteurs solidaires sont les représen­ tants les uns des autres. Celui qui paye fait la chose de tous, agit pour tous, et cette faculté il la puise dans les principes régissant la solidarité. La dette solidaire n’est qu’une seule et même dette, ceux qui l’ont contractée se sont réciproquement donné le mandat d’agir un seul pour tous. Le jugement rendu en faveur ou contre l’un d’eux est donc censé rendu en faveur ou contre tous les autres. Cette conséquence nous paraît résulter expressément de divers textes de lois. Ainsi l’article 1206 dispose que les poursuites contre l’un des débiteurs solidaires inter­ rompent la prescription à l’égard de tous les autres; l’article 2249 ajoute que l’interpellation faite, conformé- �573 frient aux articles ci-dessus, à l’un des débiteurs solidai­ res, ou sa reconnaissance, interrompent la prescription à l’égard de tous les autres. Enfin nous lisons dans l’ar­ ticle 1365 que le serment déféré à l’un des débiteurs solidaires profite à tous les autre®. C’est cependant dans cet article qu’on a voulu puiser un argument en faveur de l’opinion contraire. Le légis­ lateur, a-t-on dit, se tait sur l’effet du serment déféré par l’un des débiteurs solidaires, il n’admet donc pas qu’il puisse lier les autres codébiteurs. D’où la consé­ quence que si le débiteur solidaire peut améliorer la position des autres débiteurs, il ne peut jamais la rendre plus mauvaise; dès-lors, tout en profitant du jugement favorable à leur codébiteur, les débiteurs solidaires ne devraient pas être atteints par le jugement ayant con­ damné celui-ci. Les articles 1206 et 2249 répondent suffisamment à ce qui fait la force principale de cette objection. L’un et l’autre, en effet, prouvent que les actes faits avec, par ou contre le débiteur solidaire, obligent les autres codé­ biteurs. Le dernier reconnaît formellement au codébi­ teur solidaire la faculté de priver ses codébiteurs du bénéfice de la prescription et d’empirer ainsi leur posi­ tion. On ne saurait donc, sous le prétexte d’un résultat semblable, décider que le jugement rendu contre l’un doit rester étranger à tous les autres. On fait très léga­ lement, par l’intermédiaire delà justice, ce qu’il est per­ mis de faire spontanément et volontairement. Tout ce qui résulte de l’article 1365, c’est que la loi a positivement exclu la délation du serment des actes DU D OL E T D E LA F R A U D E . �574 TRAITÉ que le codébiteur solidaire peut faire au nom et dans l’intérêt de tous les antres débiteurs. Le fondement de cette exclusion est très rationnel, car le mandat qui résulte de la solidarité est celui de se défendre mutuel­ lement par rapport à la dette commune. Or, déférer le serment, c’est renoncer à toute défense; c’est, en quel­ que sorte, donner sans condition, 1 et, par conséquent, agir en dehors des limites du mandat. Ainsi, l’article 1365 considère la délation du serment par le débiteur du même mil que la remise consentie par l’un des créanciers solidaires ; et de même que cette remise ne comprend que la part de ce créancier, ! de même le serment déféré et accepté n’a d’effets qu’à l’en­ contre du débiteur. Mais une exception, résultant d’ail­ leurs d’un texte précis, n’a jamais eu pour effet de dé­ truire la règle, elle la confirme au contraire, car sans celle-ci l’autre était complètement inutile. Or, la règle, en notre matière, étant que le débiteur solidaire agit pour tous les autres codébiteurs, la conséquence à en tirer, c’est que le jugement régulièrement obvenu con­ tre l’un, produit tous ses effets contre les autres. Bien entendu, au reste, que cela ne se produit que pour les moyens communs et inhérents à la dette, car les exceptions personnelles à chacun des débiteurs so­ lidaires ne pouvant, aux termes de l’article 1208, être invoquées que par lui, échappent forcément à l’autorité du jugement, dans lequel celui qui est au cas de les faire ' Merlin, loco cilalo. 2 Art. 1198. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 575 valoir n’a pas personnellement figuré. Il serait donc tou­ jours recevable à en exciper. Il pourrait même, dans cet objet, former tierce-opposition au jugement. 4 566- — L’identité des parties exigée par la loi s’en­ tend moins de leur condition physique que de la qua­ lité en laquelle elles ont agi. Celui qui a figuré au procès par le ministère d’un tiers a été réellement la seule par­ tie intéressée. Il serait donc non-recevable à intenter plus tard la même demande aussi bien que s’il avait nommément et personnellement agi. Par une juste et nécessaire réciprocité, celui qui n’a soutenu le litige que comme mandataire d’un autre, pourra ultérieure­ ment demander, en son nom propre, l’objet qui faisait la matière du procès déjà jugé. Il est évident, en effet, qu’exercer un droit au nom et dans l’intérêt exclusif d’un tiers, ce n’est renoncer ni directement, ni indirec­ tement au droit analogue qui peut vous appartenir per­ sonnellement et sur lequel d’ailleurs le juge n’a pu ni dû prononcer. La même personne peut avoir deux droits qu’elle n’est pas toujours obligée de cumuler lorsqu’elle pré­ tend les exercer. Or, chacun de ces droits peut puiser sa source dans une qualité différente. L’existence de ces qualités autorise donc autant d’instances distinctes. 567. — Ainsi je revendique un immeuble en vertu 1 Conforme, Merlin, loco citalo; — Toullier, lom. x, n° 202;—~■ Pothier, n° 909. �57(i TRAITE d’un droit personnel, Je suceombe. Plus tard, j’hérite d’un tiers ayant sur cet immeuble un droit analogue à celui que j’ai vainement réclamé. Je réalise de nouveau l’action en revendication. Dans cette instance, comme dans la première, la chose demandée sera la même, la cause pourra être identique. Les parties seront physi­ quement les mêmes ; cependant l’exception de chose jugée ne sera pas recevable, parce que j’agis dans la se­ conde en une qualité différente de celle que j’avais dans la première. Le droit que j’y exerce ne m’appar­ tenait pas dans l’origine, il reposait sur la tête de la personne que j’ai été appelé à représenter. Elle pouvait l’exercer sans craindre qu’on pût lui opposer le résultat de la demande que j’avais intentée et à laquelle elle était demeurée étrangère. Or, ce qu’on ne pouvait faire con­ tre elle, on ne le pourrait contre moi, lorsque, appelé à lui succéder, je fais valoir l’action qui lui appartient. C’est par application de ce principe que l’ayantcause peut quelquefois revenir sur la chose jugée avec sou auteur. C’est ce que la Cour de Toulouse a juste­ ment admis en jugeant, le 16 juin 1856, que lorsqu’un individu a été déclaré non-recevable à attaquer, pour cause de simulation, un acte de vente par lui consenti, ses enfants peuvent néanmoins, sans qu’on puisse leur opposer l’autorité de la chose jugée sur l’action intentée par leur auteur, attaquer ce môme acte de vente comme contenant une donation déguisée dont ils demandent la réduction. En effet, les enfants ont, pour tout ce qui concerne leur réserve, un droit propre et personnel, dont le père n’a jamais eu la disposition et qu’il n’a pu �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 57 1 ni altérer ni détruire. Us ne peuvent, dès-lors, être con­ sidérés, quant à ce, comme les ayant-cause de leur père, et, en cette qualité, liés par l’événement de l’ins­ tance qu’il a soutenue. En thèse ordinaire donc, chacun peut renouveler au­ tant de fois l’action qu’il a de droits distincts, il peut, après avoir succombé en son propre, agir comme re­ présentant celui-ci, revenir ensuite comme l’ayantcause de celui-là. Il y a, en effet, autant de droits différents qu’il y a de personnes distinctes, et chacun de ces droits fournit une cause prochaine à l’action. Mais nous supposons, dans cette hypothèse, que ces divers droits ne se sont ouverts que successivement. Il en serait autrement si, avant l’introduction de la pre­ mière instance, ils reposaient tous sur la tête du pour­ suivant. La confusion qui en serait résultée substitue aux droits particuliers un droit unique, un patrimoine exclusif, personnel à l’héritier, et à raison duquel il ne saurait intervenir qu’un seul jugement, par la raison qu’il ne pourrait jamais exister qu’une seule action : Non enim pot est amplius chias separatirn movere, illte enim actiones non surit amplius separalœ, cum in eaclem personna concurranl. 1 La confusion de deux héritages amène donc celle des qualités. Il n’y a plus de droit particulier an père, à la mère dont on a hérité, et de droit personnel à l’hé­ ritier. Celui-ci existe désormais seul et comprend de plein droit tous les autres. D’où la conséquence que le 1 Pothier, Pand., Hv. 40, i t. 5, § 1 ; — vid. L. 10, Dig., de ad. cmpt. 33 N �578 TRAITÉ jugement intervenu sur une action intentée postérieu­ rement à la confusion rend toute action ultérieure nonrecevable, alors même qu’on prétendrait l’exercer en qualité d’héritier de tel ou tel. Le successeur, dit Toullier, doit et peut appeler au secours de son action tous les moyens capables d’en assurer le triomphe, mais il ne peut pas plus séparer les qualités d’héritier de son père, de sa mère, qu’il ne pourrait séparer celles d’héritier de son aïeul, de son aïeule, d’un oncle, d’un frère, etc..., car si l’on admettait de pareilles séparations fictives, quel serait le terme du procès? 1 Cet effet particulier de la confusion cesserait si celleci ne s’est pas opérée. Or, on sait que l’acceptation bé­ néficiaire empêche toute confusion. Dès-lors, l’héritier qui aurait réalisé cette acceptation serait à l’instar de ce­ lui qui n’a recueilli les diverses successions que succes­ sivement. Il pourrait donc exercer autant d’actions qu’il y a de droits différents,sans qu’on pût lui opposer l’ex­ ception de chose jugée sur l’une d’elles. . — Telles sont les conditions exigées par l’ar­ ticle 1 3 5 1 , conditions impérieuses et dont la réunion peut seule constituer l’autorité de la chose jugée. Ces conditions doivent être rigoureusement observées, car l’action est de droit commun, et, dans le doute, c’est en sa faveur qu’on doit se prononcer. Cependant la jurisprudence a introduit une exception quant à l’identité des parties. Elle a admis que Tins068 �Dû DOL ET DE LA FRAUDE. 579 tance, suivie de bonne foi et sans collusion avec l’hé­ ritier apparent, créait la chose jugée en faveur et contre l’héritier réel. Cette exception est juste en équité et en raison. L’héritier apparent exerce valablement les ac­ tions de la succession, on est obligé de s’adresser à lui, comme de répondre à son attaque; et, puisque cette obligation n’est que la conséquence de la négligence de l’héritier réel, il ne serait pas rationnel de punir les tiers en les rendant victimes de cette négligence. La Cour d’appel de Pau a admis le principe à l’endroit du propriétaire apparent. Elle a en effet décidé que les jugements rendus sans collusion contre le possesseur jouissant de tous les droits attachés à la propriété ont l’autorité de la chose jugée contre le véritable proprié­ taire qui ne s’est fait connaître qu’après la décision du procès, qu’en conséquence celui-ci n’est pas recevable à les attaquer par la voie de la tierce-opposition. Voici les motifs puissants à l’aide desquels la Cour arrive à cette solution : i Attendu qu’il est de principe que le possesseur est de droit réputé propriétaire de la chose possédée ; tant que le propriétaire ne se présente pas ; que puisque le possesseur jouit de tous les droits attachés à la pro­ priété, il en résulte du moins que les actes qu’on est contraint de faire avec lui ou contre lui, relativement à la chose possédée, doivent être valables; qu’ainsi l’ar­ ticle 1240 du Code civil, en renouvelant les dispositions du droit romain, a déclaré que le paiement fait de bonne foi à celui qui est en possession de la créance est vala­ ble, encore que ce possesseur en soit plus tard évincé ; �580 t r a it é que par la môme raison ceux qui ont des droits à exer­ cer, relativement à la chose possédée, doivent pouvoir s’adresser au propriétaire apparent, tant que le véritable propriétaire reste inconnu. Que, s’il en était autrement, et que l’on fût obligé de recommencer avec les pro­ priétaires qui étaient restés cachés , les procès jugés contradictoirement avec les propriétaires apparents, le litige pourrait devenir interminable au moyen de mutatations successives et secrètes ; enfin, les demandeurs pourraient se trouver exposés à voir s’écouler, pendant le cours des procédures vaines, un temps assez grand pour éteindre leur action ou faire disparaître leurs preuves; qu’un tel système, qui porterait le trouble dans la société, est reprouvé par la justice, par la jurispru­ dence et par l’opinion commune des auteurs. 1 i Le pourvoi formé contre cet arrêt fut rejeté par la Cour de cassation, le 7 juillet 1824. 11 est vrai que la Cour suprême motive son arrêt plutôt sur le fait que sur le droit. Mais, en présence de la doctrine si juridique de la Cour de Pau, il y a lieu de croire que si son examen eût été nécessaire, le sort du pourvoi n’eût pas changé. 569. — En résumé, la chose jugée, n’étant qu’une exception, doit être sévèrement appréciée. Elle ne peut être admise que dans les conditions que nous venons d’examiner. Si ces conditions se rencontrent, toute nou­ velle action est impossible, la première sentence ayant complètement épuisé le litige et enlevé au magistrat ! 4 juilleH823. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 581 son caractère de juge : -Index postea quant semel sententiam dixit, postea judex esse desinit *. Cet effet ne se réalise pas seulement à l’égard des juges qui ont rendu la sentence, il régit tous les tribunaux français. Quel que fût donc le juge investi de la connaissance du se­ cond litige, il ne pourrait passer outre à l’examen et au jugement, en présence de l’exception de chose jugée, soulevée par une des parties. 1 Cette exception ne constitue dans tous les cas qu’un avantage que la partie peut répudier. Le juge n’est donc pas tenu de la consacrer d’office et de suppléer au si­ lence de la partie. Il n’en est pas de même en matière criminelle, la règle non bis in idem doit être toujours rigoureusement appliquée. Le jugement qui l’aurait vio­ lée, alors même qu’aucune des parties ne l’a invoquée, n’échapperait pas à la censure du degré supérieur ou à celle de la Cour de cassation. SECTION II. — DE LA RATIFICATION. SOMMAIRE. 570. Définition de la ratification faisant la matière de la section. * L. 55 et 62, de re jud. �b 582 T R A IT É 571. Fondement juridique de cette fin-de non-recevoir. 572. Principes généraux qui la régissent. 573. 1er principe. Capacité de la partie. 574. 2me principe. Vice purement relatif à l’intérêt privé'. 575. 3me principe. Acte nul ou sujet’ à rescision. 576„ Doit-on placer dans cette catégorie l’acte non signé par toutes les parties ? Controverse entre Merlin et Toullier d’une part, et Zacchariæ de l’autre. 577. Jurisprudence. 578. 4me principe. Effet rétroactif de la ratification. 579. 5®e principe. Liberté dans le consentement. 580. Conditions de la validité de la ratification expresse. 581. 1° Elle doit rappeler la substance de la convention. 582. 2° L’existence du vice. 583. Conséquences de cette condition à l’endroit des vices autres que celui mentionné. Opinion de M. Favard de Langlade. 584. Réfutation. 585. La ratification pour lésion exclut tout reproche ultérieur de violence. 586. Mais non pour le reproche de dol. 587. Quid, si la ratification émanait de l’h éritier de celui qui a.été violenté ou trompé? 588. 3° Elle doit rappeler l’intention de corriger le vice. 589. L’acte de ratification n’est soumis à aucune forme dé­ terminée. 590. Exception lorsque l’acte à ratifier exige la forme au­ thentique. 591. La ratification imparfaite peut être complétée. 592. Mais l’acte imparfait ne peut servir de commencement: de preuves par écrit,, ni autoriser la preuve testimo­ niale. 593. La ratification résultant de l’exécution est assimilée à la ratification expresse. 594. Caractères de cette exécution. 595. 1° Actes devant la constituer. 596. L’existence des faits d’exécution estlaissée àla prudence du juge. �DU DOD ET DE LA FRAUDE. 583 597. L’acte d’exécution doit être personnel. 598. Positif et non équivoque. 599. Des offres de paiement non acceptées ne contiendraient pas ratification. ■ 600. Il en serait de même d’une mesure conservatoire réa­ lisée avant la demande en nullité. 601. L’exécution partielle suffit pour qu'il y ait ratification. 602. 2° L’exécution doit être volontaire. 603. Effet de l’erreur de droit, quant à la ratification. 604. Opinion de Toullier sur la ratification obtenue sous l’in­ fluence de la menace d'une contrainte ou d’un procès. 605. Vices de cette doctrine. 606. 3° Epoque à laquelle l’exécution volontaire entraîne ratification. 607. Questions que soulèvera ordinairement le litige. 608. A qui incombe la charge de prouver que la ratification a été utilement donnée ? 609. L’exécution volontaire, après la connaissance du vice dont cet acte est entaché, emporte l’intention de pur­ ger ce vice. 610. Quid, si l’exécution découle de la nature de l’acte ? 611. Le paiement intégral ou partiel d’une lettre de change ou de tout autre effet négociable, entre les mains du tiers-porteur, n’est point une ratification. 612. Les principes applicables aux obligations s’appliquent aux libéralités. 570. — En droit, la ratification obéit à des princi­ pes différents, selon qu’elle s’applique à un acte vala­ blement fait au nom et dans l’intérêt d’un tiers, ou à une convention que les parties contractantes peuvent faire rescinder ou annuler. La première est régie par l’article 1998 du Code civil, la seconde par l’article 1338. C’est de cette dernière que nous nous occupons exclu­ sivement. �584 TRAITE Dans le sens de l’article 1558» ratifier un traité, c’est en reconnaître la légitimité ; c’est consentir à ce qu’il soit exécuté dans un temps plus ou moins prochain. Toute prétention ultérieure, tendant à contester l’une ou à empêcher l’autre, serait donc essentiellement con­ traire à l’acte de ratification. Celte contradiction ren­ drait l’action non-recevable. 571. — Cette fin de non-recevoir a son fondement juridique dans ce principe : qu’il est loisible à chacun de renoncer à un droit existant à son profit. Or celui qui, pouvant faire annuler ou rescinder une obligation, consent à en resserrer le lien ou, mieux encore, à l’exé­ cuter, ne saurait prouver plus énergiquement qu’il en­ tend répudier la faculté de décliner les conséquences de son engagement. Aussi le législateur a-t-il placé sur la même ligne la ratification expresse, résultant de l’acte de reconnais­ sance ou de confirmation de l’obligation nulle ou res­ cindable, et la ratification tacite que l’exécution entraîne par elle-même, c’est ce que dispose textuellement l’ar­ ticle 1558, en indiquant les caractères et les conditions de chacune d’elles. 572. — Avant d’entrer dans l’examen de ces condi­ tions, il n’est pas sans intérêt de rappeler quelques prin­ cipes généraux qui doivent les régir, nous arriverons ensuite aux caractères constitutifs, particuliers à chaque espèce de ratification. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 585 573. — Premier principe. La ratification renfermant l’aliénation d’un droit, il faut, pour être capable de ra­ tifier, avoir la capacité d’aliéner. Ainsi le mineur, l’in­ terdit, la femme mariée, dans les cas prévus par la loi, ne peuvent légalement ratifier tant qu’ils sont dans les liens de la minorité, de l’interdiction, du mariage. 374. — Deuxième principe. Le vice dont on entend ■ purger le contrat doit être uniquement relatifà l’intérêt privé des parties. La ratification s’appliquant à une nullité d’ordre public serait complètement inefficace. Atteinte du même vice que l’obligation primordiale, elle 11’échapperait pas au sort que la loi réservait h celle-ci. Il ne dépend pas, en effet, des parties de modifier les dispositions sanctionnées dans un intérêt général et pu­ blic. Tout ce qu’elles feraient à cet égard ne créerait aucun lien entre elles. Il leur serait donc toujours loi­ sibles d’en faire prononcer l’infirmation. L’obligation illicite ou contraire aux bonnes mœurs, nulle en prin­ cipe, ne saurait être validée par l’effet de la confirmation émanant de la même volonté qui eût été impuissante à la consentir ab initio. Or, ce que la volonté clairement exprimée ne pourrait faire, la volonté présumée ne sau­ rait l’accomplir. L’impossibilité de ratifier expressé­ ment entraîne de plein droit celle de ratifier tacitement. Aussi l’exécution jusque là donnée, soit à la convention nulle aux yeux de l’ordre public, soit à des conventions de même nature, ne pourrait empêcher la consécration de la nullité, dès qu’elle serait demandée. Ces divers �586 TRAITE points de doctrine, consacrés par les auteurs, résultent d’une jurisprudence imposante. Ainsi il a été jugé que la ratification faite par un in­ dividu devenu majeur, d’une condamnation avec con­ trainte par corps, prononcée contre lui en minorité, est radicalement nulle quant à la contrainte par corps.1 Qu’on ne peut admettre, comme une raison de vali­ der un marché à terme illicite, l’exécution volontaire et de bonne foi donnée précédemment à des conventions de même nature.2 Que l’exécution, novation ou ratification d’actes ayant une cause illicite, telle que l’usure, ne couvre pas la nul­ lité de ces actes.3 11 est évident, en effet, que, dès que la tentative de frauder la loi ne saurait produire aucun effet, on ne pouvait, sans inconséquence, valider les moyens à l’aide desquels les parties ont voulu pallier, dénaturer ou con­ sommer la fraude. La prohibition de la loi qui proteste contre la contravention, proteste aussi formellement contre son exécution. Quelle que soit donc celle qu’elle a reçue, et, en supposant même que ce qui aurait été payé ne fût pas répétible, la demande en nullité pour l’avenir ne devrait pas moins être consacrée. Ainsi, le débiteur, ayant exécuté partiellement, sera recevable à répudier la partie de ses engagements qui reste encore à accomplir, à une condition cependant, à savoir : que le motif d’ordre public déterminant la 1 Rouen, 1S novembre 1825. 2 Lyon, 51 décembre 1852. •3 Cass., 51 décembre 1835. �DU DOD ET DE LA FRAUDE. 587 nullité ait continué d’exister. Si ce motif n’était que temporaire, et s’il avait cessé d’exister au moment où la convention a été exécutée en tout ou en partie, cette exécution pourrait constituer une ratification valable et créer une fin de non-recevoir contre l’action en nullité ultérieurement intentée. La loi prohibe tout pacte sur succession future, toute renonciation à la succession d’un homme encore vivant. Cette prohibition est d’ordre public ; mais elle n’est aussi que temporaire. La succession venant à s’ouvrir, ceux qui sont appelés à la recueillir sont libres d’en dis­ poser à leur volonté. Jusque là, le pacte ou la renon­ ciation illicite n’a pu être ratifiée ni confirmée, mais elle peut l’être dès ce moment, puisque le droit de l’atta­ quer peut utilement être exercé. Conséquemment si, au lieu d’user de ce droit, la partie intéressée ratifie le pacte, confirme la renonciation; si elle exécute les obli­ gations qui résultent de l’un ou de l’autre, elle ne saurait revenir contre cette ratification. Vainement exciperaitelle du caractère primitif de l’acte. On lui répondrait, avec raison, qu’après l’ouverture de la succession, l’or­ dre public n’avait plus rien à démêler avec les stipula­ tions dont cette succession pouvait être l’objet; que li­ bres de traiter, les parties ont pu maintenir ce qu’elles avaient déjà fait; qu’il suffit donc que le pacte réprouvé dans l’origine ait été exécuté depuis le moment où la prohibition d’ordre public s’est effacée pour qu’il doive produire tous ses effets.1 I �008 T R A IT E 575- — Troisième principe. On ne peut ratifier qu’un acte nul ou sujet à rescision. La ratification sup­ pose donc l’existence d’une obligation reconnue par le droit positif. D’où Zacchariæ tire cette conséquence : qu’on ne peut ratifier une obligation naturelle ou une obligation inexistante. 576- — Doit-on ranger dans cette dernière caté­ gorie l’obligation non revêtue de la signature de toutes les parties? L'affirmative, soutenue par Merlin, dans un réquisitoire du 27 août 1812,1a été consacrée par quel­ ques arrêts. Elle s’étaye sur ce qu’un acte non signé par les parties, faussement qualifié de contrat, ne crée au­ cune action en justice; qu’il n’est donc pas susceptible de ratification, car on ne peut confirmer que ce qui a une existence réelle aux yeux de la loi, indépendam­ ment du vice qu’il s’agit de faire disparaître. La négative est vivement soutenue par Toullier.1 Pour ce jurisconsulte, l’absence de signature n’est qu’une nullité d’intérêt privé. Or, il n’existe aucune nullité de ce genre qui ne puisse être ratifiée. Ainsi, le titre non signé ne fait pas preuve de l’obligation, les parties sont présumées ne pas l’avoir consentie. Mais cette présomption 11e disparaît-elle pas lorsque celui qui pouvait s’en prévaloir, et obtenir l’anéantissement de l’acte, l’a volontairement exécuté ou a consenti à ce qu’il le fût plus tard ? C’est ce que Merlin a pensé lui- �' DU DOL E t DE LA FRAUlVE. 589 même en abandonnant l’opinion qu’il avait d’abofd sou­ tenue pour adopter celle de Toullier. 1 L’accord de ces deux maîtres n’a pas convaincu Zacchariæ. Il ne peut, dit-il, adopter les motifs sur lesquels ils se fondent, ni admettre que les obligations réelle­ ment inexistantes soient susceptibles de ratification. II est certain qu’en raisonnant dans l’hypothèse ad­ mise par Zacchariæ, à savoir : celle où, au moment de conclure une convention, l’une des parties refuse de si­ gner l’acte qui doit en constater l’existence, il faut dire, comme lui, que ce refus de signature équivaut à un re­ fus de contracter, qu’il n’y a donc pas eu réellement de convention. Mais le défaut de signature à l’acte peut tenir à de tous autres motifs ; il peut être le résultat d’une omis­ sion involontaire, d’une négligence. Il est évident, dans cette hypothèse, que l’obligation existe, malgré l’im­ perfection du titre qui la constate. Or, il est un moyen certain, positif de reconnaître dans quelle catégorie on doit ranger l’obligation que­ rellée pour défaut de signature; ce moyen, c’est la con­ duite des parties qui le fournit. Évidemment, si le refus de signature lient au refus de contracter, on peut fa­ cilement prévoir qu’il ne viendra à l’esprit d’aucune d’elles de confirmer ce qu’elle n’a pas voulu faire et moins encore de donner à l’acte aucune exécution. Si donc l’acte a été confirmé, s’il a été exécuté, il faudra nécessairement admettre que, sous un titre irrégulier, Q uest. de d ro it, v° r a tif., n° 5. �590 . T R A IT E existait une obligation Certaine, positive, conséquem­ ment susceptible de ratification. L’auteur de cette ratification essaierait donc vaine­ ment d’en répudier les effets. C’est parce qu’on ne ra­ tifie pas ce qui n’a jamais existé, qu’on verrait dans sa conduite la preuve de l’existence de l’obligation ; que le titre primordial n’eût pas de force probante, que cet état des choses dût faire prononcer la nullité de l’obli­ gation, c’est ce qui est incontestable, mais c’est ce qui se réalise dans tous les cas de nullité. La ratification n’a pas d’autre objet que de remédier à cet inconvé­ nient. Dès-lors, celui qui, placé dans cette alternative ou de faire annuler la convention ou de la ratifier, a opté pour ce dernier parti, a suffisamment prouvé la sincérité de l’obligation qu’il exécute ou qu’il consent à exécuter. On ne doit donc pas confondre l’obligation réelle­ ment inexistante avec celle résultant d’un titre impar­ fait. Il n’est plus permis surtout de s’y tromper, lors­ que celui qui est seul intéressé à la ruine du titre a for­ mellement ou tacitement déclaré renoncer à s’eu pré­ valoir. A dater de cette renonciation, il ne lui est plus permis de prétendre que son obligation n’existait pas. 577. — C’est dans ce sens que s’est prononcée la jurisprudence. Ainsi, la Cour d’Amiens a jugé, le 24 prairial an xm, que la nullité, résultant de l’absence de signature de l’une des parties, est couverte par la de­ mande d’exécution de la partie signataire et que le dé­ faut de signature d’un acte synallagmatique peut être �DU DOL ET DE LA FHAUDE. 591 réparé par une accession postérieure et par le consen­ tement donné avant la demande en nullité. ' Ce principe a été, plus virtuellement encore, con­ sacré par la Cour de cassation dans une espèce fort remarquable. La Cour de Poitiers avait décidé que l’exécution donnée à une transaction non signée par les parties renfermait une ratification valable. Cette déci­ sion était déférée à la Cour de cassation, comme ayant faussement appliqué l’article 1338 du Code civil. Cet article, disait le demandeur en cassation, n’est applicable que lorsque la nullité provient d’un défaut de capacité ou de consentement et non d’un vice de forme. En effet, si l’on admettait qu’un contrat qui, comme la transaction, doit être nécessairement prouvé par écrit, pût se prouver par l’exécution, quand l’acte n’a point reçu son complément, l’obligation d’une preuve écrite deviendrait illusoire, puisque les faits d’exécution étant de nature à s’établir par témoins, il serait toujours possible de suppléer la preuve écrite à l’aide de la preuve testimoniale. Comme on voit, la question était nettement posée devant la Cour de cassation. Voici comment elle a été tranchée : Attendu que l’exécution donnée par toutes les parties à l’acte du A août 1807 s’opposait à ce qu’il pût être proposé aucune nullité, s’il y en avait à pro­ poser contre cet acte, la Cour rejette le pourvoi.’ Il est vrai que la même Cour a jugé, le 6 juillet 1836, 1 Dalloz A., t. x, p. 712. s 19 novembre 1820. �592 TRAITE qu’un acte de partage radicalement nul, faute d’avoir été signé par les parties, ne pouvait pas être ratifié par l’exécution, parce qu’il n’avait jamais existé. Mais il est à remarquer que dans cette espèce les parties avaient fait constater parle notaire leur refus de signer; dèslors, l’exécution donnée aux dispositions projetées ne pouvait être que la conséquence de la qualité des par­ ties et ne constituait qu’un partage provisionel. Ajou­ tons que le copartageant qui avait refusé de signer était une femme mariée et que l’exécution faite par le mari ne pouvait, dans aucun cas, être considérée comme une ratification par la femme. La Cour de cassation aurait-elle décidé de même si le partage était intervenu entre majeurs et capables ? Si l’acte n’eût pas constaté le refus de signer de la part de la partie? Si l’exécution avait été strictement con­ forme à ses dispositions ? Il est permis d’en douter. L’arrêt que nous venons de rapporter prouve que ce doute n’est pas sans fondement. Au reste, on comprend qu’en matière de partage il est difficile de décider si l’exécution donnée à l’acte nul a été la conséquence de cet acte ou si elle n’est que le résultat d’un accord tacite entre les copartageants. Mais cette difficulté n’existe plus lorsqu’il s’agit d’obli­ gations en général. Siérait-il, par exemple, à un ven­ deur de contester la sincérité de l’acte non signé, si de­ puis cet acte, et en lorce de ses stipulations, il avait reçu le prix et délivré la chose ? L’arrêt de 1856 est un arrêt d’espèce plutôt que de principe. Il n’affaiblit donc en rien l’autorité de celui �DU D O L E T DE LA F R A U D E . de 1820, au principe duquel se sont rangés un grand nombre de Cours et tribunaux. 1 La Cour d’Aix, no­ tamment, a jugé, le 26 janvier 1847, sur ma plaidoirie, que l’acte d’attermoiement exécuté par toutes les par­ ties ne pouvait plus être querellé pour défaut de signa­ ture, soit du débiteur, soit de quelques créanciers. Ainsi, l’absence de signature à l’acte fait présumer l’inexistence de l’obligation, mais elle n’en est pas une preuve péremptoire. La ratification postérieurement donnée justifie le contraire; elle est donc valable, car il y a réellement dans ce cas une obligation nulle aux yeux de la loi et, dès-lors, susceptible d’être confirmée. On ne peut distinguer là où le législateur n’a pas dis­ tingué lui-même. Conséquemment, que la nullité pro­ vienne de l’incapacité de la partie, d’un vice de consen­ tement ou d’un vice de forme; qu’elle altère le carac­ tère essentiel de l’acte ou sa force probante, la ratifica­ tion la fait également disparaître ; en d’autres termes, l’acte existe malgré la nullité, et il n’est pas, comme l’enseigne Toullier, de nullité fondée sur l’intérêt privé qui ne puisse être réparée par la ratification expresse ou tacite. 578. — Quatrième principe. La ratification a un effet rétroactif. L’acte valablement ratifié est présumé se suffire ab initio. Il produit donc, en faveur du créan­ cier, tous les effets dont il est susceptible à partir de sa date. 1 Pau, 17 décembre 1824;— Cass., 2 novembre 1825; — Toulouse; 18 janvier 1828 ; — Cass., 1er mars 1850. Ui' ! �594 TRAITE Toutefois, les droits acquis à des tiers, dans l’inter­ valle de l’acte à la ratification, ne peuvent recevoir de celle-ci ni modification ni altération. Comme l’intérêt public lui-même, le droit des tiers est au-dessus et en dehors des stipulations des parties. Or, la ratification peut bien nuire à son auteur, mais elle ne saurait rétroagir contre ceux qui ont traité avant sa réalisation.1 L’effet rétroactif de la ratification est donc purement personnel aux parties. C’est ce qui a déterminé la Cour de cassation à décider que la ratification du mari, sans le concours de la femme, est impuissante pour effacer les vices d’une obligation contractée par celle-ci, sans son consentement et sans son autorisation. * 579. — Cinquième principe. La ratification doit émaner d’une volonté éclairée et libre. C’est ce prin­ cipe qui a dicté les conditions que l’article 1538 impose à la ratification. 580. — Aux termes de sa disposition, l’acte de ra­ tification expresse n’est valable que s’il renferme la substance du titre primordial, la mention du motif de l’action en rescision, l’intention de réparer le vice sur lequel elle est fondée. 581. — 1° Substance de la convention. Tonifier enseigne qu’il faut entendre par là la relation de ce 1 Cass.,16 janvier 1857 ; — Paris, 25 juillet 1838; — Douai, 20 juin 1838 ; — D. P., 57, i, 62,39, 2, 8, 40, 2, 33. * 26 juin 1839 D. P,, 59, i, 249;—Conf., Cass., 12 février 1828. �1)0 D O L E T D E L A F R A U D E . 595 qui est essentiel à l’existence de l’obligation. On n’a donc pas besoin de transcrire l’acte en son entier, il suffît de rappeler les clauses constitutives de l’engage­ ment qu’on s’était proposé de souscrire et qu’on veut confirmer. La substance de l’obligation est valablement indiquée toutes les fois qu’il est impossible de se mé­ prendre sur la nature de cet engagement. 582. — 2° Mention du vice autorisant l’action en rescision. L’article 1558 s’occupe de la ratification de la convention et non de celle de l’acte nul pour vice de forme. Pour celle-ci, en effet, elle est plus facilement admissible, parce qu’elle doit plus facilement se pré­ sumer. Les nullités de forme sont odieuses. Aussi n’at-on pas hésité à considérer, comme entraînant l’inten­ tion d’en répudier le bénéfice, le silence que la partie garderait d’abord sur leur existence, la défense qu’elle présenterait au fond. Cependant, ce point de doctrine n’est pas unanimement admis, mais il est évident que dans tous les cas la nullité extrinsèque de l’acte pour­ rait être ratifiée comme l’action en rescision elle-même. Pour le vice de rescision spécialement, la loi veut qu’il soit clairement indiqué. L’aliénation résultant de la ratification, portant sur un droit utile, sur une excep­ tion péremptoire, ne se présume pas; elle doit clai­ rement s’induire des termes de l’acte de ratification. L’effet de cet acte se concentrera donc sur le vice qui y est mentionné. 583. — De là cette conséquence que la renonciation �596 TRAITÉ à se pourvoir contre une convention pour la violence qui lui aurait donné naissance, n’empéchera pas de faire valoir ultérieurement la lésion qu’elle renfermerait et sur laquelle les parties ne se sont pas expliquées. Cette doctrine, évidemment calquée sur la lettre et l’es­ prit de la loi, a cependant trouvé des contradicteurs; pour la soutenir, dit Favard, il faut penser que la partie qui a renoncé à l’un des moyens de rescision a pu vou­ loir ne pas renoncer à l’autre; et dès-lors la ratification n’est-elle pas un piège tendu à la bonne foi de l’autre partie? Supposer l’intention de réserver les moyens de faire annuler l’acte qu’on vient de confirmer, c’est sup­ poser une fraude qu’on ne doit pas favoriser. 584. — Ces reproches ne prouvent qu’une seule chose, à savoir : que M. Favard n’a pas suffisamment tenu compte de l’esprit qui a dicté la disposition de l’article 1538. La ratification n’pst utilement consentie que si elle procède d’un consentement éclairé. Or, ce caractère ne peut résulter que de la preuve que le dé­ biteur connaissait, au moment où il ratifiait, le vice dont l’acte était entaché. A cette condition essentielle, le législateur en ajoute une seconde ; il veut que cette preuve résulte de l’acte de ratification. Or, cette preuve est complète, lorsque l’acte énonce le motif de l’action en rescision. Cette exigence du législateur est-elle injuste ? La ré­ ponse est facile. La volonté de bannir toute apprécia­ tion humaine dans des questions de cette nature ne peut qu’être hautement approuvée. Permettre d’arriver, �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 597 à l’aide d’inductions, de présomptions, de la preuve testimoniale elle-même, à constater une ratification, c’était tomber dans les inconvénients inséparables de ces modes de constatation et arriver souvent à con­ sacrer le contraire de la vérité, La loi a donc sagement agi en exigeant une preuve que le consentement a été donné en connaissance de cause, et en n’acceptant comme telle que l’indication renfermée dans l’acte de ratification. Mais si c’est là la pensée et le but de la loi, évidemment on ne pourra considérer comme couvert que le vice mentionné par les parties. Comment dire, en présence du texte de l’article 1538, que cette conclusion n’est qu’un piège, qu’une fraude qu’on ne doit pas favoriser? Un piège pour le créancier? Mais ne sait-il pas que la ratification ne lui sera utile qu’en tant que le motif de l’action en rescision s’v trou­ vera relaté? Pourquoi donc, si la convention est res­ cindable par deux motifs, s’il a été dans son intention et dans celle du débiteur de les purger l’un et l’autre, pourquoi, disons-nous, ne les a-t-il pas mentionnés tous les deux?Ce n’est qu’à ce prix que la loi lui promet pleine sécurité pour l’avenir. Lui siérait-il donc de se prétendre trompé, lui qui a commencé par dédaigner les prescriptions de cette loi qu’il accuse? M. Favard se préoccupe beaucoup trop des intérêts du créancier, car, pour le défendre, il va jusqu’à com­ promettre celui du débiteur. Cependant, si une fraude était à redouter, c’est contre ce dernier qu’on pouvait en craindre la réalisation. En effet, si le système que �598 TRAITE nous combattons était admis, il serait facile, en faisant ratifier la convention sous un prétexte quelconque, de se débarrasser de tout péril à l’endroit du vice réel qu’elle pourrait renfermer. Cette éventualité seule suffi­ rait pour prouver combien sage est la précaution dont le législateur a usé. De plus, on ne peut renoncer à un droit dont on n’a aucune connaissance. Le silence que les parties garderaient dans l’acte de ratification, sur tel ou tel moyen de rescision, prouverait qu’elles ne l’ont pas connu. Admettre cette connaissance, ce serait donner à ce silence une portée bien plus significative. On ne pourrait en effet l’interpréter que par le refus de rati­ fier, car, dans le cas contraire et en présence de l’arti­ cle 1538, le créancier n’aurait pas manqué de requérir la mention indispensable pour qu’il jouît du bénéfice de la renonciation. Ainsi, que le silence de l’acte tienne à l’ignorance ou au refus de ratifier, la conséquence est identique. Dans le premier cas, il ne peut exister de ratification ; dans le second, il n’en existe aucune. Dès-lors, repousser sous ce prétexte la demande ultérieurement formée par le débiteur, c’est se placer en contradiction manifeste avec la loi, avec la justice, En principe donc, ratifier une convention à l’endroit d’un vice pouvant la faire rescinder, ce n’est pas renon­ cer à se pourvoir contre ses dispositions pour un tout autre motif, à moins cependant que l’existence de ce nouveau moyen fût inconciliable avec la ratification. Reconnaître qu’un acte n’est pas le produit de la yio.- �DÛ DOL ET DE LA FRAUDE. 599 lence; ce n’est pas reconnaître nécessairement qu’il est pur de toute lésion ; mais avouer que celle-ci n’existe pas et se prohiber toute recherche à son occasion, c’est convenir que la convention n’est pas le résultat de la violence, car l’acte qui n’est pas lésif existe légitime­ ment ; l’accepter comme tel, c’est dire qu’il a été libre­ ment et volontairement souscrit, qu’il renferme un lien quelconque, toutes choses qui sont incompatibles avec l’idée de la violence. Quel pourrait être, dans ce cas, le motif de la ratifi­ cation? A quoi bon songer à la lésion si, le consente­ ment manquant de son caractère essentiel, il n’a jamais existé de convention? Le débiteur pourrait-il soutenir avoir ignoré la violence dont il se prétendrait plus tard victime? Évidemment cette ignorance ne serait même pas proposable. Elle a, en effet, nécessairement précédé la convention, la ratification elle-même. On ne peut donc voir dans celle-ci, quel qu’en soit l’objet, qu’un fait donnant d’avance le démenti le plus complet à tout reproche s’attaquant à l’essence de l’acte. 585. — La renonciation à se pourvoir pour lésion entraîne donc la non-recevabilité de toute action ulté­ rieure fondée sur la violence. Ce n’est pas ici une induc­ tion, une présomption plus ou moins probable. L’in­ compatibilité profonde entre la ratification et l’existence d’une violence dans le consentement à la convention ratifiée, est une preuve décisive contre celle-ci. Le dé­ biteur ne pourrait donc être relevé des effets de la rati- �600 TRAITE fication qu’en prouvant qu’elle! lui a été surprise par dol ou arrachée par violence. 586- — Le dol agit dans le contrat de la même ma­ nière que la violence. Comme celle-ci, il vicie le contrat dans son essence, en enlevant au consentement tout ca­ ractère de liberté. Il semblerait donc que le reproche de dol, proposé après une ratification pour cause de' lésion, devrait subir le même sort que le repro'che de violence. Mais il existe entre ces moyens de rescision une nuance essentielle à retenir. La violence a nécessaire­ ment précédé la ratification, tandis que le dol peut n’être découvert qu’après. En cet état, faire de la dé­ chéance un principe absolu contre le dol, ce serait con­ sacrer, dans un cas donné, une injustice, et admettre qu’on a pu renoncer à un droit dont on ne soupçonnait même pas l’existence. L’équité veut donc que celui qui a été victime d’un dol, ne perde pas, sans le savoir, le droit de se faire in­ demniser. Son ignorance, au temps de la ratification, enlèverait à celle-ci toute son efficacité. Tout ce qui en résulterait, c’est que malgré le silence de l’acte, et contrairement à ce que la loi admet dans les cas ordi­ naires, l’ignorance ne serait pas présumée. C’est donc à celui qui l’allègue, pour se soustraire aux effets de la ratification, à en fournir la preuve. Cette preuve pou­ vant être faite par témoins, peut résulter des présomptions. �60I DU DOL ET DE LA FRAUDE. 587. — Si la violence ou ledol s’était exercé contre l’auteur de celui qui ratifie à l’endroit de la lésion, les principes ordinaires reprendraient leur empire. L’héri­ tier peut ignorer des faits qui ne lui sont pas person­ nels, et cette ignorance serait présumée par cela seul que l’acte de ratification garderait le silence sur l’un ou sur l’autre. Mais le porteur du titre ratifié pourrait prouver soit par témoins, soit par présomptions, que le vice ultérieurement invoqué était parfaitement connu au moment de la ratification ; et, cette preuve faite, l’effet de celle-ci lui serait définitivement acquis. En général donc, et sauf le cas d’incompatibilité, la ratification n’éteint que le vice qui s’y trouve men­ tionné. C’est donc aux parties intéressées à veiller à ce que l’acte relate exactement toute la pensée des parties et les divers moyens dont on entend abandonner le bénéfice. 588. — 5° Intention de réparer le vice. C’est dans l’accomplissement de cette condition que réside la véri­ table autorité de la ratification. A quoi bon, en effet, rappeler la substance de l’actc, indiquer les motifs de rescision, si les parties ne manifestent pas l’intention et le dessein de renoncer à s’en prévaloir. L’expression de cette volonté est donc de rigueur. Mais la loi ne lui a tracé aucune formule sacramentelle. Elle s’en réfère à la conscience et aux lumières du juge appelé a décider si elle résulte suffisamment du titre invoqué. Ce qui doit être observé et retenu, c’est que cette volonté ne doit pas être facilement présumée, et i 34 i �que dans le doute c’est contre la fin de non-recevoir qu’on doit se prononcer. C’est par application de ce principe qu’il a été jugé par la Cour de Rouen, et ensuite par la Cour de cassa­ tion, que des actes contenant affectation d’hypothèque à une obligation entachée de dol ne peuvent être con­ sidérés comme une confirmation, ni comme exécution volontaire, alors que ces actes sont muets sur l’inten­ tion de ratifier.1 Que la renonciation à l’exercice de l’action en resci­ sion pour cause de lésion, en matière de vente, ne peut s’induire d’actes postérieurs intervenus entre le ven­ deur et l’acquéreur qu’autant que ces actes contien­ draient une stipulation expresse et une intention for­ melle de renoncer à cette action.2 Mais la Cour de Poitiers a jugé, le 7 juillet 1825, que ces seuls mots : je ratifie le présent billet, apposés par un majeur sur un billet constatant qu’il a été sous­ crit en minorité, remplissent toutes les conditions vou­ lues par l’article 1538 pour la validité de la ratifica­ tion. Au besoin, dit cet arrêt, l’approbation signée en majorité constituerait un nouvel et valable engagement. Quoi qu’il en soit, ces exemples suffisent pour déter­ miner la nature de la mission que la loi confie aux ma­ gistrats. D’autre part, la disposition de l’article 1358 imprime à leur appréciation une direction assurée. Les conditions imposées à la validité de la ratification sont1 20 décem. 1852; — D, P., 53, i, 113. - Rennes, 50 janv. 1834 ; —- D. P., 34, 2, 211. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 603 elles ou non remplies? L’intention de purger l’acte du vice dont il est. entaché est-elle suffisamment expri­ mée? Telles seront les questions qui se présenteront à résoudre dans les limites que nous venons de retracer. 589. — L’acte de ratification n’a pas de forme spé­ cialement déterminée. Il peut être fait par-devant no­ taire ou sous seing-privé. Dans ce dernier cas, il n’est pas nécessaire de le rédiger en autant d’originaux qu’il y a de parties. La ratification pure et simple est un contrat essentiellement unilatéral qui ne renferme aucune obligation de la part de celui qui l’a obtenue. Il se peut cependant que le débiteur, en échange de son consentement, ait exigé quelques faveurs ou obtenu un sacrifice de la part du créancier. L’engagement de ce­ lui-ci pourrait être constaté soit par l’acte de ratifica­ tion, soit par un écrit séparé. Mais cette circonstance ne changerait rien à la nature de la ratification et aux effets qu’elle doit obtenir. La ratification n’a pas besoin d’être acceptée par le porteur du titre vicié. Elle peut être faite hors sa pré­ sence et sans son concours. Elle peut résulter d’une lettre missive ou de tout autre écrit émanant de celui qui a qualité pour la consentir. 590. — Cependant si l’acte qu’on veut ratifier est du nombre de ceux qui exigent la forme authentique, c’est dans cette forme que la ratification doit être donnée. Telle serait par exemple la ratification d’une constitution d’hypothèque. Bien entendu que cela n’est �604 TRAITE indispensable que par rapport aux effets de l’acte contre les tiers. Du débiteur au créancier, l’obligation 11e cesserait pas d’être inattaquable, quand même la ratification manquerait d’authenticité. 591. — L’acte de ratification imparfait, pour n’être pas conforme aux prescriptions de l’article 1538, ne produirait aucun effet. Mais on pourrait le compléter à l’aide d’écrits émanés du débiteur, si, réunis h l’acte, ces écrits fournissaient la preuve de la ratification. C’est là une conséquence de ce que nous venons de dire. On peut ratifier par uu acte, par un écrit quel­ conque. On peut à plus forte raison suppléer, à l’aide de ceux-ci, à ce que l’acte présenterait d’obscur ou d’incomplet. 592. — Mais nous n’admettons pas que l’acte resté imparfait pût servir de commencement de preuve par écrit et autoriser l’admission de la preuve testimoniale. La volonté d’exclure cette preuve d’une manière abso­ lue, à l’endroit de la ratification, nous paraît résulter formellement de l'article 1338. La loi n’a pas voulu recourir à ce mode de preuve dont elle pouvait facile­ ment apprécier l’insuffisance dans une question inten­ tionnelle sur laquelle les témoins ne pourraient jeter un très grand jour, à moins qu’on ne les interrogeât sui­ des faits d’exécution, et alors on tomberait dans la ra­ tification tacite qui nous- reste à examiner. 593. — L’article 1338 assimile à la ratification ex- �DU DOL ET DE LA Fil AUDE. 605 presse celle résultant de l’exécution de la convention nulle ou rescindable. On devait d’autant plus le décider ainsi, que l’exécution est le dernier mot du débiteur; qu’elle lui impose des sacrifices onéreux, ce que ne fait pas ordinairement la ratification expresse ; que dès-lors elle ne peut être considérée que comme l’expression hautement manifestée de la légitimité et de la sincérité de la convention. 594. — Cet effet de. l’exécution exigeait, dans la détermination des actes qui la constituent, qu’on se rapprochât autant que possible des conditions tracées à. la ratification expresse. C’est ce que n’a pas'manqué de faire le législateur. L’article 1538 n’admet la rati­ fication tacite que si la convention a été exécutée; que si cette exécution a été volontaire; que si elle s’est réalisée après l’époque à laquelle l’acte pouvait être valablement confirmé ou ratifié. 595. — 1° Exécution. L’article 1304 assigne une durée de dix ans à la faculté d’intenter l’action en res­ cision. Le législateur suppose donc que la convention nulle ou rescindable peut être exécutée pendant ces dix ans. Mais si cette exécution, que nous appelerons passive, pouvait être considérée comme une ratification tacite, l’article 1304 ne serait plus qu’un piège, condui­ sant infailliblement à la déchéance celui qui, ayant foi en sa disposition, n’aurait pas immédiatement réalisé l’action en rescision. �606 TRAITE Le maintien de l’état des choses créé par la conven­ tion rie peut donc constituer l’exécution à l’effet de ratifier. Il n’est un obstacle à l’action en rescision que s’il s’est prolongé au-delà de dix ans. L’article 1538 n’a donc réellement en vue, et ne qualifie exécution, que les actes postérieurs émanés de la partie ayant intérêt de contester et qui décèlent l’intention d’accepter ir­ révocablement l’effet de la convention, tels seraient, par exemple, le fait d’avoir disposé de tout ou de partie des biens reçus ou transmis par la convention nulle ou rescindable; celui d’avoir retiré, après la majorité ou après la découverte du dol, le prix de la vente faite en minorité ou obtenue dolosivement. Ainsi on ne peut considérer comme exécution, dans, le sens de l’article 1538, que les actes destinés à con­ firmer l’état des choses créé par la convention, à en développer les conséquences. L’exécution qui ne con­ sisterait que dans le silence ou le défaut de réclamation contre cet état des choses ne saurait constituer une ratification quelconque, à moins qu’elle ne se fût pro­ longée au-delà de dix ans. 596- — L’existence des faits d’exécution est ordi­ nairement laissée à l’appréciation des deux degrés de juridiction. Leur décision échappe même à la censure de la Cour de cassation. Mais, pour ce qui concerne la ratification, le caractère du fait d’exécution constitue une question de droit, et la Cour de cassation a la fa­ culté et le devoir d’en apprécier souverainement les �« ? n irr DU DOL ET DE LA FRAUDE. 607 conséquences. C’est ce que, après quelques hésitations, a formellement consacré la cour régulatrice. 1 Quoi qu’il en soit, ce qu’il importe de retenir de cette jurisprudence, c'est l’assimilation rigoureuse qu’elle fait de la ratification tacite à la ratification expresse. Iden­ tiques dans les effets, ces deux modes doivent, autant que possible , offrir dans leurs éléments constitutifs les mêmes caractères, reposer sur les mêmes conditions. 597. — De là il suit que l’acte d’exécution doit être personnel à celui qui pouvait ratifier. Qu’importe, en effet, que la convention ait été exécutée par ceux qui n’avaient aucun droit à la faire rescinder? Que cette exécution ait été connue, tolérée même? Chacun ne peut être lié que par son propre fait. Ce principe est surtout rigoureux lorsqu’il s’agit de l’établissement d’une déchéance entraînant l’aliénation d’un droit per­ sonnel. 598- — Une seconde conséquence non moins juste, c’est que les actes d’exécution doivent être positifs et non équivoques, c’est-à-dire que, postérieurs à la dé­ couverte du vice, ils doivent comporter l’intention de renoncer à s’en prévaloir. Tout doute sérieux à cet égard s’opposerait à ce qu’on pût en faire découler une ratification utile. Nous venons de voir la Cour de cassation, les Cours de Rouen et de Rennes le décider formellement ainsi. 1 S janvier 1858, 12 juin 1839; — D. P. 38, i, 506. 59, i, 24-h �608 TRAITE pour la ratification expresse. Concevrait-on qu’il enfût autrement lorsque l’intention des parties, ne se dé­ celant que par l’exécution prétendue, ne peut être ap­ préciée que par les présomptions résultant de celle-ci. Or, l’aliénation d’un droit n’est pas facilement présu­ mée. Vrai lorsqu’il s’agit d’une ratification expresse, ce principe ne saurait être repoussé dans l’appréciation d’une ratification tacite. C’est au reste ce qui est con­ sacré par une imposante jurisprudence. 599. — La Cour de cassation a jugé, le 8 avril 1855, que des offres de paiement d’une obligation, qui n’ont pas été acceptées, ne peuvent être considérées comme une exécution qui rende celui qui les a faites non-re­ cevable à demander ensuite la nullité de l’obligation. Le même jour, la Cour de Rennes décidait que la simple demande d’un délai pour le paiement d’une obligation n’empêchait pas le débiteur d’en poursuivre plus tard la rescision pour dol ou fraude. 600. — Ce qui a été admis pour les actes annon­ çant l’intention d’exécuter, l’a été également pour les mesures conservatoires prises dans l’intervalle de la convention à la demande en nullité ou en rescision. Ainsi l’homologation en justice d’un acte sous seingprivé, pour lequel la loi exige la forme authentique, ne rend pas non-recevable à |en demander la nullité la partie qui a obtenu cette homologation. 1 Ainsi en1 Turin, 26 novembre 1806. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 609 core, l’inseription prise en vertu d’un acte postérieu­ re :ent jugé simulé, même en la supposant connue de l’auteur de cet acte vicieux, n’est point par elle-même une ratification ou confirmation. 1 Nous pourrions multiplier les exemples, car ils abondent dans nos recueils de jurisprudence, mais ceux que nous venons de rappeler suffisent pour fixer la nature et la portée de notre doctrine. Elle se résume dans ces propositions fort simples : l’article 1558 ne considère comme efficace que les fait constituant une exécution réelle et effective; cette exécution ne se rencontré ni dans le silence qui ne s’est pas prolongé au-delà de dix ans, ni dans l’intention plus ou moins prochaine d’exécuter, ni moins encore dans les mesu­ res purement conservatoires. Les actes d’administra­ tion se plaçant dans la catégorie de celles-ci, il en résulte qu’administrer plus ou moins longtemps la chose possédée en vertu d’un titre vicié, ce n’est pas se rendre non-recevable à faire plus tard prononcer l’an­ nulation de ce titre. 601. — L’exécution n’a pas besoin d’être complète pour servir à déterminer la ratification. L’acte d’exécu­ tion partielle arriverait à ce résultat, car, comme l’exé­ cution totale, il ne pourrait être attribué qu’à la recon­ naissance de la sincérité et de la légitimité de l’obliga­ tion. En effet, exécuter partiellement une convention, c’est avouer qu’on n’a ni le moyen ni le droit de la faire ’ Cass., 2-4 janvier 1835'. �610 TRAITÉ rescinder. Un pareil aveu, quel qu’en soit le mobile, impuissance ou abandon, n’en constitue pas moins la ratification. Celle-ci résulte donc d’un commencement d’exécution, pourvu qu’il se fût réalisé dans les cir­ constances que nous avons à examiner. 602. — 2° Exécution volontaire. Les vices qui altè­ rent le consentement lui enlèvent tout caractère de spontanéité. L’exécution imposée par violence, ou sur­ prise par dol, ne créerait donc ni ratification ni con­ firmation. Il n’v a pas non plus de consentement valable lors­ que celui qui a été donné ne l’a été que par erreur. L’erreur sur le caractère de l’acte qu’on exécute s’op­ poserait donc à ce que cette exécution fût considérée comme une ratification. Non-seulement elle ne serait pas volontaire, mais elle ne se serait pas réalisée en temps utile, ce qui suffirait, ainsi que nous allons le voir, pour en anéantir les effets légaux. 605. — L’erreur sur les conséquences légales d’un fait connu pourrait-elle être alléguée pour être relevé de la ratification tacite? En d’autres termes, l’erreur de droit produit-elle, quant à la ratification, les effets de l’erreur de fait? La doctrine et la jurisprudence deviennent chaque jour plus affirmatives sur l’assimilation qu’il convient de faire entre l’une et l’autre. Mais nous avouons que, tout en adoptant le principe, nous en refuserions l’ap­ plication à la matière des ratifications, et cela par les �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 611 motifs suivants : il est très difficile d’admettre une er­ reur de droit en matière de rescision. Il n’est personne qui ne sache que l’obligation imposée par la violence ou surprise par le do! ne crée aucun lien. L’obligé ne doit rien, n’a jamais rien dû, et il est impossible qu’il puisse croire en cet état devoir quelque chose. Autant nous admettons l’ignorance touchant les manœuvres employées, autant nous nous refusons à admettre que, leur existence une fois connue, on ait pu se tromper sur les conséquences qu’elle doit nécessairement entraîner. Qui pourrait se persuader que la loi oblige à exécuter une obligation qu’on sait mieux que personne n’avoir jamais existé? Permettre d’attaquer une ratification sous prétexte d’erreur de droit, c’est donc ouvrir la porte à de nom­ breux procès dont la solution, dansun sens comme dans l’autre, aura cet étrange caractère qu’elle ne reposera que sur cette allégation impossible à vérifier, impossi­ ble à débattre. Comment, en effet, le demandeur prou­ vera-t-il avoir ignoré le droit? Comment le défendeur justifiera-t-il le peu de fondement de cette ignorance? 11 faudra donc que les tribunaux refusent ou admettent de confiance, au risque de ne consacrer souvent qu’une véritable injustice. La loi n’a pu vouloir placer les magistrats dans cette cruelle perplexité. Nous en avons la preuve dans le soin qu’elle prend de ne rien laissera l’induction, en matière de ratification. L’impossibilité absolue de son applica­ tion doit donc faire rejeter la doctrine que nous com­ battons. �61'2 TRAITE Il est d’ailleurs un autre motif qui devrait le faire' décider ainsi. Au dire de tous, l’erreur de droit n’annule le contrat que lorsqu’elle en a été la cause déterminante et exclusive. Dans la ratification tacite, l’exécution re­ connaît une cause indépendante de l’erreur, à savoir : l’intention de purger l’acte du vice qui l’entache. C’est là, nous l’avons dit, une condition essentielle sans la­ quelle il ne saurait exister de ratification. Dès-lors, si l’exécution n’a pas ce caractère, il de­ vient inutile de recourir aux principes régissant l’erreur de droit. Il n’v a pas, il n’y a jamais eu de ratification. Mais si le juge, appréciant l’exécution, reconnaît et constate l’intention constitutive de la ratification , celte exécution a dès-îors une cause naturelle et légitime. D’erreur de droit n’en a plus été le seul mobile, on ne pourrait plus s’en prévaloir. La prétention d’avoir erré sur les conséquences légales d’un vice serait même in­ soutenable lorsque le vice étant connu en fait, on a eu l’intention et la volonté d’en répudier le bénéfice. Or , renonce-t-on à un droit qu’on ne sait même pas vous appartenir? La difficulté née d’une erreur de droit peut donc être soulevée lorsqu’il s’agit de déterminer le caractère de l’exécution. Mais on ne saurait admettre que cette dif­ ficulté une fois tranchée et la ratification, c’est-à-dire l’intention de purger l’acte, admise, on puisse s’en faire relever sous prétexte d’erreur de droit. 604. — Toullier pense que l’exécution n’est volon­ taire que si elle est entièrement dégagée de l’influence �DU DDL KT DE LA FRAUDE. 013 que peut avoir sur l’esprit de celui qui exécute la frayeur d’une contrainte ou d’un procès. Il admet, en consé­ quence, que celle faite sous cette influence serait inef­ ficace pour créer une ratification. 605- — Il nous paraît bien rigoureux d’assimiler à la violence l’exercice d’un droit puisé dans la loi et auquel on est contraint de recourir. Le refus du débi­ teur place en effet le créancier dans la nécessité soit de le traduire en justice,soit d’user des moyens coercitifs que le titre lui confère. Il serait étrange, dès-lors, que l’exécution déterminée par l’une ou par l’autre de ces mesures dût plus tard être invalidée. Cette doctrine encouragerait singulièrement la résis­ tance des débiteurs, et, à ce titre seul, nous hésiterions à l’admettre. Nous sommes bien plus engagé à ne pas le faire lorsque, poussant plus loin notre examen, nous arrivons forcément à une conclusion diamétralement opposée à celle de Toullier. En effet, ou l’exécution donnée devant la menace d’une contrainte ou la crainte d’un procès a précédé la découverte du vice de l’acte , ou elle a suivi cette découverte. Dans le premier cas , elle est évidemment insuffisante pour créer une ratifica­ tion, en force des principes spéciaux à celle-ci; dans le second, elle doit d’autant plus produire ses effets que l’action en rescision était le moyen le plus péremptoire pour éviter le procès, pour s’affranchir de toute con­ trainte, et qu’ainsi mis en demeure de la réaliser, le débiteur, en s’abstenant de le faire, a prouvé qu’il ne croyait pas devoir ou pouvoir utilement l’intenter. Dans �tra ité 6U l’une comme dans l’autre de ces hypothèses, il y a réel­ lement ratification obligatoire et définitive. Bien loin donc que les poursuites du créancier soient un motif pour relever le débiteur de l’exécution qu’elles ont déterminée, la vérité est que leur existence donne à cette exécution un caractère plus grave, plus décisif. Qu’un débiteur s’abstienne de faire valoir ses droits contre sa dette lorsqu’il n’est ni inquiété ni poursuivi, cela se conçoit; mais que, traduit en justice ou menacé d’une contrainte, il continue de garder le silence; que, mieux encore, il exécute la convention dont il connaît le vice et qu’il dépend de lui de faire anéantir, c’est ce qu’on ne comprend plus. Une pareille abnégation ne peut provenir que du sentiment de la légitimité de la poursuite, et c’est dans ce sentiment même que repose le fondement essentiel de la ratification. Au reste, cette règle n’est pas plus que toutes les au­ tres à l’abri d’une exception. Certes, la violence morale, qui fait quelquefois annuler une obligation, pourra, dans tel cas donné, être invoquée contre la ratifica­ tion; et si les tribunaux investis, appréciant la nature des moyens employés pour déterminer l’exécution, l’é­ tendue de la contrainte qui en est résultée, pensent que le débiteur n’a pas joui de la plénitude de liberté sans laquelle il n’existe pas de consentement valable, ils décideront que l’exécution n’a pas été volontaire. Mais une pareille éventualité ne suffit pas pour qu’on puisse se croire autorisé à faire de la règle l’exception, et de l’exception la règle. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 615 606. — 5° Epoque à laquelle l’exécution volontaire est susceptible de créer la ratification. L’article 1338 fixe cette époque au moment où l’obligation pouvait être valablement confirmée ou ratifiée. C’est là la con­ séquence du principe qu’on ne peut faire indirectement ce qu’il n’est pas permis de faire directement. Or, la ra­ tification expresse suppose, chez celui qui la donne, la capacité de contracter, la connaissance du vice dont l’acte est entaché. Conséquemment l’exécution n’équi­ vaudra à ratification que si elle réunit ce double ca­ ractère. Dès-lors les mineurs, les interdits, les femmes ma­ riées ne sauraient, tant que leur état n’a point changé, aliéner, par l’exécution, le droit de faire annuler l’enga­ gement qu’ils ont souscrit. Cette faculté, ils ne l’acquiè­ rent qu’après qu’ils sont sortis des liens de la minorité, de l’interdiction, du mariage. Pouvant, à cette époque, ratifier expressément, ils peuvent le faire tacitement par l’exécution qu’ils donnent à l’obligation. Mais le capable ne peut ratifier que s’il connaît le vice de la convention. Cette connaissance est de l’es­ sence de la ratification, car, ainsi que nous l’avons déjà dit, celle-ci puise son autorité dans l’intention de re­ noncer à se pourvoir contre le vice dont la convention est entachée. Or, comment pourrait-on être présumé avoir renoncé à un droit qu’on ne connaissait pas? Dèslors, la ratification tacite opérant les mêmes effets que la ratification expresse, l’exécution qui la constitue doit nécessairement être postérieure à la connaissance du vice. �■ 616 TRAITE 607. — Ce point de doctrine ne saurait faire aucune difficulté; mais il en sera autrement de la détermination du fait en lui-même. À quelle époque remonte la décou­ verte du dol? Est-elle antérieure ou postérieure à l’exé­ cution? Est-ce au débiteur à prouver qu’il ignorait le vice de l’acte ou au créancier à justifier que l’exécution a été faite en connaissance de cause? Telles seront les questions sur lesquelles l’attention des magistrats sera principalement appelée. Les premières ne peuvent jamais offrir qu’une appré­ ciation de fait du domaine exclusif de la conscience. Elles sont donc laissées à l’arbitrage souverain du juge. La dernière présente une difficulté en droit qui a par­ tagé la doctrine et la jurisprudence. 608. — Zacchariæ se prononce contre le créancier. Sans doute, dit-il, celui qui invoque une exception dont le fondement repose sur l’erreur, doit prouver cette er­ reur en vertu de la règle actoris incurribit onus probandi. Mais telle n’est pas la position du débiteur auquel on oppose l’exécution de l’obligation contre laquelle il se pourvoit en nullité ou en rescision. Il n’a plus rien à prouver une fois qu’il a justifié sa demande. C’est au créancier qui veut tirer de l’exécution une fin de nonrecevoir contre l’action en nullité ou en rescision, à établir, suivant la règle reus excipiendo fil actor, l’exis­ tence des conditions moyennant le concours desquelles l’exécution volontaire équipolle à confirmation, et à démontrer, par conséquent, que l’exécution a eu lieu en connaissance du vice dont l’obligation est entachée �I>U DOL ET DE LA FRAUDE, 617 èt dans l’intention de l’effacer.1 Telle était aussi l’opi­ nion d’abord enseignée par Merlin. Mais il est facile de se convaincre que la position supposée des parties, sur laquelle cette opinion s’étaie, n’estpas réellement cellequ’elles occuperont respective­ ment. Le demandeur en rescision sera arrêté in limine lilis par la fin de non-recevoir tirée de la ratification. 11 ne pourra donc établir l’irrégularité, dei l’acte qu’après avoir fait disparaître cette fin de non-recevoir. Le fondement de celle-ci se trouvant dans l’exécu­ tion, c’est à celui qui l’oppose à prouver cette exécu­ tion. Cette preuve faite, le demandeur doit être écon­ duit, à moins qu’il ne prouve à son tour que cette exécution ne réunit pas les caractères constitutifs de la ratification. C’est là son exception pour laquelle il devient réellement demandeur, et qu’il est tenu de justifier. Vainement, objecte-t-on que l’exécution n’équivalant à ratification qu’à certaines conditions, celui qui excipe de l’une doit prouver qu’elle est conforme au désir de la loi. L’exécution se suffit à elle-même. Elle est légale­ ment présumée exempte de tout vice. Certes, l’exécu­ tion déterminée par le dol ne produirait aucun effet. Irat-on jusqu’à prétendre que celui qui oppose la ratification tacite sera.obligé de prouver que l’exécution dont il se prévaut n’est pas le résultat du dol? Ce qu’on ne ferait pas pour le dol, on ne saurait le faire pour l’erreur. Celle-ci n’est pas plus présumée que le dol lui-même,. > T. u, p. 435, note 20. �618 TRAITE et si celui qui allègue l’un est tenu de le prouver, il n’y a aucun motif pour dispenser de la même obligation celui qui se prévaut de l’autre. Ajoutons avec la Cour de cassation,1que cette obli­ gation doit être imposée au débiteur : 1° parce que les faits d’où l’erreur peut résulter lui sont personnels ; 2° parce que ces faits constituent une exception établie pour son utilité ; 5° parce qu’ils tendent à enlever au créancier le bénéfice de la ratification. Le système con­ traire n’a donc aucun fondement réel. Non-seulement il fait abstraction complète du fait d’exécution, mais il méconnaît en outre les conséquences légales que cette exécution doit entraîner. C’est la démonstration de ce double tort, clairement établie par Toullier, qui a amené la rétractation de Merlin. En voici les termes : « Toullier a raison de dire que je ne m’étais pas exprimé avec mon exactitude or­ dinaire. Tout bien réfléchi, je crois mes arguments plus spécieux que solides, et en voici deux auxquels ils me paraissent devoir céder : i 1° On n’exécute un acte que parce qu’on le connaît bien, car il n’y a qu’un insensé qui puisse exécuter un acte qu’il ne connaît pas ou qu’il ne connaît qu’imparfaitement, et la démence ne se présume pas. Exé­ cuter un acte, c’est agir comme si Ton en avait une parfaite connaissance ; c’est donc avouer qu’on le con­ naît dans toutes ses parties. Or, si l’aveu d’un fait ne prive pas celui duquel il est émané du droit de le re- �DU DOL ET DE LA l'KAUDE. 619 tracter pour cause d’erreur, il le place du moins dans la nécessité de prouver que c’est par erreur qu’il lui est échappé. L’article 1356 du Code civil est formel, et il n’est point de principe plus constant dans toute la ju­ risprudence ; « “2° Sans doute l’exécution d’un acte nul ne peut être réputée volontaire qu’autant qu’elle n’est pas le fait de l’erreur; mais elle ne peut aussi être réputée telle qu’autant qu’elle n’est pas l’effet de la violence et du dol. Or, quand un acte nul a été exécuté par une partie qui avait le droit de le faire annuler, et qu’elle vient ensuite en demander l’annulation, lui siérait-il bien, pour repousser la fin de non-recevoir que lui opposerait le défendeur, de dire à celui-ci : L’exécution dont vous excipez a été l’effet de la violence et du dol ; elle n’a donc pas été volontaire de ma part, et comme c’est à vous à prouver qu’elle a été l’ouvrage de ma volonté, c’est nécessairement aussi à vous à prouver que je n’y ai été induit ni par violence ni par dol? Non certes, et le défendeur lui répondrait victorieusement : Par cela seul que vous avez exécuté l’acte, vous êtes censé l’avoir exécuté spontanément et en pleine liberté; ni le dol, ni la violence ne se présument ; l’exécution que vous avez donnée à l’acte sera donc réputée volon­ taire tant que vous ne prouverez pas qu’elle vous a été arrachée par violence ou surprise par dol. Eh bien ! point de différence entre l’erreur et la violence ou le dol. L’une ne se présume pas plus que les autres. La simple allégation de l’erreur ne peut donc pas avoir plus d’effet que la simple allégation du dol ou de la vio- �620 TRAITÉ lence, elle ne peut donc pas faire retomber sur le défen­ deur le fardeau de la preuve que l’exécution n’a pas été déterminée par l’ignorance du vice de l’acte.1 » Cette démonstration nous paraît sans réplique. Nous admettons donc que l’exécution fait présumer par ellemême la connaissance du vice de l’obligation; que cette présomption doit céder devant la preuve du con­ traire; que cette preuve est à la charge exclusive du débiteur prétendant se faire relever des effets de l’obli­ gation. 609. — Ce caractère de l’exécution produit en outre cette conséquence, qu’elle emporte virtuellement l’in­ tention de purger le vice de l’obligation. Exécuter vo­ lontairement un acte qu’on sait être nul ou rescindable, c’est indiquer aussi positivement que possible qu’on re­ nonce à l’attaquer désormais. Cela est si évident, que les réserves qui accompagneraient l’exécution n’en atté­ nueraient aucunement l’importance et n’apporteraient aucun obstacle à la fin de non-recevoir qu’elle crée. Cette décision est parfaitement juridique. Que peuvent signifier des protestations, des réserves, à côté d’un fait diamétralement contraire, volontairement accompli. La seule protestation efficace, c’est de ne pas faire ce qu’on sait n’être pas obligé de faire. Qu’y a-t-il de plus incon­ ciliable avec la faculté de demander la nullité d’une obligation, que l’exécution préalable de cette obligation? Le fait a beaucoup plus de puissance que la parole. Toute 1 Q uest. de d ro it, v° r a lif., il0 o. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 6‘21 manifestation d’une volonté contraire à l’acte qu’on exécute reste sans efficacité possible.1 610. — Il en serait autrement si l’exécution était forcée, si elle n’était que la conséquence inévitable et nécessaire du caractère ou de la nature de l’obligation nulle ou rescindable. Dans l’un comme dans l’autre cas, l’exécution cesserait d'être volontaire. Elle ne suffirait donc pas pour créer la ratification, alors même qu’on aurait exécuté sans réserves ni protestations. L’exécution est une conséquence de l’acte, lorsque le fait qui la constitue découle naturellement de l’enga­ gement contracté irrégulièrement. Tel est le cas rap­ pelé par la loi 5, § 2, Dig. de minoribus. Un mineur a imprudemment accepté une succession. Devenu ma­ jeur, il a payé quelques dettes échues et urgentes de cette même succession. Ce paiement ne saurait équi­ valoir à ratification , parce qu’il n’est qu’une consé­ quence inévitable et directe de l’acceptation. 2 611. — Le paiement intégral ou partiel d’une lettre de change ou de tout autre effet négociable, entre les mains d’un tiers-porteur, dans quelque hypothèse qu’il ait été réalisé, ne saurait empêcher le souscripteur de faire'prononcer plus tard la nullité de l’effet contre le premier porteur1. La raison en est que la nullité du titre n’est pas même opposable aux tiers-porteurs de bonne 11 Gass., 28 juillet 1829. Durantotn t. siu, n° 283. ? �622 TRAITÉ foi, et que l’obligation de le désintéresser demeure­ rait entière, quand même le débiteur aurait obtenu ju­ diciairement cette nullité. Il peut donc faire avant ce qu’il serait tenu de faire après. Un pareil paiement ne saurait d’ailleurs jamais être considéré comme fait dans l’intention de renoncer au recours que l’existence du dol créerait. Mais hors ces rares exceptions, l’exécution volontai­ rement réalisée, après la découverte du vice de l’acte, entraînerait la ratification. L’effet de celle-ci, comme celui de la ratification expresse, assure l’existence de la convention, la purge du vice dont elle pouvait être enta­ chée, et devient une fin de non-recevoir insurmontable contre toute recherche ultérieure. 612. — Les principes que nous venons d’exposer pour les obligations s’appliquent aux libéralités. Re­ marquons en effet que la prohibition de l’article 1339 ne concerne que les nullités de forme dont la donation entre vifs peut être entachée. Cette restriction, person­ nelle d’ailleurs au donateur, prouve suffisamment que la donation entachée d’un vice intrinsèque peut dever nir l’objet d’une ratification soit expresse, soit tacite, La donation nulle en la forme, et qui serait exécutée par les héritiers du donateur ne pourrait plus tard être querellée de nullité par eux. Les héritiers sont, par rapport aux donations con­ senties par leur auteur, placés sur la même ligne qu’à l’endroit des dispositions testamentaires. Conséquem­ ment l’exécution sciemment donnée aux unes et aux �■IJ SECTION III. — DE LA PRESCRIPTION. SOMMAIRE. 613. Justice de la prescription contre l’action en nullité. Sa nécessité. 614. Esprit de la loi à cet égard. 615. Fondement philosophique de la prescription, d’après M. Troplong. 616. Justesse de cette doctrine, lorsque l’acte a été exécuté. 617. Quicl, lorsque cet acte n’a reçu aucune exécution? 618. Conclusion : pour prescrire, il faut que l’acte ait été exécuté. 619. Quels caractères doit réunir l’exécution décennale. Ca­ pacité. 620. Epoque de son point de départ. 621. A la charge de qui est la preuve de la découverte du dol. 622. Nature de la preuve admissible. 623. Les principes généraux sur l’interruption de la pres­ cription régissent celle édictée par l’article 1304. �4: 624 tf iA irii 624. En est-il de même des causes de suspension. 625. L’action en dommages-intérêts se prescrit-elle confor­ mément à l’article 1304 ? 626. Toute action serait-elle éteinte après 30 ans, si la dé­ couverte du dol ne s’était réalisée que depuis moins de 10 ans. 627. Importance de l’article 1304 pour la répétition de ce qui a été payé sans, être dû. 628. Ce n’est que l’action que l'article 1304 atteint, même' dans le cas de non-exécution. 629. Conséquences quant à l’exception. 630. Origine de la règle quæ temporalia ad agendum perpétra 631. 632. 633. 634. sunt ad excipiendum. Motifs du silence gardé par l’article 1304 sur l’exception. Application de la règle en matière de dol. Condition de cette application. L’exception perpétuelle n’est donc que la défense à la demande. 635. La possession est le fait dominant du litige. 636. Conséquence dans le cas de ratification expresse ou tacite. 637. L’exception n’est admissible que lorsqu’elle tend à con­ server un état de chose depuis longtemps existant. 638. Ce caractère dicte la solution des difficultés que la question peut faire naître. Application.639. Résumé. #;tf$ mi ii. : 61o. — Si la prescription, comme moyen d’aeqiiérir, a pu paraître odieuse, c’est incontestablement lorsque, invoquée par la mauvaise foi, elle vient au secours de la violence ou du dol. Cependant les diverses législations qui se sont succédées n’ont pas hésité à l’ad­ mettre, et cet assentiment commun que cette institution a rencontré à toutes les époques est un témoignage ir­ récusable de sa nécessité. ( �Cette nécessité est d’ailleurs attestée par les consi­ dérations sur lesquelles est fondée la prescription. Les transactions entre citoyens sont la base la plus usuelle du droit de propriété. Laisser ces transactions éternelle­ ment en suspend, c’était atteindre la propriété elle-même et blesser au cœur toute société. En présence d’un pareil danger, on s’explique facilement comment, au milieu des difficultés soulevées par son application, l’admis­ sion de la prescription, comme principe, a été unanime­ ment adoptée. Le Code civil n’a donc fait qu’accepter le legs que lui avaient fait les précédentes législations. L’article 1504 n’a introduit qu’une seule modification, à savoir : la détermination du délai de dix ans pour la prescription des actions en nullité comme pour celles en rescision. De cette manière, la controverse, qui avait si vivement jusque là préoccupé la doctrine et la jurisprudence sur le caractère de l’action, s’est trouvée désormais com­ plètement sans objet. !" i K §H; m 614. — Avant d’examiner le texte de cet article, il importe de bien préciser son esprit. Nous pourrons ainsi déterminer la nature de la prescription qu’il consacre, et cette détermination nous servira à résoudre quelques difficultés sur lesquelles la doctrine n’est pas encore définitivement fixée. 615. — Un des jurisconsultes les plus éminents de notre époque, M. Troplong, recherchant quels sont les fondements philosophiques de la prescription, arrive à !|! n ■ i! �tf-26 TRAITE cette conclusion : que les droits, considérés dans leur idéal, ne peuvent recevoir du temps aucune modifica­ tion, que ce n’est donc pas sur lui qu’est directement fondée la prescription, qu’elle a sa base dans la posses­ sion de celui qui acquiert, et dans une présomption de renonciation chez celui qui néglige sa propriété; et que le temps n’y intervient que comme mesure des éléments sur lesquels elle repose. 616. — Cette conclusion, en ce qui concerne la dé­ chéance consacrée par l’article 1504, sera d’une incon­ testable justesse, s’il est vrai que le principe de cette déchéance réside dans l’exécution que l’acte nul ou rescindable a reçue. Cette exécution, conférant à l’un la possession , constitue l’autre en négligence et finit par faire admettre sa renonciation si, pendant dix ans, il n’a pas revendiqué contre un pareil état de choses. Or, que tel soit le fondement de la prescription auto­ risée par l’article 1504, c’est ce dont il n’est pas permis de douter. La perte d’un droit quelconque, par le seul effet du temps, n’était pas admissible en principe, car le temps n’intervient dans la prescription que comme mesure des éléments sur lesquels elle repose. Le légis­ lateur ne pouvait consacrer une injustice aussi flagrante. La consécration de la prescription suppose donc la pos­ session d’une part, la négligence de l’autre. C’est le froissement d’intérêt qui en résulte, c’est le préjudice permanent, éprouvé par celui contre qui on prescrit, qui proteste perpétuellement contre son silence. Légalement mis en demeure de faire valoir ses droits, il consomme �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 627 lui-même la spoliation dont il se prétendrait victime, si son inaction s’est prolongée jusqu’au terme fixé pour la prescription. Or tout cela ne peut se réaliser que par l’exécution dont l’acte nul ou rescindable a été l’objet. 617. — A défaut d’exécution, en effet, le1débiteur n’éprouve aucune atteinte ni dans sa fortune, ni dans ses droits. Il ne peut être accusé de négligence, car son intérêt ne le sollicite pas d’agir. L’existence de l’acte nul ou rescindable constitue tout au plus une menace dans l’avenir, menace d’autant plus vaine, que l’inac­ tion du créancier peut être considérée comme un aveu de l’invalidité de son titre, comme une renonciation à s’en prévaloir. Apparente ou réelle, cette présomption excuse le silence gardé par le débiteur, qui doit d’autant moins s’adresser à la justice qu’il ne pourrait en obtenir que ce qu’il possède déjà. La prescription atteignant en cet état le débiteur serait un fait injuste, d’autant plus anormal que le créancier aurait prescrit sans avoir possédé. Or, de tou­ tes les conditions, la possession est la plus indispensa­ ble pour pouvoir prescrire. Conséquemment, nul ne peut prétendi’e avoir prescrit une action, ou, ce qui est la même chose, s’en être libéré par le laps de temps dans lequel son exercice est circonscrit, s’il n’en a pos­ sédé l’objet pendant tout ce temps. L’exécution de l’acte nul ou rescindable pouvant seule donner cette possession, il faut en conclure que, dans l’esprit de la loi, pour que la prescription de l’article 1504 soit appli­ cable, il faut que l’acte ait été exécuté pendant dix ans. �628 T R A IT E Cette intention nous la rencontrons dans le texte d’une manière bien plus formelle encore. Dans tons les cas où l’action en nullité ou en rescision n’est pas limi­ tée à un moindre temps, par une loi particulière, cette action dure dix ans. C’est donc l’action seule qui est déclarée susceptible d’être atteinte par la prescription. Or, l’action n’étant que le droit de poursuivre en justice ce qui nous est dû ou ce qui nous appartient, la nécessité de l’intenter suppose que celui à qui elle est imposée n’a pas ou n’a plus ce qu’il devrait avoir, en d’autres termes, que la convention nulle ou rescindable l’a privé d’une partie de ce qu’il avait à recevoir ou l’a dépouillé d’une chose qu’il avait toujours possédée et qu’il est en droit de redemander. Alors, mais alors seulement, l’inaction qu’il s’im­ pose en présence d’un préjudice flagrant, parfaitement connu, donne à sa conduite le caractère d’abandon qui, rapproché de la possession décennale de son adver­ saire, détermine et doit déterminer la prescription. 618. — Le texte de la loi est donc parfaitement d’accord avec son esprit. La première condition, essen­ tielle à l’application de l’article 130-4, est que l’acte nul ou rescindable ait reçu son exécution ; que cette exé­ cution ait duré dix ans sans réclamation. C’est l’action résultant de cette exécution qui prescrit par le laps de dix ans. Ce qui le prouve encore mieux, c’est la perpé­ tuité de l’exception dont nous aurons à nous occuper. La prescription de l’article 1304 n’est donc qu’un �1)15 n o I. E T D F. f. A F R A U D E . 629 mode de ratification tacite. Seulement, l’effet que produit dans celle-ci le fait postérieur d’exécution, est ici la conséquence du silence obstiné du débiteur. Ce carac­ tère de la prescription explique les conditions que la loi a tracées dans le point de départ du délai qui la constitue. 619. — L’exécution décennale n’est utilement in­ voquée que lorsqu’elle émane d’une personne capable, d’un consentement éclairé sur le vice de la convention: Contra non valenlem agere, non currit prescriplio. Or, la loi considère comme suffisamment empêché d’agir, non-seulement celui qui est incapable de contracter, mais encore celui qui ignore l’existence du droit que la prescription doit lui ravir. C’est ce qui résulte explici­ tement de l’article 1504. « Le délai de dix ans ne court, pour les actes faits par un interdit, que du jour de la levée de l’interdic­ tion ; pour les actes faits par un mineur, que du jour de la majorité; pour ceux faits par la femme mariée non autorisée, que du jour de la dissolution du mariage; dans le cas de violence, que du jour où elle a cessé ; dans les cas d’erreur ou de dol, que du jour où ils ont été découverts. » On le voit, la loi présume dans la prescription l’effet que la ratification produit, à savoir : la renonciation à se pourvoir contre le vice de l’acte. Il fallait donc que dans l’une comme dans l’autre, le débiteur pût vala­ blement aliéner. �030 TRAITE 020. — Or, cette faculté n’a jamais appartenu au mineur, à l’interdit, à la femme mariée; elle ne saurait être exercée par celui qui ignore la nature vicieuse de l'engagement qu’il a souscrit. Cette ignorance du vice est présumée la cause unique de l’exécution, laquelle, se trouvant entachée d’erreur, ne saurait créer aucun lien obligatoire. C’est ce qui se réalise pour la ratifi­ cation; c’est aussi ce que la loi admet pour la pres­ cription. Dès-lors, le moment de la découverte du dol sera d’une importance décisive dans les procès où s’agite la question de prescription. L’action, en effet, se trouvera éteinte ou non, suivant la détermination que recevra ce point de départ de la prescription. A la charge de qui doit-on imposer le fardeau de la preuve? 621. — Il semblerait résulter de l’article 1004 que c’est à celui qui excipe de la prescription qu’in­ combe ce devoir. Il n’y a prescription que si l’exécution s’est réalisée dans les conditions voulues par la loi. Ce­ lui-là donc qui invoque cette exécution devrait en justi­ fier le caractère, pour pouvoir utilement s’en prévaloir. Mais les considérations que nous avons invoquées pour la solution de cette question, à l’endroit de la rati­ fication, doivent recevoir, dans cette circonstance, une entière application et conduire à une conséquence identique. L’exécution n’est jamais présumée le résultat de l’erreur. C’est la présomption contraire qui est seule admissible. La partie qui l’invoque n’a donc à prou­ ver que son existence et sa durée.; �DU DOU ET DE I.A FRAUDE* 631 Cette preuve fournie, la prescription est acquise, à moins que le débiteur n’allègue et ne prouve que le point de départ assigné n’est pas celui qui doit être adopté, en d’autres termes, que la découverte du dol ne 7-emonte pas à dix ans. Cette allégation le constitue demandeur en exception. La preuve est donc à sa charge, et cela par les motifs que nous avons déjà rap­ pelés, à savoir : qu’elle ne peut résulter que de faits qui lui sont personnels, que ces faits constituent une ex­ ception établie pou? son utilité, qu’ils tendent à enlever au créancier le bénéfice de la prescription.1 622. — Mais il n’en est pas de cette preuve comme de celle de l’hypothèse prévue par l’article 448 du Code de procédure civile, elle ne doit pas être néces­ sairement une preuve écrite. C’est par les documents du procès, par les renseignements fournis par les té­ moins, c’est enfin par les présomptions qu’elle peut être acquise. 623. — Les principes généraux du droit sur l’in­ terruption de la prescription reçoivent une application incontestée à celle édictée par l’article 1304. Tout acte constitutif d’une interruption, soit naturelle, soit civile, produirait donc, dans les conditions exigées par la loi, tous les effets dont il est susceptible. 624. — Qu’en est-il des causes qui suspendent la 1 Cass., 25 juin 1825 ; — Grenoble, 1er mars 1827 ; — D. P., 25, i, 400 ; 27, 2, 95. �632 TRAITÉ prescription? Le délai de dix ans, qui aurait commencé de courir contre un majeur, serait-il suspendu par la minorité ou l’interdiction de son héritier? L’affirmative n’était pas douteuse en droit romain. Le mineur, comme l’enseigne Ulpien, était considéré comme lésé, en cela même qu’il n’avait pas formé en temps utile l’action que son auteur lui avait transmise : Hoc enim ipso deceptus videtnr, quod cum posset restitui inlra tempus statulwn ex persona defuncti, hoc non fecitd Ou lui accordait donc, poî>ir intenter l’action après la majorité, le même temps qui restait au défunt au moment de sa mort : Tempus quod liabuit is eut hæres extilit. La prescription restait donc suspendue depuis le décès du majeur jusqu’à la majorité de son héritier. Ce temps d’arrêt n’était que la conséquence de la règle contra non valentem aqere, non currit prescriptio. Le fondement de cette doctrine, consacrée par notre droit, a été admis par le Code civil. L’article 2252, à la section des causes qui interrompent la prescription, dispose que la prescription ne court pas contre les mi­ neurs et les interdits. Conséquemment notre question serait toute tranchée, si l’on déclarait cette disposition applicable à la prescription de l’article 1504. C’est cette applicabilité que nie Toulüer. « Le Code, « dit cet éminent jurisconsulte, a obéi quant à ce à « d’autres principes que le droit romain, afin de ne pas « prolonger l’incertitude des transactions. Ce n’est qu’à 1 L. 19, Dig. de mimribus. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 633 « l’égard des actes faits par les mineurs et les interdits, « et non à l’égard des actes faits par ceux auxquels « ils succèdent, que l’article 1304 ordonne que le « temps ne courra que du jour de la majorité ou de la « levée de l’interdiction. De plus, l’article 1676 porte a expressément que le délai donné pour la rescision de « la vente pour lésion des sept douzièmes court contre « les absents, les interdits et les mineurs venant du « chef d’un majeur.1 i Nous pourrions dire de Toullier ce que lui-même disait tout à l’heure de Merlin : il ne s’est pas exprimé avec son exactitude ordinaire. 11 est, en effet, facile de reconnaître que des deux arguments qu’il invoque, le premier est insignifiant, le second se retorque contre son opinion d’une manière victorieuse. L’article 1304 n’avait qu’un objet spécial: le sort de l’acte nul pour avoir été souscrit en minorité, en état d’interdiction, ou rescindable pour cause d’erreur ou de dol. Dans chacun de ces cas, il détermine le point de départ de la prescription de l’action qui en résulte. Mais l’article 1304 ne s’explique ni sur le cas où les personnes ; à qui appartient l’action, meurent sans l’avoir exercée et avant que le délai, dans lequel l’exer­ cice en est circonscrit, ait commencé de courir, ni sur le cas où elles meurent pendant le cours de ce délai, ni sur le cas où ce sont des mineurs qui leur succèdent. Que conclure de ce silence, si non que, s’en référant aux principes généraux en matière de prescription, le légis'1 Tom, yii, n° 615. �634 TRAITÉ lateur a laissé sous leur empire la solution que chacun d’eux doit recevoir. Ainsi dit Merlin, le législateur est censé dire que, dans le premier cas, l’héritier entre dans tous les droits du défunt, et que par suite il jouit, pour intenter Fac­ tion en nullité ou en rescision, de tout le délai qui était encore entier à la mort de celui-ci ; il est censé dire, par la même raison, que, dans le second cas, l’héritier a pour intenter l’action tout le temps qui restait encore au dé­ funt; il faut donc bien aussi qu’il soit censé dire que, dans le troisième cas, le temps qui restait au défunt ne commencera à courir contre l’héritier que du jour où celui-ci aura atteint sa majorité.1 Cela est d’autant plus évident, qu’on ne pourrait dé­ cider le contraire sans violer formellement la disposition de l’article 2252. Sans doute la règle qu’elle renferme est susceptible de quelques exceptions, mais à condition que ces exceptions soient textuellement établies par une disposition expresse, c’est ainsi que l’exige l’article 2252 lui-même. Or cette exception, dans le cas de l’article 1676, n’est qu’une conséquence du principe posé par l’ar­ ticle 2252. La 'prescription de l’action biennale court contre le mineur et l’interdit parce que l’article 1676, conformément à ce principe, le décide formellement. Toullier ne pourrait donc invoquer l’analogie qui le dé­ termine que si l’article 1304 s’expliquait comme l’ar­ ticle 1676- Nous avons donc raison de dire que, loin 1 Q u estion de d ro it, y 0, rescision , § 5. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. (J35 d’être favorable à son système, cet article le repousse ; il est évident en effet que si l’article 1676 ne s’en était pas formellement expliqué, la prescription biennale de l’action en rescision eût été suspendue par la minorité et l’interdiction. Donc l’article 1304 gardant le silence, il est impossible de ne pas admettre, dans l’hypothèse qu’il prévoit, ce qu’on aurait admis dans le cas de l’ar­ ticle 1676, si, à son tour, celui-ci s’était tu. Mais, dit Toullier, il y a non-seulement identité de rai­ son, mais une raison de plus pour appliquer la disposition de l’article 1676 aux autres actions en rescision dont la durée est de dix ans. Les considérations qui précè­ dent repoussent suffisamment cette observation, que les principes d’ailleurs condamnent. Lorsqu’il s’agit d’une exception pour laquelle la loi exige un texte for­ mel, l’existence de ce texte, pour un cas déterminé, ne saurait autoriser son application à un autre cas non spécifié. Ce qui en résulterait plutôt, c’est que ce der­ nier a été formellement exclu : Qui dicit de uno, de altero negat. 11 suffit donc que l’article 1676 soit une exception au principe général pour qu’il faille le res­ treindre au cas spécial qu’il prévoit, soit on vertu du principe que nous venons de rappeler, soit parce que les exceptions étant de droit étroit, on ne peut les étendre d’un cas à l’autre sous prétexte d’analogie, de parité ou de supériorité de raison. Nous ne croyons donc pas que l’opinion de Toullier puisse être suivie. L’avis contraire est seul conforme aux véritables principes, c’est ce qu’attestent la doctrine �036 TRAITE et la jurisprudence.1 On doit donc décider que dans le cas de l’article 1504, comme dans la prescription en général, le délai est suspendu par la minorité et par l’in­ terdiction de l’héritier du majeur , contre lequel il a commencé de courir. 625. — Nous avons vu plus haut que le dol engendre, outre et indépendamment de l’action en rescision, l’ac­ tion en dommages-intérêts, et que le plaignant est en droit d’exercer celle-ci, soit qu’il ne veuille ou qu’il ne puisse intenter l’autre. Cette action, comme celle en rescision, est-elle atteinte par la prescription de dix ans? La négative est enseignée par M. Chardon en ces • termes: « Si l’action ne tendait qu’aux dommages-in« térêts résultant du dol, elle pourrait être utilement « exercée après les dix ans de la découverte. La règle <> générale pour les prescriptions est celle que contient « l’article 2262 du Code civil, qui fixe à trente ans la i durée de toutes les actions réelles ou personnelles. « Toutes les prescriptions acquises par un laps de « temps mois considérable ne sont que des exceptions « à cette règle, et, comme toutes les exceptions, elles « doivent être restreintes aux cas pour lesquels elles « sont établies. Or l’article 1504 n’établit la prescrip« tion de dix ans qu’à l’égard de l’action en nullité.a » Parfaitement d’accord avec M. Chardon sur le prin1 Merlin, loco c ilu lo ; — Domal, L.eiv., liv. 2, lit. delà re stitu tio n , sect. 1, n“ 15 ; — Solon, des N u llité s, t. n, p. 404, n" 493 ; — Limoges, 26 mai 1538 ; — D. P., 58, 2, 203, 2 T. i, p. 85, u° 54. �DU DOL ET DE LA FRA UDE. 637 cipe, nous ne pouvons en contester la conséquence. Mais ce que nous ne pouvons admettre, c’est l’appli­ cation qu’il en fait à l’article 1304, lequel nous paraît établir formellement une exception à l’article 2262. Il est vrai que cet article ne parle nommément que de l’action en nullité ou rescision , mais l’extinction ne porte pas seulement sur l’action ; ce que la prescription atteint, c’est principalement sa cause, or si l’action en dommages-intérêts n’a pas d’autre cause que celle de l’action en rescision, et si, pour ce qui concerne cette dernière, cette cause est désormais éteinte, comment la première pourrait-elle survivre à son principe géné­ rateur? L’identité de la cause , dans l’action en rescision et dans celle en dommages-intérêts, ne saurait être contestée. Le dol seul qui motive l’une, motive l’au­ tre. Mais si l’acte ne peut môme plus être querellé sous ce rapport, il est évident qu’on n’aurait aucun fondement dans la demande en dommages-intérêts, et que cette demande ne pourrait être justifiée. C’est ce qui se réalise chaque jour pour la rescision, pour vices rédhibitoires. L’existence de l’un de ces vices engendre deux actions : l’une en rescision, l’autre en quanti minons, c’est-à-dire en dommages-intérêts. Celui qui ayant intenté l’une a succombé serait-il recevable à intenter plus tard la seconde ? Évidem­ ment non, car en donnant congé sur la première, le ju­ gement a légalement prononcé sur toutes les deux. Cette doctrine, que nous avons dit être celle du judi- �838 T R A ITE cieux Pothier,1 a conduit à cette conséquence ration­ nelle , que celui, qui a laissé expirer les délais de la rédhibition , ne peut plus recourir à l’action en dommages-intérêts, c’est ce que la Cour d’appel d’Aix, notamment, a jugé dans l’affaire Agard contre Gilles, sur le motif entre autres que le recours en dommagesintérêts, après la déchéance de l’action en nullité ou rescision de la vente, accuserait l’inutilité de cette dé­ chéance en la remplaçant avantageusement par l’action en dommages-intérêts.2 Le même effet se produirait exactement dans le cas de l’article 1304, si l’opinion de M. Chardon pouvait être admise. Quel serait le bénéfice de la prescription, si son accomplissement laisse subsister : d’une part, le droit d’obtenir une réparation intégrale; de l’autre , l’obligation de faire disparaître tout préjudice occasioné parle dol? Qu’aurait donc gagné celui qui a prescrit? Quelle serait la peine de la négligence de celui qui a laissé prescrire? Le maintien de l’acte! Mais ce maintien n’a plus de prix réel, lorsque l’inégalité qu’il crée doit être rachetée à prix d’argent. Le système de M. Chardon enlève donc toute sanc­ tion réelle à l’article 1504. L’action en dommages-inté­ rêts ne pourrait survivre à l’action en rescision sans briser toute l’économie de cette disposition législative, sans méconnaître ouvertement l’esprit qui l’a dictée. Nous venons de le dire, la prescription n’est, à vrai 1 Vid. supra, n“ 838. 2 23 décembre 1813; — J u risp . de la Cour d'Aix, 1844, p, 129. �P E DOL E T DE LA F R A U D E . 639 dire, qu’un mode de ratification tacite, car elle ne ré­ sulte que d’une exécution donnée en pleine connais­ sance du vice dont l’obligation est entachée. Dix ans entiers de cette exécution font consacrer qu’il a été dans l’intention des parties de purger ce vice, lequel se trouve dès-lors complètement effacé. Or, comment concilier cette conséquence avec le système de M. Char­ don? L’action en dommages-intérêts survivrait-elle à la ratification expresse ou tacite? Evidemment non. Mais alors comment pourrait-elle survivre à la ratification légale résultant de l’exécution décennale? L’obstacle que nous rencontrons dans le premier cas, à savoir : l’extinction du principe générateur de l’action se rencon­ tre d’une manière non moins énergique, non moins pé­ remptoire. Il y a dès-lors une invincible impossibilité à décider pour l’un le contraire de ce qu’on déciderait pour l’autre. En résumé, si le dol crée deux actions, ces deux ac­ tions, différentes quant aux résultats, n’ont qu’une seule cause. La prescription effaçant le dol, empêchant qu’on puisse plus tard en alléguer l’existence, atteint égale­ ment tous les droits que celui-ci est dans le cas de créer. Permettre de demander des dommages-intérêts lors­ qu’on s’est rendu non-recevable à poursuivre la rescision de l’acte, c’est véritablement abuser de la différence des mots et reconnaître un effet qui n’a pas de cause. 626. — Nous ne pouvons donc partager l’opinion de M. Chardon, pas plus en ce point que lorsqu’il en­ seigne qu’après trente ans, lors même que le dol n’au- �<M0 T R A ITE rait été découvert que récemment, toute action serait prescrite. On ne saurait se placer plus formellement en contradiction avec le texte de la loi, qui ne fait courir le délai de dix ans que du jour de cette découverte. Cette découverte est donc un des éléments constitutifs de la prescription, elle en forme Tunique point de dé­ part, à quelque époque qu’elle se réalise. Conséquem­ ment, dire que l’exécution qui a précédé cette décou­ verte pourra concourir dans une proportion quelconque à l’acquisition de la prescription ou la déterminer, c’est se placer en révolte ouverte contre la volonté expresse du législateur, c’est consacrer une injustice en dépouil­ lant celui qui n’a jamais pu agir parce qu’il a toujours ignoré qu’il eût un droit à exercer ; c’est enfin mécon­ naître cette maxime si équitable : Contra non valenlem agere, non curril prescriptio, La prescription ne peut se justifier que par l’incon­ cevable négligence apportée à la réclamation d’un droit qu’on sait vous appartenir, qu’on est en état de reven­ diquer. C’est ce que consacre l’article 1304, en n’ou­ vrant le délai de la prescription qu’au moment de la découverte du dol. Assigner un temps quelconque à cette découverte, était une chose impossible. C’est donc ajouter à la loi que de la circonscrire même dans le dé­ lai de trente ans. 627. — La déchéance prononcée par l’article 1304 est absolue ; il est bon de ne pas le perdre de vue, en présence des principes concernant la répétition de l’indû. On sait qu’aux termes de l’article 1235, ce qui a été �. DU D O L E T D E L A F R A U D E . 641 payé sans être dû est sujet à répétition, on sait aussi que l’action en répétition dure trente ans. Or, celui qui a soldé une obligation pourrait prétendre avoir payé ce qu’il ne devait pas, et conséquemment vouloir se placer sous le patronage de la prescription trentenaire. Il est certain que le dol n’oblige ni naturellement ni civilement. Celui qui a payé une dette qui en est viciée a donc réellement payé ce qu’il ne devait pas. Mais si on pouvait, en pareille matière, invoquer les principes de la répétition, on arriverait ;à cette singulière antinomie qu’un droit, éteint en vertu de l’article 1304, survivrait pendant vingt ans encore à cette extinction. Cet article ne serait donc plus qu’une menace inutile et vaine. Un pareil résultat est la condamnation la plus éner­ gique du système qui le verrait se produire. Nous pou­ vons donc, par l’effet seul, juger que le législateur n’a pu admettre la cause. C’est au reste à quoi aboutit l’ap­ préciation des véritables principes en matière de répé­ tition de la chose non due. Il n’y a paiement non dû que lorsque la dette n’exis­ tait pas ou n’existait plus au moment où elle a été payée; et que cette circonstance, ignorée au moins par le débi­ teur, a seule déterminé le paiement. L’erreur sur la qualité respective de créancier et de débiteur est telle­ ment essentielle que celui qui paye, sachant qu’il ne doit pas, se rend non-recevable à répéter : Sed si sciens se non debere, indebitum solvit, cessât repelilio... Enim vero indebitum solutum sciens, non recte repelit. 1 1 L., 1, Dis. et L. 9, Cod. de c o w ic t. m d e b iti. �Cette doctrine n’est que la conséquence de cette idée fort juste : qu’on ne paye pas uniquement pour se pro­ curer le plaisir de redemander judiciairement ce qu’on n’était pas obligé de payer. Conséquemment, celui qui paie sciemment une dette qu’on lui réclame, qui ne peut en conséquence exciper d’une erreur quelconque, prouve suffisamment que cette dette constituait au moins pour lui une obligation naturelle, et ce motif suffit pour rendre l’action en répétition non-recevable. Ainsi l’exercice de la répétition suppose le paiement par erreur d’une dette qui n’existait pas, soit que le pré­ tendu débiteur ne se fût jamais engagé, soit que la dette existant dans le principe eut déjà été payée par lui, soit enfin qu’il ne fût pas le débiteur véritable. Or, celui qui paie une dette, en vertu d’un engage­ ment qu’il a souscrit, ne se place dans aucune de ces hypothèses. Que la dette ait été acceptée par le résultat de la violence, de l’erreur ou du dol, qu’elle soit sans cause ou sur une cause fausse ou illicite, elle n’en existe pas moins, elle n’en est pas moins le fait du débiteur, qui demeure obligé tant qu’il n’a pas fait prononcer en justice la nullité de son engagement. Un consentement extorqué, dit Pothier, n’en est pas moins obligatoire tant que le lien n’en a pas été régulièrement rompu. Donc l’exécution de l’obligation, le paiement qu’elle a déterminé, n’est qu’une conséquence naturelle de l’exis­ tence de l’obligation elle-même. Donc la dette payée était due aux yeux de la loi positive. Comment donc pourrait-elle être répétée lorsque le débiteur, pouvant la faire annuler, l’a au contraire ac- �DU D O L E T D E LA F R A U D E . 643 ceptée et payée. Car il faut nécessairement admettre que le paiement a été réalisé en pleine connaissance du vice de l’obligation. En effet, si le dol n’était pas découvert lors du paiement, il est inutile de recourir aux principes de la répétition. L’action en nullité est ouverte du mo­ ment où le dol apparaît, et cette action suffît pour dé­ terminer la restitution de ce qui a été payé. Que si le paiement a été fait avant la découverte du vice et que, celle-ci se réalisant, le débiteur ait gardé le silence pendant dix ans, ce silence équivaut à ratifica­ tion. L’acte ainsi confirmé est désormais inattaquable. Or, la dette existant dès-lors légalement, le paiement qui l’a éteinte ne saurait devenir l’objet d’une action en répétition. Ainsi tant que l’action en nullité n’est pas prescrite, elle sauvegarde suffisamment les intérêts du débiteur, elle est pour lui à l’instar de la répétition, puisqu’elle amène le remboursement de ce qu’il a injustement payé. Après l’extinction de cette action, il existe réellement une dette obligatoire puisant ce caractère dans la ratifi­ cation dont elle a été l’objet, soit expressément, soit tacitement, soit par l’effet de la prescription. Il ne peut donc y avoir lieu à répétition, par la meilleure de toutes les raisons, à savoir : ’parce que le paiement s’ap­ plique à une dette due. Les considérations qui précèdent nous paraissent de nature à applanir les difficultés que pourrait faire naître la distinction entre les cas où l’on pourrait être appelé à exercer soit l’action en rescision, soit l’action en ré­ pétition. Le paiement a-t-il été la conséquence de l’er- : V É I �644 TR A ITE reur sur l’existence actuelle de la dette, sur la qualité respective de créancier et de débiteur? C’est l’action en répétition qui est ouverte. Toutes les fois, au contraire, que l’erreur a porté sur les caractères extérieurs ou es­ sentiels de l’obligation, sur sa validité, l’action est dé­ terminée par l’objet qu’elle se propose. Or, dans cette hypothèse, la restitution ne sera que la conséquence de la constatation du vice de l’obligation, de la nullité qui en résulte. C’est donc celte nullité qu’on doit établir a priori, et dès-lors l’action rentre nécessairement sous l’application de l’article 1304. 628. — Nous avons raisonné jusqu’ici dans l’hypo­ thèse de l’action intentée après l’exécution de l’acte, et nous avons dit que la prescription n’était elle-même que la conséquence de cette exécution. Il est cependant cer­ tain que, même dans le cas où l’acte n’a pas été exé­ cuté, l’action du débiteur se prescrirait par dix ans, en ce sens qu’après ce délai il ne pourrait plus directement faire prononcer la rescision de l’obligation. 629. — Mais, loin d’affaiblir notre système, ce point de vue vient lui donner une éclatante confirmation. En effet, le créancier, dans cette hypothèse, ne gagne à la prescription que d’être affranchi de la nécessité de se défendre en justice contre la demande en rescision, ses droits, quant à la chose ayant fait l’objet de l’obli­ gation demeurent ce qu’ils ont été jusque là, une me­ nace d’autant plus vaine que, le jour où il voudra les réaliser, le débiteur aura la faculté de faire prononcer �DU DOL E T DE LA FR A U D E . 645 par voie d’exception la rescision qu’il ne peut requérir par voie d’action. Ici, en effet, s’applique la maxime : Quæ temporalia sunl ad agendum, sunt perpétua ad excipiendum. 630. — Il n’est peut-être pas de règle qui soit plus souvent invoquée au palais que celle que nous rappe­ lons, il s’en faut pourtant qu’elle le soit toujours à propos. Cette circonstance, et l’importance d’ailleurs qu’elle a pour les droits qu’elle est dans le cas de pro­ téger, nous font un devoir d’en rechercher le sens, d’en préciser l’étendue. Nous déterminerons ainsi les cas dans lesquels elle doit être appliquée. Que cette règle puise son origine dans certains textes du droit romain, c’est ce dont il est permis de douter. A notre avis, Merlin 1 prouve le contraire avec autant de supériorité de raison que de clarté. Ce qui est certain, c’est qu’elle avait été consacrée en principe par notre ancien droit. Mais, d’accord sur ce principe, les docteurs étaient loin de s’entendre sur son application. Quelques-uns mêmes allaient jusqu’à l’ex­ clure, lorsque ce qui faisait l’objet de l’exception avait pu être proposé par voie d’action. Cette doctrine, comme l’observe Merlin, dénaturait complètement le principe. La faculté d’agir perpétuel­ lement par exception, lorsque l’action n’est que tempo­ raire, implique forcément le concours de l’action et de l’exception. Prohiber celle-ci, lorsque l’autre n’avait pas ? Rëperl. , v° prescription , sect. 2, §25. �640 T R A ITÉ été exercée, c’était donc refuser d’appliquer la règle au cas pour lequel elle a été précisément faite et qu’elle paraissait devoir exclusivement régir. C’est cependant cette erreur grave que les rédacteurs de l’ordonnance de 1539 avaient consacrée, en inscri­ vant dans l’article 134 : qu après l’âge de 35 «ns parfaits et accomplis ne se pourrait, pour le regard du privilège ou faveur de minorité, plus déduire ou poursuivre la cassation des contrats, en demandant ou en défendant. Ainsi la prescription atteignait, sous l’empire de cette ordonnance, non-seulement l’action, mais encore l’exception. Mais cette disposition avait été, à l’endroit de celle-ci, sévèrement appréciée par la doctrine. In hoc iniqua est constilutio, s’écriait Dumoulin, et cette opinion si grave avait suffi pour que dans la pratique le texte rigoureux de l’ordonnance ne fût appliqué que lorsque, sous le rôle apparent de défendeur, le mineur venait, comme véritable demandeur, après dix ans de la majorité, exciper de la lésion soufferte en minorité. Les termes de l’article 1304, en regard de ceux de l’ordonnance de 1539, prouvent que le législateur nou­ veau a formellement proscrit le système de celle-ci. La réprobation qui avait d’ailleurs accueilli ce système lui en faisait un devoir. Cependant M. Duranton voit, dans le silence gardé sur l’exception, l’intention de sui­ vre aujourd’hui encore l’opinion des rédacteurs de l’or­ donnance. Mais cette doctrine nous paraît insoutenable en présence du texte, mieux encore de l’esprit de la loi. 631. — L’article 1304 n’a pas dit que l’exception �DU D O L E T D E L A F R A U D E . (MT serait prescrite, parce que l’exception à l’aide de la­ quelle on veut se maintenir en possession suppose, chez celui qui en excipe, la possession actuelle et an­ cienne de ce qui fait l’objet du litige. Celui qui veut le dépouiller n’a donc pas cette possession, et, en cet état, comment concevoir la possibilité d’une prescription? On ne peut prescrire qu’autant qu’on a possédé, que ce qu’on a possédé : Tantum prescriplum quamtum possessum. Il suffit donc que celui qui revendique n’ait rien possédé, pour qu’il n’ait pas, nous ne dirons pas pres­ crit, mais pu prescrire. Si quelque chose avait pu être atteint par la prescription, ce serait le droit qu’on cherche à faire valoir après un silence et une inaction de plus de dix ans. Ainsi, l’absence de toute possession ne permettait pas de placer l’exception sur la même ligne que l’action dans l’hypothèse contraire, et voilà pourquoi l’article 1304 se borne à soumettre celle-ci à la prescription qu’il édicte. Le silence qu’il garde sur l’exception 11e peut donc être interprété comme le fait M. Duranton. On ne comprendrait pas d’ailleurs ce si­ lence si le Code n’avait voulu que ce que voulait l’or­ donnance. La chose méritait certes bien qu’il s’en ex­ pliquât autrement. 632. — L’esprit de la loi ainsi fixé, nous arrivons à cette conséquence que l’exception perpétuelle suppose l’existence d’une action actuellement prescrite. C’est évi­ demment ce qui se réalisera dans le cas de dol, lorsque la prescription décennale aura fait disparaître l’action. Dès-lors, la recevabilité de la maxime quœ tempora- �648 T R A ITE lia, etc... ne peut être contestée. Nous ne connaissons guère que M. Durantou qui l’ait combattue.1 Mais il suffit de lire ce qu’il a écrit à ce sujet pour s’étonner qu’un jurisconsulte aussi distingué n’ait pas jugé par l’embarras de ses développements et par la gravité des doutes qu’il signale qu’il n’était pas dans la voie des véritables principes. Son opinion, indépendamment de ce qu’elle est à peu près isolée, est combattue par une nombreuse et imposante jurisprudence, couronnée par un arrêt de la Cour de cassation du 1er décembre 1846.2 633. — Cet arrêt nous fournit l’occasion naturelle de passer de ces considérations générales aux condi­ tions que le juge doit exiger pour appliquer la règle que nous examinons. Or, la première et la plus in­ dispensable de ces conditions, c’est que l’obligation nulle ou rescindable n’ait encore reçu aucune exécu­ tion. Ainsi, la:Cour de cassation pose en principe que l’exception ne peut être utilement invoquée qu’autant que celui qui s’en prévaut est constamment resté en possession de l’objet ayant fait la matière de cette obli­ gation. Alors, en effet, le créancier n’a pu prescrire, ainsi que nous venons de le dire, et, de son côté, le débiteur n’ayant jamais éprouvé de préjudice, ne peut être présumé avoir renoncé au droit que l’existence du dol lui conférait. L’exception n’est en conséquence 1 T. x ii , n" 349. 2 Journal du Palais, t. i,'p. 16, 1847. �649 D ü DOL ET DE LA FRAUDE. qu’un moyen de se défendre contre une injuste spolia­ tion qu’il ne dépendait pas du créancier de faire réussir en retardant à dessein le moment de la poursuivre. L’attaque se réalisant, la défense a le droit de se pro­ duire, car, comme l’observe Merlin, rien n’est plus conforme à l’équité que de faire durer le droit de se défendre aussi longtemps que dure le droit d’attaquer, et de ne jamais considérer comme trop lente la défense qui est aussi prompte que l’attaque. 654. — L’exception perpétuelle doit donc offrir ce caractère qu’elle n’est que la défense à la demande. Dèslors elle suppose que l’acte rescindable n’a encore reçu aucune exécution; dans le cas contraire, le débiteur ne possédant plus ne pourrait plus en invoquer le bé­ néfice. Ainsi, je suis induit, par dol, «à vendre tout ou partie de ce que je possède. Découvrant le dol, je refuse de livrer l’objet vendu que je continue déposséder. Dix ans après, l’acquéreur me poursuit, en exécution de la vente, j’ai le droit d’en faire prononcer la résiliation. Vainement opposerait-on la prescription, cette pres­ cription m’a enlevé la faculté de faire prononcer la res­ cision par voie d’action, mais l’absence d’exécution, la continuité de la possession, enfin ma qualité de défen­ deur m’autorisent à me prévaloir de la maxime quœ lemporalia, etc... 655. — La possession est donc réellement, le fait dominant du litige. De là, cette conséquence que le i 36 �650 T R A ITE débiteur qui l’aurait perdue ou qui ne l’exercerait pas jure sao, ne pourrait, après la pi’escription de l’action, demander la rescision de l’acte par voie d’exception. La possession, pour conserver, doit offrir les caractères exigés pour celle qui fait acquérir, c’est-à-dire qu’elle doit être paisible, publique et exercée animo domini. Une possession matérielle, contraire à un titre régulier ou entaché de précarité ne suffirait donc pas. 656- — Dès-lors, celui qui aurait ratifié l’obligation rescindable, soit expressément, soit tacitement, et qui aurait ainsi aliéné le droit de l’attaquer par action, ne serait plus recevable à en demander l’annulation par voie d’exception. La possession de fait dont il exciperait ne pourrait prévaloir contre le titre régulier et légi­ time de son adversaire, à moins que, s’étant prolongée au-delà de trente ans, elle fût sanctionnée par la pres­ cription. La même fin de non-recevoir écarterait la pré­ tention à faire rescinder l’acte par exception, lorsque le défendeur n’a conservé les biens qu’il détient qu’à titre de locataire ou de fermier. 637. — En dernière analyse, l’exception n’est proposable que lorsqu’elle a pour objet de maintenir un fait existant au moyen de l’annulation d’un titre con­ traire. C’est ce qui se réalise lorsque celui qui est ac­ tionné en revendication excipe de sa possession cons­ tante et demande la rescision du titre en vertu duquel on veut l’en dépouiller. Mais lorsque dépouillé, soit de fait, soit en vertu d’un �I)ü DOL E T DE LA FR A U D E . 651 titre dont il a reconnu la validité, il veut reconquérir ce qu’il a perdu, sa prétention ne peut plus constituer une exception. De quelque manière qu’elle se produise, elle n’en constituera pas moins une action tombant sous l’application des articles 1504 et 1558. Ainsi, la maxime quœ lemporcilia, etc— n’est applicable que lorsqu’il s’agit de conserver ce que l’on possède. Elle ne peut jamais être appelée au secours d’une prétention tendant à se faire restituer ce qu’on a perdu. La posses­ sion de l’objet en litige est donc une condition sans la­ quelle on ne saurait même l’invoquer. Cette conclusion de la Cour de cassation n’est que la consécration des principes anciens sur la matière.1 658. — C’est dans ce caractère essentiel de l’ex­ ception que se trouve la solution des difficultés que son applicabilité peut créer dans certains cas. La loi 9, § 4, Dig., de jurejurando, nous offre une hypothèse qui peut fréquemment se présenter encore : un individu, déchu de l’action en rescision, intente purement et simplement l’action en revendication de l’objet qu’il prétend lui appartenir, sans indiquer le titre qui l’en a dépouillé. Lorsque ce titre lui est opposé, il en de­ mande à son tour la rescision, répondant au reproche de prescription par la maxime quœ lemporalia, etc... Evidemment l’application de cette maxime est ici in­ voquée par voie d’exception, mais elle n’en doit pas moins 1 Vid. L. 51, Dig. quitus causis majores etc... président Favre^ Ralionalia in pandeclas, sur la L. 9, § 4, de jurejurando. �552 TRA ITÉ être refusée. Son objet n’est plus de conserver, il tend à faire acquérir un droit définitivement aliéné. Dès-lors celui qui l’invoque n’est pas dans les conditions voulues parla loi. Qu’importe, en effet, qu’en formulant sa de­ mande première, il n’ait fait aucune mention du titre qu’il savait exister? Ce silence ne peut changer l’état des choses, ni surtout empêcher que la revendication exercée ne puisse être accueillie tant que le titre restera debout. Sa rescision est donc l’objet principal du litige, le but réel de l’action principalement intentée, dès-lors si, par la prescription encourue, cette rescision n’est plus admissible, cette demande doit être rejetée. S’il suffisait du détour que nous venons de signaler pour échapper à l’article 1304, sa disposition ne serait bientôt plus qu’une lettre morte sans efficacité, sans ap­ plication. On évitera ce fâcheux résultat en appréciant la prétention dont on investit la justice plutôt par ses effets que par la circonstance dans laquelle elle se pro­ duit. L’exception est-elle invoquée à l’appui et pour le maintien d’un état des choses actuel? Elle est perpé­ tuelle, la règle quœ temporalia, etc... est applicable. A-t-elle pour objet de faire acquérir un droit perdu, la possession d’une chose dont on s’est dépouillé? Elle constitue une véritable demande principale régie par la disposition de l’article 1304. L’invocation de la maxime qutç temporalia, etc... n’est qu’un abus. Il en est de même lorsque cette invocation est faite pour échapper à la prescription qu’on oppose contre une demande qui, sans être une défense contre l’action à laquelle on défend, tend cependant à la modifier ou à �DU DOU E T DE L A F R A U D E . 653 en atténuer les résultats. Telles sont les demandes re­ conventionnelles ou en compensation. Henrys estime que ces demandes constituent des ac­ tions plutôt que des exceptions. Ce sont, dit-il, des de­ mandes réciproques accumulées, et le défendeur, par ces exceptions, tend plutôt à une compensation qu’à dé­ truire la demande principale. Par exemple : Titius fait demande à un journalier, à un laboureur, du paiement d’une obligation, le défendeur excipe de quelques jour­ nées ou labourages qu’il prétend. Cette exception n’est pas inhérente à l’action principale, c’est plutôt une nou­ velle action qu’une exception. 1 De là Henrys conclut, avec raison, que, si cette ex­ ception était à son tour repoussée par celle de prescrip­ tion, celui qui l’oppose ne pourrait se prétendre relevé de celle-ci par l’action principale à laquelle il défend. L’action, en effet, ne produit ce résultat qu’à l’endroit de l’exception qui lui est viscérale et connexe, qui procède, conséquemment, de l’action elle-même qu’elle a pour but d’anéantir : Quœ perimit actionem. Or, tel n’est pas, évidemment, le caractère de l’exception com­ pensatoire ou reconventionnelle. Elle ne peut être ad­ mise que si elle est fondée en fait et en droit au mo­ ment où on l’oppose. Dès-lors, si elle se trouve frappée de prescription, les conditions de la raison et de la loi ne se rencontrent plus, et le rejet qui l’accueille n’est qu’un devoir rigoureux pour le magistrat. L’absence de connexité entre les deux droits les rend J... 4, quest. 44, l. u, p. 961. �T R A ITE tellement indépendants l’un de l’autre, que les dili­ gences faites par le créancier de l’un ne sauraient même suspendre la prescription à l’égard de l’autre. Ainsi, il suffirait que la prescription non accomplie au moment de l’introduction de l’instance, le fût au mo­ ment où l’exception se produit, pour que cette excep­ tion dût être rejetée. C’est ce que la Cour de cassation a formellement décidé par arrêt du 30 mars 1808. Ainsi, la nature de la demande reconventionnelle ou en compensation n’est nullement modifiée parce qu’au lieu d’être introduite par action principale, elle est op­ posée par exception à une instance pendante. Elle ne peut triompher dans ce cas que si elle eût dû être ac­ cueillie dans le premier. Donc, la prétention d’échapper à la prescription qui l’eût repoussée dans celui-ci, par application de la maxime quæ lemporalia sunt ad agendum, sunt perpétua ad excipiendum, n’est ni admissible ni fondée; elle tend à confondre deux choses essentiel­ lement distinctes et à poursuivre abusivement un avan­ tage que la raison et la loi repoussent également. 639. -- En résumé, la perpétuité de l’exception est admise par notre législation. Mais ce caractère n’ap­ partient qu’à celle qui est viscérale et connexe à l’ac­ tion elle-même et dont le but est d’obtenir par le rejet de cette action le maintien et la conservation de l’état des choses qu’elle met en question. Réclamer un droit dont on s’est dépouillé en se ménageant la faculté de le faire par voie d’exception, opposer à une demande une prétention qui, sans la détruire, doit en modifier ou en �DU DOD E T D E DA F R A U D E . 655 atténuer les effets, c’est former une demande principale plutôt qu’opposer une exception, dans quelque circons­ tance qu’on se trouve placé. Dès-lors, la prescription qui a éteint le droit est un obstacle invincible à ce qu’il puisse être revendiqué. Décider le contraire par appli­ cation de la maxime quæ temporalia sunl ad agendum, mnl perpétua ad excipiendum, ce serait méconnaître son véritable caractère et lui accorder une étendue dont elle n’est, pas susceptible. FIN DU TOME 1. ��TABLE D E S C H A P I T R E S D U T O M E I. Pages. OBSERVATIONS PRÉLIMINAIRES.......................................... I CHAPITRE 1. — Définition du dol.......................................11 Section i. — Caractères du dol..................................................16 Section n. — Des diverses espèces de dol................................. 29 § 1. — Dol substantiel ou accidentel...................................... 36 § 2. — Dol direct ou indirect...................................................... 51 § 3 . — Dol positif ou négatif...................................................... 59 § 4. — Dol postérieur au contrat.................................................69 CHAPITRE II. — De la preuve du dol................................ 74 Section i. — Du dol présumé......................................................76 Section n. — Dol non présumé, modes de preuve. . . . 193 CHAPITRE III. — Des effets du dol......................................232 Section i. — Dol dans les traités, ses effets................................ 233 § 1. — De l’action en nullité ou rescision...................................... 237 § 2. — De l’action en dommages-intérêts......................................269 Section ii. — Dol dans le mariage.................................................311 Section ni. — Dol dans les libéralités........................................... 364 Section iv. — Dol dans les jugements........................................... 429 § 1. — De la requête civile....................................................... 432 § 2. —De la prise à partie............................................................469 Section v. — Dol imputable aux officiers ministériels. . . 492 c h a p i t r e IV.—Des fins de non-recevoir contre l’action. 526 Section i. — De la chose jugée................................ ..... 528 Section u. — De la ratification.................................................. 581 Section m. — De la prescription................................................ 623 FIN DE LA TABLE DU TOME I. ��EXPLICATION DES ABRÉVIATIONS. D. A. v° succesion. Dalloz aîné, Alphabétique, au mot succession. D. Dict. général. Dalloz (Armand), Dictionnaire général de Ju ris­ prudence. D. P ., 25, 1,31. Dalloz, Périodique, année 1825, première partie , pag. 31. S. 28, d, 80. Sirey, année 1825, première partie, pag. 30. J. D. P. ,i, 41, p. 57, Journal du Palais, tome i, de!841,pag. 37. J. D. P. Rep. Répertoire du Journal du Palais. N o t a . T ous le s arrêts q u i n e so n t in d iq u és q u e par leu r date, so n t p u isé s d a n s la d ern ière é d itio n du Journal du Palais. � https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/321/RES-20879_Bedarride_Traite-dol_3_.pdf 1f0ee48fd4d8dc9260af0e83555c86e8 PDF Text Text DU DOL ET DE LA FRAUDE EN MATIÈRE CIVILE ET COMMERCIALE PAR ~. DÉDARRIDE, .lVOC.lT .l L..l COUR o ' .lPPRt. D'A IX ' .lNC IRK e!To?umm Tome 3 PARIS, COURCIER, LIBRAIRE, RUE HAUTEFl!UILLE, u ; DURAND, LIBRAIRE, RUE DES GRÈS; VEUVE THOREL, LIBRAIRE, PLACE DU PANTHÉON. AIX, AUBIN, LIBRAIRE-ÉDITEUR, ltm LB COURS, 1852. i• �DU DOL ET DE LA FRAUDE EN MATIÈRE CIVILE ET COMMERCIALE PAR ~. DÉDARRIDE, .lVOC.lT .l L..l COUR o ' .lPPRt. D'A IX ' .lNC IRK e!To?umm PARIS, COURCIER, LIBRAIRE, RUE HAUTEFl!UILLE, u ; DURAND, LIBRAIRE, RUE DES GRÈS; VEUVE THOREL, LIBRAIRE, PLACE DU PANTHÉON. AIX, AUBIN, LIBRAIRE-ÉDITEUR, ltm LB COURS, 1852. i• ��TRAITÉ DU DOL ET DE LA FRAUDE EN MATIERE CIVILE ET COMMERCIALE. TROISIEME PARTIE. Sb& OBSERVATIONS GÉNÉRALES, v >•; SOMMAIRE. 1257. Définition de la simulation. En quoi elle diffère du dol ou de la fraude. 1258. Elle est absolue ou relative. 1259. Objets qu’elle se propose. 1257. — La simulation n’est pas autre chose qu’une fraude. Ce ,qui la distingue de celle que nous venons �2 TRAITE d’examiner et du dol lui-même, c’est que ceux-ci sont ordinairement le fait exclusif d’une des parties, exécuté et conçu pour causer un préjudice à l’autre, tandis que la simulation ne peut exister sans le concours et le con­ sentement de toutes les parties. Une autre différence non moins essentielle, c’est que la fraude et le dol sont nécessairement frauduleux et que leur effet est d’annuler infailliblement le contrat qui en est vicié. La simulation, au contraire, n'est pas toujours illicite, elle est même, dans certains cas, in­ capable d’empêcher la convention de recevoir son exé­ cution pleine et entière. Depuis longtemps la doctrine a défini la simulation. Elle est le déguisement de la vérité; on appelle simulé, l’acte qui n’est pas l’expression sincère de l’intention réelle des parties : Cnm aliud agitur, aliiul simulalur vcl scribitur. 1258- — La simulation est absolue ou relative. Ab­ solue, quand les parties n’ont pas eu l’intention de con­ tracter un véritable engagement ; lorsque le contrat est purement fictif; lorsqu’on suppose des aliénations pour mettre ses biens à couvert contre les poursuites de la loi ou de ses créanciers. Elle est relative, lorsque les parties ont formé un en­ gagement réel sous l’apparence d’un autre contrat, une donation sous la forme d’une vente, une vente sous celle d’un échange, etc... �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 1259. — Ce double caractère indique suffisamment les divers buts que peut se proposer la simulation. C’est le déguisement pur et simple du contrat, ou un prétexte pour éluder la loi, ou le moyen de tromper les tiers. Nous allons la suivre dans chacune de ses phases, et en rechercher les effets. �TRAITÉ CHAPITRE Ier S IM U L A T IO N P U R E E T S IM P L E D U C O N T R A T . SOMMAIRE. 1260. 1261. 1262. 1263. Caractères de la simulation licite. Législation romaine. Législation actuelle. Différence entre l’acte atteint d’une simulation relative et celui vicié par une simulation absolue. 1264. Validité de la.donation déguisée. Débats qu’elle avait soulevés dans le sein de la Cour de cassation. 1265. Ce résultat, juridiquement inévitable, paraît contraire à la raison. 1266. La donation déguisée, affranchie de la révocation pour cause d’ingratitude, est-elle révoquée pour surve­ nance d’enfants ? 1267. Preuve admissible pour établir le véritable caractère de l’acte, en cas d’action en révocation pour surve­ nance d’enfants. 1268. Durée de l’action. 1269. Ses conséquences à l’endroit des tiers détenteurs. �1 * BU DOL ET BE LA FRAUDE. 5 La vente peut être valablement consentie sous forme d’un échange et réciproquement. Importance du véritable caractère de l’acte pour la plainte ert lésion. La preuve testimoniale est-elle admissible pour éta­ blir la simulation ? Simulation dans la date de l’acte sous seing privé. Ses effets entre les parties. Quid, en cas de dénégation de l’écriture ou de la signa­ ture? 1275 La reconnaissance de l’acte est formelle ou tacite. 1276 Pour que l’acte puisse faire foi de sa date, il faut que le souscripteur à qui on l’oppose n’ait pas acquis depuis peu, ou n’ait pas perdu, dans l’intervalle, la capacité de contracter. 1277 Application de cette règle au mineur ou à l'interdit. 1278 A la femme mariée. 1279 A celui frappé d’une condamnation criminelle. 1280 Les termes de l’article 1322, ayant-cause, s’appliquentils aux successeurs a titre particulier. 1281. Opinion de Toullier. 1282. Opinion contraire dé Chardon. 1283. Examen de celle-ci. 1284. Exception à la règle de l’article 1322, en matière de lettres de change. 1285. Motifs de cette exception. 1286. Résumé. 1260. — La simulation simple, lorsqu’elle n’a pas pour objet de déguiser une incapacité légale ou de don­ ner une apparence licite à un contrat prohibé, lorsque, enfin, elle ne renferme aucune intention de frauder la loi ou de nuire à des tiers, n’est prohibée en aucune ma­ nière. Son existence ne pourrait donc nuire à la vali­ dité de l’acte, ni occasionner la nullité du contrat, dont il a plu aux parties d’emprunter les formes. Wùi I m �TUAITK Ces paroles, d’un arrêt de la Cour de cassation, du 51 octobre 1809, dominent notre matière. La règle en résultant est la validité de l’acte, ramené à l’intention vraie des parties. Il est certain, en effet, que dès que les parties sont respectivement capables de contracter ; que dès que le contrat a une cause licite et réelle, les conditions exigées pour la validité des conventions se trouvent réalisées, et dès - lors, quelles que soient les formes adoptées, le contrat tombe sous l’application de l’ar­ ticle 1134, donnant un lien obligatoire aux conventions légalement intervenues. Nous disons quelles que soient les formes adoptées. En effet, il importe peu que les parties aient donné au contrat une qualification et une apparence distinctes de celles qu’il devait naturellement offrir. Dans l’appré­ ciation des conventions, c’est l’intention qu’il faut re­ chercher plutôt que de s’arrêter servilement aux termes dans lesquels elle se manifeste, et si l’exécution de l’in­ tention vraie ne doit rencontrer aucun obstacle ni dans la loi, ni dans l’ordre public, ni dans les droits des tiers, elle doit non-seulement être tolérée, mais encore or­ donnée. 1261. —• Cette règle n’avait pas été méconnue par le droit romain, qui admettait la validité de l’acte simulé : Si quis donatio7iis causa venditionis conlractus simulatus est, emptio in sua déficit substanlia, sane in possessionem rei sub specie traditionis' causa donationis, ut te aleret induxisti : sicut perfecta donatio facile res- �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 7 cindi non potest, ita legi,quam luis rebus donans, dixisti,parère convertit. 1 Dans son Commentaire de cette loi,Bruneman en ré­ sume ainsi la substance : Simulatam emptionem licet non valent ilia ut emplio, valere tamen ut alium con­ tractura qui révéra intenditur, quia contractas sirnulalus a licito ad licitum jure non est irritas. Godefroy, de son côté, enseigne, à cette occasion : El itci si non valet quod ago ut ago, valet ut valere potest, non valet ut venditio, valet ut donatio. Inspicitur volunlas contrahenlium quitus animas fuit donare, ita ut verus con­ tractas donationis prœvaleat simulatæ venditioni. Cette doctrine, confirmée par d’autres lois,2 ne pou­ vait laisser aucun doute sur le sort de l’acte, il ne pa­ raît pas qu’elle ait soulevé la moindre difficulté sous notre ancien droit. 1262. — Le Code civil ne s’est pas exprimé avec la netteté et la précision du législateur romain, mais, en l’absence de toute disposition contraire, la rationalité de la solution que nous venons d’indiquer devait la faire admettre. Toutefois il y a mieux qu’un simple silence, et, de quelques dispositions de notre !loi, on peut tirer cette conséquence que la doctrine du droit romain a reçu une approbation explicite. 1263- — L’acte, atteint d’une simulation relative, 1 L. 3, Cod. de Contrah. de empl. * L. 9, Cod. eodem titulo ; — L. ult., Dig. pro donalo. \ �________ TRAITE ne saurait être assimilé à celui que vicie une simulation absolue. On a pu dire de ce dernier : Colorent habet, subèlantiam vero nullam. Tout ce qu’on pourrait dire du premier, c’est que colorent habet, substantiam vero alteram. La cause énoncée n’est pas exacte, mais, au fond, il en existe une réelle et sincère. Ce caractère, parfaitement saisi par la loi romaine, avait dicté ses dispositions. Eh bien! ce caractère et ses conséquences nous les retrouvons dans le Code civil; il est vrai que l’article 1132 assimile la fausse cause à la cause illicite, immorale, à l’absence de toute cause, mais l’article 1133 ajoute immédiatement que la con­ vention n’est pas moins valable, quoique la cause n’en soit pas exprimée, d’où on a conclu que l’obligation est valable quoique la cause exprimée soit fausse, pourvu qu’il existe réellement une cause légitime. C’est précisément ce qui se réalise dans la simulation relative. Ainsi l’acte qualifié vente ou échange n’est ni une vente, ni une échange, mais il est un donation dans le premier cas, une vente dans le second. Si la cause énoncée est fausse, il en existe donc une réelle, et' cela suffit pour la validité de la convention. Ce qui n’est qu’une induction, puissante il est vrai, en regard de l’article 1133, devient une certitude si l’on recourt à l’article 911. Dans celui-ci, le législateur s’oc­ cupe de la simulation dans le caractère du contrat et annule la donation déguisée sous la forme d’un acte à titre onéreux, mais le motif déterminant de cette nullité ne se puise pas dans le déguisement de la convention, mais uniquement dans le défaut de capacité du doua- �DD DOL ET DE LA FRAUDE. 9 taire. D’où il résulte que là où ce défaut de capacité n’existe pas, la libéralité est bien obvenue, quelle que soit d’ailleurs la forme sous laquelle elle ait étéjdéguisée. 1264. — Nous arrivons donc à ce résultat que, loin de déroger au droit romain, le Code civil en a consacré la doctrine, et ce qui le prouve d’une manière péremp­ toire, c’est l’abandon aujourd’hui consommé d’une dis­ sidence que la validité de la donation déguisée avait soulevé dans le sein delà Cour de cassation elle-même; ainsi, tandis que l’affirmative était professée par la cham­ bre civile, la chambre des requêtes se prononçait pour la négative. Un arrêt rendu par celle-ci, le 8 frimaire an xm, nous paraît utile à recueillir comme une constatation des reproches pouvant être adressés au système qui a définitivement prévalu. Attendu, porte cet arrêt, que les lois du 17 nivôse an il, et 4 germinal an vin, en introduisant un droit nouveau, relativement à la quotité des biens disponibles, n’ont rien statué à l’égard de la forme des actes par les­ quels il serait permis de disposer à titre gratuit ; d’où il résulte que les lois antérieures à ce sujet ont dû conti­ nuer de recevoir leur exécution; Attendu, que d’après la disposition de ces lois, et notamment de l’ordonnance de 1731, il n’existait que deux manières de disposer à titre gratuit, savoir : par donations entre-vifsou par testament, chacune desquel­ les était assujétie à des formes particulières dont l’inob­ servation entraînait la peine de nullité; d’où il suit que �10 t r a it é lorsqu’un acte ne contient pas la mention expresse, de la part de l’une des parties, de disposer en faveur de l’autre htitre gratuit, et'que, sans être revêtu des formes particulières à ce genre de disposition, il ne contient que la simple énonciation d’un contrat commutatifà titre onéreux, il ne peut être regardé comme donation par cela seul qu’il ne peut valoir comme contrat commutatif, car autrement ce serait tromper la sage prévoyance du législateur ;qui, en exigeant l’énonciation expresse de l’intention de disposer à titre gratuit, et la soumettant à l’accomplissement de certaines formalités, n’a évidem­ ment eu d’autre objet que de garantir les donateurs des surprises qu’on pourrait leur faire en déguisant, sous l’apparence d’un contrat à titre onéreux, une véritable libéralité qui n’était point dans leur intention, et de dis­ penser par ce moyen le donataire des obligations résul­ tant d’une donation expresse, telles que la nécessité de l’insinuation, la révocation pour cause d’ingratitude, de survenance d’enfants et autres cas semblables. Comme on le voit, le principal argument invoqué par la chambre des requêtes était celui-ci : Des lois spéciales ayant ordonné des formalités obligatoires pour les do­ nations, il ne saurait être qu’on pût s’en dispenser en déguisant la libéralité sous l’apparence d’un acte à titre onéreux, il rie peut exister de donation valable que celle qui réunit les formalités voulues par la loi. Nous allons trouver la réponse à cet argument dans un arrêt de la chambre civile, rendu le 5 janvier 1814, précédé et suivi de beaucoup d’autres, tous dans le mê­ me sens. �Il Vu les lois 56 et 58, Digeste de contrahenda emplione; la loi 6, Digeste pro donato, et la loi 5 eodem titulo. Et attendu que les donations taci tes sont permises par les lois ci-dessus citées; que le statut delpliinal et l’or­ donnance de 1751 ne les ont pas formellement abro­ gées; que les dispositions de ces lois, relatives aux for­ mes qu’elles prescrivent, comme indispensables pour la validité des donations, ne se rapportent qu’aux dona­ tions proprement dites, et non aux libéralités tacites, faites sous les formes d’un autre contrat, lorsqu’il y a capacité de donner et de recevoir sans blesser le vœu de la loi ; que la simulation n’est prohibée que lors­ qu’elle a pour objet d’éluder une disposition de loi ou de nuire aux droits des tiers; que le principe, contenu à cet égard dans les lois romaines, se trouve reproduit et consacré par l’article 911 du Code civil. 'Cette jurisprudence n’a plus aujourd’hui de contra­ dicteur, la chambre des requêtes ayant fini par s’y ral­ lier. Il en résulte qu’en droit la donation, déguisée sous l’apparence d’une vente, doit sortir à effet lorsqu’à la capacité des parties contractantes se joint l’absence de toute intention de nuire aux tiers. Nous reconnaissons même qu’en présence des dispositions du Code, il était difficile d’arriver légalement à un autre résultat. Dü DOL ET DE LA FRAUDE. 1265. — Mais ce résultat contraire aurait dû être accueilli et consacré par le législateur. Nous n’hésitons pas à le dire, la validité de la donation, déguisée sous la forme d’un contrat à titre onéreux, est un abus qu’on �42 T UAl TÉ eût bien fait de proscrire. Les inconvénients signalés par la chambre des requêtes sont graves autant qu’évi­ dents, et nous ne comprenons pas que le législateur de 1845 n’ait pas eu le courage de consacrer une mesure qui n’était que la conséquence rigoureusement logique de la réforme qu’il introduisait dans la législation. La différence d’une libéralité à un acte ordinaire ne lui avait pas pourtant échappé. L’exception consacrée par l’article 2 de la loi du 24 juin, à l’endroit des pre­ mières, le prouve péremptoirement. Ce qui le prouve mieux encore, ce sont les motifs qui ont fait admettre cette exception, a II est une classe d’actes, disait le rapporteur, M. Philippe Dupin, que les auteurs de la loi ont cru devoir soumettre à des for­ mes plus rigoureuses, et pour lesquelles on nous pro­ pose d’exiger le concours effectif, la présence réelle du notaire en second et des témoins, ce sont les donations de toute nature__ « Quelques esprits se sont étonnés de cette distinc­ tion. Ils ont demandé si une vente ou un échange de trois cent mille francs n’était pas plus important qu’une donation de cent francs. a Mais on n’a pas fait attention que la différence proposée était fondée sur la nature des actes, et non sur l’importance de l’intérêt. a En effet, les actes ordinaires donnent presque tou­ jours lieuàdes faits d’exécution immédiate ou du moins à des faits qui s’accomplissent du vivant des parties contractantes. Cette exécution sert de contrôle, de cer­ tification, et, en cas de débats, les intéressés sont là �13 pour expliquer leurs propres intentions, et combattre les fraudes de toute nature. Les donations, au contraire, presque toujours accompagnées d’une réserve d’usu­ fruit, ne viennent à exécution qu’après la mort de ceux qui les ont faites, elles sommeillent jusque là, et, lors­ que le jour de l’exécution est arrivé, le donateur ne peut plus élever la voix pour protester contre les sur­ prises, et pour déjouer les fraudes. i Autre différence plus importante encore : Les do­ nations sont trop souvent arrachées à la faiblesse ou à la maladie par des influences diverses et par des ma­ nœuvres captatoires, il n’en est pas de même des autres actes. On a donc pensé que la liberté fies donateurs doit être plus spécialement protégée par la présence de deux notaires, ou d’un notaire et de deux témoins. Cette pré­ caution est prise, bien moins contre le notaire que contre l’entourage du donateur, s Ces considérations prévalurent, et les garanties pro­ posées furent admises. On reconnut donc qu’il était ur­ gent de protéger le donateur contre sa propre faiblesse, contre l’avidité de son entourage. Le moyen adopté estil, peut-il être efficace, tant qu’une donation pourra va­ lablement se déguiser sous la forme d’un contrat oné­ reux? La loi de 1845 ne répond donc nullement à la pensée du législateur. La garantie qu’elle exige n’est qu’apparente, et, loin de protéger les intérêts qu’elle a voulu couvrir, elle les compromet plutôt. En effet, plus la volonté du donateur sera incertaine, plus il aura fallu recourir à la surprise et à la fraude, et plus on recu­ lera devant la nécessité imposée par la loi, lorsque, pour DU DOL ET DE LA FRAUDE. �TRAITE l’éluder et pour faire triompher des manœuvres cou­ pables, il suffira de recourir à la simulation et de ré­ diger un acte de vente sous seing privé. Le corollaire indispensable de la loi de 1845 était donc une disposition annulant la donation déguisée sous la forme d’un acte onéreux. A cette condition seu­ lement il était possible d’empêcher la fraude qu’elle a voulu prévenir. Comment l’empêcheraif-elle en l’absence de cette prohibition? Le donataire a le plus grand intérêt à si­ muler un acte à titre onéreux. Cet acte a tous les avan­ tages de la donation, sans aucune de ses charges ; il n’est soumis à aucune forme, à aucune authenticité; il est plus irrévocable encore que la donation elle-même. En effet, l’ingratitude du donataire peut faire révoquer celle-ci, mais elle ne révoque pas l’acte simulé. Le pré­ tendu acquéreur pourra payer son bienfaiteur de la plus noire ingratitude; le chasser,l’expulser de chez lui; lui refuser les aliments; en un mot, le réduire à recourir à la charité publique, et, pendant ce temps, il jouira in­ solemment d’une fortune que la fraude, aidée d’une si­ mulation, lui permettra de retenir. Tout cela, dit-on, c’est le donateur qui la voulu luimême, puisque, pour mieux assurer son bienfait, il s’est lié plus irrévocablement que par une donation franche. Mais, peut-on raisonnablement croire que le donateur a pu faire autrement et qu’il a parfaitement apprécié les conséquences de l’acte qu’il souscrivait ? Il faudrait, pour cela, admettre qu’il a préféré l’intérêt du dona­ taire au sien propre. Cet intérêt exigeait qu’il se pré­ �45 eautionnnât contre une ingratitude qu’il devait prévoir, et, s’il a failli à ce qu’exigeait cette prévision, c’est qu’il n’a pas été maître de faire autrement qu’il n’a fait. Cela se conçoit. Le donataire a, lui, le plus grand in­ térêt à se garantir contre la chance d’une révocation, dans un hypothèse dont il s’est peut-être déjà rendu in­ tentionnellement coupable. On ne hasarde donc rien en le supposant l’auteur d’une simulation qui l’affranchit du devoir de la reconnaissance et qui consolide plus fortement entre ses mains cette fortune qu’il convoite, 1s fecit scelus cui prodesl, dit la raison criminelle, et cette maxime doit, dans notre hypothèse, résoudre la difficulté. Ajoutons que celui que l’idée d’une donation alarmerait, n’est pas aussi effrayé de l’idée d’une fausse vente, qu’on lui présente comme sans efficacité, sans portée réelle, ne devant sortir à effet que s’il ne la ré­ tracte pas, en un mot comme révocable au même titre que le testament lui-même. Notre pratique personnelle nous a convaincu de l’au­ dace avec laquelle les avides coureurs d’héritage s’effor­ cent de persuader et persuadent quelquefois de choses incroyables. II est vrai qu’ils ont le soin de s’adresser à d’autres qu’à des intelligences saines et fortes. Mais c’est surtout la vieillesse et la décrépitude qui ont be­ soin d’être protégées. Dira-t-on que ce sont là des manœuvres frauduleuses de nature à vicier l’acte? Mais plus l’idée suggérée est extraordinaire, et plus on répugne à l’admettre. On ne voit, dans la plainte, qu’un moyen de rétracter une li­ béralité qu’on regrette, et comme, en définitive, il n’y nu non e t d e l a f r a u d e . �16 TliAlTE a aucune preuve écrite et qu’il faudrait recourir à la preuve testimoniale, on vous écarte parce qu’on s’est rendu complice de la fraude alléguée : Nemo auditur allegans propriam turpitudinem. Nous avons donc raison de le dire, tant qu’on n’aura pas admis la nullité de toute donation qui ne réunira pas les formes que la loi impose pour les actes de cette nature, on n’aura pas garanti efficacement le donateur contre les fraudes de son entourage. Tout ce qu’on ten­ tera dans ce sens ne produira d’autre résultat que d’en­ courager la fraude à se réfugier dans la large voie qu’on lui laisse. 1266- — Ainsi que nous venons de l’indiquer, la donation déguisée n’est point soumise à la révocation pour cause d’ingratitude. Est-elle également affranchie de la révocation pour survenance d’enfants? La révocation pour survenance d’enfants, quelque équitable qu’elle soit, n’a pas toujours été admise sans contestation. Les docteurs étaient partagés, même de­ puis la loi si unquam, 1car ceux qui tenaient pour la négative soutenaient que cette loi n’était applicable qu’aux donations faites par un patron à son affranchi. Cependant son application aux donations en général avait fini par être admise. L’ordonnance de 1731 aurait , dans tous les cas, rendu tout litige impossible. Aux termes de l’article 39, les donations, quelles qu’elles soient, à quelque titre qu’elles L. 8 , Cod. de Rev. donal. �17 aient été faites,1 de quelque valeur qu’elles puissent être, sont révoquées par la survenance d’enfants. Les difficultés qui s’étaient élevées sur les dons mutuels, sur la faculté pour le donateur de s’interdire d’user de cette révocation ou de la ratifier après la naissance des enfants ont été également tranchées par l’ordonnance. Le Code civil s’est approprié les dispositions du lé­ gislateur de 173!. Les articles 960et suivants sont for­ mels et explicites à cet égard. La survenance d’enfants annule toute donation précédente. La loi suppose que leur existence, au temps de la donation, l’eût empêchée de se réaliser; elle présume, en outre, dans celle faite par un homme sans enfants, l’existence d’une clause tacite et implicite de révocation, en cas qu’il lui en sur­ vienne. Notons que le motif de cette révocation est plutôt dans l’intérêt des enfants que dans celui du donateur. On ne pouvait admettre qu’une famille dût, avant même de naître, être dépouillée d’une fortune que sa qualité seule devait lui assurer de préférence à tous. Cela admis, nous n’hésitons pas à résoudre négative­ ment la question que nous nous sommes posée, et à tenir que la donation, déguisée sous la forme d’un con­ trat à titre onéreux, est révoquée par la survenance d’enfants au donateur. Qu’on ne puisse pas la faire révoquer pour cause d’inDl) DDL ET DE LA FHAUDE. 1 Sont cependant exceptées’’: 1° les donations faites, dans le contrat de mariage, aux conjoints par leurs ascendants celles que les con­ joints se font l’un à l’autre. �éw*' mm—^nîr i 18 TRAITÉ i gratitude, on le comprend. Cette révocation est dans l’intérêt personnel et exclusif du donateur. En droit, chacun peut déroger à une loi faite en sa faveur, or cette dérogation à tout avantage personnel s’induit contre le donateur. Par cela seul qu’il a dissimulé la libéralité, il l’a rendue ainsi à tout jamais irrévocable; il n’y a donc que justice à lui faire supporter les effets d’une irrévo­ cabilité qu’il a pu et n’a pas voulu empêcher. Mais la maxime qu’on peut déroger à une loi faite en sa faveur n’a plus aucune portée, lorsque la révocation est demandée pour survenance d’enfants, par deux rai­ sons : 1° parce que, dans ce cas, la révocation est plutôt dans l’intérêt des enfants que du donateur lui-même; 2° parce que, comme l’enseignent Ricard et Pothier, la dérogation peut s’entendre avec cette limitation, pourvu que son auteur soit dans le même état et dans la même position qu’il se trouvera lorsqu’il aura droit de se ser­ vir de la loi à laquelle il a dérogé, et non pas lorsqu’il est encore dans l’état en considération duquel la loi a voulu lui subvenir. Ainsi, un mineur ne peut pas re­ noncer à la loi qui lui accorde la restitution, pendant qu’il est encore en minorité. Par la même raison, la loi pour la révocation des donations au cas de survenance d’enfants ayant été faite pour subvenir au défaut de pré­ voyance des gens qui n’ont pas d’enfants et se per­ suadent trop facilement qu’ils ne changeront pas de volonté et qu’ils n’en auront pas, il ne leur est pas per­ mis, pendant qu’ils n’ont pas encore d’enfants, pendant qu’ils sont dans l’erreur contre laquelle la loi a voulu �19 subvenir, de renoncer au droit que la loi a établi en leur faveur.1 Il est un autre motif plus péremptoire encore, c’est celui qui se tire de la disposition de Tarticle965 du Code civil. Toute clause ou convention par laquelle le dona­ teur aurait renoncé à la révocation de la donation pour survenance d’enfants; sera regardée comme nulle, et ne pourra produire aucun effet. Ainsi la renonciation for­ melle est défendue, comment dès-lors en admettre une tacite, c’est-à-dire qu’on pourrait, par une voie indirecte, arriver à faire ce qu’il est prohibé de faire directement. Ce simple aperçu suffirait pour juger la question. En admettant que la simulation de l’acte valût renonciation à le faire révoquer pour survenance d’enfants, cette re­ nonciation ne pourrait valoir plus qu’une convention expresse, elle serait donc frappée, comme celle-ci, par la disposition de l’article 965DU OOL ET DE LA FRAUDE. 1“267. — 11 est vrai que le donataire menacé de la révocation pourrait vouloir soutenir la sincérité du ca­ ractère onéreux donné à l’acte, mais il résulte forcément de ce qui précède qu’on pourrait prouver le contraire. La maxime nemo auditur__deviendrait inapplicable, d’abord parce que les enfants, dans l’intérêt desquels surtout a été édicté l’article 965, étant censés les prin­ cipaux demandeurs, n’ont et ne peuvent avoir participé à une fraude commise avant qu’ils fussent nés ; ensuite parce que le père serait censé avoir voulu éluder la dis1 Ricard, des Donat., n03 575 el suiv. ;—Pothier, sect. 3, art. 2, § 1. �20 TRAITÉ position de l’article 965 et faire tacitement une renon­ ciation formellement prohibée. Dès-lors il s’agirait d’une fraude non-seulement à une loi prohibitive, mais encore préjudiciable à des tiers ; dès-lors aussi la preuve testi­ moniale, et, par voie de conséquence, celle par présomp­ tions pourrait être invoquée par le complice, dans le premier cas; dans l’intérêt des enfants, dans le second. Ainsi, en cas de résistance à la (révocation de la part du donataire, le véritable caractère de l’acte pourrait être établi par témoins ou par présomptions. Prouvé qu’il fût qu’il ne constitue qu’une libéralité, elle se trou­ verait révoquée, alors même, dit l’article 962 du Code civil, que le donataire serait entré en possession des biens donnés, et qu’il y aurait été laissé par le donateur depuis la survenance d’enfants. La révocation s’opère de plein droit. Elle est absolue en ce sens que l’intégralité des biens donnés fait retour au donateur ou à ses enfants, sans que le donataire soit autorisé à retenir la quotité disponible, lorsque la révocation est poursuivie par ceux-ci après la mort de leur père, la réduction à concur­ rence de cette quotité ne pouvant se réaliser que dans le cas de donations faites après la naissance des enfants. 1268- — L’action en révocation pour survenance d’enfants dure trente ans qui ne commencent à courir, aux termes de l’article 966, que du jour de la naissance du dernier enfant, même posthume, du donateur. Le donataire, ses héritiers ou ayant-cause ne pourront donc se maintenir en possession des objets donnés que s’ils prouvent en avoir joui plus de trente ans, à partir de �2t cette époque. Remarquons que cette prescription est soumise par l’article 966 à toutes les interruptions telles que de droit. Ainsi les causes qui empêchent ou inter­ rompent légalement le cours de la prescription en ma­ tière ordinaire produiront dans notre hypothèse tout leur effet. Il ne suffira donc pas d’une possession de fait plus que trentenaire, il faudra de plus, qu’au regard de la partie intéressée, cette possession ait pu faire acquérir la prescription. Cette exception est la seule opposable à la demande en révocation. Toute reconnaissance, toute ratification faite par le donateur après la survenance d’enfants n’au­ rait aucun effet. Ce qui n’existe pas ne peut être ni re­ connu, ni ratifié, or la donation se trouve de plein droit révoquée par la survenance d’enfants, elle tombe d’une manière, tellement absolue, que la mort postérieure des enfants, dont la naissance l’a fait révoquer, est impuis­ sante à la faire revivre. Toute donation nouvelle, qui serait consentie après la naissance des enfants, ne serait valable que jusqu’à concurrence de la quotité dispo­ nible. DU DOL ET DE LA FRAUDE. 1269. — L’article 966 met, quant à l’obligation de restituer les biens, sur une même ligne le donataire, ses héritiers ou ayant-cause et tous autres détenteurs. Il résulte de ces termes que les tiers-acquéreurs ne pour­ raient se prévaloir de la prescription décennale établie en leur faveur par l’article 2265 du Code civil. Ce résultat n’a rien de trop rigoureux, lorsque la li­ béralité ayant été consentie sous la forme d’une dona- �22 TRAITÉ tion, le tiers n’a pu ignorer qu’il traitait avec un dona­ taire. Il a dès-lors pu apprécier les dangers que courait le titre de son cédant, dangers qu’il a assumés sur sa tête, en consentant à traiter avec lui. Mais il n’en est pas ainsi lorsque la donation se dégui­ sant sous la forme d’un contrat à titre onéreux, l’acqué­ reur a pu croire à l’irrévocabilité du titre de son ven­ deur. Il semble en effet qu’on ne peut exiger de lui qu’il crût à une simulation que rien ne devait et ne pouvait lui indiquer. Sa bonne foi ne saurait donc être sus­ pectée, et n’est-ce pas se montrer injuste envers lui que de le dépouiller de ce qu’il a légitimement acquis. Cette objection est grave et sérieuse, on ne s’en est pas dissimulé la portée. Mais les droits des enfants ont prévalu et devaient en effet prévaloir. On comprend le danger que couraient ces droits, si les tiers-acquéreurs pouvaient échapper à l’obligation de rendre par la simple prescription décennale. Le donataire, qui, par la simu­ lation de l’acte, s’est mis à couvert de la révocation pour cause d’ingratitude, n’aurait rien de plus pressé que d’aliéner les objets donnés pour se soustraire au danger dont le menace celle pour survenance d’enfants. De telle sorte que celle-ci se réalisant, le donateur et ses enfants se trouveraient en présence d’une insolva­ bilité réelle ou feinte, et dans l’impossibilité de recon­ quérir cette fortune que la loi entend leur assurer. Les inconvénients que présenterait un tel état de choses, l’atteinte que l’intérêt général pourrait subir de cette fatale spoliation d’une famille innocente de la fai­ blesse ou de l’imprévoyance de son auteur, a paru exiger �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 23 «ne dérogation à l’intérêt particulier des tiers-acqué­ reurs. La loi, voulant la fin,devait vouloir les moyens; s’arrêter devant la bonne foi des tiers-acquéreurs, c’était précisément, comme nous le disons, en aliéner le plus décisif. La loi a donc appliqué à l’hypothèse qui nous occupe une règle sévère, mais nécessaire pour l’efficacité des mesures qu’elle sanctionnait. Ainsi, de quelque ma­ nière qu’elle se soit réalisée, la donation se trouvant révoquée, tous les biens qui en faisaient l’objet revien­ nent francs et libres entre les mains du donateur ou de ses héritiers; les tiers-acquéreurs eux-mêmes sont sou­ mis à restituer, à moins qu’ils ne puissent opposer la prescription de trente ans. Il suit de là que ces tiers ont un intérêt évident dans l’instance en révocation. Ils devront donc, s’ils sont connus, y être appelés pour surveiller leurs c.roits et s’opposer à toute collusion entre les prétendus donateur et donataire. Ils peuvent, s’ils n’ont pas été appelés, intervenir; ils ont, dans tous les cas, le droit de former tierce-opposition au jugement de révocation, lorsque, ac­ tionnés en délaissement, on prétendra le leur opposer. 1270. — La vente peut être déguisée sous la forme de l’échange, et cette simulation n’a rien que de très licite, lorsque, d’ailleurs, l’acte en résultant offre tous les éléments de validité exigés par la loi. Mais cette simulation peut n’être qu’une fraude. Nous avons vu que soit la vente, soit l’échange peut, sous des apparences légales, pallier l’usure. Nous avons aussi �24 TRAITE établi les conséquences en résultant en faveur et contre les parties. Nous n’avons ici à nous occuper que de la simulation licite, et à rechercher le mode par lequel on pourra l’établir , et les effets dont elle est susceptible. En thèse, la question de savoir si un échange dissi­ mule une vente est assez indifférente. Valable dans l’un et l’autre cas, l’acte n’en doit pas moins produire tous ses effets. 1271. — Mais il est une hypothèse dans laquelle cette question acquiert une haute importance, à savoir : lorsque le contrat est querellé pour cause de lésion. On sait, en effet, qu’une lésion de plus des sept douzièmes fait rescinder la vente, tandis que l’échange ne com­ porte pas même l’action en lésion. 11 est dès-lors certain que, la lésion existant, le caractère réel de l’acte est décisif, puisqu’il sera rescindé ou maintenu., selon qu’il sera déclaré vente ou échange. La justice se trouvera donc nécessairement en pré­ sence d’allégations contradictoires des parties. Chacune d’elle soutiendra celle qui servira le mieux son intérêt. Que fera la justice? Son rôle serait facile si le demandeur en rescision pour lésion rapportait la preuve littérale de la réalité de la vente dont elle excipe, ou si du moins il invoquait un commencement de preuve par écrit. Mais, en l’absence de l’un et de l’autre, on maintiendra l’acte tel qu’il se présente, sans vouloir recourir à la preuve orale, ni s’ar- �DU DOL ET DE LA FIIAUDE. 'rêteraux présomptions plus ou moins graves dont le demandeur excipera. En effet, par respect pour la liberté des conventions, la loi accepte et doit accepter la forme dans laquelle il a plu aux parties de les constater. Il suffit que le con­ trat apparent soit revêtu des formalités exigées pour sa validité, pour que son exécution soit ordonnée. Il est présumé sincère par cela seul qu’il est l’œuvre com­ mune des parties. Il est vrai que la vérité doit être substituée à la fiction. Mais encore faut-il que cette vérité apparaisse d’une manière régulière, et cette régularité ne peut résulter que d’une preuve écrite. Vouloir établir qu’il s’est agi d’autre chose que de ce qui ressort de l'acte même., c’est vouloir prouver outre et hors le contenu en celui-ci, c’est demander à établir ce qui aurait été dit avant, lors on depuis, choses pour lesquelles l’article 1541 proscrit formellement la preuve par témoins. On violerait donc la disposition de cet article, si on admettait cette preu­ ve, caria partie qui l’invoque a pu se procurer la preuve écrite; qu’elle est, dès-lors, hors des cas d’exceptions prévus, et qu’elle ne peut non plus exciper d’une pré­ tendue fraude, puisqu’elle s’en est volontairement cons­ tituée le co-auteur. Le système contraire favoriserait les prétentions les plus déloyales, et déterminerait une fouledeprocès injustes, inconvénients qui, nousl’avons vu, ont fait introduire dans notre législation le principe consacré depuis par l’article 1541. C’est donc à celui qui, tout en consentant une sirnum 2 �26 TRAITÉ lalion, a cependant intérêt à conserver à l’acte son vé­ ritable caractère, à se procurer, à côté du titre appa­ rent, une reconnaissance formelle de ses véritables in­ tentions et de celles de l’autre partie. Cela lui est facile, car il est partie au contrat qu’il peut ne consenti!' qu’à cette condition. S’il néglige de le faire, l’absence de la preuve écrite est son fait personnel, et il ne saurait se faire un titre de sa propre négligence. C’est ce que la Cour de cassation n’a pas cessé d’admettre, c’est ce qu’elle a consacré le 4 janvier 1817, en termes formels ; t Attendu que les parties contractantes ayant respecti­ vement voulu et consenti la simulation, sont non-rece­ vables à la prouver par témoins, et doivent s’imputer de ne pas s’en être assuré la preuve écrite, comme il était en leur pouvoir de le faire. » Ainsi la vente déguisée sous la forme d’un échange est régie par le principe de celui-ci. Elle est donc irré­ vocable, quelle que soit la lésion soufferte. Mais la preuve de la simulation restituant au contrat son véri­ table caractère, le range sous l’empire des règles par­ ticulières à la vente, et le rend conséquemment rescin­ dable pour lésion de plus des sept douzièmes. Cette preuve doit être écrite et résultera d’une contre-décla­ ration expresse. 1272. — A défaut de cette contre-déclaration, la preuve testimoniale et celle par présomptions ne seraient recevables que s’il existait un commencement de preuve par écrit. L’appréciation des présomptions, si elles �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 27 étaient déclarées recevables, pourrrait obéir aux règles que nous avons déjà retracées.1 1275. — La simulation ne s’exerce pas toujours sur le caractère de l’acte. Elle peut porter sur la date, sur certaines conditions stipulées au contrat, sur la per­ sonne des contractants, sur le prix, lorsqu’il s’agit d’une vente, sur la libération elle-même. La sincérité de la date ne saurait être douteuse dans l’acte authentique. Le concours de l’officier public pré­ posé par la loi donne, à celle indiquée, une certitude telle que le contraire ne pourrait être établi que par une inscription de faux. 11 n’en pourrait être de même pour l’acte sous seing privé. La facilité que les parties ont de choisir celle qui favorise le mieux leur dessein , devait, pour toute autre que pour elles, en faire suspecter la foi. En ce qui les concerne, l’article 1522 assimile l’acte sous seing privé à l’acte authentique lui-même. Il fait conséquemment foi de sa date. Il résulte de cette disposition que la partie qui la pré­ tend simulée ne peut être admise à le prouver autre­ ment que par écrit. Toute preuve testimoniale est re­ poussée et par l’article 1541 et par l’article 1322 luimême. Mais l’admissibilité de la preuve littérale ren­ dant applicable l’article 1547, le commencement de preuve suppléerait à celle-ci et rendrait la preuve testi­ moniale recevable. V. supra, nos 9,92, 995, �28 T R A ITÉ 1274. — La foi due à l’acte sous seing privé , par les parties contractantes, est subordonnée par la loi à la condition que l’acte sera reconnu par celui auquel on l’oppose, ou judiciairement tenu pour tel. Il est évi­ dent que la dénégation de l’écriture est une exception des plus péremptoires, elle tend à rendre l’acte étran­ ger, et conséquemment sans effet possible contre celui qui se défend de l’avoir souscrit. 1275. -- La reconnaissance de l’acte est formelle ou tacite. Elle est expresse, lorsque, sur la sommation de re­ connaître ou de dénier, la partie déclare avouer la pièce et reconnaître son écriture. Cette déclaration fixe le sort de l’acte et le rend ultérieurement inattaquable sous ce rapport. Elle est tacite, lorsque la partie, pouvant méconnaître la pièce, non-seulement ne la conteste pas, mais agit de manière à indiquer qu’il ne veut ou ne peut la contester. C’est ce qui se réaliserait soit lorsque le débiteur ne répond rien à la signification du titre et à la sommation de le méconnaître, soit lorsque, appelé en justice, il soutient au fond que la demande n’est pas fondée, ou oppose un paiement ou une compensation. 1276. — Il faut en outre, pour que l’acte fasse pleine foi de sa date, que celui à qui on l’aurait fait souscrire n’ait pas acquis depuis peu, ou n’ait pas perdu, dans l’in­ tervalle, la capacité de contracter. Une incapacité, sur­ venue entre le moment de la date prétendue de l’acte �DU D O L E T D E LA F R A U D E . 29 et celle de la demande, pourrait faire supposer l’anti­ date; et, comme il s’agirait alors d’une fraude à une loi d’ordre public, on pourrait prouver l’antidate par la preuve testimoniale. 1277. — Ainsi, et par application de cette règle, le mineur, devenu majeur, peut soutenir que l’obligation dont on lui demande paiement remonte à une époque où il était encore dans les liens de la minorité. Ainsi encore le majeur pourvu, depuis la date de l’acte, d’un conseil judiciaire, est recevable à prouver que cette date, réellement postérieure à son interdiction, a été reportée après coup à une époque antérieure, à l’effet d’en éluder les effets. Dans l’un comme dans l’autre cas, la question n’est plus de savoir si, en fait, la date appa­ rente est ou non postérieure à la majorité ou antérieure à l’interdiction, mais si réellement l’acte a été ou non fait à la date indiquée, c’est-à-dire alors que le sous­ cripteur jouissait déjà, ou encore, de la capacité de contracter.1 Dans ces hypothèses, la présomption de l’article 1522 reçoit exception, et le débiteur ne pourrait être con­ damné par cela seul que la date apparente se réfère à un temps de capacité. 11 ne le sera que si la capacité existait réellement. L’acte ayant été véritablement sous­ crit au temps indiqué,2 la condamnation n’est donc plus la conséquence de la foi due à l’acte, mais uniquement 1 Cass., 4 fév. 1835; — D. P ., 55, 1, 53. ’ Cass., 17 mai 1851 ; — D. P ., 55, 1, 52. �t r a it e celle du défaut de preuve de l’absence de sincérité al­ léguée. Ainsi l’incapacité pouvant résulter soit de la minorité, soit de l’interdiction , arguée par la partie, amène une exception à la règle de l’article 1522. L’acte ne fait plus pleine foi, et sa date n’est admise que jusqu’à preuve contraire. Cette preuve est elle-même admissible par toutes les voies : par témoins et même par présomptions. — Il en serait de même pour la femme ma­ riée poursuivant la nullité de son obligation pour dé­ faut d’autorisation maritale. II importerait peu que, par la date apparente, cette obligation remontât à une épo­ que antérieure au mariage, l’antidate alléguée par la femme rendrait la preuve testimoniale admissible , s’a­ gissant d’une fraude à une loi d’ordre public. Le titre ne pourrait donc être validé que faute par la femme d’avoir légalement justifié ses prétentions. Dans tous ces cas, le but de la loi est facile à saisir. Laisser toute sa force à laprésomptiondel’article 1522, c’était retirer, d’une main, au mineur, à l’interdit, à la femme mariée, cette protection qu’elle paraissait leur accorder de l’autre; c’était leur permettre de se ruiner infailliblement. Il est facile, en effet, de prévoir que l’avidité de ceux qui ont le courage de les exploiter re­ commanderait à leur attention le choix delà date, qu’ils feraient toujours de manière à s’assurer le succès de leurs ténébreuses et déloyales machinations. 1279. — Qu’en est-il de l’incapacité résultant d’une �DU D O L E T D E E A F R A U D E . 31 condamnation au criminel? Que le condamné à une peine afflictive et infamante soit, pendant la durée de sa peine, incapable de contracter, c’est ce qui ne peut faire évidemment l’objet d’un doute. L’article 29 du Code pénal le déclare en état d’interdiction légale et veut que ses biens soient gérés et administrés par un curateur nommé dans les formes prescrites pour la no­ mination d’un tuteur aux interdits. Or, aux termesde l’article 1124 du Code civil, les incapables de contrac­ ter sont : les mineurs, les interdits, les femmes mariées dans les cas déterminés, et généralement tous ceux à qui la loi a interdit certains contrats. N’est-ce pas être interdit que d’être placé dans un état d’interdiction légale? Et si on m’objecte qu’au lieu d’un tuteur que reçoit le premier, le condamné n’a qu’un curateur, je répondrais que la loi a voulu distin­ guer le malheur du crime; que la protection qu’elle assure à celui à qui une maladie funeste enlève toute capacité, provient d’un sentiment de bienveillante pitié, tandis que la privation de cette capacité eslvune peine que la morale, que l’honnêteté publique exigeait. Pou­ vait-il se faire, en effet, que l’être dégradé et infect, que le bagne récèle, pût encore demeurer, pendant le cours de sa peine, à l’instar des autres citoyens et traiter avec eux d’égal à égal. Mais, quelque inégalité qu’on relève dans le mode d’interdiction et dans ses conséquences , quant à la personne, l’incapacité est la même. Ajoutons que, dans l’interdiction ordinaire, la loi exige un tu­ teur, parce qu’elle lui confie la personne et les biens de l’interdit; dans celle résultant d’une condamnation cri- �32 TRAITÉ rninelle, un curateur suffît, parce qu’il ue s’agit et ne peut plus s’agir que des biens, la personne demeurant sous le coup de la justice. Si on ne veut pas considérer le condamné comme un interdit, du moins faudra-t-il le placer dans la catégorie de ceux auxquels la loi a interdit certains actes. La dé­ fense de gérer et d’administrer leurs biens n’est-elle pas la prohibition de tous les contrats ayant ce double caractère? Nous croyons donc que, sous l’un comme sous l’autre rapport, le condamné à une peine afflictive et infamante est réellement incapable de contracter. Celte opinion est celle que professent des savants et profonds crimina­ listes. 1MM. Chauveau Adolphe et Faustin Hélie voient dans cette interdiction la conséquence presque néces­ saire de la peine. Il ne faut pas, disent-ils, qu’un con­ damné puisse disposer de ses revenus et de ses biens , quand il subit un châtiment sévère; il ne faut pas qu’il ait le moyen d’acheter à prix d’or une évasion, ou que, par des profusions scandaleuses, il fasse, d’un séjour d’humiliation et de deuil, un théâtre de joie et de scan­ dale.2 L’incapacité absolue de gérer et d’administrer ainsi admise, il s’en suit que, comme pour les autres inca­ pables, l’acte ne sera valable que s’il a été réellement souscrit avant l’incapacité.3L’arrêt que nous annotons, 1 1 Carnot, art. 29, n° S. 2 Théorie du Code pénal, t. i, p. 166 ; — V. Cass., 25 janvier 1825 ; -S irey , 25, i, 545. ’ Nancy, 5 juin 1828 ; — D. P. 29, 2, 114, ttÊTi-Z êiË -y r •H » ■ �DU D O L E T D E L A F R A U D E . rendu sur les conclusions conformes de M. Troplong, alors avocat général, semble même exiger que l’acte ait acquis date certaine pour qu’on puisse l’exécuter. Mais, aller jusque là, ce serait placer le condamné dans une position plus avantageuse que le mineur, que l’interdit ou la femme mariée. Nous ne croyons donc pas cette exigence admissible. Pour le condamné, comme pour tous les autres in­ capables, la loi n’admet qu’une seule chose, à savoir : la faculté de prouver que la date apparente est fausse, et que 1acte a été consenti dans un moment d’incapacité. A défaut de cette preuve, cette date est acceptée comme vraie et l’acte, tenu pour sincère, doit être exécuté.1Dans le doute même, il faudrait arriver à ce résultat : In dubio slandum est instrumenta. 1280. — L’article 1522 déclare que l’acte fait foi non-seulement contre la partie, mais encore contre ses héritiers et ayant-cause; faut-il appliquer ce dernier terme aux successeurs à titre universel seulement, ou bien l’étendre aux successeurs à titre particulier? 1281. — C’est dans ce dernier sens que Toullier in­ terprète l’article 1322. Ainsi, dit-il, les donataires, les acquéreurs sont les ayant-cause du donateur ou du ven­ deur, pour ce qui concerne la chose donnée ou vendue. Dès-lors, l’acquéreur, par acte authentique, peut être Colmar, 30 juillet 1831; — D. P ., 32, 2, 133, �34 TR A ITÉ évincé par une vente sous seing privé antérieure faisant foi contre son vendeur et, par conséquent,contre lui.* 1282. — M. Chardon proteste contre cette doc­ trine, il lui reproche d’entraîner à des conséquences iniques. Ainsi, dit-il, celui qui a donné ou vendu par acte authentique pourra, à son gré, révoquer la dona­ tion et annuler la vente. Il lui suffira de simuler une aliénation sous seing privé et de lui donner une date antérieure à l’acte public. 2 1285. — Ce résultat, fût-il inévitable, ne pourrait, en aucune manière, détruire l’évidence. Or, l’évidence, dans l’hypothèse qui nous occupe, est que celui à qui une chose a été transmise par legs, donation, vente ou échange, etc..., est, quant à cette chose, l’ayant-cause du précédent propriétaire. Cette doctrine amène-t-elle fatalement aux consé­ quences qui alarment tant M. Chardon? Non, évidem­ ment, et cela, par cette raison bien simple, que la trans­ mission régulièrement opérée, le nouveau possesseur n’est plus un ayant-cause, et que celui de qui il tient la chose n’a pu, de ce moment, rien faire qui puisse l’en­ gager valablement. Ainsi, ayant-cause pour le passé, le donataire, l’acquéreur ou l’échangiste ne peuvent voir leur propriété se modifier ou s’effacer que par un fait qui leur soit personnel. 1 Tom. vin, n08 245 et suiv. 5 Tom. il, noa 8 cl suiv. ns �DU D O L E T D E L A F K A U D E . 35 Or, ce que le précédent propriétaire ne peut faire directement, il lui est prohibé de le faire par une voie indirecte. L’acte sous seing privé qui paraîtrait posté­ rieurement à la transmission publique et qui porterait une date antérieure, ne pourrait donc être opposé sans que le donateur, l’acquéreur ou l’échangiste n’eût la fa­ culté de le quereller comme fait en fraude de ses droits. Nous admettons donc la doctrine de Toullier avec cette juste restriction : que le donateur, l’acquéreur ou l’échangiste est l’ayanl-cause de son auteur, mais à la façon des créanciers, et pouvant, comme ceux-ci, exer­ cer un droit propre et personnel dans l’hypothèse pré­ vue par l’article 1167. Dira-t-on que l’obligation de prouver la fraude et la collusion leur sera onéreuse, difficile à remplir dans certains cas? Mais, comme nous l’avons fait observer ailleurs, ‘ la possession au moment de la donation ou de la vente dont ils se prévalent jouera un rôle souvent décisif et fournira de puissants enseignements; nous ré­ pondrons ensuite que si les porteurs d’un acte authen­ tique ont droit à être protégés, ce droit ne peut aller jusqu’à destituer de toute protection celui qui s’est con­ tenté de ce dont la loi lui”promettait de se contenter, à savoir : d’un Litre sous seing privé. Pourquoi ne voir jamais la fraude que dans celui-ci? Est-ce que l’acte au­ thentique ne peut pas, dans un cas donné, n’être luimême qu’une fraude de nature à enlever des droits séVide sypra, n° 967. �TR A ITE rieux, légitimement acquis? C’est ce qui ne manquera pas, d’ailleurs, d’étre allégué. Que pouvait donc faire la loi dans la perplexité où la plaçait cette double éven­ tualité? Uniquement ceci : permettre la recherche de la vérité par toutes les voies possibles, autoriser la partie, réduite à alléguer la fraude, à la prouver par témoins et par présomptions, et s’en rapporter, pour l’appréciation des uns et des autres, à la prudence et à la sagesse du juge. 1284. — Une autre exception à la règle tracée par l’article 1322 et sur l’inadmissibilité de la partie à prou­ ver par témoins la simulation dont elle excipe, se réa­ lise lorsque, par sa nature et par ses conséquences, la simulation constituerait la violation d’une loi prohibi­ tive. Ainsi, la lettre de change n’est parfaite que par la réalisation du contrat de change, c’est-à-dire qu’elle a pour but de faire retirer dans une place la somme reçue dans une autre. Cette condition étant indispensable pour que le souscripteur puisse être contraint par corps, il arrive que ceux qui ne traitent qu’en vue d’ac­ quérir cette puissante garantie, ont soin d’exiger une lettre qu’ils rendent parfaite en simulant la remise de place en place. Cette simulation, la loi ne saurait la tolérer. Aussi, et malgré la complicité qu’en a assumée le souscripteur, il est non-seulement admis à s’en plaindre, mais encore recevable à la prouver par témoins et par présomptions. Des arrêts l’ont même fait résulter de ce que le tireur �DU DOL E T D E L A F R A U D E . 37 n’est pas négociant et de ce qu’il a sou domicile ailleurs qu’au lieu d’où la lettre a été tirée.1 Le tireur pouvant prouver, par témoins et par pré­ somptions, le défaut de remise de place en place, est également recevable à établir, par les mêmes modes, toutes les autres suppositions dont la lettre de change est susceptible. C’est ce qui a été maintes fois décidé pour la supposition soit de nom, soit de domicile, soit de qualité, soit de cause, malgré que l’article 112 du Code commercial se taise sur celle-ci.5 1285- — Cette exception à la règle de la foi due à l’acte et de l’inadmissibilité de la preuve orale contre le titre écrit en faveur de la partie, tient à un double motif : 1° En matière commerciale, la preuve orale est de droit commun. Ce motif, qui pourrait paraître péremp­ toire, ne rend pas suffisamment l’aison de l’exception admise. En effet, on peut reconnaître qu’on puisse, de­ vant la juridiction commerciale, prouver par témoins l’existence d’une opération contestée, d’une obligation, d’un paiement, sans qu’il doive en résulter, comme con­ séquence forcée, la faculté de prouver contre le titre et d’exciper d’uue simulation à laquelle on a soi-même participé. Ce qui rend, en matière commerciale, la preuve testimoniale admissible, c’est, que la rapidité, 1 Bruxelles, 28 juin 1810. 2 Cass., 25 juillet 1815,22 juin 1825, 20 juin 1810; 10 murs 1808; — Bruxelles, 5 juillet 1812. Limoges, �38 TR A ITÉ indispensable dans les opérations, ne rend pas toujours possible une preuve littérale. Mais lorsque celleci existe, lorsqu’une obligation a été écrite et signée, le souscripteur ne saurait raisonnablement prétendre n’avoir pas eu le moyen de constater la simulation dont il se plaint. On pourrait donc, lui opposant son propre fait, le soutenir légalement non-recevable à prouver contre ce qu’il a écrit et signé lui-même. La règle nemo auditur etc... n’est pas exclue delà matière commer­ ciale; 2° La lettre de change entraîne la contrainte par corps, et personne ne peut se soumettre à cette voie rigoureuse, hors des cas où elle est formellement au­ torisée par la loi. Toute convention contraire, quelque expresse qu’elle fût, resterait sans force et sans effets possibles. Or, signer une lettre de change, c’est accepter la con. trainte ; la signer lorsqu’il n’y a pas remise de place en place, c’est consacrer une simulation dans l’objet d’é­ luder cette prohibition, que le législateur considère comme d’ordre public. Dans ce cas, la recevabilité de la preuve testimoniale en faveur de la partie elle-même, n’est plus que la conséquence de cette règle : Qu’en ma­ tière de fraude à une loi d’intérêt général, tout ce qui a été fait, l’a été illégalement; et qu’une nullité absolue peut toujours être invoquée, quelle que 'soit la part qu’on ait prise à l’acte qui en est atteint, n’étant donné à personne de méconnaître et de violer une prescrip­ tion d’ordre public. Ce caractère appartient essentiellement à tout ce qui �DU D O L E T D E L A E U A U D E . 39 se rapporte à la contrainte par corps. Conséquemment, celui qui s’y est volontairement soumis, hors des cas prévus, peut toujours se faire relever d’un engagement qui, ne pouvant être expressément stipulé, ne saurait être validé, par cela seul qu’il aurait été pris par une voie détournée. Ainsi, et alors même que le premier motif devrait être écarté, le second rend suffisamment raison d’une solution n’ayant jamais souffert aucune difficulté ni en doctrine, ni en jurisprudence. 1286- — En résumé donc, la simulation dans les caractères de l’acte ou sur ses conditions lie irré­ vocablement les parties. Le titre, tel qu’il résulte de leur volonté simultanée, est valable et fait entre elles la loi irrévocable qu’on ne peut détruire que par une preuve écrite. Mais ce principe reçoit exception lorsque, soit sous le rapport de la capacité des parties, soit sous celui des conséquences de l’acte même, la simulation dégénère en une fraude contre une règle d’ordre public ou d’in­ térêt général. Dans ce cas, la partie elle-même peut poursuivre la nullité de son engagement et établir ses prétentions par la preuve testimoniale, par les pré* somptions même. m �traité CHAPITRE IL F R A U D E C O N C E R T É E C O N T R E I A L O I, S O M M A IR E . 1287. Effets de la fraude contre la loi. 1288. Nature de la seule difficulté qu’elle fait surgir. 1289. Objections soulevées contre l'admission de la preuve orale entre parties. 1290. Distinction qu’on doit suivre en cette matière. 1291. Fondée sur la différence des motifs de la prohibition. 1292. La prohibition, dans un intérêt privé, est une faveur à laquelle la partie peut renoncer. 1293. Il n’en est pas de même de celle fondée sur l’intérêt général. 1294. Conséquences. 1295. Importance de cette distinction pour l’assimilation que l’article 1131 fait du défaut de cause ou de la cause fausse avec la cause illicite ou immorale. Conséquences. 1296. La contre - lettre établissant la preuve de la fraude à la loi, celle notamment qui dissimule le prix réel d’une vente, est-elle nulle entre les parties ? �1297 1298 1299 1300 1301 1302 1303 Opinion de M. de Plasman pour l’affirmative. Réfutation. Etat de la jurisprudence. Conclusion. Contre-lettres en matière de cession d’office. Solutions consacrées par la jurisprudence. Critique d’un arrêt de la Cour de cassation, intervenu entre un père et son fils,par M.Dalloz. Réfutation. La répétition de ce qui a été payé en vertu d’une contre-lettre était une conséquence inévitable de la jurisprudence. 1305. Caractère juridique de cette répétition. 1306 Réponse à une objection tirée du silence de la loi de 1816. Une autre conséquence de la nullité de la contrelettre est que le traité secret ne peut être ratifié ni expressément ni tacitement. L’action en nullité et celle en restitution peuvent être exercées par la caution. Le cessionnaire de l’office pouvant opposer la nullité au cédant, peut-il s’en prévaloir contre les tiers ayant payé à sa décharge, et se dispenser de le rembourser ? 1310 Admissibilité de la preuve testimoniale pour établir l’existence du traité secret. 1311 Par quel délai se prescrivent l’action en nullité et celle en répétition ? 1312. Origine et effet de l’inaliénabilité de la dot. 1313. Caractère de la prohibition. 1314. Nature de la nullité résultant de sa violation. 1315. Conséquences, par rapport aux tiers-acquéreurs du fonds dotal. 1316 Leurs droits, suivant qu’ils ont connu ou ignoré le ca­ ractère de dotalité. 1317 Arrêt de 1a. Cour de cassation qui leur refuse le droit de poursuivre la nullité, même dans le cas d’igno­ rance. Dissentiment. 1318 Quid, si la vente est le résultat de manœuvres frau- �42 TUAïTE duleuses de la part des époux? Le silence sur le ca­ ractère de la dotalité constitue-t-il une manœuvre frauduleuse? 1319. L’article 1560 confère le droit défaire annuler la vente du bien dotal, aumari, à la femme etàses héritiers. 1320. Pendant le mariage, et avant toute séparation, la poursuite appartient au mari seul. 1321. Le mari, héritier de sa femme, pourra-t-il, en cette qualité, poursuivre la nullité de la vente du fonds dotal qu’il a consentie pendant le mariage? 1322. Distinction faite par M. Bellot, critique qu’en fait M. Dalloz. 1323. Réfutation. 1324. La bonne ou la mauvaise foi de l’acquéreur est donc une circonstance décisive pour la solution de notre question. 1325. Le mari, dans le silence de l’acte, pourra-t-il prouver que l'acquéreur a connu la dotalité ? 1326. Obligation pour le mari de restituer le prix, même lorsqu’il n’est pas tenu d’indemniser l’acquéreur. 1327. Etendue de cette obligation pour la femme ayant vendu seule. 1328. Exception que le mari peut invoquer contre la resti­ tution du prix. 1329. Fondement de l’action en revendication conférée à la femme. 1330. Epoque à laquelle elle est recevable à l’intenter. 1331. Le droit de la femme passe à ses héritiers. 1332. L’acquéreur évincé n’a, dans aucun cas, le droit de rétention jusqu’après paiement. 1333. La vente du fonds dotal peut-elle devenir la matière d’un cautionnement valable ? 1334. Opinion de Merlin. Appel erroné qu’il fait à celle de Serres et de Duperier. 1335. Caractère juridique de l’affirmative. 1336. Réfutation des considérations invoquées par Merlin. 1337. Discussion au conseil d’Etat. 1338. Jurisprudence. �43 1339 . La femme, peut-elle cautionner elle-même la vente du fonds dotal ? 1340 , Arrêt notable de la Cour d’Aix. 1341. Les époux vendant, comme bien libre, le fonds dotal, peuvent-ils être considérés comme stellionataires ? 1342. Les créanciers du mari ou de la femme peuvent-ils poursuivre l'action en révocation appartenant à l’un ou à l’autre ? 1343 Quid des créanciers des héritiers de la femme ? 1344 Exceptions que le droit de ceux-ci comporte. 1345 Autre exception tirée de la ratification. 1346 Caractères que doit offrir la ratification tacite. 1347. Indépendamment de la ratification émanée de la femme elle-même, ses héritiers pourront être repoussés par la ratification qui leur serait personnelle. 1348. Autre exception tirée de la prescription. Son point de départ. 1349. Par quel délai est-elle acquise ? 1350. La'fraude ayant pour objet une atteinte à la liberté in­ dividuelle, ou la dissimulation d’une incapacité, est une fraude contre une loi d’ordre public. Difficultés que pourra soulever le titre simulé. Mode d’appréciation. L’inexécution d’une promesse de mariage donne-t-elle lieu à des dommages-intérêts ? L’illégalité de cette promesse entraîne la nullité du dédit stipulé. Quid du dédit dissimulé sous l’apparence d’une obli­ gation pure et simple. 1355. Admissibilité de la preuve testimoniale. 1356. Jurisprudence. 1357. Caractère de la'renonciation à une succession future, dans le droit romain et sous l’ancien droit français. Sous l’empire du Code, la prohibition est d’ordre public. Conséquences, quant à la nullité de la renonciation directe ou indirecte. La simulation sera plus ou moins facilement appréDU D O L E T D E L A F K A U D E . �ciable, suivant qu’il s’agira d’un traité de cohéritier à cohéritier ou d’un traité entre une personne et un tiers, son héritier présomptif ou non. 1361. Toutefois la véritable intention des parties peut résul­ ter de la nature même de la chose faisant la matière du traité. 1362. Caractères de la vente du mobilier qu’on délaissera à son décès. 1363. La nullité dont un pareil traité est vicié est indivisi­ ble, elle s’appliquerait donc même aux immeubles pour lesquels il y aurait eu désinvestissement actuel. 1364. Ce qui est applicable à l’universalité d’une succession s’appliquerait soit à une quotité, soit à un corps certain et déterminé. 1365. Le pacte sur succession future peut être ratifié après l’ouverture de la succession. 1366. Conséquences par rapport à la prescription. 1367. Arrêt d’Aix, exigeant la prescription trentenaire. Ré­ futation. 1368. Opinion de Zacchariæ, de Toullier et de Rolland de Villargues. 1369. Position des enfants naturels, sous l’empire du droit romain. 1370. Dispositions de l’ancien droit, abrogées par les lois intermédiaires. 1371. Dispositions du Code civil. Droit des enfants adulté­ rins ou incestueux. 1372. Prohibition de les reconnaître. Son origine, ses motifs. 1373. Défense de rechercher la maternité, lorsque le résul­ tat doit être l’adultère ou l’inceste. 1374. Utilité, toutefois, de l’article 762. 1375. La reconnaissance illégalement faite confère-t-elle à l’enfant le droit d’exiger des aliments ? Peut-on en exciper contre lui pour faire réduire les donations qu’il a reçues ? 1376. Opinion de Merlin pour l'affirmative. 1377. Idem de Toullier. �45 1378. L’opinion contraire, soutenue par M. Chabot, paraît plus conforme à la loi. 1379. Solutions, dans ce sens, de la Cour de cassation. 1380. Critique qu’en font MM. Teulet et Dauvilliers. Réfu­ tation. 1381. Opinion de M. Chardon. 1382. Réponse, par MM. Marcadé et les annotateurs de Zacchariæ, à deux objections sur lesquelles se fonde la doctrine contraire. 1383. Conclusion. 1384. Dans le cas d’une découverte accidentelle de la qualité d’adultérin ou d’incestueux, toutes donations faites par le père sont essentiellement réductibles. 1385. Droits de l’enfant naturel simple. 1386. Faculté pour les parents de le reconnaître. Comment elle peut être exercée. 1387. La femme mariée peut faire cette reconnaissance sans l’autorisation de son mari. 1388. Précautions prises par la loi pour les reconnaissan­ ces faites pendant le mariage. 1389. Exception à la règle de l’article 337. 1390. La reconnaissance régulièrement faite est irrévocable, sauf le cas de dol, de fraude et de violence. 1391. L’enfant est libre d’en récuser le bénéfice et de la con­ tester. 1392. Motifs de cette disposition. 1393. L’enfant contestant doit-il prouver la fausseté de la déclaration. 1394. Distinction admise par un arrêt de la Cour de Mont­ pellier. 1395. Caractère juridique de cette distinction. 1396. Effet de la reconnaissance définitivement acquise. 1397. Conséquences de l’incapacité de l’enfant naturel de rien recevoir au-delà de la réserve de l’article 757. 1398. Droit des héritiers de faire prononcer la réduction de tous avantages indirects. 1399. Le père pourra-t-il poursuivre la nullité des actes qu’il aurait simulé pour avantager le fils naturel ? DU D O L F T D E L A F R A U D E . �TR A ITE 1400. Quid du légataire universel ? 1401. Comment faudrait-il résoudre ces questions, s’il s’a­ gissait des incapables dont parle l’article 909 ? 1287. — La loi doit recevoir sa pleine, franche et loyale exécution. Ce principe, qui est la première et la plus puissante sauvegarde de toute société, n’est con­ testé par personne, mais l’intérêt privé, aux prises avec l’intérêt général, le fera souvent méconnaître et violer. Cette violation ne sera presque jamais explicite et formelle. L’incontestable sort qui lui est réservé amè­ nera fatalement à cette conséquence : que la désobéis­ sance à la loi empruntera les dehors les plus légitimes, l’apparence la !plus inoffensive. L’essentiel, en effet, est de paraître se conformer à la loi, tout en la violant. Mais, quel que soit le déguisement auquel on aura recours, quelle qu’en soit la légalité apparente, la fraude, dépouillée des oripeaux qui la couvrent, sera condamnée à la plus rigoureuse impuissance. La preuve de son existence enlèvera à la convention toute force légale, tout lien obligatoire; elle sera censée n’avoir ja­ mais existé. 1288. — Cet effet incontestable de la fraude à la loi n’a jamais pu être, n’a jamais été contesté par per­ sonne; aussi, l’unique difficulté que cette matière a pu soulever, se rapporte exclusivement au mode d’après lequel la fraude est susceptible d’être constatée. Cette difficulté même se concentre dans ce qui con­ cerne les parties; elle n’a jamais pu sérieusement s’é- w âf �D ll D O L E T D E LA F R A U D E . 47 lever à l’endroit des tiers. Ceux-ci, en effet, ont toujours le droit d’échapper au préjudice dont ils sont menacés, et ce droit leur confère nécessairement le pouvoir d’éta­ blir et de prouver la fraude concertée à leur détriment. Leur refuser, dans une pareille occurence, le secours de la preuve testimoniale, c’était d’avance condamner leurs efforts à l’impuissance la plus absolue, méconnaître, à leur encontre, les principes d’une justice exacte, violer expressément la loi elle-même. En effet, l’article 1548 confère la faculté de prouver par témoins à celui qui n’a pu se procurer la preuve littérale. Or, qui mieux que les tiers s’est jamais trouvé dans une pareille impuissance? 1289. — L’unique difficulté à cet égard ne pouvait donc se présenter que relativement aux parties contrac­ tantes. Fallait-il les admettre à prouver par témoins con­ tre leur propre fait? La négative a été soutenue; on a dit que rien ne les contraignait à souscrire à une violation de la loi pouvant léser leurs intérêts ; qu’elles ont été à même de se procurer la preuve écrite; qu’il n’y avait rien d’immoral à maintenir le préjudice qu’elles se sont volontairement occasionnées par leur désobéissance for­ melle à la loi ; que ce qui était véritablement immoral, c’était de faciliter l’accès de la justice à celui qui n’avait d’autre titre à invoquer que sa propre turpitude. 1290- — Une pareille doctrine ne nous paraît pas admissible dans le sens absolu et rigoureux qu’on veut lui donner. Parfaitement juridique dans une certaine mesure, elle serait fausse et dangereuse au-delà ; elle �t r a it e comporte donc un tempérament équitable, de nature à concilier, dans de justes proportions, les sentiments qu’excite la conduite de la partie avec le respect dû à la loi. Nous admettons donc la prohibition absolue, contre la partie, de toute preuve testimoniale, dans le cas d’une simulation dans la nature du contrat. Nous nous sommes expliqués, à cet égard, dans la précédente sec­ tion. Quant à la fraude à la loi, nous distinguons sui­ vant que le but que se sont proposé les parties est pro­ hibé dans un intérêt privé, ou dans un intérêt général ou d’ordre public. 1291. — En effet, toutes les prohibitions, toutes les prescriptions légales n’ont pas été sanctionnées au même titre. Il en est dont l’exécution est réclamée par l’intérêt social, parce que leur violation aurait des con­ séquences funestes pour toute une classe de citoyens ou pour tous les citoyens. Le principe qui a dicté les autres n’est que la conséquence de la protection que, dans un intérêt relatif, le législateur a voulu assurer, dans de certaines limites, à tel ou tel droit privé dont il a cru devoir surveiller l’exercice. 1292. — Ces dernières constituent une faveur à la­ quelle peut renoncer celui que la loi appelle à en jouir. Dès-lors, si la fraude est dirigée contre l’une d’elles, la partie n’est pas recevable à la prouver par témoins. Cette fraude n’est qu’une renonciation tacite à un béné­ fice qu’on pourrait expressément répudier, et rien ne �49 défend de faire d’une manière indirecte, ce qu’on a la faculté de faire directement. Ainsi, nous avons vu que l’acte onéreux, déguisant une libéralité, était maintenu, malgré qu’il n’offre pas, dans sa confection, les formes prescrites pour la dona­ tion. Cependant, pour celle-ci, l’exécution de ces for­ mes est ordonnée à peine de nullité. Mais cette nullité est surtout dans l’intérêt privé du donateur, il a donc pu y renoncer, et c’est ce qu’il a fait en choisissant un autre mode de disposition. A quel titre donc prétendraitil, tardivement et après coup, revendiquer un bénéfice qu’il a volontairement répudié? Il n’a pas voulu suivre le conseil que la loi lui donnait, il n’a plus qu’à subir les conséquences de ce qu’il a librement et volontaire­ ment exécuté : Jnvito non datur beneficium. DU DO L E T D E L A E U A U D E . 1293. — Mais la même indifférence n’est plus pos­ sible, lorsque la prohibition éludée est d’ordre public. Son caractère général, non moins que les conséquences de son inexécution, protestent sans cesse contre sa vio­ lation. Qu’arriverait-il si on tolérait qu’un débiteur pût éluder la prohibition de se soumettre à la contrainte par corps, hors des cas déterminés ; si les biens arrachés par le médecin ou le confesseur, par des donations sous for­ me de contrat à titre onéreux, devaient leur appartenir irrévocablement, ou bien encore si, à l’aide d’un dé­ guisement, le père de famille pouvait impunément et sans retour subir les conséquences d’une spoliation qu’il a réalisée dans un moment d’entraînement et de colère? Il y aurait là, sans doute, des intérêts privés ni , 3 �.. T R A ITE fortement compromis, mais 1interet général ne serait pas moins froissé, et la plaie qui lui est faite doit au­ toriser un recours que celle subie par les premiers ne justifierait pas suffisamment. 1294. — Ainsi, la fraude à une loi d’intérêt privé est obligatoire pour celui qui a concouru à sa réalisation, Il ne pourra en être relevé que par la preuve écrite qu’il s’en sera procurée. La fraude contre une loi d’ordre pu­ blic peut toujours être prouvée par témoins, et cette preuve, la partie elle-même peut l’invoquer. 1295. — C’est à l’aide de cette distinction que doit se résoudre une difficulté résultant des termes de l’ar­ ticle 1131 du Code civil. Cet article, a-t-on dit, met sur la même ligne le défaut de cause, la cause fausse et la cause illicite. Dès-lors la partie, admise à prouver par témoins l’existence de celle-ci, doit l’être à justifier, par le même mode, celle des deux autres. C’est là prêter à l’article 1131 une intention qui n’a jamais été dans la pensée du législateur. L’article 1131 ne fait qu’une seule chose, il proclame, quant au ré­ sultat, une parfaite identité entre la cause illicite et la fausse cause et l’absence de cause, c’est-à-dire que l’obligation, nulle dans la première hypothèse, l’est également dans les deux autres. Mais, comment établira-t-on qu’il n’y pas de cause, ou que la cause énoncée n’est pas vraie? La cause n’a pas même besoin d’être exprimée, c’est ce qui résulte de la disposition de l’article 1132. Il faut donc admettre �/ DU D O L E T .D E L A F R A U D E . 51 que l’absence de cause dont s’occupe l’article précé­ dent ne s’entend que du cas où le titre, énonçant une cause, n’en a réellement aucune, parce que celle indi­ quée est fausse et qu’il n’en existe pas d’autre comme, par exemple, dans la simulation absolue. Mais, dans cette hypothèse, on se trouvera en pré­ sence des articles 1519 et 1522. La foi due à l’acte ne pourra être ébranlée tant que le créancier se retran­ chera derrière ses expressions. Les allégations du dé­ biteur seront donc évidemment sans objet, à moins qu’appuyées sur une preuve littérale, elles ne justifient soit la fausseté de la cause, soit l’absence de toute cause. Dans l’un et l’autre cas, la preuve testimoniale est inad­ missible par l’application de l’article 1541. S’il en était autrement, il faudrait admettre qu’une vente, simulée en fraude des droits des créanciers, pourrait être déclarée telle sur Ja demande de l’auteur principal de la simula­ tion, qui pourrait la prouver par témoins. Or, le con­ traire est universellement admis. Ainsi, en principe, la nullité résultant de la fausse cause ou du défaut de cause est toute dans l’intérêt privé des parties. Cela admis, la simulation de la cause rendant le contrat régulier fait disparaître le motif de la nullité. L’auteur de cette simulation pouvait en éviter les conséquences soit en ne pas la consentant, soit en se faisant délivrer la preuve écrite de son existence. S’il a manqué à ce devoir, il doit supporter les conséquences de son imprudence et de sa légèreté. Suffisamment pré­ venu de ces effets, il ne peut demander à la loi une pro- �52 TR A ITÉ tection que l’exécution de ses prescriptions lui aurait assurée. Il n’en est pas de même de la cause illicite. La loi ne peut admettre que ce qui a pour objet d’éluder les pré­ ceptes de la morale, l’exigence des bonnes mœurs ou les dispositions d’ordre public puisse jamais produire au­ cun effet. La volonté contraire des parties ne pouvait, dans aucun de ces cas, prévaloir contre ses prohibi­ tions, sur lesquelles nul n’a pu transiger. Tout ce qui a été fait en sens contraire doit donc s’effacer et dispa­ raître. Or, comment atteindre à ce résultat si les parties elles-mêmes ne peuvent, se prévalant de ce caractère de la fraude, en prouver l’existence même par témoins? Ne suffit-il pas, pour faire admettre le contraire, de considérer que le résultat de cette doctrine conduirait infailliblement à mettre la loi dans l’impuissance de ré­ primer ce qu’elle condamne d’une manière formelle. Ainsi, il y a identité dans les résultats, dans la cause illicite, dans la fausse cause et dans le défaut de cause, mais l’allégation de la première rend la preuve testimo­ niale admissible pour les parties elles-mêmes. L’exis­ tence des deux dernières ne peut être établie que par la preuve écrite, sauf les droits des tiers qui n’y ont pas concouru. 1296- — La preuve littérale résulterait, dans tous les cas, de la contre-lettre souscrite par les parties. Mais son existence ayant pour objet de favoriser la violation de la loi, on a prétendu, dans certains cas, l’annuler �D û DOL E T DE LA F R A U D E . 53 même à l’endroit des parties entre elles. C’est notam­ ment ce qu’on a prétendu pour les contre-lettres éta­ blissant un supplément de prix dans les cas de vente. C’est, en effet, ce qui résultait de la loi du 22 fri­ maire an vii, dont l’article 40 déclarait nulle et de nul effet, même à l’égard des parties contractantes, toute contre-lettre ayant pour objet une augmentation du prix porté dans un contrat de vente. Par application de cette disposition, la Cour de cassation décidait, par arrêt du 10 janvier 1809, que la demande en supplément de prix, formée par le vendeur et fondée sur une contre-lettre devait être repoussée. Ainsi, on arrivait à ce singulier résultat que la responsabilité de la fraude retombait tout entière sur celui qui n’y avait aucun intérêt. En effet, la dissimulation du prix ne pouvait avoir pour ré­ sultat que d’éluder le droit d’enregistrement sur la par­ tie non déclarée. Or, ce droit étant à la charge de l’ac­ quéreur, on peut supposer que la dissimulation était son fait plutôt que celui du vendeur, et cependant on faisait perdre à celui-ci une partie du juste prix, tandis que l’acquéreur, qui y avait trouvé d’abord l’avantage de ne payer aucun droit d’enregistrement, y trouvait encore celui de s’exonérer de la dette légitime qu’il s’était im­ posée, et obtenait ainsi la chose sans en payer le prix. Ce résultat était inique et parut tel au rédacteur du Code. Aussi a-t-il voulu le proscrire lorsque, s’occu­ pant des contre-lettres, il a édicté l’article 1321. Aux termes de sa disposition, les contre-lettres ne peuvent avoir effet qu’entre les parties contractantes ; elles n’en �54 T R A ITE ont aucun contre les tiers, seconde règle non moins juste, non moins équitable que la première. 1297. — Il semble qu’une disposition de ce genre était de nature à empêcher, à l’avenir, toute contro­ verse sur l’applicabilité de la loi de frimaire an vu, il n’en a rien été cependant. L’affirmative a été soutenue contrairement à l’opinion de MM. Delvincourt, Toullier, Duranton et Chardon, notamment par M. de Plasman, auteur d’un traité spécial sur les contre-lettres. 1 Cet auteur pense donc que les contre-lettres en ma­ tière de vente sont encore régies par la loi de l’an vu, que le Code civil n’a pas formellement abrogée. En l’état du silence gardé à cet égard, cette loi spéciale, et toute dans l’intérêt de l’État, n’a pas été atteinte. L’article 1321 ne règle que l’effet des contre-lettres en général, tandis que l’article 40 de la loi ne s’occupe que des contre-lettres in specie, de celles qui ont pour objet d’augmenter le prix contenu dans l’acte de vente. Or, dans le concours d’une loi générale, et d’une autre spéciale, celle-ci doit être préférée en vertu de la règle : El illud polissimum habelur quod ad speciem direclum est. Il est donc impossible, continue M. de Plasman, de soutenir, en principe strict de droit, que l’article 1521 abroge une disposition avec laquelle il n’a pas un rap­ port direct. Le principe qu’il consacre n’existait pas sous l’ancienne jurisprudence. Alors, les contre-lettres 1 Partie l re. 3. �BU DOL ET DE LA F R A U D E . 55 avaient effet, même à l’égard des tiers. Dès-lors, le lé­ gislateur n’a eu pour but, dans la loi nouvelle, que de consacrer le principe que les contre-lettres ne doivent produire effet qu’entre les parties contractantes seule­ ment, sans s’occuper, eu aucune manière, des lois créées dans l’intérêt du fisc, sans vouloir ni les ap­ prouver, ni les détruire. 1298. — En fait, comme en droit, ces raisons man­ quent de justesse et de portée. En principe, les lois nouvelles détruisent les an­ ciennes, en tout ce qu’elles ont d’inconciliable et de contraire. Ce principe admis, il faut rechercher quel était l’état des choses au moment où le Code civil allait être promulgué. Or, cet état des choses, M. de Plasman nous l’indique lui-même, c’était : d’une part, la juris­ prudence ancienne permettant d’opposer aux tiers l’effet d’une contre-lettre; de l’autre, la loi de l’an vu déclarant certaines d’elles non-seulement non oppo­ sables aux tiers, mais encore sans effets entre les par­ ties. Le Code a donc trouvé les contre-lettres divisées en deux catégories bien tranchées. Supposez qu’il n’ait pas voulu admettre cette division et qu’entendant les ranger toutes dans une même caté­ gorie, il ait entendu leur faire produire à toutes le même effet, comment aura-t-il procédé? Évidemment pas au­ trement que de les comprendre toutes, sans exception, dans une disposition unique. Or c’est précisément ce qu’a fait l’article 1321, peut-on dès-lors douter de ses intentions et des effets s’y rattachant. M. de Plasman �56 T R A ITE avouera que sa seconde disposition, celle relative aux tiers, s’applique aux contre-lettres en matière de vente comme à toutes les autres. Pourquoi donc seraient-elles exceptées de la règle tracée par la première disposition? Où s’arrêtera d’ailleurs cette exception purement arbi­ traire? Après les contre-lettres en matière de vente, vien­ dront celles pour échange, pour donation, etc... Et, d’exception en exception , la règle générale ne régira plus rien. Que dans le concours d’une loi générale avec une loi spéciale, il faille recourir à celle-ci, nous l’admettons, mais peut-on contester à la première le droit d’abroger la seconde qui lui est antérieure. Or l’abrogation n’a pas toujours besoin d’être formellement exprimée, elle ré­ sulte énergiquement du caractère inconciliable des deux dispositions. Or ce caractère fût-il jamais plus énergi­ que qu’entre le texte du Code et celui de l’an vu. Il suffirait donc de ce texte pour repousser l’opinion de M. de Plasman. Que sera-ce donc lorsque, s’en ré­ férant à la discussion législative, on arrivera à eé ré­ sultat que c’est surtout la loi de l’an viiquel’article 1321 a voulu atteindre. On va juger si notre proposition est le moins du monde hasardée. Le premier projet du Code ne disait rien sur les con­ tre-lettres, et ce silence avait été imité par la commis­ sion. Ce qui les signala à l’attention du législateur fut une proposition de M. Duchâtel, demandant qu’on les proscrivit d’une manière absolue. L’usage des contrelettres, disait-il, tendant à déguiser les conventions, il �57 en résulte des fraudes contre les particuliers, et toujours contre le trésor public. « M. Régnault de St-Jean d’Angely dit qu’un juge­ ment vient d’annuler une contre-lettre ajoutant au prix d’une vente. « M. Bigot de Préamenen soutient que les contre-let­ tres ne doivent être annulées que lorsqu’elles sont frau­ duleuses. <t M. Berlier dit que la proposition de M. Duchâtel lui paraît, dans sa généralité, propre à produire un mal plus grand que celui qu’on a voulu éviter. < Il a été, ajoute-t-il, au titre du mariage, pourvu au sort des contre-lettres qui pouvaient y être relatives, et c’est en cette matière qu’il importait le plus de parer aux abus, parce que c’est là qu’ils sont les plus fréquents, principalement ceux qui touchent à la substance du pacte. a Mais, dans une foule d’autres contrats qui ont eu lieu entre les hommes, ne serait-il pas souvent injuste de ne considérer comme valable que l’acte authentique, en rejetant les modifications contenues dans la contrelettre? Ne serait-ce pas dénaturer les conventions? Et le législateur le doit-il, lors surtout qu’il peut y avoir des contre-lettres qui n’aient point eu pour objet de dé­ guiser la convention primitive, mais d’en fixer le sens, ou d’en réparer les omissions? « A la vérité, les contre-lettres ont souvent lieu pour éluder ou pour affaiblir les droits dus au trésor public ; mais c’est par des amendes, et non par la peine de nul­ lité, que cette espèce de fraude peut être atteinte et puDU D O L E T D E L A F R A U D E . �58 T R A ITE nie, dans aucun cas, le législateur ne peut mettre sa volonté à la place de celle des parties pour augmenter ou diminuer les obligations respectives qu’elles se sont imposées. « Le consul Cambacérès dit qu’il existe déjà une disposition législative contre l’usage des contre-lettres (loi du 7 frimaire an vu), mais elle ne lui semble pas juste, ces actes doivent avoir tout leur effet entre les parties, il suffit, pour en prévenir l’abus, de les soumet­ tre au droit d’enregistrement, lorsqu’ils sont produits. « Tronchet observe qu’il faut en effet distinguer : une contre-lettre doit être valable entre les parties, et nulle contre les tiers. Or la régie de l’enregistrement est un tiers par rapport à l’acte. 1 » Après quelques observations de M. Defermon, dans le même sens, la proposition fut renvoyée à la section qui proposa et fit adopter l’article 1321, tel qu’il est inscrit dans le Code. Eh bien ! nous le demandons, peut-il exister le moin­ dre doute sur la portée de ce texte et sur l’intention du législateur. Est-il possible surtout de prétendre qu’il ait voulu maintenir une législation que le consul Camba­ cérès flétrissait comme injuste, et dont personne n’osa prendre la défense ; nous pensons donc qu’il est inutile d’insister, et que nous pouvons conclure avec toute cer­ titude. L’article 1321 a voulu surtout abroger la loi de frimaire an vu, et l’a formellement abrogée. M. de Plasman trouve mauvais que M. Toullier ait ■ Procès-verbaux, séance du 2 frimaire, an n. �59 fait ressortir énergiquement l’immoralité du résultat consacré par une législation que Cambacérès appelait injuste. Il reconnaît cependant qu’il est odieux qu’un acquéreur, se jouant des promesses les plus solennelles, puisse retenir la propriété sans en payer le prix réel et convenu. Mais ce qui est non moins immoral, ajoutet-il, c’est de voir le vendeur et l’acquéreur s’entendre pour tromper la loi et frauder le trésor public. C’est donc surtout dans l’intérêt de celui-ci queM. de Plasman se prononce pour la nullité absolue. O r, qu’on nous permette de le dire, s’il y a un système qui puisse préjudicier aux droits du fisc, c’est incontestable­ ment celui que soutient M. de Plasman. Quelles seront, en effet, les conséquences de la nullité absolue? Qu’on ne fera plus de contre-lettres. C’est possible ! Mais la fraude, qu’avec raison blâme M. de Plasman, se perpé­ tuera tant que les acquéreurs auront intérêt à payer le moindre droit d’enregistrement possible, seulement on prendra d’autres mesures pour assurer la fraude, telle par exemple, que le dépôt ou le paiement comptant de la partie du prix qu’on voudra dissimuler; et, de tout cela, il arrivera que le fisc n’entendra jamais parler de ce sup­ plément et ne pourra jamais le soumettre à aucuns droits. Combien Cambacérès entendait mieux les intérêts du trésor public ! Valider la contre-lettre, c’est, en cas de difficulté, en favoriser la production; c’est même for­ cer cette production en cas de contestation. La connais­ sance acquise par cette production, le fisc pourra se faire payer avec usure des droits dont on a voulu le frustrer. DU D O L E T D E L A F R A U D E . �60 T R A ITE Ainsi, indépendamment de ce qu’il est contraire à la loi, le système de M. de Plasman a le défaut de se placer en opposition directe avec l’intérêt qu’il prétend proté­ ger. Il est donc, sous l’un et l’autre rapport, complète­ ment inadmissible. 1299. — Cependant il a été consacré par deux ar­ rêts de la Cour de cassation, des 15 fructidor an h et 10 janvier 1809. Nous ne dirons rien du premier, car antérieur à la promulgation de l’article 1521, il demeure forcément sans influence sur une question qui n’a pu naître que depuis cette promulgation. Quant au second, rendu sous l’empire du Code, il a jugé plutôt une question de non-rétroactivité qu’une difficulté se référant à son influence sur la législation précédente. Il suffit, en effet, de faire remarquer que l’arrêt dénoncé à sa censure avait statué sur une contrelettre antérieure au Code civil, qu’il avait pourtant va­ lidée par application de l’article 1521. Aussi le pourvoi se fondait-il sur la violation de l’ar­ ticle 40 de la loi de l’an vu, et pour fausse application de l’article 1521. Il est vrai qu’à l’appui de ce dernier moyen, le demandeur soutenait que la règle générale de l’article 1521 n’avait pu abroger la loi spéciale à la matière. Mais ce second moyen n’est pas même abordé par la Cour de cassation, elle se borne à viser dans son arrêt l’article 40 de la loi de l’an vu, dont elle fait application. Ce n’est que dans le sommaire de l’arrêtiste qu’on lit ces mots: il n’a pas été dérogé à cette loi par l’article 1521, �mais c’est là un principe que l’arrêt ne juge pas, par l’excellente raison qu’il n’avait pas à le décider; la seule législation applicable était la loi de l’an vu, sous l’em­ pire de laquelle la contre-lettre avait été créée. Ce que la Cour n’a pas jugé en 1809, elle l’a décidé, mais en sens contraire, le 10 janvier 1819, et depuis ellea persisté dans la jurisprudence dans laquelle la plu­ part des Cours d’appel l’ont suivie. Il existe encore un arrêt dont se prévaut M. de Plasman, c’est celui rendu par la cour de Metz, le 17 fé­ vrier 1819. Mais cet arrêt, qui n’est peut-être dû qu’à la fausse interprétation donnée à celui de la Cour de cas­ sation, du 10 janvier 1809, ne saurait prévaloir, en aucun cas, sur les raisons que nous avons exposées sur la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation, sur celle que plusieurs autres Cours ont adoptée.1 1300. — Ainsi, et en force de l’article 1321, les contre-lettres, étant obligatoires entre les parties, de­ viennent la preuve littérale et décisive delà convention. C’est donc conformément aux clauses qu’elles renfer­ ment que le traité doit recevoir son exécution. Mais nous allons retrouver ici les principes que nous rencon­ trions tout à l’h.eure. La dérogation contenue dans la contre - lettre n’est valable qu a la condition qu’elle n’aurait trait qu’à un intérêt particulier et privé. Dans le cas où la contre-lettre dérogerait à une loi d’ordre 1 V. Dijon, 9 juillet 1828 ; — Aix, 21 février ! 832 ; — Cass., 15 dé­ cembre 1832;—Dalloz jeûne, Diction, général, v°enregisl., n° 2229. �public ou d’intérêt général, son inefficacité serait abso­ lue, même pour les parties entre elles. • * ^tj 1301. — On sait que la loi de 1816 a permis aux ti­ tulaires des offices de présenter un successeur à l’agré­ ment de l’autorité, et de transmettre leur charge à titre onéreux. Mais cette autorisation est subordonnée à l’ap­ probation que doit recevoir le traité réglant les condi­ tions et le prix de la transmission. Le but de cette réserve, que s’est faite le gouvernement, est de veiller à la sincérité du traité et d’empêcher, dans un intérêt public, toute exagération légèrement consentie, dont les suites pouvaient être funestes en grevant trop forte­ ment l’avenir du nouveau titulaire. Cette disposition, dont la haute utilité, dont la pro­ fonde sagesse n’a pas besoin d’être démontrée, ne doit pas être éludée, il importe que l’autorisation ne soit pas une pure formalité, un vain enregistrement. Il fallait donc prévoir les manoeuvres auxquelles elle peut don­ ner lieu, et les réprimer sévèrement. L’autorisation pouvant seule régulariser la cession , il n’en fallait pas douter, on se met tra à même de l’obte­ nir en évaluant dans le traité, l’office vendu, à son juste prix, peut-être même un peu en de-çà. Mais l’intérêt privé saura bien faire sa part, et un traité secret, stipu­ lant un supplément de prix, offrira tous les inconvé­ nients que l’on a voulu éviter par la communication forcée du traité. Voilà, nous ne dirons pas ce qui pourra se réaliser, mais ce qui s’est effectivement réalisé, ce qui se réa- �63 lise chaque jour, et les ruines éclatantes et scandaleuses qui se sont succédées sont venues témoigner bien hau­ tement de l’incontestable utilité des précautions du lé­ gislateur. DU DOD E T DE LA F R A U D E . 1302. — En présence de ces catastrophes, la juris­ prudence a compris le devoir qu’elle avait à remplir. Ramener les parties à la vérité, en proscrivant avec une rigoureuse sévérité tout ce qui s’en écarte, tel est le but qu’elle s’est proposée et vers lequel elle marche avec une louable et noble persévérance. Ainsi elle a annulé tous les traités secrets, en se fon­ dant sur ce grand principe : que les conventions par lesquelles un supplément de prix est stipulé entre le vendeur et l’acheteur d’un office, en dehors du traité ostensible soumis à l’approbation du ministre, sont es­ sentiellement illicites et contraires à l’ordre public, comme ayant pour objet de faire fraude aux disposi­ tions législatives réglant, dans un intérêt général, le mode et la condition de la transmission des offices; que, dès-lors, de telles conventions ne peuvent engen­ drer aucune obligation ni civile ni naturelle.1 Ainsi, dans une cession d’office, il ne peut y avoir d’autre prix que celui porté au traité soumis à l’appro­ bation du gouvernement. De quelque manière qu’un supplément de prix ait été stipulé, la convention est nulle et sans effet. Par application de cette règle, il a été jugé : 1 Cass., 10 mars 1849; — D. P ., 49, 1, 294. �64 T R A ITE Que la contre-lettre qui attribue les débets au ven­ deur, sans diminution du prix de l’office, tandis que le traité ostensible comprend les débets, avec ou sans ventilation , dans le prix de l’office, est radicalement nulle; qu’en conséquence, dans le cas où le vendeur aurait perçu les débets, il est tenu d’en rendre compte à l’acheteur ;1 Que la contre-lettre qui fixe au jour de la cession l’entrée en jouissance, que le traité indique pour le jour de la prestation du serment, est également nulle ;* Qu’il en est de même de la convention secrète portant que la cession d’un office faite par un père à son fils, sous forme de démission pure et simple, a lieu, en réa­ lité, à titre onéreux, moyennant un prix qui sera ulté­ rieurement fixé.1 1303. M. Dalloz critique cet arrêt comme enlevant la propriété aux pactes de famille, et accuse la Cour de cassation d’avoir, par une sévérité outrée, dépassé le but. Nous croyons, au contraire, que, quelque rigou­ reuse qu’elle paraisse, cette décision est parfaitement juridique, dictée qu’elle était par une déduction logique du principe présidant à la transmission des offices. Ainsi que le fait remarquer la Cour de cassation, la propriété d’un office n’est pas une propriété ordinaire dont le titu­ laire ait la libre disposition. La loi de 1816 ne lui con­ fère que la faculté de présenter un successeur, que le 1 Cass., 8 janvier 1849 ; — D. P ., 49, 1, 12. ’ Cass., même jour. 3 Cass., 29 novembre 1848 ; — D. P ., 49, 1, 15. �DU D D L E T D E L A F R A U D E . 65 gouvernement a toujours le droit de refuser ou d’ad­ mettre. Or l’exercice rationnel de ce droit est impossi­ ble si, indépendamment de ce qui est relatif à la capa­ cité et à la moralité du nouveau titulaire, toutes les conditions du traité ne sont pas fidèlement mises sous les yeux du ministre. La plus essentielle de toutes ces conditions, est évi­ demment celle concei'nant le prix. Il importe que ce prix soit dans de justes proportions avec la valeur réelle de la charge; que l’obligation de le payer soit de telle nature que le débiteur puisse la remplir et faire face aux intérêts en résultant par les seules ressources de la charge elle-même et par les revenus légitimes dont elle est susceptible. Il faut, en un mot, que l’engagement ne soit pas tellement onéreux que la ruine et la décon­ fiture du nouveau titulaire puisse être entrevue dans un temps plus ou moins prochain. Comment le gouver­ nement veillera-t-il à tout cela, si le prix de la cession n’est pas même fixé au moment où son approbation est demandée? Il est d’ailleurs incontestable que, dans les traités or­ dinaires, la^clause que le prix sera ultérieurement fixé ferait que l’agrément de l’autorité serait refusée, et ce refus ne serait blâmé par personne. Pourquoi en seraitil autrement, lorsque c’est le père qui le cède à son fils? Est-ce que, dans ce cas, la détermination du prix ne peut pas être exagérée et hors de toute vérité? Est-ce que, ce cas se réalisant, le titulaire ne se trouvera-t-il pas grevé d’une charge à laquelle les revenus légaux de l’office pourront à peine suffire? Sera-t-il moins tenté �66 TRAITE qu’un autre de se procurer, par des moyens extra-légaux, les ressources dont il manquera?Est-ce qu’enfin, et sui­ vant l’intérêt du moment, la détermination du prix ne sera pas le résultat de la collusion dans le but de priver les créanciers, que le titulaire peut avoir, d’une partie de l’actif sur la foi duquel ils ont traité? Si tout cela est réellement à rédouter, pourquoi se départir d’une sur­ veillance nécessaire pour obvier à tous ces inconvé­ nients? On ne saurait en donner une raison plausible, et la validité d’une contre-lettre, dans ce cas, ne serait qu’une faveur accordée au mensonge et à la ruse. Que le père et le fils aient trompé le gouvernement, c’est incontestable. L’apparence d’une démission pure et simple, devant en quelque sorte être suivie de l’ap­ probation, évite ainsi tout contrôle efficace. Faudrait-il les récompenser de la simulation qu’ils se sont permise? Le pacte de famille ne saurait être pour le gouverne­ ment une raison d’aliéner sa mission d’ordre public et d’intérêt général. En quoi, d’ailleurs, l’existence de ce pacte répugne-t-il à la détermination actuelle d’un prix? C’est surtout ce prix qu’il importe à la famille ellemême de connaître, et, puisqu’on doit le fixer ultérieu­ rement, on ne peut expliquer le défaut de fixation ac­ tuelle que par l’intention bien arrêtée de se soustraire au contrôle de qui de droit. Favoriser cette intention, ce ne serait pas autre chose que récompenser et encou­ rager la fraude. En la proscrivant, l’arrêt de la Cour de cassation n’a donc fait qu’un acte de morale et de jus­ tice. Ainsi toute contre-lettre, quels qu’en soient les signa- �DU D O L E T D E LA F R A U D E . (57 taires, fût-elle de père à fils, reste frappée d’une nullité radicale, dès qu’elle modifie ou abroge, dans une partie quelconque, le traité soumis d’office à la chancellerie. Cette règle ne comporte aucune exception, mais elle serait évidemment non applicable à la contre-lettre ex­ pliquant le sens et la portée des clauses du traité public, sans les modifier. Ainsi, il a été jugé que, lorsque les conditions de la vente d’un office ont été arrêtées avant que le cessionnaire eût l’âge requis, au moyen d’un traité demeuré secret, mais qui ne diffère du traité soumis plus tard à la chancellerie que par des clauses transitoires devenues sans objet, ce traité est suffisant pour confé­ rer au cédant le privilège du vendeur et à l’autoriser à en transmettre le bénéfice par voie de subrogation, en vertu de cet acte, au tiers qui l’a payé après la nomina­ tion du cessionnaire.1 1304. — La jurisprudence qui proscrit toute déro­ gation au traité public, jurisprudence dans laquelle la Cour de cassation persiste avec une inflexible fermeté, amenait, comme conséquence inévitable, à consacrer le droit de répéter les sommes payées à titre de supplé­ ment de prix, soit au moment du contrat, soit avant, soit après. En effet, considérer ces paiements comme légitimement acquis, c’était rendre complètement illu­ soire la nullité des contre-lettres, qu’on eût dès-lors délaissées, en prenant un moyen plus sûr pour faire réussir les desseins que ces contre-lettres faisaient vai* Orléans, janvier 1846; — D, P ., 47, 2, 101. �68 T R A ITE nement entrevoir. Ce moyen était naturellement indi­ qué. On aurait exigé le paiement actuel et comptant du supplément du prix, ou la remise de valeurs négocia­ bles , jusqu’à due concurrence. La seule {précaution efficace contre cette fraude si facile, était déconsidérer comme nuis ces paiements ou remises, et cette précaution était indispensable pour as­ surer le but qu’on se proposait d’atteindre par la nullité absolue des contre-lettres. En effet, chassée d’un côté, la fraude serait largement revenue de l’autre, et les in­ convénients prévus, loin de s’affaiblir, ne pouvaient manquer de s’aggraver. C’est ce que la jurisprudence a compris, c’est ce qu’elle a voulu prévenir par la nullité de la contre-lettre verbale, comme de la contre-lettre écrite, et par l’admission du droit de répétition de ce qui a été payé en vertu de l’une ou de l’autre. 1305. — La sagesse de cette solution a été mécon­ nue et son caractère juridique contesté. Mais l’une et l’autre peuvent facilement être justifiés. Sans doute il est des obligations que la loi permet de faire annuler , et qui sont cependant dans le cas de créer un lien natu­ rel. Mais il faut distinguer ce que la loi permet de ce qu’elle ordonne, parce que de la diversité de ce carac­ tère découlent des conséquences bien différentes. Ainsi les obligations annulables ou rescindables ont une existence légale tant que leur nullité ou leur resci­ sion n’a été ni demandée ni obtenue. Le droit de la faire consacre^ est reconnu parla loi, mais elle n’en prescrit �DU I ) O t E T D E L A F R A U D E , f)9 aucunement l’exercice, qu’elle laisse au libre arbitrage de la partie lésée. Dès-lors l’exécution à laquelle se livre cette partie, au moment même où elle pouvait poursuivre la nullité, est un acte spontané et libre qui non-seulement engen­ dre une obligation naturelle, mais qui, pouvant consti­ tuer une ratification, est susceptible de donner au con­ trat le lien légal et obligatoire dont il manquait jusque là. Il ne saurait en être de même pour l’obligation illi­ cite. Sa nullité n’a pas besoin d’être ordonnée, elle existe de plein droit, il n’y a jamais eu d’obligation, aucune possibilité de l’exécuter, et moins encore de lui donner aucune valeur légale par une ratification, fût-elle ex­ pressément consentie. Il y a même plus, personne ne pouvant faire ce que la loi prohibe formellement, l’exé­ cution d’une obligation contractée contre cette prohibi­ tion est elle-même illégale et nulle, et dès-lors incapable de produire aucun effet. Ainsi les pactes sur succession future, les sociétés de délits, les contrats usuraires, les stipulations illégales de contrainte par corps, en un mot, tout ce qui est de nature à porter atteinte à une prohibition formelle , édictée dans l’intérêt des mœurs, de l’ordre public, de la sécurité de l’État, n’a jamais eu une existence réelle, susceptible de créer un lien moral quelconque. La vio­ lation de la loi, qui proteste contre le pacte, proteste contre son exécution qu’on ne pourrait dès-lors tolérer, et moins encore indirectement valider, sans méconnaître la volonté expresse du législateur. La différence entre la nullité radicale et de plein droit �70 TR A ITE et celle que la loi n’a consacrée que par des considéra­ tions particulières ne pouvait être méconnue. Aussi n’est-ce pas sur celle-ci qu’on a insisté. Mais il existe une nullité d’ordre public à laquelle la loi a attaché une obligation naturelle : ainsi les dettes de jeu librement et spontanément payées ne sont pas répétibles. S’em­ parant de cet exemple, on s’est écrié : vous voyez donc bien qu’une obligation naturelle peut être produite par les nullités radicales elles-mêmes. Mais ce qui enlève à cette objection toute force et toute portée, c’est précisément la disposition de l’arti­ cle 1967. Le législateur ne s’est pas dissimulé qu’en principe le jeu ne pouvait engendrer même une obligagation naturelle ; qu’en conséquence le paiement de ce qui avait été perdu ouvrait l’action en répétition. Mais, par des considérations que nous n’avons pas à appré­ cier, pour rendre hommage à nos mœurs peut-être, il n’a pas cru devoir autoriser cette répétition. Il s’en est donc formellement [et spécialement expliqué. Ainsi, si la dette de jeu volontairement payée n’est pas répétible, c’est par exception au principe général; si cette excep­ tion est admise, c’est qu’elle est écrite en toutes lettres dans la loi. Qu’on nous montre donc qu’il en est de même pour le supplément de prix d’un office, et nous nous avouerons immédiatement vaincu. Ainsi l’objection tirée de l’article 1967, loin d’atté­ nuer la rigueur du principe, ne fait que le confirmer. Pour que la nullité radicale et d’ordre public crée une obligation naturelle, il faut une exception formellement �DU D O L E T D E LA F R A U D E . 74 prévue. Cette exception n’existant pas, leprincipe con­ tinue à exercer tout son empire. Maintenant, clans quelle catégorie faut-il placer la nullité de la contre-lettre, en matière de cession d’of­ fice? Cette questionne peut être douteuse. Cette nullité ne reconnaît d’autre motif que l’intérêt général et public. Elle est donc radicale, absolue; elle ne peut dès-lors produire une obligation, même morale. 1306. — Mais , a-t-on dit, la loi de 1816 n’a nulle part proscrit les contre-lettres, on ajoute donc à la loi lorsque non-seulement on les annule, mais surtout lors­ qu’on permet de répéter ce qui a été payé à ce titre. Sans doute le législateur de 1816 n’a pas employé cette locution : toute contre-lettre est défendue, mais une pensée conforme s’induit clairement de la loi. La cession de l’office n’est qu’une faculté qui ne peut être exercée que sous la condition formelle de l’appro­ bation du gouvernement. Cette approbation, qu’un in­ térêt général a fait prescrire, ne peut être que le résul­ tat d’une appréciation éclairée et loyale des conditions du marché. Elle ne sera accordée que si le ministre est convaincu : 1° que la charge sera honnêtement exercée; 2° que l’acheteur ne s’impose pas de charges trop lour­ des; 5° que, renfermé dans son état, il y trouvera, en en respectant les limites, en en pratiquant les devoirs, une suffisante existence. Pour que cette conviction se forme, il faut de toute nécessité que le traité qui en forme les éléments essentiels soit sincère, surtout en ce qui concerne le prix. Qu’importe, en effet, la capacité * �72 T R A ITE du successeur désigné si, d’avance, l’énormité des en­ gagements qu’on lui fait secrètement consentir le ré­ duit à trouver un complément de ressources dans l’a­ giotage, dans la spéculation, et le destine fatalement, en quelque sorte, à finir dans l’abîme où il plongera de nombreuses victimes. Si le but indiqué est bien celui que s’est proposé le législateur de 1816, est-il possible de nier qu’il ait en­ tendu proscrire tout ce qui tendrait à lui enlever son véritable caractère et son utilité. La contre-lettre dissi­ mulant une partie du prix, ne peut que déterminer ce résultat. Elle se trouve donc nécessairement atteinte par cette proscription. Ainsi, pour se conformer à l’intention du législateur de 1816, la jurisprudence devaitnécessairement aboutir à ces deux termes : d’une part, nullité radicale de toute contre-lettre ayant pour objet de modifier ou de déro­ ger aux clauses et conditions du traité public commu­ niqué à la chancellerie; de l’autre, faculté de répéter tout ce qui aurait été payé ou donné à titre de supplé­ ment de prix, au moment du traité, avant ou depuis^ C’est ainsi, au reste, que les Tribunaux et Cours l’ad­ mettent aujourd’hui. 1507. — De cette jurisprudence il suit : que le traité secret ne pouvant être ratifié ni expressément ni taci­ tement, l’exécution qui lui aurait été donnée ne créerait aucune fin de non-recevoir, soit contre l’action en nul­ lité, soit contre celle en restitution ou imputation des sommes également perçues en vertu du traité secret . Il �nu D O L E T DE L A F R A U D E . 73 en serait de même de la transaction dont ce traité secret aurait été l’objet, si, tout en réduisant le supplément du prix secrètementstipulé, elle l’avait, cependant consacré en partie. Il ne saurait y avoir de transaction valable que celle qui ramènerait les parties à l’exécution pure et simple du traité public. Tout ce qui irait au-delà se­ rait atteint delà nullité viciant le traité secret lui-même, et, en conséquence, resterait non-seulement sans effet, mais ne saurait même échapper à l’action en restitution. 1308. — L’action en nullité et celle en restitution conférée au débiteur principal appartiennent à la cau­ tion. En principe, ce qui est nul comme illicite ne sau­ rait devenir la matière d’un cautionnement légal et obligatoire. Celui qui l’aurait fourni serait donc receva­ ble à en taire prononcer l’invalidité. Pourrait-il, après avoir payé, demander la restitution ou tout au moins l’imputation jusqu’à concurrence sur le prix du traité primitif qu’il aurait également cau­ tionné? L’affirmative n’est pas douteuse et résulte du droit de répétition reconnu au débiteur. Ce qui vicie l’engagement de celui-ci vicie également celui de la caution. Les conséquences de ce vice ne pourraient donc varier dans leur application à l’un ou à l’autre. 1509. — Le cessionnaire de l’office, fondé à opposer au cédant la nullité du traité secret, pourrait-il égale­ ment l’opposer pour se dispenser de rembourser le sup­ plément du prix qu’un tiers aurait payé pour lui? Il nous semble que cette question doit se résoudre 4 m �74 TR A ITE par le principe admis par la Cour de cassation en ma­ tière de jeu.1Si le tiers a connu le traité secret, s’il y a coopéré comme intermédiaire ou mandataire, il a as­ sumé volontairement les chances de la subrogation aux droits du vendeur; résultant du paiement, ce droit reste en ses mains ce qu’il était entre celles du cédant luimême. Les objections opposables à celui-ci pourront donc lui être opposées, alors même que le titulaire de l’office eût consenti au paiement et à la subrogation. Si le tiers a payé de bonne foi, s’il s’est borné à prêter son argent, le droit d’en obtenir son remboursement ne saurait être sérieusement contesté par le débiteur, acquéreur de l’office. La destination qu’il aurait donnée à la somme empruntée ne saurait être opposée au prê­ teur, qui n’avait pas même à s’en occuper, et encore moins à s’en enquérir. 1510. — Une autre conséquence delà jurisprudence que nous avons indiquée, est de rendre la preuve testi­ moniale admissible pour établir soit qu’unesomme quel­ conque a été payée au moment et en dehors du traité, à titre de supplément de prix, soit que les valeurs dont on réclame le paiement n’ont pas d’autre cause. Sans la preuve testimoniale, la répétition autorisée ne saurait avoir lieu, car, en l’état de ce danger, le vendeur se gardera bien de donner une preuve écrite du paiement et de ses causes, non plus que de celle des effets qu’il a fait souscrire. Cette admissibilité, d’ailleurs, se justifie 1 Vid. supra, n°‘ 677 et suiv. �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 75 parfaitement par les principes ordinaires. Ainsi que nous venons de le voir, la fraude contre une loi d’ordre public peut toujours être invoquée par la partie et prou-' vée par témoins. Or, tel est évidemment le caractère de celle ayant pour objet de percevoir un supplément de prix dans la vente d’un office. 1311. — L’action en nullité du traité secret et celle en restitution ne se prescrivent que par trente ans, cela n’a pas cependant laissé que de soulever des difficultés. Dans un cas comme dans l’autre, a-t-on dit, l’objet prin­ cipal du litige, c’est la nullité de la contre-lettre. Dèslors, et en vertu de l’article 1304, il faut admettre que le silence prolongé pendant plus de dix ans, ayant éteint l’action en nullité, a également anéanti la faculté de répéter ce qui a été indûment payé.1 Cette doctrine a le tort d’appliquer aux actes nuis de plein droit une règle seulement applicable aux contrats annulables ou rescindables. L’article 1304 ne s’occupe que de ces derniers, et la prescription qu’il consacre n’est que la conséquence de leur caractère. Nous l’a­ vons déjà dit, ces actes ne sont qu’infestés d’un vice purement relatif, que la loi permet à la partie intéressée de couvrir par une ratification expresse ou tacite. Elle considère le silence de plus de dix ans comme consti­ tuant cette dernière et ayant par conséquent donné à l’acte toute légalité. Aussi en ordonne-t-elle l’exécution pour l’avenir. 1 foullier, lom. vu, n° 599; — Delvincourt, tom. ii , n° 598. �76 t r a it é Rien, au contraire, ne peut valider l’acte nul comme contraire à la loi, à l’ordre public, à l’intérêt général. On n’acquiert pas le droit de violer la loi par cela seul qu’on l’a violée plus ou moins longtemps. L’acte qui ne peut être expressément ratifié, rte peut l’être tacite­ ment, fût-ce même par un silence s’étant prolongé audelà de dix ans. La seule prescription qui puisse, non pas en faire admettre l’exécution , mais lui acquérir le pardon du passé, est celle qui ne permet pas de l’atta­ quer, parce qu’elle anéantit toutes les actions, tant réel­ les que personnelles, c’est-à-dire la prescription trentenaire. Ce système, qui a l’adhésion d’une foule d’auteurs graves, 1 consacré par un arrêt de Bordeaux, du 20 août 1828, a été depuis sanctionné par la Cour de Paris, le 5 décembre 1846, et par la Cour de cassation, le 3 janvier 1849. 8 1312. — L’inaliénabilité du fonds dotal date déjà de fort loin. Dans l’origine, le mari, maître de la dot, pouvait en disposer et l’aliéner, même sans le con­ cours de la femme. La loi Julia de adulleris vint mettre un terme à cette faculté ; elle défendit toute aliénation invita uxore. Cette prohibition, faite au mari, fut étendue à la fem­ me par Justinien. Désormais le fonds dotal devint ina1 Merlin, Rép., v° ratification ; — Duranlon, lom. , n° 523; — Troplong, de la Vente, n° 249 ; — Mnrcadé, Éléments du droit civil, art. 1504; — Zaccbariæ, loin, u, p. 440. x ii �DU D D L E T D E L A F R A U D E . 77 liénable, aucun des époux ne pouvant en disposer pen­ dant le mariage, soit conjointement, soit séparément. * Cette prohibition a-1-elle créé ce meilleur état des choses que se promettait Justinien? Est-elle une amé­ lioration ou un inconvénient? Nous ne voulons pas en­ trer danc cette vieille querelle entre le droit coutumier et le droit écrit, ce qui nous entraînerait au-delà de notre sujet. Disons seulement que cette inaliénabilité absolue a créé et crée encore de bien graves embarras et de bien nombreux obstacles au développement de la prospérité de certaines familles, et que si, sous le point de vue personnel à la femme, elle a des avantages, cesavautagesnesontsouventacquisque par des moyens souverainement iniques , au point 'de vue purement moral. Quoi qu’il en soit, cette inaliénabilité se trouvant consacrée par le Code civil, il nous faut l’examiner au îegard des fraudes que la loi peut inspirer , en recher­ cher le caractère, en déduire les effets par rapport aux tiers, par rapport aux époux eux-mêmes. 1313. — Les lois réglant l’inaliénabilité du fonds dotal constituent un statut réel. Les époux sont, pen­ dant le mariage même, capables de disposer, seule­ ment le fonds dotal demeure indisponible en leurs mains. La prétention contraire a été soutenue, et ceux qui voyaient dans ces lois un statut personnel ont in­ voqué la place que Justinien a donnée à la prohibition. C’est dans ses Instilules, et précisément sous le titre in­ titulé : Quibus alienare licet, vel non, qu’il l’a placée. �78 T R A ITÉ Donc, la prohibition crée, elle-même, une incapacité personnelle. C’est là une erreur que nous démontrerons en nous occupant de la question de savoir si la vente du fonds dotal peut être ou non valablement cautionnée. Donc, la prohibition d’aliéner la dot s’applique aux biens et non à la personne, et ses fondements étaient, en droit romain, considérés comme d’intérêt général, la conservation de la dot devant rendre un second ma­ riage plus facile et contribuer ainsi à augmenter la po­ pulation : Interest Reipublicœ muliérum dotes salvas esse, c/uibus nubere possunt. Le droit français s’est beaucoup moins préoccupé des secondes noces que de l’intérêt de la femme et de celui des enfants. La dot est un minimum de fortune que la loi a voulu leur conserver malgré le naufrage au mi­ lieu duquel peuvent périr toutes les autres ressources du ménage. Mais cette manière d’entendre le droit ne lui enlève rien de son caractère public, l’intérêt général des familles ne cesse pas de se recommander à la faveur de la loi. 1314. — Il importe cependant de remarquer que, quoique d’ordre public, quoique existant ipso jure, c’est-à-dire qu’on doive l’obtenir indépendamment de toute obligation de prouver soit une lésion, soit un pré­ judice, la nullité de l’aliénation du fonds dotal n’est pas absolue. Cela tient à ce que l’ordre public n’y est que subsidiairement intéressé. L’intérêt principal est celui de la femme et des enfants : Primario spectat ulilitalem privalam, et secundario publicam. Ce sont, dit �DU D O L E T D E L A F R A U D E ,. 79 Dunod, les particuliers qui profitent de l’interdit, et sa prohibition produit une nullité qu’on appelle respec­ tive, parce qu’elle n’est censée intéresser que celui en faveur de qui elle est prononcée. 1 Ces observations fixent le caractère de la nullité et les conséquences de la fraude. La nullité est légale, c’est-à-dire qu’elle est formellement prononcée par la loi. Mais, tout en l’admettant, le législateur ne fait pas un devoir de la faire prononcer, il s’en rapporte à la partie intéressée qui peut non-seulement ne pas la pour­ suivre, mais encore la couvrir en ratifiant l’acte lorsque l’empêchement qui le fait prohiber a disparu. En d’au­ tres termes, la loi n’autorise pas, mais elle n’empêche pas non plus : Non assistit nec corroborât, quod est aulem, respectu ejus in cujus favorem prohibitio facta est ; sed non resislit absolule et semper. 2 Ce caractère spécial de la nullité de la vente du fonds dotal était admis par l’ancien droit;3doit-on l’admettre aujourd’hui encore? L’affirmative nous paraît résulter de la jurisprudence, qui repousse l’action de l’acquéreur ayant sciemment traité avec les époux ou l’un d’eux. Cette jurisprudence serait illogique si la nullité est absolue, car il est de l’essence de celle-ci de pouvoir être opposée par toutes les parties. Si, dans l’espèce, on le décide autrement, si la demande en nullité de l’acquéreur est repoussée par 1 Des Prescriptions, p. 48. * Dunod, ibid. 3 Dupérier, Questions notables, quest. 9, t. i, p. 56. �application de l’article 1125, c’est qu’on admet qu’il ne s’agit que d’une nullité relative. L’affirmative résulte encore de la possibilité d’une ratification même lacite, dont l’effet est de donner à l’acte toute la validité qu’il aurait eue s’il n’avaiteontrevenu dans l’origine à une prescription légale et d’en assurer l’exécution dans l’avenir. Or, nous l’avons déjà dit, la nullité absolue, contre laquelle la loi résiste sans cesse, ne peut jamais sortir à effet, ne peut être ratifiée ni expressément, ni tacitement ; l’action dont elle est la source ne se prescrit que par trente ans. Conséquem­ ment, s’il en est autrement pour la nullité du fonds do­ tal, c’est que cette nullité, reconnaissant une autre ori­ gine, obéit à des principes différents. Nous croyons donc que la nullité est aujourd’hui ce qu’elle était autrefois, c’est-à-dire radicale et absolue pour ce qui concerne les époux et la famille; purement relative quant aux tiers ayant traité avec l’un d’eux. 1515. — Il résulte de là que ces tiers ne peuvent de leur chef l’invoquer ni la faire valoir, s’ils ont connu la qualité de celui avec qui ils ont contracté. Nous dis­ tinguerons cependant suivant qu’ils ont acheté du mari ou de la femme. Celui qui achette un bien déclaré appartenir à une femme mariée, est mis immédiatement en demeure de prendre toutes les précautions possibles pour s’assurer si le bien qu’il achette est ou non grevé de dotalité. S’il néglige de le faire, le contrat devient irrévocable pour lui sans qu’il puisse prétendre avoir été dans l’igno- �DU DO L E T D E L A F R A U D E . 81 rance sur le vice de l’objet, vendu. Nous le répétons, ce vice, la qualité de femme mariée devait le lui faire présumer, et s’il n’en a pas vérifié l’existence, il a com­ mis une faute des conséquences de laquelle il ne saurait être relevé. Si la vente a été consentie par le mari seul, agissant en son propre et privé nom, comme propriétaire de ce qu’il vend, l’acheteur n’a pas dû se douter même de la dotalité dont cette chose est atteinte. Sans doute, il eût dû exiger que le mari justifiât la propriété qu’il allé­ guait, mais la bonne foi, qui est de l’essence de la vente, empêche d’attacher une importance majeure à cette négligence, et l’acquéreur, en vertu même de cette bonne foi, devrait être admis à poursuivre la nullité de la vente lorsqu’il découvre la dotalité qu’il avait complètement ignorée. Mais il n’en serait plus ainsi si le mari avait procédé comme tel dans la vente, s’il avait pris la qualité d’ad­ ministrateur de la dot ou celle de mandataire de sa fem­ me. Dans ce cas, la propriété de la femme est suffisam­ ment indiquée, et cette indication suffit pour soumettre l’acquéreur à toutes les obligations de celui qui traite directement avec une femme mariée. Il devait donc se faire représenter le contrat de mariage. La faute grave qu’il a commise, en ne pas l’exigeant, le laisse sans droits contre l’engagement qui en a été la conséquence. A plus forte raison en serait-iil ansi si la vente avait été faite par le mari et la femme conjointement.1 1 Duraruon, t. xv, n° 528, �— :Mi T R A ITE 82 11 1516. — Ainsi l’acquéreur, qui a, au moment de l’achat, ignoré la dotalité de l’immeuble, est recevable, après la découverte qu’il en fait plus tard, à poursuivre la nullité du contrat, mais il ne peut exciper de cette ignorance toutes les fois que la propriété lui a été dé­ signée comme appartenant à la femme. Cette indica­ tion, de plein droit existant, lorsque c’est la femme ellemême qui a vendu, résulte suffisamment soit de la qualité d’administrateur ou de mandataire prise par le mari, soit du concours donné par la femme au con­ trat. i.s* 1517. — Cependant la Cour de cassation a jugé, le 11 décembre 1815, que, même lorsque le mari a traité seul et comme propriétaire de ce qu’il aliène, l’acqué­ reur ne peut être admis à poursuivre la nullité du con­ trat, et cela par application de l’article 1125 du Code civil. 1 Nous ne pouvons adopter la doctrine par trop sévère de cet arrêt, et nous contestons la justesse de l’application de l’article 1125. Que celui qui traite avec un incapable ne puisse se prévaloir plus tard de cette incapacité, cela se comprend ; mais celui qui a con­ tracté avec un capable, et qui a été trompé par lui sur la disponibilitéde la chose qu’il prétend lui appartenir, ne s’est pas placé sous le coup de cet article, dont l’ap­ plication doit lui rester étrangère. Qu’on exige la re­ présentation du contrat de mariage, lorsqu’on dénonce l’existence des droits de la femme, soit; mais lorsque » * «*) Sirey, 16, i, 161. �DU D O L E T D E L A F l t A U D E . 83 celui qui a vendu n’a pas même indiqué sa qualité d’homme marié, l’exigence n’est plus que souveraine­ ment déraisonnable. Au fond, le mari, qui vend comme lui appartenant la chose de sa femme, abuse étrange­ ment des droits qui lui sont conférés sur la dot et com­ met, en quelque sorte, une véritable fraude contre l’a­ cheteur. Sous tous ces rapports, la Cour de cassation paraît s’être écartée dans son arrêt des véritables prin­ cipes autant que des notions de l’équité et de la justice. 1518. — Nous ajoutons que la vente faite par la fem­ me, par le mari, ou par tous les deux conjointement, qui ne serait que le résultat des manœuvres frauduleuses auxquelles ils se seraient livrés, serait nulle, et que cette nullité serait opposable par l’acquéreur. Mais on ne sau­ rait considérer comme manœuvre frauduleuse le défaut de déclaration sur la dotalité du bien vendu,1 les con­ séquences du silence gardé à cet égard ne pouvant, dans aucun cas, êtreautresque celles formellement indiquées par l’article 1560 du Code civil. 1519. — Cet article dispose que l’aliénation du fonds dotal pourra être révoquée sur la demande de la femme ou de ses héritiers, après la dissolution du mariage ou la séparation de biens, et pendant la durée du mariage sur la demande du mari lui-même. Ainsi le législateur ne s’arrête pas à la part plus ou moins grande que les époux ont pris à la fraude qu’il s’agit de réprimer. Le 1 Paris, 25 février 1853. �TR A ITE mari est recevable à l’attaquer, alors même que, traitant en son propre et privé nom, il a aliéné, comme lui ap­ partenant, le bien qu’il vient revendiquer comme dotal; ce droit exorbitant n’est que la conséquence de ce que l’aliénation du fonds dotal, contra legnm interdiela, crée, au regard des époux et de la famille, une nullité absolue que chacun d’eux peut dès-lors invoquer. 1520. — Le mari peut donc poursuivre lui-même la révocation de l’aliénation par lui consentie. Pendant le mariage, c’est le mari quia toutes les actions; lui seul peut donc les exercer soit dans son intérêt propre, com­ me devant percevoir les fruits de la diot, soit dans l’in­ térêt que la femme et les enfants ont à la conservation du bien dotal. Le mariage dissous, le mari est obligé de restituer la dot dont la propriété est transférée aux héritiers de la femme, toute action l’intéressant ne peut donc plus ap­ partenir qu’aux héritiers eux-mêmes; le mari n’aurait conséquemment plus aucune qualité pour révoquer l’aliénation du bien dotal que les héritiers respecteront peut-être. La séparation de bien prononcée produit sur la recevabilité de l’action du mari le même effet que la dissolution. La femme recevant l’administration et la jouissance de la dot, a désormais seule qualité pour toutes les actions s’v référant. 1321. — Le mari, héritier de sa femme, pourra-t-il, en cette qualité, demander, après le mariage, la révo- �cation de l’aliénation du bien dotal qu’il a consentie pendant sa durée? 1522. — M. Bellot1 distingue le cas où l’acquéreur a ignoré la dotalité, et celui où il en a eu connaissance. Il pense que, repoussée dans le premier, la demande du mari héritier devrait être accueillie dans le second. Cette distinction et ses conséquences sont critiquées par M. Dalloz. La bonne ou la mauvaise foi de l’acqué­ reur, dit ce jurisconsulte, doit être vérifiée pour savoir si, en cas [de revendication, le mari doit ou non être condamné à des dommages-intérêts, mais cette circons­ tance est indifférente pour la décision de la question de savoir si, dans l’espèce, le mari peut revendiquer. Or, il n’a pas lui-même le droit de demander l’annulation de la vente du fonds dotal après la dissolution du ma­ riage; il est vrai que, dans l’espèce, le mari a succédé aux droits de la femme qui aurait pu faire prononcer la nullité ; mais cette qualité d’héritier ne peut effacer en cas, lui appliquer la règle quemde eviclione lenet actio eurndem agenlern repellit excep tio. 2 152o. — L’erreur de M. Dalloz se dissimule à peine derrière l’évidente faiblesse des raisons qu’il invoque. Sans doute le mari ne peut plus, après le mariage dis­ sous, pousuivre la révocation de l’aliénation du bien do- A �a OO pi ;lI lil *»•I “• TRAITE tal, nous en avons donné le motif, c’est qu’il est désor­ mais étranger à tout ce qui concerne la dot; mais de ce qu’il ne peut agir comme mari, s’ensuit-il qu’il ne puis­ se le faire en une autre qualité? Pourrait-on, par exem­ ple, le déclarer non-recevable s’il poursuivait cette ré­ vocation en qualité de tuteur de ses enfants, héritiers de leur mère? Pourquoi donc ne le serait-il pas lorsque, héritier lui-même, il exerce les droits personnels à celle qu’il représente? Parce que, dit M. Dalloz, la qualité d’héritier ne peut effacer celle de vendeur. Mais est-ce que cette dernière est un obstacle même pour le mari? Il n’y a à cet égard qu’à lire l’article 1560pour être convaincu du contraire. La qualité de vendeur ne suffit même pas pour qu’on soit tenu de l’éviction; pour que cette obligation pût être imposée au mari, il faudrait de toute nécessité que le caractère de dotalité eût été caché à l’acquéreur. Alors en effet, et seulement alors, le mari est passible de dommages-intérêts, c’est ce que porte textuelle­ ment l’article 1560. Si la dotalité a été déclarée, si par la qualité des parties au contrat elle a été connue de l’acquéreur, le mari ne doit ni garantie, ni dommages-intérêts. Un ne pourrait donc lui opposer, sous aucun prétexte, la maxi­ me invoquée par M. Dalloz : Quem de evictione tenet actio, eumdem agentem repellil exceptio. On ne pourrait en exciper que si des dommages-intérêts étaient dus par lui. Il faut donc en revenir à la distinction conseillée par M. Bellot : Si la dotalité a été dissimulée, le mari est �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 87 responsable, tenu d’indemniser l’acheteur. S’il vient, en l’état de cette obligation, faire révoquer l’acte en qualité d’héritier de sa femme, on lui opposera avec succès que sa demande n’est pas recevable. L’action pouvant l’at­ teindre, l’exception devient péremptoire. Si l’acquéreur a connu la dotalité, il s’est constitué en état de mauvaise foi, il n’a dès-lors aucune garantie à exercer contre personne, pas même contre le mari; comment dès-lors, privé de l’action, pourrait-il élever une exception contre l’héritier de la femme, lorsqu’il ne pourrait l’opposer au mari agissant personnellement en cette qualité. L’opinion de M. Dalloz est d’autant plus extraordi­ naire que, quelques lignes plus bas, il soutient que le cautionnement formel, donné par lejmari à l’aliénation du fonds dotal, ne saurait produire aucun effet contre lui, ni l’obliger à garantir.1 Comment donc peut-il ici faire résulter cette garantie du simple concours du mari à l’acte d’aliénation ou du fait même de la vente. Ainsi, le mari serait tenu s’il n’a rien dit, non tenu s’il avait expressément cautionné?Telle est cependant la contra­ diction étrange à laquelle arrive M. Dalloz. 1324. — Concluons donc que la bonne ou la mau­ vaise foi de l’acquéreur est une circonstance décisive, même lorsque le mari provoquera, en qualité d’héritier de la femme, la révocation de l’aliénation du fonds dotal, car, recevable, dans le premier cas, à exiger du mari des 1 Ibid, n°“ 56 et 37, �88 T R A ITE dommages-intérêts et à lui opposer la règle quemdeevictione lenet etc..., le tiers acquéreur ne pourra, dans le second cas, faire ni l’un ni l’autre. 1325. — La question de bonne ou de mauvaise foi acquiert donc dans tous les cas une importance réelle. La dernière résulte du contrat, lorsque le mari vendant seul a déclaré le caractère de dotalité, ou lorsqu’il a agi commme administrateur de la dot ou mandataire de la femme, enfin lorsque la vente a été consentie par celleci soit personnellement et isolément, soit conjointement avec son mari. En l’absence de ces circonstances, le mari pourra-t-il prouver que la dotalité non déclarée a été parfaitement connue par l’acquéreur? Il importe, pour l’appréciation de cette question, de rappeler que le projet du Code civil contenait une dis­ position ainsi conçue : Le mari lui-même pourra faire révoquer l’aliénation pendant le mariage, en demeurant néanmoins sujet aux dommages-intérêts de l’acheteur, pourvu que celui-ci ait ignoré le vice de l'achat. Cette rédactien communiquée au tribunat, il fut ob­ jecté : Que ces expressions donneraient lieu à des dif­ ficultés, comme l’expérience l’a appris. Comment savoir si l’acquéreur serait ou non en état d’ignorance? Cette preuve ne pouvant se puiser ailleurs que dans l’acte d’aCquisilion, il a paru préférable de le faire dépendre du contrat même. C’est encore un moyen de détourner le mari du dessein de vendre le bien dotal. Sur cet avis du tribunat, l’article 1560 fut rédigé tel qu’il se trouve aujourd’hui dans le Code, �89 De là, on a conclu que la seule preuve de la mauvaise foi de l’acquéreur admissible était celle qui se puiserait dans le contrat lui-même, et que, dans le silence absolu de celui-ci, le mari serait non-recevable à prétendre lelablir autrement.1 L’induction paraît en effet plausible. Cependant on doit la repousser, si l’on veut rester fidèle à l’esprit de la loi. L’acquéreur du fonds dotal n’a pas été vu d’un œil favorable, et l’on s’est très peu montré jaloux de le fa­ voriser. « Il ne mérite aucun intérêt, disait Portalis, « c’est par sa légèreté qu’il se trouve trompé ; il doi « s’imputer de n’avoir pas pris des renseignements sufi fisants. D’ailleurs il est difficile d’admettre qu’il n’ait « pas profité de la nécessité ou de la prodigalité du « mari, car celui-ci n’a pu faire qu’une mauvaise af« faire. » Ainsi l’achat de l’immeuble dotal peut n’être, chez celui qui le contracte, qu’une spéculation, qu’une occa­ sion de conclure un excellent marché, comment donc la loi aurait-elle consenti à s’en, rendre, en quelque sorte, complice, en laissant l’acquéreur arbitre souverain d’en assurer le sort ? Il est permis, en effet, d’admettre que plus le tiers acquéreur aura connu le danger, et plus il ambitionnera paraître l’avoir ignoré. D’autre part, plus la détresse du mari et la nécessité de vendre seront pressantes, plus il OU DO L E T D E L A F R A U D E . 1 Dalloz, ibid, n° 35 ; — Tessier, île la Dot, noie 698;— Benoit, toiDi I, n°267. �se montrera facile pour la condition qui lui serait faite de garder le silence dans le contrat sur la dolalité de l’objet vendu. Il est bon sans doute de détourner le mari de vendre le bien dotal, mais il est aussi du plus haut intérêt d’en empêcher l’achat; arriverait-on à ce résultat en accordant des dommages-intérêts, devant en défini­ tive rejaillir contre la famille, par cela seul que le mari aurait subi la loi du silence qu’on lui aurait imposée? À notre avis, ce dont la loi se préoccupe, c’est du fond et non de la forme. Si l’acte met sur la voie de la dotalité, par l’un des moyens déjà indiqués, la preuve de la mauvaise foi est inébranlablement acquise. Dans le silence de l’acte, la bonne foi est présumée, mais cette présomption n’exclut pas la preuve contraire. Le contraire ne saurait suffisamment résulter d’une discussion législative. Quelque respectable que soit un pareil document, il ne saurait avoir qu’une autorité doctrinale, comme l’observe M. Troplong, et, sous ce rapport, elle ne supporte pas l’examen. t Le texte, continue ce savant magistral, donnerait lieu à une difficulté sérieuse, s’il était explicite, mais le tribunat a heureusement traduit sa pensée par une for­ mule qui n’est pas exclusive et absolument limitative. « Elle n’est pas limitative. Comparons, en effet, l’ar­ ticle 1560 à l’article 1626. Ce dernier article dit que le vendeur est tenu de droit de garantir l’acheteur de toutes les charges prétendues sur l’immeuble et non déclarées lors de la vente. Notez ce mot : non déclarées; n’est-ce pas là une formule pareille à celle de l’article 1560? L’expression n’est-elle pas identique? Eh bien ! com- �OIJ D O L E T D E L A F R A U D E . ment la jurisprudence a-t-elle interprété l’article 1626? A-t-elle repoussé la connaissance extrinsèque? A-t-elle exigé, comme condition sine qua non de l’absence de garantie, la déclaration du vendeur? Pas le moins du monde. Quelle que soit la voie qui a conduit l’acheteur à connaître, lors de la vente, le péril de la chose qu’il a achetée, cette connaissance suffit, on n’en demande pas d’avantage. On repousse les exigences formalistes et les observations sacramentelles, et l’on dit avec Cicéron : Ubi jnclicium emptoris, ibi fraus venditoris quœ potcsl esse. <cSi telle est la jurisprudence incontestable, quand il s’agit de l’article 1626, pourquoi suivrait-on une autre route quand on est en face de l’article 1560? Pourquoi le mot déclarer serait-il plus sacramentel dans celui-ci que dans celui-là? Pourquoi ne rentrerait-on pas dans le vrai? Pourquoi enfin adjugerait-on des dommages-inté­ rêts à un acheteur de bien dotal qui, sachant ce qu’il faisait, n’a pas éprouvé de préjudice? Est-ce que cet acheteur est si favorable? A-t-on oublié les paroles sé­ vères de M. Portalis sur son compte? Ne se rappelle-ton pas qu’il ne mérite aucun intérêt?1 Ainsi, et maigre le silence du contrat, nous pensons que le vendeur serait recevable à faire la preuve de la mauvaise foi de l’acheteur, mais nous admettons, avec M. Delvincourt, que cette preuve doit être littérale. En effet, les principes généraux, en matière de preuve, re1 Troplong, arl. 1860, n° 5335;— Vide Delvincourt, t. m , p. 113; —Bellot, t. iv, p. 190, �92 TRAITE çoivent ici leur entière application. Sans doute le titre ne dit rien, il est simplement muet; mais ce silence, dont la loi fait résulter la présomption de bonne, foi, est un titre pour l’acquéreur, lequel ne saurait céder que devant la preuve écrite du contraire. D’ailleurs, l’inté­ rêt seul du litige amènerait à cette conséquence. Mais, comme dans tous les cas et en vertu de l’arti­ cle 1347, le commencement de preuve suppléerait à la preuve écrite, en rendant la preuve testimoniale ad­ missible. 1326. — De ce que le mari n’est pas tenu de ga­ rantir l’acquéreur de mauvaise foi, il ne s’ensuit pas qu’il puisse être dispensé de rendre le prix qu’il aurait reçu. L’inaliénabilité de la dot n’a pas été imaginée pour enrichir le mari, dont l’action n’est reçue pendant le mariage que parce qu’on l’a supposée dirigée dans l’in­ térêt de la femme et des enfants : Non in suum, sed tantum in uxoris commodum, contra suum veniens fac­ tum. 1 L’obligation pour le mari est absolue, elle résulte de sa seule présence à l’acte. Il importe donc peu qu’il ait vendu seul ou conjointement avec sa femme. Le fait seul de n’avoir paru au contrat que pour autoriser sa femme déterminerait le même résultat. On suppose, dans ce cas, que la conduite de la femme n’a été que la conséquence de l’autorité du mari, et que celui-ci ayant, ut potenlior, déterminé le consentement, a réellement Voët, 1. 6, t. i , n° 19, de Rei vendical. �DU DOL E T DE LA EKAUDE, 93 louché le prix d’une vente uniquement faite dans son propre intérêt : Pretium rei dotalis alienatæ præsumitur ad virum pervenisse.1 A plus forte raison en serait-il ainsi dans l’hypothèse prévue par l’auteur, à savoir : si le mari et la femme déclaraient avoir reçu conjointe­ ment : Quamvis in instrumente) vendilionis ambo confiterentur recipere pretium. 1327. — La femme qui seule a vendu, qui seule a reçu le prix, n’est tenue de restituer que ce dont son pa­ trimoine s’est réellement augmenté. C’est ce qui résulte très expressément de la disposition de l’article 1312 du Code civil. C’est à celui qui allègue le profit à le prou­ ver, et, à cet égard, il est bon de constater que la preuve que le prix réclamé a été versé dans le ménage ou a servi à payer des dettes personnelles à la femme, ne suf­ firait pas pour autoriser la restitution. Dans le premier cas, en effet, la femme n’a retiré aucun profit distinct et appréciable; dans le second cas, on ne verrait qu’une aliénation indirecte dè la dot pour un motif que la loi n’a pas inscrit au nombre de ceux pour lesquels elle l’autorise quelquefois; il faudrait, pour que la preuve fût utile, qu’on établit que le prix est devenu l’objet d’un f)lacerh!ènt fait au nom de la fèmme, en percevant en­ core les revenus ; de l’achat d’un immeuble ou de rente encore en sa possession. Dans l’un Comme dans l’autre cas, la femme, ne pouvant retenir et le bien dotal et sa valeur, serait tenue, en reprenant Celui-ci, de restituer �celle-là, le but de la loi étant la conservation de la dot, et non d’enrichir, même la femme, au détriment de l’é­ quité et de la justice, Il M J 1 1328. — L’obligation pour le mari de restituer le prix reçoit exception lorsqu’en déclarant la dotalité, ou n’assistant au contrat que pour autoriser sa femme, le mari a formellement stipulé qu’il est affranchi de tout recours, de toute garantie. Mais cette exception est ellemême soumise à une condition, à savoir : que le mari ne poursuivra pas lui-même la révocation de l’aliéna­ tion. Ainsi, dit M. Delvincourt, la clause de non ga­ rantie sortirait à effet, si la rescision de la vente était poursuivie par la femme. Si le mari avait lui-même in­ tenté l’action, on devrait l’obliger à restitution, comme tenu de ses faits.1Cette distinction, on le voit, trouve son fondement dans les articles 1628 et 1629 du Code civil. 1329. — On connait le motif donné par Justinien à la prohibition d’aliéner le fonds dotal : Ne seæns muliebris fragililas in perniciem subslantiœ earum converteretur. Ainsi ce que la femme accomplit pendant le mariage est censé le résultat de l’obsession du mari, et de sa propre faiblesse. C’est ce qui explique parfaite­ ment le recours que la loi lui donne contre ses propres actes. La faculté de provoquer la révocation de la vente �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 95 qu’elle a faite du fonds dotal lui est nommément confé­ rée par l’article 1560. Mais cette faculté, elle ne peut l’exercer pendant le mariage. Le mari, maître de la dot, a seul toutes les actions s’y rapportant. 1530. — La dissolution du mariage rend à la femme toute sa liberté, et avec elle toutes les actions dont l’exercice peut être indispensable pour assurer la resti­ tution de la dot. Au nombre de ces actions, et au pre­ mier rang, se place celle de la révocation de l’aliénation du fonds dotal. La femme peut donc alors librement la poursuivre, sauf les exceptions que nous verrons plus tard lui être opposables. La séparation de biens, sans dissoudre le mariage , met un terme à ses effets immédiats sur la dot. La fem­ me en reprend la libre possession et jouissance et, dèslors, elle acquiert le droit d’exercer les actions s’y ré­ férant, et de poursuivre les tiers qui en seraient les dé­ tenteurs. La séparation de biens produit, quant à ce , un effet analogue à celui résultant de la dissolution. 1331. — Le droit de la femme passe à ses héritiers, mais, comme la femme elle-même, ceux-ci peuvent être déclarés déchus de la faculté de l’exercer. Les excep­ tions opposables à la femme peuvent être opposées à ses héritiers. loSïL — Quel que soit le demandeur en révocation, que l’acquéreur ait ou non le droit d’exiger la restitu­ tion du prix, la rétention préalable de l’immeuble ne �TRAITE saurait être ordonnée. Le bien dotal n’est pas suscepti­ ble d’être vendu, il est placé par la loi hors du com­ merce pendant le mariage. J,1 suffit donc qu’il soit re­ vendiqué, pour qu’il doive immédiatement rentrer dans les mains de son propriétaire légitime. Cette volonté expresse de la loi est inconciliable avec la faculté de le retenir jusqu’à restitution du prix, car la conséquence de cette faculté consacrerait, dans bien de cas, son alié­ nation définitive par l’impuissance dans laquelle les époux se trouveraient d’opérer cette restitution. De plus, ce serait affecter le fonds dotal au paiement des dettes soit du mari, soit de la femme, ce qui est égale­ ment prohibé par la loi. Ce double motif a fait, avec raison, refuser la faculté de retenir l’immeuble dotal , même jusqu’à ce que les améliorations qui doivent être restituées aient été définitivement fixées.1 — La vente du fonds dotal peut-elle devenir la matière d’un cautionnement valable? Cette question a soulevé une vive controverse et profondément divisé les auteurs. to54. — A la tête de ceux qui soutiennent la né­ gative, nous rencontrons le nom si recommandable de Merlin, étayant son opinion sur l’autorité de Serres et de Dupérier dans l’ancien droit. Et cette indication a été depuis acceptée par tous, comme conforme à la vé1 Cass., 12 mai 1840 ; — Limoges, 10 février 1844 ; — I). P., 40, 1 ,22o; 4“>, 2, 150. �97 rité. Seulement ceux qui soutiennent l’avis contraire se sont contentés de reprocher à ces deux jurisconsultes célèbres d’avoir manqué, dans cette circonstance, de l’esprit judicieux qui les distingue dans toutes les oc­ casions. Mais Serres et Dupérier ne méritent pas ce reproche. Aucun d’eux n’a soutenu l’opinion que leur prête Merlin, ce dont il nous a été facile de nous convaincre en recou­ rant à leurs œuvres. Serres n’examine pas même notre question. Il est vrai qu’il enseigne que le mari peut, pendant le mariage, faire révoquer l’aliénation du bien dotal qu’il aurait luimême consentie. Mais il y a loin de cette faculté à la nullité du cautionnement formellement donné par lui ou partout autre, et l’existence de la première n’est cer­ tainement pas inconciliable avec la validité de celui-ci. Accorder l’une ne peut donc être considéré comme l’exclusion de l’autre, sur laquelle d’ailleurs, nous le répétons, Serres est complètement muet. Il y a plus ; tout fait présumer que si Serres eût exa­ miné la question, il l’eût résolue dans un sens contraire à celui que lui prête Merlin. Serres écrivait dans le res­ sort du parlement de Toulouse. Or, comme l’enseigne Catelan, la jurisprudence de ce parlement admettait la garantiedu mari, lorsque cette garantie avait été expres­ sément stipulée. Il n’en était pas de même du parlement d’Aix, et, quoique un arrêt du 27 juin 1631 eût prononcé dans le sens de la jurisprudence de Toulouse, l’opinion con­ traire avait prévalu. C’est ce que Dupérier atteste luiut 5 DU DOL ET DE LA FRAUDE. �98 TRAITE môme. Est-ce à dire qu’il approuvât cette doctrine? Mais, pour l’admettre ainsi, il faut fermer les yeux à l’évidence. Il faut surtout ne pas lire le jugement qu’il en porte lorsqu’il écrit : C’est une jurisprudence qui m’a toujours paru fort étrange, et de laquelle on ne peut alléguer de raison solide, quoique le sieur de SaintJean en ait dit, car il n’y a point d’exemple, dans tout le droit, qui décharge, des dommages-intérêts de l’évic­ tion, celui qui l’a promise, bien que l’acheteur sçut le vice du contrat ; comme en la vente d’un bien substitué, ou en celle d’un bien appartenant à autrui, ou d’un fonds d’unpupille, quand le tuteur s’est obligé lui-même aux dommages-intérêts en son propre nom-, il en serait de même de l’acheteur d’une chose dérobée, encore qu’il l’eût sçu, si le vendeur lui en avait promis les domma­ ges-intérêts en cas d’éviction.1 Voilà l’opinion de Dupérier, et certes elle qualifie assez durement la nullité du cautionnement, pour qu’il n’y ait aucun doute sur la manière dont il l’envisageait. C’est donc par une évidente erreur que Merlin l’a mis au rang des adversaires de sa validité. Il ne pouvait d’ailleurs en être ainsi sans placer ce jurisconsulte dans une contradiction flagrante avec lui-même. Ne vient-il pas de dire, en effet, que la prohibition d’aliéner le bien dotal, primario spectat utililatem privatam, secundario publicam, qu’en conséquence sa nullité était purement respective. Or ce caractère relatif exerce sur la question une influence décisive. r 1 Dupérier, Maximes de droit, liv. 5, t. i , pag. 525. �DD DOL ET DE LA FRAUDE. 99 133S- — En effet, qu’une nullité radicale, absolue, uniquement dictée par l’intérêt public, par la morale, par les bonnes mœurs, ne puisse devenir la matière d’un cautionnement, cela se conçoit sans peine. En pareille circonstance, le fait lui-même étant illicite, ne pouvant former la matière d’un engagement principal, ne sau­ rait devenir celle d’un engagement accessoire. La loi, protestant contre le premier, ne cesse pas de protester également contre le second , sa validité ne pouvant amener pour résultat unique que la consécration d’un fait prohibé par la loi. Il est donc évident que ce qui fait proscrire l’obligation doit faire également proscrire le cautionnement. Il ne saurait en être de même pour la nullité relative. Le fait qui la motive n’est pas absolument incompatible avec l’intérêt public, avec la morale ou les bonnes mœurs. Sa prohibition a sa principale origine dans la position particulière d’une des parties, qui demeure l’arbitre souverain du sort futur de la convention. Le si­ lence qu’elle s’imposera est un fait licite, dès-lors aussi la garantie qu’on promet n’est plus que l’obligation de faire garder ce silence. Elle a donc pour objet un fait si peu condamné par la loi, qu’elle le consacre elle-même, en permettant que la vente du bien dotal soit ratifiée expressément ou tacitement. Cautionner cette vente, c’est promettre cette ratification et conséquemment souscrire une obligation que rien ne défend. Ces conséquences du caractère de la nullité devaient saisir les éminents jurisconsultes qui nous ont devancé et qui sont restés nos maîtres. Elles devaient les con­ �duire à proclamer la validité du cautionnement donné à la vente du bien dotal. Ce que la loi voulait, c’était la conservation de la dot ; mais le principe admis, son ap­ plication était laissée à l’arbitrage de la partie en faveur de laquelle la prohibition était plus particulièrement édictée. Le cautionnement ne faisait aucun obstacle à ce que le bien dotal fût intégralement restitué; qu’importait donc à l’ordre public que, le cas de restitution arrivant, des tiers qui s’y étaient volontairement et librement soumis fussent tenus à des dommages-intérêts? Du tiers à l’acheteur il n’existe aucun empêchement, ni quant à la capacité des personnes, ni quant à la disponibilité des biens.1 1356. — Sous l’empire du Code civil, l’aliénation du fonds dotal n’ayant pas cessé d’être, dans ses causes et dans ses effets, ce qu’elle était sous l’ancien droit, on ne saurait consacrer, pour ce qui concerne le cautionnement, une doctrine différente de celle que nous venons d’exposer. Les raisons que Merlin donne pour établir le contraire sont loin d’être concluantes. Merlin, en effet, les puise exclusivement dans la dis­ cussion législative que l’article 1560, et notamment la faculté pour le mari de faire révoquer lui-même la vente du bien dotal, suscita dans le sein du conseil d’État. Il 1 V. Lebrun, de la Communauté, 1. 2 , ch. 3 , seci. 4 , n °2 9 ;— Calelan, 1. 3, c. 7, t. n, p. 235 ;— Dupin sur Ferrou , Lel. E, n° 52 ; -Lavignerie, v° garantie, art. 5; — deux arrêts du parlement de Bor­ deaux, des années 1725 et 1727 , — du parlement de Toulouse, dp 20 mars 1776. �DU DOD ET DE LA FRAUDE. 10i rappelle que cette faculté fut surtout déterminée par l’observation de M. Malleville que la vente, étant radi­ calement nulle, ne pouvait être opposée à personne. Remarquons cependant que le doute ne s’élevait pas sur la question de savoir si cette faculté devait ou non être conférée au mari. La principale difficulté avait trait aux effets légaux de la révocation. Le mari devait-il être condamné à des dommages-intérêts, dans le cas même où l’acheteur avait connu la dotalité? Ainsi le voulait M. Pelet, car, disait-il, le tiers peut acheter dans la persuasion que la vente se réduirait pour lui en des dommages-intérêts. Mais l’article 1560 nous apprend que cette opinion fut repoussée. 11 résulte de là que la vente du fonds dotal n’entraîne légalement aucune garantie, lorsque le contrat prouve que l’acheteur a connu ou pu connaître le vice de la chose. Mais, de cette absence de garantie légale, faut-il conclure à la nullité de celle conventionnellement sti­ pulée ? C’est là ce que les débats législatifs n’auto­ risent pas de faire, car ils sont complètement muets sur celle-ci. Nous avouons cependant que cette conclusion serait rationnelle et forcée, si la nullité de la vente était radi­ cale et absolue. Mais c’est ce que nous contestons avec la raison et la loi elle-même. La prohibition de l’aliénation du fonds dotal est un statut purement réel. Il résulte de là que les époux, con­ sentant cette aliénation, n’excèdent pas leur capacité. Ainsi, dit M. Troplong, considérée en soi, la femme ma­ riée sous le régime dotal n’est pas plus incapable de �TRAITE vendre son immeuble que la femme mariée sous le ré­ gime de la communauté. Ce qui fait que l’aliénation ne vaut pas, non valet, c’est que l’immeuble est temporairement frappé d’in­ disponibilité, non pas certes en vertu du droit naturel, mais par suite d’une loi purement arbitraire, dont le fondement est d’abord l’intérêt de la femme et des en­ fants ; l’intérêt public n’est que sur le second plan ; il n’existe, en effet, que lorsque l’intérêt privé, passant de l’individu à la famille, acquiert les proportions d’un in­ térêt général. Mais la faveur que la loi accorde à un point de vue gé­ néral, n’en reste pas moins, au point de vue de chaque personnalité, une faveur purement privée, à laquelle chacun peut renoncer, au gré de ses convenances ou de son utilité. Renfermée dans ces limites, cette renon­ ciation ne met en -péril ni l’intérêt général, ni l’ordre public. Il est vrai que, même dans ces termes, la loi ne la consacre pas, mais elle la tolère tant qu’il plaît à la partie intéressée de la respecter. Elle fait plus encore, elle en impose l’exécution dans certains cas, preuve évi­ dente qu’au fond même de l’aliénation du bien dotal, il y a une obligation naturelle dont il faut tenir compte. N’est-ce pas cette obligation naturelle qui permet à la femme ou à ses héritiers de ratifier expressément en temps licite? N’est-ce pas elle qui fait déduire cette ra­ tification de l’exécution donnée à la vente après la dis­ solution du mariage? N’est-ce pas elle, enfin,qui rend la vente inattaquable par dix ans d’inaction et de si­ lence à partir de cette dissolution?|Tout cela est-il cou- �103 DU DOL ET T)E LA FRAUDE. ciliable avec l’idée d’une nullité radicale et; absolue ? Supposez une obligation illicite ou immorale, par exem­ ple un contrat usuraire ou une association de délits, est-ce qu’on pourra la ratifier expressément ou tacite­ ment? Est-ce qu’elle pourra jamais acquérir un lien obligatoire par le silence ou l’exécution plus ou moins prolongée? Si tout cela se réalise pour la vente du bien dotal, c’est donc que cette vente n’est ni immorale, ni illicite, et que, dès-lors, la nullité, quoique de droit, n’est ni radicale, ni absolue. 1537. — Notre conclusion est plutôt renforcée que détruite par la discussion au conseil d’État. En effet, l’article 1560 avait été primitivement rédigé en ces ter­ mes : Si, hors les cas d’exception qui viennent d’être expliqués, la femme ou le mari, ou tous les deux con­ jointement aliènent le fonds dotal, l’aliénation sera ra­ dicalement nulle. C’est précisément ce qui faisait dire à M.de Mallevilie qu’une vente, ainsi qualifiée, ne pou­ vait être opposée à personne, car elle n existait pas. Mais cette rédaction communiquée au Tribunal, ce­ lui-ci demanda et obtint la suppression de ces mots : sera radicalement nulle. Il lit observer qu’ils n’ajou­ taient rien à la nullité légale, et que des difficultés pourraient naître sur son interprétation; l’effet de la nullité est assez déterminé dans la rédaction proposée par la faculté de révoquer l’aliénation.1 Or, il s’en faut que la faculté donnée au mari par l’article 1560 exige que la nullité soit considérée eom1 Ffinet, tom. xm , p. 619. Y> } js**), �404 traité me radicale et absolue. A côté de la qualité de vendeur, existe pour le mari celle d’époux, celle de père. L’ac­ tion qu’on eût dû refuser à la première, était impérieu­ sement commandée par les deux dernières, et c’est en l’une d’elles que le mari est censé agir dans l’action en revendication du bien dotal. Rappelons-nous ce que Voët nous disait naguère à ce sujet : Non in suum, sed tantum in uxoris commodum, contra suum veniens fac­ tum. Ainsi, la nullité est purement relative, et de là nous tirons cette conséquence : que la vente du fonds dotal, renfermant une obligation morale, un lien naturel, est susceptible d’être valablement cautionnée. Ce n’est qu’en lui donnant un caractère absolu et radical qu’on a soutenu que la nullité de l’aliénation entraînait celle de toutes les obligations accessoires. Zacchariæ seul ad­ met cette dernière, tout en reconnaissant le caractère relatif de l’autre,1 mais cette opinion manque évidem­ ment de logique. Elle est, de plus, formellement contredite par l’auteur lui-même, admettant, quel­ ques pages plus bas, la validité du cautionnement de la femme.2 1538. — La jurisprudence se prononce pour le cau1 Tom. ni, p. 579. 2 Voyez pour la validité du cautionnement, Duranton, tom. xv, n° 525 ; — Duport Lavilelle, quest. D. D., tom. ni, p. 05 ; — Tessier, tom. h , notes 659, 691 ; — Rodière et Pont, tom. n, p. 457, n08 588 et 592 ; — Troplong, Contrai de mariage, art. 1554 et 1560, ei du Cautionnement, n° 87 ; — Ponsot, Cautionnement, n° 55; ~ Rellot, tom. iv, p. 200. �, DU DOL ET DE LA FRAUDE. 105 tionnement, soit en déclarant en principe que la nul­ lité est relative, soit en validant les engagements pris à cet effet. Ainsi, un arrêt de la Cour de cassation, du 3 août 1825, a déclaré que le cautionnement, donné à l’aliénation du bien dotal par les enfants de la venderesse, devait sortir à effet. C’est ce qu’avait jugé la Cour de Bordeaux; c’est ce que juge la Cour suprême, en re­ jetant le pourvoi. Ce qui a été jugé dans cette espèce contre les en­ fants, a été décidé contre le mari par arrêt de la Cour de Grenoble, du 16 février 1847.1 1339. — Ce qui est admis contre le mari et les en­ fants, le serait inévitablement contre les tiers. Devraitil l’être également contre la femme? Ici encore le caractère relatif de la nullité doit exer­ cer l’influence la plus décisive. La vente n’est cer­ tainement annulable qu’à cause de l’indisponibilité de l’immeuble aliéné. Supposez que cette indisponibilité n’existât pas, la vente sortirait à effet, si d’ailleurs elle était irréprochable sous le rapport de la capacité per­ sonnelle des parties. Or, c’est ce qui arrive lorsque la femme, dûment autorisée, traite de ses paraphernaux. Conséquemment, si la vente du bien dotal peut être valablement cautionnée, si les paraphernaux, pouvant être aliénés, peuvent être engagés, on ne voit pas les motifs qui porteraient à faire annuler le cautionnement donné par la femme. En effet, dit M. Duranton, si une femme dûment au1 Sirey, 48, “2, 85, �404 TRAITE me radicale et absolue. À côté de la qualité de vendeur, existe pour le mari celle d’époux, celle de père. L’ac­ tion qu’on eût dû refuser à la première, était impérieu­ sement commandée par les deux dernières, et c’est en l’une d’elles que le mari est censé agir dans l’action en revendication du bien dotal. Rappelons-nous ce que Voët nous disait naguère à ce sujet : Non in suum, sed tantum in uxoris commodum, contra suum veniens fac­ tum. Ainsi, la nullité est purement relative, et de là nous tirons cette conséquence : que la vente du fonds dotal, renfermant une obligation morale, un lien naturel, est susceptible d’être valablement cautionnée. Ce n’est qu’en lui donnant un caractère absolu et radical qu’on a soutenu que la nullité de l’aliénation entraînait celle de toutes les obligations accessoires. Zaechariæ seul ad­ met cette dernière, tout en reconnaissant le caractère relatif de l’autre,1 mais cette opinion manque évidem­ ment de logique. Elle est, de plus, formellement contredite par l’auteur lui-même, admettant, quel­ ques pages plus bas, la validité du cautionnement de la femme.2 1558. — La jurisprudence se prononce pour le cau1 Tom. ni, p. 579. 2 Voyez pour la validité du cautionnement, Duranton, tom. xv, n° 525 ; — Duport Lavilelte, quest. D. D., tom. m , p. 63 ; — Tessier, tom. n, notes 639, 691 ; — Rodière et Pont, tom. n, p. 457, n08 588 et 592 ; — Troplong, Contrat de mariage, art. 1554 et 1560, et du Cautionnement, n° 87 ; — Ponsot, Cautionnement, n° 55;— Rellot, tom. iv, p. 200. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 105 tionnement, soit en déclarant en principe que la nul­ lité est relative, soit en validant les engagements pris à cet effet. Ainsi, un arrêt de la Cour de cassation, du 3 août 1825, a déclaré que le cautionnement, donné à l’aliénation du bien dotal par les enfants de la venderesse, devait sortir à effet. C’est ce qu’avait jugé la Cour de Bordeaux; c’est ce que juge la Cour suprême, en re­ jetant le pourvoi. Ce qui a été jugé dans cette espèce contre les en­ fants, a été décidé contre le mari par arrêt de la Cour de Grenoble, du 16 février 1847.1 1339. — Ce qui est admis contre le mari et les en­ fants, le serait inévitablement contre les tiers. Devraitil l’être également contre la femme? Ici encore le caractère relatif de la nullité doit exer­ cer l’influence la plus décisive. La vente n’est cer­ tainement annulable qu’à cause de l’indisponibilité de l’immeuble aliéné. Supposez que cette indisponibilité n’existât pas, la vente sortirait à effet, si d’ailleurs elle était irréprochable sous le rapport de la capacité per­ sonnelle des parties. Or, c’est ce qui arrive lorsque la femme, dûment autorisée, traite de ses paraphernaux. Conséquemment, si la vente du bien dotal peut être valablement cautionnée, si les paraphernaux, pouvant être aliénés, peuvent être engagés, on ne voit pas les motifs qui porteraient à faire annuler le cautionnement donné par la femme. En effet, dit M. Duranton, si une femme dûment au- �106 TRAITE torisée s’était portée fort de faire avoir à Paul la maison de Jean, elle serait bien tenue d’après l’article 1120, au cas où Jean ne voudrait pas ratifier son engagement, et cependant elle ne pouvait pas plus disposer de la chose d’autrui que de son immeuble dotal. Nous avons vu plus haut que la vente du fonds dotal est bien nulle sous le rapport de l’aliénation, mais non pas en ce sens que cette vente ne puisse être la matière d’un cautionne­ ment. La loi n’avait aucune raison de le vouloir ainsi ; pourquoi donc la femme ne pourrait-elle se cautionner en quelque sorte elle-même à cet égard par une pro­ messe de garantie? Elle n’aliènera pas,encore une fois, son immeuble dotal ; elle s’obligera seulement sur ses paraphernaux, et le Code ne le défend pas, loin de là.1 Cette opinion a été consacrée par la Cour de cassa­ tion le 5 mai 1818, par la Cour de Grenoble le 16 jan­ vier 1828. L’un et l’autre de ces arrêts constatent que la promesse de garantie, formellement stipulée par la femme, n’empêche pas de poursuivre la révocation de l’aliénation du bien dotal, mais qu’elle oblige la femme sur ses biens paraphernaux. L’opinion contraire a cependant été, depuis, con­ sacrée par un arrêt de la Cour de Limoges, du 10 fé­ vrier 1844; 2 mais ce qui enlève à cet arrêt toute au­ torité juridique, c’est qu’il considère, comme radicale et absolue, la nullité de la vente du fonds dotal, et qu’il 1 Tom. xv, n" 550; — v. Kodière et Pont, tom. u, il0 492; — Toullier, tom. v, p. 555 ; — Tessier, tom. n, p. 6 et suiv.; — Zacehariæ, tom. ni, p. 581. ? D. P., 45, 2, 150. �DÜ BOL ET DE EA FRAUDE. 407 n’admet celle dn cautionnement que comme une con­ séquence de ce caractère. Or, nous avons prouvé que c’est là une erreur évidente qui, seule, doit faire pros­ crire le système dont elle est l’unique fondement. 1340. — Nous compléterons notre démonstration sur ce point en transcrivant un arrêt de la Cour d’Aix encore inédit, et qui nous paraît avoir fait une saine et remarquable appréciation des véritables principes. Cet arrêt, rendu le 9 juillet 1849, s’exprime en ces termes : « Considérant que, si, aux termes de l’article 1554 du Code civil, la vente du bien dotal est nulle, cette vente n’est ni immorale, ni contraire à l’ordre public, ni d’un objet placé hors du commerce; « Que, d’après l’article 1560 du même Code, la fem­ me a seulement la faeulté de faire révoquer cette alié­ nation ; qu’elle peut, après la séparation de corps ou la dissolution du mariage, renoncer à cette faculté, soit expressément, en ratifiant; soit tacitement, en exécu­ tant d’une manière complète le contrat; « Que même son droit peut être atteint par la pres­ cription, si elle ne réalise pas son action dans le délai de la loi; « Que, d’autre part, les tiers qui ont contracté avec elle, ne peuvent invoquer la nullité de la vente ; « D’où il suit qu’il ne s’agit là que d’une nullité rela­ tive, susceptible d’être valablement garantie, exemple l’article 2012 du Code civil; « Qu’on peut dire qu’il y a, dans le contrat, deux obligations distinctes : l’une principale, susceptible �TRAITE d’être annulée ; l’autre secondaire, parfaitement va­ lable et devant sortir à effet ; « Que ces principes ne sont plus aujourd’hui sérieu­ sement contestables ; que leur conséquence immédiate est de repousser l’application des articles 1131 et 1133 du Code civil ; « Considérant que si la vente d’un immeuble dotal peut être valablement garantie par des tiers, par le mari lui-même; que si, d’autre part, la femme peut aussi va­ lablement garantir, sur ses paraphernaux, l’obligation annulable d’un tiers ou de son mari, on ne comprend pas comment elle ne pourrait pas garantir, sur ces mê­ mes biens, son obligation personnelle et naturelle ; « Qu’il est certain que la femme mariée, même dotalement, n’est pas incapable et peut, avec l’aulorisation de son mari, contracter toute espèce d’obligation; qu’elle a aussi la libre disposition de ses paraphernaux. Si donc elle peut en disposer d’une manière directe et même en abuser, il ne peut lui être prohibé d’en dis­ poser d’une manière indirecte, en les soumettant à l’exécution d’une obligation annulable, par elle con­ tractée ; Qu’aucun texte de loi ne prohibe une pareille sti­ pulation ; « Considérant que, par sa promesse de garantie, la femme ne confirme pas, d’une manière définitive, son aliénation ; qu’elle ne renonce pas à son droit de révo­ cation ; que, par conséquent, elle ne rend pas illusoires les dispositions des articles 1554 et 1560 du Code civil, • ' puisque, malgré cette garantie, elle peut toujours re4 �109 prendre son bien dotal ; seulement, prévoyant le cas où elle usera de ce droit, elle s’oblige à garantie sur ses paraphernaux, dont elle a la libre disposition ; le prin­ cipe de la conservation de la dot est donc parfaitement respecté ; « Considérant qu’on a soutenu à tort que l’obligation sur les paraphernaux, pouvant réfléchir contre la dot, devait être annulée ; car une action ne réfléchit contre une personne ou une chose, que lorsque cette chose ou cette personne se trouve par là obligée ; or, dans l’es­ pèce, la dot n’a jamais été obligée ni engagée ; elle ren­ tre, au contraire, dans les mains de la femme ou de ses héritiers entière, franche et libre de toute charge ; « Qu’on soutient, plus vainement encore, que la femme qui vend son bien dotal sans en faire connaître la nature, n’étant pas tenue de la garantie légale de tout vendeur, ne peut, par voie de conséquence, se soumettre à la garantie conventionnelle ; « Ce principe, qu’on veut faire découler, par un ar­ gument a contrario, du paragraphe de l’article 1560, est fort contestable en lui-même, et la conclusion qu’on en tire n’est ni logique, ni exacte; « Pourquoi la garantie expresse et formelle de la femme ne sortirait-elle pas à effet? C’est, dit-on, parce qu’on suppose la femme subjuguée par la puissance ma­ ritale; mais alors il faudrait annuler, par le même mo­ tif, tous les engagements contractés par elle, même sur ses paraphernaux, puisque, dans un cas comme dans l’autre, il y aurait abus de pouvoir, et le consentement DU DOL ET DE LA FRAUDE. �110 TRAITÉ serait vicié par défaut de liberté ; or, cela n’existe pas au procès actuel ; « S’il était vrai que la femme ne dût pas, de plein droit, de dommages-intérêts à son acquéreur, ce serait uniquement pour punir la faute de celui-ci, qui, en trai­ tant avec une femme mariée de la vente d’un immeu­ ble, a négligé de se faire représenter le contrat de ma­ riage ou de rechercher l’origine et la nature du bien vendu ; dans ce cas, on lui reprocherait, à bon droit sans doute, de n’avoir pas exigé des garanties ; il doit donc en être autrement quand la dotalité a été connue, et qu’à cause du danger d’éviction, l’acquéreur a ré­ clamé et obtenu de la femme une garantie sur ses biens libres, s 1341. — On a agité la question de savoir si les époux vendant, comme libres, le bien dotal, peuvent être considérés et punis comme stellionataires. La né­ gative nous paraît résulter de la disposition de l’ar­ ticle 1560 du Code civil. Cet article forme une législation spéciale, quant à la vente du bien dotal. Il la soustrait donc aux principes généraux en matière de vente ou d’hypothèque du bien d’autrui, et cela avec d’autant plus de raison, qu’il y a une antinomie parfaite entre ses dispositions et ces mêmes principes généraux. Ainsi, comment soutenir que la femme, ayant dis­ simulé la dotalité du fonds aliéné ou hypothéqué, pourra, comme stellionataire, être condamnée à des dommages-intérêts, avec contrainte par corps, elle que �DU DOL BT DE LA FRAUDE. \\\ l’article 1560 déclare, dans ce même cas, n’être pas­ sible d’aucuns dommages-intérêts ? Sans doute il n’en est pas de même du mari ; il est tenu à des dommages-intérêts, s’il a laissé ignorer la dotalité ; mais c’est là l’unique peine qu’il encourt. On ne saurait donc lui en appliquer une autre, et cela avec d’autant plus de raison, que l’acte qu’il commet, en vendant comme sien le bien dotal, ne constitue pas, à proprement parler, un véritable stellionat. En effet, observe Troplong, le mari est le maître de la dot, dominus dotis; il a, sur les biens la composant, un droit d’administration tellement absolu, qu’on peut l’assimiler à une copropriété. N’est-ce pas en vue de cette copropriété qu’il est admis à revendiquer seul pendant le mariage ? Qu’il perçoit les fruits à son profit ? * La disposition qu’il en fait n’est donc pas, à propre­ ment parler, la disposition de la chose d’autrui, et, quelque puissante que soit l’assimilation, il ne peut en être admis aucune en matière de stellionat. Une peine ne peut être encourue que dans les limites strictes, déter­ minées par la loi. D’ailleurs, prononcer la contrainte par corps en ma­ tière de vente ou d’hypothèque du bien dotal, ce serait aller contre l’intention formelle du législateur et créer des engagements qui réfléchiraient contre la dot. En effet, celle-ci est aliénable pour tirer l’époux de prison, conséquemment, si son aliénation par celui-ci faisait 1 Contrat de mariage, nos 5007, 5098, 5559, �112 TRAITÉ . prononcer l’emprisonnement, l’exécution du jugement nécessiterait une aliénation légale. De cette manière, la dot se trouverait indirectement atteinte par un acte au­ quel l’article 1560 a voulu refuser tout effet légal. Ainsi, l’unique réparation due à l’acquéreur trompé sur la nature de la chose vendue, est celle édictée par l’article 1560. C’est ce que la Cour de Toulouse a ex­ pressément décidé le 22 décembre 1834. 1342. — L’action en révocation de la vente de l’im­ meuble dotal ne peut, durant le mariage, être exercée que par le mari ; elle n’appartient à la femme que du jour de sa dissolution ou de la séparation de biens. Les créanciers de l’un ou de l’autre sont-ils recevables à la faire valoir ? Aucun doute ne peut s’élever à l’égard des créanciers du mari. C’est comme chef de ménage qu’il est surtout autorisé à agir, et cette qualité, éminemment person­ nelle, ne peut être, dans aucun cas, revendiquée par qui que ce soit. Il n’en est pas de même des créanciers de la femme. Aussi a-t-on soutenu, d’une part, qu’à défaut de pour­ suites de sa part, ses créanciers sont recevables à faire révoquer l’aliénation dans tous les cas, en tant cepen­ dant que leurs droits seraient de nature à être exercés sur la dot;1 d’autre part, on a distingué et enseigné que la prétention des créanciers devrait être admise ou re1 Zacchariæ, tom: ut, p. 879, note 12. �143 poussée, selon que la femme paraît ou non obligée en conscience à respecter l’aliénation.1 S’il fallait opter entre ces deux opinions, nous n’hé­ siterions pas à adopter cette dernière. Mais il en est une autre qui nous paraît préférable, c’est celle qui refuse aux créanciers le droit d’intenter l’action. Il suffît, à nos yeux, que l’aliénation du bien dotal crée une obligation naturelle,un lien moral, pour qu’on doive reconnaître à la femme seule le droit d’en me­ surer la portée et de la respecter dès qu’elle s’y croit obligée. Ce droit nous paraît, d’ailleurs, la conséquence directe de la faculté de ratifier, qui ne lui a jamais été contestée. L’obligation naturelle existe surtout lorsque la femme a retiré un profit quelconque du prix du bien dotal. Ce profit a pu se réaliser dans le cas de vente par le mari seul, si le prix qu’il en a retiré, réellement versé dans le ménage, en a défrayé les besoins et assuré le bienêtre. Sans doute ce profit n’est pas celui que la loi en­ tend pour mettre la institution du prix à la charge de la femme, mais, dans le for intérieur, la femme est obligée. Doit-on, lorsque, obéissant à un sentiment de justice, elle veut conformer ses actions aux inspirations de sa conscience, lui faire un devoir d’en agir autrement? De quoi, d’ailleurs, peuvent se plaindre les créan­ ciers? S’ils ont acquis cette qualité durant le mariage, le bien dotal ne leur a jamais été affecté ; on ne leur perDU DOL ET DE LA FRADDE, 1 Rodière et Pont, tom. u, p. 455, n° 585. �H4 TRAITÉ mettra pas même de l’exécuter après la dissolution. Que leur importe donc l’inaction de la femme? S’ils ont traité avec la femme depuis sa viduité, la prétendue libéralité qu’ils verraient dans l’abandon de l’action en révocation ne leur préjudicie nullement, en ce sens qu’ils n’ont pu raisonnablement compter sur un bien que leur débitrice ne possédait pas au moment où elle prenait cette qualité. lisseraient, de plus, nonrecevables à prétendre qu’elle a été faite en fraude de leurs droits. On peut donc, sans crainte, les maintenir dans un état de choses qu’ils ont volontairement ac­ cepté. Singulière moralité d’un système qui ne permettrait pas à une femme pieuse, dévouée à la mémoire de son mari, de l’honorer encore après sa mort en cachant la fraude qu’il a commise ! Qui lui ferait, au contraire, un devoir de publier sa turpitude et de souiller sa tombe par le scandale d’un pareil procès ! D’imposer, enfin, à des héritiers qui peuvent être ses propres enfants, et une flétrissure morale et la charge de restituer un prix dont elle a partagé le bénéfice et dont, en conscience, elle se considère comme codébitrice ! Non, la loi n’a pu autoriser, ni moins encore commander une pareille con­ duite, et voilà pourquoi, reculant devant son immora­ lité, nous ne reconnaissons pas aux créanciers le droit de la contraindre, sous peine d’intervenir eux-mêmes. D’ailleurs, la femme qui se tait, se reconnaît liée par un devoir de conscience. Est-ce qu’en matière pareille elle n’est pas le juge seul compétent pour le décider? Sa décision doit donc être acceptée par tous ; nul ne �DU DOL ET DE LA FKAIIDE. 115 peut être autorisé à rompre le silence qu’un sentiment d’honneur, de pitié, de justice lui fait garder. 1543. — L’action de la femme passe à ses héritiers, et ce que nous refusons aux créanciers de la femme, nous l’accordons aux créanciers de ceux-ci. Ils pourront donc exercer l’action que les héritiers négligeraient de faire valoir. Alors, en effet, il n’y a plus de biens indisponibles au regard de certains créanciers; quels qu’ils aient été, ces biens, arrivant entre les mains de l’héritier, deviennent, indistinctement, le gage des créanciers, alors même que leurs titres seraient anté­ rieurs au décès de la femme. L’éventualité d’un hé­ ritage profite aux créanciers qui ont pu l’entrevoir et y compter, car c’était là une chance qui devait se réaliser sans que l’héritier eût personnellement à la déterminer. 1544. — Cependant cette règle reçoit exception, notamment : 1° Si les héritiers de la femme avaient eux-mêmes acquis le bien dotal. Il est évident qu’on ne saurait leur imposer l’obligation de se faire un pro­ cès à eux-mêmes, et sui’tout qu’en ne le faisant pas, ils ne se rendent pas coupables d’une fraude contre les droits de leurs créanciers. Ceux-ci ne trouveraient à étayer leur demande ni sur l’article 1166, ni sur l’ar­ ticle 1167 ; ils seraient donc non-recevables à l’in­ tenter ; 2° Si les héritiers de la femme étaient également les héritiers du mari. Mais cette exception est subordonnée a la condition que le mari serait tenu à garantie. En �TRAITE 116 effet, l’existence de cette obligation ferait surgir contre les héritiers l’application de la maxime : Quem de evictione tenet aclio, eumdem agentem repeilit exceplio. Dans ce cas encore, les créanciers, ne pouvant agir que comme les ayant-cause de leurs débiteurs, subiraient, comme ceux-ci, l’effet de cette fin de non-recevoir pé­ remptoire. Indépendamment de ces exceptions personnelles aux héritiers, ceux-ci ou leurs créanciers pourraient être écartés par celles opposables à la femme elle-même. Celles-ci sont, on le sait : la ratification et la prescrip­ tion. 1345. — La ratification, pour être utilement oppo­ sable, doit avoir été donnée à une époque où le fait, dé­ terminant le vice de l’acte, a complètement disparu et où, par conséquent, les parties seraient toutes libres de contracter. Or, cette époque pour le vice de dotalité ne peut être que celle de la dissolution du mariage ; elle seule, en effet, fait disparaître l’indisponibilité du bien qui en est affecté. La séparation de biens change le ré­ gime matrimonial, quant à la jouissance des biens do­ taux quelle confère à la femme, mais elle n’affecte en rien le caractère des biens. Ce qui était inaliénable avant la séparation, reste inaliénable après. Toute dis­ position qui en serait faite continue donc d’être' inter­ dite. A ce titre, la ratification expresse ou tacite res­ terait sans effet. La ratification, donnée en temps opportun, ne serait susceptible d’aucune difficulté, si elle était expresse. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 117 L’article 1338, qui en détermine les conditions, en règle les effets. 1346. — Il n’en est pas de même de la ratification tacite : elle résulte de l’exécution donnée à l’acte, et la nature de cette, exécution est dans le cas de soulever des doutes sérieux. On s’est, entre autre, demandé si la réception par la femme, depuis la dissolution du ma­ riage, des intérêts échus du prix de l’aliénation, cons­ tituerait une ratification valable. Nousavonsdit ailleurs que, dans les actes constitutifs de la ratification tacite, on devait exiger la réunion, autant que possible, des caractères prescrits à la ratifi­ cation expresse, à savoir : qu’ils impliquassent la con­ naissance du vice et l’intention de le purger.1C’est par application de cette règle que nous résoudrons la dif­ ficulté proposée. Nous distinguerons donc le cas où l’aliénation a été consentie par la femme, soit séparément, soit conjoin­ tement avec son mari, du cas où l’aliénation procède du mari seul. Dans le premier, la femme n’a pu ignorer ni la na­ ture, ni la cause du paiement qui lui est offert. Son droit de refuser est incontestable, puisque la dissolution lui a conféré l’action en nullité de l’aliénation, et ce droit, elle l’exercera si son intention est de poursuivre cette nullité. A quoi bon, en effet, exécuter un contrat dont elle entend se délier, qu’elle doit considérer com1 V. sup., n° 593. �H8 TRAITE me n’existant plus et ne devant produire aucun effet? Si, au lieu de refuser, elle accepte, on ne peut voir là qu’une exécution volontairement et librement donnée à un contrat dont elle connaît parfaitement le vice, dont cette exécution le purge suffisamment. Dirait-elle qu’elle n’a cru recevoir que les revenus de l’immeuble? Mais une pareille excuse ne serait pas acceptable de la part de celle qui connaît la vente dont cet immeuble a été l’objet et à laquelle elle a participé, si elle ne l’a pas consentie seule. Dans la seconde hypothèse, la femme a pu ignorer la vente faite par le mari seul. Le fait unique d’avoir accepté l’intérêt du prix spontanément offert par l’ac­ quéreur, pourrait ne pas paraître une ratification va­ lable. Les faits et circonstances au milieu desquels ce paiement a été effectué, son époque plus ou moins rap­ prochée du décès du mari, peuvent être utilement con­ sultés et devenir des éléments essentiels de l’apprécia­ tion que la loi laisse à la prudence et aux lumières des juges. Mais la ratification résulterait infailliblement des paiements géminés, successivement reçus par la veuve. L’erreur, possible lors d’un premier, ne saurait être admise pour un second, pour un troisième, car l’inter­ valle qui s’est écoulé entre l’un et l’autre a laissé à la femme le temps nécessaire pour s’instruire de ce qu’est devenue sa dot et de connaître, par conséquent, la dis­ position illicite qu’en avait faite le mari. Dès-lors, aussi, reviennent les considérations exposées dans la première hypothèse. Le paiement accepté en connaissance du �DU DOL ET DE LA FRAUDE. H 9 vice, ne peut être considéré que comme la volonté for­ melle de purger celui-ci. Il en serait, à plus forte raison ainsi, même dans le cas d’un paiement unique, si ce paiement n’avait été effectué qu’à la suite de poursuites exercées pour le dé­ terminer. L’existence de ces poursuites enlève toute équivoque sur l’intention de la partie qui les a dirigées. On mentirait à l’évidence si on ne les considérait pas comme une exécution volontaire et formelle du titre, et, par conséquent, comme constituant une ratification incontestable. 1547. — Les actes de ratification, personnels à la femme, sont opposables à ses héritiers. De plus, et com­ me la femme elle-même, ceux-ci pouvant ratifier de leur chef. Leur poursuite peut être écartée par les actes d’exécution auxquels ils se seraient livrés depuis la mort de leur auteur, tout comme par la ratification ex­ presse qu’ils auraient consentie. 1348. — La prescription constitue une autre fin de non-recevoir opposable à la femme et à ses héritiers, mais elle ne peut courir pendant la durée du mariage. Cette règle n’est pas seulement la conséquence de l’inaliénabilité du fonds dotal, elle tient surtout à cette circonstance que, pendant que le mariage existe, la femme est dans l’impuissance d’exercer les actions con­ cernant la dot. Cette impuissance a dû lui faire appli­ quer la maxime contra non valentem agere non currit prescriptio. �l‘20 TRAITE Cette impuissance venant à disparaître, entraîne avec elle l’imprescriptibilité. C’est ainsi que l’article 1561 déclare que les biens dotaux sont prescriptibles après la séparation de biens. Par cette séparation, la femme ac­ quiert l’exercice de ses actions. Elle peut donc agir, et si elle ne le fait, elle se constitue en état de négligence susceptible d’éteindre son action, si elle se prolonge assez pour que la prescription soit acquise. Toutefois l’article 1561 ne doit point être isolé de l’article 2256- La loi n’oblige la femme à agir que lors­ qu’elle le peut matériellement et moralement. Cette li­ berté morale n’existe pas lorsque l’action de la femme doit avoir pour résultat un recours contre le mari. Con­ séquemment, le législateur dispense, dans ce dernier cas, la femme d’agir, et cette dispense empêche la pres­ cription de courir. Or, aux termes de l’article 1560, le mari est tenu des dommages-intérêts lorsque le caractère de dotalité a été dissimulé «à l’acquéreur. Conséquemment la femme séparée de biens n’est tenue de demander la ré­ vocation qu’en tant que l’acquéreur a connu le vice du contrat. Dans ce cas, la prescription court à partir de la séparation; dans tous les autres cas, du jour de la dis­ solution du mariage seulement. 1549. —- Ce point de départ ainsi posé, quelle est la durée du temps requis pour prescrire? Ici encore il faut distinguer si l’aliénation est le fait unique du mari, ou si elle a été consentie par la femme, conjointement ou séparément. �La vente à laquelle la femme a participé constitue un acte annulable. Elle est donc régie, quant à la pres­ cription , par l’article 1304 du Code civil. L’action est donc éteinte par le laps de dix ans, à partir du moment où l’obligation d’agir a été imposée à la femme, suivant les règles que nous venons de tracer. La vente consentie par le mari a été faite sans droit réel à la propriété. Il s’agit donc, pour l’acquéreur, d’acquérir cette propriété, et, on le sait, la durée de la préscription, à cet effet, est ordinairement de trente ans. Donc, l’acquéreur, traitant avec le mari seul, ne pres­ crira que par trente ans, en supposant, toutefois, qu’il ait connu le vice de la chose. En effet, si le mari a vendu l’immeuble dotal comme sien, si l’acquéreur a été de bonne loi, l’existence de celle-ci et du juste titre per­ mettra au tiers d’invoquer la prescription de dix ou de vingt ans. 1350. — La fraude ayant pour objet de porter at­ teinte h la liberté individuelle ou de dissimuler une in­ térêt général; elle ne saurait, dès-lors, produire aucun effet. Quelle que soit la cause apparente du contrat, son annulation est une conséquence inévitable de la cons­ tatation du caractère illégal ou illicite de sa .véritable cause. 1351. — C’est là un principe qui n’est, pas contes1 Tessier, t. n, pag. HO et l i t ; — Troplong, art. 1561, n03 3583, 5584. ■!'!■ ■ r- 1 i a ' t. h \ 11 BH* F » �TRAITE table; qui n’a jamais été contesté, mais son application suscitera des difficultés. Le demandeur, s’il a été partie en l’acte, se trouvera en présence de diverses fins de non-recevoir. On lui opposera notamment la foi due à l’acte régulier, la prohibition de toute preuve testimo­ niale outre et contre son contenu, prohibition bien plus étroite contre celui qui, complice de la fraude qu’il dé­ nonce, vient en définitive exciper de sa propre turpitude. Mais, nous l’avons déjà dit : ces difficultés sont de .nature à être tranchées par le caractère de la fraude qu’il s’agit de réprimer. Il est permis à chacun de re­ noncer à un avantage personnel résultant d’une loi po­ sitive, mais personne ne peut se placer au-dessus d’une loi prohibitive, en suspendre ou en détruire les effets, ni se soustraire à des prescriptions sanctionnées dans un intérêt général, ou par des motifs commandés par l’ordre public, la morale et les bonnes mœurs. Toute tentative dans ce but est condamnée à une impuissance absolue, et le contrat la renfermant ne contient aucun lien lésai, même à l’endroit des parties l’ayant consenti. Nous en avons déjà offert quelques exemples en parlant des con­ trats usuraires, de ceux ayant pour objet de se soumettre à la contrainte par corps hors des cas expressément pré­ vus par la loi. Nous pourrions en citer beaucoup d’au­ tres, nous nous contenterons d’en rappeler quelquesuns, parce que les hypothèses les constituant peuvent plus souvent s’offrir à l’appréciation des tribunaux. 1352. — La promesse de mariage, en tant qu’elle a pour objet de contraindre à sa célébration, est réprou- �DU D O L E T D E LA F R A U D E . 423 vée par la loi d’une manière absolue. Son inexécution pure et simple ne saurai t donc devenir la matière même d’une action en dommages-intérêts. Cette doctrine n’est pas universellement admise, et de nombreux arrêts ont décidé le contraire.1Mais ces arrêts né me paraissent pas juridiques. En principe, l’exécution d’une promesse de mariage ne pouvant être exigée, celui qui la refuse ne fait qu’user d’un droit que la loi lui reconnaît for­ mellement. Comment donc trouver dans l’exercice d’un droit la matière d’une adjudication de dommages-in­ térêts? Nous n’accorderions ces dommages-intérêts que lors­ que la rupture de l’engagement a réellement causé un préjudice matériel ou moral à la partie délaissée; par exemple, s’il s’est écoulé un temps considérable dans les préparatifs du mariage; si les fréquentations ont amené une grossesse; si les causes delà rupture publi­ quement dévoilées sont injurieuses ou diffamatoires, ou de nature à mettre obstacle à un nouvel établissement; si des frais en préparatifs de noces, en contrats de ma­ riage, ont eu lieu. Il est évident, dans tous ces cas, qu’une indemnité est due. Mais l’origine de cette obli­ gation réside alors légalement dans le préjudice volon­ tairement causé, et dont la réparation est commandée par l’article 1582 du Code civil. L’exception feci sed jure feci légitime bien le refus de célébrer le mariage, mais elle ne pourrait dispenser de l’obligation de réparer le préjudice qui eût été 1 V. Dalloz, Dict. génér., v° promesse de mariage, n05 tîi et suiv. f'ifl �j2 â TRAITÉ épargné si la volonté du refusant se fût manifestée en temps opportun, et surtout avant que des faits graves, comme une grossesse, pussent lui être reprochés. 1555- — L’illégalité de la promesse de mariage en­ traîne de plein droit celle de toutes les clauses acces­ soires, destinées à en forcer l’exécution, notamment la clause pénale par laquelle on s’est engagé, à défaut du mariage promis, de payer une somme d’argent plus ou moins importante. Les dédits, en cas de rupture, sont entachés d’immo­ ralité; indépendamment du lien qui en résulterait et qui créerait un obstacle à la liberté individuelle, ils pourraient faciliter de honteuses spéculations contre l’honneur ou la fortune de celui qui se laisserait aller à les consentir. Il ne manque pas d’intrigants adroits, de coquettes habiles qui exploiteraient une passion qu’ils savent adroitement faire naître et entretenir, une fièvre qu’ils excitent; et plus leur position leur paraîtrait, eu égard à la famille de leur dupe, être un obstacle au mariage, et plus ils songeraient à grossir la somme du dédit. D’autre part, n’est-il pas évident qu’on ne saurait to­ lérer ces engagements que d’avance des pères de fa­ mille prennent à l’égard de leurs enfants? Ce qui peut, en effet, en résulter, c’est que, différents de goût, de caractère, les futurs époux, e se convenant d’aucune manière, ne soient condamnés à s’unir que pour ci­ menter leur malheur commun. Il importait donc de les prémunir contre une mutuelle antipathie. 11 �DU DOD IÏT D E L A F R A U D E . 425 Mais ce qui importait surtout, c’était d’assurer la li­ berté des mariages : Libéra esse matrimonia antiquitas plaçait, ideoque pacta ne liceret clivertere non valere. ' C’est cette antique règle que notre Code a consacrée, qu’il ne pouvait pas ne pas consacrer sans méconnaître la mission sociale qu’il avait à remplir. Le mariage, source de la famille, touche immédiatement à l’État. Le dégager de toute entrave, c’était agir dans l’intérêt de celui-ci. Aujourd’hui donc, comme toujours, tout ce qui porte atteinte à sa liberté illimitée est considéré comme contraire à la morale, aux bonnes mœurs, à l’or­ dre public, et, conséquemment, incapable de produire le moindre effet. 1354. — La nullité d’un dédit de mariage n’est pas même contestée, mais ce principe n’a pas fait disparaître l’abus. Ceux qui persistent à vouloir en profiter ne trou­ vent dans cette nullité qu’un motif de plus pour donner à la convention une apparence de sincérité, en l’affu­ blant d’une forme dont les dehors paraissent irrépro­ chables. Ainsi, au lieu d’un dédit, ils se font souscrire une obligation pure et simple, causée pour prêt d’ar­ gent. Puis le mariage ne s’accomplissant pas, soit par le refus du souscripteur, soit sur leur refus personnel, ils poursuivent le paiement de l’obligation dont ils sont porteurs. Devant les tribunaux, naissent alors les diverses fins de non-recevoir déjà indiquées, le défendeur excipe-t-il L. 2, Cod. de Inut. slipul. �426 TRAITE du véritable caractère de l’acte? On ne manque pas de lui opposer les énonciations de l’acte, l’irrecevabilité de la preuve par témoins, tant en vertu de l’article 1541, que de la maxime nemo auditur, etc... Ce qui domine et doit nécessairement dominer l’ap­ préciation d’un pareil litige, c’est une considération que nous trouvons développée dans june consultation de M. Dalloz sur un procès de cette nature. Les prohibitions que le législateur établit dans l’intérêt des mœurs et de l’ordre public, ne tirent leur sanction et leur efficacité que de la difficulté de les enfreindre, et de recueillir le fruit de leur infraction. En vain, le législateur aura dé­ claré illicite toute obligation fondée sur une promesse de mariage ; en vain, il aura frappé de réprobation tout contrat qui aura pour objet une immoralité ou un crime. Ses dispositions seront impuissantes s’il est permis de déguiser le caractère du contrat, si l’on peut impuné­ ment cacher la cause honteuse de la convention sous le Voile apparent d’une stipulation légitime, ou, ce qui est la même chose, si l’on interdit la preuve testimoniale qui, seule, en pareil cas, peut démasquer la fraude àj'a loi et venger l’offense à l’ordre public et à la morale. 1555. — M. Dalloz avait parfaitement raison, lors­ qu’il ajoutait qu’il est des choses que la loi n’a pasbesoin d’exprimer formellement, tant elles s’induisent de son esprit. Dans cette catégorie, se place évidem­ ment l’exception à la prohibition de l’article 1541 du Code civil, lorsqu’il s’agit, non plus d’une simulation licite, mais de la violation formelle d’une loi d’ordre �DU D O L E T D E L A F B A U D B . 127 public. On ne saurait soutenir le contraire sans accuser le législateur de n’avoir pas eu le courage de son opinion, puisque voulant la fin, il aurait proscrit les moyens. Quant à l’allégation invoquée, que la simulation du contrat ne peut être prouvée testimonialement que par les tiers, elle est vraie, lorsqu’il s’agit d’une de ces si­ mulations incapables d’imprimer à l’acte un caractère d’invalidité quelconque. Ainsi, on refusera à la partie de prouver que le contrat, qualifié vente, est une donation. Pourquoi ? Parce que la personne, capable de vendre et de donner, n’a, à cette preuve, aucun intérêt réel. En effet, la vente, n’existant plus comme vente, vaudra comme donation, et devra, comme telle, sortir à effet. La preuve testimoniale du véritable (caractère de l’acte serait donc complètement inutile. Frustra probatur quod probat,um, non relevai. On refusera la preuve testimoniale à la partie l’invo­ quant, lorsqu’à son aide, elle voudra établir que la vente qu’elle a consentie, ou l’obligation qu’elle a souscrite, n’a aucune cause réelle. Cette absence |de cause, elle a pu et dû la faire constater au moment du contrat par une contre - déclaration sans l’existence de laquelle l’acte, n’ayant rien de contraire à la loi, est accepté par elle comme l’espressiôn de la vérité et devient la règle unique des parties. Osera-t-on dire qu’il doit ’en être de même de la preuve que l’acte déguise une illégalité, qu’il n’a été fait que pour éluder une prohibition d’ordre public? Est-ce que d’une part la preuve acquise ne ferait pas �428 T R A ITÉ immédiatement tomber l’acte? Est-ce que d’autre part, l’absence d’une contre-déclaration n’est pas la consé­ quence nécessaire, forcée du véritable but des parties? Comment exiger que ceux qui, voulant violer la loi, éprouvent le besoin de dissimuler, aillent précisément donner la preuve écrite delà véritable nature du traité? Donc, la preuve n’est plus illusoire, et comment l’ac­ quérir jamais, si la partie elle-même est et doit être dé­ clarée non recevable à l’administrer? En d’autres termes, il ne faut pas confondre les simu­ lations licites ou ne concernant que l’intérêt privé avec celles dont l’unique objet est de violer une loi d’ordre public ou d’intérêt général. Si la partie qui y a volon­ tairement concouru, ne peut prouver par témoins les deux premières, l’intérêt de la loi exige impérieuse­ ment qu’on l’admette à le faire pour cette dernière; dé­ cider le contraire, ce serait méconnaître l’intention du législateur , tolérer et même encourager la violation des prescriptions les plus sacrées. Or, on distinguera facilement la simulation licite de celle qui ne l’est pas. On n’a qu’à se demander si les parties pouvaient faire directement, ce qu’elles ont tait indirectement, si oui, la simulation est indifférente. Tout ce qu’on eu induira, c’est qu’entre plusieurs ma­ nières de faire un acte, les parties ont choisi celle qu’el­ les ont jugé la plus convenable; en cela, elles ont usé de leur droit, et n’ont fait que ce que la loi ne leur dé­ fendait pas de faire. Dans le cas contraire, la prohibition d’agir directe­ ment atteint la voie indirectement choisie; l’acte est nul �D û DOL E T DE LA FRA U D E. aux yeux de la loi, et non-seulement la partie sera re­ cevable à exciper de cette nullité, mais elle pourra en­ core l’établir par témoins. C’est ce qu’on admet sans difficulté pour la dette du jeu, pour l’usure, pourquoi ne l’admettrait-on pas pour le dédit de mariage? La loi, qui prohibe ce dernier, ne procède-t-elle pas de motifs identiques à ceux qui lui font proscrire l’usure et le jeu? Conséquemment, si la preuve testimoniale est admissi­ ble dans un cas, elle doit l’être également dans l’autre, le contraire avait cependant été admis par la Cour su­ prême, Je 29 mai 1827.1 1356. — En conséquence, elle avait cassé un arrêt de la Cour de Riom, qui avait admis le souscripteur d’une obligation, à prouver par témoins que la cause réelle de cette obligation était une promesse’de mariage. La Cour de Lyon, investie par le renvoi, jugea comme la Cour de Riom, et son arrêt devint l’objet d’un [nou­ veau pourvoi soumis aux chambres réunies. Le résultat de ce second examen fut l’abandon com­ plet de la jurisprudence de 1827. En effet, l’arrêt qui intervint consacra les deux propositions suivantes, dans lesquelles se résume toute notre doctrine, à savoir : 1° Qu’une promesse de mariage, à laquelle celui qui l’a faite a attaché, pour le cas d’inexécution, une clause pénale, consistant dans l’obligation de payer une som­ me d’argent, est nulle comme contraire à la liberté des mariages et illicite, ainsi que la clause pénale qui n’en est que l’accessoire ; �T R A ITÉ 130 2° Que le souscripteur lui-même d’uu billet causé pour prêt est admissible à prouver par témoins que cette cause est simulée, et que la cause réelle est illicite com­ me consistant, par exemple, en une promesse de ma­ riage avec clause pénale.1 1357. — Les traités sur succession future étaient prohibés en droit romain ; on les considérait comme renfermant votum alicujus mortis et offensant ainsi la morale. Une exception était cependant admise en fa­ veur des traités que celui de la succession duquel il s’agissait avait consenti et qu’il n’avait pas rétracté avant de mourir. 2 Cette exception s’était introduite dans la plupart des pays de droit écrit et dans un grand nombre de coutumes. Mais la faculté de renoncer à la succession, même dans ces conditions, avait été restreinte au contrat de mariage et moyennant une dot constituée à la renon­ çante, ce qui ne l’empêchait pas, d’ailleurs, d’hériter si, au décès du constituant, il n’existait pas d’autres hé­ ritiers, ou si les héritiers mâles, au profit desquels la renonciation était censée faite, prédécédaient les père et mère. Elle conservait, dans tous les cas, le droit de ré­ clamer un supplément de légitime, si la dot constituée ne remplissait pas en entier celle lui revenant.8 1358. — Cette législation fut abrogée par les lois 1 Cass., 7 mai 1836 ; — 1). P., 36, 1, 161. * L. 4, Cod. de Inut. slipul.; — L. 50, Dig., de Pact. » Serres, In st., p. 2, chap. 20. üt . 257 ; — Ferrières, quest. 192 ; — Catelan , �DU DOD ET DE LA FRAUDE. 43f intermédiaires et notamment par celle du 22 ventôse an n et plus tard par l’article 971 du Code civil. Certes, les termes de sa disposition sont assez clairs, assez po­ sitifs, mais, pour éviter toute difficulté possible, le lé­ gislateur a cru devoir, dans l’article 1150, revenir sur le principe, en ajoutant cette fois que la nullité d’un pacte sur succession future ne s’aurait être corrigée par le concours et le consentement donné par celui-là même de la succession duquel il s’est agi. Le motif de cette prohibition est d’ordre public. Nos mœurs ne permettaient pas de pactiser sur la succession d’un homme vivant sans outrager les lois de la morale et de l’honnêteté publique. On en est donc revenu à la législation romaine sur cette matière; tout acte de ce genre, renfermant votum alicujus morlis, a été sévère­ ment et absolument proscrit. 1559. — Violer cette prohibition , c’est mécon­ naître une loi d’ordre public. Conséquemment, la nul­ lité encourue est absolue et radicale; l’acte qui en est vicié n’a jamais eu que l’apparence d’un contrat inca­ pable de créer un lien quelconque. Ce caractère de la nullité amène à cette autre con­ séquence : que le traité sur succession future, déguisé sous l’apparence d’un contrat à titre onéreux, ne sau­ rait, comme le traité direct, produire le moindre effet, et que la partie elle-même est recevable à prouver la simulation, fût-ce même par témoins. Il importe peu que l’acte simulé soit intervenu de cohéritier à cohé­ ritier, ou de cohéritier au propriétaire ; il suffit qu’il �TRAITE constitue un pacte sur succession future, pour que les conséquences que nous venons d’indiquer se réalisent immédiatement. 1560. — L’existence de la simulation sera facilement appréciable, lorsque le traité émanera de cohéri­ tier à cohéritier, ou de celui-ci à un tiers. Il est, en effet, difficile d’admettre qu’on stipule, comme actuel, l’effet d’un contrat ne pouvant recevoir aucune exé­ cution avant la mort du propriétaire de la chose qui en fait l’objet. Peut-être même que le prétendu débiteur stipulera ne devoir payer qu’avec et sur ce qui lui re­ viendra dans la succession. C’est ce qui se réalisait "dans une espèce jugée par la Cour de Rennes le 2 dé­ cembre 1837, et dans laquelle il fut décidé qu’un acte de cautionnement déguisait un traité sur succession future dont la partie pouvait poursuivre la nullité.1 Mais il y aura plus de difficultés lorsque le traité interviendra entre le propriétaire et un tiers, héritier présomptif ou non. L’acte, en effet, peut contenir des clauses telles, qu’il soit difficile d’en apprécier de véri­ table caractère. Le propriétaire peut disposer de ses biens comme il l’entend, et nul doute que si l’acte ren­ fermait un désinvestissement actuel et irrévocable, il devrait infailliblement sortir à effet, car, en le suppo­ sant nul comme vente, il n’en vaudrait pas moins com­ me donation déguisée. 156t. — Cependant, il n’est pas probable que si �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 433 l’intention réelle des parties a été de traiter sur succes­ sion future, ce caractère de l’acte simulé ne se décèle pas dans quelques-unes de ses clauses. En effet, cette intention ne comporte pas un désinvestissement actuel et irrévocable. Celui qui ne veut donner qu’à sa mort, s’en explique plus ou moins expressément. C’est donc dans les clauses mêmes de l’acte qu’il conviendra d’en rechercher la portée réelle ; c’est surtout dans ce qui se rapporte au mobilier que cette recherche a des chances de succès. On comprend, en effet, qu’un individu transmette ses immeubles actuellement, même lorsque la pensée de cette transmission se réfère à une donation pour cause de mort. Dans ce cas, la réserve de l’usufruit ou le paiement d’une rente viagère concilie très bien le vé­ ritable caractère de l’acte avec l’apparence qui lui a été donnée. Mais il n’en est pas de même du mobilier. Il n’est pas dans la nature des choses que celui qui ne veut le trans­ mettre qu’à sa mort, s’en dépouille actuellement. Con­ séquemment, la vente dissimulant le pacte sur suc­ cession future, en réglera le sort d’une manière qui suffira pour permettre de saisir la véritable intention des parties contractantes. 1562. — Par exemple, vendre le mobilier qu’on délaissera à son décès, n’est pas autre chose que dis­ poser de son hérédité, et, conséquemment, se placer en contradiction avec les principes consacrés par les articles 971, 1150 et 1600 du Code civil. De quelque �134 TR A ITÉ manière donc que ce fait soit dissimulé dans le con­ trat, son existence certaine ne laisserait aucun doute sur l’objet qu’on s’est réellement proposé, et la nullité de l’acte en serait la conséquence forcée. Or, ce fait se réaliserait, si, en aliénant son mobilier actuel, le ven­ deur se réservait la faculté d’en disposer comme bon lui semblerait, avec stipulation que l’acquéreur, en remplacement de ce qui aurait été aliéné par le ven­ deur, prendra celui qui se trouvera dans sa succession au jour de son décès. Un pareil acte, on le comprend, n’est pas une vente. La propriété du mobilier, qui paraît en faire la matière, n’est pas transférée; elle ne cesse pas d’appartenir au vendeur, puisque seul, il en exercera les attributs, et que seul, il pourra ultérieurement en disposer. On ne pourrait, par les mêmes motifs, y voir une do­ nation. Donner et retenir ne vaut, et cela se réalise toutes les fois que la condition essentielle de toute donation , à savoir : le désinvestissement actuel et irrévocable ne se réalise pas. Sans doute, il importe peu que ce désin­ vestissement s’applique cumulativement à la possession et à la jouissance, ou qu’il n’ait trait qu’à l’une ou à l’autre. Mais, dans l’espèce, il n’y en a aucun avant la réa­ lisation du décès. Dès-lors aussi, la donation qu’on vou­ drait rencontrer n’est, en réalité, ouverte et certaine qu’à l’époque du décès. Elle ne porte que sur ce que le donateur prétendu délaissera à sa mort. Ainsi réduite, cette donation est nulle sous un dou­ ble rapport ; elle constitue, en premier lieu, un pacte sur succession future. Le propriétaire n’aliène qu’une �D U D O L E T D E UA F R A U D E . 435 seule chose, la faculté de disposer ultérieurement de son mobilier à titre gratuit. Elle ne saurait, dès-lors, échapper à la prohibition légale des articles 1130 et 1600 du Code civil. Vainement, invoquant la simulation du contrat qui donne à la donation l’apparence d’une vente, voudraiton soutenir qu’on a pu vendre et acheter une chose fu­ ture ! L’article 1600 n’a pas consenti à regarder comme telle une hérédité non ouverte. Ce qui était de doctrine incontestable sous l’empire du droit romain : Quum hœredilatem aliquis vendidil, esse debet hœredilas ut sit ernptio. ISec enim aléa emitar ul in vendilione et similibus, sed res, quæ si non est, non contrahitur emplio, et ideo pretium condicetur. 1 Ainsi,la loi ne considère pas l’hérédité comme cons­ tituant la chose future susceptible d’être achetée ou vendue. L’hérédité existe ou non, suivant qu’elle est ou non ouverte; et cette doctrine n’est que la consé­ quence de l’immoralité et de l’indécence qu’il y a à spéculer sur la mort de celui dont on achète à l’avance les dépouilles. De plus, la vente manquerait, dans tous les cas, par l’absence d’un corps certain et déterminé, devant en faire l’objet. En effet, vendre un mobilier tel qu’il exis­ tera au décès du vendeur, c’est ne rien vendre, pas même une chose future. Le vendeur pourra toujours faire qu’il n’en existe aucun, et cette faculté consti­ tuerait la condition potestative, susceptible à elle seule d’annuler le contrat. 1 L. 7, Dig. de Hœred. tel act. vendita. �» 136 TRAITÉ En second lieu, la donation constituerait une dispoposition à cause de mort, laquelle, dénuée des formes spécialement tracées par la loi, ne pourrait produire aucun effet. Vainement exciperait-on de la jurispru­ dence en matière de donations déguisées. Les seules donations valables sont celles qui sont faites entre vifs, et, d’ailleurs, tester n’est pas donner. Or, vendre ou donner ce qu’on délaissera après son décès, c’est faire un testament, qui est nul s’il n’est pas rédigé dans les formes qui lui sont imposées. Remplacer le testament par une vente ne peut donc avoir pour objet que d’en­ lever au premier la révocabilité, qui est de son essence, et enchaîner la volonté du testateur; c’est, en un mot, faire ce que la loi ne permet pas. Ainsi, la vente des biens qu’on délaissera à son décès est frappée de nullité. En tant que vente, elle constitue un pacte sur succession future; en tant que donation, elle déguise, sous la forme d’un contrat, à titre onéreux, une disposition à cause de mort, à laquelle la loi a dicté une forme spéciale à peine de nullité. Cette simulation constitue donc une fraude à la loi, et comme cette loi est d’ordre public, la partie elle-même serait recevable à la prouver, comme le sont les tiers et les héritiers. C’est ce que les Cours d’Orléans et de Rennes ont for­ mellement décidé. Le pourvoi formé contre l’arrêt de celle-ci a été rejeté par la Cour de cassation le 28 no­ vembre 1843. 1 1 D. P., 44, 1 ,5 8 ;— Orléans, 24 mai 1849;— Journal du palais, tom. il, 1849, pag. 78. �D ü DOL E T DE LA FRAUDE Dans l’une et dans l’autre de ces espèces, on soute­ nait que la prohibition de traiter sur succession future ne concernait que les héritiers; qu’elle e pouvait évi­ demment s’étendre au propriétaire lui-même, par la raison que chacun a le droit de disposer de ses biens comme il l’entend. Mais cette prétention a été écartée, et devait l’être, en présence des termes formels de l’article 1150 du Code civil. 1565- — Ces deux arrêts ont également jugé qu’en pareille matière l’opération était indivisible ; qu’en conséquence, et quoique, pour les immeubles, il y eût, en réalité, désinvestissement actuel, l’existence d’un prix unique et le véritable caractère du contrat ne per­ mettaient pas d’en scinder les dispositions qui se trou­ vaient, dès-lors, intégralement atteintes par la nullité de celle relative au mobilier. 1564. — Notons, enfin, que ce qui est décidé pour l’universalité d’une succession, doit l’être également pour une quotité quelconque et même pour l’aliénation d’un corps certain et déterminé. La prohibition de pac­ tiser sur succession future s’applique à chaque partie, comme à l’universalité de la succession. Il suffirait donc que l’aliénation partielle constituât le traité sur suc­ cession future ou déguisât une donation à cause de mort, sous l’apparence d’un contrat à titre onéreux, pour qu’elle ne pût', sous l’un ou l’autre rapport, échapper à la nullité.1 11 1 Cass., Il novembre 1845 ; — Journal du palais, tom. 11 , 1845, pag. 627. R . 7 Jj 'v il ’t.' �138 T R A IT É 1365. — La question de savoir si la convention sur succession future peut ou non être ratifiée après l’ou­ verture de la succession, est vivement controversée. Déjà nous nous sommes expliqués sur ce point, et nous rangeant à l’avis de Touiller et de Zacchariæ, nous avons admis l’affirmative.1Nous avons d’autant moins hésité à le faire, qu’il est certain que l’acte de ratification dé­ clarera qu’au besoin les parties renouvellent la con­ vention, ce qui constituerait un nouveau traité dont la légalité, ne pouvant être contestée, puisqu’il serait pos­ térieur à l’ouverture de la succession, commanderait l’exécution.8 Si la ratification expresse est licite, on ne saurait écarter la ratification tacite résultant de l’exécution. Comment, en effet, ne pas voir une ratification, par exemple, si le règlement de la succession, si le partage même, s’était, du consentement de tous, opéré sur les bases fixées dans le traité primitif? 1366. — Toutefois, et au point de vue de la pres­ cription, cette doctrine est vivement contestée. Sa con­ sécration ^ n effet, a, pour résultat immédiat, l’appli­ cation de l’article 1304 à l’action en nullité du traité sur succession future. Ceux-là donc, qui pensent que cette action ne se prescrit que par 30 ans, contestent, à priori, la faculté de ratifier même expressément. Au nombre des partisans de la prescription trente1 Voy. supra, n° 648. * Cass., 11 août 182S ; — Grenoble, 25 mars 1851 ; — Rouen, 30 dé­ cembre 1823. �139 naire, se range M. Troplong. *Mais ce savant juriscon­ sulte n’examine la question qu’au point de vue de la nullité absolue et radicale, et ne se préoccupe que de l’erreur qu’il reproche, avec raison, à Toullier, ensei­ gnant que cette même nullité rentre sous la règle gé­ nérale de l’article 1504. Ainsi, dit M. Troplong, s’il fallait en croire M. Toul­ lier, il faudrait aller jusqu’à dire que le propriétaire, dont la succession a été l’objet d’une vente illicite et qui y a donné son consentement, n’a que 10 ans pour échapper à cette convention ! Nous sommes de l’avis de M. Troplong, et nous admettons, sans hésiter, que tant que la nullité est absolue et radicale, c’est la prescrip­ tion trentenaire qui, seule, en régit le sort. Or, elle est évidemment telle, tant que la succession sur laquelle on a traité, n’est pas ouverte. Mais l’ouverture de la succession ne modifie-t-elle pas ce caractère de la nullité? A partir de ce moment, tout ce qui la compose devient réellement disponible, et la capacité d’y renoncer, celle d’aliéner, par vente, échange ou cession, est acquise à tous ceux que la loi appelle à la recueillir. La loi ne proteste donc plus au nom de la morale, de l’honnêteté publique, contre l’exercice direct de ce droit. La nullité devient donc purement relative ; et comment ceux qui peuvent alié­ ner directement, seraient-ils empêchés de le faire indi­ rectement par la ratification du traité nul jusque-là d’une nullité absolue ? DU D O L B T D B L A F R A U D E . 1 Pe la vente, n“ 246. �T R A ITE 140 C’est cette question queM. Troplong n’a pas cru devoir examiner , et cependant, c’est la seule qui doive être traitée. En effet, ceux qui soutiennent l’application de l’article 1304 à la nullité résultant du pacte sur succes­ sion future, ne le font que parce que, à leur avis, cette nullité perd son caractère absolu et radical par l’ou­ verture de la succession. Le traité, nul de plein droit jusque-là, n’est plus, à partir de cette ouverture, qu’un acte annulable ou rescindable, et, de l’avis de M. Troplong lui-même, c’est pour les actes de ce genre que dispose l’article 1504. Nous avons donc raison de dire que l’imposaule au­ torité de son nom ne pèse pas sur notre discussion actuelle. Nous soutenons si peu l’application de l’arti­ cle 1504 aux nullités radicales et absolues, que nous n’admettons son applicabilité à la nullité du pacte sur succession future, que parce que, à notre avis, l’ouver­ ture et la disponibilité de la succession rendent cette nullité purement relative pour l’avenir. Un pareil effet est-il légalement possible? L’affirma­ tive ne nous paraît pas susceptible de difficultés. Elle résulte du caractère et de la nature de la prohibition. En principe, toutes les nullités d’ordre public ne se comportent pas de la même manière. Elles ne peuvent produire des effets identiques, parce qu’elles ne procè­ dent pas toutes de la même cause. Sans doute, elles in­ téressent toutes l’ordre public, mais c’est à des titres divers. Il n’y a donc que celles qui se déduisent du fait même qui est devenu la matière du contrat, qui protes­ tent éternellement et tant qu’existe ce contrat. �« On ne peut disconvenir, dit Merlin, que, dans la classe des nullités absolues, il s’en trouve quelquesunes qu’un particulier ne pourrait plus alléguer après avoir consenti à l’exécution de l’acte qui en est infecté.’ » Or, dans quelles circonstances ce caractère se rencontrera-il plus puissamment que dans la nullité résultant d’un pacte sur succession future? La vente, la cession, la renonciation même faisant la matière de ce pacte, n’a en elle-même rien d’illicite ou d’illégal. Ce qui lui im­ prime ce caractère, c’est uniquement le moment qui la voit s’accomplir, la circonstance que la succession sur laquelle elle intervient n’est pas ouverte, et qu’il serait indécent d’autoriser la faculté de trafiquer de la suc­ cession d’un homme vivant. Du moment que cet homme a cessé de vivre, le motif n’existe plus, et cessante cau­ sa, cessai ejfeclus. A dater de ce moment, en effet, les parties intéressées acquièrent la plus entière liberté de traiter de tout ce qui constitue la succession. Qu’importe à la loi que cette disposition se réalise par un nouveau traité ou par la confirmation de l’ancien ! Elle ne répugne plus à ses effets, elle se contente de prononcer l’annulation, si elle est poursuivie; mais si celui que celte faveur con­ cerne veut y renoncer, si, au lieu d’en poursuivre le bénéfice, il le déserte et l’abandonne, faudra-t-il, plus tard, anéantir l’effet de cet abandon purement spon­ tané et volontaire? En vérité, l’affirmative paraît insou­ tenable, car la raison et le droit s’unissent pour pro^ iilll �442 TRAITÉ clamer que celui qui pourrait agir directement ne sau­ rait ne pas être valablement lié, parce qu’il lui a plu d’arriver à un résultat identique par une voie indirecte. L’héritier saisi peut aliéner. La ratification est une vé­ ritable aliénation; à ce titre donc, elle devrait être main­ tenue comme le serait l’aliénation elle-même. 1567- — LaCourd’Aix, dans unarrêtdu2juin 1840,1 refuse cependant de le faire. La nullité du pacte sur succession future, dit-elle, est telle que l’ouverture même de la succession reste sans influence sur la con­ vention dont le vice originaire garde toujours la même nature, sans qu’il puisse être couvert. Sans influence nécessaire sur la convention ! Cepen­ dant, à dater de cette ouverture, il n’y a plus de suc­ cession future, et les biens délaissés deviennent sus­ ceptibles de toute espèce de transactions. Sans doute, cette ouverture pe fait pas disparaître, ipso facto, la nullité du pacte dont la succession a été l’objet avant le décès du propriétaire, et celui qui l’a souscrit n’est pas obligé de l’exécuter. Il lui suffit de vouloir pour que ce pacte soit anéanti, mais s’il vient à l’exécuter, si son intérêt lui en fait un devoir, n’est-il pas le maître de le faire? Oui, dit la Cour, mais par un acte nouveau, non par une ratification, parce que cette ratification serait une nouvelle insulte à la loi. Vraiment, la Cour d’Aix fait la loi bien susceptible. Pourquoi se trouverait-elle insultée? Parce que la rati1 J. D. P ., t. i i , 1840, pag. 337. �DU D O L E T D E LA. F R A U D E . 143 fication s’appliquant à une nullité radicale et absolue, serait-elle même atteinte par cette nullité? Mais après le décès, cette nullité n’existe plus. S’il en était autre­ ment, tout acte nouveau serait également impossible. La validité de celui-ci entraîne forcément celle de la ratification. Celle-ci, en effet, ne fait ni plus ni moins que l’acte nouveau ne ferait lui-même. Conséquemment, l’aliénation autorisée par le moyen de celui-ci, ne sau­ rait être prohibée sous la forme de la ratification. Mais, dit l’arrêt, il y a entre l’acte nouveau et la ra­ tification cette différence, que le premier rend hom­ mage à la loi en supposant non-seulement la nullité, mais encore l’inexistence de l’acte précédent; et d’ail­ leurs, ne recevant l’être que du jour de sa date, il porte sur une succession ouverte; la ratification, au contraire, se rattache à l’acte primitif qu’elle a pour objet de maintenir aussi bien dans sa date que dans ses effets; s’unissant et s’incorporant à cet acte, elle reçoit le vice dont il est infecté au lieu de l’effacer; elle estenfin,avec lui et comme lui, une stipulation sur la succession d’une personne vivante, à moins qu’on ne veuille la considé­ rer isolément, et elle n’est rien. Ceci n’est plus seulement une contradiction, c’est la négation absolue de la nature du pacte sur succession future, du caractère, des effets de la ratification. Le pacte sur succession future, en tant que vente, ces­ sion, renonciation même, n’a rien d’illicite au point de vue du droit en lui-même. Sa nullité ne résulte pas de ce qu’on a vendu, cédé ou renoncé. Elle n’est que la conséquence de l’indisponibilité des objets ou des droits �TRAITE au moment où ils sont aliénés; dès-lors, leur disponibi­ lité acquise, tous ces actes deviennent licites, cela n’est pas contesté. L’ouverture de la succession fait donc disparaître la prohibition et entraîne avec elle, la disparution de la nullité en résultant. Mais cet effet ne rétroagit pas en ce sens que l’acte souscrit avant est un acte sans lien forcé, sans exécution possible, s’il plait à la partie de lui refuser l’un et l’autre. Voilà donc celle-ci capable désormais d’aliéner et en même temps mise en demeure de se prononcer sur le sort futur du traité qu’elle a souscrit. Quel peut être, en cet état, l’effet de la ratification qu’il en fait? Est-ce de faire disparaître la nullité originaire dont le traité était atteint? Non, évidemment, car cette nullité est un fait consommé qu’il n’est plus au pouvoir des parties d’empêcher. L’unique but de la ratification, c’est de purger l’acte pour l’avenir, par la confirmation qui en est faite dans un moment de capacité absolue. L’acte n’a donc une existence légale que du jour de la ratifi­ cation, et comme ce jour-là, la succession est ouverte, c’est se livrer à la plus incroyable de toutes les fictions, que de dire que la ratification n’est elle-même qu’un traité sur la succession d’un homme vivant. Si le système de la Cour d’Àix était vrai, il faudrait rayer la ratification de nos codes. Vainement, le majeur aurait-il ratifié l’engagement souscrit en minorité. Vai­ nement, la femme mariée, devenu veuve, aurait-elle con­ firmé l’aliénation de sa dot faite pendant le mariage; on ne manquerait pas de dire que la ratification s’unissant �DU DOL ET DE LA FRAUDE. US et s’incorporant à la convention primitive, est comme celle-ci censée faite pendant la minorité ou le mariage, et qu’un acte nouveau pouvait seul la purger du vice que la ratification partage. Qu’on réfléchisse, d’ailleurs, aux conditions exigées par l’article 1358. Pour être valable, l’acte de ratifica­ tion doit mentionner le vice du traité originaire’, et énoncer l’intention de le purger. Dans l’espèce donc, les parties déclareront que l’acte par elles souscrit, était nul comme intervenu sur succession non ouverte, mais que leur volonté étant aujourd’hui la même qu’alors, elles confirment leurs accords qu’elles renouvellent même en tant que de besoin serait. Or, à cette époque, notons-le bien , la nullité d’ordre public a cessé de protester contre la disposition de la succession. La ratification est donc comme l’acte nouveau un acte d’obéissance à la loi. Elle est une véritable amende honorable de la part de ceux qui, l’ayant transgressée, viennent lui demander pour l’avenir le lien obligatoire qu’elles reconnaissent avoir été dans l’impossibilité de donner à leur contrat. Il n’y a donc aucune raison sérieuse à objecter con­ tre la validité de la ratification expresse ; il ne saurait conséquemment en exister aucune contre la ratification tacite résultant de l’exécution. Or, cette ratification tacite, la loi l’a fait résulter du silence prolongé pendant plus de dix ans. L’action introduite après ce délai se trouverait atteinte par la prescription de l’article 1304, à moins qu’on ne vint, à celte époque, forcer l’exécution que l’acte n’aurait pas encore reçu. Dans ce cas, en m 7 �146 TRAITÉ effet, la prescription opposable à l’action ne pourrait être opposée à l’exception, en vertu de la règle quæ temporalia sunt ad aqendum, fiant perpétua ad excipiendum. 1388. — L’applicabilité de l’article 1304, enseignée par Touiller, Zacchariæ et Rolland de Yillargues, a été admise par un grand nombre de Cours d’appel, et par la Cour de cassation elle-même, le 28 mai 1828, mais celle-ci vient par un arrêt, du 11 novembre 1845, 1 d’a­ bandonner cette jurisprudence pour adopter la pres­ cription trentenaire. Ce qui fonde ce changement, c’est le caractère de la nullité. La Cour admet donc qu'après comme avant le décès, cette nullité est d’ordre public et d’intérêt général, dans celte hypothèse , son arrêt serait en tout point juridique. Mais nous l’avons dit : la raison et le droit indiquent que le caractère de la nullité est profondément modifié par le décès de celui sur la succession duquel on a traité; et cette modification nous paraît devoir faire préférer l’arrêt de 1828 à celui de 1845- 2 1569. — La morale publique que nous venons de voir proscrire les pactes sur succession future, était bien plus directement intéressée à tout ce qui se rap­ portait aux enfants naturels. Les législateurs de tous les 1 Journal dn Palais, tom. h , 1845, pag. 627. a Voy. pour les arrêts, dans l’un et l’autre sens, Dalloz, Dictionnaire general, v° Succession et Répertoire du Journal du Palais, v° Succes­ sion future et Ratification. �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 447 temps ont mis et dû mettre une grande différence en­ tre eux et les enfants issus d’un mariage légitime. Chez les romains, la loi n’accordait aux enfants na­ turels que des aliments, si leur père délaissai t des enfants ou une épouse légitime; à leur défaut, ils ne receuillaient que le sixième de la succession dans laquelle la mère survivante prenait encore une portion virile. L’excédent était dévolu aux parents éloignés ou au fisc. Toutefois, ils pouvaient recevoir par donation testamen­ taire au-delà de ce que leur attribuait la loi. Ils pou­ vaient être institués pour la totalité des biens, si leur père ne laissait ni descendants, ni femme, ni ascendants légitimes; pour la totalité, moins la légitime due à l’as­ cendant, si l’ascendant se trouvait le plus proche héri­ tier ; pour un douzième seulement, s’il restait des enfants légitimes, encore ce douzième se divisait-il par tête entre les enfants naturels et leur mère.1 Les enfants naturels ne succédaient point aux ascen­ dants, si ce n’est par représentation de leur mère, mais l’aïeul paternel ou maternel pouvait, s’il n’avait pas d’enfants légitimes, transmettre tous ses biens au petitfils naturel.2La loi fondait, en outre, certaines distinc­ tions sur la qualité de la mère. Si elle appartenait à une famille illustre, l’enfant naturel n’avait rien à réclamer pas même des aliments.3Si elle était une femme publi­ que, l’enfant'suivait alors entièrement la condition de sa mère, lui succédait comme les autres enfants naturels, 1 Nov. 4S, chap. 5, et 89, cliap. 12. ’ L. ult. cod. de nalur. lib. 5 L. 5, cod. ad sen. cons. orfician. �448 TRAITÉ mais il n’avait aucune espèce de droit h la succession paternelle.1 1370. — Sous notre ancien droit, l’enfant naturel n’était appelé à succéder ni à son père, ni à sa mère; il avait seulement, et sauf quelques exceptions, une action en aliment. Mais cet état de choses fut bien changé par les lois intermédiaires. Un premier décret du 4 juin 1793, ap­ pela les enfants nés hors mariage à succéder à leur père et mère, dans la forme qui fut, plus tard, déterminée par la loi du 12 brumaire, an h . Nous n’avons pas à suivre, dans ces effets, cette loi devant, dans l’intention de ses auteurs, n’être que tran­ sitoire. On croyait alors à la prompte promulgation du Code civil, auquel l’article 10 se référait pour régler les droits des enfants naturels dont les auteurs seraient encore existants. 1371 — C’est en cet état, et sauf diverses modifica­ tions qu’avait successivement subie la législation de l’an ii, que le Code civil trouva la matière. La classe des enfants naturels, a de tous les temps, compris deux catégories bien distinctes : Les enfants naturels simples ; les enfants incestueux ou adultérins. Leur position ne pouvait être identique, aussi des lois particulières réglaient-elles le sort de ces derniers qui n’étaient pas compris dans celles concernant en généra! les enfants naturels. 1 L. 8, Dig. Vnde cognai. �14Ü Sous l’empire du Code, les enfants adultérins ou in­ cestueux sont incapables de recevoir de leur père ou mère autre chose que des aliments. Ce principe est textuellement écrit dans l’article 762. Son application, quant à la quotité de ces aliments, est régie par l’arti­ cle 763. Ce principe se fonde sur un motif d’ordre public et d’intérêt général. L’adultère et l’inceste sont plus qu’une infraction aux préceptes de la morale, ils cons­ tituent de véritables crimes sociaux. Que leurs tristes fruits ne soient pas entièrement délaissés; qu’on ne les condamne pas à mourir de faim, c’est ce qu’un senti­ ment de pitié commandait impérieusement. Le législa­ teur a cédé à ces inspirations, mais, il faut le dire, il ne l’a fait qu’à regret, et que lorsque la connaissance du caractère adultérin ou incestueux n’était que le résultat d’un événement imprévu et de force majeure. DO D O L E T D E L A F R A U D E . 1372. — C’est ce que prouve l’article 335, prohi­ bant, d’une manière formelle, toute reconnaissance d’un enfant adultérin ou incestueux. Pour bien apprécier le caractère de cette importante disposition, pour en ap­ pliquer sainement les effets, il faut nécessairement re­ monter à son origine. Le projet primitif du Code ne contenait aucune dis­ position de ce genre. La Cour de Lyon, dans ses obser­ vations, signala cette regrettable lacune, et demanda qu’elle fut comblée. s Serait-il possible, s’écriait-elle, que la loi autorisât �150 TRAITS la déclaration publique et authentique de l’adultère et de l’inceste? « Ce ne sont pas précisément les actions immorales qui anéantissent les mœurs lorsqu’elles demeurent en­ sevelies sous le voile d’un mystère impénétrable; le mystère lui-même est un hommage aux mœurs; ce n’est pas même leur publicité, si l’opinion publique les flétrit, si elle voue au mépris les êtres immoraux. Mais si l’opinion publique, si la loi elle-même les tolère, si elle n’en proscrit pas les fruits, l’immoralité triomphe, la vertu est dédaignée, bientôt, par une contagion fu­ neste, il n’y a plus de mœurs, plus de vertu, et qu’estce qu’une nation sans vertu et sans mœurs ? « Il est donc impossible que la loi autorise une mère, une sœur, à consigner authentiquement dans des regis­ tres public, leur turpitude incestueuse; un père, un frère, à faire constater par l’officier de l’état-civil, qu’il est le frère de son fils, le père de son neveu; un libertin à publier légalement et impunément qu’il est coupable d’adultère. La loi peut tolérer une faiblesse, elle ne peut supposer un crime, s’il existe, elle doit le punir. » Ces idées devinrent celles du pouvoir législatif et do­ minèrent la discussion. « La reconnaissance, disait le tribun Du Veyrier, sera impossible, l’officier public ne la recevra pas; et, si malgré lui, l’acte contient le vice qui l’infecte, cette reconnaissance nulle ne pourra profiter à l’enfant. On écarte par là ces chances perni­ cieuses d’infamie, ces révélations mortelles à la pudeur sociale. On ne déchirera plus pour des passions indivi- �15f duelles et des intérêts particuliers, le voile épais dont l’intérêt public couvre ces scandaleux écarts. » DU D O L E T D E L A F R A U D E . 1573. — De plus, l’article 342 défend la recherche même de la maternité admise en général, lorsque elle doit avoir pour résultat d’arriver à la conviction d’un adultère ou d’un inceste. En vérité, on dirait que la loi s’est appropriée cette opinion du tribun Lohary , à savoir : Que la naissance d’un enfant, fruit d’un inceste ou d’un adultère, est une vraie calamité pour les mœurs; que loin de conserver aucune trace de son existence, il serait à désirer qu’on put en éteindre jusqu’au souvenir. 1374. — En présence de pareilles dispositions, on s’est d’abord demandé si l’article 762 n’était pas une superfétation, une véritable lettre morte. Comment ren­ contrer des enfants adultérins ou incestueux auxquels on puisse l’appliquer si leur reconnaissance est impos­ sible, si celle qui serait volontairement faite ne peut jamais imposer cette qualité, ni produire aucun effet? A cette objection, qui se produisit au conseil d’Etat, il fut répondu, que la qualité d’enfant incestueux ou adulté­ rin pourrait résulter d’autres faits que d’une reconnais­ sance spontanée du père ou de la mère. Elle peut être acquise par la recherche de la maternité tentée dans le but d’établir une filiation naturelle , par le résultat d’une poursuite criminelle en adultère, ou d’une action en désaveu, ou de l’annulation d’un mariage contracté à un degré prohibé. Dans tous ces cas, la filiation adul­ térine ou incestueuse n’est qu’une conséquence du ju- �152 T R A ITÉ gement, elle est dès-lors certaine, publique, notoire. Le scandale que la loi veut éviter s’étant fatalement et légalement produit, il devenait nécessaire de s’occuper de ceux qui en sont les tristes victimes. Delà l’arti­ cle 762. 1575. — La nullité des reconnaissances faites en violation de l’article 535 est radicale et absolue. Son effet en droit ne serait dès-lors pas douteux, cependant et dans l’application, elle a donné matière à une con­ troverse sur les questions de savoir : 1° Si la reconnais­ sance illégalement faite confère à l’enfant le droit d’exi­ ger des aliments; 2° Si on peut en exciper contre lui à l’effet de faire réduire les donations ou legs consentis en sa faveur par l’auteur de cette reconnaissance. 1576. — L’affirmative sur l’une et sur l’autre est soutenue par Merlin. L’article 762, dit cet éminent ju­ risconsulte, a été adopté dans cette prévision. Sans doute les hypothèses où la reconnaissance résulte d’un jugement, ont préoccupé le législateur. Mais on trouve dans les débats législatifs que cette préoccupation n’a pas été exclusive, qu’elle s’est notamment étendue aux reconnaissances illégales. « Ainsi, M. Siméon, parlant au nom du tribunat, disait au corps législatif : « Quoique les enfants adultérins « ou incestueux ne puissent être légalement recon« nus, leur existence est un fait qui peut quelquefois « être évident. Un enfant aura été désavoué parle mari. « il aura été le fruit de l’adultère delà femme. Le crime �153 DU D O L E T D E L A F R A U D E . ■« de sa mère ne saurait la dispenser de lui donner des < aliments; un homme aura signé, comme père, un « acte de naissance, sans faire connaître qu’il est marié < à une autre femme que la mère de l’enfant nouveau* né, ou que la mère est sa sœur; il aura voulu faire « fraude à la loi; l’enfant, ignorant le vice de sa nais« sance, se présentera dans sa succession pour y exercer ses droits d’enfant naturel ; on le repoussera par la preuve qu’il est né d’un père qui ne pouvait pas l’avouer; mais l’aveu de fait, écrit dans son acte de naissance, lui restera et lui procurera des aliments. Celte disposition est conforme à l’ancien droit, il était € nécessaire de la conserver; car enfin, les enfants adultérins ou incestueux ne sont pas moins des hommes, et tout homme a droit à recevoir au moins des aliments de ceux qui lui ont donné le jour » « Ainsi encore, dans son rapport au tribunat sur ce titre des donations et testaments, M. Jaubert disait également : les enfants naturels ne peuvent jamais recevoir au-delà de ce qui leur est accordé au titre « des successions. Quant aux adultérins ou incestueux, « dans les cas rares et extraordinaires où il pourra s’en « trouver par suite ou delà nullité du mariage, ou d’un « désaveu de la paternité, ou d’une reconnaissance il« lécjale, ils ne pourront recevoir que des. aliments. » Donc, dans l’opinion de ces deux législateurs, la nullité de la reconnaissance n’empêche pas l’enfant de s’en prévaloir à l’effet d’obtenir des aliments. Cette 4 4 4 4 4 4 4 4 . 1 4 4 4 4 1 Séance du corps législatif, du 29 germinal, an xi. �TRAITE conclusion est loin d’être inconciliable avec le texte de l’article 555 , sans doute, la reconnaissance qu’elle proscrit sera incapable pour conférer au père la puis­ sance paternelle, la faculté d’hériter de celui qu’il a illégalement reconnu, pour imposer à celui-ci les de­ voirs et les obligations d’un fils , mais elle est sus­ ceptible de donner ouverture contre son auteur à une action en aliments. La reconnaissance d’un enfant renferme essentiellement , quoique d’une manière im­ plicite, l’obligation de lui fournir des aliments, qu’elle soit nulle sous le rapportdes droits et devoirs respectifs de père et d’enfant, à la bonne heure. Mais cela n’em­ pêche pas que l’obligation implicite qu’elle renferme de fournir des aliments ne doive recevoir son exécu­ tion.1 ® 1577.—M. Toullier s’est rangé à l’opinion de Merlin, il enseigne, en effet: qu’en disant qu’un enfant adultérin ou incestueux ne peut être reconnu par acte authenti­ que, l’article 555 a eu pour objet d’empêcher que cette reconnaissance ne lui confère les droits de successions irrégulières que les articles 757 et 758 assurent aux enfants naturels légalement reconnus, mais il n’entend point par là dispenser ceux qui ont reconnu un enfant de l’obligation naturelle de le nourrir. Ainsi jla recon­ naissance d’un enfant adultérin on incestueux ne peut lui conférer des droits de successions irrégulières, mais elle peut fonder une action en aliments. ’ 1 Rép.,v°, filiation, n° 22. 5 T, n, n° 968. �DU D O L . E T DE LA FUAUDE. 155 1378. — Mais l’opinion contraire est fortement sou­ tenue par un jurisconsulte, non moins recommandable, M. Chabot, de l’Ailier.1Nous devons le dire, si l’opinion de Merlin et de Toullier est plus humaine, celle de M. Chabot a l’incontestable avantage d’être plus conforme à la loi. Ï1 faut le reconnaître, l’objet de l’article 335, quoiqu’en dise M. Toullier, n’a pas été de priver l’enfant adultérin ou incestueux des droits de succession irré­ gulière,.ce résultat était suffisamment atteint par l’arti­ cle 762, le réduisant, dans tous les cas, à un simple droit aux aliments. L’article535a donc voulu autre chose, et cetteautre chose nous est indiquée par les motifs qui l’ont fait ad­ mettre. Rappelons-nous de quelle manière la Cour de Lyon en légitimait la demande; les considérations sur lesquelles elle l’appuyait. Il est vrai que le législateur n’a pas consacré tout ce que la Cour de Lyon demandait, notamment la peine d’emprisonnement contre les au­ teurs de la reconnaissance illégale, mais si l’on consa­ crait la prohibition, c’est que la naissance d’un enfant, fruit de l’adultère et de l’inceste, était une calamité pour les mœurs, que loin de conserver les traces de son existence, il serait à désirer qu’on put en éteindre le souvenir. Voilà le but de l’article 535, éteindre le souvenir de l’adultère ou de l’inceste, singulière manière de l’attein­ dre que d’admettre que la désobéissance à la loi put 1 Des Successions, artv 762. �156 TRAITE fonder une action quelconque, et notamment une obli­ gation naturelle que M. Toullier veut rendre légalement exécutoire au profit de l’enfant. Au profit de l’enfant adultérin ou incestueux! Maisl’article 555 dit positivement le contraire. Celle recon­ naissance ne pourra avoir lieu au profit des enfants nés d’un commerce incestueux ou adultérin. Or, quel est le summum de profit que l’enfant né d’un pareil commerce pourra jamais retirer de la constatation légale de son état? L’article l&l a d’avance répondu. Le droit unique d’exiger des aliments, mais si vous faitesrésulter ce droit de la reconnaissance illégale, que devient la prohibition de l’article 355, comment concilierez-vous la double proposition qui surgit fatalement de votre système? La reconnaissance ne pourra avoir lieu au profit de l’en­ fant, si malgré cette prohibition, cette reconnaissance se réalise, l’enfant en retirera tout le profit que lui pro­ curerait la reconnaissance légalement faite. Un système, conduisant à de telles contradictions, est jugé, il est en opposition manifeste avec le texte de la loi, il l’est, de plus, avec son esprit. Nous venons de le dire, le législateur ne veut consa­ crer aucune trace de l’adultère ou de l’inceste; il pro­ hibe donc toute reconnaissance, mais il ne pouvait se dissimuler que sa volonté, quoique clairement mani­ festée, pourraitêtre transgressée et méconnue. Quel était le remède possible? Evidemment, le seul indiqué était de refuser toute autorité à l’acte réalisant cette prévision, de le considérer comme n’existant pas, comme n’ayant jamais existé. Or, dans le système que nous combattons, �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 157 la loi aurait bien voulu sévir contre la transgression, mais, respectant la transgression accomplie, elle luiauraitreconnu et fait produire des effets obligatoires, c’està-dire que loin de tenir la main à l’exécution de sa vo­ lonté, elle en aurait toléré, et par cela même encouragé la violation; peut-on, nous ne dirons pas l’admettre, mais même le supposer? Mais, dit Merlin, vous prétendez donc que l’acte par lequel un individu s’obligerait à fournir des aliments à un enfant qu’il reconnaîtrait pour le sien, et qui serait, parle fait de cette reconnaissance, adultérin ou inces­ tueux, fut nul pour le tout. Nous sommes bien loin de soutenir la nullité intégrale, nous qui soutiendrons tout à l’heure contre M. Merlin lui-même que la donation ou le legs, mélangé de reconnaissance adultérine ou inces­ tueuse, ne saurait être réduit. Il y a dans l’acte dont parle M. Merlin deux choses distinctes : la reconnais­ sance qui doit être effacée, l’obligation qui subsiste in­ dépendamment de la reconnaissance, celle-ci n’est pas nécessairement la cause de l’obligation de fournir des aliments. A défaut de toute autre cause apparente, l’in­ tention de faire une libéralitélalégitimeraitetlarendrait même irrévocable. Dans cette hypothèse, d’ailleurs, l’action de l’enfant reposerait, non sur la reconnaissance, mais sur la libéralité déguisée sous la forme d’une obli­ gation. Ce que nous soutenons, c’est qu’une reconnaissance pure et simple ne serait qu’un acte insusceptible de créer un droit quelconque en faveur de personne, et que notamment l’enfant adultérin ne pourrait prétendre �458 T R A ITÉ y trouver l’origine d’une obligation de lui fournir des aliments. Ce système qui découle du texte et de l’esprit de la loi pourrait encore s’étayer des principes sur les fraudes a une loi d’ordre public. Tout ce qui est fait dans ce sens est frappé d’une nullité radicale et absolue, et demeure, par conséquent, incapable de créer aucun lien, aucun droit. Or, la reconnaissance faite au mépris de l’ar­ ticle 535 viole une loi d’ordre public, elle ne saurait donc légalement fonder une action quelconque. Mais, dit Merlin, l’obligation de fournir des aliments n’est pas attachée à la reconnaissance, elle résulte de la paternité même.. Nous admettons volontiers qu’il en est ainsi, avant même la reconnaissance, le père est naturellement obligé à donner des aliments à celui qu’il sait être son fils, mais si l’obligation naturelle crée un lien dans le for intérieur pour celui qui la doit, elle n’en crée aucune en faveur de celui à qui elle est due. Nul ne peut être contraint judiciairement à exécuter une obligation na­ turelle tant qu’elle ne s’est pas manifestée par un fait légal lui imprimant pour l’avenir un lien civil. Dans notre espèce, la paternité oblige naturellement; sa ma­ nifestation lui donne seule le lien civil, permettant d’en contraindre l’exécution. Or, la loi, proscrivant celle-ci en matière d’adultère et d’inceste, refuse absolument de convertir l’obligation naturelle en obligation civile. Cette obligation reste donc renfermée dans la conscience du père et le fils ne peut même en exciper, car aux yeux de la loi, il est censé ne pouvoir connaître cette pater­ nité que la loi condamne à un secret perpétuel. �DU D O L E T D E L A F t t A U D E . i59 1379. — Au reste, la Cour de cassation qui, déjà du temps que M. Chabot écrivait, s’était, dans l’affaire Lanchère, prononcée contre le système de Merlin, a depuis, et malgré ses observations, persisté dans cette jurisprudence, et ses nouveaux arrêts ne présentent plus l’équivoque et le doute que Merlin reproche à ce pre­ mier arrêt. Voici en effet, comment, dans ses arrêts les plus récents, la Cour de cassation établit le principe. « Attendu, dit un arrêt du 8 février 1836, que, d’a­ près la prohibition expresse de l’article 335, qui a pour objet depréveniCdes révélations scandaleuses, la nullité de la reconnaissance n’en laisse subsister aucun effet ni contre les enfants, ni en leur faveur. Ailleurs, et dans un arrêt du 4 décembre 1837,1la Cour considère que la reconnaissance des enfants, nés d’un commerce adultérin ou incestueux, est interdite, d’une manière absolue, par l’article 335 : « Attendu, continue-t-elle, que lorsque, au mépris de cette prohibition d’ordre public, la reconnaissance volontaire d’un enfant adultérin est faite par acte au­ thentique ou sous seing-privé, elle est radicalement nulle et ne peut produire aucun effet, soit contre l’en­ fant pour faire réduire à de simples aliments, les dona­ tions faites en sa faveur, soit à son profit pour faire con­ damner l’auteur de cette reconnaissance à lui fournir des aliments; « Attendu que l’article 762, qui déclare que la loi n’accorde que des aliments aux enfants adultérins, ne 1 Journal du palais, tom. n, 1857, pag. 565. �460 T R A ITÉ détruit pas la prohibition de l’article 335 et ne peut re­ cevoir son application que lorsque la preuve de la pa­ ternité est indépendante de toute reconnaissance vo­ lontaire et résulte seulement d’actes de poursuites et de jugements qui n’ont pas pour objet la recherche de cette paternité interdite, dans tous les cas, par l’ar­ ticle 342 du Code civil. * Plus tard, la Cour de Lyon réduit une donation faite à un enfant adultérin, par celui qui l’avait reconnu, sur le motif que ces enfants sont incapables de succéder et n’ont droit qu’à des aliments; que la filiation adultérine résulte suffisamment de la reconnaissance authentique lorsqu’elle n’est pas contredite par l’acte de naissance. Mais cet arrêt, étant devenu l’objet d’un pourvoi, est cassé par la Cour suprême, le 5 février 1841. « Attendu, porte ce nouvel arrêt, que, sous l’empire du Code civil, la recherche de la paternité est interdite; que l’article 355 défend, en termes exprès et absolus, la reconnaissance des enfants adultérins ou incestueux; « Qu’il suit, de là, que l’article 762, en leur accor­ dant des aliments, ne s’applique qu’aux seuls cas où la preuve de la filiation adultérine ou incestueuse est ac­ quise en justice par la force des choses et non au cas où, comme dans l’espèce, la preuve de cette filiation ne résulterait que d’une simple reconnaissance que la loi prohibe expressément.1 » Enfin, et le 18 mars 1846, * un dernier arrêt, rendu 1 Journal du palais, tom. i, 1841, pag. 569 1 D. P., 46, 1, 345. �D ü DOL E T D E LA F R A U D E . au rapport de M. le conseiller Mesnard, vient de pro­ clamer encore les memes principes. On le voit, la Cour de cassation n’a jamais varié dans l’acception qu’elle donne aux articles 335 et 762. Le motif de cette jurisprudence nous est dévoilé par le rapporteur du dernier arrêt, le savant M. Mesnard : Du moment où, par l’effet d’une reconnaissance effrontée d’une paternité adultérine, un droit quelconque, au profit ou au 'préjudice de l’enfant adultérin ou inces­ tueux, pourrait être exercé, l’exercice de ce droit se­ rait un scandale public. Il faut bien le reconnaître, c’est bien là,en effet, ce que la loi a admis, ce qu’elle a voulu, à tout prix, empêcher. Cela nous paraît si évident, que nous n’hésitons pas à croire que les Cours qui, contrai­ rement à la jurisprudence de la Cour de cassation, font produire un effet à la reconnaissance volontaire, soit pour réduire à de simples aliments les libéralités faites à l’enfant par l’auteur de la reconnaissance, soit pour permettre à l’enfant d’obtenir des aliments, s’écartent de la loi et cèdent à une prétendue équité contre la­ quelle le texte et l’esprit de notre législation ne ces­ sent de protester. Le système de M. Chabot doit donc prévaloir sur ce­ lui de Merlin et Toullier. Cette pensée est celle de la majorité des auteurs. Il en résulte que l’enfant ne sau­ rait être admis à fonder une action en aliments sur la reconnaissance volontaire des auteurs de ses jours. Cette solution préjuge forcément celle que doit re­ cevoir la seconde question. Il est certain, en effet, que puisque la reconnaissance volontaire ne crée aucun �162 T R A ITÉ droit à l’enfant, elle ne saurait en créer aucun contre lui. On ne saurait admettre que ce qui est nul en sa fa­ veur pût | être valablement invoqué et produire des effets à son préjudice. Et puisque, comme le dit la Cour de cassation, dans son arrêt du 8 février 1836, nonobstant la reconnaissance, l’état des enfants n’en est pas moins resté incertain, et qu’ils sont demeurés étrangers à son auteur, la demande en réduction des li­ béralités qu’ils peuvent en avoir reçues, soit par acte entre vifs, soit par testament, ne saurait s’appuyer sur aucune base. Son admission violerait donc expressé­ ment l’effet de la prohibition de l’article 5351380. — En rigueur des principes , disent MM. Teulet et Dauvilliers, cela est incontestable. La re­ connaissance, censée non écrite contre la demande de l’enfant, ne peut être envisagée autrement lorsqu’il y a une action dirigée contre ses intérêts. Mais, si l’on passe aux conséquences, on est vraiment effrayé de ce qui va suivre. Si l’enfant eût été simplement naturel, s’il fût né de deux personnes entièrement libres, la re­ connaissance eût été valable et les droits de l’enfant se fussent trouvés réduits à une part déterminée dans la succession. Au contraire, si la reconnaissance suppose un commerce incestueux ou adultérin, elle est nulle. Mais l’enfant, qui reste alors sans état de famille, n'est plus restreint, soit à de simples aliments, soit à une ré­ serve délimitée ; mais il acquiert la pleine et entière ca­ pacité dans toute son étendue, en sorte que rien n’em­ pêche qu’il soit admis en concours avec des enfants �DU D O L B T D E LA. F R A U D E . 463 légitimes pour leur enlever la totalité de la quotité dis­ ponible. Ces auteurs ajoutent que la raison de diverses Cours d’appel s’est révoltée contre un pareil résultat, et en annulant la reconnaissance faite au profit de l’enfant, elles en ont tourné contre lui les effets pour réduire l’institution à de simples aliments. Si le premier sys­ tème est plus conforme aux principes de la loi, le se­ cond convient mieux au règles de la morale. 1 Il n’y a, en matière de législation, d’autre règle de morale, pour les tribunaux surtout, que celle qui se ré­ sume dans l’application stricte de la loi, dans son ob­ servance religieuse. Ne pas se conformer à cette règle, c’est se jeter dans l’arbitraire, c’est se placer au-dessus de la loi, ce que rien ne saurait jamais justifier. Serait-il vrai d’ailleurs, que la loi aurait méconnu la morale, que le système de la Cour de cassation en vio­ lât les règles. Nous avons d’abord laissé parler le légis­ lateur, qui nous a appris que ses dispositions n’ont été sanctionnées que par respect pour la morale. Écoutons maintenant la Cour de cassation nous indiquer ses motifs par l’organe d’un de ses membres les plus dis­ tingués. Lors de l’arrêt de 1846, M. le rapporteur Mesnard, disait à la Cour : dans l’interprétation que vous avez donné à l’article 355, et dans l’application rigoureuse que vous faites de la nullité qu’il prononce, vous avez été guidés pas un intérêt encore plus élevé que celui de la * Codes annotés, art, 333, n0!l 91 et suiv. �164 T R A ITE famille, vous avez senti que cet article 335 contenait une règle de haute moralité, un principe d’honnêteté publique, qui ne devait transiger qu’avec la force ma­ jeure. Vous avez compris que, du moment où, par l’ef­ fet d’une reconnaissance effrontée d’une paternité adul­ térine, un droit quelconque, au profit ou au préjudice de l’enfant adultérin, pourrait être exercé, l’exercice de ce droit serait un scandale public. Pénétrant dans l’intention du législateur, qui avait essentiellement en vue de mettre la sainteté du mariage à l’abri de cette profanation, vous avez décidé qu’en aucun cas la recon­ naissance d’un enfant adultérin ne pourrait produire d’effet, soit contre l’enfant pour faire réduire à de sim­ ples aliments les donations faites en sa faveur, soit à son profit pour faire condamner l’auteur de cette reconnais­ sance à lui fournir des aliments. N’en déplaise à MM. Teulet et Dauvilliers, c’est là aussi de la morale, et celle-ci a du moins sur l’autre l’incontestable avantage de se conformer aux principes et d’obéir à la loi. Comment ces auteurs peuvent-ils approuver ce qu’ils déclarent eux-mêmes être contraire aux principes? Ils savent cependant que les tribunaux n’ont d’autre mis­ sion que de les appliquer. S’ils leur paraissent blesser l’équité et la morale, ils peuvent les signaler à la solli­ citude du législateur, en solliciter la réforme. Mais en attendant que le législateur ait avisé, refuser d’y sous­ crire, c’est usurper un pouvoir qui n’appartient pas à la justice, et sortir des limites dans lesquelles se restreint sa juridiction. �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 165 1381- — Certes, personne ne se montre plus effrayé de la doctidne de la Cour de cassation que M. Chardon; nul ne la juge aussi sévèrement. Pour M. Chardon, en effet, cette doctrine arrive à un immense scandale ; elle doit, dans un temps prochain, amener la ruine du maria­ ge, le mépris de la religion, l’anéantissement de la ci­ vilisation; 1 et de tout cela que va-t-il conclure qu’il faut désobéir à la loi, à laquelle il reconnaît que cette doctrine se conforme? Non certes, ce qu’il se contente de faire, c’est d’émettre le vœu d’une réforme. Cette conclusion aurait dû être celle de tous ceux qui parta­ gent ces craintes fort heureusement chimériques, celle surtout de ceux qui ont mission d’appliquer la loi. 1382. — Quoiqu’il en soit, les auteurs de la juris­ prudence que nous combattons cherchent à la justifier à l’aide d’arguments plus ou moins spécieux. Les deux plus importants, invoqués à cet effet, consistent à pré­ tendre : 1° que la donation fondée sur une paternité adultérine ou incestueuse, a une cause illicite et doit être annulée par application de l’article 1151, Code civil; 2° que cette donation est indivisible de la reconnaissance de la paternité ; que par conséquent la nullité de celle-ci détermine forcément la nullité de l’autre. M. Marcadé2répond au premier : que la qualité d’en­ fant n’est pas la cause immédiate de la libéralité ; que cette cause réside exclusivement dans la volonté de 1 Du Dol et de la Fraude, t. ni, p. 33 et suir. * Éléments du Droit civil, art. 762. �466 TR A ITÉ donner; et qu’à l’égard du motif qui détermine la vo­ lonté de donner, et qui forme ainsi la cause médiate de la libéralité, il est et doit être sans influence sur la vali­ dité de la disposition. Les annotateurs de Zacchariæ1répondent au second : que cetteprétendueindivisibilité n’est qu’un pur sophis­ me, car il s’agit ici de deux actes juridiques, distincts l’un de l’autre, et qui n’ont rien de commun, si ce n’est de se trouver dans un même acte instrumentaire. Ainsi, rien n’empêche d’écarter la reconnaissance comme en­ tachée de nullité, et de maintenir la disposition dans son intégrité, comme faite en faveur d’une personne dont l’incapacité ne se trouve pas légalement justifiée. En vain, essaierait-on de se soustraire à cette conséquence, en invoquant l’article 1131, et en attaquant la disposi­ tion comme étant fondée sur une cause illicite, comme étant dépourvue de cause. En effet, la reconnaissance une fois écartée comme illégale, il n’existe plus, aux yeux delà loi, de preuve de la filiation. On ne peut donc présenter la disposition comme fondée sur une cause illicite, pour ce qui excède les aliments dont il est per­ mis de disposer en faveur des enfants adultérins ou incestueux. D’un autre côté, on ne peut l’attaquer comme dépourvue de cause, parce que une disposition, à titre gratuit, ne requiert d’autre cause que la volonté de gratifier celui au profit duquel elle est faite. 1383. •— Ces réponses nous paraissent décisives 1 T. iv, p. 93, noie 7. �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 167 autant que péremptoires, elles dissipent les voiles dont s’enveloppe le refus d’appliquer la loi. Nous n’hésitons donc pas à conclure que la seule doctrine légale sur la portée réelle des articles 535 et 762, est celle à laquelle la Cour de cassation s’est dès-longtemps arrêtée, à sa­ voir: que la prohibition consacrée par le premier est d’ordre public, qu’en conséquence, toutereconnaissance d’un enfant adultérin ou incestueux est frappée d’une nullité radicale et absolue; qu’elle est censée n’avoir ja­ mais existé, et ne peut dès-lors créer un droit quel­ conque pour ou contre l’enfant. Que l’article 762 n’est applicable qu’aux enfants adul­ térins ou incestueux, reconnus tels par le résultat d’une poursuite ou d’un jugement n’ayant pas eu pour objet la recherche de l’adultère ou de l’inceste sévèrement interdite par l’article 542. 1584. — Dans le cas où, sans l’avoir recherchée, ôn arrive à constater une filiation adultérine ou incestueu­ se, le père est absolument incapable de donner, et le fils de recevoir au-delà des aliments dont l’article 765 règle les proportions. Conséquemment, toute donation à l’effet d’éluder, sur ce point, l’intention formelle du législateur, serait de plein droit réductible. II importerait peu que celte donation se fut déguisée sous la forme d’un contrat à titre onéreux. La simula­ tion ne peut jamais servira triompher d’une prohibition d’ordre public. Elle est nulle comme le serait l’acte qu’elle a pour but de masquer, s’il avait été fait direc\ �168 TR A ITE tement. Cette nullité pourrait être prouvée par témoins, même par la partie ayant coopéré à la simulation. 1385. — La loi s’est montrée moins sévère pour les enfants naturels simples. L’état de liberté du père et de la mère atténue leur faute aux yeux même de la morale, et la loi permet d’en effacer toutes les conséquences en autorisant la légitimation par mariage subséquent. Cette légitimation, là loi l’appelle de tous ses vœux, mais prévoyant le cas où elle ne se réaliserait pas, le législateur a dû s’occuper de fixer le sort des enfants naturels. Le respect dû au mariage, l’importance de la famille qui en naît, ne permettait pas d’assimiler les enfants na­ turels aux enfants légitimes. Les fruits d’une union con­ sacrée par la loi et par la religion, devaient être large­ ment préférés. Voici comment le législateur y a pourvu. 1386- — L’article 334 permet aux parents de re­ connaître l’enfant naturel. Cette reconnaissance pure­ ment facultative peut se réaliser alors même que son auleurest engagé dans les liens du mariage avec un autre que le père ou la mère de l’enfant. Il suffit qu’à l’époque de la naissance ou de la conception de l’enfant ainsi reconnu, il fut libre de pareils engagements. Cette reconnaissance faite au moment de la naissance de l’enfant, peut résulter de l’acte civil qui la constate, à défaut, elle peut être faite par tout autre acte, pourvu que l’acte ait été reçu en la forme authentique. Remar­ quons, en effet, qu’en présence des termes exprès de �169 l’article 534, la reconnaissance sous seing-privé, quel­ que certaine qu’en fût la date, ne saurait produire le moindre effet. DU D O L E T D E LA F R A U D E . 1587. — Nous venons de dire que l’époux peut, pen­ dant le mariage, reconnaître un enfant naturel qu’il aurait eu, avant le mariage, d’un autre que de son con­ joint. Cette faculté la femme' peut l’exercer sans avoir besoin de l’autorisation de son mari. 1588. — Quelque grave que soit un acte de cette nature, quelque compromettantes qu’en puissent être les conséquences, la loi a été amenée à en suspecter la sincérité. Elle s’est donc préoccupée du cas où la re­ connaissance ne serait due qu’à une idée de vengeance et de haine contre l’autre époux ou contre les enfants nés du mariage, l’article 337 répond à cette prévision. Il décide que la reconnaissance, que fait l’un des époux pendant le mariage, ne saurait nuire ni à l’époux, ni à l’enfant, ainsi l’enfant naturel, qui en a été l’objet, ne pourra rien prétendre sur la succession de l’époux même dont elle émane. La question de savoir s’il peut au moins demander des aliments est même diverse­ ment résolue. 1M. Loiseau enseigne que le père devrait ces aliments même sur les biens de la communauté, parce que, chef de cette communauté jusqu’à la disso­ lution du mariage, il a le droit d’en aliéner ou d’hypothéqucr les biens, mais il refuse à l’enfant le droit d’en 1 Cass., 27 août 4811 ; — Toulouse, 6 mai 1826. m 8 �170 T R A ITE obtenir après la mort de son père, parce qu’alors, et contrairement à l’article 337, la reconnaissance nuirait aux enfants légitimes, s’ils pouvaient être contraints à satisfaire aux aliments.1 1389. — La disposition de l’article 337, ayant uni­ quement pour objet de prévenir une fraude, devient inapplicable lorsque, par la manière dont elle s’est pro­ duite, la reconnaissance exclut formellement toute idée de fraude. Cette évidence est acquise lorsque la mater­ nité résulte d’un jugement contradictoirement rendu contre l’épouse à la requête du mari, de ses héritiers, de l’enfant lui-même. En effet, le mari peut désavouer l’enfant pour nais­ sance précoce, ses héritiers peuvent en contester la lé­ gitimité, pour cause de naissance tardive, la réussite de l’une ou de l’autre de ces actions confère à l’enfant la qualité d’enfant naturel simple, puisque, dans toutes les deux, l’époque de la conception se place hors du mariage, et la maternité de l’épouse est indubitable. Toute idée de fraude disparaît également, car la filiation imposée à l’enfant est bien loin d’être pour lui un avan­ tage, elle lui enlève les droits de la légitimité et le ré­ duit à la qualité d’enfant naturel. D’autre part, la recherche de la maternité étant ad­ mise, l’enfant peut, dans les formes et conditions voulues par la loi, faire constater celle qu’il impute à une femme mariée depuis. Il est évident, dans cette hypothèse, que 1 Des enfants naturels, p, 435. �DU D D L E T D E L A F R A U D E . 471 l’existence du mariage ne peut être un obstacle à ce qu’il jouisse des droits que le gain de son procès lui confère. En conséquence , dans l’un comme dans l’autre cas, l’article 337 reste sans application. Cet article ne prévoit que la reconnaissance purement volontaire, et non celle qui résulterait de la force des choses, et comme conséquence d’un jugement contradictoirement obvenu.1 1390. — La reconnaissance régulièrement faite est irrévocable, son bénéfice est désormais assuré, mais elle pourrait être annulée s’il était prétendu et prouvé qu’elle a été le fruit de la violence, de la fraude ou du dol.il importe, en effet, qu’un acte aussi important soit le fruit d’une volonté spontanée et libre. Les principes généraux, en matière de contrats, lui sont incontesta­ blement applicables. Conséquemment les vices du con­ sentement, annulant ceux-ci, feraient rétracter la re­ connaissance. 2 1391. — Mais l’enfant n’est pas forcé de subir la reconnaissance dont il est l’objet, il lui appartient de la contester et de la faire repousser. Il peut, en effet, avoir un intérêt sérieux à ne pas avoir pour père l’auteur de cette reconnaissance, et c’est dans ce sens que le droit romain exigeait son consentement pour la validité de 1 Toullier, t. n, n° 958; — Duranton, t. ni, n° 255; — Rouen, 29 mai 1829, et 20 mai 1809; — Rennes, 22 mars 1810; — Cass. 24 no­ vembre 1850. 2 Paris, 14 décembre 1835. �472 t k a it é ]a reconnaissance : Invili filii nalurales non rediguntur in palriam potestàtem. 1 1592. — Endroit français, la nécessité de ce con­ sentement a été appuyée sur le motif qu’en matière de reconnaissance, la plus exacte réciprocité devrait régner entre le père et le fils. Le premier ne pouvant jamais être contraint à reconnaître, on ne devrait pas forcer le second à être reconnu, avec d’autant plus de raison que cette reconnaissance tardive peut n’être que l’effet d’un calcul difficile à déjouer. Cependant cette solution répugne à notre législation. La reconnaissance peut avoir lieu dans l’acte de nais­ sance même. Comment, dans ce cas, se préoccuper du consentement de l’enfant? Comment exiger de lui un refus ou une opposition? Renvoyer cette reconnaissance jusqu’à l’époque où il sera capable de l’un ou de l’autre, c’était, dans bien de cas, nuire gravement à l’enfant, et lui enlever le bénéfice de la naturalité par le prédécès de ses père et mère. Cependant cette mesure devenait indispensable si on avait admis la nécessité de son con­ sentement. En conséquence, la faculté de reconnaître dans l’acte de naissance, indique que le Code n’a pas voulu se conformer à la législation romaine. La réciprocité, en faisant la base, quelque équitable qu’elle paraisse, n’était pas possible en fait, car la posi­ tion des parties est fort loin d’être égale. Il n’y a de certitude possible sur le fait de la paternité que par l’a1 L. 11, Dig. De his qui sui vel alieni juris mut �DU I)O L E T D E E A F l l A U D E . 473 veu qu’en fait son auteur. Jusqu’à cet aveu on peut se livrer à telles ou telles conjectures, mais arriver à la vérité sincère et réelle est à peu près impossible. Donc, la déclaration du père est indispensable. Telle n’est pas, à beaucoup près, la position du fils, le fait qu’il s’agit de rechercher a nécessairement précédé sa naissance. Sur quelles données s’appuyera-t-il donc pour l’établir ou le contester? Cette inégalité forcée dans les moyens devait en amener une dans le pouvoir' de constater le fait, c’est ce qui a fait admettre d’une part la reconnais­ sance du père dès qu’elle se manifeste; repousser de l’autre toute recherche et conséquemment toute action du fils en déclaration de la paternité. Dans l’un comme dans l’autre cas, l’enfant ne pouvait être que l’écho de sa mère, et l’on en revenait à cette règle odieuse et in­ juste: Credilur viryini paternilatem ajferenli. Mais, est-ce à dire par là que l’enfant est condamné à se courber sous une reconnaissance pouvant n’êlre que l’effet d’un calcul et non l’expression de la vérité? Non, évidemment, l’article 559 laisse la faculté de contester la reconnaissance à toutes les parties intéressées, et de plein droit l’enfant se place à la tête de celles-ci. Il est donc recevable à la discuter et à justifier que sa décla­ ration est une fausseté devant disparaître,1 II le serait surtout si, déjà en possession de la qualité d’enfant na­ turel simple, la reconnaissance du père devait avoir pour effet de lui imprimer le caractère d’enfant adul1 Rouen, 1 5 mars 1826;—Nîmes, 2 mai 1 8 5 7 Journal du Palaisy t. n, 1857, p. 285 ; — Toullier, t. ii , n° 260. L �i l A TR A ITÉ térin ou incestueux. Dans ce cas, la reconnaissance serait nulle de plein droit. 1395. — Mais une difficulté sérieuse, que fait surgir l’application de cette règle, est celle de savoir si la charge de prouver la fausseté de la déclaration incombe à l’enfant. Toullier se prononce pour l’affirmative. Puis­ que, dit-il, la reconnaissance n’exige ni le concours, ni le consentement de l’enfant, la contestation qui en est faite est une demande principale, ordinaire, que son au­ teur est tenu de justifier. On ne peut faire fléchir ce principe en faveur de l’enfant. La Cour de Rouen, saisie delà question, ne l’a pas ré­ solue. Un arrêt, qu’elle a rendu le 15 mars 1826, décide seulement qu’en cas de contestation, l’acte de recon­ naissance n’établit, sur la paternité, qu’une présomp­ tion qui peut être détruite par d’autres présomptions de même nature. En ce cas, la preuve de la paternité, ou de la non-paternité ne doit pas être mise à la charge exclusive de l’une ou de l’autre des parties, les juges doivent se déterminer d’après les circonstances de la cause. 1594. — Mais la Cour de Montpellier a formellement abordé la question, et l’a nettement tranchée à l’aide de lacdistinction suivante : Lorsque la reconnaissance de l’enfant est contenue dans l’acte de naissance, ses effets ne peuvent être détruits que par la preuve de sa fausseté, et cette preuve incombe à l’enfant; il en est autrement lorsque la reconnaissance est postérieure à �175. l’acte de naissance. Dans ce cas, cette reconnaissance,, si elle est contestée, doit être appuyée de preuves ve­ nant attester la sincérité du fait qu’elle contient. 1 DU D O L E T D E L A F R A U D E . lo95. — Cette distinction nous paraît juridique et sage. Elle se conforme à l’esprit général de notre légis­ lation, en matière de fraude. En effet, nous l’avons fait remarquer déjà , plus la fraude acquiert de facilités, plus elle est possible, et plus la méfiance de la loi et sa sollicitude augmentent. Or, la reconnaissance sera con­ testée comme n’étant que l’effet d’un calcul odieux, d’un intérêt sordide. Mais, de pareils reproches se con­ çoivent peu , lorsque cette reconnaissance se trouve dans l’acte de naissance. L’avenir incertain de l’enfant, l’impossibilité de savoir si la reconnaissance sera un bénéfice et non une charge , lui imprime un caractère de véracité tel, qu’elle ne le perdra que par la preuve contraire, que l’enfant est admissible à fournir. Mais il n’en est plus de même lorsque la reconnais­ sance s’éloigne du moment de la naissance. On doit se montrer d’autant plus difficile à l’admettre, que la posi­ tion de l’enfant sera plus ou moins fixée, qu’il sera plus facile de prévoir son avenir. Alors les reproches de calcul et de spéculation deviennent plus ou moins vrai­ semblables et une juste méfiance doit remplacer la fa­ veur que mérite la première hypothèse. Alors aussi, le père prétendu a à justifier son long silence, son change­ ment de conduite, à apporter, enfin, à l’appui de sa dé- �476 T R A ITÉ claration, des faits la corroborant et de nature à en ap­ puyer la véracité. Nous le répétons donc, la solution de la Cour de Montpellier est frappée au coin de la légalité et de la raison. 1596. — La reconnaissance définitivement acquise a pour effet de soumettre, dans les limites tracées par la loi, la personne et les biens de l’enfant h la puissance paternelle. Elle oblige le père ou la mère h fournir des aliments, rnême après la majorité de l’enfant, s’il est dans le besoin ; enfin, elle donne à ce dernier le droit de se présenter à la succession et d’y recueillir la quotepart qui lui est formellement réservée. Il suit de la détermination que la loi a faite de cette réserve, que l’enfant naturel ne peut rien recevoir au delà. C’est ce que, d’ailleurs, le législateur a cru devoir rappeler expressément dans l’article 908. C’est là une véritable incapacité que le désir de multiplier les maria­ ges, en en favorisant les fruits légitimes, a dû faire con­ sacrer, 1397. — Les effet! de cette incapacité ne sont pas la nullité absolue des dispositions faites en faveur de l’en­ fant naturel. Us se bornent à la réduction jusqu’à due concurrence de la réserve à laquelle il a droit de pré­ tendre. 1398. — Cet effet, quoique restreint, suffira quel­ quefois pour inspirer la pensée de recourir à une simu­ lation pour en éluder l’application,mais rappelons-nous �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 477 qu’il n’est pas permis de faire indirectement ce. que la loi prohibe d’accomplir directement. Ainsi, la libéra­ lité, déguisée sous la forme d’un contrat, à titre oné­ reux , n’échappera pas à la réduction, à la nullité com­ plète si , indépendamment et en dehors de cet acte , l’enfant naturel est couvert de sa réserve. 1599.—L’une et l’autre pourront incontestablement être poursuivies paries héri tiers. Mais le père pourrait-il, de son chef, demander la rétractation de l’acte simulé ? La négative nous paraît devoir être admise, non pas toutefois au point de vue de la complicité de la fraude, et par application de la maxime nemo auditur etc.. En effet, la fraudé, dans cette circonstance , aurait pour effet de violer une loi d’ordre public, ce qui, comme nous l’avons dit, autorise la partie à en faire prononcer la nullité, après en avoir établi l’existence par la preuve testimoniale. Mais ce qui rend la demande du père irrecevable, c’est, d’une part, que, pendant la vie, il est maître ab­ solu de ses biens; qu’il peut en disposer ainsi qu’il l’en­ tend, sans que ses héritiers, même légitimes et directs, aient à s’immiscer dans le mode d’administration qu’il lui plaît choisir, ni à redire contre les actes qu’il sous­ crit. Pouvant donc donner tout à un étranger, il peut également le donner à l’enfant naturel, sauf le droit de ses héritiers dans l’un et l’autre cas. Dès lors le père , n’étant pas incapable de disposer directement, a sans contredit valablement pu le faire par la voie indirecte. D’autre part, l’enfant naturel n’est atteint d’aucune �478 t r a it e incapacité relativement aux biens de son père, tant que celui-ci existe. Jusqu’au décès, il possède ces biens en vertu d’une délégation régulière que le père pouvait ne pas consentir, maisqui, l’ayant été, devient obligatoire pour lui comme pour tous, à un titre incontestable. Comment, en effet, du vivant du père, établir que la libéralité excède ou non la réserve de l’enfant naturel, et dans quelles proportions? Mais cette réserve ne sera déterminée qu’au décès et par la qualité des héritiers appelés à recueillir la succession. Les héritiers présomp­ tifs, au moment de la simulation et de la libéralité, pour­ ront prédécéder de telle sorte, que par l’absence de tous représentants au degré voulu , l’enfant naturel verra sa réserve se composer de l’intégralité de l’hérédité. Com­ ment donc comprendre , en l’étal de cette incertitude, que quelqu’un pût demander la réduction d’une libéra­ lité que l’événement peut rendre inattaquable? Ainsi la question de savoir s’il y a lieu ou non à ré­ duction, et sur quelles bases ilfaut l’opérer, estnécessairement subordonnée au décès du père naturel et à la qualité des héritiers existant à cette époque. Aussi la loi ne déclare l’enfant naturel incapable qu’au respect de cette succession. Tout ce qui est fait avant est régu­ lier et valable. Le père ne pourrait donc, sous aucun prétexte s’en faire relever. 1400- — Le légataire universel du père pourrait-il, après la mort de celui-ci , faire réduire les libéralités directes ou indirectes faites au fils naturel? Non, dit �17fl Loiseau , 1 attendu que le défunt a pu imposer à la li­ béralité telle condition qu’il a trouvée convenable; que la première obligation des légataires est de respecter la volonté du défunt; qu’en attaquant le legs destiné à l’enfant naturel, en en demandant la réduction , ils ou­ tragent la mémoire de leur bienfaiteur ; qu’une disposi­ tion de dernière volonté est une et indivisible; qu’il faut la suivre ou la rejeter tout entière ; que le légataire universel ne peut donc se dispenser d’acquitter la charge et les legs dont il est grevé, s’il veut lui-même recueillir le montant de son institution. Ces raisons sont loin de nous paraître concluantes. L’obligation, pour le légataire ou l’héritier institué, de respecter la volonté du testateur, est une obligation pu­ rement morale, ne créant un lien civil obligatoire que lorsque cette volonté est elle-même conforme à la loi. D’autre part, l’indivisibilité du testament est une fiction inadmissible; il y a autant de testaments distincts qu’il existe de dispositions différentes, et la validité ou la nul­ lité de l’une d’elles ne saurait ni profiter, ni nuire aux autres. Nous sommes, cependant, de l’avis de M. Loiseau , parce qu’avec lui nous dirons que la prohibition de l’ar­ ticle 908 n’est pas absolue ; qu’elle n’existe qu’en faveur des héritiers du sang, parce qu’eux seuls ont à souffrir de la disposition excessive du testateur ; qu’elle leur enlève la succession du père naturel, qui leur était légalement promise , tandis que la loi ne promettait rien au légaDU D O L E T D E L A F R A U D E . 1 Des enfants naturels, v. 674. �480 TR A ITÉ taire , tenant tout de la volonté unique du défunt. En d’autres termes, les légataires ne succèdent qu’aux droits et actions qui se trouvent dans la succession. Or, celle, en réduction des avantagesfaitsà l’enfant naturel, n’a jamais appartenu au père. Elle ne peut donc se trou­ ver dans la succession. D’ailleurs, si les héritiers légi­ times renoncent, la portion de l’enfant naturel augmente à chaque degré; même, à défaut absolu d’héritiers légi­ times, la disponibilité du père est de l’intégralité de la succession. Sous tous ces rapports , les légataires uni­ versels ou autres n’ont aucune réduction à rechercher, ni aucune demande en nullité à former, quant l’héritier du sang garde le silence. 1401. — Il n’en serait pas de même pour les incapa­ bles dont parle l’article 909. Le fondement de la nullité est tout autre. Le père naturel cherche à éluder la loi par un sentiment d’affection que la loi condamne, non en ce qui le concerne lui-même, mais seulement à l’en­ droit de ses héritiers légitimes. La libéraliré faite aux incapables de l’article 909, est censée le produit d’une influence dolosive, et, si cet article prévoit la mort de son auteur, c’est moins pour priver celui-ci du pouvoir de réclamer que pour préciser la condition de l’exis­ tence de la présomption do fraude qu’elle autorise. Ainsi, la libéralité dolosive est, par rapport à son au­ teur , ce qu’elle est à l’égard de ses héritiers. Revenu à la santé , le premier pourra, comme ses héritiers le fe­ raient, s’il venait à mourir, en poursuivre la nullité. Nous n’avons pas à nous occuper du cas où la libé- �"" DU D O L E T D E LA F R A U D E . d81 ralité a été consentie sous la forme testamentaire. La faculté de refaire le testament est exclusive de toute obligation de s’adresser à la justice. iMais s’il s’agit d’une donation entre vifs, directe ou déguisée , sous la forme d’un contrat à titre onéreux , rien ne pourrait l’empêcher d’en poursuivre la nullité, et il lui suffirait, pour l’obtenir, de prouver que le pré­ tendu contrat onéreux n’est qu’une libéralité; que cette libéralité a été faite pendant la maladie, et, comme telle, légalement présumée dolosive et frauduleuse. L’auteur de la libéralité pouvant en poursuivre la nullité, l’action existe dans sa succession et peut être exercée par tous légataires ou héritiers, comme par les héritiers du sang. �T R A ITÉ CHAPITRE III. F R A U D E S C O N T R E D E S T IE R S .- SOMMAIRE. 1402. Matière du chapitre. 1403. Quelles sont les personnes désignées sous la déno­ mination de tiers ? 1404. Division. 1402. — Nous avons vu jusqu’à présent la loi, mue par des idées d’équité et de justice, venir au secours des parties contractantes et autoriser celle que la fraude a voulu léser, non-seulement à se faire indemniser du préjudice qu’elle a souffert, mais encore à demander d’être relevée de ses propres engagements. S’occupant ensuite de l’inviolabilité des prescriptions que l’ordre public ou l’intérêt général lui a dictées, nous l’avons vu proscrire d’une manière absolue toutes les simulations à l’aide desquelles on tendrait de les �DU D OL E T DE LA F R A U D E . 183 éluder, et, pour pouvoir plus sûrement les atteindre, permettre aux parties de lui en signaler l’existence, de la prouver même par témoins , malgré que chacune d’elle ait assumé sa part de responsabilité dans la vio­ lation de ses volontés. Mais ce n’était pas tout que de veiller à ce double et puissant intérêt. Il en existait un troisième qui se re­ commandait à toute sa sollicitude, parce qu’il était en­ core plus incessamment menacé. Nulle part, en effet, la fraude n’était plus facile, plus prochaine que dans l’hy­ pothèse qui nous reste à examiner, nous voulons parler de la simulation pour tromper les tiers. 1403- — Les tiers sont non-seulement les créanciers, mais encore, et dans certaines circonstances, la femme, les enfants, les parents successibles de l’auteur de la fraude. Les premiers ont le droit de compter, pour le paiement de ce qui leur est dû, sur l’universalité de la fortune de leur débiteur que la loi a expressément af­ fectée à cette destination. Cela s’entend non-seulement des biens présents, mais encore de tous ceux que le dé­ biteur sera appelé à recueillir plus tard. Tenter de di­ minuer, d’altérer ce gage, refuser de l’augmenter, c’est attenter à des intérêts légitimes et compromettre des droits d’autant plus sacrés qu’ils n’ont été contractés que sous la foi des garanties formelles que leur promet­ tait la loi. D’autre part, la femme a droit soit à la restitution de ses dot et reprises, soit à une part égale dans la commu­ nauté, Les enfants sont appelés à prendre dans la suc- �184 TR A ITE cession de leurs parents une part déterminée par la loi. Enfin les successibles eux-mêmes sont préférés à cer­ taines incapacités. En conséquence, tout ce qui tend à léser ces divers droits est de nature à violer non-seule­ ment la loi, mais encore à occasionner un grave préju­ dice. C’est ce double but que se propose ordinairement la simulation. 1404. — Comment assurer cependant l’exécution de la loi, si les personnes menacées par la fraude ne pouvaient de leur chef se plaindre de la simulation et la faire annuler? Le législateur, placé en présence de cette difficulté, ne pouvait la résoudre logiquement qu’en ac­ cordant l’action que ce double but rendrait indispen­ sable. C’est cette action que nous allons examiner dans son origine, dans sa nature et dans son caractère ; dans les conditions imposées à son exercice ; dans le mode de preuves qu’elle exige; enfin, dans les effets suivant le contrat qui est argué de simulation. SECTION I™ — ORIGINE, NATURE ET CARACTÈRE DE L’ACTION. . SOMMAIRE. 1405. Fondement équitable de l’action. 1406. N’existait pas dans l’ancien droit romain qui affectait �D ü DOL E T DE LA FR A Ü D E . 185 à la dette la personne plutôt que les biens du dé­ biteur. 1407. Première modification introduite, faculté pour les créanciers de soe faire mettre en possession des biens de leur débiteur. 1408. L’insuffisance de ce palliatif amena enfin le prêteur Paul à créer l’action révocatoire, qui a gardé son nom. 1409. Véritable caractère de cette action, son étendue res­ treinte aux actes d’aliénation. 1410. Caractère de l’action considérée par les Pandectes comme personnelle in fa c tu m , elle est qualifiée de réelle dans les Institutes. 1411. Délai de 4 ans substitué par Justinien au délai primi­ tif de 2 ans. 1412. Cette action était'bien plus utile en droit romain qu’en droit français. Pourquoi ? 1413. Elle fut néanmoins admise par celui-ci, qui assimila le refus d’acquérir à l’aliénation. 1414. Motif et développement de cette modification. 1415. Le Code civil a définitivement consacré la doctrine de notre ancien droit. 1405. — L’action des tiers, contre la fraude dont ils sont victimes, est une conséquence de la protection due à tous les intérêts légitimes, une émanation de ce devoir de haute moralité et de saine justice, se résumant dans ce sublime précepte suum cuique lribuito.El\ena, en effet, d’autre objet que de prévenir etd’empêcher ces entreprises odieuses qui, tout en foulant aux pieds les prescriptions de la loi, causent à autrui un préjudice in­ juste et déloyal. Qu’un débiteur ait à se plaindre d’un créancier, sa plainte doit être déférée à la justice, et pleine satisfaction lui sera accordée, si elle repose sur des griefs fondés. Mais que sous ce prétexte, s’érigeant lui- �l y •*. W i l môme en juge souverain, il réduise par des coupables manœuvres ses créanciers à perdre tout ou une notable partie de ce qui leur est dû; que mû, le plus souvent, par le seul désir de ne pas payer, il se constitue dans un état apparent d’insolvabilité, à l’aide de contrats simulés et frauduleux, c’est ce qui ne pouvait être souf­ fert sans une monstrueuse iniquité. Pouvait-on mieux tolérer que, dans le but de s’enri­ chir personnellement, un mari disposât du patrimoine de sa femme? Qu’égaré par des sentiments de haine ou d’affection, un père de famille fîfpasser sur une tête étrangère ce qui doit appartenir à tous ses enfants, ou réunît sur l’un d’eux la plus grande partie du patrimoine commun? Qu’obéissant à une tendresse illégitime, il outrepassât, au détriment de ses héritiers naturels, les bornes que la loi lui a formellement assignées? Aucune de ces questions ne pouvait être douteuse pour le législateur, et c’est dans la solution qu’il leur a donnée, que se trouve l’origine de l’action autorisée aujourd’hui par l’article 1167. 1406. — Cette action n’existait pas dans le droit romain primitif. Ce n’est pas cependant que le premier législateur de Rome eût méconnu les notions d’équité qui en font la base ; son silence était la conséquence unique de la manière dont il avait considéré les effets des obligations. Les débiteurs répondaient de leur dette, non sur leurs biens, mais sur leur personne. De telle sorte que l’impossibilité de rembourser les rendait esclaves de leur créancier. �. . ■ -V ■ DU D O L E T D E L A F R A U D E . 187 A leur mort, leurs héritiers nécessaires étaient soumis à la môme condition, comme smtinens personam defuncli, mais ils pouvaient obtenir du préteur la faculté de ne pas s’immiscer dans la succession. L’hérédité se trouvait alors déférée aux héritiers étrangers, mais ceuxci, ne voulant pas être tenus ultra vires, n’acceptaient qu’en tant qu’une transaction par laquelle les créanciers, voulant empêcher une répudiation qui leur eût tout en­ levé, consentaient à abandonner une partie plus ou moins forte de ce qui leur était dû. 1407. — Cet état de choses, et les réclamations qu’il excitait, conduisirent à penser que le patrimoine ne devait pas être séparé de la personne, et, qu’après tout, il convenait mieux que les débiteurs payassent de leurs biens plutôt que de leur personne. On considéra dès-lors les premiers comme tacitement engagés. Cette impor­ tante modification dans le caractère de l’obligation en amena une dans l’exécution. A la mort du débiteur, les créanciers eurent la faculté de se faire mettre en pos­ session des biens, faculté qu’un édit du préteur Publius Rutilius permit bientôt d’exercer du vivant même du débiteur. Cette mise en possession prononcée, un cura­ teur était nommé, qui exerçait les actions et liquidait dans l’intérêt des créanciers. 1408. — Mais ce ne fut là qu’un palliatif insuffisant, la mise en possession ne portait que sur les biens réelle­ ment existant au moment où elle était prononcée. Tout ce qui avait été aliéné jusque là était définitivement �TRAITE perdu pour les créanciers. Or, on comprend que ce danger d’expropriation planant sans cesse sur le débi­ teur, celui qui voulait frauder ses créanciers mettait le temps à profit, et que de nombreuses et importantes aliénations avaient singulièrement réduit le gage, lors­ qu’il arrivait dans la possession des créanciers. On voulut d’abord, dans leur intérêt, appliquer à ces aliénations l’interdit restitutoire. Mais cet interdit ne pouvait avoir lieu qu’en matière de vente et qu’en tant que la mauvaise foi de l’acheteur était établie. La marge restait donc encore assez belle pour la fraude, et elle savait l’exploiter. C’est alors enfin que le préteur Paul imagina l’action qui a gardé son nom, et suivant laquelle le curateur aux biens, ou les créanciers eux-mêmes purent attaquer tous les • ’ les • actes- faits en- •fraude de leurs droits. ’ Voici • termes de cet édit, tels que le Digeste nous les a trans­ mis : Quœ fraudalionis causa gesta erunt, cum eo qui fraudent non ignoraverit, de his curalori bonorum, vel ei qui de ea re actionem dure opporlebit, intra annum quo experiundi poteslas fuerit, actionem dabo; idque etiam adversus ipsum qui fraudera fecit servabo. 1 i ■i ■ 1409. — Ulpien explique ainsi la portée de cette loi : Ait prœtor quœ fraudationis causa gesta erunt. Hœc verba generalia sunt et continent in se omnem omnino in fraudem factum, vel alienationem, vel quemcumque conlraclum. Quodcumque igitur fraudis causa L. t, Dig. Quœ in fraudem crédit. �DU D O L E T D E L À F R A U D E . 189 factum est, videlur his verbis■ revocari quatemcumque fuerit, nam late ipsa verba patent. Sive ergo rem alienavit,sive acceptilalionem, velpaclo, aliquem liberavil. Il est à remarquer que cet édit ne s’appliquait qu’aux actes d’aliénation proprement dit, ayant pour effet de diminuer le patrimoine acquis du débiteur. Le refus de l’augmenter, et conséquemment la répudiation d’une succession, d’un legs, d’une légitime, etc., n’ayant pas ce caractère, ne pouvait donner la matière d’une action : Nec propria alienari inlelliguntur, qui dumtaxat omittunt possessionem. 1 Sans doute, dit Voët, il y a fraude contre les cré­ anciers par l’omission d’acquérir. Cependant on ne saurait assimiler le refus fait d’augmenter son patri­ moine à l’aliénation qu’on en fait pour le diminuer et le faire disparaître, et la loi ne prévoit que celle-ci. * Ainsi, en droit romain, la fraude, donnant ouverture à l’action Paulienne, ne consistait que dans la disposition des biens ou droits actuellement et réellement possédés par le débiteur. Il importait peu que cette disposition eût été activement ou passivement soufferte. Il suffisait que les biens et les droits eussent été volontairement diminués ou perdus pour qu’on fût recevable à se pour­ voir. En conséquence, on assimilait à une aliénation la désertion d’une instance, soit que, défendeur, on ne se fût pas présenté, soit que, demandeur, on eût laissé ac­ quérir la péremption et la prescription de l’action ; le 1 L. 119, Dig. de Reg. juris. ’ Ad Pandeclas, 1. 42, t. vin, n° 16. �non usage d’une servitude ou d’un usufruit, l’obligation ou la libération d’un débiteur consentie par fraude, l’exception accordée, ou la délation du serment litisdécisoire; en un mot, tous les actes entraînant comme conséquence, que le débiteur n’aura plus après ce qu’il avait avant.1 C\i; il f iin f c : m •M 1410. — Dans les Pandectes, l’action Paulienne est qualifiée d’action personelle et in factum. Ce qui la produit, en effet, c’est la fraude que le débiteur a com­ mise et dont les créanciers demandent la réparation. Il est vrai qu’à ce titre on parvient à faire rentrer dans la possession du débiteur les biens qu’il avait aliénés, et cette conséquence a été signalée comme pouvant donner à l’action un caractère de réalité, mais cette opinion est énergiquement réfutée par Voët : Fallunlur quibus placuit eam aclionibus in rem accenseri opportere, cum non nascatur ex aliquo jure in re, longe minus ex jure dominii. Quippe quod creditoribus fraudatis ne post missionem quidem in possessionem quœritur, sed tantum ex aliquo facto improbo, nempe fraude non modo alienantis, sed vel prœcipue ejus, inquem alietiano facta fuit. C’est cependant cette erreur que Justinien aurait luimême commise. Nous trouvons, en effet, dans les Ins­ titues, 2 placée au nombre des actions réelles, celle accordée aux créanciers pour faire rentrer, sous la pos­ session de leur débiteur, les choses qui en sont sorties 1 L. 5 et 4, Dig. Quœ in fraud. crédit. * De Ad., § 6. �DU DOL E T DE LA FR A U D E ; 191 en fraude de leurs droits. C’est ce qui fait dire à Perezius que l’action, personnelle par rapport aux créan­ ciers, peut être considérée comme réelle eu égard aux droits de propriété que le débiteur avait sur les biens aliénés et, en quelque sorte, revendiqués par les créan­ ciers. 1 1411. — Quoi qu’il en soit, ce qu’il importe de re­ marquer, c’est que Justinien porta à quatre années le délai de l’action, qui n’était d’abord que d’un an. 1412. — Il n’est pas douteux, comme l’observe Domat, 2que l’action Paulienne ne fut en droit romain d’une bien plus haute utilité que sous l’empire du droit français. Dans le droit romain, en effet, on contractait souvent sans écrit, et l’hypothèque elle-même pouvait s’acquérir par une convention verbale. 3 Les fraudes étaient donc plus faciles et devaient être bien plus nom­ breuses que sous une législation exigeant qu’il fût passé un acte écrit pour toute obligation excédant 150 francs et ne reconnaissant plus d’hypothèques verbales. 1413- — Néanmoins, l’action fut admise non-seu­ lement dans les pays de droit écrit, mais encore dans tous les pays coutumiers, dont la coutume n’avait rien statué à cet égard ; et loin d’y apporter aucune restric­ tion, le droit français l’étendit, en plaçant dans la caté1 In Codice, liv. 7, tit. 75, n° 2. �gorie des actes susceptibles de l’engendrer, ceux par lesquels le débiteur refusait d’augmenter son patri­ moine. 1414. — Cette modification puisait sa source dans ce double principe : 1° les créanciers ont du compter, pour le remboursement de ce qu’ils. prêtent* non-seu­ lement sur les biens présents du débiteur, mais encore sur ceux qu’il serait appelé à recueillir dans l’avenir; 2° par l’effet de la saisine, les biens de l’hérédité appar­ tiennent réellement à l’héritier. Conséquemment, on considéra la renonciation de celui-ci comme dimi­ nuant, en fait, son patrimoine et comme trompant les justes prévisions de ses créanciers. La jurisprudence n’en resta pas là, et bientôt ce qu’elle décidait pour une succession, elle l’admit pour la renonciation à un legs, à une légitime, à une subs­ titution, à une communauté, enfin à celle à un usufruit légal ou conventionnel, au droit d’opposer une pres­ cription acquise.1 1415. — Tel était l’état de la législation lorsque parut le Code civil. D’une part, le droit romain pros­ crivant toute faculté de diminuer ou d’aliéner le patri­ moine actuel par quelque moyen que ee fût; d’autre part, le droit français s’appropriant cette, prohibition et y ajoutant, en considérant le refus d’acquérir comme 1 Pothier, Suce., cbap. 5, sect. 5, § 2, et Comm., § 555 ; — Ord. de 1747, art. 38 et 42 ; — Boutaric, ltv. 4, tit. 6, § 6, et liv. 2, tit. 9 ; — Dunod, part, prem., cliap. 14, pag. 116. �m une véritable aliénation. Le nouveau législateur s’est prononcé dans ce dernier sens, et a, conséquemment, maintenu tout ce qu’avait fait son prédécesseur im­ médiat. Telle est la conclusion logique à tirer des ar­ ticles 1166 et 1167. Le premier accorde aux créanciers le pouvoir de veiller eux-mômes et de prendre toutes les mesures nécessaires pour la conservation des droits que l’inac­ tion de leur débiteur mettrait en péril. Il les autorise, dans ce double objet, à se subroger à tous ses droits et actions, fis peuvent même, aux termes de l’article 778 du Code de procédure civile requérir l’inscription pour la conservation de l’hypothèque appartenant à leur dé­ biteur. •» ■ Si leur vigilance a été trompée, si la fraude à leur préjudice a été consommée, l’article 1167 leur permet de poursuivre la réparation du préjudice qu’ils sont dans le cas d’en souffrir. Il importe peu qu’il s’agisse de l’aliénation de l’actif actuel ou du refus de l’augmenter en s’abstenant d’acquérir, l’action des créanciers est ouverte dans l’un et l’autre cas.1 DU D O L E T D E L A F R A U D E . 1 V. art. 271, 022, 788, 882,1033,1447,1464 et2225 du Cod. civ-J —474 et 873 du Cod. proc. civ.; — 447 et 449, Cod. comm. �TRAITE SECTION II. — CONDITION DE L'ACTION. SOM M AIR E 1416. L’exercice de la faculté donnée par l’article 1166 n'exige que la qualité de créancier. Etendue de cette faculté. 1417. La première condition pour l’exercice de l’action Pau lienne est également la qualité de créancier. 1418. Droit du tiers attaqué de la discuter. 1419. Cette qualité doit-elle avoir été acquise avant l’acte querellé de fraude ? 1420. Qnid, si cet acte est une obligation frauduleusement contractée ? 1421. Arrêt de la Cour de cassation et remarquable rapport de M. le conseiller Tripier. 1422. Conséquences quant au mode de constatation de la créance. 1423. L’acte sous seing-privé d’une date antérieure serait-il opposable au donataire ou l’héritier ? 1424. Droit de l’un ou de l’autre d’en établir la simulation. 1425. La seconde condition pour l’exercice de l’action est la preuve de l’insolvabilité du débiteur. 1426. La demande serait donc repoussée soit par la justifi­ cation de la solvabilité, soit par l’offre de désinté­ resser le poursuivant. 1427. Exception que cette, condition comporte en faveur de la femme séparée agissant dans l'hypothèse de l’article 271. 1428. Troisième condition. Preuve de la fraude de la part du débiteur. �nu D O L E T D E LA F R A U D E . 495 1429. Serait facilement présumée pour tous les actes passés en état d’insolvabilité complette. 1430. Distinction nécessaire entre les aliénations à titre onéreux et celles à titre gratuit. 1431. La donation directe ou indirecte ferait présumer la fraude, non-seulement contre le donateur, mais encore contre le donataire. 1432. Quatrième condition. Preuve de la fraude de celui qui a traité avec le débiteur. 1433. Fondement juridique du principe consacré par l’arti­ cle 1167. 1434. Objet et nature de l’action qu’il autorise. 1435. L’action appartient à tous les créanciers sans distinc­ tion entre les hypothécaires et les chirographaires. 1436. Contre qui doit-elle être intentée? 1416- — Sous l’empire du Code, nous venons de le dire, les créanciers ont le droit de prévenir la fraude de leur débiteur ou d’en poursuivre la répression. L’exercice de ce droit entraîne donc, dans chacune de ces hypothèses, l’existence d’une action. Dans la première, la seule condition exigée est la qualité de créancier. Cette qualité non contestée ou re­ connue après contestation, le droit de celui qui se pré­ sente pour exercer les droits et actions de son débiteur, ne saurait être l’objet d’un doute. L’unique exception que ce principe comporte, con­ cerne les droits exclusivement attachés à la personne et que nul autre qu’elle ne saurait exercer. On recon­ naît comme tels, ceux qui ne passent point aux héri­ tiers ou qui, étant de nature à s’éteindre avec la per­ sonne, ne peuvent être, par elle, cédés de son vivant.1 1 Favard, v° nullité, §5, n° 5. �196 T R A ITE 1417. — La condition nécessaire pour pouvoir intenter l’action de l’article 1166 est également in­ dispensable pour celle prévue et autorisée par l’ar­ ticle 1167.11 faut donc, pour être recevable à l’in­ tenter, que celui qui prétend l’exercer prouve d’abord qu’il est réellement et sérieusement créancier. Cette condition est d’autant plus rigoureuse dans cette cir­ constance, que la révocation à 'laquelle cette action aboutit pourrait n’être poursuivie que par l’effet d’une collusion entre le prétendu créancier et son débiteur. Celui-ci, éprouvant des regrets d’avoir consenti l’acte auquel il a figuré comme partie, et ne pouvant, en cette qualité, en demander la rescision, pourrait fort bien tenter d’arriver au but de ses désirs en simulant l’exis­ tence d’un créancier qui poursuivrait cette résiliation, sous prétexte que l’acte n’a été fait qu’en frande de ses droits. 1418- — Incontestablement, le tiers attaqué, soup­ çonnant cette collusion, serait recevable à en exciper et à la prouver. Ce n’est qu’après règlement préalable de ce litige, que le fond pourrait être examiné. Il est plus qu’évident que, pour qu’un contrat ait été fait en fraude d’un droit quelconque, il faut que ce droit existe. Dans notre hypothèse, l’examen de l’action révocatoire serait donc subordonné à la preuve que celui qui pré­ tend l’exercer est un créancier sérieux et légitime. 1419. — Toute difficulté de ce genre serait impos­ sible si la créance était authentique ou si, résultant �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 19T d’un titre sous seing-privé, elle avait acquis date cer­ taine avant l’acte dont la révocation est poursuivieC’est aussi pourquoi on a soutenu que, pour que l’ac­ tion fût recevable, il fallait que la qualité de créancier eût nécessairement préexisté à l’acte qui la motive. C’est ce qu’enseigne notamment M. Toullier.1 Cette opinion se fonde sur les prescriptions de la loi 10, paragraphe 1, Digeste Quœ in fraiulem creditorum, dans laquelle Ulpien enseigne que les créanciers postérieurs à l’acte ne. sont admis à l’attaquer que si les deniers, par eux prêtés, ont servi à désintéresser 1er créanciers antérieurs, auxquels ils se trouvent ainsi subrogés. Mais ce qu’il importe de remarquer, c’est que cette' loi ne parle que d’une aliénation qui a été faite en fraude des créanciers du débiteur ; si ce dernier les désinté­ resse et contracte des dettes nouvelles, ces nouveaux créanciers ne pourront intenter l’action révocatoire, à moins qu’ils ne soient subrogés aux anciens. Par rap­ port à eux, la fraude, qui revêt dans ce cas le caractère du dol, n’offrirait pas ses deux caractères essentiels, h savoir : Consilium et eventus. C’est dans ce sens que Domat interprète la loi lorsqu’il dit : a Si le 'dessein de frauder n’est pas suivi de l’évé­ nement et de la perte effective des créanciers, et que, par exemple, pendant qu’ils exercent leur action ou qu’ils veulent l’exercer, le débiteur les satisfasse par la vente de ses biens ou autrement, l’aliénation qui avait ’ Tom. vi, pag. 351. �TR A ITE m été faite à leur préjudice aura son effet ; et si, dans la suite, il vient à emprunter, les nouveaux créanciers ne pourront faire révoquer cette première aliénation, qui n’avait pas été faite à leur préjudice. Mais s’ils avaient prêté pour payer les premiers, et que les deniers eus­ sent été employés à ce paiement, ils pourraient révo­ quer l’aliénation faite avant leur créance.1 Ainsi interprétée, la loi n’a rien que de très sage et de très raisonnable. Comment, en effet, admettre un créancier à signaler, comme faite en fraude de ses droits, une vente réalisée bien avant que ces droits fus­ sent nés? Avant même qu’on pût en prévoir l’existence? Ce que nous disons de la vente, nous l’admettrions, sans hésiter, pour la donation, pour la renonciation à une succession, à un legs, etc... Ce qui, dans ces di­ verses hypothèses, nous paraît déterminant, c’est que, l’aliénation étant accomplie au moment du nouvel em­ prunt, les biens qui en font l’objet n’étaient plus en la possession de l’emprunteur. La confiance du prêteur a été exclusivement faite aux seuls biens qu’il possédait encore. Vainement le prêteur prétendrait-il avoir ignoré les aliénations qu’il attaque; chacun doit connaître la po­ sition de celui avec qui il traite et surtout sa solvabilité. Avant de prêter, on s’assure de celle-ci, et, dans notre hypothèse, les biens aliénés n’ont pas dû figurer sur l’état de fortune communiqué par le débiteur. Dans tous les cas, la transcription de la vente ou de la dona» 1 Lois civiles, liv. 2, lit. 10, sect. l re, n° 6, �DU DO L E T D E L A F R A U D E . 19& tion, la publicité de la répudiation ont mis le prêteur légalement à même de les connaître. On ne lui cause donc aucun tort en le laissant en présence des seuls biens auxquels il a pu faire foi. 1420. — Peut-on en dire autant des obligations qu’un débiteur crée frauduleusement et sans en rece­ voir la valeur? Non, évidemment, car on s’exposerait précisément à tomber dans l’inconvénient qu’on avoulu éviter. Quel peut être le but de la création de ces obli­ gations simulées, si ce n’est de préparer et de con­ sommer la fraude contre les prêteurs, auxquels on aura recours plus tard. Cela ne résulte-t-il pas de l’absence de tout motif de recourir à la simulation au moment où elle se réalise? Donc, appliquer aux obligations la règle qu’on ap­ plique aux aliénations, c’est vouloir donner au men­ songe la force de la vérité, créer une créance sans cause et sans valeur fournie; arriver, en un mot, à ce singulier résultat de reconnaître l’existence d’une action, mais d’en refuser l’exercice au moment même où les créan­ ciers ont le plus grand intérêt à en exciper. En effet, le besoin pour les créanciers de faire pronon­ cer la nullité d’une obligation comme souscrite en fraude de leurs droits, naît précisément lorsque le porteur de cette obligation vient réclamer sur eux le droit de prio­ rité et de préférence. De quoi auraient-ils à se préoccu­ per, et quel préjudice auraient-ils à souffrir d’une cré­ ance qui ne pourrait jamais être payée qu’en tant et qu’après qu’ils l’auraient été eux-mêmes? Conséquent- �200 tra ite ment, exiger que leur titre soit antérieur à la créance qu’ils contestent, pour leur permettre d’agir en vertu de l’article 1167, c’est leur donner une action qu’ils se­ ront non-recevables à exercer pour défaut d’intérêt. D’autre part, le préjudice dont peuvent se plaindre les créanciers ne résulte pas de la création d’une obli­ gation; qu’importe, en effet, cette circonstance, si le porteur, se rendant lui-même justice, refuse d’en pour­ suivre le paiement. C’est donc, au moment de la liqui­ dation et lorsque ce paiement est réclamé que le préju­ dice se manifeste, que la fraude se consomme, et com­ ment, en cet état, imposer aux créanciers d’assister , impassibles, à cette consommation, et leur prohiber de se défendre du péril qui les menace? Une pareille doctrine serait par trop irrationnelle et on ne saurait la consacrer sans méconnaître l’esprit de la loi et les notions de la plus saine équité. 11 faut donc, de toute nécessité, distinguer la nature de l’acte dont l’annulation est poursuivie par les créanciers. S’il s’agit d’une aliénation, à titre onéreux ou gratuit, ceux dont le titre sera postérieur ne pourront l’attaquer. II n’est pas possible de supposer une fraude contre des droits qui n’existaient pas au moment où la prétendue fraude se consommait. (jette règle reçoit néanmoins deux exceptions. La première nous est indiquée par le Digeste, à savoir : Si les deniers, nouvellement empruntés, ont servi à étein­ dre des créances antérieures auxquelles les prêteurs ont été subrogés; la seconde, si l’aliénation n’est elle-même qu’une précaution frauduleusement ménagée contre les �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 201 créanciers futurs : Si alienalionisubsil fraus fuluris cré­ ditons' On le présumerait ainsi si le débiteur, resté ostensiblement en possession et jouissance des objets prétendus aliénés, avait pu ainsi tromper les prêteurs ; ou si, loin de les instruire, il avait présenté ces objets comme composant réellement son actif et garantissant l’exécution de ses engagements. S’il s’agit, au contraire , d’une obligation simulée , comme cette simulation ne produira son effet que lors de la liquidation et du paiement, nous reconnaîtrons à tous les créanciers antérieurs ou postérieurs en date , sans distinction entre les hypothécaires et les chirogra­ phaires, le droit d’en poursuivre la nullité comme faite en fraude de leurs droits. 1421. — C’est, au reste, ce que la Cour de Bourges avait formellement décidé. Le pourvoi dirigé contre son arrêt a été rejeté par la Cour de cassation, par arrêt du 20 mars 1832, rendu sur le rapport de M. le conseiller Tripier.* Dans son remarquable rapport, ce savant magistrat se demande si l’article 1167 doit être limité aux actes postérieurs, aux titres des créanciers qui se plaignent de la fraude? Si ce n’est pas au contraire parce que ces actes priment les titres des légitimes créanciers, que ces derniers ont qualité et intérêt pour contester soit l’hypothèque, soit la sincérité de ces créances ap­ parentes? 1 Perezius, in Cod., liv. 7, tit. 75, n. 7. �202 T R A ITE Après avoir discuté l’opinion de Toullier, que les de­ mandeurs en cassation invoquaient, M. Tripier conclut en ces termes : On peut bien admettre qu’une aliénation consommée, même à vil prix, ne sera pas considérée comme faite en fraude des créanciers qui n’existaient pas à l’époque de la vente. Elle ne réunira pas consilium et eventus, mais une obligation souscrite sans valeur fournie, qui est jugée le fruit du dol et de la simulation, ne peut-elle pas préparer et consommer la fraude , mê­ me au préjudice des créanciers qui ont accepté des ti­ tres postérieurs à cette obligation simulée ? Saisie à son tour de la question, la Cour de Bordeaux l’a énergiquement décidée dans le même sens. Nous croyons utile de transcrire quelques-uns des motifs qui fondent cette décision. « Attendu, sur la fin de non-recevoir, que l’exception manque de solidité et doit être rejetée ; qu’en effet, quoique la sentence arbitrale, qui déclare Lasserve cré­ ancier de Boucherie, soit du 18 août 1815, et, par con­ séquent postérieure au contrat par lequel Boucherie a reconnu devoir à Clarac une somme de 5000 fr., cette cii’constance ne s’oppose pas à l’application de l’article 1167 , article destiné à protéger tous les droits dont le dol et la fraude chercheraient à priver des créanciers légitimes ; a Attendu, d’abord, que l’antériorité d’un acte simulé et frauduleux ne saurait arrêter l’action des créanciers sérieux et réels, parce que des contrats simulés ne sont pas proprement des contrats; ils n’en ont que l’appa­ rence, colorem habent, nullam vero substanliam; parce �DU DOL ET DE LA FRAUD E. 203 que la doctrine qu’on a plaidée, tendant h donner au meusonge la force de la vérité, blesse beaucoup trop toutes les idées de justice pour pouvoir être admise.' 1422. — Il suit de ce qui précède qu’en matière de vente, l’antériorité du titre de créance étant indispen­ sable, il ne suffirait pas que le titre, s’il est sous seingprivé, portât une date en apparence antérieure. Il de­ vrait avoir acquis une date certaine avant la vente. En effet, si le titre sous seing-privé fait foi, ce n’est qu’entre parties, on sait a quelles conditions l’article 1528 per­ met de l’opposer aux tiers. Ces conditions sont justes et peuvent seules prévenir l’abus si facile de l’antidate. En conséquence, leur absence laisserait les créanciers sans action contre l’acquéreur, en enlevant à leur litre toute son autorité. Mais la date apposée au sous seing-privé servirait au besoin de commencement de preuve autorisant la rece­ vabilité de la preuve orale, si cette recevabilité n’était pas, d’ailleurs, de droit commun dans la matière qui nous occupe. Le porteur de ce titre pourrait donc éta­ blir par témoins et par présomptions la sincérité de la date, prouver que l’acquéreur en avait connaissance avant de traiter avec le débiteur. L’une ou l’autre de ces circonstances étant acquise, l’action Paulienne devien­ drait admissible à l’égard de toutes les parties. 1423. — L’acte sous seing-privé se suffirait à lui1 20 j uillet 18-48; — D. P. 49, 2, 148 ; — v. infra, n° 174. �2(M même, si l’action avait pour objet la révocation d’une libéralité. Le donataire, en effet, n’est que l’ayant-cause du donateur, et l’acte faisant foi contre celui-ci pro­ duirait le même effet à son égard.1 Il en serait de même contre celui qui serait appelé à recueillir la succession ou le legs répudié par le débi­ teur en fraude de ses créanciers ; nous avons déjà dit. que le tiers, non complice de la fraude dont il profite, ne saurait en retenir le bénéfice que s’il l’a acquis par un contrat; qu’il doit le restituer s’il ne le possède qu’en vertu de sa qualité ou d’une disposition formelle de la loi. 1 Ce serait là, d’ailleurs, une donation déguisée qu’il serait injuste de maintenir, car la position des créan­ ciers est bien plus intéressante que celle d’un donataire direct ou indirect: Et licel fraudisiçjnarus fuerit, lamen creditorum causa Javorabilior est , qui de damna dis­ ceptant. 5 T R A IT E 1424. — Mais l’appelé à profiter de la succession ou du legs, comme le donataire lui-même, peut soute­ nir que la créance prétendueest antidatée,et que l’objet de cette simulation est de révoquer, d’une manière in­ directe , ce que le renonçant ou le donateur ne pourrait directement révoquer. Tout ce qui résulte de leur qua­ lité d’avant-cause, c’est que l’acte sous seing-privé fait contre eux la même foi que contre leur auteur. Mais cette présomption admet la preuve contraire, et, com1Cass., 50 janv. 182S; — D. P. , 28,1, lii. * Voy. supra, n° 35. * Perezius, loco çit., n° 6. �DU DOL ET DE LA FRAUD E. 205 me le fait allégué constituerait une fraude contre les droits légalement conférés par la répudiation ou par la libéralité, cette preuve contraire serait incontestable­ ment recevable. 1425. — La seconde condition imposée au créan­ cier exerçant l’action révocatoire, est de prouver l’in­ solvabilité du débiteur. Cette action est essentiellement subsidiaire. Elle ne peut être exercée que pour amener le paiement que les biens restants sont, par leur insuffi­ sance, dans l’impossibilité d’effectuer. Il faut donc préa­ lablement établir cette insuffisance. Celte condition se justifie avec autorité par cet autre principe que, pour intenter une action, il ne suffit pas d’avoir qualité, qu’il faut surtout y avoir intérêt. Or, dans celle autorisée par l’article 1167, l’intérêt des créanciers n’existe que si le paiement qui leur est dû, ne peut se réaliser que par la révocation poursuivie. Si ce paiement peut être fait au moyen des ressources dont le débiteur dispose encore, ils n’ont pas à s’immiscer dans ce qu’il a plu à ce débiteur de faire avec des tiers. 1-426- ■—■ Conséquemment, le débiteur pourra faire repousser l’action en justifiant qu’il est en position de rembourser le créancier qui l’exerce. De son côté, le tiers également attaqué opposera avec succès la solva­ bilité du premier, dont il pourra exiger la discussion préalable, sans être tenu de pourvoir aux frais ni d’in­ diquer la nature et la situation des biens sur lesquels cette discussion doit porter. L’unique exception que �206 t r a it k cette règle reçoive naît de l’état de faillite du débiteur commerçant, le jugement déclaratif faisant par lui-mê­ me la preuve la plus significative de l’insolvabilité. Une offre plus péremptoire encore serait celle de dé­ sintéresser le créancier poursui vant. Réalisée qu’elle fût, cette offre le laisserait sans intérêt aucun à poursuivre désormais un litige complètement sans objet. 1427. — La condition de prouver l’insolvabilité n’est pas nécessaire, lorsque la femme, qui a obtenu la sépa­ ration de corps, demande, par application de l’article 271 du Code civil, la nullité des obligations à la charge de la communauté, ou des aliénations des objets qui en dépendent, contractées par le mari postérieurement à la date de l’ordonnance dont il est fait mention en l’ar­ ticle 238. Dansce cas, les obligations et aliénations sont suspectes de fraude, et la femme n’a à prouver qu’une seule chose, à savoir : le préjudice qui résulterait pour elle des unes ou des autres. Dans tous les autres cas , et lorsqu’il s’agit d’un acte querellé de fraude contre les droits des créanciers, l’ac­ tion n’est recevable qu’aux deux conditions que nous venons d’indiquer; 1° la preuve de la qualité de créan­ cier; 2° celle de l’insolvabilité du débiteur. 1428. — Deux autres conditions sont exigées pour que la demande puisse être accueillie. La première est la preuve de la fraude du débiteur. En effet, tant qu’une expropriation n’est pas venue lui enlever ses biens, le débiteur, quelle que soit d’ailleurs son insolvabilité �DU DOL ET DE LA FRAUD E. 207 réelle, en conserve l’administration et môme la dispo­ sition. Une vente, par lui consentie en cet état, pour­ rait n’être que l’exercice légitime de ce droit, sans qu’il s’y mêlât aucune pensée de fraude. 1429. — Cependant tout ce que le débiteur ferait en état d’insolvabilité réelle, quoique non encore notoire, serait facilement présumé frauduleux, surtout si l’actif, dont il auiait disposé, était en tout ou en partie soustrait à ses créanciers, soit qu’une portion du prix eût été dis­ simulée, soit que ce prix ne fût pas dans des proportions justes avec la valeur de l’objet aliéné. Dans l’un ou l’au­ tre cas , le préjudice occasionné aux créanciers serait incontestable. Le dessein de nuire naîtrait de la position du débiteur, l’obligeant à dissimuler pour s’efforcer de sauver, à son profit, quelques débris du nauffrage. La seule existence de celte cause de simulation , en ren­ dant la fraude probable, en déterminerait facilement l’admission : Ubi accedil causa simulandi, receplum est ut adminiculative imperjecla probatio sufficiat. 1 Le même auteur ajoute : cessante causa simulandi ad illam probandam requirunlur probaliones certæ et expressæ. Or, cette cause disparaîtrait évidemment si, l’aliénation faite, le débiteur possédait encore un actif suffisant pour subvenir aupaiement de toutes ses dettes. Quel serait donc le sort d’une aliénation consentie dans de pareilles circonstances? Faudra-t-il la maintenir et la considérer comme à l’abri de toute attaque de la part des créanciers ? 1 Üeluca, De crcd. , discours, 77, n° 6. �208 T R A IT E 1430. — La solution nous paraît devoir être diffé­ rente, suivant que l’aliénation aura été faite à titre oné­ reux ou seulement à titre gratuit. Vendre, échanger une partie defce qu’on possède, lorsqu’on est à la tête d’un avoir supérieur à ce qu’on doit, n’est pas un acte assez extraordinaire pour qu’il faille en suspecter la sincérité, alors même que le pro­ duit n’en a pas servi à éteindre les dettes. Sans doute, il eût été plus prudent et plus sage de le faire, mais des besoins légitimes, des projets, depuis exécutés, peuvent excuser la destination que le produit de l’aliénation a reçu. En général, donc, on ne verra dans la conduite du débiteur qu’un de ces actes usuels de la vie, qu’aucun soupçon de fraude ne peut raisonnablement entacher. Il faudrait, pour décider le contraire, ces preuves cer­ taines et expresses dont parle le cardinal Deluca, et ce serait aux créanciers, demandant la révocation, à les établir. Toutefois , cette règle est de nature à recevoir une profonde modification de la conduite du débiteur, et la fraude serait facilement présumable si des actes successifs et répétés étaient venu anéantir complète­ ment le gage des créanciers. On verrait dans cet ensem­ ble un calcul à l’effet de se rendre insolvable, et, remon­ tant au premier anneau de cette chaîne, on n’hésiterait pas à le briser, si l’intérêt des créanciers l’exigeait. Mais si l’aliénation a été faite à titre gratuit, il impor­ terait peu que les ressources, restant encore à l’auteur de la libéralité fussent ou non suffisantes pour l’extinc­ tion de ses dettes. Personne ne peut et ne doit donner son bien avant de s’être libéré de ce qu’il doit. Ce n’est �DU DOU ET DE LA FRAUD E. 200 pas tout, en effet, d’avoir de quoi payer, il faut payer réellement, et, à défaut de ce paiement, se bien garder de s’exposer à ne plus pouvoir le faire, en donnant à au­ trui ce qui appartient avant tout aux créanciers. Celui qui agit autrement commet une faute tellementlourde, que, pour les créanciers, elle équivaut au dol. Aussi, ne se demande-t-on plus s’il y a eu ou non résolution de les tromper, mais s’ils éprouvent oui ou non un préju­ dice. La certitude de celui-ci amène et motive la révo­ cation de la libéralité. 1431. — La donation directe ou indirecte fait donc présumer la fraude non-seulement contre le donateur, mais encore contre le donataire. Celui-ci n’a d’ailleurs, et dans aucun cas,aucuns droits légitimes sur les biens qu’il a gratuitement reçus et qu’il ne pourrait garder sans occasionner un préjudice grave aux créanciers de celui dont il les tient. Son insistance à les retenir le rendrait, en quelque sorte, le complice de la fraude. On pourrait justement dire de lui ce qu’Ulpien dit de celui qui excipe d’un acte qu’il sait être sans valeur : Nam quis petit exea stipulalione,ipse dolum facit quod petit. Il n’y a donc pas à hésiter entre lui et les créanciers du donateur, alors même que sa bonne foi aurait été entière. Aux yeux de la loi, de la raison et de la justice, les droits de celui qui veut se soustraire à une perte sont plus précieux que les droits de celui qui cherche à retenir un gain illégitime. Or , telle est la position res­ pective des créanciers et du donataire. At ubi, dit Voët, aller de damna vilando agit, aller vero de lucro cap- �210 T R A IT E tando, quod est in eo qui ex causa lucrativa, utcumque bona jîde, rem nactus est a débitore jraudnlenter alié­ nante, reclius visum fuit lucrum exlorqueri cum aliéna factura lucrum captandi, quant in damno relinqui eum qui frauda losa débitons alienatione injuriampassusest. 1 1432. — La seconde condition, pour le bien fondé de l’action révocatoire, est la preuve de la fraude de celui qui a traité avec le débiteur. Mais cette condition n’est exigée que lorsque le tiers a traité à titre onéreux, car, nous venons de le voir, le donataire est tenu de restituer, quelle qu’ait été d’ailleurs son ignorance ou sa bonne foi. L’acquéreur à titre onéreux mérite les mêmes égards que les créanciers eux-mêmes ; comme eux, en effet, il a un intérêt sérieux à la contestation, et s’il la soutient, c’est qu’il cherche à se garantir d’une perte de damno vilando. La position étant égale, on devait en revenir au droit commun , suivant lequel nul ne peut répondre que de son propre fait, suivant lequel, encore, la fraude ne se présume pas, et c’est à celui qui l’allègue à la prouver. Vainement donc, la fraude du débiteur serait-elle prouvée et acquise, l’acte à titre onéreux n’en serait pas moins maintenu si l’autre partie a été de bonne foi. Celle-ci est présumée jusqu’à preuve contraire, mais cette preuve peut être faite par témoins et par présomp­ tions. Elle résulterait suffisamment de tout ce qui ten­ drait à établir que le tiers a connu la fraude de celui 1 Ad Pandeclas, liv. 42, lit. 8, n° 5. �2H avec qui il a traité. Connaître une fraude et accepter une participation dans 'l’acte destiné à la consommer , c’est en accepter la complicité. Ainsi, l’action révocatoire n’est recevable que par la double preuve de la qualité de créancier et de l’insolva­ bilité du débiteur. Elle n’est fondée que par celle de la fraudede celui-ci et des tiers quionttraité avec lui. Cette dernière preuve n’est exigée que dans le cas d’un traité à titre onéreux. La libéralité cède à la seule mauvaise foi de son auteur. Dü DOL ET DE LA FRAUD E. 1435. — Le principe de l’action autorisée par l’ar­ ticle 1167 ne réside ni dans un droit réel accordé aux. créanciers, ni dans l’incapacité du débiteur, ni dans un vice quelconque de l’acte attaqué. 11 existe dans un en­ gagement formé sans conventions, par lequel les tiers, qui ont contracté avec le débiteur, sont liés envers les créanciers de celui-ci. Les tiers, qui se sont rendus les complices de la fraude, ont, par cela même, concouru à la consommation du préjudice en résultant, et doi­ vent, dès-lors, le réparer. L’annulation de l’acte, à leurs risques, périls et fortune, était la réparation la plus naturelle. Quant aux donataires, nous avons déjà dit que leur persistance à retenir ce qui leur a été remis au mépris de l’équité et de la justice, constituerait de leur part un véritable dol. ' 1434. — L’action révocatoire est purement person­ nelle et dérive d’un quasi-délit ; sonbutest la réparation d’un préjudice volontairement et sciemment occasion- �212 né. Ce caractère est important à retenir pour la solution de la question que nous aurons à examiner, à savoir : si le tiers qui a acheté ou traité avec celui qui tenait la chose du débiteur peut être, comme celui-ci, poursuivi par l’action Paulienne. 1 1435. — Cette action appartient à tous les créan­ ciers sans distinction des hypothécaires et des simples chirographaires. Elle est même beaucoup plus utile à ces derniers, car il résulte des conditions que nous venonsd’énumérer, que les créanciers hypothécaires pour­ ront souvent être sans intérêt et sans droit à l’exercer. C’est ce qui se réaliserait notamment si, par le rang de leur inscription, ils doivent être payés sur les biens non aliénés; ou si ceux qui l’ont été se trouvent spécialement affectés à leur hypothèque. Dans ce dernier cas, l’action hypothécaire, suffisant à toutes les exigences, lisseraient sans intérêt et conséquemment sans droit pour se pour­ voir par l’action révocatoire. Mais, pour qu’il en soit ainsi, il faut de toute nécessité que l’action hypothécaire puisse être utilement exercée. Si son résultat devait être négatif, le créancier qui s’y serait d’abord livré dans l’espérance du contraire, pour­ rait revenir sur ses pas et demander la révocation de la vente, qu’il prouverait avoir été le résultat de la col­ lusion et de la fraude. Il importerait peu qu’il n’eût pas surenchéri en temps utile. Un créancier peut ne pas trouver dans sa position financière le moyen de réaliser une surenchère exigeant T R A IT E à 1 V. Infra. n° 1764 �DU DOL FT DE LA FR AU D E. 213 une somme parfois très considérable. Serait-il juste de le punir de cette impossibilité par la perte de sa créance, et faudrait-il que pour la conserver il se plaçât sous le coup d’obligations devant entraîner sa ruine complette? C’est ce qu’on a pas cru devoir exiger, et cette doc­ trine , déjà consacrée par de nombreux arrêts, vient de l’être de nouveau parla Cour de cassation. Son arrêt du 17 août 1848 décide que : le créancier inscrit, qui fait saisie-arrêt ou requiert collocation sur le prix de l’im­ meuble hypothéqué, n’est pas censé reconnaître la sin­ cérité de la vente, et ne se rend pas non-recevable à l’attaquer pour cause de dol et de fraude, et que ce dé­ faut de surenchère ne le rend pas non plus non-recevable à attaquer, pour les mêmes causes, la vente consentie à vil prix par le débiteur. 1 1436. —L’action révocatoire doit être intentée contre ledébiteur et contre celui ou ceux qui onttraité aveclui. L’intérêt deceux-ci,ne fussent-ils que des donataires purs et simples, à assister à l’instance est aussi évident qu’in­ contestable. La demande de révocation dont ils doivent subir les conséquences, pouvant n’être que le résultat d’une collusion entre celui qui l’intente et le défendeur principal, ils doivent être mis en mesure d’empêcher celte fraude et de veiller utilement au maintien de leurs droits. Comment, d’ailleurs, prouver que l’acquéreur à titre onéreuxs’est rendu complice de la fraude, si on ne commençait pas par le mettre en cause? �SOMMAIRE. À|| 1437. L’admission de la preuve testimoniale était la consé­ quence forcée du principe admis par l’article 1167. 1438. La fraude contre les tiers est même présumée contre le débiteur, lorsqu’il dispose de ses biens au détri­ ment de ses créanciers, alors qu’il est en pleine déconfiture. 1439. La notoriété incontestable de la déconfiture ferait faci­ lement présumer la fraude contre celui qui a traité avec le débiteur. 1440. La fraude est également présumée contre le débiteur aliénant, à titre gratuit, ou refusant les ressources qu’il est appelé à recueillir. 1441. Quid, des paiements faits par l’insolvable ? 1442. Actes présumés frauduleux chez le commerçant en état de déconfiture. 1443. Effets de cette présomption. 1444. Dans tous les cas de fraude présumée, il suffit de prouver le fait auquel s’attache la présomption. 1445. Hors ces cas, les parties rentrent dans le droit com­ mun et doivent prouver la fraude, soit par témoins, soit par présomptions. Présomptions qui doivent exercer une puissante in­ fluence sur le litige. 1° Aliénations de tous les biens. Son caractère en droit romain. Cette présomption acquerrait une bien plus grande gravité si le débiteur ne justifiait pas de l’emploi du prix. �DU DOL ET DE LA FRAUD E. 215 1449. Il importe peu que l’aliénation générale se soit réa­ lisée par un seul acte ou par des actes successifs et répétés. 1450. 2° Qualité des parties fait facilement présumer la fraude. 1451. 3° Rétention de la possession. 1452. Comment elle se réalisera le plus souvent. 1453. Dans quels cas devra-t-on l'admettre ? 1454. 4° Exécution occulte et clandestine. 1455. Suffirait-il d’une seule de ces présomptions pour faire admettre la fraude ? 1456. Autres présomptions dont l’existence peut servir à reconnaître la fraude ? 1457. Effet de la vilité du prix. 1458. La pertinence des présomptions est laissée à la pru­ dence du juge. 1437. — La conséquence forcée du principe con­ sacré par l’article 1167 était l’admission de la preuve testimoniale en faveur des tiers qui l’invoquent, et qui sont forcés d’en poursuivre l’exécution. L’existence d’un acte meme authentique est bien opposable à tous, mais il ne prouve qu’une seule chose contre ceux qui n’y ont pas été parties, à savoir : qu’il a été passé. Il ne peut suffire pour établir sa sincérité. Ainsi, dénué de toute autorité, le titre ne rentre plus dans la catégorie de ceux contre lesquels la preuve testi­ moniale n’est pas admissible. D’Argentré qualifiait mê­ me d’insensée l’opinion de ceux qui, se fondant sur l’article 34 de l’ordonnance de Moulins, en soutenaient l’application à l’action des tiers. Sous l’empire du Code civil, la recevabilité de la preuve testimoniale n’a jamais été contestée aux tiers �poursuivant la révocation d’un contrat qu’ils soutien­ nent avoir été fait en fraude de leurs droits. Nous n’a­ vons donc pas besoin d’insister sur un principe univer­ sellement admis et si conforme, d’ailleurs, aux vérita­ bles notions d’une exacte justice. 1458. — La preuve n’est même pas toujours néces­ saire, car,fidèle au système de se montrer d’autant plus sévère que la fraude est plus facile et plus probable, la loi en a présumé l’existence dans divers cas. Ainsi, la fraude est légalement présumée contre le débiteur lorsqu’il dispose de ses biens au détriment de ses créanciers, dans un moment où il a lui-même la conviction de son insolvabilité. Il est certain que celui qui, se sachant obéré, se bâte de faire disparaître son actif, soit par des donations, soit par des aliénations à titre onéreux, ne peut avoir qu’un seul but, celui de nuire à ses créanciers. Il ne saurait donc se targuer de sa prétendue bonne foi, car la bonne foi pour l’homme insolvable est d’abandonner la dispo­ sition ultérieure de ses biens aux seuls intéressés, c’està-dire à ses créanciers; de ne rien faire sans avoir ap­ pelé leur concours et leur contrôle. Celui qui n’invo­ que ni l’un ni l’autre, a intérêt à les écarter, et c’est avec juste raison que la loi présume que cet intérêt est celui de la fraude. Toutefois cette présomption ne concerne que le dé­ biteur. Celui qui a traité avec lui peut avoir ignoré l’état réel de ses affaires. N’ayant, d’ailleurs, aucun de­ voir à remplir envers les créanciers, la connaissance �DU DOL ET DE LA F ll A U D E . qu’il aurait eu qu’il en existait un ou plusieurs, ne fe­ rait pas admettre sa complicité dans la fraude de celui avec qui il a traité. 1 1459. — Mais, si l’insolvabilité était notoire, si des actes significatifs, si des poursuites judiciaires l’avaient signalée, la fraude du tiers, quoique non présumée de droit, serait facilement admissible. Pour peu que cet indice fût accompagné d’autres circonstances suspectes, on ne devrait pas hésiter à la consacrer. C’est ce que la Cour de cassation a décidé en jugeant, le 12 janvier 1849, que l’acte par lequel un débiteur en état d’insol­ vabilité vend ou hypothèque ses immeubles à l’un de ses créanciers qui connaissait cette insolvabilité, a pu être annulé comme fait en fraude des autres créanciers, s’il a été consenti durant les poursuites exercées par ces derniers , et, par exemple, dans l’intervalle d’une remise de cause. 5 L’arrêt, contre lequel le pourvoi était rejeté, n’avait pas fondé la nullité de l’acte uniquement sur l’état réel et connu du débiteur, c’eût été appliquer à la décon­ fiture civile des règles spécialement réservées pour les faillites. Mais, admettant que cette circonstance rendait suspecte la bonne foi du tiers, il s’appuie sur elle et sur quelques autres faits corroborant cette suspicion , il admet la complicité de la fraude. Ces autres faits étaient, dans l’espèce, la qualité du 1 !.. 10, Dig., § 4, Quai in fraud. crédit. s D. P.,49, 1, 127. ni vV i 1 ' �Î5 TR A ITE créancier, et la nature de la créance. C’était le propre' iils du débiteur qui obtenait une hypothèque, la cré­ ance qu’on voulait garantir était une donation contrac­ tuelle faite dans le contrat de mariage de ce fils ; et l’on comprend que tout cela se réalisant lorsque le père, étant activement poursuivi par ses créanciers, était à la veille de se voir exproprié de ses biens, il y avait certes, dans un pareil ensemble, une preuve plus que suffisante de l’intention frauduleuse de toutes les parties. Ce qui se rencontrait là pourrait s’offrir ailleurs et résulter des faits si non identiques, peut-être aussi si­ gnificatifs. Dans tous les cas, l’insolvabilité du débiteur reste la causa simulandi, dont les effets nous étaient tout à l’heure enseignés par le judicieux Deluca. Ainsi le prêt prétendu fait à un homme notoirement insolvable paraîtrait justement suspect. Ce premier doute acquerrait une plus forte gravité si l’acte consta­ tant le prêt ne constatait pas la réelle et actuelle numé­ ration des espèces, sans qu’on indiquât aucune trace plausible de versements ni de créances antérieurs. Enfin, la position du prétendu créancier pourrait, à son tour, militer contre la sincérité de la créance pouvant et devant dès-lors être considérée comme une fraude con­ tre les créanciers légitimes. Il en serait de même pour la vente faite par l’insolva­ ble. L’acquéreur, connaissant cette insolvabilité pour­ rait être soupçonné avoir spéculé sur cet état et s’être, dès-lors, prêté à une fraude dont il recueillait ainsi un bénéfice. Ce soupçon pourrait devenir une certitude si L’acte renfermait des clauses extraordinaires et insolites,, �I)U DOL ET DE LA FRAUDE. 219 ^surtout si les objets, faisant la matière de la vente, lui avaient été cédés à vil prix. Ainsi, l’insolvabilité fait légalement présumer la frau­ de contre le débiteur. Quant aux tiers qui ont traité avec lui, la connaissance de cette insolvabilité ne suffit pas pour les constituer en mauvaise foi. Mais elle crée une telle prévention que l’admission de cette mauvaise foi serait la conséquence de quelques autres circonstances suspectes venant l’étayer et l’aggraver. 1440. — La fraude est encore légalement présumée contre le débiteur aliénant à titre gratuit ou refusant de réunir à son actif les ressources qu’il serait appelé à re­ cueillir. Nous l’avons déjà dit, donner ses biens sans avoir au préalable payé ses créanciers, est un acte trop anor­ mal pour ne pas lui supposer une arrière pensée. Cette arrière pensée ne peut être que celle de nuire à ses créanciers, si, par le fait, l’aliénation est dans le cas de leur causer un préjudice. Cela est plus évident encore, lorsque l’aliénation ré­ sulte d’une répudiation, surtout lorsque l’objet répudié n’offrait que des avantages sans inconvénients. Refuser d’accepter ce que tant d’autres recherchent avec la plus vive ardeur, ne peut être interprété dans un autre sens que celui de la fraude. C’est qu’on se sera entendu avec celui qu’on se substitue, et qu’au moyen d’une collusion facile on recueillera le bénéfice sans risquer de le com­ muniquer à ses créanciers. Au reste, le refus d’accepter, fût-il pur de tout calcul �220 T R A ITE de ce genre, ne se serait-il réalisé qu’en haine des créan­ ciers et pour ne pas accroître leur gage, que ce dessein, suivi d’exécution, n’en constituerait pas moins la frau­ de. Or, comme la répudiation ne peut avoir que l’un ou l’autre de ces motifs, c’est avec raison que la loi la pré­ sume de plein droit frauduleuse. 1411. — Les paiements faits par l’insolvable ne peu­ vent être , à moins de circonstances extraordinaires , considérés comme frauduleux. D’une part, en effet, la déconfiture civilelaisse le débiteur dans la plénitude de ses droits, ne lui enlève aucune de ses actions. En cet état, éteindre une dette échue et dont le paiement est demandé, n’est qu’un acte d'administration. D’autre part, payer régulièrement et en espèces n’a en lui-mê­ me rien de suspect, surtout lorsque la loi n’a pas imposé le devoir de s’en abstenir. Conséquemment, le débiteur qui s’y est livré ne saurait , par cela même, avoir fait une fraude. Quant au créancier ayant reçu son paiement1, il est évident qu’on ne pourrait lui en faire un reproche. La loi permet à chacun de veiller à ses propres intérêts , d’exiger le paiement de ce qui lui est dû. Dès-lors, com­ ment blâmer celui qui a vu sa vigilance et ses efforts cou­ ronnés de succès. Il importe peu qu’il ait ou non connu l’état d’insolvabilité. Dans tous les cas, il n’a reçu que ce qu’il avait le droit de recevoir, et un pareil fait ne saurait jamais constituer une fraude. Il y a plus, le paie­ ment anticipé qu’il aurait accepté ne donnerait aux au­ tres créanciers que le droit de faire rembourser les in- �DU D O L E T DK L A F R A U D E . 221 térêts courus depuis le jour du paiement jusqu’à celui ' de l’échéance, s’ils n’avaient pas été escomptés déjà par le débiteur 1 1442. — Mais il n’en est pas de même de la décon­ fiture commerciale. Celle-ci constitue l’état de faillite créant de nombreuses présomptions de fraude. Ainsi, la fraude est légalement présumée contre toutes les parties : 1° Pour les paiements faits depuis la cessation ou dans les dix jours qui l’ont précédée, dedettes non échues ou pour dettes échues, autrement qu’en espèces ou effets de commerce ; 2° Pour tous les actes , même à titre onéreux, faits dans la même période ; 3° Pour les hypothèques, droits de nantissement ou de gage conférés pour dettes antérieurement contrac­ tées; 4° Pour l’hypothèque, quoique légalement conférée, si l’inscription n’en a été requise qu’après plus de quinze jours de la date du titre constitutif; 5° Enfin , pour les paiements de dettes échues, faits en espèces ou effets de commerce, si le créancier payé connaissait l’état de faillite. 1443. — Toutes ces présomptions n’agissent pas d’une manière identique. Les unes n’admettent pas la preuve contraire, les autres la permettent. C’est, ce que * L. 10, § 12; — L. 17, § 2;— L. 24, Dig. Quœ infraud. crédit. �222 TRAITÉ nous avons établi dans notre Commentaire sur les fail­ lites, auquel nous nous bornons à renvoyer. 1 1444. — Dans tous les cas où la fraude est présu­ mée par la loi, le demandeur n’a qu’à justifier le fait au­ quel la présomption est attachée. Son existence suffit pour faire admettre la fraude ou pour obliger le défen­ deur à fournir la preuve contraire, suivant que cette preuve est ou non admissible. 1445- — Partout où cette présomption ne résulte pas d’une disposition deloi ou d’un fait, les parties rentrent dans le droit commun. C’est à celui dont le droit se fonde sur la fraude alléguée, à fournir la preuve de sou existence. Nous avons dit que cette preuve peut être faite par témoins. Mais toutes les fois que la preuve orale est admissible, celle par présomptions le devient également. Dans la matière qui nous occupe, il est même évident que c’est à cette dernière qu’on sera le plus habituellement forcé de recourir. Le fait matériel, à savoir : l’aliénation ou l’obligation souscrite, ne pourra jamais être contesté, puisque c’est son existence même qui sert debaseàl’ac» lion. La difficulté se rencontrera donc dans l’intention respective des parties, et comment espérer éclairer cette intention par ladéposition des témoins. Est-ce que ceux qui se disposent à frauder sont dans l’habitude de faire des confidences ou de publier leurs projets? s Art. 447 et suiv. �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 223 Il faudra donc demander la solution du litige aux dé­ ductions logiques, aux faits du procès, aux circonstan­ ces ayant précédé, accompagné ou suivi le contrat, en un mot, aux présomptions. 1446. — Les auteurs anciens ont beaucoup écrit sur la nature, la qualité, le nombre des présomptions qu’on devait exiger. Les plus judicieux arrivaient cependant à cette conclusion, qu’en pareille circonstance, il ne saurait exister de règles certaines ou absolues. Que cha­ que espèce avait ses caractères particuliers, ses exi­ gences spéciales , et qu’ainsi, telles ou telles présomp­ tions, jugées suffisantes dans un cas, pourraient ne pas le paraître dans un autre. Que c’était donc à la conscience du juge à se prononcer, selon les inspirations qu’elle puiserait dans un mûr examen de chaque cause. Ces principes sont encore aujourd’hui les seuls vrais, les seuls admissibles. Mais, et sans empiéter sur les fonctions de la magis­ trature, on peut reconnaître qu’il est certains faits qui auront nécessairement une importante influence sur le sort du litige. Dans cette catégorie se placent l’aliéna­ tion de tous les biens, la qualité des parties, la réten­ tion de la possession des choses prétendues aliénées, le mystère et la clandestinité de l’opération. 1 1447, — 1° Aliénation de tous les biens. Cette circonstance avait pris, dans le Digeste, le cas Perezius, ibid . , tit. 75, liv, 7, n° 10. �224 TRAITE ractère d’une présomption légale, à tel point qu’elle dis­ pensait de rechercher qu’elle avait été l’intention du dé­ biteur : Quamvis non proponalur consilium fraudendi habuisse, lamen qui creditores habere se soit, et universa bona sua alienavit, intelliqendus est fraudandorum creditorum consilium habuisse. 1 Comment, en effet, interpréter autrement une pareille conduite? Qu’un homme puisse, par convenance, par cal­ cul et quelquefois même par besoin, se défaire de quel­ ques-uns de ses immeubles, on le comprend. Mais aliéner tout ce qu’on possède, pour se trouver ensuite en présen­ ce d’une masse de créanciers non payés, c’est évidem­ ment n’avoir agi que pour se soustraire à des exécutions, en dénaturant sa fortune et en la faisant disparaître. 1448. — La présomption tirée de l’aliénation de tout ou de lapins grande partie de ce qu’on possède, ac­ querrait une autorité encore plus imposante si, inter­ pellé d’indiquer l’emploi des ressources en provenant, le débiteur était dans l’impossibilité d’en rendre un compte satisfaisant. Si l’aliénation inspire la pensée d’une fraude, cette impossibilité én justifierait l’exis­ tence; en démontrant le détournement du prix, elle as­ signerait un but à la conduite du débiteur, et ce but, n’étant que le détournement lui-même, serait la démons­ tration la plus palpable de la fraude opérée contre les créanciers. Ceux-ci étant recevables à demandercompte de l’em1 L. 4 7, § I, Dig. Quœ in fraud. crédit. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 225 ploi du prix, sont également recevables à soutenir que les créances prétendues payées par le débiteur n’étaient ni sérieuses, ni sincères. La preuve de leur simulation ne permettrait plus de concevoir un doute sur la certi­ tude de la fraude reprochée. 1449. — Remarquons que la présomption, se tirant de l’aliénation de tous les biens, peut également naître d’une aliénation partielle plusieurs fois répétée. Ainsi, l’ensemble de la conduite du débiteur peut donner des indices qui ne sont pas à dédaigner. Si, après avoir vendu un premier immeuble sans nécessité bien démontrée, il en vendait un second, un troisième, etc., on pourrait voir dans la fréquence et le nombre de ces aliénations, une présomption qui, quoique moindre que celle résul­ tant d’une aliénation totale, ne manquerait cependant ni de gravité, ni de valeur. Ajoutons que la nature des aliénations est une cir­ constance décisive. Si elles avaient été réalisées à titre gratuit, la fraude, nous l’avons déjà dit, serait de plein droit admise en faveur des créanciers. 1450. — 2° Qualité des parties. Cette présomption se mesure, quant à ses effets, sur le degré de parenté ou d’alliance existant entre les par­ ties contractantes. La proximité fait présumer facilement la fraude,et ce principeldu droit romain, notre loi se l’est appliquée lorsque, s’agissant de la simulation par interposition de personnes, elle considère de plein droit �TR A ITE 226 comme personne interposée l’ascendant, le descendant, l’époux de l’incapable ou ses alliés au même degré. C’est aussi que l’intérêt de l’un est en quelque sorte l’intérêt de l’autre ; qu’indépendamment du lien intime qui les unit, ils ont, en outre, la faculté de frauder, au moyen de ces pactes de famille qui permettent toute sorte d’abus, clandestinis et domeslicis fraudibus, quibus quidvis facile confingi potest.1Alors, en effet, il est fa­ cile de faire revivre des droits sérieux dans l’origine, mais qui avaient été légalement éteints, de déchirer des quittances, de dissimuler des traités. C’est ce qui se réa­ lisait dans l’hypothèse de l’arrêt de la Cour de cassation du 12 février 1849, plus haut cité. L’hypothèque an­ nulée ayant été accordée au fils pour la garantie d’une donation contractuelle que tout faisait présumer avoir été depuis longtemps réalisée. Or, ce que les parents les plus rapprochés sont capa­ bles de faire par affection et intérêt, des parents plus éloignés peuvent le faire par affection ou seulement par complaisance. Le désir de venir au secours d’un parent fait fermer les yeux sur la nature du moyen employé et sur la gravité du préjudice qu’on va occasionner à des intérêts légitimes. Il est donc impossible d’accepter comme l’expres­ sion de la vérité pure un acte intervenu entre de telles parties, alors surtout que par le fait cet acte constitue un préjudice, en dépouillant des créanciers du gage sur lequel ils devaient compter. 2 Perezius, lococilato, n° 10. �227 1451. — 5° Rétention de la possession par le pré­ tendu vendeur. La conséquence la plus directe, la plus immédiate de toute aliénation est, sans contredit, le transfert de la propriété de la chose aliénée, avec ses attributs natu­ rels, et notamment la jouissance qui en est le principal. On n’achète pas pour ne pas jouir, pas plus qu’on ne vend pour retenir la chose ; conséquemment, d’une part, l’abandon de cette jouissance, de l’autre la réten­ tion de la possession constituent une double et inces­ sante protestation contre la sincérité de l’opération. Un pareil fait n’a qu’une signification logique. Ce qu’on a voulu réellement c’est, par le déplacement no­ minal et apparent de la propriété, en assurer le bénéfice au prétendu vendeur en l’exonérant de toutes les char­ ges. Ici encore, l’événement, à savoir : le préjudice que les créanciers sont dans le cas d’en éprouver, vient ré­ soudre avec la plus évidente certitude le doute que l’existence de l’acte peut créer. DU D O L E T D E L A F R A U D E . 1452. — Cela est tellement certain pour les parties elles-mêmes, qu’elles se garderont bien de faire de cette rétention une des conditions apparentes du con­ trat , ou de l’insérer dans ses stipulations. Ce sera tacitement, par une contre-lettre secrète, ou par une prétendue convention de bail que cette importante mo­ dification de la vente sera arrêtée. Mais, quelle que soit la forme employée, ce qui sera décisif, c’est le fait en lui-même : Plus valet quod agilur quam quodsimulate concipitur. Il suffira donc de la ma- �223 T R A ITE térialité convenue ou prouvée, pour que l’attention de la justice soit vivement excitée, et que l’intention réelle des parties soit l’objet des plus sévères investigations. 1455. — La rétention de la possession se réalise, soit que le vendeur ait continué d’exploiter les biens vendus par lui-même ou par un fermier choisi par lui, et agissant sous son autorité ou par ses ordres, soit que paraissant retirer lui-même les fruits, l’acheteur en ait lait annuellement compte à son prétendu vendeur. Cha­ cun de ces faits peut être l’objet d’une preuve testimo­ niale dont le recevabilité, en faveur des créanciers, ne pourrait être contestée. Dans plusieurs circonstances, et pour mieux colorer la fraude, la rétention de la possession se couvrira du prétexte d’un bail consenti par l’acheteur lui-même ou par un intermédiaire qu’on aura interposé pour accré­ diter d’autant la sincérité de l’opération. Mais le sousbail, comme le bail lui-même, est repoussé par un motif qui, n’ayant rien de légal, est cependant fondé sur la nature des choses. En général, on n’aime pas à se voir, à titre de mercenaire, sur une propriété qu’on possédaità titre de propriétaire, et dont la vue incessante aug­ mente et entretient le souvenir des contrariétés et des malheurs qui l’ont fait sortir de vos mains. La conduite contraire indique une dose de philosophie qu’il n’est pas donné à tout le monde de posséder. Tout ce qui n’est pas naturel n’est pas vraisemblable. Aussi Texistence du bail, en pareilles circonstances, le rendra suspect de n’être que le complément nécessaire �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 229 de la fraude. Il est môme une hypothèse où ce soupçon deviendrait une certitude, à savoir .-celle où le prétendu preneur, simple propriétaire ou industriel, serait obligé, pour exécuter le bail, de recourir à un sous-preneur. 1454. — 4° L’exécution occulte et clandestine. Les parties qui donnent à leur convention une exé­ cution occulte et clandestine prouvent, par cela même, par leur propre témoignage, le peu de sincérité de cette convention. Si elles se cachent, c’est qu’elles craignent, c’est qu’elles ont.recours au mensonge et à la ruse, c’est, enfin, qu’elles veulent tromper ceux qu’elles prétendent laisser dans l’ignorance la plus com­ plète sur un fait qu’il leur importerait de connaître. La vérité loyale et franche n’a pas besoin de mystère, elle peut se présenter et dédaigner toutes précautions de ce genre. Ce n’est donc pas elle que les parties ont voulu soustraire à tous les regards ; comment, d’ailleurs, ne pas faire soupçonner la fraude, lorsqu’on en emprunte les allures et la forme? 1455. — Chacune de ces présomptions générales a par elle-même une valeur réelle et incontestable. Suffi­ rait-elle pour faire admettre l’action des créanciers? C’est là une question que la conscience du juge peut seule résoudre, si jamais elle pouvait s’élever. En effet, il est peu présumable que cette présomption s’offre dans une circonstance sans qu’elle soit accompagnée d’autres faits qui, venant à son appui, détermineront la conviction qu’elle tend à établir. �230 T R A ITÉ 1*456- — En effet, à côté de ces présomptions géné­ rales, il en existe une foule d’autres que chaque espèce est dans le cas de faire surgir. Ainsi, l’acte sous seingprivé, les clauses extraordinaires qu’il peut renfermer, le défaut de mention de la réelle numération dans l’acte public, l’insolvabilité notoire d’une des parties, la dé­ confiture, la position de fortune du prétendu acquéreur ou prêteur, enfin la vileté du prix. 1457. — Sans doute, on pourrait dire avec M. Troplong, ' que le prix conventionnel, quoique modique, n’en est pas moins sérieux dès que l’intention de l’exi­ ger est certaine, qu’ainsi,il ne suffît pas que le prix ne soit pas en proportion avec la valeur réelle de la chose, pour qu’on soit autorisé à conclure à la fraude. Si cela peut être admis, c’est évidemment lorsque le vendeur, libre de toute obligation envers des tiers, a l’entière disposition de sa fortune. La partie du prix qu’il consent à ne pas exiger est acquise à l’acquéreur à titre, pour ainsi dire, de libéralité. Or, celui qui pourrait donner tout, peut, incontestablement, donner une part quelconque. On conçoit donc qu’il ne pourrait obtenir la résiliation de la vente sur le prétexte de la vileté du prix. Mais il ne saurait en être de même dans l’hypothèse nous occupant. Celui qui a des créanciers doit tout d’abord les satisfaire. Si, avant de remplir ce devoir, il distrait ou détourne une partie de son actif, il commet, 1 Ve la vente, art. i 592, n° ISO. �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 231 par cela seul, une fraude dont les créanciers sont auto­ risés à lui demander compte. Or, ce détournement s’opère par une vente à vil prix comme par une soustraction matérielle. Cette vente est considérée dès-lors comme faite en fraude de ceux-ci. Elle doit d’autant plus l’être que cette vileté du prix peut n’être qu’apparente, et, conséquemment, que le résultat d’un concert entre les parties pour s’avantager mutuellement au détriment des tiers. Dès-lors la vente à vil prix crée une présomption de fraude contre le débiteur. Ce qu’il a consenti à ne pas exiger de la valeur réelle, est un abandon volon­ taire, une véritable donation qu’il ne devait pas, qu’il ne pouvait pas consentir avant de s’être libéré de ses dettes. On doit d’autant mieux le décider ainsi, que la vente, à l’effet de soustraire ce qui en fait l’objet aux poursuites des créanciers, est essentiellement fraudu­ leuse ; que la vileté du prix ne sera que la conséquence de la nécessité de vendre à tout prix, pour sauver au moins ce que l’acheteur consentira de donner. Relativement à ce dernier, la vileté du prix qu’il donne perdrait de son importance, si la différence en­ tre le prix stipulé et la valeur réelle est de peu d’im­ portance. Chacun veut acheter au plus bas prix possi­ ble, et l’exercice de ce droit ne peut jamais constituer une fraude. Mais si«.la différence est considérable, si elle est cerîaine, visible, palpable, rien ne peut justifier l’ache­ teur. S’il l’a exigée, c’est qu’il a connu la position du �232 TR A ITÉ vendeur, la nécessité dans laquelle il s’est trouvé de vendre et le but qu’il s’est proposé. S’il s’est borné à accepter l’offre que lui aurait faite ce dernier, cette offre aurait dû alarmer sa loyauté et lui faire soupçon­ ner la fraude. Il a donc volontairement consenti à pro­ fiter de cette fraude, s’il ne l’a pas exploitée à son pro­ fit, et, dans l’un et l’autre cas, la révocation est la juste récompense de sa conduite. Enfin, les antécédents et la moralité des parties four­ nissent un utile contingent à l’appréciation des actes intervenus entre elles, Nous n’avons pas épuisé la série des présomptions relevées par les auteurs tant anciens que modernes. Nous avons dû nous borner à rappeler celles qui seront le plus habituellement invoquées devant les tribunaux. 1458. — Ce que nous devons ajouter, sans revenir autrement sur ce que nous avons déjà dit,'ic’est que la pertinence des présomptions est souverainement appré­ ciée parle juge. Appelé à prononcer comme juré, le magistrat ne doit compte qu’à sa conscience de la con­ viction qu’il puise dans l’ensemble des faits et circons­ tances du procès. 1 V. s u p noi 254 etsuiv. -------- -------------------- �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 233 SECTION IV. — A QUELS ACTES S’APPLIQUE L’ACTfON. SOMMAIRE. 1459. Tous les contrats peuvent être attaqués par l'action Paulienne, à quelle? conditions ? 1460. Division. 1459. — Tous les contrats peuvent être attaqués par l’action Paulienne, à ces deux conditions néan­ moins : 1° qu’ils soient de nature à causer un préjudice aux créanciers ; 2° qu’ils aient été souscrits dans cette intention. En d’autres termes, nous retrouvons ici les exigences requises en matière de dol : Consilium et eventus. Toutefois, le premier de ces caractères peut résulter delà nature du contrat. Ainsi, les libéralités à titre gra­ tuit le font admettre depleindroit.Telle était la doctrine du droit romain 'que nous avons eu déjà l’occasion de rappeler, telle est celle que notre droit ancien a légué à notre Code actuel. 1460 — Pour procéder avec plus de méthode et de clarté, nous allons, dans des articles spéciaux, traiter des principaux contrats pouvant être attaqués par l’ac­ tion Paulienne, et examiner pour chacun d’eux les effets qu’elle est dans le cas de produire, et sa durée. �234 TRAITÉ § 1" — DU M A R IA G E , SOMMAIRE. 1461. La loi n’a pas compris la simulation au nombre des moyens admis pour attaquer le mariage; pourquoi? 1462. Etranges conséquences que la doctrine contraire créerait. 1463. Mais pourra-t-on soutenir que le mariage n’a été qu'un moyen pour acquérir frauduleusement des. avanta­ ges attachés à sa célébration? 1464. Espèce dans laquelle l’affirmative a été jugée. 1465. Le mariage de la malade avec le médecin qui l’a soi­ gnée dans la maladie dont elle est morte, fait-il disparaître l’incapacité dont le médecin est frappé? 1466. La ratification expresse ou tacite de la part des héri­ tiers couvrirait l’invalidité du mariage. Conséquen­ ce quant à La prescription. 1467. La constitution dotale.consentie par le père peut être attaquée par les tiers, comme faite en fraude de leurs droits. 1468. Système du droit romain; distinction entre la fille et le gendre, quant auxfeffêts de la fraude. 1469. Ce système devint celui de notre ancien droit. 1470. Le Code ne contient à cet égard aucune disposition expresse. Jurisprudence jusqu’en 1847. 1471. Arrêt de la Cour de cassation du 23 juin 1847, statuant que, pour la fdle elle-même, la constitution dotale est faite à titre onéreux. 1472. Critique que M. Dalloz fait de cet arrêt, �DD D O L E T D E L A F R A U D E . 235 1473. Réfutation. 1474. Persistance de la Cour de cassation dans la jurispru­ dence de l’arrêt de juin 1847. 1475. Conclusion. 1476. Conditions indispensables pour que la donation soit' considérée comme faite en vue du mariage. 1477. Les créanciers du mari peuvent-ils attaquer la recon­ naissance et la quittance frauduleuse de la dot contenue dans le contrat de mariage ? 1478. Quid, de la quittance de la dot consentie pendant la durée du mariage ? 1479. Le droit qu’ont les créanciers peut-il être exercé par les héritiers du mari ? 1480. Opinion des auteurs anciens. 1481. Solution que les dispositions du Code, sur les dona­ tions entre époux, font consacrer. 1482. Droit des héritiers de demander la réduction en cas d’excès. 1483. Dangers que la séparation de biens fait courir aux créanciers, 1484. A la femme elle-même. 1485. Faculté accordée à celle-ci de prendre toutes mesures conservatoires. Etendue de cette, faculté. 1486. Cette faculté comprend-elle le droit de faire apposer les scellés sur les effet de la communauté ? A quelles conditions le mari pourra-t-il en obtenir la levée ? 1487. La gravité de ces mesures en a fait soumettre l’exé• cution à l’autorisation préalable du président du tribunal civil. 1488. jVIais la requête aux fins de cette autorisation n’a pas besoin d’être communiquée au mari. 1489. Caractère de l’autorisation. 1490. Toutes les mesures autorisées en cas de demande en séparation de biens, peuvent être réalisées par la femme demanderesse en séparation de corps. 1491. La séparation de biens, qui n’est que la conséquence de la séparation de corps, n’est pas soumise, quant �à la demande, à la publicité exigée pour la poursuite1 de la première. 1492 Abus qu’On a fait de'la séparation de biens. 1493. Précautions que cet abus avait suggérées au législa­ teur. 194. 1° Publicité de la demande. Son objet. 1495. Le créancier intervenant a le droit de contester la de­ mande et de la faire rejeter. 1496. Effet du défaut de publicité. 1497. 2° Conditions d’admissibilité de la demande. Epoque du jugement. 1498. Le délai exigé par l’article 869 du Code de procédure civile est prescrit à peine de nullité. 1499. Obligation pour la femme de prouver le désordre des affaires de son mari. Sévérité que les tribunaux doi­ vent apporter dans son accomplissement. 1500. Faits tendant à établir cette preuve. Preuve orale. 1501. Peut être ordonnée d’office par le juge. 1502. 3° Publicité du jugement. Son objet. 1503. Elle est prescrite à peine de nullité. 1504. 4° Exécution du jugement. Présomption résultant de son absence. Délai dans lequel elle doit s’accomplir. 1505. Motifs pour lesquels la loi assimile la poursuite à l’exécution. 1506. Controverse que la nécessité d’agir dans la quinzaine a fait naître. Dans quel sens elle a été tranchée. 1507. Constatation que doit recevoir l’exécution volontaire. 1508. Si l’exécution consiste dans le paiement, ce paiement doit être réel et intégral, au moins jusqu’à concur­ rence des biens du mari. 1509. A défaut de paiement, la poursuite doit être commen­ cée dans la quinzaine et continuée sans interruption. 1510. Exception que cette règle comporte. 1511. Caractère du jugement régulièrement rendu entre les époux et entre les tiers. Faculté pour ceux-ci de l’attaquer pendant un an. 1512. Effet du silence gardé par les créanciers pendant ce délai. �DU D O L E T D E U FRAUDE. 237 1513. Les créanciers postérieurs à la séparation ne peuvent se plaindrede l’exécution tardive qu’elle aurait re­ çue, à moins que cette exécution n’eût été posté­ rieure à la date de leur créance. 1514. Les créanciers qui ont laissé expirer l’année sans réclamer sont-ils recevables à attaquer la sépara­ tion comme faite en fraude de leurs droits ? 1515. Conclusion. 1516. L'effet rétroactif du jugement de séparation au jour de la demande, est-il opposable aux tiers comme au mari ? 1517. Distinction à l’aide de laquelle cette question doit être résolue. 1518. La dissolution du mariage par la mort d’un des époux peut devenir une occasion de fraude. 1519. Le détournement de l’actif est la fraude la plus re­ doutable. 1520. Caractère de ce. détournement pour la femme dotale ou commune en biens. 1521. Droits que la loi reconnaît à la femme, relativement à la communauté. 1522. Effets produits, quant à ce, par le récélé dont elle se rend coupable. 1523. Effets du récélé commis par le.mari ou ses heritiers. 1524. Les peines édictées par la loi doivent-elles seules être appliquées, et devrait-on refuser les dommages-inté­ rêts réclamés. 1525. La femme renonçante ne pourrait exciper de son ré­ célé pour se faire restituer contre la renonciation. 1526. Lés héritiers du mari peuvent ne pas faire prononcer la nullité de la renonciation. 1527. Mais dans tous les cas, et par rapport aux créanciers , la femme est commune par cela seul qu’elle a ré­ célé. 1528. La femme ou ses héritiers peuvent faire annuler la renonciation qu’ils n’auraient faite que par une con­ séquence des récélés commis par le mari. 1529. Doit-on placer sur la même ligne le récélé et la fausse �238 TRAITE supposition de créances à la charge de la succes­ sion? 1530. Droit des créanciers de la femme de faire annuler la renonciation qu’elle aurait faite en fraude de leurs droits. 1531. Comment s'établirait la preuve de cette fraude ? 1532. Les créanciers personnels de l’héritier de la femme ont le même droit contre la renonciation émanée de celui-ci. 1533. Les créanciers de la femme ou de son héritier peu­ vent-ils quereller l’acceptation faite par l’un ou par l’autre ? 1534. Effet de la révocation obtenue par les créanciers. 1535. L’action en révocation de la renonciation ou de l’accep­ tation se prescrit par dix ans. Doutes sur le point de départ de ce délai. 1536. Le détournement commis avant la dissolution du ma­ riage est assimilé au récélé. 1537. Caractère que doit avoir celui-ci. 1538. L’action d’un époux, pour la répression des fraudes commises à son préjudice par son conjoint pendant la durée du mariage, passe à l’héritier. 1539. La femme peut-elle obtenir contre les tiers la nullité des baux de ses biens paraphernaux consentis par le mari ? 1461. — Le mariage était un acte trop important, trop solennel, pour qu’on l’abandonnât aux règles tracées par le Code pour les contrats ordinaires. Indissoluble par essence, recevant la double sanction de la loi et de la religion, destiné à devenir la source de la famille, il touchait de trop près à l’intérêt social, pour qu’il ne dût pas être rangé, quant à ses conditions et ses formes, dans une catégorie spéciale. C’est ce que le législateur a parfaitement compris, �DU DOL ET DE LA FRAUDE. w aussi le voyons-nous, dans un titre particulier du Code,, régler tout ce qui lui est relatif, circonscrire les moyens de nullité dans un cercle très étroit, dire par qui, quand et comment ils pourraient être opposés. La simulation n’a nullement été placée au nombre de ces moyens de nullité. Ce silence suffirait donc pour faire écarter la demande à laquelle elle servirait de base. Indépendamment de son caractère légal et juridique, cette conclusion découlait invinciblement de la nature des choses et de la raison la plus évidente. En effet, on ne peut se faire une idée d’un mariage simulé dans l’acception ordinaire de ce mot. La si­ mulation suppose que l’acte que les parties ont fait en apparence est tout autre que celui qu’elles ont voulu et entendu faire en réalité : Cum aiiucl agilur, alindmnulatur; ilf autdone, pour qu’on puisse en admettre l’exis­ tence, qu’à côté du contrat apparent puisse se placer la possibilité d’un autre qu’on devra préférer. Or, que pouvaient vouloir ceux qui, après l’accomplissement des formalités spéciales, ont procédé à la célébration, civile et religieuse de leur mariage, si non se marier? 1462. — A ce point de vue donc,, on ne compren­ drait pas le reproche d’une simulation. On le comprend bien moins encore en présence des conséquences véri­ tablement étranges auxquelles la doctrine contraire ar­ riverait infailliblement. Ainsi,, et par cela seul que le mariage est célébré, ses effets légaux se produisent en faveur et contre tous. Les époux ne peuvent contracter un nouveau lien sans en- �240 TRAITE courir la peine de la bigamie; la femme est de plein droit placée sous l’autorité maritale; les enfants nés de ce mariage sont par cela seuls légitimes; ceux que l’époüx aurait d’une autre personne que de son conjoint seraient adultérins. Tout cela serait cependant un men­ songe! On viendrait soutenir que le mariage est simulé; que les parties n’ont pas eu l’intention de s’unir; qu’el­ les ne se sont pas réellement et sérieusement épousées ; que leur consentement n’a été qu’une comédie, c’està-dire qu’on aboutirait à la plus monstrueuse absurdité. Le maintien absolu du mariage et la prohibition de l’attaquer pour simulation sont donc justifiés par la simple raison et commandés par le bon sens. 1465. — Mais si le mariage ne peut être querellé, pourra-t-il l’être comme moyen de simulation ? Est-on recevable à soutenir qu’il n’a été consenti que pour ac­ quérir des avantages soumis à cette condition ou pour éluder une incapacité légale? 1464. — Déjà nous avons cité une espèce dans la­ quelle la Cour d’Aix, par arrêt du 4 mars 1813, sans s’expliquer sur le mariage en lui-même, refusa de lui faire produire les effets en vue desquels elle le déclara frauduleusement consenti. 1 1465. — L’incapacité édictée par l’article 909 a fourni de nombreux exemples de ia seconde hypothèse. 1 V. sup., n04 542 el suiv. �I)U DOL ET DE LA FRAUDE. 241 Un médecin, voulant échapper à cette disposition et re­ cueillir les biens de sa malade, l’épouse dans la durée de la dernière maladie. Ce mariage fait-il disparaître l’incapacité et rend-il le médecin apte à recueillir les libéralités qu’il obtient par ce moyen? La question ne saurait être douteuse pour les libéra­ lités antérieures au mariage. En supposant même que le mariage fit disparaître l’incapacité, cet effet ne se réaliserait que pour l’avenir, à dater de sa célébration, mais il ne ferait pas disparaître cette incapacité pour le passé. Tout ce qui aurait été fait avant le mariage et pendant la maladie serait donc frappé de nullité, si cette maladie s’était terminée par la mort. Mais l’annulation de tout ce qui aurait suivi le ma­ riage fait naître beaucoup plus de difficultés. L’ar­ ticle 909, a-t-on dit, et cela est vrai, ne concerne pas le mari médecin donnant les 'secours de son art à sa femme malade. C’est là non-seulement exercer un droit, mais encore remplir un devoir que sa tendresse d’époux autorise, que la morale sanctionne. On ne saurait donc, sans une révoltante injustice, condamner, comme une odieuse spéculation, ce qui n’est que la conséquence d’une affection légitime. Mais peut-on assimiler à ce mari le médecin qui n’est mandé que pour donner des soins à une malade, qui, incapable à ce titre de recevoir une libéralité quelque peu importante, devient son mari pour pouvoir recueil­ lir une fortune dont la possession a seule motivé sa démarche en excitant sa convoitise, et qui la recueille effectivement peu de temps après, la malade n’ayant m H �24 2 TRAITE pas survécu à la maladie? Un pareil mariage, alors sur­ tout que l’homme de l’art n’a pu se dissimuler le carac­ tère essentiellement mortel de la maladie et la certitude d’une issue fatale, n’inspire-t-il pas l’idée d’pne fraude pour échapper à l’article 909? Est-il dès-lors rationnel et juste de tolérer une aussi odieuse, une aussi déloyale spéculation? C’est cependant pour l’affirmative que s’est depuis longtemps prononcée la Gourde cassation, elle a, par arrêt du 50 août 1808, déclaré capable, comme mari, le médecin qui n’a épousé sa malade que pendant le cours de sa dernière maladie. Mais, quelque respect que nous inspire la haute science de la Cour régulatrice, sa décision, nous osons le dire, ne satisfait ni h la raison, ni à la justice. Ainsi elle conconsacre la possibilité d’éluder la prohibition de l’ar­ ticle 909 et l’abus d’influence qui en fait le fondement, par cet abus même poussé j usqu’à ses dernières limites. Peut-on en effet supposer que, rongée parle mal qui la dévore, une femme puisse dans son agonie concevoir et exécuter spontanément un projet de mariage? C’est à l’aide de mensonges, de promesses de guérison, dont le mariage sera lui-même offert comme un gage de sin­ cérité, qu’on l’y déterminera, et c’est à cette chiméri­ que espérance qu’on devra ce consentement à une union destinée à ne pas être consommée. Une pareille conséquence, et elle se réalisera géné­ ralement dans ce cas, est plus qu’un mensonge, c’est une profanation, et nous dirons sans hésiter, avec M. Duranton : Il ne faut pas que la sainteté du ma- �DU DOL ET DE LA FRAUDE. ‘243 riage soit un moyen de couvrir une fraude 5 la loi. Un homme qui ne le contracte qu’avec la mort, pour ainsi dire, en vue de s’approprier une fortune qu’il est inca­ pable de recueillir en sa qualité de médecin du dispo­ sant, réunit en sa personne l’indignité et l’incapacité, et l’une ne saurait couvrir l’autre. ' Qu’on ne touche donc pas au lien honteux qu’il a eu le triste courage de former, mais qu’on lui arrache la fortune en vue de laquelle il a entrepris et exécuté cette indigne, cette odieuse comédie. Mieux vaudrait, plutôt que de décider le contraire, effacer l’article 909 de nos Codes. L’influence médicale y gagnerait sans doute, elle pourrait se faire une large part des dépouilles de la per­ sonne qu’elle n’a pu sauver, mais du moins on ne ver­ rait plus un cadavre traîné à la mairie et à l’autel pour y célébrer un mariage que viendra fatalement inter­ rompre le glas de la mort. Ces idées, que la plus saine morale avoue, sont des­ tinées à prévaloir; déjà la Cour de cassation a introduit dans sa jurisprudence de 1808 une modification qui en fait présager une dernière, mais décisive, dans le sens que nous indiquons. Elle a, le 11 janvier 1820, rejeté un pourvoi formé contre un arrêt de la Cour de Paris décidant que le mariage pendant la dernière maladie, n’ayant eu pour objet que d’éluder l’article 909, n’en faisait pas disparaître la prohibition. Il est vrai que la Cour de cassation semble ne pas ad­ mettre ce principe, et n’autoriser la nullité que lorsqu’il �est prouvé que les libéralités, au lieu d’avoir été déter­ minées par l’affection conjugale, n’ont d’autre cause que l’empire que le médecin avait sur sa malade, et les manoeuvres du donataire dans les derniers moments de la vie de la donatrice. Mais si le mariage lui-même n’a été que la consé­ quence de l’empire exercé par le médecin sur l’esprit de la malade, n’est-il pas évident que tout ce qui aura suivi procédera de la même source et participera du même vice. La doctrine de la Cour de Paris nous paraît donc plus logique, lorsqu’elle va chercher la nullitéfde l’effet dans la nullité de la cause elle-même. C’est à cette doctrine que se range M. Marcadé, mal­ gré que, sur le principe de la capacité, il pense comme la Cour de cassation. Mais ce principe, dit-il, doit flé­ chir, s’il était prouvé par les héritiers du disposant que le mariage n’a été contracté que dans le but d’échapper à la prohibition de l’article 909. Dans ce cas, les libé­ ralités n’en seraient pas moins annulées par la mort de la malade, car la conduite infâme d’un homme, qui n’a formé le plus saint des contrats que comme un moyen de réaliser ses honteux calculs, ne saurait le relever de l’incapacité qui frappait sur lui. 1 La question réduite à ces termes, comment pourraiton prouver plus énergiquement le calcul infâme du mé­ decin, autrement que par le fait du mariage lui-même? Quel pouvait être le but de sa célébration, chez le mé­ decin sachant que la malade est inévitablement vouée �DU DDL ET DE LA FRAUDE. 245 à la mort, et pouvant, en quelque sorte, mesurer avec certitude le peu de jours pendant lesquels elle peut sur­ vivre encore? A-t-il espéré cette association intime, cette mutualité de plaisirs et de peines qui"fait le char­ me de la vie? A-t-il été bercé du doux espoir de ren­ contrer, dans une heureuse paternité, des objets nou­ veaux à chérir? Enfin a-t-il cédé au désir de posséder celle qui excite ses passions? Mais aucune de ces illu­ sions ne lui a été permise, pas même la dernière, car celle qu’il épouse cependant, touchant déjà aux portes de la mort, n’est plus peut-être qu’un objet de pitié et de dégoût. Qu’a-t-il donc cherché dans ce mariage, si non cette fortune si ardemment convoitée, et qui de­ vait, dans sa pensée, en être le prix. La fraude est donc prouvée par le fait seul du mariage. Dès-lors, et au nom des sentiments exprimés par M. Marcadé, la justice doit maintenir une prohibition si nécessaire au repos des familles ! Nous ne saurions au reste mieux résumer les motifs de cette opinion qu’en transcrivant un jugement du tri­ bunal civil de la Seine, qui les déduit avec une remar­ quable précision : « Attendu que la prohibition prononcée par l’ar­ ticle 909 a pour motif unique la présomption légale de l’empire que celui qui pratique l’art de guérir exerce sur l’esprit du malade auquel il administre les secours de son art pendant la dernière maladie ; que lorsque le motif de cette loi reçoit son application, on ne peut en éluder les dispositions par des moyens indirects, parce �2 46 TRAITE qu’on ne peut faire indirectement ce que la loi défend de faire directement ; « Qu’un mariage contracté entre le médecin et sa malade, pendant le cours de sa dernière maladie, lors­ qu’elle est de nature à ne laisser à l’homme de l’art au­ cune vraisemblance de guérison, ne présente ni avan­ tage légitime pour les parties contractantes, ni intérêt pour la société ; qu’il n’est qu’un moyen d’échapper à l’incapacité, et une forte et nouvelle preuve de cet em­ pire, véritable motif de la prohibition ; « Que l’on doit distinguer le cas où la qualité de mé­ decin est modifiée par des circonstances naturelles et non suspectes, telles que celles prévues par l’article 909, d’avec ceux où ces circonstances ne sont que le résultat de calculs et l’effet de l’art employé par la personne prohibée, qui s’est efforcée de se placer elle-même dans un des cas d’exception. » Ce jugement fut déféré à la Cour d’appel de Paris, mais, par arrêt du 24 février 1817, celle-ci le confirme sur ce chef, considérant que le mariage du médecin avec sa malade, pendant la durée de la dernière maladie dont elle est morte, ne couvre pas l’incapacité établie par l’article 909. Plus tard, la Cour de Paris a été de nouveau appelée à se prononcer sur la question, et, son arrêt du ,26 jan­ vier 1819, consacre de nouveau la solution donnée par celui de 1817. « Considérant, en fait, que les libéralités attaquées ont été faites durant la maladie dont la dona­ trice est morte ; et que le bénéficiaire était son médecin ordinaire; en droit, considérant que l’incapacité que �DU DOL ET DE LA KHAUDE. 217 cette qualité lui infligeait, aux termes de l’article 909, n’a pu être effacée par un mariage uniquement contracté pour échapper à la prohibition de la loi. » C’est le pourvoi formé contre cet arrêt que la Cour de cassation rejette par sa décision du 11 janvier 1820, dont nous avons déjà parlé. Ce qui, dès-lors, semblerait résulter de ce rejet, en présence de la solution de la Cour de Paris, c’est que la preuve exigée par la Cour de cassation, que les libéralité ne sont pas l’effet de l’affec­ tion conjugale, s’induit de cela seul que le mariage n’a été lui-même qu’un calcul à l’effet d’éluder la prohibi­ tion de l’article 909. Réduite à ces termes, que nous considérons comme très juridiques, il est évident que les héritiers poursui­ vant la nullité de libéralités de ce genre n’auront, en aucune manière, à quereller de simulation la célébra­ tion du mariage, ils ne devront soutenir qu’une seule chose, à savoir : que le mariage a été imposé par l’in­ fluence que la qualité de médecin donnait au mari sur l’esprit affaibli de sa malade, et, conséquemment le ré­ sultat de manoeuvres et non de l’affection ; à notre avis, cette preuve résulte du mariage lui-même. Ce serait donc au mari à prouver l’affection à laquelle il attribue­ rait la conduite de la malade. Au reste, comme pour tou­ tes les appréciations de fait, les juges sont, dans cette hy­ pothèse, les arbitres souverains de la question, dont ils puiseront la solution dans la position des parties, leur qualité, la nature de la maladie, son incurabilité , enfin la distance qui a séparé le mariage de la mort. �248 TRAITE 1466- — II convient de faire remarquer que, malgré que l’article 909 dispose dans un motif d’intérêt géné­ ral , la vérité est qu’il a surtout en vue l’avantage de la famille déshéritée par l’abus de l’influence qu’il con­ damne : Primario spécial, utilitatemprivalam, et secundario publicam. La nullité qui résulte de sa violation n’est donc pas absolue. Elle est purement respective, comme l’aurait appelée notre ancienne jurisprudence. Il suit de là que l’acte fait contrairement à l’article 909 est susceptible d’être ratifié expressément ou taci­ tement par la partie qui en est lésée. Le silence gardé pendant plus de dix ans faisant présumer cette der­ nière, l’action qui n’aurait pas été intentée avant l’ex­ piration de ce délai, serait éteinte par la prescription. C’est ce qu’on devrait décider sous l'empire du Code.1 1467. — Le contrat de mariage, réglant les conven­ tions matrimoniales, peut devenir l’occasion de fraudes, non-seulement de partie à partie, ainsi que nous l’avons déjà vu, mais des parties contre les tiers. En premier lieu, une dotplusou moins considérable peut être cons­ tituée par un homme en état d’insolvabilité, et le sa­ chant lui-même. Si cet homme est le père, la constitu­ tion de la dot sera-t-elle attaquable par les créanciers? Devra-t-elle être annulée par le principe applicable aux libéralités pures et simples, et quelle que soit la bonne foi des époux? 1468- —• Le droit romain admettait l’action des 1 Cass., 21 août 1822. �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 240 créanciers, mais il distinguait, quant à ses effets, entre le gendre et la fille. A l’égard du premier, la dot était censée reçue à titre onéreux. Elleétait, par rapporta lui, considérée comme la condition essentielle de l’union aux charges de la­ quelle elle devait contribuer : Marili elenim inluitu onerosis eum litulis adnumerari oportere jarisconsuUiis asserit, quia dos dalur ad sustinenda onera malrimonii, el probabililer marilns indolalam non fuisset duciurus.* Aussi n’était-il soumis à l’effet de l’action l'évoca­ toire des créanciers que s’il s’était associé à la fraude du constituant : Si a socero fraudalore, sciens gener accepit dotera, tenebitnr liac actions.2 Il n’en était pas de même pour l’épouse. Malgré qu’elle eût, depuis la loi Julia et la constitution de l’empereur Antonin, le droit de contraindre ses parent à la doter,1 tout ce qu’elle recevait à ce titre était considéré comme une donation. Elle était donc tenue de le restituer à la dissolution du mariage, quelle] que fût d’ailleurs sa bonne foi. Il suffisait aux créanciers de prouver la fraude du père pour que leur action révocatoire dût sortir à effet. 1469. — Cette législation et ses conséquences de­ vinrent le droit commun de la France, non-seulement pour les pays de droit écrit, mais encore pour tous ceux dont les coutumes étaient muettes sur l’action révoca1 Voët, ad Pendectas, 1. 42, lit. 8, n° 6. 2 L. 25, Dig. Quœ in fraud. cred. J L. 19, Dig- Deritu nupt.;— 1. unica, Cod. De dot. promis. �250 TRAITE toire. On continua donc d’observer la distinction entre les gendres et les filles, ainsi que les effets en résultant. La révocation, dit Furgole, a lieu pour toutes sortes de choses : immeubles, meubles, droits et actions don­ nés non-seulement par les donations simples, mais en­ core par les constitutions de dot. Mais si le mari a reçu la dot, on distingue s’il a connu la fraude ou non. Au second cas, les créanciers ne peuvent agir contre lui, parce qu’il est considéré comme créancier ou acheteur; mais, au premier, la révocation a lieu ; que, s’il s’agit de l’intérêt de la femme à laquelle la dot a été constituée, on n’examine pas si elle a eu connaissance de la fraude, parce que, ;i son égard, c’est une libéralité à titre lu­ cratif. 1 1470- — Le Code civil n’a pas suivi l’exemple du législateur romain, en ce sens qu’il ne renferme au­ cune disposition sur les effets de l’action révocatoire de la dot, soit à l’égard de la femme, soit à l’égard du mari. Mais, en ce qui concerne ce dernier, la jurispru­ dence a toujours marché sur les traces que les législa­ tions précédentes avaient pratiquées, et, considérant la dot comme reçue à titre onéreux, elle n’a admis la ré­ vocation qu’en tant que la preuve qu’il s’était associé à la fraude du constituant était administrée. Jusqu’en 1847, la jurisprudence n’avait eu à traiter ce qui concerne la femme que d’une façon en quelque 1 Des Test., tom. iv , pag. 230, chap. I l , sect. 1, n° 20; — voy. Despeisses , v° dot, part. 1 , sect. 1; — Domat, Lois civ., tit. 9, sect. 2 , n° 1. �DD DOL ET DE LA FRAUDE. 251 sorte subsidiaire, et à propos des conséquences que pouvait entraîner contre elle la solution que recevait la demande dirigée contre le mari. C’est ainsi notam­ ment que, dans son arrêt du 6 juin 1844, la Cour su­ prême s’arrêtant au lait, qu’un apport, que le contrat de mariage constatait avoir été fait par le gendre, n’a­ vait pas été réalisé, en concluait que la dot, prétendue constituée en échange, n’était qu’une pure libéralité, tantpau rofit de la fille qu’au profit du gendre, et dèslors susceptible de révocation, par suite de la faillite du constituant.1 Mais cetarrêt, ainsi que l’observe M. Dalloz lui-même, se renfermant dans les limites de l’appréciation qui le motive, ne résout qu’une espèce. Il ne décide, en droit, ni que la dot a pris sous le Code civil, qui ne la consi­ dère plus comme obligatoire pour les parents, le carac­ tère d’un acte de pure libéralité, susceptible de tomber sous l’action révocatoire des créanciers, malgré la bonne foi de celle qui l’a reçue, ni que ce caractère de dispo­ sition gratuite serait imprimé à la dot par cela seul que les apports annoncés par le mari ne se vérifieraient pas. Sur l’une comme sur l’autre question, l’arrêt ne lie nul­ lement l’indépendance absolue de la Cour suprême. 1471. — C’est ce qu’elle a pensé elle-même. Aussi appelée à se prononcer, et cette fois directement, sur l’action des créanciers contre la femme, à raison de la dot, elle a jugé, le 23 juin 1847, que la constitution de 1 r». P., 44, 1, 410. �252 TRAITE dot, faite par un père au profit de sa fille, a le caractère d’un contrat à titre onéreux non-seulement vis-à-vis du gendre, mais encore à l’égard de la fille dotée; que, par suite, les créanciers du constituant ne peuvent deman­ der la révocation de cette constitution dotale, comme faite en fraude de leurs droits, qu’autant que l’un et l’autre des époux ont concouru à la fraude. 1472. — M. Dalloz, en rapportant cet arrêt1 l’ac­ compagne d’une critique longuement exposée. Les fon­ dements de cette critique reposent sur ces idées princi­ pales : « En droit romain, aux termes de la loi Julia et de la constitution de l’empereur Antonin, la dot était obliga­ toire pour les parents. Les enfants avaient droit de l’exi­ ger. Cependant, malgré ce caractère, elle ne cessait pas de paraître une pure libéralité, que la fraude seule du constituant permettait aux créanciers de taire révo­ quer, sans égard pour la bonne foi de l’enfant doté. « Comment pourrait-il en être autrement aujourd’hui que l’article 204, abrogeant la loi Julia et la constitution de l’empereur Antonin, a converti en loi cette maxime du droit coutumier, ne dote qui ne veut ; ne faut-il pas en conclure que le caractère de pure libéralité de la dot ressort bien plus évident encore de ce qu’elle n’est plus obligatoire? « Dès-lors si la dot n’est qu’une véritable donation, elle doit, comme celle-ci, être révoquée malgré la bonne 1 47, i , 241. �foi du donataire, et par la seule fraude du donateur. La Cour de cassation a donc, en décidant le maintien de la dot, sous prétexte de la bonne foi de l’épouse, méconnu un principe qu’elle avait elle-même sanctionné, et aban­ donné sa propre jurisprudence. * 1473. — Ce dernier reproche n’aurait pu être adressé à la Cour que si, ayant admis pour la dot le caractère d’acte à titre gratuit, elle l’avait soustraite à l’action révocatoire, en se fondant sur la bonne foi de la fdle dotée. Mais, loin de là, si la dot est maintenue jusqu’à preuve de complicité dans la fraude du constituant, c’est que, par rapport aux époux, il est déclaré qu’elle est reçue à litre onéreux. En conséquence, en la soumet­ tant aux règles régissant ces contrats, l’arrêt n’a voulu ni pu méconnaître les principes applicables aux libéra­ lités. Se trompe-t-il, en donnant ce caractère à la consti­ tution de dot? C’est ce qu’il fallait prouver, et c’est ce que M. Dalloz ne fait pas, lorsqu’il se borne à s’en réfé­ rer d’une part au droit romain, de l’autre à l’article 204. Le droit romain! Nous reconnaissons que l’arrêt s’en écarte, mais cela tient à une circonstance qui mérite d’être relevée. Il était difficile, sous l’empire de ce droit, qu’on n’appliquât pas la règle rappelée par M. Dalloz, et cela par cette raison fort simple, le cas avait été lé­ gislativement prévu et décidé. L’action des créanciers avait été formellement donnée contre la fille dotée, alors même qu’elle avait ignoré la fraude de son père, la constitution dotale étant considérée par rapport à elle �‘254 TRAITE comme provenant en quelque sorte d’une pure libéra­ lité : Quia inlelligitur quasi ex d o n a tio n e , aliqaid ad eam pervenire. 1 Mais notre Code ne renfermant aucune disposition de ce genre, on peut décider le contraire sans violer aucun texte. Ce texte existerait-il dans l’article 204, faut-il con­ clure que, par cela seul qu’il a laissé aux parents la fa­ culté de donner une dot ou de la refuser, il a entendu faire de celle-ci une pure libéralité? Une telle conclu­ sion, non justifiée d’ailleurs parle texte, serait contraire à l’esprit qui l’a fait adopter. Ce que le législateur a voulu par l’article 204, c’est protéger plus efficacement, c’est renforcer la puissance paternelle que la loi Julia avait voulu énerver, parce qu’elle portait ombrage aux empereurs; c’est rendre impossible ces inquisitions auxquelles était livrée la fortune privée, lorsqu’il s’agis­ sait de fixer la quotité de la dot réclamée; c’est enfin d’empêcber ces mariages contractés contre la volonté et malgré la résistance des parents, auxquels la certi­ tude de recevoir, dans tous les cas, une dot, était un si puissant encouragement. Voilà le but élevé et moral que l’article 204 a voulu atteindre. C’est donc le méconnaître, ou tout au moins le rabaisser singulièrement, que de le réduire aux pro­ portions d’une simple question de savoir si la dot est constituée à titre onéreux ou à titre gratuit. Au surplus, tout ce qui s’induit, à cet égard, de l’ar1 L. 25. § \ , Dig. Quæ in frau d. crédit. �DU DOL ET DE LA 1 F ÏAU D E. 255 ticle 204, c’est que Ja nécessité de doter n’est plus pour les parents une obligation civile produisant une action pour en contraindre l’obligation. Mais cela suffirait-il pour déterminer ce caractère purement gratuit dont parle M. Dalloz? Nous ne le pensons pas, car celui qui accomplit en donnant une obligation naturelle, remplit un véritable devoir et ne peut être considéré comme uniquement libéral. Or, que pour les parents, la constitution de dot soit une obligation naturelle, c’est ce que tout le monde reconnaît ; M. Troplong n’hésite pas même à enseigner que la dot tient plus de la vente que de la donation.1 Dans tous les cas, l’article 20-4 n’arriverait jamais qu’à cette conséquence, à savoir : que le constituant, la dot n’étant pas obligatoire, fait en la donnant une libé­ ralité; mais pour que la libéralité soit atteinte parla fraude de son auteur exclusivement, il faut que celui qui l’a reçue l’ait acceptée à litre purement lucratif. Si, par rapport à celui-ci, la libéralité prend un caractère onéreux, elle ne pourra être révoquée que par la preuve de sa complicité dans la fraude du constituant. Cette divisibilité d’aspect de la dot, dans ses rapports avec les différentes parties concourant au contrat, n’est contestée par personne. Elle a toujours été consacrée par la législation. C’est même ce qui est aujourd’hui encore pratiqué vis-à-vis du gendre. L’article 204, qui l’autorise pour celui-ci, l’a-t-il prohibé à l’égard de la fille? Telle était l’unique difficulté qui s’offrit à la Cour 1 Contrat clc mariage, ai l. !589, n“ 130. �256 TRAITE de cassation, et que celte Cour a résolu par la négative, sur les motifs suivants : « Attendu que le principe écrit dans l’article 1167, <jui permet aux créanciers d’attaquer les actes faits en fraude de leurs droits, ne reçoit une saine application qu’au moyen de la distinction entre les contrats à titre onéreux et les contrats de pure libéralité ; que c'est ainsi que les contrats de la première espèce ne sont nuis, pour cause de fraude, qu’à l’égard des parties qui ont pratiqué la fraude ou qui y ont participé ; que l’article 1540’du Code civil déclare que, quel que soit le régime adopté par les époux, la dot a pour destination essentielle de pourvoir aux charges de l’union conju­ gale; qu’ainsi l’acte qui constitue la dot n’est pas de pure bienfaisance, mais participe des contrats onéreux à l’égard de chacun des époux; que, sous ce rapport, il y a un caractère particulier qui doit même le faire dis­ tinguer de tous les actes de libéralité contenant des conditions onéreuses ; qu’en effet, le contrat de mariage est un pacte de famille immuable de sa nature, conclu en vue d’assurer les moyens d’existence de la famille nouvelle et l’accomplissement de toutes les obligations qui pèsent sur l’un et l’autre des époux. » Pourquoi ces considérations, reconnues justes et dé­ cisives lorsqu’elles sont invoquées en faveur du gendre, n’auraient-elles pas ce caractère au vis-à-vis de la fille? Parce que l’obligation de restituer ne sera imposée à cette dernière qu’à la dissolution du mariage ? Mais estce que cette dissolution entraînera avec elle toutes les charges du mariage? Est-ce que notamment la veuve ne �DU DDL ET DE LA 257 FRAUDE. sera pas obligée de nourrir sa famille, obligation que la mort du mari, loin de l’alléger, aggravera singulière­ ment en privant le ménage des ressources que son in­ dustrie lui assurait? En vérité, rien ne justifie la différence que le droit romain avait consacrée, et qu’on veut, sous l’égide de ses dispositions, perpétuer dans notre législation entre le gendre et la fille. Si la dot est reçue à titre onéreux par l’un, il ne saurait en être autrement pour l’autre, avec d’autant plus de raisons que les parents, en la constituant, se rachettent de l’obligation de nourrir, d’entretenir leur fille, de pourvoir à tous ses besoins. \ 1474. Au reste, la Cour de cassation ne s’est pas laissée détourner de la voie toute juridique dans la­ quelle elle est entrée. Fille a persisté dans sa jurispru­ dence toutes les fois que l’occasion s’en est offerte.1 Elle a de plus jugé, le 14 mars 1848, que la donation en faveur du mariage, telle que celle que reçoit de son père le fils qui se marie, est assimilée à la dot, et cons­ titue un contrat à titre onéreux qui ne peut tomber sous l’action des créanciers du donateur, en fraude desquels la donation a été consentie, qu’autant que les deux époux ont participé à cette fraude.2 Cette opinion de la Cour régulatrice, en appelant l’attention sur une question que les auteurs ont jus­ qu’ici résolue plutôt que discutée, doit amener l’aban' Cass., 2 mars 1847;— 24 mai 1848.— D. P., 47, 1, 129;—48, 1, 172.—Vid. Iliom, 27 mars 1849.—J. D. P. i, 1850, p. 586. 2 i). P., 48, 1, 66;— Vide infra, n°l476. in 12 �258 TUAITE don des principes que l’application de la loi romaine avait fait généralement adopter, et dont la rigueur en­ vers la fille conduit à des conséquences irrationnelles. 1475. — En résumé, la donation faite en vue du mariage a toujours, vis-à-vis des deux époux, un ca­ ractère onéreux. Elle est, par rapport à eux, indivisible en ce sens que, pour la faire révoquer comme faite en fraude de leurs droits, les créanciers doivent prouver la mauvaise foi de l’un et de l’autre. La bonne foi de l’un des deux suffit pour faire repousser la demande, et fait irrévocablement maintenir la destination affectée à la donation, à savoir : le support des charges du ma­ riage, l’entretien des époux, celui des enfants nés et à naître. 1476- — Mais pour que la donation soit réellement faite en vue du mariage, il faut d’abord qu’elle résulte du contrat même. Celle laite en dehors du contrat ne pourrait revendiquer aucune des immunités assurées à la première. Ainsi, la Cour de cassation a jugé que la donation faite en vue du mariage, mais en dehors du contrat de mariage, et sous l’apparence d’actes à titre onéreux, tels que des billets à ordre souscrits par le donateur, ne peut être protégée par les principes régissant les constitutions dotales, et, par conséquent, doit être an­ nulée nonobstant la bonne foi du donataire, si elle a été faite en fraude des droits des créanciers du donateur.1 1 Cass., 5 mars 1847 ;—D. P., 47, 1, 150. �nu DOL ET DE LA FRAUDE. 259 Il faut de plus que les objets donnés l’aient été par le donateur au moment même du mariage. S’ils avaient été donnés ou recueillis avant le mariage, et que le do­ nataire se les fût plus tard constitués en dot, la dona­ tion reçue avant, à titre gratuit, ne changerait pas de caractère, et la bonne foi du donataire ne ferait aucun obstacle à la révocation des créanciers, en fraude des droits desquels la donation a été réalisée. C’est encore ce que la Cour de cassation a formelle­ ment consacré en jugeant, le 6 juin 1849, que la fdle qui aurait reçu ou recueilli des biens dans la succession de ses père et mère, ne saurait soustraire ses biens aux créanciers de ceux-ci, en se les constituant ultérieure­ ment en dot ; qu’en conséquence, les biens ainsi donnés ou recueillis restent soumis à l’action révocatoire.1 Le même arrêt décide cependant que la révocation n’atteint que les biens demeurés libres entre les mains du donataire. Quant à ceux faisant l’objet de la consti­ tution de dot, comme la jouissance en a été transférée au mari, la bonne foi de ce!ui-ci les place hors de toute atteinte pendant toute la durée de cette jouissance. Mais celle-ci trouvant son terme naturel dans la disso­ lution du mariage, les droits des créanciers, suspendus jusque là, reprennent à cette époque toute leur force, et la révocation exercée sur les biens non constitués peut atteindre désormais ceux qui l’avaient été. 1477. — A son tour le mari peut trouver dans les �260 TRAITE stipulations du contrat de mariage le moyen de frauder ses propres créanciers. Ce moyen consiste soit à recon­ naître à sa femme une dot qu’elle n’a pas fournie, soit à quittancer, comme reçue, celle que l’épouse à promise, mais qu’elle n’a pas réellement payée. Dans l’un comme dans l’autre cas, le mari consent une véritable libéralité. Il crée un privilège en faveur de la femme, non pas tant contre les créanciers inscrits au moment du mariage, que contre les créanciers chi­ rographaires et ceux qui pourront plus tard s’inscrire. Ce qui est certain, c’est que les uns et les antres pour­ ront demander la révocation de la quittance, comme faite en fraude de leurs droits. Leur action est recevable, quelles que soient les ex­ pressions du contrat de mariage, et alors même qu’il mentionnerait la réelle numération. Le contraire peut être prouvé par témoins et par présomptions, dont l’ef­ ficacité est dans ce cas, comme dans tous les autres, laissée à l’appréciation souveraine du juge. Il est néan­ moins certain que la condition de l’épouse, sa position de fortune, celle de ses parents, le chiffre de la dot, etc., seront de nature à exercer une grave influence sur la décision du litige. 1478. — La quittance de la dot que le mari donne pendant le mariage peut être également attaquée comme faite en fraude des droits des tiers. Cette fraude a même contre les créanciers un effet plus énergique que la quittance donnée dans le contrat. L’hypothèque de la femme, remontant à la date de celui-ci, la recon- �m naissance frauduleuse du paiement de la dot, ferait pré­ férer cette hypothèque à toutes celles des créanciers ayant réellement prêté dans l’intervalle du contrat au prétendu paiement. Ils'sont donc recevables à en poursuivre l’annulation, et ils devront dans certains cas l’obtenir facilement. La quittance frauduleusement donnée par le mari cons­ titue une libéralité qui lui profile à lui-même, du moins tant que dure le mariage. Pour peu donc qu’il fût obéré, menacé ou poursuivi par les créanciers au moment où il la concède, on serait porté à admettre son défaut de sincérité et à la considérer comme une fraude, dans le but de se soustraire au paiement de ce qui est dû légi­ timement aux créanciers. DU DOL ET DE LA FRAUDE. 1479. — En serait-il de même des héritiers du mari? Pourraient-ils demander la nullité de la quit­ tance de la dot sous prétexte de simulation, et s’exoné­ rer ainsi de l’obligation de la restituer? Certes, cette prétention ne manque pas de la conditérêt. Celui des héritiers poursuivis en restitution de la dot serait incontestable. Sous ce rapport donc rien ne s’opposerait à la recevabilité de leur exception. Mais il en serait tout autrement sous le rapport de la qualité. En thèse ordinaire, les héritiers sont les ayantcause de leurs auteurs, et ne peuvent intenter que les actions que celui-ci aurait pu intenter lui-même. Or le mari, auteur de la quittance simulée, ne pouvait exciper de cette simulation, ni se faire relever des enga- �262 TRAITE gementsen résultant, ses héritiers personnels ne le pour­ ront pas davantage. 1480. — Ce point de doctrine était incontestable sous notre ancien droit. La Touloubre, sur Duperier,1 enseigne que : « Ces sortes de reconnaissance passées « par le mari en faveur de sa femme ne peuvent être « débattues ni par lui, ni par ses héritiers, comme l’ob« serve le président Faber, Cod. de dot, caut. non nu« merat. À l’égard des héritiers, elle doit valoir saltem « jure donationis, morte confirmatœ. » Dunod professe la même opinion, après avoir rappelé que les quittances de la dot doivent être reçues par un notaire, en présence de deux témoins, et qu’il doit en être gardé minute, sous peine de dommages-intérêts et d’amende arbitraire, il ajoute : « Cette règle a été laite pour éviter les fraudes qui « pourraient se commettre de cette manière, en sup« posant des paiements qui n’auraient pas été faits, mais « il n’y a que les tiers intéressés qui soient en droit de « se prévaloir de sa disposition. Des quittances sous « signature privée prouveraient pour la femme, ses hé« ritiers, ses père et mère ou autres débiteurs de la dot, « contre le mari qui les aurait faites et contre ses héri« tiers.2 » 1481. — Ce principe n’a pu être douteux que sous l’empire de législations prohibant .les donations entre 1 T. iii , liv. 4, quest. 8. 5 Des P r e s c rip t., § 2, chap. 8, pag. 180. �DU DOL ET DE LA. FRAUDE. 263 époux. Partout au contraire où ces donations étaient admises, il fallait bien reconnaître qu’elles pouvaient être, même indirectement, réalisées, et tel est le carac­ tère qu’on ne pouvait refuser d’assigner à ces recon­ naissances ou quittances de dot. Mais la conséquence de ce caractère amenait forcé­ ment une dérogation au principe que nous venons d’in­ diquer, lorsqu’il était évident que le mari n’avait pas voulu faire une libéralité. Puisque c’est comme dona­ tion, non révoquée du vivant de son auteur, que la quit­ tance simulée de la dot est maintenue, faut-il bien au moins que l’intention du mari d’agir dans ce sens soit au préalable incontestablement acquise. C’est ce qu’on ne pourrait admettre dans le cas où la quittance, néces­ sitée par des arrangements de famille, n’a été concédée par le mari qu’à la condition que les sommes qui en font l’objet lui seraient ultérieurement payées, sub spe futurœ niimerationis. Il est alors certain que le mari n’a pas entendu donner, et ses héritiers pourraient faire an­ nuler la quittance, parce qu’il aurait pu le faire luimême. Mais la preuve, dans cette hypothèse, ne peut être faite que par écrit, et notamment par la représentation de la contre-lettre donnant à la quittance le caractère in­ diqué. L’absencede cette contre-lettre ou de toute autre preuve écrite laissant la quittance en présence d’une contradiction purement verbale, on ne pourrait lui faire perdre ce caractère de libéralité s’attachant à son exis­ tence même. �264 TRAITE 1482. — Il est une autre exception plus péremptoire, lorsque, par exemple, la reconnaissance ou la quittance simulée de la dot constituerait une donation excédant la quotité disponible. Jusqu’à concurrence de leur ré­ serve, les héritiers légitimes ne sont plus les ayant-cause de leur auteur, ils agissent en vertu d’un droit propre et personnel, et l’exercice de ce droit ne saurait être mo­ difié ou gêné par aucune disposition contraire. Conséquemment, ce qu’ils pourraient faire contre les libéralités directes ne saurait leur être refusé dans le cas d’une libéralité indirecte. Ils seront donc recevables, dans notre hypothèse, à prouver, même par témoins, que la reconnaissance ou que la quittance de la dot n’est en réalité qu’une donation déguisée. Celte preuve rapportée, cette donation n’est pas nulle, elle est seulement réductible à la quotité disponible ; pour tout ce qui excède celle-ci, les réservataires n’étant que les ayant-cause du donateur, la nullité intégrale pourrait cependant être prononcée, si des libéralités précédentes avaient déjà absorbé tout ce dont il était permis de disposer, ou bien encore si les parties se trouvaient dans le cas de l’article 1099 du Code civil. 1483. — Les fraudes que le mariage peut offrir dans son origine ne sont rien auprès de celles que la dissolu­ tion peut entraîner, soit que cette dissolution s’opère par la séparation de biens, soit qu’elle résulte de la mort de l’un des époux. La séparation de biens se réalise toujours dans un moment critique pour les tiers. Sa condition la plus es- �DU DDL EX DE LA FRAUDE. 265 sentielle, c’est l’imminence de la déconfiture et de la ruine du mari. C’est donc au moment où pressé par ses créanciers, et ne pouvant satisfaire à ses engagements, il peut entrevoir la misère qui l’attend, qu’il est chargé de régler avec sa femme de la restitution de ce qui lui est dû. Comment pourrait-on supposer que ce règlement ne se ressentira pas de cette position, et que le débiteur ne cherchera pas à s’avantager lui-même en favori­ sant celle qui va désormais fournira leurs besoins com­ muns? Les créanciers ont donc à redouter une double fraude. L’admission de créances et de droits imaginaires en faveur delà femme; évaluation frauduleuse des biens qui vont lui être donnés en paiement. Ajoutons qu’il est une autre fraude 'pouvant également se réaliser, à sa­ voir : la simulation d’une insolvabilité dans le but de faire prononcer la séparation et de diminuer le gage des créanciers, en transférant à la femme des biens jusque là soumis à leurs exécutions. 1484. — D’autre fois, la séparation de biens offrira des dangers réels pour la femme elle-même. Irrité de sa démarche et obéissant à un esprit de vengeance et de haine, le mari s’empressera de faire disparaître les res­ sources qui lui restent, soit par des aliénations, soit par des obligations contractées en fraude de ses droits. L’imminence du péril, dans un sens comme dans l’autre, a fait dans tous les cas autoriser les moyens les plus énergiques pour prévenir la fraude ou pour la réprimer. �206 TRAITÉ 1485. — Ainsi, et relativement à la femme, l’ar­ ticle 869 du Code de procédure civile lui permet de se livrer à tous les actes conservatoires qu’elle juge utile à ses intérêts. Sous cette dénomination générique, cet ar­ ticle comprend toutes mesures tendant à lui conserver les droits dont elle entrera en jouissance après le ju­ gement , et qui lui sont acquis par le fait seul de la demande. On sait effectivement que, quelle que soit l’époque de sa prononciation, les effets du jugement remontent de plein droit au jour de la demande ellemême. La femme pourra donc, sans attendre cette pronon­ ciation, saisir-arréter, entre les mains des débiteurs, les sommes dues au mari ; saisir-gager les meubles gar­ nissant la maison conjugale; arrêter même les effets déjà aliénés par le mari, et dont l’acheteur ne serait pas encore en possession.1 Ce sont là tout autant de droits dont l’exercice exige l’exigibilité de la dette pour la sûreté de laquelle il est poursuivi. Or la femme ne peut avoir de créance exigi­ ble qu’en tant qu’elle fera prononcer la séparation de biens. Mais, nous venons de le dire, l’effet du jugement remonte au jour de la demande, il sera donc vrai que, lorsque les saisies ont été faites, la femme avait qualité pour les opérer. Il était donc juste de subordonner leur validité à l’événement de la séparation. Par l’effet de la séparation, la femme commune en biens reprendra l’administration et la jouissance de ses 1 Toullier, t. xm, n°* 38 et suiv. ; — Limoges, 7 mars 1823. �DU BOL ET DE LA FRAUDE. 267 propres, dont les revenus ont été jusque là acquis à la communauté. Elle peut donc, pour assurer ce résultat, saisir-arrêter les fermages avant que la séparation ait été prononcée. Cette saisie-arrêt doit être maintenue si elle paraît fondée sur des moyens sérieux et plausibles, comme si le mari n’offre aucune solvabilité. Mais la femme, même après la séparation, étant obligée de con­ tribuer aux dépenses du ménage, la saisie-arrêt pourrait n’étre maintenue que pour la quote-part excédant sa contribution,1 I486. — Du texte de l’article 869 ainsi interprété, il semble, dit M. Adolphe Chauveau2, qu’on doit con­ clure a fortiori, que la femme a le droit de faire apposer les scellés sur les effets de la communauté. C’est ce qui a d’ailleurs été consacré par un arrêt de la Cour de Ren­ nes, du 22 juillet 1814. C’est aussi ce que Toullier admet, mais il ajoute que le mari peut obtenir la levée des scellés, en consentant à faire faire inventaire avec prisée, contradictoirement avec sa femme, à la charge par lui de représenter les choses inventoriées ou de répondre de leur valeur com­ me gardien judiciaire. Cette règle prescrite dans le cas de divorce, par l’ar­ ticle 270 du Code civil, pouvait souvent dans cette hy­ pothèse être suivie sans danger, car le divorce n’exigeait pas l’insolvabilité du mari, et sa responsabilité se trou­ vant engagée était de nature à assurer les droits de sa 1 Caen, 16 mars 1825. ! Sur Carré, art. 869, quest. 2939. �268 TRAITE femme. On pourrait donc la suivre encore dans le cas de séparation de corps. Mais elle nous paraît devoir subir une modification dans l’hypothèse d’une simple séparation de biens. La déconfiture du mari, qui en est la condition essentielle, ne permet pas de reconnaître une valeur quelconque à sa responsabilité, etlui confier, sans autre garantie, les effets de la communauté, serait bien souvent lui permettre de les dissiper au préjudice de sa femme. Il nous semble donc que dans ce cas le mari devrait être soumis à donner caution jusqu’à concurrence au moins de la portion afférant à la femme. L’obligation de donner caution a été, nous le savons, contestée. Le mari, a-t-on dit, reste' pendant l’instance maître et ad­ ministrateur de la communauté. Mais les motifs qui font maintenir les saisies-arrêts ou gageries repoussent cette objection. La séparation obtenue, le mari n’est plus le maître de la communauté à partir de la de­ mande. On peut donc, en attendant la solution défini­ tive, exiger une caution pour la sûreté des droits éven­ tuels de la femme. Dans tous les cas, la femme pourrait suppléer au cautionnement qu’on lui refuserait par une saisie conservatoire. 1487. — Tous ces droits que la femme est admise à exercer sont, il ne faut pas se le dissimuler, des actes extrêmement graves à l’encontre du mari pouvant en éprouver un notable préjudice. Ils peuvent, en effet, par la gêne qu’ils susciteront à son administration, con­ vertir en ruine complette, des embarras qu’il lui eût été, �DU DOL ET DE LA FRAUDE. t>09 sans cela, possible de surmonter. Il était donc sage, en vue de cette prévision, de ne pas s’en rapporter exclu­ sivement à la femme, et de soumettre son initiative à une autorisation préalable. C’est au président du tribunal civil à qui cette auto­ risation doit être demandée. Seul chargé d’autoriser la poursuite en séparation de biens, il est seul chargé de juger l’opportunité des mesures conservatoires sollici­ tées par la femme. Mais il y a entre ces deux actes du président cette différence essentielle que, ne pouvant seul apprécier le mérite foncier de la demande en sépa­ ration de biens, ce magistrat ne peut se refuser à don­ ner l’autorisation d’en poursuivre l’obtention.1 Il n’en est pas ainsi pour l’exercice des mesures conservatoi­ res; il peut toujours refuser d’y faire droit; il le doit même si l’insolvabilité du mari n’étant pas notoire et en quelque sorte dès à présent acquise, le danger si­ gnalé par la femme n’existe réellement pas. 1488. — Mais la requête de la femme, à ce sujet, n’a pas besoin d’être communiquée au mari. Aucune loi n’impose à la femme la nécessité de faire prononcer sur l’urgence des mesures qu’elle réclame, contradic­ toirement avec son mari.5 Le contraire eût été irra­ tionnel. En effet, les actes dont parle l’article 869, étant par leur nature même hostiles au mari, ne peu­ vent avoir d’efficacité q’autanl qu’ils interviennent à 1 Lyon, 22 mars 1836. 5 Rennes, 22 juil. 1818. �270 traite son insu, et avant qu’il soit averti. L’obligation de les lui dénoncer et de l’appeler pour en discuter l’utilité ne pouvait avoir qu’un seul résultat, à savoir : de l’en­ gager à mettre le temps à profit en réalisant, avant toute décision, les fraudes que ces actes ont pour but de prévenir. 1489. — Par une juste réciprocité, l’autorisation du président n’a rien de définitif pour le mari. Il peut toujours, avant le jugement de la séparation, se pour­ voir devant le tribunal, à l’effet d’obtenir soit la main levée des oppositions qui gêneraient, sans nécessité, l’administration et la gestion de ses biens, soit leur ré­ duction à concurrence des droits devant revenir à la femme. 1490. — La séparation de corps entraîne forcément la séparation de biens. Demander l’une c’est demander l’autre, et dès-lors acquérir la faculté de requérir toutes les mesures conservatoires autorisées par l’article 869 du Code de procédure civile. On avait d’abord soutenu que la femme, demande­ resse en séparation de corps, était exclusivement régie par la disposition de l’article 270 du Code civil ; qu’elle n’avait dès-lors que la faculté de faire apposer les scellés sur les meubles et effets de la communauté. Mais cette restriction a été abandonnée et devait l’être. ÏI est évi­ dent, en effet, qu’on ne pouvait se relâcher des pré­ cautions autorisées, au moment même où le danger qu’elles ont pour but de prévenir est plus réel et plus �DU DOL ET DE LA FliAUDE. 271 imminent. Or, c’est ce qui se réalise dans le cas de poursuite en séparation de corps, très propre à susciter l’irritation et la haine dans le cœur du mari. De ces sentiments à l’idée d’une vengeance par l’aliénation frauduleuse de l’actif, il n’y a pas bien loin. C’est ce que la loi a compris lorsqu’elle déclare, dans l’article 271 du Code civil, que toute obligation con­ tractée par le mari à la charge de la communauté, toute aliénation par lui faite des immeubles en dépendant, postérieurement à la date de l’ordonnance dont il est fait mention en l’article 258, sera déclarée nulle, s’il est prouvé d’ailleurs qu’elle ait été faite ou contractée en fraude des droits de la femme. Ainsi, dès que la poursuite en séparation de corps a réellement commencé, tout ce que fait le mari est sus­ pect, et la fraude est présumée contre lui dès qu’il peut, en résulter un préjudice pour la femme. Nous devons remarquer, en effet, que si la preuve de la fraude est exigée par l’article 241, cette exigence ne concerne que les tiers ayant traité avec le mari. Ceux-ci pouvant être de très bonne foi, il eût été injuste d’annuler l’acte à leur égard. Mais, par rapport au mari, nous le répétons, l’acte est légalement réputé frauduleux, par cela seul qu’il est postérieur à l’ordonnance dont parle l’arti­ cle 258. Cependant cette présomption n’exclut pas la preuve contraire. 1491. — La séparation de biens n’est pas soumise, lorsqu’elle n’est qu’un accessoire de la séparation de corps, à la publicité rigoureusement prescrite pour la �!îï' I l séparation de biens pure et simple. Ce qui justifie cette différence, c’est que l’une prête moins au soupçon de fraude que la dernière. Elle ne peut d’ailleurs être pro­ noncée que sur la preuve des sévices, injures et violen­ ces, preuve que les tribunaux exigeront alors même que le mari ne se défendrait pas. Or, il n’est pas pro­ bable que ces excès aient été simulés à l’effet d’arriver à une séparation de biens, à travers une séparation de corps laissant toujours des traces fâcheuses contre l’un des époux. Mais cette différence n’existe que dans et pour la poursuite, car le jugement rendu, prononçant la sépa­ ration de biens, doit-avoir la même publicité. Néanmoins il ne serait pas nul s’il n’avait pas été exécuté dans la quinzaine.1 1492. — L’action de la femme en séparation de biens, très favorable sans doute lorsque la nécessité de sauver son patrimoine et de se conserver quelques ressources pour elle et pour sa famille en est le seul, le véritable motif, est une de celles dont on a le plus abusé, et que la fraude a exploitée jusqu’au scandale. Nous en trouvons la preuve dans les débats législatifs qui s’élevèrent à son occasion; dans les efforts qu’on fit pour remédier à un mal que l’expérience venait si énergiquement signaler. 1493. — On avait d’abord songé, dans l’intérêt des �273 DU DOL ET DE LA FRAUDE. créanciers, à les rendre partie dans l’instance, en obli­ geant la femme à les appeler tous, ou tout au moins ceux qui s’étaient livrés à des poursuites. Le premier de ces moyens fut repoussé non pas seulement à cause de l’impossibilité où pouvait être la femme de connaître tous les créanciers, mais encore par la multiplicité des incidents qui pouvaient en naître, et des frais immenses qu’il occasionnerait. Le second ne remédie à rien, disait M. Treilhard. On veut prévenir le concert des deux époux? Mais si ce concert existe, ils ne manqueront pas d’avoir à leur disposition quelques créanciers supposés, par lesquels ils feront entamer des poursuites, afin que la femme en les appelant paraisse remplir la condition imposée à la séparation , et elle alléguera ensuite qu’elle n’a pas connu les autres créanciers qui seront les seuls véri­ tables.1 On convint donc qu’il fallait recourir à d’autres moyens pour sauvegarder les intérêts des créanciers, tout en les conciliant avec ce que la position de la femme exigeait. Ce qu’il fallait, c’était une instance publique dans toutes ses phases, dans laquelle les créanciers, sans qu’il fût besoin de les appeler, pussent intervenir pour la conservation de leurs droits ; indépendamment du droit d’attaquer le jugement rendu sans leur con­ cours. C’est ce résultat qu’on a voulu consacrer en prescrivant: 1° la publicité de la demande; 2° les condi­ tions pour son admission et l’époque à laquelle il pour1 Procès-verbal du 13 vendémiaire an x n ;—Locré, t. xm , p. 200. ni 43 �274 TRAITE rait y être statué ; 3° la publicité du jugement; 4° son exécution dans un délai déterminé. 1494. — 1° Publicité de la demande : La demande en séparation de biens doit être intentée contre le mari seul. Nous venons de voir que l’obliga­ tion d’y appeler les créanciers fut repoussée. Cette obli­ gation n’existe que dans le cas de faillite. Mais, daus cette hypothèse même, les syndics sont appelés plutôt comme exerçant les actions du mari que comme les re­ présentants des créanciers. Les articles 866, 867, 868 du Code de procédure civile règlent les formalités à suivre pour donner à la demande le plus de notoriété possible. Cette publicité a pour but de mettre tous les créanciers à même de surveiller leurs droits, d’intervenir même dans l’ins­ tance pour empêcher toute collusion dommageable pour eux. 1495. — On avait eu un instant la pensée de sou_ tenir que les créanciers intervenant ne pouvaient con­ tester la séparation, que leur droit se bornait à assurer l’exactitude de la liquidation. Mais cette opinion est universellement abandonnée. La séparation préjudicie aux créanciers en ce sens qu’elle enlève à leurs exécu­ tions la partie de l’actif qui sera transférée à la femme. La nécessité de ce transfert résulte de l’admission de la séparation en principe. On ne saurait donc contester aux créanciers la faculté de s’opposer à celle-ci, dès qu’ils ont intérêt à en récuser les conséquences. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 275 D’ailleurs, la publicité ordonnée a surtout pour objet la justice sur l’opportunité de la séparation et la réalité de ses griefs. Cette séparation pourrait n’être que le résultat d’un concert frauduleux entre les époux ; l’insolvabilité du mari pourrait n’étre qu’une simulation. C’est précisément contre cette éventualité que la loi a entendu se prémunir. Réduire les créan­ ciers à l’impuissance de prouver l’une et l’autre, c’était donc méconnaître la pensée et l’intention formelle du législateur. Cette pensée et cette intention se manifestent d’aih leurs nettement dans la disposition de l’article 871. Les créanciers peuvent, jusqu’au jugement définitif, requé­ rir communication de la demande en séparation et des pièces justificatives. Les pièces justificatives de la de­ mande en séparation ne peuvent être que les documents établissant l’insolvabilité du mari. Conséquemment, si la loi entend les soumettre à l’examen des créanciers, c’est qu’elle leur reconnaît le droit de les débattre, d’en contester la sincérité et d’empêcher la séparation en les faisant rejeter du procès. d ’ é c la ire r 1496. — Les formalités exigées par les articles 866, 867, 868, le sont à peine de nullité. Leur violation est, aux yeux de la loi, la preuve de la collusion et de la fraude, et cette présomption n’admet aucune preuve contraire. Cette nullité peut être invoquée par les créan­ ciers, par le mari lui-même. Il n’y a que la femme qui ne puisse jamais s’en prévaloir. �276 TRAITE 1497. — 2° Conditions pour l’admission de la de­ mande, époque du jugement. La publicité prescrite eût été une vaine garantie, si la femmeavaitpu requérir jugement immédiatement après l’accomplissement des formalités exigées. Puisqu’on appelait en quelque sorte les créanciers à intervenir, il fallait bien leur accorder le temps moral pour réaliser leur intervention. C’est dans ce sens que l’article 869 dispose que le jugement sur la séparation ne pourra être rendu qu’un mois après l’accomplissement des for­ malités prescrites par les articles précédents. Mais ce délai est uniforme pour tous les créanciers, sans avoir égard à la distance de leur domicile respectif. Agir au­ trement, c’était perpétuer l’instance et mettre la femme dans l’impossibilité d’user utilement de son droit. Ne connaissant pas tous les créanciers, elle n’aurait pu ap­ précier avec certitude le moment où il lui serait enfin permis de requérir jugement. D’ailleurs les créanciers ne sont pas parties nécessai­ res. Ils peuvent intervenir; et, quel que soit leur éloi­ gnement, un mois est un délai suffisant, surtout après la publicité que reçoit la demande, pour les mettre à même de réaliser leur intervention. 1498. — Le délai exigé par l’article 869 est prescrit à peine de nullité. Ainsi le jugement rendu avant l’expira­ tion du mois est frappé d’une nullité radicale. Cet effet est surtout dans l’intérêt des créanciers et du mari.4Eux 1 Thomine Desmazure, L, 11 , pag. 474; — Chauveau, sur Carré, art. 869. �■ DU DOL ET DE LA FRAUDE. 27T seuls sont donc recevables à s’en prévaloir. La femme ne serait pas admise à l’invoquer. Outre qu’elle exciperait de sa propre faute, ce serait l’autoriser à se ménager le moyen d’annuler la séparation, en enfreignant à dessein les formes qu’elle doit religieusement observer. 1499. — Les conditions mises par la loi au juge­ ment de séparation se résument toutes dans l’obligation pour la femme de prouver que sa demande est fondée, c’est-à-dire que sa dot est réellement en péril, et que le désordre des affaires du mari donne lieu de craindre que ses biens ne soient pas suffisants pour remplir les droits et reprises de la femme.1 Cette obligation est rigoureusement prescrite, et les tribunaux doivent veiller à ce qu’elle soit strictement accomplie. La volonté du législateur se manifeste à cet égard avec le plus vif éclat par l’article 870 du Code de procédure civile, aux termes duquel, en l’absence même de tout créancier, l’aveu du mari ne fera pas preuve des faits allégués par la femme. Cet aveu pour­ rait et devrait, dans ce cas, être considéré, soit comme une simulation déguisant une séparation volontaire proscrite par la loi ; soit comme une voie détournée pour avantager la femme au préjudice des enfants ou héritiers qu’on tenterait ainsi de dépouiller. 1500. — La femme est donc tenue, dans tous les cas, de prouver les faits servant de fondements à la sé~ ( Art. 1445 du Cod. civ. �278 t r a it é paration de biens. Cette preuve résulterait de celle de l’existence de dettes considérables à la charge du mari, des actes d’exécution mobilière ou immobilière qui en seraient résultés ; de l’impossibilité où se trouverait le mari de pourvoir aux besoins du ménage, comme si ses revenus avaient été saisis, ou que des aliénations successivement consenties en eussent tari les sources, enfin de la preuve testimoniale que la femme est tou­ jours recevable à fournir. 1501. — U ne saurait même exister aucun doute sur le droit des tribunaux d’ordonner d’office cette der­ nière, toutes les fois que les éléments soumis à leur ap­ préciation ne sont pas suffisants pour former leur con­ viction. Il est de la prudence et de la sagesse des ma­ gistrats, avant de sanctionner une mesure définitive., dans un sens ou dans l’autre, d’épuiser tous les moyens susceptibles d’éclairer leur religion et de donner à leur décision le plus de certitude possible. Seulement le ju­ gement qu’ils rendraient dans cette hypothèse devrait coter les faits sur lesquels ils entendent faire porter l’enquête.1 Le mois étant expiré et la preuve étant fournie, la séparation peut et doit être prononcée. 1502. — 3° Publicité du jugement. Les formalités parcourues jusqu’ici ont pour objet d’amener l’intervention des créanciers. Ce droit est évi­ demment perdu, dès que la demande est consacrée par 1 Nancy, 24 mai 1827. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 279 un jugement. Reste la faculté pour les créanciers de former tierce-opposition au jugement. Non moins jaloux de favoriser celle-ci que l’intervention elle-même, le législateur a voulu que l’existence du jugement fût ren­ due notoire et publique de la même manière qu’il pres­ crivait naguère la publicité de la demande. 1505. — Les formes de la publicité du jugement sont réglées par l’article 872 du Code de procédure ci­ vile, dont les prescriptions doivent être rigoureusement exécutées sous peine de nullité. Ce qui a pu rendre l’admission de cette peine dou­ teuse, c’est le silence gardé à cet égard par l’article 872. On a pu, dès-lors, dire que les nullités ne se suppléant pas, on ne saurait accueillir, dans notre hypothèse, celle sur laquelle le législateur garde le silence. Mais le doute est complètement dissipé, en ce qui concerne l’ar­ ticle 872, par l’article 1445 du Code civil, celui-ci en effet dispose : Que toute séparation de biens doit être rendue publique avant son exécution, à peine de nullité. Il est vrai que le mode de publicité, exigé par l’article 1445, est moins étendu que celui ordonné par l’article 872. Mais ce mode n’a rien de limitatif, il est purement énonciatif, et si le législateur n’a pas achevé se pensée, c'est que, ainsi que cela résulte delà discus­ sion, il a voulu se borner, dans le Code civil, à poser les principes dont ilrenvoitles développements au Code de procédure. L’article 872 n’est que la conséquence et la réalisation de cette intention. Il y a donc entre lui et l’article 1445 �la relation intime existant entre un principe et ses déductions. Toutes ces dispositions se relient donc né­ cessairement à celle de cet article, et se placent natu­ rellement sous l’empire de la sanction pénale qui y çst édictée. C’est ainsi que l’a admis la jurisprudence.1 C’est d’ailleurs ce que prouvent ces derniers mots de l’article 872 : La femme ne pourra commencer l’exécu­ tion du jugement que du jour où les formalités ci-dessus auront été remplies. Or si, d’une part, le jugement doit être exécuté dans la quinzaine,sous peine de nullité;si, d’autre part, cette exécution n’est régulièrement com­ mencée qu’après l’accomplissement des formalités, il est évident que, ne pas se livrer à cet accomplissement, c’est déterminer l’annulation du jugement. 1504. — 4° Exécution du jugement. La séparation de biens ne doit pas être une simple précaution, qu’on se réserve d’exécuter dans une oc­ casion favorable et qu’on puisse aussi opposer ou non aux créanciers. Si les affaires du mari, dit M. Delvincourt, sont réellement en désordre, la femme doit se hâter de faire exécuter le jugement, autrement le dé­ sordre n’est qu’apparent. * Il importe d’ailleurs que la division d’intérêts, qui doit en résulter, soit au plus tôt exécutée. Il ne faudrait pas que le mari pût tromper ceux avec qui il pourra ultérieurement traiter, par la possession et la jouissance \ 1 Y. les nombreux arrêts cités par M. Chauveau, sur Carré, an. 872, quest. 2946 bis. �DU DDL ET DE LA FRAUDE. 281 d’un patrimoine qui n’auraient que l’apparence, et qu’il pourrait, de concert avec sa femme, faire bientôt éva­ nouir. L’absence d’exécution du jugement est donc une pré­ somption de collusion, entre les deux époux, de fraude contre les tiers. A ce double titre, on ne pouvait que tourner l’une et l’autre contre leurs auteurs, en annu­ lant le jugement dont ils ont voulu ainsi abuser. De là la disposition de l’article 1444, suivant laquelle la séparation de biens, quoique prononcée en justice, est nulle, si elle n’a pas été exécutée par le paiement réel des droits et reprises de la femme, effectué par acte authentique jusqu’à concurrence des biens du mari, ou au moins par des poursuites commencées dans la quinzaine qui a suivi le jugement et non interrompues depuis. 1505. — Ainsi le délai de rigueur pour l’exécution est de quinzaine. Dans cet intervalle, la femme doit être payée, cependant comme la résistance du mari, ou des circonstances nées de sa position elle-même, peuvent rendre ce paiement impossible, la loi consent à consi­ dérer comme équipollent les poursuites commencées par la femme avant l’expiration de ce délai, à la seule condition qu’elles n’aient pas été interrompues. 1506. — La nécessité d’agir dans la quinzaine, ainsi que le veut l’article 1444 du Gode civil, a été d’abord controversée. On a soutenu que l’article 872 du Code de procédure civile avait abrogé le premier et l’on �. 282 traite faisait résulter cette abrogation de ces termes : Sans que néanmoins il fût nécessaire d’attendre l’expiration du délai d’un an. Or de cela que l’exécution peut être faite avant la fin de l’année, il n’en résulte pas, disait-on , qu’elle dût avoir lieu dans tel autre délai déterminé. Il semble au contraire qu’il faut en induire qu’on pourra ne la réaliser qu’après son expiration. Mais le contraire a été depuis universellement admis parla doctrine et la jurisprudence. Cette admission rend toute discussion oiseuse, nous nous contenterons donc de nous en référer aux motifs des arrêts rendus par la Cour de cassation et à l’opinion des auteurs qui ont écrit sur le Code de procédure.1 Ainsi l’exécution par le paiement réel, ou par le com­ mencement des p o u rs u ite s , doit avoir lieu dans la quin­ zaine du jugement, ce délai court du jour delà pronon­ ciation. Il est visible que si on l’avait fait dépendre de la signification, la femme pourrait le prolonger à son gré, en retardant cette signification tant qu’elle le jugerait utile à ses intérêts et à ceux de son mari. On retombait donc dans l’inconvénient que la prompte exécution a pour objet de prévenir. 1507. — Par une conséquence de cette règle, on a exigé que l’exécution, même volontaire, fût constatée par acte authentique. Cependant cet acte pourrait être utilement remplacé par tout autre acte ayant date cer­ taine. Le but de la loi étant d’enlever toute incertitude J Y. Chauveau, sur Carré, art. 872. �DU DOL ET DE LA FRAUD E. 283 sur le moment de l’exécution, toute chance de fraude dans la date, est aussi bien rempli parle second que par le premier. 1508. - Si l’exécution consiste dans le paiement, elle n’est valable que par un paiement réel et intégral. Comme la loi ne pouvait d’ailleurs vouloir l’impossible, elle considère comme paiement intégral celui qui, quoi­ que partiel, absorberait toutes les ressources du mari. Or, on ne considère comme tel que celui qui se réa­ li sejusqu à concurrence clés biens du mari, sans distinc­ tion de meubles ou d’immeubles. Ainsi, la femme qui, sachant que le mari possède des immeubles, aurait négligé de se faire payer, et se serait contentée de la cession de tout le mobilier, ne serait pas censée s’être conformée, au vœu de la loi, si ce mobilier n’éteignait pas l’intégralité de sa créance. Le jugement de sépara­ tion serait nul pour défaut d’exécution.1 f509. — A défaut de paiement réel, l’exécution doit être poursuivie contre le mari, et la poursuite com­ mencée dans le délai de quinzaine doit être poursuivie sans interruption. Ainsi, il a été décidé que l’exécution volontaire ou forcée commencée régulièrement, puis renvoyée d’un commun accord à une époque ultérieure, devait être considérée comme nulle et motiver consé­ quemment l’annulation du jugement. Au reste, il n’entre pas dans notre matière de rocher* Calmar, 30 novembre 1838. �284 T R A IT E cher quels sont les actes constituant l’exécution, c’est là (Tailleurs une question que la loi confère à l’arbitrage souverain du juge. Tout ce que nous répéterons, c’est que cette exécution doit être accomplie ou tout au moins commencée dans la quinzaine, et que ce délai est tel­ lement rigoureux que l’exécution, donnée le seizième jour, entraînerait la nullité du jugement.1 1510. — Cette règle ne comporte qu’une seule excep­ tion, à savoir : lorsque la femme a été empêchée d’agir par des obstacles de force majeure, indépendants de sa volonté. Cette circonstance est laissée à l’appréciation des juges, mais elle serait facilement admise si, après le jugement, le mari avait été déclaré en état de faillite. Il est évident que dans cette hypothèse le paiement réel est impossible, qu’on ne peut en exiger aucun, si ce n’est aux conditions et aux formes voulues; que les poursuites contre les syndics ’aboutiraient. à aucun résultat utile. Il serait donc frustatoire d’imposer à la femme l’obligation d’en réaliser aucune. D’ailleurs, la crainte de la fraude, que l’exécution a pour but de ren­ dre impossible, ne peut plus exister, dès qu’il y a fail­ lite déclarée. En conséquence, la remise de ses titres; faite par la femme entre les mains des syndics, consti­ tuerait une exécution valable. 11 1511. — Le jugement, précédé et suivi des fornralités que nous venons de rappeler, est parfaitement 1 Rouen, 27 avril 1816;—Cass., 11 juin 1818;—Toullier, t. xa, n° 80. �DU DOL ET DE LA FRAUD E. 285 régulier, il devient définitif entre épou£, dès qu’il a été légalement exécuté, mais il ne l’est pas encore contre les tiers. L’article 1447 du Code civil pose en principe que les créanciers ont la faculté de l’attaquer encore et de le faire réformer, s’il a été rendu en fraude de leurs droits. Cette action a été depuis limitée à la durée d’un an par l’article 873 du Code de procédure civile. 1312. — L’expiration de l’année rendrait donc le jugement inattaquable, à une condition cependant, à savoir : en tant, ainsi que le prescrit l’article 873 luimême, que toutes les formalités exigées par les articles précédents ont été remplies. L’attaque en nullité du ju­ gement, pour violation de ces formalités, est do;nc lais­ sée en dehors de la prescription annale. Cette consé­ quence, signalée par Merlin, a été admise en doctrine et en jurisprudence.1 Ainsi l’action en nullité, pour défaut de publicité de la demande ou du jugement, celle fondée sur l’absence d’exécution dans la quinzaine, ne se prescrit pas par le silence gardé plus d’un an. Elle n’est éteinte que par la prescription ordinaire en matière d’action. Cette règle est absolument vraie pour les créanciers existants lors de la poursuite en séparation. Mais elle se modifie dans l’application qui en serait poursuivie par les créanciers postérieurs. Il convient, par rapport à ceux-ci, de dis­ tinguer la nullité fondée sur le défaut de publicité de celle résultant d’une exécution tardive. 1 Chauveau, sur Carré, art. 873, quest. 2938. �286 TRAITÉ Ils peuvent exciper de la première par deux raisons ; d’abord, parce que le défaut de publicité de la demande les a empêchés de connaître le projet de séparation ; le défaut de publicité du jugement a pu leur faire croire qu’après avoir été tentée, cette séparation a été aban­ donnée. Dans l’un comme dans l’autre cas, l’erreur, dans laquelle ils ont pu être de bonne foi, leur a causé un préjudice, car elle a été la cause unique du traité qu’ils n’auraient pas consenti s’ils eussent connu la sé­ paration. On doit donc les en relever en leur permettant de demander la nullité de la demande ou du jugement. La seconde raison est que le mari lui-même étant rece­ vable à exciper du défaut de publicité, ses créanciers, exerçant ses droits aux termes de l’article 1166, peuvent, sans contredit, agir dans ce sens comme il aurait pu le faire lui-même. 1513. — Mais les créanciers postérieurs ne peuvent se prévaloir de la nullité fondée sur l’exécution tardive du jugement de séparation, que si cette exécution ne s’est elle-même réalisée que postérieurement à leurs créances. Dans ce cas, cette exécution constituerait une atteinte à leurs droits et ils seraient fondés à en demander la nullité comme faite en fraude de ces droits. Mais ils ne pourraient prétendre qu’il en fût ainsi, si l’exécution, quoique tardive, avait cependant précédé le traité par suite duquel ils sont devenus créanciers. Comment pourraient-ils soutenir que leur débiteur a agi pour nuire sciemment à des droits qui n’existaient même pas? Ils ne pourraient donc attaquer l’exécution �DU DOL ET DE LA FRAUD E. 287 que comme ayant-cause de leur débiteur et qu’en tant que celui-ci serait recevable a le faire. Or le mari, qui a tardivement exécuté, ne peut revenir contre son propre fait, ni se faire relever de sa faute. 1514. — Le rapprochement des articles 1447 du Code civil et 875 du Code de procédure civile a fait naître une difficulté sérieuse. Le premier permet d’atta­ quer la séparation faite en fraude des droits des tiers, l’article 875 admet la tierce-opposition, par cela seul -qu’il y a eu séparation de biens, et en limite la durée. Le délai d’un an est-il applicable seulement à ce droit? S’étend-il en outre à celui de fraude, alors même que la découverte de celle-ci n’aurait eu lieu qu’après son ex­ piration ? MM. Pigeau et Favard de Langlade enseignent l’affir­ mative. Ils soutiennent que le délai de l’article 875 est fatal et s’applique à tous les cas.1Mais le contraire est professé par MM. Demiau Crousilhac et Chauveau, Ceux-ci pensent que la fraude faisant exception à tous les principes, l’action des créanciers pour sa répression doit durer dix ans , suivant le premier ; trente ans, d’après le second.! Nous résoudrons à notre tour la difficulté par une distinction entre la séparation en principe, et les con­ séquences qu’elle est dans le cas d’entraîner. En principe, la séparation de biens doit être pronom �288 T R A IT E cée, dès que l’insolvabilité du mari met en péril les droits de la femme. En pareille occurrence donc, la fraude consistera dans les moyens pris pour simuler cette insolvabilité ; pour rendre ce péril apparent, si non réel. Or, une fraude de cette nature est dans le cas d’être bientôt découverte, surtout lorsque les créanciers sont nécessairement mis sur la voie par les communications qu’ils peuvent exiger en vertu de l’article 871 du Code de procédure civile. Dans tous les cas, le législatur a pensé qu’un délai d’un an suffirait pour cette découverte, et s’il a fixé un terme aussi court, c’est que la séparation modifiant l’état des époux et les droits d’administration du mari, il importait de ne pas laisser ses effets indéfiniment en suspens. Nous estimons donc qu’après l’expiration de l’année, sans que le jugement ait été attaqué, la séparation est définitivement acquise en principe. Il n’appartient plus à personne de la faire révoquer, même sous prétexte de fraude ultérieurement découverte. II y a eu négligence à ne pas la découvrir plus tôt. Elle est désormais irré­ vocable. Mais il n’en est pas de même quant à ses consé­ quences. La plus immédiate est sans contredit la liqui­ dation dans l’exécution de laquelle pourront se réaliser les fraudes les plus.préjudiciables aux créanciers. Ces fraudes, résultant d’actes préparés peut-être de longue main, ne seront pas toujours faciles à découvrir, et on ne parviendra à en démontrer l’existence que par le bénéfice du temps et à l’aide d’événements imprévus. �? DU DOL ET DE LA FRAUD E. 28» En conséquence, assigner à cette découverte le sim­ ple délai d’un an, c’était la restreindre dans un cadre évidemment trop étroit ; encourager et favoriser la fraude; consacrer une convention inique par laquelle, sous prétexte d’acquitter une dette, le mari donne réel­ lement une portion de son patrimoine au préjudice et en fraude des droits de ses créanciers ; c’était, en un mot, faire courir une prescription contre ceux que le dol a mis dans l’impossibilité d’agir, et consacrer l’ex­ tinction de l’action avant qu’elle ait pu être exercée. Un pareil résultat a-t-il pu entrer dans les prévisions du législateur? Pourrait-on le concilier avec tant et de si minutieuses précautions pour prévenir la fraude? L’évidence du contraire a fait admettre par tout le monde la distinction que nous indiquons. On a compris qu’autre chose était la séparation, autre chose la liqui­ dation, qu’on pouvait, qu’on devait même les considédérer distinctement au point de vue de la prescription. Toutefois, on a en même temps soumis l’application de cette règle à la manière dont la liquidation a été pro­ noncée. Le délai de l’article 875, a-t-on dit, sera appli­ cable à la liquidation, si le jugement statuant sur la séparation statue en même temps sur la liquidation, celle-ci n’est plus dans ce cas que l’accessoire de l’au­ tre, et le principal devenu inattaquable, l’accessoire ne pourrait plus l’être. Mais le contraire doit être admis si la liquidation n’a été prononcée que par un jugement pos­ térieur et distinctif. Ce qui doit le faire décider ainsi, c’est la publicité que la liquidation acquiert dans le pre­ mier cas par la publication du jugement de séparation. �290 T R A IT É Nous n’admettons pas un pareil systèmecari! est dénué de tout fondement juridique. Si la liquidation n’est qu’un accessoire lié au sort du principal,, il im­ porte peu qu’il y ait été statué par le même jugement ou par un jugement distinct. L’existence de ce dernier ne peut lui faire perdre ce caractère. Un fait est néces­ sairement indépendant du mode de sa constatation. Il existe ou il n’existe pas ; conséquemment si la liquida­ tion n’est qu’un accessoire de la séparation dans le cas d’un seul jugement, il le demeure forcément dans celui de deux jugements. En fait et en droit, la liquidation est la conséquence immédiate, et non l’accessoire de la séparation. Le droit d’attaquer l’une ou l’autre reste distinct et obéit à des principes différents. On doit donc le distinguer sans cesse et dans tous les cas. Quant à l’argument tiré de la publicité du jugement de séparation, nous n’avons à faire remarquer que cette circonstance, à savoir : que cette publicité ne concerne que la séparation en ellemême; que c’est à son occasion qu’elle est exclusive­ ment prescrite; que dès-lors les créanciers ne peuvent être obligés d’y voir autre chose. Nous n’admettons pas non plus qu’on puisse sou­ mettre à l’article 1504 la prescription de l’action en ré­ vocation de la liquidation comme faite en fraude des droits des créanciers. Cet article ne régit que la nullité ou la rescision des conventions ; il ne peut donc s’ap­ pliquer à la rétractation d’un jugement. La demande de celle-ci reste soumise, quant à sa durée, au droit �DU DOL ET DE LA FRAUD E. 291 commun en matière d’action, et ce droit commun n’est pas autre chose que la prescription trentenaire. Ainsi, il y a deux choses parfaitement distinctes dans la poursuite en séparation : la séparation elle-même, la liquidation. L’une et l’autre pouvant recéler la fraude, le droit des créanciers à se pourvoir contre chacune d’elles ne saurait être contesté. Le droit est distinct, car il s’agit d’un fait différent, la fraude faite dans la liqui­ dation n’étant pas de la même nature que celle ayant présidé à la séparation. Dans un intérêt public, en quel­ que sorte, la faculté d’attaquer la séparation a été limitée à la durée d’un an. Rien de pareil ne militant pour la li­ quidation , l’action pour la faire révoquer dure trente ans. C’est au reste dans ce sens que la Cour de cassation s’est enfin prononcée. Par arrêt du 4 décembre 1815, elle avait consacré le système que nous combattons, mais la résistance que ce système rencontrait dans la plupart des Cours1l’a fait proscrire par la Cour suprême. Voici dans quels termes elle a, le 11 novembre 1855, sanctionné celui que nous venon d’indiquer : « Considérant que l’action en séparation de biens et l’action en liquidation des reprises de la femme sont essentiellement distinctes ; que si elles peuvent être formées et jugées simultanément à raison de leur con­ nexité, elles ne cessent pas d’être différentes par leur nature et leur objet; que la demande en séparation a pour objet de modifier l’état des époux et les droits d’administration appartenant au mari, il importe de ne 1 Y, Dalloz, Dicl. général, sép. de biens. �292 TRAITE pas prolonger l’incertitude sur cette demande, et de fixer un bref délai dans lequel les créanciers du mari sont tenus d’attaquer le jugement qui a prononcé la sé­ paration ; que tel est le motif qui a déterminé la dispo­ sition exceptionnelle insérée dans l’article 875 du Code de procédure civile ; « Considérant que ce motif ne peut être allégué à la liquidation des reprises de la femme, qu’elle soit opérée par le jugement même de séparation ou par un juge­ ment séparé ; que dans les deux hypothèses, la dispo­ sition qui statue sur la liquidation est de la même na­ ture et soumise au droit commun ; « Que le principe général accorde aux créanciers le délai de trente ans pour former tierce-opposition aux jugements qui préjudicient à leurs droits; que l’excep­ tion à'cette règle, admise par l’article 875, est limitée à la séparation de biens ; qu’aucune disposition n’a dé­ rogé à ce principe à l’égard des condamnations pronon­ cées par le jugement de séparation ; « Qu’il résulte des articles 865 et suivants du Code de procédure civile, 1444 et 1445 du Code civil com­ binés, que les formalités prescrites par leurs disposi­ tions ont pour objet et pour résultat de donner de la publicité à la séparation, mais n’en donnent pas à la liquidation; qu’on ne pourrait appliquer le délai d’un an aux condamnations prononcées par le jugement, sans exposer les créanciers du mari à perdre leur droit de tierce-opposition avant d’avoir pu l’exercer.1 » D. P., 35,1, 441 ; — V. 36, 1, 98 ; — Zacchariæ, t. ni, p. 474. �DU DDL ET DE LA FRAUD E. 293 1515. — En résumé, la loi, désireuse d’assurer la conservation des droits des créanciers et d’empêcher, en ce qui les concerne, les effets d’une séparation frau­ duleuse, leur confère la faculté : 1° De poursuivre la nullité du jugement pour défaut de publicité de la demande ou du jugement lui-même, ou pour violation des formes prescrites à l’une et à l’autre. Quelle que soit la cause de nullité, l’effet en ré­ sultant est de frapper non-seulement le jugement, mais encore la procédure qui a, été suivie, de telle sorte que la demande en séparation ultérieurement formée de­ vrait nécessairement être instruite aux formes de droit. La faculté de faire prononcer la nullité du jugement e se prescrit que par trente ans ; 2° De former tierce - opposition contre le jugement de séparation régulièrement poursuivi, obtenu et exé­ cuté. La séparation des biens étant toujours préjudicia­ ble aux créanciers par la division d’intérêts qu’elle crée entre le mari et la femme, il est juste de leur reconnaî­ tre le droit d’en contester l’opportunité et la nécessité. L’exercice de ce droit doit être réalisé dans l’année du jugement, sous peine d’en être définitivement déchu ; 3° Enfin, de demander la révocation de la liquida­ tion, comme faite en fraude de leurs droits. Il importe peu que cette liquidation ait été prononcée par le juge­ ment de séparation ou par un jugement distinct et sé­ paré, il suffit qu’elle soit frauduleuse, injuste et men­ songère pour qu’elle puisse être attaquée. L’action des créanciers n’est éteinte que par la prescription de trente 11 �294 T R A IT É 1516- — Nous avons déjà dit que, relativement au mari et à ses créanciers, l’effet de la séparation, quelle que soit l’époque de la prononciation, remonte au jour de la demande. Cet effet rétroactif est-il applicable aux tiers qui, dans l’intervalle de l’une à l’autre, ont traité avec le mari? Une grande controverse s’est élevée sur ce point, et la doctrine est fort divisée. Pigeau enseigne la négative. Il pense qu’on ne saurait recourir contre les tiers de bonne foi, qu’on ne pourrait .soumettre à subir l’effet rétroactif de l’article 1-445 du Code civil qu’en tant qu’on prouverait leur collusion et leur fraude.1 D’autres auteurs veulent au contraire que cet effet at­ teigne les tiers, indépendamment de leur bonne ou mau­ vaise foi, et par cela seul qu’ils ont traité avec le mari durant l’instance en séparation. Lex non distinguit, disent les annotateurs de Zacchariæ.s La généralité des termes du second alinéa de l’article 1445 est d’autant plus décisive que l’ensemble de cet article ne peut laisser aucun doute sur le véritable esprit de la loi. En effet, après avoir prescrit, dans l’intérêt des tiers, les forma­ lités nécessaires pour donner la plus grande publicité aux séparations de biens, le législateur s’est hâté de po­ ser, dans un second alinéa, le principe de la rétroacti­ vité des jugements de séparation, comme s’il avait craint qu’on n’induisît de sa première disposition la 1 T. n , pag 541 • 1 T. ni, pag. 478, note 34 ; — C. Toullier, t. xni, nos 101 et suix. ; — Dalloz aîné, t, x, pag. 245, n° 47. �DU DOL ET DE LA FRAUD E. 295 fausse conséquence que l’effet de pareils jugements est retardé,' à l’égard des tiers, jusqu’après l’accomplisse­ ment des formalités mentionnées dans cette disposition. D’ailleurs les articles 866 à 869 du Code de procédure civile supposent bien évidemment le principe dont s’a­ git , puisque la publication qu’ils prescrivent ne peut avoir d’autre objet que de mettre les tiers en position de se prémunir contre les effets delà rétroactivité du juge­ ment qui prononcera la séparation de biens. Enfin, il faut bien le reconnaître, sans cette rétroactivité, il dé­ pendrait du mari de rendre absolument inefficace ou il­ lusoire le remède de la séparation. Le défaut de cette opinion est d’être absolue, et de se placer ainsi en contradiction avec un principe aussi cer­ tain qu’incontestable. Pendant procès, le mari conserve l’administration, même des biens personnels de la fem­ me. Or comment concilier ce droit d’administrer avec la nullité complette, à l’égard des tiers eux-mêmes, de tous les actes que cette administration nécessitera? Il est vrai que cette administration peut devenir, de la part du mari, la source de graves abus, mais le légis­ lateur a entrevu cette éventualité et s’est bien gardé de laisser la femme dans l’impossibilité de les prévenir. C’est précisément contre cette éventualité que l’arti­ cle 869 a été édicté. Ainsi la fertime pourra saisir-arrêter les sommes dues au mari, les fermages de ses biens personnels, les récoltés pendantes, faire enfin apposer les scellés sur le mobilier de la communauté. A quoi bon toutes ces mesures conservatoires, si la demande en séparation conserve par elle-même les droits de la �296 tr a it e femme, à tel point que tout ce que le mari fera après la publication restera frappé de nullité même à l’égard des tiers de bonne foi? Si telle avait été la pensée du législateur, il y avait un moyen fort simple de la réaliser, c’était de suspendre le droit du mari pendant la litispendance. Ce moyen eût été également plus économique pour les époux et plus juste envers les tiers, dont les intérêts auraient été ainsi sauvegardés. Mais laisser l’administration au mari, et puis annuler tous ses actes, c’est sacrifier ceux-ci et leur préférer ceux de la femme, c’est accorder le principe en en prohibant les conséquences. 11 n’est pas possible d’admettre que le législateur ait voulu l’une et l’autre. En conséquence, etsaufl’obstaclequelafemmepeuty apporter par la réalisation des mesures conservatoires autorisées par l'article 869, le mari, continuant après la demande d’administrer les biens, les oblige valablement vis-à-vis des tiers. Est-ce à dire cependant qu’il pourra profiter de cette administration et multiplier la fraude impunément? Non évidemment, car si la séparation de biens ne fait pas cesser l’administration du mari, elle ne cesse pas de la modifier profondément. A partir de la publication de la demande, pour les tiers eux-mêmes, ce droit n’est plus en quelque sorte que provisoire, ne se réalise plus que pour les actes urgents, indispensables à la conservation ou à la gestion ordinaire des biens, rien ne les empêche donc de traiter dans ces limites, mais la fraude serait plus ou moins présumée contre eux, selon que l’acte qu’ils ont contracté s’éloignerait plus ou moins de ce caractère. �1517. -- Nous croyons donc que la solution de no tre question doit obéir à une distinction inévitable. Ainsi le mari continuant d’administrer la communauté, il importe, dans l’intérêt même de la femme, qu’il puisse faire tout ce qui est indispensable pour prévenir un dé­ périssement ou des non valeurs. Il pourra donc, comme il l’a toujours fait, recueillir et vendre les récoltés, con­ tinuer les baux à renouveler, retirer les capitaux échus. D’ailleurs, on doit d’autant mieux le décider ainsi que, par cela seul que le mari est obéré, il y a certitude que la femme renoncera à la communauté, et que dès-lors tout obstacle à l’administration aurait été en pure perte. A quoi bon, dès-lors, un système tendant à rendre cette administration impossible? A quoi bon encore, dironsnous, même dans l’hypothèse d’une acceptation, lors­ que la femme a le droit de saisir-gager les fruits, d’ar­ rêter les capitaux aux mains des débiteurs, de provo­ quer l’apposition des scellés sur le mobilier commun? En conséquence les tiers qui, postérieurement à la demande en séparation, mais en l’absence de tout acte conservatoire de la part de la femme, ont traité avec le mari dans les limites de son administration, ne peuvent être recherchés que s’ils ont agi de mauvaise foi; que si l’acte qu’ils ont souscrit a été fait sciemment par eux en fraude des droits de la femme. Leur bonne foi rend cet acte inattaquable, car la femme, en s’abstenant de prendre les mesures conservatoires qu’elle peut requé­ rir, aurait tendu un piège dont les tiers ne peuvent être les victimes. Sans doute la publicité de la demande en séparation de biens les avertit du danger menaçant m U �298 T R A IT E l’administration du mari. Mais ils savent également que pendant procès cette administration se continue; ils sa­ vent aussi que la femme a la faculté de conjurer les pé­ rils auxquels elle est exposée ; et si celle-ci s’est tue, pourquoi exigerait-on de leur part une susceptibilité plus ombrageuse que celle de la partie la plus directe­ ment intéressée? Ils ont donc pu, en cet état, traiter légalement avec le mari, et ils ne doivent être recher­ chés que s’ils ont sciemment fraudé les droits de la femme. Il n’en serait pas de même pour les actes d’aliénation résultant soit d’obligations, soit de ventes contractées par le mari. Ces actes ne sont plus de pure administra­ tion, et la femme ne pouvait prendre aucune mesuré propre à les prévenir ou à les empêcher. Dès-lors aussi la publicité donnée à la demande en séparation doit être considérée comme suffisante pour empêcher les tiers de consentir de pareils actes. Celui-là donc qui malgré cet avertissement, qui, malgré la certitude de la modi­ fication qu’a subi le droit ordinaire du mari, lui a prêté de l’argent ou a acquis de lui un objet mobilier ou im­ mobilier, ne peut se soustraire à l’effet rétroactif de l’article 1445- Une pareille conduite fait présumer la fraude et légitime l’application de la peine à laquelle le tiers s’est bien volontairement exposé. Cette présomption de fraude est au surplus avouée par la raison et le bon sens. Un emprunt, une vente doit paraître extraordinaire dès l’instant qu’il existe une demande en séparation régulièrement publiée. On ne prête pas, on n’achette pas de celui qu’on sait devoir �DU DOT. ET DE LA FRAUD E. 299 être bientôt dépouillé de la propriété des choses qu’il affecte ou qu’il aliène. Lu tiers qui agit autrement ne peut y être déterminé que par l’intention de faire une bonne affaire et de s’approprier les avantages que la position du mari lui commandera d’offrir ou d’accepter. Cette pensée, si d’ailleurs le profit espéré s’est réalisé, est exclusive de bonne foi. N’y eût-il d’ailleurs qu’imprudence, que le tiers ne pourrait se plaindre de ce qu’on lui en fit supporter les conséquences, volenti non fit injuria. Or telle est la position de celui qui prête ou achette après avoir été mis à même de connaître l’exis­ tence de la demande en séparation de biens. Vainement prétendrait-il l’avoir ignorée. La publicité prescrite par la loi, et régulièrement accomplie, ne permettrait pas d’accueillir une pareille excuse. Ce qu’il a pu personnellement ignorer, des renseignements que la loi prescrit de prendre pour s’assurer de la con­ dition de celui avec qui on va traiter le lui auraient appris. S’il a manqué à ce devoir, il a commis une faute. Or on ne saurait excuser une imprudence par une imprudence plus grande encore. Ce que nous disons de la communauté s’applique, par une supériorité de raisons incontestables, aux biens personnels de la femme dont le mari a l’administration. Pour ceux-ci, il ne s’aurait s’agir d’une aliénation ou d’une affectation par hypothèque, l’une ou l’autre ne pouvant valablement s’accomplir sans le concours ou le consentement de la femme, à moins que le contrat de mariage n’ait stipulé le contraire. Si la faculté de ven­ dre ou engager sans le consentement de la femme avait �300 TRAITE été concédée au mari, son exercice serait de plein droit suspendu par la demande en séparation. Le tiers qui, malgré la publicité de cette demande, aurait traité avec le mari, serait donc régi, quanta la validité de l’acte, par les régies que nous venons de tracer. Mais, comme les biens de la communauté, les biens personnels de la femme doivent être administrés pen­ dant la litispendance, et cette administration ne laisse pas d’être dévolue au mari. Conséquemment, tout çe que les tiers feront avec lui dans les limites d’une ad­ ministration intelligente et sage, sera de plein droit exécutoire pour la femme elle-même. C’est surtout à l’endroit de ces biens que l’adminis­ tration du mari, pendant procès, doit se réduire aux mesures que le présent rend indispensable, et ne jamais eugager l’avenir. Ainsi qu’un bail, venant à expirer, soit continué par la tacite reconduction, c’est ce qu’exige l’intérêt de la femme; mais que le mari, malgré la litis­ pendance, consente un bail pour un terme beaucoup plus long, pour neuf ans surtout, c’est ce que nous ne pourrions admettre. Nous consacrerions donc, en faveur de la femme, la faculté d’en faire prononcer la résilia­ tion. Le tiers, ayant accepté un pareil bail, ne saurait exciper d’une bonne foi que la publicité de la demande en séparation ne permettrait pas d’accueillir. Il suffirait donc qu’il se fût prêté au fait que le mari accomplissait sans nécessité réelle, et que ce fait causât un préjudice à la femme, pour qu’il fût considéré comme complice de la fraude, et privé du bénéfice qu’il s’en était promis. Ainsi encore, et quelle que fût la durée du bail, le �DU DOL ET DE LA FRAUD E. tiers qui, malgré la publication de la demande en sé­ paration, aurait consenti des anticipations au mari, ne pourrait exciper contre la femme des paiements qu’il prétendrait avoir fait, alors même que celle-ci consen­ tirait à exécuter le bail. Le mari, en exigeant un paie­ ment non exigible, ne fait plus un acte d’adminis­ tration, alors surtout qu’il est à la veille de perdre cette administration elle-même, il commet une véritable fraude contre les droits de la femme qui, vu son état d’insolvabilité, ne pourra se faire rembourser ce qui, de­ puis la demande en séparation, lui appartenait exclusi­ vement. D’autre part, le tiers, connaissant cette demande, ne pouvait ignorer l’effet que le jugement devait produire. En consentant une anticipation, il a contribué à rendre cet effet impossible et occasionné ainsi un préjudice à la femme; il est donc tenu de le reparer en faisant compte des loyers, à partir du jour de la demande, sauf son recours contre le mari. En dernière analyse, l’administration du mari, ne cessant pas par la demande eu séparation de biens, doit pouvoir s’exercer, ce qui ne serait pas si les tiers, ayant traité de bonne foi avec lui, dans les limites de cette ad­ ministration, pouvaient être recherchés et voir leurs conventions annulées. Mais il est juste d’exiger qu’à partir de la demande le droit du mari se restreigne aux actes de gestion purs et simples, de nature à satisfaire aux besoins du momentprésent, sansgréver inutilement et abusivement l’avenir. Tout ce qui s’écarterait de ce caractère devrait être et serait suspect. A l’égard du �302 T R A IT E mari, car on supposerait facilement que, profitant tleâ derniers moments de son administration, il a voulu se créer des ressources illégitimes au détriment de sa fem­ me ; à l’égard des tiers, parce que la publicité de la de­ mande les avertit suffisamment de la véritable position du mari; s’ils se prêtent cependant aux actes de dissipa­ tion que celui-là accomplit, c’est qu’ils y trouvent euxmêmes un intérêt quelconque. Cette présomption, nais­ sant de l’acte lui-même, est légalement admise, et comme elle exclut toute idée de bonne foi, sa consé­ quence doit être l’annulation de l’acte attaqué. 1518. — La dissolution du mariage, par la mort d’un des époux, offre pareillement de nombreuses oc­ casions de fraude contre les héritiers ou les créanciers du défunt, contre les créanciers du survivant. 1519. — La plus redoutable de ces fraudes est, sans contredit, les détournements opérés par l’époux survi­ vant. Ces actes, ayant pour objet la spoliation de la succession, sont dans le cas d’occasionner aux créanciers et aux héritiers du défunt un grave préjudice. Ils sont, par rapport à leur auteur, essentiellement frauduleux, car ils entraînent non-seulement un dommage certain, mais encore, et de plein droit, l’intention de nuire. 1520. — La spoliation de la succession est possible, quel que soit le régime sous lequel ont vécu les époux, elle constitue, sous celui de la communauté, le recèle nrévu nar l’article 1477. �D ü DOL ET DE LA FRAUDE. 303 Les soustractions, que la femme dotale ou non com­ mune opérerait dans la succession de son mari, ne pour­ raient être punies des peines du recélé. Mais comme, en définitive, elles ne sont pas moins dommageables que celui-ci, les héritiers ou les créanciers ont une action en répression pour obtenir soit la restitution des effets détournés, soit une indemnité pécuniaire, suffisante pour couvrir intégralement le préjudice qu’ils sont dans le cas d’en éprouver. 1521. — La femme commune eu biens a le droit de renoncer à la communauté. L’article 1453 frappe de nullité toute convention dérogeant à cette faculté d’or­ dre public, ou par laquelle la femme s’en interdirait l’exercice. Par l’effet de cette renonciation, la femme est libérée de toutes les dettes grevant la communauté, elle a de plus le droit de reprendre les linges et hardes à son usage ; les immeubles lui appartenant lorsqu’ils existent en nature, ou l’immeuble acquis en remploi ; le prix de ses immeubles aliénés, dont le remploi n’a pas été fait et accepté conformément à la loi; enfin toutes les indemnités qui peuvent lui être dues par la commu­ nauté. C’est là, il faut en convenir, un droit d’un immense avantage pour la femme. Elle y trouve le moyen de ne pas contribuer au paiement de sommes consommées par la communauté et dont elle a conséquemment pro­ fité en partie. La loi.n’a pas cependant hésité à le consa­ crer, eu égard à la position de la femme, forcée de subir l’administration du mari. Celui-ci étant le maître ab- �304 TRAITE solu de la communauté, il fallait, dit M. de Malleville, donner à la femme la faculté de s’en délier pour qu’elle ne fût pas exposée à perdre son bien, par suite de con­ ventions qu’elle n’a pas pu empêcher. De là, la faculté de renoncer et les effets qui s’y rattachent. A ce droit, le législateur en a ajouté un autre non moins utile. Alors même que la femme accepterait, elle n’est, aux termes de l’article 1483, obligée aux dettes que jusqu’à concurrence de son émolument, c’est-à-dire que sa part dans la communauté pourra bien être ab­ sorbée, mais qu’elle ne sera jamais obligée au-delà et sur ses propres biens. Ces dérogations au droit commun ont un caractère spécial qu’il ne faut pas oublier. Le législateur a entendu protéger la femme contre les abus que sa position, dans la communauté, faisait craindre. Il n’a pas voulu lui conférer un avantage, quoi qu’ii arrivât. Le droit des créanciers, celui des héritiers, est aussi sacré que le sien, on ne pouvait donc le modifier qu’à de certaines conditions. 1522. — La première et la plus essentielle est que la femme, qui renonce, ne puisse rien retenir des biens de la communauté. Cette condition serait violée si , avant la renonciation, elle s’était emparée d’une part quelconque de ces mêmes biens; si elle tentait de les soustraire à la connaissance des héritiers du mari ou des créanciers; en un mot, si elle recélait ou détournait les effets appartenant à la communauté. Dès-lors, la femme ne saurait revendiquer un privi- �DU DOL ET DE LA FHAUDE. 305 lége dont sa propre fraude l’a rendue indigne, sa con­ duite a donc justement préoccupé le législateur qui en déduit les conséquences suivantes: En premier lieu, la femme est déchue de la faculté de renoncer, le recèle, par elle commis, est considéré comme une acceptation formelle. L’acceptation en effet n’a pas toujours besoin d’être expresse. Les articles 1454 et 1455 la font résulter de l’immixtion de la femme dans les biens de la communauté, ou seulement de ce qu’elle a pris dans un acte la qualité de commune. Com­ ment donc ne pas attacher au recélé les effets de l’une ou de l’autre ; En deuxième lieu, elle perd le privilège de ne pas être tenue par son acceptation au-delà de la portion qu’elle prend dans la communauté. La loi a mis à cet effet une condition essentielle, à savoir : que préalable­ ment il ait été fait un bon et fidèle inventaire. On ne pourrait évidemment reconnaître ce caractère à celui qui ne ferait aucune mention des effets recélés ou dé­ tournés ; En troisième lieu enfin, elle est privée dans le partage de la communauté de la part qui lui serait revenue dans les valeurs recélées. Elle supporte ainsi le préjudice qu’elle a voulu occasionner à autrui, c’est là une juste, une équitable réparation. 1523. — Le recélé commis par le mari ou ses héri­ tiers ferait encourir à son auteur la peine portée par l’article 1477. Il est évident, en effet, que le recélé ne perd aucun de ses caractères, quel que soit celui qui �l’exécute, dès-lors il doit produire contre tous des effets analogues. 1524. — La loi, qui a formellement édicté ces effets, entend-elle borner là les conséquences du recelé? S’op­ pose-t-elle à ce qu’on accorde en outre une allocation de dommages-intérêts? Ces questions nous paraissent devoir être négativement résolues. La réparation du pré­ judice causé par le recélé pourrait demeurer imparfaite, si elle se bornait à la restitution des objets pour lesquels il a été possible de fournir la preuve. Mais d’autres peu­ vent aussi avoir été soustraits, et des indicés graves, quoique insuffisants pour déterminer une preuve, peu­ vent exister à la charge de celui contre qui une preuve partielle est déjà faite. Or qu’on ne puisse en cet état, et sur ces indices prononcer une condamnation en resti­ tution, on le comprend, mais comme il importe que le préjudice soit intégralement réparé, comme il ne serait pas juste de rendre les plaignants victimes des précau­ tions prises pour les tromper, ou de l’ignorance dans laquelle ils peuvent être de la véritable consistance des biens de la communauté, on doit reconnaître aux juges la latitude de compenser, par une allocation pécuniaire, le dommage réellement démontré. Le recelé, se réali­ sant sous l’inviolabilité du domicile commun, peut avoir laissé des traces plus ou moins difficiles à saisir. Le soup­ çon contre celui qui est déjà couvaincu, les considéra­ tions naissant de cette conviction elle-même le signa­ leraient assez énergiquement pour qu’on pût prononcer �« - OD DOL ET DE LA FRAUDE. contre lui une condamnation en dommages-intérêts, à titre même de supplément de réparation. Ainsi, et dans le cas où la restitution des objets, qu’on prouverait avoir été soustraits, ne ferait pas dis­ paraître tout le préjudice, les juges peuvent, suivant les circonstances, ne pas s’arrêter aux peines édictées par les articles 1460 et 1477, et condamner en outre l’auteur du recélé à une indemnité que leur conscience arbitrerait. 1525. — La femme, devenue commune, pour avoir recélé, subit une peine véritable. La conséquence de celte règle est facile à déduire. La femme, qui aurait renoncé au préjudice de ses intérêts, ne pourrait exciper du recélé qu’elle aurait commis pour être exonérée de sarenonciation et se faire déclarer commune en biens. 1526. — Les héritiers du mari eux-mêmes ne sont pas forcés à demander qu’elle devienne telle ; ils ont le droit, après l’avoir convaincue de recélé, de se borner purement et simplement à la contraindre à restitution, et la laisser ainsi sous le poids de sa renonciation. 1527. — Mais, quelle qu’ait été sur ce point la con­ duite des héritiers, elle ne pourrait influer sur le sort des tiers. Pour ces derniers, la femme est commune, par cela seul qu’elle a recélé. Elle est donc tenue aux dettes non-seulement à concurrence de son émolu­ ment, mais encore ultra vires. Les créanciers ne sau- ; m r tS aM* �308 TRAITE raient, en conséquence, être empêchés de poursuivre contre elle le remboursement intégral de leur créance. 1528; — Ce que la fraude de la femme ne peut faire est naturellement attaché à celle du mari ou de ses hé­ ritiers. Ainsi la femme ou ses héritiers, qui ont re­ noncé à la communauté, sont recevables à se faire re­ lever des effets de leur renonciation, si le mari ou ses héritiers sont plus tard convaincus de détournement ou de recèle. La faculté de renoncer est un secours donné par la foi à la femme ou à ses héritiers contre une adminis­ tration qu’ils ont dû subir. Elle ne peut donc se tourner en sacrifice pour eux ; il importe, dès-lors, que son exercice soit réfléchi, que l’appréciation de son oppor­ tunité repose sur des éléments sincères et vrais. Voilà pourquoi la loi exige un bon et loyal inventaire ; voilà pourquoi elle accorde à la femme, comme à ses hé­ ritiers, un délai de trois mois pour délibérer. Si le renonçant se trompe sur ce qu’exigent sa con­ venance et ses intérêts, la loi le laisse sous le coup des engagements qu’il contracte. Mais il n’en saurait être ainsi si l’erreur a été inférée par la fraude du mari ou de ses héritiers, fraude dont le résultat devait amener la renonciation, en diminuant l’actif ou en grossissant le passif de la communauté. Le premier but est atteint par le détournement ou par le recélé. Ignorant l’un et l’autre, le renonçant s’est trouvé placé en présence d’une communauté dont l’ac­ ceptation n’était pour lui d’aucun avantage possible. Il �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 309 a donc renoncé, ce qu’il n’aurait certainement pas fait si la vérité, connue par lui, lui eût permis de juger sai­ nement sa position. La perpétuité d’une renonciation, opérée dans de telles circonstances, n’eût été qu’une iniquité contre son auteur, qu’un encouragement à la fraude. En effet, plus la communauté se serait trouvée dans un état pros­ père, plus le mari ou ses héritiers auraient eu intérêt à amener une renonciation. Or, comme celle-ci devait être la conséquence d’une apparence contraire, rien n’aurait été épargné pour la déterminer. En d’autres termes, plus il y aurait eu de ressources, et plus les détournements se seraient multipliés. D’ailleurs, la fraude ne saurait, dans aucun cas, de­ venir le fondement utile d’une convention quelconque. L’erreur qu’elle inspire vicie le consentement, condition substantielle de tous les contrats. Sa découverte doit donc faire évanouir le titre qu’elle avait su inspirer. 1529. — Pothier met sur la même ligne le recélé et la fausse supposition de créanciers.1 Il n’y a, en effet, entre Ces deux actes aucune différence dans les résul­ tats, car l’un et l’autre se proposent le même objet, à savoir : tromper sur la position réelle de la commu­ nauté. Dans l’un comme dans l’aUtre, le mari cherche à s’avantager, car s’il profite réellement des objets soustraits, il ne profitera pas moins des paiements que les créanciers simulés ne recevront que pour les lui 1 De la Comm., n° 532. �310 TJiAITÉ ' transmettre. Le consentement du renonçant, vicié par l’erreur sur le recèle, ne le sera pas moins par l’igno­ rance de la simulation. La nullité, conséquence de la première, devra donc nécessairement s’induire de la seconde. Ainsi, et de quelque manière que la renonciation se soit produite, la découverte de la fraude du mari ou de ses héritiers en motive la rétractation. Son auteur re­ couvre donc le droit de partager la communauté et de se faire attribuer exclusivement tout ce qu’on a tenté de lui enlever. 1530- — L’article 1464 prévoit une fraude à la­ quelle la dissolution du mariage peut donner lieu non plus contre les créanciers de la communauté, mais contre les créanciers personnels de la femme ; nous voulons parler de la renonciation frauduleuse qu’elle ferait à la communauté. Cette renonciation pourrait être annulée à la de­ mande des créanciers. Tout ce qu’exige le législateur à l’endroit de cette annulation, c’est que la femme ait agi en fraude de ses créanciers. Comment et à quelles conditions admettra-t-on ce caractère? 1551- — A notre avis, le fait est ici tout-puissant. Car justifié que soit l’état prospère de la communauté, la renonciation de la femme n’a plus qu’une significa­ tion possible, le désir et la volonté de frauder ses créan­ ciers, de leur faire perdre les ressources qu’ils devaient �DU DOL 15T DE LA FKAUDE. 311 rencontrer dans les facultés qui seraient obvenues à leur débitrice dans le partage de la communauté. En effet, le refus de s’enrichir quand on le peut lé­ galement est un fait tellement anormal, tellement ex­ traordinaire, qu’il suppose nécessairement une arrièrepensée, laquelle est parfaitement expliquée par l’exis­ tence de créanciers et par l’obligation de les désinté­ resser. C’est réellement aux créanciers que les nou­ velles ressources devaient profiter, c’est donc à eux qu’on a voulu les enlever, et cette intention sera d’au­ tant plus frauduleuse, que l’actif de leur débitrice sera plus insuffisant pour leur paiement intégral. ÏI suffira donc de prouver cette insuffisance et, con­ séquemment, l’existence d’un préjudice, pour que la fraude soit acquise et pour que la renonciation doive être annulée. Ce résultat serait surtout acquis si, com­ paraison faite de l’actif et du passif de la communauté, aucun doute ne pouvait naître sur l’avantage que la femme avait à accepter. M. Delvincourt, après avoir enseigné que la fraude est présumée toutes les fois que la femme a renoncé à une communauté évidemment avantageuse, ajoute : « Mais, pour peu que l’état de la communauté présentât quelque doute lors dé la renonciation, je ne pense pas qu’elle puisse être annulée, quand même, par l’événe­ ment, elle ne se trouverait pas désavantageuse.1 ® La seule conséquence possible de cette restriction nous paraît devoir être de multiplier les difficultés et �342 TRAITE de substituer une appréciation arbitraire à celle si sim­ ple naissant de la proposition contraire, à savoir : qu’il suffit que la renonciation occasionne un préjudice aux créanciers pour qu’ils puissent la faire annuler. Nous nous rallions donc à celle-ci avec d’autant plus de rai­ son, qu’il ne sera pas difficile de faire naître un doute momentané sur les résultats d’une liquidation future, qu’on serait donc exposé à consacrer la fraude parce que, par une collusion entre les parties intéressées, on serait parvenu à en dissimuler l’existence à l’aide d’une autre fraude.1 Ainsi, les créanciers lésés par la renonciation à la communauté peuvent, par cela seul qu’ils éprouvent un préjudice, en poursuivre l’annulation comme faite en fraude de leurs droits; ils peuvent, de plus, dans tous les cas où la femme serait recevable à se faire re­ lever de sa renonciation, exercer eux-mêmes cette ac­ tion en vertu de l’article 1166, notamment dans le cas où la renonciation de la femme n’aurait été déterminée que par les détournements frauduleux du mari ou de ses héritiers. 1532. — Si la renonciation à la communauté émane de l’héritier de la femme, ses créanciers personnels au­ ront, contre cette renonciation, tous les droits que nous venons de reconnaître aux créanciers de la femme re­ nonçante. 1 Dalloz, Communauté, n° 26 ; — Toullier, loin, xm, n°202; — Bellot, tom. n, p. 341 ; — Battur, n° 670 ; — Duranlon, tora. xiy, D“ 4Gg. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 313 1535. — Les créanciers de la femme ou de son hé­ ritier peuvent-ils attaquer l’acceptation de la commu­ nauté et en demander l’annulation comme faite en fraude de leurs droits ? Il peut se faire, en effet, que l’acceptation soit préjudiciable aux créanciers, dans l’hypothèse suivante par exemple : La femme a stipulé la reprise de son apport franc et quitte. Voulant décharger les héritiers de son mari de l’obligation d’en opérer la restitution, elle accepte la communauté, contrairement à tous ses intérêts. Nous ne voyons pas ce qui pourrait empêcher les créanciers de se pourvoir contre une pareille accepta­ tion. Évidemment, elle ne serait, envers les héritiers du mari, qu’une libéralité pure, qu’une fraude palpable à l’endroit des créanciers de la femme que la reprise de son apport devait mettre à même de les satisfaire. Or, une fraude ne saurait exister sans donner immédiate­ ment ouverture à une action en faveur de celui à qui elle préjudice. On doit donc décider notre question par l’affirmative. Mais la restriction que nous repoussions tout à l’heure, nous l’admettons ici sans difficulté. La fraude existera si la communauté, étant évidemment désavantageuse, la femme l’a cependant acceptée. Si, au contraire, lors de l’acceptation les ressources apparentes de cette com­ munauté étaient telles que leur partage dût paraître plus favorable que la reprise de l’apport, l’acceptation doit être maintenue, à moins qu’il ne fût prouvé que l’in­ ventaire a été sciemment et frauduleusement grossi. Il ne faudrait pas, en effet, sous prétexte d’une fraude qui �tr a it e 3U n’existe pas, permettre à la femme de revenir, par une voie indirecte, contre une acceptation faite dans le dé­ sir de s’enrichir. L’existence certaine de celui-ci exclut toute intention de préjudicier aux droits des créanciers. 1534. — La révocation de la renonciation ou de l’acceptation ne peut être poursuivie par les créanciers que dans la mesure de leurs droits. Ses effets ne peu­ vent profiter qu’à eux, jamais à la femme ou à ses hé­ ritiers. Ainsi, il appartient au mari ou à ses héritiers d’em­ pêcher qu’il soit donné suite à la demande en désinté­ ressant les créanciers.,En supposant qu’ils ne le fassent pas, l’admission de la révocation n’aurait, pour résultat possible, que ce désintéressement. Tout ce qui resterait après paiement serait acquis non à la femme ou a ses héritiers, mais au mari ou à ses ayant-cause. En d’au­ tres termes, la renonciation n’est jamais annulée que dans l’intérêt exclusif des créanciers. Elle continue de valoir contre la partie qui l’a réalisée, les créanciers n’ayant ni intérêt, ni qualité à faire décider le contraire. 1535. — L’action des créanciers en révocation de la renonciation ou de l’acceptation n’a jamais suscité aucun doute, quant à sa durée. Elle se prescrit par dix ans. Mais quelques difficultés se sont élevées sur la question de savoir quel est le point de départ de ces dix ans. M. Battur pense que c’est du jour de la renonciation que commence la prescription. Mais cette opinion, com- �DU DOL ET DE LA FR AU D E. 315 battue d’ailleurs par M. Bellot, ne nous paraît pas de­ voir être suivie. Nul n’est tenu d’agir avant d’y être au­ torisé par son intérêt. Ce n’est d’ailleurs que lorsque cet intérêt se manifeste qu’il est recevable à le faire. Conséquemment on ne comprendrait pas que, sous pré­ texte de négligence, on pût perdre un droit, tant qu’on n’est pas en demeure de l’exercer. Or l’action révocatoire des créanciers n’est recevable, nous l’avons déjà dit, qu’à condition que les autres biens du débiteur se trouveront insuffisants pour le paiement de ce qui leur est dû, et cette insuffisance ne peut être démontrée que par la discussion préalable de ces biens. Ce n’est donc qu’après cette discussion, et par la preuve de l’insolvabilité en résultant, que les créanciers ver. ront s’ouvrir le droit qu’ils ont d’attaquer toute disposi­ tion faite pour leur préjudicier ; qu’ils seront conséquem­ ment en mesure et en demeure d’agir. Il est donc ra­ tionnel et logique de placer à ce même moment le point de départ de la prescription. Décider le contraire, c’est admettre qu’on peut être puni comme négligent, alors que, le voulût-on, on ne saurait être négligent et mé­ connaître cette règle d’équité et de droit : Contra non valentem agere, non currit prescriplio. 1536- — Le détournement commis avant la disso­ lution du mariage produit les mêmes effets que celui qui ne s’exécute qu’après. L’un et l’autre produisant des conséquences identiques doivent entraîner les mê­ mes résultats. Ainsi l’époux qui consent une vente si- �' 316 TiîAÏTE mulée d’effets mobiliers de la communauté, dans le but de se les approprier, se rend coupable du recelé prévu par l’article 1477 et en encourt la peine.1II en serait de même du recélé d’une créance de la communauté. L’époux qui en serait convaincu devrait en rapporter le capital et les arrérages, sans pouvoir réclamer aucun droit ni sur l’un ni sur les autres, alors même qu’il pré­ tendrait que ces derniers sont prescrits.5 1557. — Mais ce qui, dans tous les cas, constitue le détournement punissable, c’est le caractère occulte et clandestin de l’acte. Il n’y a donc pas recélé dans le sens de la loi, toutes les fois que la rétention reprochée à l’époux ou à ses héritiers est patente et publique; qu’elle s’étaye sur une prétention plus ou moins fondée. Ainsi nous sommes loin d’approuver un arrêt rendu par la Cour de Bordeaux, le 5 janvier 1826, déclarant que l’époux qui, après la dissolution de la communauté a fait volontairement des déclarations, desquelles il est résulté qu’il présentait comme lui étant propres des biens qui devaient être compris dans la communauté , pouvait être déclaré coupable de recélé. Nous n’ignorons pas qu’en pareille matière les Cours ontun pouvoir discrétionnaire et souverain. Mais nous ne saurions admettre qu’elles pussent étendre ce pou­ voir jusqu’à reconnaître l’existence du 'détournement 1 Cass., 5 avril 1832. 5 Cass., 10 décembre 1835. �1)1’ DDL e t de LA FliAUDË. 317 et (lu recel dans des faits ne constituant évidemment ni l’un ni l’autre. Quel est, en effet, le préjudice pouvant résulter de la fausse déclaration du mari? Est-ce que les héritiers de la 'femme sont tenus de l’admettre? Est-ce qu’ils n’ont pas le droit d’exiger la justification du fait qu’il indique? Si cette justification n’est pas fournie, le mari est débouté de ses prétentions qu’il a pu émettre de bonne foi, et les biens restent dans la communauté , de laquelle ils n’ont jamais été distraits. Le fait donc d’avoir fait à cet égard une fausse décla­ ration ne peut, dans aucun cas, constituer le recélé. Mais si cette déclaration s’appuyait sur des titres fabri­ qués à son appui, si le mari invoquait des actes simu­ lés, capables de tromper les héritiers de la femme, nous trouverions fort juste la décision qui le déclarerait cou­ pable de recélé. L’intention manifestement frauduleuse que ces actes décèlent, la confiance qu’ils peuvent ins­ pirer exclut toute bonne foi, rend un préjudice immi­ nent et mérite conséquemment toute la sévérité de la justice. Mais nous ne considérerions comme frauduleux que les actes émanant du mari exclusivement, et fait sans le concours de la femme. Ainsi la déclaration faite par les époux dans un acte auquel ils ont l’un et l’autre con­ couru, tendant à faire considérer comme propre à l’un d’eux un acquêt de la communauté, ne pourrait fonder une accusation de recel. Elle ne prouverait qu’une seule chose, à savoir: que les époux ont voulu indirectement s’avantager, mais elle ne pourrait constituer un préju­ �dice quelconque, alors même qu’elle devrait être annu-* lée comme illégale, puisque les héritiers pourraient tou­ jours, et malgré la reconnaissance de leur auteur, exir ger la preuve du caractère donné à l’immeuble. ÿjiyilîr É iîll 1558. — Nous nous sommes déjà occupés des frau­ des que les époux peuvent commettre pendant mariage au préjudice l’un de l’autre,1 Nous ne les rappelons ici que pour constater que l’action en répression ouverte à celui qui en a été la victime passe à ses héritiers. Mais, dans cette hypothèse, ceux-ci, n’étant que les ayantcause de leur auteur, peuvent être écartés parles excep­ tions opposables à celui-ci. Il peut se faire cependant que la fraude exécutée pen­ dant le mariage soit plutôt tentée contre les tiers que contre le conjoint. C’est ce qui se réalise toutes les fois qu’il s’agit de la disposition des biens dotaux ou per­ sonnels à la femme. Ainsi la vente des premiers, nous l’avons déjà d it, peut être annulée sur la demande du mari lui-même, de la femme, de ses héritiers. Le préjudice reste donc tout entier contre les acheteurs, car, alors même qu’ils se­ ront dans le cas d’obtenir une garantie contre le mari , illusoire. 1559. — L’administration des biens personnels de la femme commune, celle des biens dotaux appartenant �DU DOL ET DE LA FRAUD E 319 au mari, les baux qu’il en aurait consenti doivent rece­ voir leur exécution dans la mesure déterminée par la loi. L’intérêt des tiers est donc sur ce point parfaite­ ment sauvegardé. Mais il n’en est pas de même des biens paraphernaux, leur location peut devenir une occasion de fraude con­ tre les preneurs. Par exemple, le mari la consentira sans déclarer la nature des biens. Puis, une occasion plus favorable s’offrant, la femme, s’étayant de son droit, demandera la nullité du bail sur la foi duquel le preneur se sera livré à des dépenses d’appropriation plus ou moins considérables. Cette demande en nullité devrait-elle être accueillie? Nous n’hésitons pas à soutenir la négative. Elle nous paraît résulter de l’économie de notre Code civil. Qu’en principe la femme ait l’administration et la jouissance de ses biens paraphernaux,. c’est ce qu’il est impossible de contester, en présence de l’article 1576 du Code civil. Qu’elle puisse vouloir exercer par ellemême l’une et l’autre, c’est ce qui est évident. L’a-t-elle voulu? C’est ce quela loi n’admet pas facilement. Aussi voyons-nous le législateur tracer, immédiate­ ment après l’article 1576, les règles applicables à l’ad­ ministration qui aurait été laissée au mari, et les consé­ quences de cette administration par rapporta la femme. Celle-ci n’acquiert les revenus que si elle a expressé­ ment stipulé, dans la procuration formelle qu’elle a donnée, que le mari serait tenu de rendre compte ; ou bien que si le mari a administré et joui au mépris de l’opposition formelle de la femme. �Ainsi, aux yeux de la loi, il s’agit bien moins pour la femme d’une administration matérielle, que du droit aux revenus. C’est d’ailleurs au mari qu’elle devra en demander compte exclusivement. Les tiers auxquels l’opposition n’aurait pas été légalement dénoncée se li­ béreraient valablement entre les mains du mari. Adéfaut de mandat formel, la loi suppose et admet le mandat tacite. Le mari, dans ce cas, a non-seulement l’administration, mais encore la jouissance effective, car il ne devra compte que des fruits existant au mo­ ment de la dissolution, ou au jour de l’opposition par laquelle la femme a toujours la faculté de révoquer le mandat tacite. Ainsi, en droit, l’administration et la jouissance des biens paraphernaux appartiennent à la femme. En fait, la loi présume qu’elles ont été confiées au mari, et cette présomption ne cède qu’à la preuve certaine d’une volonté contraire, résultant d’un mandat ou d’une op­ position formelle extrajudiciairement signifiée. C’était d’ailleurs ce que la raison indiquait. La posi­ tion respective des époux rend toute naturelle la con­ fiance de la femme envers son mari. Elle a pu livrer ses biens à celui à qui elle livre sa personne, et cela avec d’autant plus de raison qu’elle est toujours en mesure d’empêcher l’abus, par la faculté absolue qu’elle a de rétracter le mandat. D’autre part, les tiers devaient être protégés contre une collusion beaucoup trop facile, sans qu’on pût leur reprocher de n’avoir pas assez veillé à leurs intérêts. Que celui qui achette soit tenu de s’éclairer sur l’origine et �324 la certitude du droit dont il obtient le transfert, on le comprend. Mais en matière de baux, c’est la possession qui devient l’objet du contrat. Ne suffit-il pas, dès-lors, que cette possession appartienne et soit incontestable­ ment reconnue au bailleur, pour que le preneur puisse de bonne foi l’accepter. C’est ce qu’avait compris le droit romain. La loi 21 du Code de Procurai, admet que le mari est le man­ dataire de sa femme relativement à ses paraphernaux, et Perezius, dans son Commentaire, nous en fait connaî­ tre le motif, en assimilant, quant à l’administration, les biens paraphernaux aux biens dotaux, et en reconnais­ sant au mari le domaine civil des uns comme des autres: Est tamen opus, hoc casu quo marilus pro uxore sine mandata experilur, ut caveat de rato, seu rem ralam uxorem habiluram, aut si uxore conveniatur, ut caveat judicatum sotvi, nisi forte nomine dotis aut paraphernorum experiatur. Hoc enim casu maritus sine salisdulione admittilur, cum horum bonorum commissa ei sit administrait, et sit dôminus civililer.1 Rien donc ne distinguait l’administration des biens paraphernaux des biens dotaux. L’absence de tout mandat de la part de la femme les rangeait toutes deux sur la même ligne et permettait au mari de les exercer au même titre. C’est aussi ce qui paraît avoir été admis par notre ancien droit. Dans une discussion sur la ques­ tion de savoir si, à défaut de contrat de mariage, les biens de la femme étaient dotaux ou paraphernaux, on 1)0 DDL E T DE L A Fit AUDE. 1 In C o d ., ui liv. 2, lit. 15, n° 16. 15 �:\‘ï i T R A IT E invoquait, à l’appui de la dotalité, l’administration du mari. « Le mari, répondait Furgole, est constitué le procureur ou administrateur des biens légitimes de la femme, lorsqu’il n’y a point de défense expresse de sa part.1 » Furgole avait raison. Mais pour que les parti­ sans de l’opinion qu’il combattait pussent appeler à leur secours l’administration du mari, il fallait bien que cette administration fût conforme à celle des biens dotaux. Comment, en effet, conclure à la dotalité, s’il avait existé entre elles la moindre différence? Nous soutenons que le Code civil s’est conformé à ces principes. Il consacre le mandat tacite dans l’ar­ ticle 1578, et il le présume facilement. Il est évident que la position des époux n’ayant pas changé, les con­ séquences que cette qualité entraîne doivent aujour­ d’hui se produire. Or, l’une de ses conséquences est de faire admettre que la femme abandonne le gouverne­ ment de ses paraphernaux à son mari, auquel elle con­ fie sa personne.'2C’est ce qui fait dire à M. ïroplong® que le mari est le procureur né de sa femme. Maintenant, à quel titre le mari jouit-il des biens paraphernaux dont il a l’administration en vertu du mandat tacite de sa femme? L’article 1578 l’indique suffisamment en déclarant qu’il fait les fruits siens. Il n’v a donc, quant à ce, d’autre différence avec la jouis­ sance des biens dotaux, qu’en ce que celle-ci appartient au mari irrévocablement, tant que dure le mariage, 1 Q uæ st. 25, n° 20. ! Touiller, t. xiv, n^SOt, p. 432. s D u C o n tra t de M a ria g e , art. 1578, n° 3710. �DU DOL ET DE LA FRAUD E. 323 tandis que la femme peut à volonté faire cesser celle-là, en signifiant son opposition. Mais tant que cette opposition n’est pas réalisée, le principe que nous soutenons est d’une irréprochable exactitude. La loi s’en explique mieux encore dans l’article 1580. Le mari qui jouit des biens paraphernàux est tenu de toutes les obligations de l’usufruitier. C’est là la règle que l’article 1569 trace expressément pour les biens dotaux. Or, si pour les uns et les autres les obligations sont les mômes, les droits le seront également. Il est donc vrai de dire que le législateur a mis sur la même ligne les biens dotaux et les biens paraphernaux, quant à la jouissance. Usufruitier des uns, le mari est usu­ fruitier des autres.1 Il peut donc faire pour ceux-ci ce qu’il a le droit de faire pour ceux-là. MM. Rodière et Pons ont méconnu ces principes, lorsqu’ils ont prétendu que le mari ne pouvait pas affer­ mer les biens paraphernaux de la femme sans le con­ cours de celle-ci. Le contraire résulte de ce que nous venons d’exposer et en outre de la considération d’é­ quité que nous avons aussi indiquée. Le droit des tiers n’est pas moins respectable, pas moins digne de protection que ceux de la femme ellemême. On ne saurait donc l’abandonner au caprice de la femme, à la collusion si facile entre elle et son mari. Les droits de la femme sont dans tous les cas sauvegardés, puisqu’elle peut toucher réellement ses revenus, tandis que là nullité du bail causerait, le plus 1 Benoit, des Biens paraphernaux, n° 176, p. 509, �324 t r a it é souvent, un notable préjudice au preneur. Il n’y a donc pas à hésiter, aucune faute d’ailleurs ne pouvant être imputée à celui-ci. La femme est donc tenue d’exécuter les baux que le mari seul a consenti des biens paraphernaux, à moins que ces baux soient frauduleux et faits au préjudice de ses droits. Mais, dans ce cas même, la femme devra prouver la mauvaise foi du preneur. On la présumerait facilement si le bail avait été consenti à un prix sans rapport réel, ou dans des proportions inconciliables avec la juste valeur des choses. Il en serait de même pour les baux faits par le mari malgré l’opposition de la femme. S II. — S U C C E S S IO N S . SOMMAIRE. 1540. Intérêts que l’ouverture d’une succession met en pré­ sence. 1541. Objet que se proposera la fraude. 1542. Précautions prises par la loi en faveur des cohéritiers et des tiers. î 543. Quel est le recélé prévu et puni par l'article 792 ? 1544. Effet du recélé vis-à-vis des créanciers de la succes­ sion. 1545. — Vis-à vis des cohéritiers. 1546. Le recélé, en matière de succession, n’existe qu’avec �DU DOL ET DE LA FRAUD E. 325 les'caractères exigés pour le recélé dans la com­ munauté. 1547. Droit des cohéritiers et des créanciers de requérir l’apposition des scellés, ou de s’opposer à leur levée. 1548. Le droit de former opposition à la levée peut-il être exercé par le créancier personnel des cohéritiers ? 1549. Comment s’exerce le droit de tous créanciers d’assis­ ter à l’inventaire ? 1550. Droit des créanciers personnels des successeurs d’in­ tervenir au partage. 1551. L’intention de l’exercer résulte de l’opposition à la le­ vée des scellés. Conséquences. 1552. A défaut d’opposition et d’intervention, les créanciers peuvent-ils attaquer le partage consommé ? 1553. Ce qu’il faut dans tous les cas considérer comme un véritable partage. 1554. Formes,que doit avoir l’opposition à partage. 1555. Les créanciers qui n’ont pas fait opposition ne sont pas déchus du droit d’intervenir. 1556. Le partage fait au mépris d’une opposition et hors la présence de l’opposant n’est annulable que si ce créancier n’y a pas été appelé. 1557. Le créancier opposant a-t-il le droit d’attaquer une vente par licitation à laquelle il n’a été ni présent ni appelé ? 1558. Droits du créancier d’un usufruit d’une portion de biens indivise entre le cohéritier et un tiers. 1559. Le droit de s’opposer et d’intervenir appartient aux créanciers chirographaires comme aux hypothé­ caires. 1560. Peut-il être exercé par les créanciers de la succession? 1561. Faculté pour les créanciers du cohéritier d’attaquer la répudiation faite au préjudice de leurs droits et de se faire autoriser à accepter du chef de leur débiteur. 1562. Conséquences des termes dont se sert l’article 788 au préjudice de leurs droits. 1563. Opinion de M. Chardon sur la nécessité d’une discus­ sion préalable. Réfutation. �326 traité 1564. La faculté donnée par l’article 788. est au profit exclu­ sif des créanciers personnels aux cohéritiers. 1565. Exemple d’une répudiation frauduleuse contre les créanciers de la succession. 1566. La faculté conférée par l’article 788 ne: concerne que les créanciers antérieurs à la répudiation. 1567. Exceptions que cette régie comporte. 1568. L’acceptation par le créancier ne relève pas le cohé­ ritier des effets de sa répudiation. 1569. Première conséquence. L’offre faite par le successible appelé par la répudiation de désintéresser le créan­ cier, rendrait l’acceptation par celui-ci sans objet. 1570. 2° Quel que soit l’effet de la liquidation, tout ce qui excède la créance et les frais appartient à ceux par lesquels la succession aurait été appréhendée. 1571. Droits des créanciers contre les successeurs irrégu­ liers, et notamment contre l’enfant naturel. 1572. Fraudes que peut faire surgir l’ouverture d’une suc­ cession testamentaire. 1572 [bis). Droits des successibles de faire annuler le tes­ tament, soit en la forme, soit au fond. 1573. Les nullités de formes ne procèdent pas ordinaire­ ment d’une pensée de fraude. 1574. Position particulière du notaire dans le cas de nullité pour violation de l’article 973 du Code civil. 1575. Fondement de sa disposition. 1576. Conséquences dans le cas où le testateur a déclaré ne savoir signer, ou ne le pouvoir. 1577. Différence entre ces déclarations pour la responsabi­ lité du notaire. 1578. Quels sont l'es devoirs et les droits de l’officier publie si le testateur se borne à alléguer son impuissance, sans en indiquer la cause ? 1579. Doctrine et jurisprudence. 1580. Le testament renfermantune substitution fidéicommis­ saire ne saurait sortir à effet. 1581. Notice historique de la législation touchant les substi'tutions. �D ü DOL E T DE LA F K A U D E . 327 1582. Disposition de l’article 896 du Code civil. Caractères essentiels de la substitution prohibée. 1583. Fondement de la dérogation consacrée par les arti­ cles 1048 et 1049. Son étendue. 1584. Loi de 1825. Sa tendance. 1585. La révolution de 1830 coupa court à tout projet ulté­ rieur dans ce sens. Lois des 12 mai 1835, 7 et 27 janvier 1849, 7 et 11 mai suivant. 1586. Les héritiers naturels ont intérêt et sont dès-lors re­ cevables à poursuivre la constatation d’une substi­ tution prohibée. 1587. Conditions indispensables à la substitution fidéicom­ missaire. 1588. Distinction entre l’obligation résultant de la substitu­ tion et certaines dispositions modales. Exemple de celles-ci. 1589. Il n’y a substitution prohibée que lorsque la restitution doit se réaliser à la mort du grevé. 1590. Différence entre les substitutions et les dispositions prises en conformité de l’article 1121 du Code civil. 1591. Que doit-on décider si l’époque de la restitution n’a pas été déterminée ? 1592. Dans le doute, on doit se prononcer pour la validité de l’acte. Exemples divers. 1593. La disposition de eo quod supererit ne constitue pas la substitution prohibée. 1594. Le contraire était admis èn droit romain. Pourquoi ? 1595. Doit-elle sortir à effet pour les biens non aliénés? 1596. Négative soutenue par M. de Villargues ne peut être accueillie. Par quels motifs ? 1597. Réponse de Merlin à l’objection que la disposition se­ rait sous une condition potestative. 1598. Opinion de Thevenot d’Essaules. 1599. Conclusion. 1600. Il en serait de même de la disposition si quid supererit.. 1601. Caractère de l’institution fiduciaire. Ses effets. 1602. La fiducie n’exclut pas la disposition en faveur du grevé d’une partie de la succession, soit en fruits soit en fond. �1603. Le prédécès de l’appelé fait passer de plein droit, sur la tête de ses héritiers, l’émolument de la fiducie. C’est surtout cet effet qui donnait de l’importance à la question de savoir s’il y avait fiducie ou substi­ tution, lors'que celles-ci étaient permises. 1604. Quelles étaient, selon Cancerius, les circonstances qui devaient faire admettre la fiducie. 1605. Cette opinion était fort contestable. 1606. La règle tracée par Montvalon était bien plus ration­ nelle. 1607. Que doit-il en être sous l’empire du Code ? 1608. Espèce dans laquelle le caractère fiduciaire, invoqué par les propres enfants du testateur, n’a pas été ad­ mis. 1609. Importance, en cette matière, du défaut de détermina­ tion de l’époque de la restitution, et de l’existence de la faculté d’élire. 1610. Au reste , comme toutes les questions de fait, celle de l’existence d’une fiducie ne peut reconnaître au­ cune règle absolue. 1611. La simple fiducie ne peut être recueillie par l’incapable. 1612. Le désir d’échapper à cette prohibition amènera le tes­ tateur à interposer une personne capable. 1613. Double forme, que peut revêtir le fidéicommis tacite. 1614. Ses effets sous l’ancienne législation. 1615. Sont restés tels sous l’empire du Code. Intérêt des héritiers à en prouver l’existence. 1616. Preuve admissible. 1617. Faut-il, pour que la preuve soit pertinente, qu’elle jus­ tifie non-seulement la volonté du testateur, mais encore que l’institué apparent a pris l’engagement de rendre à l’incapable. ’ 1618. Controverse en droit romain et sous notre ancien droit. 1619. L’affirmative était enseignée par Cujas. 1620. Raisons invoquées par l’opinion contraire. 1621. C’est pour celle-ci que se prononce Furgole. Sur quels motifs. 1622. Cette dernière opinion doit être suivie. �I)U D O L E T DE LA F R A U D E . 329 1623. La preuve d'une substitution fidéicommissaire ne peut s’établir que par écrit. Raison de cette différence. 1624. Le fidéicommis tacite est valable si le véritable ap­ pelé est capable de recevoir. 1625. Dans le cas de fraude de l’intermédiaire choisi par le testateur, l’appelé est-il recevable à prouver par té­ moins et sa qualité et l’existence du fidéicommis tacite P 1626. Espèce remarquable jugée par la Cour de Pau. 1627. Le journal du palais indique comme contraire un arrêt de la Cour de cassation du 21 décembre 1818. Er­ reur de cette indication. 1628. L’action des héritiers en nullité d’une substitution prohibée ou d’un fidéicommis en faveur d’un inca­ pable peut être exercée par leurs créanciers. 1629. Cette action est une véritable pétition d’hérédité. Ses conséquences, quant à la restitution des fruits et à la prescription. 1630. Effets de la renonciation à un usufruit à l’égard des créanciers du renonçant. 1631. Différence entre cette renonciation et celle à une suc­ cession ou à un legs. 1632. Ses conséquences par rapport à l’acquéreur de cet usufruit; 1633. — Par rapport à l’antichrésiste,• 1634. — Par rapport aux créanciers postérieurs à l’ouver­ ture de l’usufruit, mais antérieurs à la répudiation. 1635. Différence entre la renonciation à titre gratuit et celle à titre onéreux. Conséquences. 1636. Résumé des principes régissant cette renonciation. 1637. La renonciation par le père à l’usufruit des biens de ses enfants donne-t-elle lieu à l’action révocatoire? 1638. Quid. de celle résultant de l’émancipation ? 1639. Invalidité du rapport que le père ferait à ses enfants des fruits perçus en l’absence d’une émancipation, ou avant son accomplissement. 1640. La renonciation en faveur d’un successible ne constitue pas un avantage soumis à rapport. �330 TRAITÉ 1641. Renvoi pour les autres fraudes qu'un usufruit peut engendrer. 1540. — L’ouverture d’une succession produit, quant aux biens du défunt, un effet identique à celui résultant pour la communauté de la dissolution du mariage ; elle met en présence les cohéritiers, les créanciers de l’hérédité, ceux de chaque héritiers per­ sonnellement. Chaque cohéritier est intéressé à recevoir une part proportionnée à l’intégralité de ses droits. L’intérêt des créanciers du défunt exige que la totalité de l’actif soit appliqué au paiement de ce qui leur est dû. Enfin celui des créanciers personnels des cohéritiers est surtout de veiller à la sincérité du partage, et à ce que leur dé­ biteur reçoive sa part entière des biens composant la succession. 1541. — Ce triple aperçu résume le but que la fraude se proposera dans la liquidation d’une succes­ sion. En effet, ce qu’on pourra reprocher aux cohéri­ tiers, c’est d’avoir voulu s’avantager les uns au détri­ ment des autres, de tenter de se soustraire au paiement des dettes, en dissimulant les ressources, enfin, de concerter les opérations du partage de telle manière que les droits des créanciers personnels, de quelquesuns d’entre eux, soient ou paraissent complètement anéantis. C’est pour remédier à ces éventualités diver­ ses que le législateur a introduit dans notre Code les articles 788, 792, 882. �DU DOL ET DE EA FRAUD E. 331 1542. — L’article 792 protège les cohéritiers et les créanciers de la succession. Aux termes de sa disposi­ tion, les héritiers qui auraient diverti ou recélé des effets d’une succession sont déchus de la faculté d’y renoncer et demeurent héritiers purs et simples, non­ obstant leur renonciation, sans pouvoir prétendre au­ cune part dans les objets divertis ou recélés. Ainsi les coupables ont voulu se soustraire au paiement des dettes, et la loi les met à leur charge en totalité ; ils ont cherché à s’avantager au détriment de leurs cohé­ ritiers, et ce sont ceux-ci qui seuls profiteront des effets de leur coupable action. On le voit, la peine est établie sur les proportions de la plus exacte réciprocité. 1545. — Le divertissement ou le recélé dont s’oc­ cupe l’article 792 est celui commis par un héritier. Il faut dès-lors en conclure que les effets en résultant ne se produisent qu’en tant que l’un ou l’autre s’est réa­ lisé avant toute renonciation, c’est-à-dire dans un mo­ ment où l’habile à se porter héritier n’a encore mani­ festé aucune intention contraire. Celui qui a régulièrement renoncé à une succession ouverte est censé n’avoir jamais été héritier; il ne l’est bien certainement pas dès l’instant de la répudiation. S’il détourne ou recèle à une époque postérieure, on ne pourrait plus appliquer l’article 792, car l’auteur de l’enlèvement n’est pas héritier. Réaliser à cette époque le détournement et le recélé ne constitue plus que l’enlèvement frauduleux de la chose d’autrui et, conséquemment, qu’un véritable vol �332 T R A IT E ordinaire. Ils deviennent donc non-seulement passibles d’une action civile en restitution et en réparation du préjudice, soit de la part des héritiers, soit de la part des créanciers, mais encore susceptibles d’être crimi­ nellement poursuivis et punis comme délits ou crimes, suivant les circonstances qui les ont vu s’accomplir. Ce qui protège, contre un pareil résultat, les détourne­ ments imputables à l’héritier, c’est la copropriété qu’il a des objets enlevés, c’est que, par les chances du par­ tageais peuvent devenir sa propriété exclusive. Dès que la renonciation est acquise, toute copropriété s’efface, toute chance de devenir possesseur légitime est impos­ sible. Rien ne saurait donc plus excuser le détourne­ ment et le recélé dont il se serait depuis rendu cou­ pable. Il s’emparerait évidemment et sciemment de la chose d’autrui. Il n’est donc plus qu’un voleur.1 Cependant, comme aux termes de l’article 790, tant que la prescription du droit d’accepter n’est pas acquise contre l’héritier renonçant, celui-ci a la faculté d’ac­ cepter encore la succession, si elle n’a pas été déjà ac­ ceptée par d’autres, l’auteur du détournement ou du recélé, criminellement poursuivi, pourrait faire tomber l’action en acquérant, par son acceptation, la propriété des choses qu’on l’accuse d’avoir soustrait. Mais cette acceptation ne pourrait être que pure et simple, car le recéleur ne pourrait, dans aucun cas, invoquer le béné­ fice d’inventaire dont il est déchu, si le recélé est com1 Merlin, v° recélé, n° 2 ; — Chabot, sur l’art. 792, nos 3 et 4 ; — Toullier, t. iv, n° 3S0; — Duranton, t. vi, ri0 482 ; —Fayard, v° renon­ ciation, n° 18. �DU DOL ET DE LA FRAUD E. 333 mis antérieurement à l’acceptation qu’il aurait déclaré vouloir en faire. Mais rien ne saurait s’opposer aux conséquences lé­ gales de la poursuite criminelle si, depuis la renoncia­ tion de l’héritier qui en est l’objet, la succession avait été appréhendée soit purement et simplement, soit bénéficiairement par un autre successible. Si le détournement ou le recélé a précédé la renon­ ciation, l’article 792 devient seul applicable. C’est donc par sa disposition que se trouve exclusivement régi l’auteur de l’un ou de l’autre. 1544. — En conséquence, et par rapport aux tiers créanciers de la succession, il ne peut plus exister de renonciation valable. Celui qui s’empare d’une partie de l’hérédité, qui se l’approprie et en dispose, fait acte d’héritier pur et simple. Il doit donc demeurer tel à tout jamais : Qui semel hœres, semper hœres. Les créan­ ciers peuvent donc, nonobstant toute renonciation pos­ térieure, lui demander le paiement intégral de ce qui leur est dû, et en poursuivre le recouvrement même sur ses biens personnels.1 1545- — Mais il n’en est pas de même pour les co­ héritiers. Ce que la loi leur attribue principalement, c’est la propriété exclusive, au détriment de l’auteur du recélé, de tout ce qui en a fait la matière. En con­ séquence et pour ce qui les concerne, c’est la restitu- �334 T R A IT E tion des objets soustraits qui est le but le plus impor-* tant. Aussi peuvent-ils se borner à poursuivre et à obte­ nir cette restitution, sans s’occuper de la renonciation qui a suivi le détournement au maintien de laquelle ils peuvent avoir intérêt; Sans doute cet intérêt ne se réalisera pas dans une succession obérée, dans laquelle l’actif sera insuffisant ou presque insuffisant pour éteindre le passif. Mais, dans cette hypothèse même, si quelqu’un a intérêt à faire déclarer l’auteur des détournements héritier pur et sim­ ple, ce sont les créanciers bien plutôt que les cohéri­ tiers. Ceux-ci auraient même un intérêt contraire si, toute dette payée, la succession offrait un solde de ressources à diviser entre les cohéritiers. Il est évident dans ce cas que la part de chacun sera plus forte, si le nombre des copartageants est moindre. Chacun d’eux a dès-lors un intérêt manifeste à réduire ce nombre, et à laisser en dehors de la succession celui d’entre eux qui s’en est volontairement exclu par sa renonciation. Il est vrai que celui-ci ne participerait, dans aucun cas, au partage de tout ce qu’il avait détourné ; mais, s’il redevient héritier, il prendra sa part des autres res­ sources héréditaires. Il y aurait donc, dans cette hypo­ thèse, avantage pour lui de revenir sur sa renonciation, à reprendre cette qualité d’héritier qu’il n’avait répu­ diée peut-être que pour mieux assurer la réussite de ses frauduleux desseins ; que pour empêcher la recher­ che et la découverte des détournements dont il a été convaincu. �DU DOL ET DE LA F llA U D I ! . 335 Or cet avantage, il doit dépendre exclusivement de ses cohéritiers de le lui conférer ou non. Nous ne pou­ vons admettre que ceux-ci se bornant à lui demander la restitution des objets soustraits, il fût recevable à réclamer de son chef, et contre leur résistance, la qua­ lité d’héritier. Un pareil droit serait inconciliable avec le véritable caractère de l’article 792. La qualité d’hé­ ritier n’est conférée par cet article qu’à titre de péna­ lité. Dès-lors son application doit être souverainement abandonnée à l’appréciation de ceux appelés à en pro­ fiter. Conséquemment, si les cohéritiers victimes du dé­ tournement se bornent à demander, contre son auteur, la restitution des choses sur lesquelles il a été exercé, s’ils ne poursuivent pas l’annulation de la renonciation, celle-ci reste valable en ce qui les concerne, et con­ tinue de produire tous ses effets. L’héritier convaincu ne pourrait s’en faire relever qu’en se fondant sur sa propre fraude, et on le sait : Nemo audilur allegans propriam lurpiludinem. Ainsi, l’auteur du détournement peut être héritier pur et simple vis-à-vis des créanciers, étranger à la suc­ cession à l’endroit de ses cohéritiers. Cette double posi­ tion, quelque anormale qu’elle paraisse, est la juste con­ séquence de ce principe, à savoir : que chaque partie lésée a seule qualité pour poursuivre, dans la limite de son intérêt, la réparation qu’elle croit lui convenir. Or, le détournement frauduleux préjudicie aux créanciers, aux héritiers. Chacun d’eux a dès-lors qualité pour en poursuivre la répression. L’action des uns est indépenr �336 t r a it é dante de l’action des autres. La même indépendance doit se retrouver dans ses conséquences, qui ne peu­ vent et ne doivent être appréciées qu’au point de vue de l’avantage personnel de celui qui l’intente. Or, les créanciers peuvent avoir intérêt à ce que le recéleur soit déclaré héritier pur et simple. Ils ont le droit de le faire reconnaître comme tel en ce qui les concerne, Les héritiers peuvent avoir un intérêt contraire, et rien ne les empêche dès-lors de respecter la renonciation et de la faire maintenir. Mais ils seront tenus de suhir toutes les conséquences de son maintien. Ainsi, l’héritier exclu qui aurait payé les dettes de la succession, parce que les créanciers l’auraient fait déclarer héritier pur et simple, aurait son recours contre les biens de la succession. Ce recours, qui ne serait que relatif à la part et portion de chaque cohéritier et prélèvement fait de ce qu’il aurait eu luimême à payer s’il n’avait pas renoncé, pourra être exercé pour la totalité des sommes payées, puisque, la renonciation devant sortir à effet, il est affranchi de toute participation aux charges. 15-46- — Il en est du recélé en matière de succes­ sion comme de celui réalisé dans la liquidation d’une commuuauté. Ce qui le constitue essentiellement, ce n’est pas tant la détention matérielle de l’objet que son caractère, que l’intention à laquelle elle se rattache. Chacun peut se tromper sur la nature de son droit et croire avoir raison lorsqu’il' a réellement tort. Ainsi, si la possession querellée a toujours été ostensible, pa- �DU DOL ET DE LA F IIA U D E . 337 tente ; si elle est fondée sur une prétention plus ou moins plausible, il n’y a ni détournement, ni reeélé-, alors môme que le possesseur aurait été condamné à re­ combler. La loi ne punit les mauvaises chicanes que par la condamnation aux dépens auxquels elles donnent lieu. L’article 792 leur demeure dans tous les cas inap­ plicables. 1547. — Au reste, en matière successorale, la loi ne s’est point bornée à réprimer la fraude. Elle permet en outre de la prévenir, par la faculté de placer tout l’actif sous la main de la justice. C’est dans ce sens qu’elle donne aux héritiers le droit de requérir l’appo­ sition des scellés avant même l’inhumation de leur au­ teur décédé. L’intérêt des créanciers du défunt à empêcher toute dilapidation du gage de leurs créances n’est pas moin­ dre que celui des cohéritiers. L’article 820 a donc con­ sacré pour eux le droit de requérir l’apposition des scellés que les héritiers auraient négligé de faire ap­ poser. Si cetté' négligence n’a pas été commise, les créan­ ciers qui désireront surveiller l’inventaire peuvent, aux termes de l’article 821, s’opposer à la levée des scellés. L’apposition des scellés est un fait grave par les con­ séquences dont il peut grever la succession. Mais lors­ qu’elle a été effectuée, l’opposition à leur levée n’ayant pour résultat que d’appeler l’opposant à l’inventaire, n’avait qu’une importance bien moindre. Aussi la loi, qui exige pour l’apposition un titre authentique ou une �338 T R A IT E permission du juge, permet-elle l’opposition à tous ceux qui se prétendent créanciers, quel que soit d’ail­ leurs leur titre, et sans permission préalable. 1548. — Enfin, l’inventaire peut également inté­ resser les créanciers personnels des héritiers. Devaientils également avoir la faculté de former opposition à la levée des scellés ? On avait d’abord prétendu le leur contester, sur le motif que les articles 820 et 821 ne s’appliquaient qu'aux créanciers de la succession. Mais la jurisprudence paraît se ranger à l’opinion contraire, et, il faut le dire, ce n’est pas sans raison. En droit, le législateur a prévu la réalisation de l’op­ position par les créanciers personnels des héritiers. L’article 934 du Code de procédure civile le prouve, de la manière la plus évidente, en indiquant la position que ces créanciers doivent occuper dans l’inventaire. En raison, leur admission à l’exercice de ce droit est commandée par la nécessité légitime d’éviter une involution de procédures et, conséquemment, l’expo­ sition de frais inutiles. En effet, le créancier de l’héri­ tier trouverait, dans les articles 1166 et 1167, le droit qu’on lui refuserait directement. Mais pour se faire su­ broger à son débiteur ou pour établir que sa conduite est une fraude à ses propres droits, il faudrait une dé­ pense de temps et d’argent qu’il est prudent d’épargner au créancier et au débiteur. Ainsi, les créanciers personnels de l’héritier peuvent, comme ceux de la succession, soit requérir l’apposition des scellés, soit s’opposer à leur levée. Les effets de �Dü DOL ET DE LA FRAUD E. 339 l’une et de l’autre sont de les rendre parties nécessaires à l’inventaire. Toutefois, l’importance d’un acte qui và scruter toutes les affaires d’une famille, en dévoiler tous les secrets, devait modifier, dans l’exécution, le droit acquis par les uns et par les autres. C’est ce que règlent les articles 932 et suivants du Code de procédure. 1549. — Les créanciers de la succession ne peu­ vent assister, soit en personne, soit par un mandataire, qu’à la première vacation. Quel que soit leur nombre, ils ne peuvent être représentés aux vacations suivantes que par un seul mandataire, désigné par le juge de paix, dans le cas où ils n’auront pu arrêter eux-mêmes le choix. Les créanciers des successeurs qui se sont opposés, pour la conservation des droits de leur débiteur, n’ont pas même le droit d’assister à la première vacation, ni celui de concourir à la nomination du mandataire qui devra les représenter, le choix en appartient exclusi­ vement au juge de paix. Ainsi se concilient l’intérêt qu’ont les créanciers à l’exactitude et à la fidélité de l’inventaire, et celui que peut avoir la famille à ce que le secret de sa position ne soit que le moins possible divulgué. 1550. — Aux termes de l’article 882, les créan­ ciers personnels ont le droit d’intervenir au partage pour en surveiller la sincérité en ce qui concerne leur débiteur. Ils peuvent, avant d’être mis à même de réa­ liser cette intervention, contraindre les copartageants à �340 TRAITÉ les y appeler en leur notifiant une opposition à ce qu’il y soit procédé hors leur présence et sans leur concours. L’intérêt des créanciers d’assister au partage ne sau­ rait être douteux. Ainsi, celui à qui le successeur a hypothéqué un immeuble de la succession verra son hypothèque maintenue ou anéantie, selon que cet im­ meuble sera ou non attribué à son débiteur. Or, indé­ pendamment des chances naturelles du tirage au sort, il peut se faire que, dans le dessein d’échapper à sa dette, le successeur collude avec ses cohéritiers et que, par un prétendu tirage d’avance concerté, le lot qui lui obviendra ne comprenne que du mobilier. La présence du créancier tendant à prévenir cette fraude, pouvant déterminer la formation des lots de telle manière que chacun d’eux comprenne des biens de toute nature, avait pour lui une telle importance, qu’il n’était pas possible de la méconnaître. Delà la faculté concédée par l’article 882. 1551. — Ainsi, le créancier personnel du cohéri­ tier peut intervenir au partage. Il peut, dès l’ouver­ ture de la succession, s’opposer à ce qu’il y soit pro­ cédé sans lui. Cette opposition l’y rend partie néces­ saire à tel point que le partage opéré hors sa présence et au mépris de l’opposition régulièrement formée de­ vrait être annulé sur la demande qu’il en ferait. Méconnaître l’opposition, c’est faire présumer la fraude, et cette présomption n’admet pas la preuve contraire. Quel autre motif que celui de frauder le créancier opposant pourrait-on alléguer à l’appui du �341 partage, auquel, malgré son opposition, on n’a pas voulu l’appeler? Mais, pour qu’il en soit ainsi, il faut que l’opposition ait été signifiée à tous les coparta­ geants sans exception. Si un seul d’entre eux n’avait pas reçu cette notification, le partage devrait être va­ lidé. On n’aurait, en effet, aucun reproche à lui faire, car il n’a pu avoir égard à une opposition qu’il ne con­ naissait pas. Il a donc agi de bonne foi, et cette bonne foi profite à ses cohéritiers. Un partage est indivisible; il ne peut être valable pour l’un, nul pour les autres. Conséquemment, s’il doit être maintenu à l’endroit d’un des copartageants, il doit l’être pour tous. DU DOL ET DE LA FRAUD E. 1552. — A défaut d’opposition et d’intervention, les créanciers des cohéritiers pourront-ils attaquer le partage consommé? Cette question paraît résolue par le texte même de l’article 882. Cependant, elle ne laisse pas que d’être fortement agitée et de diviser même la jurisprudence. Pour l’apprécier et la résoudre sainement, il importe de rappeler quelques principes, d’établir quelques dis­ tinctions. En principe, les créanciers trouvent, dans les arti­ cles 1166 et 1167, le germe d’une double action. Ils peuvent, en vertu du premier, agir au nom de leur dé­ biteur et faire valoir les droits qu’il pourrait faire valoir lui-même; ils peuvent, en force du second, agir en leur nom et attaquer directement tout ce qui a été fait en fraude de leurs droits. Dans le premier cas, ils peu­ vent être repoussés par toutes les exceptions opposa- �342 t r a ït é blés au débiteur lui-même ; dans le second, les moyens péremptoires contre celui-ci ne pourraient pas même leur être opposés. En vue de laquelle de ces deux actions la loi a-t-elle accordé le droit de s’opposer ou d’intervenir au par­ tage ? Ce ne peut être évidemment pour celle se fon ­ dant sur l’article 1166- La conduite du créancier est sans influence sur les actions et les droits personnels au débiteur ; que le créancier intervienne ou non, le débiteur ne saurait, dans aucun cas, être privé de l’exercice des uns ou des autres, si d’ailleurs il est fondé à le requérir. Ce n’est donc qu’en vue de l’action basée sur l’article 1167 que le droit de s’opposer ou d’intervenir a été conféré. C’est même ce qui est écrit formellement dans l’article 882 : Les créanciers d’un copartageant, pour éviter que le partage ne soit fait en fraude de leurs droits, etc... Mais la fraude, dans ce sens, peut n’être imputable qu’au débiteur. Dans l’intention d’échapper à l’action du créancier, il ne s’est pas suffisamment défendu, il n’a pas demandé des rectifications qu’il devait obtenir, il a accepté une formation de lots inégale, quant à la nature des biens, et consenti un partage d’attribution alors qu’il pouvait exiger le tirage au sort. Or, tout cela peut se réaliser sans qu’il en résulte nécessairement aucune idée de fraude chez ses copartageants. La fraude peut, dans d’autres circonstances, avoir été concertée et simultanément accomplie par tous les copartageants. Cette double hypothèse ne doit pas, à �DU DOL ET DE LA FRAUD E. 343 notre avis, être négligée dans l’appréciation de la so­ lution que la question doit recevoir. Ainsi l’action du créancier, attaquant le partage après sa consommation, peut avoir un triple objet : 1° l’exercice d’un droit personnel au débiteur; 2° la réparation de la fraude de celui-ci ; 5° celle d’une fraude concertée et commune à tous les copartageants. Dans la première hypothèse, il importe peu que le créancier ait ou non fait opposition, qu’il soit ou non intervenu; son action ne saurait être repoussée que par les fins de non-recevoir opposables au débiteur luimême. Évidemment, si celui-ci dirigeait personnellement l’action, on ne pourrait lui opposer l’abstention de son créancier. A quel titre l’opposerait-on au créan­ cier lui-même? Est-ce que, dans cette hypothèse, ce n’est pas le débiteur qui est seul en cause ? C’est donc au point de vue de sa qualité qu’il faut apprécier le li­ tige. Il suffit donc qu’il pût lui-même faire valoir le droit mis en question pour que son subrogé le puisse incontestablement. C’est ce que Chabot enseigne expressément : « Le créancier qui n’a formé ni opposition, ni demande en intervention, quoique non-recevable à attaquer le par­ tage de son chef, peut l’attaquer du chef de son débi­ teur, en vertu de l’article 1166 du Code civil, car les droits conférés aux créanciers par l’article 882 et ceux conférés par l’article 1166 sont fort différents.1 » 1 ües Successions, arl. 882; — Delvincourt, lom. u , p. 378,note2; — Duranton, loin, vu, n° 509. �M m m m ■ i\l ■m l.r-. Mt fill : . Nous trouvons dans la jurisprudence de fréquents exemples d’application de cette doctrine. La Cour d’Aix l’a consacrée, le oO novembre 1833, dans une hypothèse où le partage était querellé de lésion par le créancier de la partie lésée. On voulait repousser cette action par application de l’article 882, le créancier n’ayant formé ni opposition , ni intervention. Mais cetle fin de non-recevoir fut écartée par l’arrêt. At­ tendu, dit la Cour, que les actes querellés ne le sont que sous le rapport et le fondement de la lésion qu’ils auraient occasionnée, par l’excessive estimation des biens de la succession d’Isnard, à Gauthier, son hé­ ritier contractuel, et, par suite, aux créanciers de ce dernier ; que ledit Gauthier aurait action pour les que­ reller par ce motif, d’après la disposition de l’article 887 du Code civil ; et que la demoiselle Firminy, sa créan­ cière, a pu, dès-lors, en vertu de l’article 1166, le faire elle-même en exerçant cette action de son débiteur. 1 La même question, s’étant depuis présentée à la Cour de Nîmes, y a reçu une solution identique, par arrêt du 5 juillet 1848.2 Ainsi, cette première hypothèse ne présente aucune difficulté sérieuse. L’admissibilité de l’action des créan­ ciers n’est d’ailleurs que la conséquence d’un principe d’une application usuelle en droit, à savoir : qu’une per­ sonne non-recevable, en une qualité, à exercer une ac­ tion, déclarée même telle par un jugement définitif, 1 D. P., 38, 2, 196. * L>. P., 48, 2, 147. �DU DOl ET DE LA FRAUDE. 3lb peut très bien exercer la même action en une autre et nouvelle qualité. La seconde hypothèse ne fait pas plus de difficultés que la première. Le créancier, prétendant agir en force de l’article 1167 et arguant de la fraude de son débi­ teur, ne serait recevable à attaquer le partage con­ sommé que s’il s’y est opposé. En l’absence de toute opposition, de toute intervention, l’article 882 le re­ pousse définitivement. Il ne peut se plaindre d’une fraude qu’il a pu prévenir et qu’il n’a pas voulu em­ pêcher, ni rendre victimes de sa négligence ceux dont la bonne foi n’est pas même suspectée. La troisième hypothèse, au contraire, fait naître les plus grands doutes. Un grand nombre d’auteurs esti­ ment que le défaut d’opposition ou d’intervention crée une fin de non-recevoir insurmontable contre toute at­ taque, même fondée sur la fraude concertée. 1Si l’ar­ ticle 882 ne s’appliquait pas à cette fraude, disent les annotateurs de Zacchariæ, à quel cas s’appliquerait-il donc? La jurisprudence s’est profondément divisée sur cette difficulté. On peut consulter, en sens inverse, les arrêts indiqués par M. Dalloz jeune au Dictionnaire général. et au Supplément, v° partage, numéros 118 et sui­ vants. Il faut en convenir, ceux qui soutiennent la fin de non-recevoir semblent se prévaloir, avec raison, des 1 Chabot, loco cilalo ; — Duranlon, idem ; — Chardon, tom. il, n° 200 ; — Zacchariæ, loin, iv, p. 426, note 41, et les arrêts cités. m 16 �346 TRAITÉ textes des articles 1167 et 882. Le premier, permettant aux créanciers d’attaquer les actes frauduleux faits par leurs débiteurs, ajoute : Ils doivent, quant à leurs droits énoncés au titre des Successions, se conformer aux rè­ gles qui y sont prescrites. Dès-lors, cette disposition s’interprète par l’article 882, et l’opposition au partage est la condition de l’action en révocation pour fraude. Le Code a donc donné aux créanciers le moyen de pré­ venir la fraude plutôt que d’offrir seulement, à l’exem­ ple du droit romain, le moyen d’en obtenir la répara­ tion. Ainsi la loi, si jalouse,dans tous les cas, d’atteindre et de réprimer la fraude, l’aurait donc, dans une hypo­ thèse donnée, protégée expressément. Nous l’avouons, cette seule considération nous met en garde contre l’in­ terprétation donnée à sa pensée. Faut-il, d’ailleurs, aller jusque là pour se rendre raison de la disposition de l’article 882? Nous ne le pensons pas. Ce qui résulte pour nous de sa disposition, c’est que, dans le cas d’une opposition de la part d’un créancier, son droit d’attaquer le partage est illimité, sans con­ dition autre que de justifier son intérêt. Il n’a donc pas même besoin d’articuler et moins encore de prouver la fraude; il lui suffit d’établir que le résultat est préjudi­ ciable à ses intérêts. Ce préjudice peut être indépendant de toute fraude, nous l’avons déjà indiqué, et, sous ce rapport, l’article 882 est une véritable exception, en fa­ veur du créancier, au principe de l’article 1167. Il est certain en effet qu’à l’endroit de celui-ci le pré­ judice que le créancier éprouverait de l’acte attaqué �DU DOL ET DE LA FRAUD E. 347 «st fort indifférent à la question de sa validité, en ce sens que, démontré qu’il soit, l’acte ne sera pas nul. Pour atteindre à cette nullité, le créancier sera tenu de prouver l’intention de fraude chez le débiteur, la com­ plicité dans la fraude chez le tiers. A défaut de celle-ci, la fraude du premier manifestement certaine ne pourra déterminer Je succès de la demande en nullité ou resci­ sion. C’est ce que la loi n’a pas voulu admettre en matière de partage. 11 est une hypothèse où l’existence seule du préjudice entraînera la nullité malgré la bonne foi des tiers, malgré celle du débiteur lui-même. Cette hypo­ thèse se réalisera lorsque le partage aura été fait au mépris de l’opposition que les créanciers y auraient formée. Conséquemment, si cette condition n’a pas été rem­ plie parles créanciers, que faudra-t-il en conclure? Que l’exception à l’article 1167 disparaîtra, et qu’il faudra re­ venir au droit commun que cet article trace, c’est-à-dire que l’existence du préjudice ne sera plus suffisante ; que la preuve de l’intention frauduleuse du débiteur, jointe à ce préjudice, ne fera pas annuler le partage; qu’à ce préjudice, qu’à la fraude du débiteur, devra se réunir la preuve de l’intention frauduleuse des tiers ayant con­ couru à l’acte. En d’autres termes, l’absence de l’opposition replace les parties sous l’empire exclusif de l’article 1167. En conséquence, voir dans cette absence l’exclusion de toute application de cet article, c’est étrangement s’abu^ �348 TRAITE ser sur la pensée du législateur, c’est convaincre la loi d’immoralité, c’est admettre l’impossible. Que le créancier soit puni de sa négligence, on le comprend, mais la peine n’est-elle pas assez grave, lorsque celui qui pouvait faire annuler le partage, en établissant seulement le préjudice qu’il en éprouve, sera obligé de prouver la fraude de son débiteur, la complicité des autres parties contractantes. Cette preuve est-elle toujours possible , est-elle dans tous les cas si facile pour que le créancier n’ait pas à courir des graves chances d’insuccès? Faut-il, indépendam­ ment du danger qu’il a volontairement assumé, le sou­ mettre à subir tous les effets d’une fraude certaine et concertée ? Nous ne saurions l’admettre. Comment d’ailleurs concilier ce l’ésultat avec les do­ cuments législatifs. Il est vrai qu’on a reconnu qu’il ne fallait pas, dans l’intérêt des familles, laisser trop long­ temps en suspens le sort des partages. Mais de là à con­ sacrer ce qui ne serait que le résultat de la fraude, il y a encore fort loin, et ce qui prouve que le législateur n’a pas voulu franchir cette distance, c’estM. Treilhard ex­ pliquant en ces termes l’article 882 : les créanciers, qui n’ont pas formé opposition, ne peuvent attaquer un partage fait sans fraude. Ils pourront donc attaquer, s’il y a fraude. La doctrine contraire, outre qu’elle serait une vérita­ ble prime pour la fraude, arriverait de plus, dans tel cas donné, à cet inique résiliât qu’un créancier aurait irré­ vocablement perdu son droit avant même d’avoir connu qu’il était à même de l’exercer. Telle serait l’hypothèse �DU DOL ET DE L A FRAUD E. 349 d’un partage secrètement exécuté le jour même ou le lendemain de la mort de l’auteur. Ce serait là, dira-t-on, une fraude ; oui sans doute, mais qu’importe, si, à défaut d’opposition, la fraude même concertée ne peut être un motif de revenir contre le partage. Ainsi si, à défaut d’opposition, le partage consommé n’est plus attaquable, ce ne peut être que lorsque les copartageants ont été de bonne foi. Alors il importera fort peu que le débiteur ait ou non agi en fraude des droits de son créancier; la loyauté de la conduite des autres contractants mettra le partage à l’abri de toute attaque. C’est cette doctrine que la Cour de Toulouse a consacrée par arrêt du 8 décembre 1830. « Attendu, dit-elle, que l’article 882 n’est point une exception à la règle de l’article 167 ; qu’il n’est applica­ ble qu’au cas où le débiteur seul aurait usé de fraude, envers ses créanciers, dans un acte de partage avec d’autres communistes qui auraient agi de bonne foi, qu’alors, après le partage consommé, les créanciers ne peuvent plus le quereller.1 n Dans ce système, le créancier est puni de sa négli­ gence, sans que les complices de la fraude soient ré­ compensés de leur odieuse conduite. Cela nous paraît beaucoup plus rationel et partant plusjuridique. Ainsi, en cas de fraude commune à tous les coparta­ geants, le créancier personnel de l’un d’eux, quoiqu’il ne se soit pas opposé au partage, est recevable à en de­ mander l’annulation. Cette fraude peut être établie par 1 ï). P.. 51.2. 6G. �350 T R A IT É la preuve testimoniale. A cet égard, il convient de re­ marquer que pour que la demande fût admise, il ne suffirait pas d’articuler cette fraude d’une manière gé­ nérale, il faudrait qu’en ce qui concerne les non-débi­ teurs surtout, les faits articulés fussent graves, précis et pertinents. Or, en pareille matière, la pertinence ne s’apprécie pas relativement au plus ou moins de préju­ dice que le partage occasionnerait aux créanciers. Les faits ne seraient tels que si, indépendamment du préju­ dice, ils établissaient nettement la connaissance de la fraude du débiteur et l’intention de s’y associer. Tout ce qui n’aurait pas ce double caractère ne serait ni con­ cluant, inadmissible. I! importe, en effet, de bien obser­ ver, avec la Cour de Montpellier, que si ces expressions, en fraude de ses droils, de l’article 882 ne doivent pas être entendues en ce sens que la loi prononce une dé­ chéance contre le créancier non opposant, même lorsque le partage a été fait avec fraude, cette déchéance est formelle contre le créancier, lorsque le partage, auquel il ne s’est pas opposé, a été fait seulement au préjudice de ses droits. 1 Conséquemment, se borner à |offrir la preuve de ce préjudice, ce serait demander une preuve inutile et frustatoire, elle devrait dès-lors être repoussée. En résumé, l’artiele 882 ne déroge à l’article 1167 qu’en ce sens que le créancier opposant, hors la présence duquel le partage aurait cependant été consommé, peut en obtenir la nullité, sans être obligé de prouver la frau1 Montpellier, H juin 1859; — D. P., 39,2, 253, �DU DDL ET DE LA F II A U D E . 351 de. Celle-ci existe contre toutes les parties par cela seul qu’elles ont procédé au mépris de l’opposition. A défaut d’opposition , le créancier rentre dans le droit commun en matière de fraude. Il peut encore in­ voquer l’article 11.67, mais il est tenu dans ce cas de se conformer à ses exigences, et en conséquence obligé de prouver que non-seulement le partage préjudicie à ses droits, mais encore que ce préjudice est le résultat de la fraude de son débiteur, et que cette fraude, con­ nue des copartageants, a été partagée par eux. Voilà la seule interprétation de l’article 882 qui soit ration­ nelle, morale et conséquemment juridique. 1555. — Au reste, et quel que soit le système qu’on adopte, on doit reconnaître que la fin de non-recevoir, tirée du défaut d’opposition, n’est elle-même recevable qu’en tant qu’il s’agit d’un partage sérieux et propre­ ment dit. La loi qualifie cependant de partage tout acte faisant cesser l’indivision. Mais il est évident que si on attribuait à cet acte les effets que l’article 882 attache au partage, le danger de la fraude s’aggraverait de la simulation dont l’acte serait le résultat et le fruit. Un partage d’ailleurs exige un temps plus ou moins long, que le créancier peut mettre à profit pour réaliser son intervention. L’acte faisant cesser l’indivision n’a besoin que du consentement des deux parties et peut être réalisé avant même que les créanciers soient ins­ truits des droits que leur débiteur est appelé à recueillir. Il était donc matériellement et moralement impossible �352 T R A IT E de les placer l’un et l’autre sur la même ligne et de leur faire produire un effet égal. Le contraire a donc prévalu et devait prévaloir. L’ar­ ticle 882, dit la Cour d'Aix, dans l’arrêt de 1853 que nous indiquions tout à l’heure, ne se rapporte qu’aux actes de partage proprement dits, et faits et passés avec solennités requises, et non aux simples actes qui en tiennent lieu, quand ces actes sont empreints de dol et de fraude, auquel cas, la disposition générale du pre­ mier alinéa de l’article 1167 est seul applicable,1 cette doctrine est celle de Zacchariæ. Un transport de droits successifs, dit Chardon, tient lieu de partage, mais il n’en est pas un. Pour un par­ tage, il y a des formalités à remplir, des délais à obser­ ver, une famille entière à réunir, ce sont autant de garanties contre la fraude; c’est sans doute ce qui a déterminé l’exception ; tandis que le transport des droits successifs peut se faire au moment même de l’inven­ taire de la succession par un héritier déloyal, et ce n’est pas en s’abandonnant à une analogie très imparfaite, que les tribunaux se décideront à ouvrir une porte de plus à la fraude.2C’est au reste ce que la Cour de cas­ sation a plusieurs fois décidé.3 Quel que soit donc l’acte faisant cesser l’indivision, et qui, par ce motif, est qualifié partage par la loi, la si­ mulation, dont cet acte serait atteint, en ferait pronon­ cer l’annulation au profit de celui qui serait exposé à 1 D. P ., 58, 2,196. * T. il, n° 262. 3 V. arrêt du 19 janvier 1841 ; — D. P ., 41, 1, 85 et la note. �DU DOL ET DE LA FRAUD E. 353 en subir le préjudice. L’article 882 e se rapportant qu’auxactes de partage proprement dits, et faits et pas­ sés avec les solennités requises, il importerait peu que le créancier, demandant cette annulation, eût ou non formé opposition au partage. Aucune fin de non-rece­ voir de ce genre ne pourrait être opposée dans l’hypo­ thèse d’un partage simulé. 11 1554. — L’opposition à partage peut être faite ex­ pressément par acte séparé, ou dans l’acte même d’op­ position à la levée des scellés. Mais, dans un cas comme dans l’autre, elle doit être régulièrement notifiée à tous les cohéritiers. Nous avons déjà dit que l’omission de cette formalité vis-à-vis d’un seul d’entre eux, le cons­ tituant en état de bonne foi, rendrait le partage définitif et inattaquable. L’opposition peut également résulter d’actes annon­ çant, de la part du créancier, l'intention formelle de ne pas rester étranger aux opérations du partage. La saisie, faite par le créancier du cohéritier, d’un bien apparte­ nant à la succession équivaut à l’opposition à partage de la part du créancier saisissant, il devrait donc être tenu en cause dans les opérations de celui-ci.1 1555- — Les créanciers, qui n’ont pas fait opposi­ tion ne sont pas déchus du droit d’intervenir au par­ tage, ils peuvent donc réaliser cette intervention tant que le partage n’est pas consommé. Celle-ci réalisée, ils Toulouse, 11 juillet 1829. �sont recevables à faire tontes réquisitions, à poursuivre toutes modifications qu’ils croient utiles à leurs intérêts. C’est ainsi qu’il a été jugé que bien qu’avant l’inter­ vention un jugement ait fixé la quote-part afférente à chaque cohéritier, il suffit que le partage ne soit pas encore consommépour que les créanciers de l’un d’eux soient recevables à former tierce-opposition à ce juge­ ment, eût-il été acquiescé par leur débiteur.1 1556. — Le partage fait au mépris d’une opposition régulièrement formée doit, nous l’avons dit, être annulé sur la demande des créanciers opposants. Mais il faut, pour qu’il en soit ainsi, que les cohéritiers ne les aient pas appelés en partage. Si le contraire s’était réalisé, et que, sur la notification des actes de la procédure, les opposants eussent négligé de prendre qualité et laissé le partage s’accomplir hors leur présence, toute demande en nullité, par eux ultérieurement formée, devrait être déclarée non-recevable.2 Cette décision est fondée en raison et en droit; le créancier qui, ayant manifesté l’intention de concourir au partage, et qui a été mis à même de la réaliser, ne saurait se plaindre de ce qu’il a dédaigné ou négligé de le faire. Les cohéritiers ne pou­ vaient rester dans l’indivision, parce qu’il refusait de venir à leur appel. Il suffit que, par la réalisation de cet appel, ils aient eu égard à l’opposition qu’il leur avait notifiée, pour qu’ils soient à l’abri de tout reproche. 1 Cass., 4 décembre 1854; — D. P. , 55, 1, 65. * Cass., 23 janvier 1839 ; — I). i \ , 39, 1,159. �DU DDL E T -D E LA FR AU D E. 355 1557. — Le créancier qui a formé opposition à ce qu’il fût procédé au partage hors sa présence a-t-il le droit d’attaquer une vente par licitation, même faite ju­ diciairement, mais h laquelle il n’a pas été .appelé? Il faut distinguer, dit Chabot, si la vente par licitation a été faite en faveur de l’un ou de plusieurs des cohéri­ tiers, ou si elle a eu lieu en faveur d’un étranger. Au premier cas, la vente par licitation est un véritable par­ tage et conséquemment la disposition de l’article 882 est applicable; au deuxième cas, il n’y a pas de partage ; c’est une vente consentie par tous les héritiers conjoin­ tement d’une chose qui leur était commune, etqu’ilsont aliénée'sans la partager ; or ici l’article 882 ne peut re­ cevoir d’application; mais, en ce cas, le créancier con­ serve contre l’étranger, acquéreur des biens, en prenant hypothèque ou en faisant saisie-arrêt, les droits qu’il avait contre l’héritier son débiteur, jusqu’à concurrence de la portion du prix revenant à cet héritier.' C’est aussi ce que là Cour de Paris a décidé, par ar­ rêt du 2 mars 1812, cela paraît parfaitement juridique. La nullité d’un partagé, fait au mépris d’une opposition expresse, est une conséquence du principe que le tiers vigilant ne doit éprouver aucune atteinte à ses intérêts qu’il a déclaré vouloir personnellement défendre. Il doit donc être appelé au partage, à peine de nullité ; mais s’il ne s’agit pas d’un partage, si l’acte querellé n’est qu’un moyen d’arriver à celui-ci, et s’il n’en résulte d’ailleurs aucune attribution en faveur des cohéritiers, il ne peut 1 Des.Successions, art.:882. ’ �en résulter pour lui aucun préjudice réel. Le seul pou­ vant se réaliser, et provenant de la substitution d’une somme liquide à un objet immobilier, est facilement conjuré par la faculté de placer l’acheteur dans l’im­ possibilité de se dessaisir des fonds qu’il a en mains, et cette impossibilité sera la conséquence d’une inscription hypothécaire dans la quinzaine de la transcription ou d’une saisie-arrêt. La faculté de réaliser l’une ou l’autre suffit donc à l’intérêt actuel du créancier. 1558- — Le créancier de l’usufruit d’une portion de biens indivis entre les cohéritiers et un tiers est, par la nature de son droit, nécessairement intéressé à l’acte de partage destiné à mettre un terme à la possession commune. Il lui importe, en effet, que le lot obvenant au débiteur de l’usufruit ne soit pas d’une valeur moin­ dre que celle qu’il doit avoir. Il a donc incontestable­ ment le droit d’être partie au partage, ce droit n’a pas même besoin d’être dénoncé par une opposition, ou exercé par une intervention. Il n’y aurait de partage régulier que si l’usufruitier s’abstenant d intervenir, les parties l’avaient appelé à y prendre part. L’usufruitier est plus qu’un créancier, il est un véri­ table copropriétaire. En conséquence, le partage auquel il n’a été ni présent ni appelé reste pour lui res inter alios acta. Il n’est donc pas tenu de souffrir le pré­ judice en résultant pour lui, quelque minime qu’il fût d’ailleurs. Le propriétaire foncier n’a pu, par son fait, nuire à ses droits ni les engager de quelque manière que �DU DOL ET DE LA FRAUD E. 357 ce soit. Il serait donc toujours recevable à demander un nouveau partage dans son intérêt propre. ' 1559. — L’article 882 confère le droit de s’opposer et d’intervenir aux créanciers d’un copartageant. La gé­ néralité de ses termes indique que sa disposition s’ap­ plique à tous les créanciers sans exception, et abstrac­ tion faite de la nature du titre dont ils sont porteurs. Les créanciers chirographaires peuvent dont l’exercer de la même manière que les hypothécaires. Il est, en effet, certain que, quoique n’ayant aucune affectation spéciale sur les biens de leurs débiteurs, les créanciers cédulaires n’en ont pas moins un intérêt très réel à sur­ veiller les opérations du partage que ce débiteur est apppelé à faire. Cet intérêt légitime l’action que nous leur reconnaissons. 1560. — Le droit d’intervenir ou de s’opposer peut-il être revendiqué et exercé parles créanciers de la succes­ sion? La négative s’induit du texte de l’article 882. Elle ne résulte pas moins de son esprit. Pour le créancier du copartageant, le partage a une immense portée, car il sera plus ou moins facilement payé, suivant que le lot obvenu à son débiteur sera composé de meubles ou d’immeubles. Il a donc un intérêt évident à empêcher que, soit par collusion, soit par l’effet d’un consente­ ment personnel, ce débiteur se contente de recevoir une somme d’argent facile à soustraire et à consommer. Proudhoii, de l’Usufruil, n° 1252. �358 T R A IT E Le même inconvénient ne se présente pas pour le créan­ cier de la succession. Tous les biens de celle-ci répon­ dent de sa créance, et s’il ne peut réclamer à chaque cohéritier personnellement que sa part et portion, il les a obligés hypothécairement pour le tout. Peu lui importe donc que les immeubles passent en telles ou telles mains, son action hypothécaire les suivant contre le possesseur, quel qu’il soit. Il est vrai qu’on a voulu trouver dans l’action per­ sonnelle du créancier le moyen de le placer sous l’em­ pire de l’article 882. Il est réellement créancier de cha­ que copartageant, a-t-on dit, et dès-lors comment lui refuser le droit qu’on accorde au créancier de l’un d’eux. Mais cette objection n’a pas d’autre mérite que,celui de donner à la fiction la force qui n’appartient qu’à la vé­ rité. L’article 882 n’a pas voulu multiplier les procédu­ res, augmenter les qualités, et par suite les frais du par­ tage. S’il admet les créanciers des copartageants, c’est qu’ils y ont un intérêt incontestable. Cet intérêt n’exislant pas pour les créanciers de la succession, rien ne justifierait le droit qu’ils prétendraient revendiquer.1 1561. — Nous avons déjà dit que le droit romain admettait que le débiteur pût agir en fraude de ses créanciers, dans les aliénations qu’il consentait de son patrimoine acquis et actuel, et non dans l’omission d’ac­ quérir, ou le refus qu’il faisait d’augmenter ce patri­ moine. C’est ce que le Digeste exprimait formellement : Malpel, des Successions, n" 251. �DU DOL ET DE LA FRAUD E. 359 Non fraudatur cum quiet non adquiritur a debitore, sed cum quid de bonis diminualur. 1 Mais cette doctrine n’avait pas été suivie par notre ancienne jurisprudence. Sous son empire, les créanciers eurent le droit de se plaindre du refus ou de l’omission d’acquérir, comme de l’aliénation elle-même. En consé­ quence, ils étaient autorisés par un usage constant, dans le cas d’une renonciation, à exercer les droits de leur débiteur auquel ils se faisaient subroger. D’abord, ils le faisaient condamner à se porter héritier, en lui don­ nant caution de le garantir et indemniser si les dettes absorbaient la succession. Dans la suite, on les subrogea purement au lieu et place de leur débiteur, et ainsi dis­ parut leur obligation de donner caution. C’est ce dernier système que le Code a consacré. L’article 788 porte, en effet : les créanciers de celui qui renonce au préjudice de leurs droits peuvent se faire autoriser par justice à accepter la succession du chef de leur débiteur, et en son lieu et place. Cette doctrine est plus rationnelle que celle adoptée par le législateur romain. En effet, que le débiteur se rende insolvable par des aliénations, ou que, l’étant déjà, il refuse le moyen qui s’offre à lui de satisfaire ses créan­ ciers, le résultat est le même à l’endroit de ceux-ci. Victimes dans le premier cas, ils ne le sont pas moins dans le second ; pourquoi ne pas leur accorder dans l’un ce qu’on leur accorde dans l’autre? Une pareille 1 L. 6, § 2, De his quœ in frau d. crédit. �360 TRAITÉ anomalie, que rien ne justifiait d’ailleurs, a donc été justement proscrite.1 .. . a ., l: ■: 1562. — Ce qui résulte de ces expressions de l’ar­ ticle 788, au préjudice de leurs droits, substituées à celles de l’article 1167, en jraude de leurs droits, c’est que, quels que soient les motifs qui ont dirigé le débi­ teur, il suffit que sa renonciation ait occasionné un pré­ judice aux créanciers pour que ceux-ci soient admis à se faire subroger à ses droits, et à accepter en son lieu et place. La preuve de ce préjudice est donc péremp­ toire, et c’est à sa production que se bornent les obli­ gations des créanciers. Or, quel peut être le préjudice dont la répudiation d’une succession peut être l’occasion à l’endroit des créanciers? Evidemment on ne peut en prévoir un au­ tre que celui d’être exposés à perdre tout ou partie de leurs créances. Dès-lors on est logiquement amené à cette conséquence que, si le paiement intégral de ces créances est assuré par les biens actuellement possédés par le débiteur, la demande en subrogation ne serait ni recevable ni fondée. Sans doute le juge à qui l’autorisation est demandée, et qui a à prononcer sur la requête qui lui est présentée à cet effet, n’a ni le moyen ni le devoir de s’assurer si les ressources que possède le renonçant suffisent ou non pour l’extinction de ses dettes. Mais il en est de son autorisation comme de toutes les décisions rendues Vid. in f r a , n08 1567 et suiv, �DU DOL E ï DE LA FRAUD E. 361 sur requête et sans contradictions des parties intéres­ sées. Elle ne peut jamais créer contre celles-ci l’auto­ rité de la chose jugée. Cette autorisation n’empêchera donc pas l’héritier appelé à recueillir le bénéfice de la renonciation du débiteur de contester l’opportunité de la subrogation demandée, et d’exiger même, comme condition essentielle à sa réalisation, la preuve de l’in­ solvabilité du renonçant, et conséquemment la discus­ sion préalable de ses biens personnels, indépendants de ceux de la succession. 1563. — Cette doctrine enseignée par un grand nom­ bre d’auteurs, et notamment par M. ïoullier, est cri­ tiquée par M. Chardon. L’obligation d’une discussion préalable, dit ce dernier, et celle de rapporter la preuve de l’insolvabilité du débiteur sont des obligations qu’arbitrairement on impose aux créanciers, sans que la loi ait un seul mot qui puisse l’autoriser.1 Nous ne pouvons admettre cette critique, qui a sur­ tout le tort de méconnaître les principes généraux ré­ glant l’exercice de l’action revocatoire. Que le créancier exerce réellement celle-ci lorsqu’il veut être autorisé à accepter une succession à laquelle son débiteur a re­ noncé, c’est ce qui ne saurait être contesté, au moins à l’endroit de celui à qui la renonciation fera déférer la succession, et qui se trouve par là frustré de son émo­ lument jusqu’à concurrence de ce qui est dû aux créan­ ciers poursuivant la subrogation. Attaqué à cet effet, on �3B2 T R A IT E e saurait donc lui refuser le droit d’exciper de tous moyens capables de faire repousser la demande, et no­ tamment de celui si péremptoire du défaut d’intérêt. Or ce moyen existerait évidemment si le débiteur re­ nonçant était en position de désintéresser ses créan­ ciers. N’est-ce donc pas à lui qu’incombe tout d’abord le droit de payer ses dettes? D’ailleurs l’article 788 n’autorise l’action en subro­ gation des créanciers qu’en tant que la renonciation a été faite au préjudice de leurs droits. Or, quel est le préjudice dont ils devront se plaindre et justifier l’exis­ tence si, indépendamment des biens de la succession, le débiteur a par devers lui de quoi les satisfaire inté­ gralement? Loin donc d’être contraire à la loi, ainsi que le lui reproche M. Chardon, la doctrine enseignée par Toui­ ller est la seule juridique, la seule faisant une juste et saine application des principes généraux de la ma­ tière. On doit donc ne pas hésiter à l’accueillir fet à admettre avec elle que la preuve de l’insolvabilité du débiteur, et partant la discussion préalable de ses biens, est la condition indispensable pour la recevabi­ lité de la demande en subrogation, à l’effet d’accepter la succession à laquelle il a renoncé.1 11 1564. — L’aetion de l’article 788 est exclusive­ ment réservée en faveur des créanciers personnels du 1 Bourges, 19 décembre 1821 ; — Proudhon, de l'Usufruit, t. iv, n' 2400. �cohéritier. Les créanciers de la succession n’en ont nul besoin. Pour ce qui les concerne, en effet, il n’ar­ rivera jamais que ce que voici : Ou l’héritier renoncera à la succession pour se débar­ rasser des ennuis ou des soucis d’une liquidation plus ou moins difficile, et cela n’empêchera pas que l’actif héréditaire ne demeure le gage des créanciers auxquels il se trouve affecté. Ces créanciers poursuivront donc leur remboursement soit contre l’héritier succédant au renonçant, soit contre le curateur qu’ils feront nommer à la succession, si elle demeure vacante ; Ou la renonciation aura été précédée, accompagnée ou suivie d’actes simulés, tendant à faire parvenir, en­ tre les mains des renonçants, les biens de la succession que la renonciation aura pour effet d’affranchir de toute contribution aux dettes. Dans ce cas, les créan­ ciers feront non-seulement annuler cette renonciation, mais encore déclarer les renonçants héritiers purs et simples, et, comme tels, tenus du paiement intégral de ce qui leur est dû. 1565. — L’espèce suivante va nous offrir un re­ marquable exemple de cette fraude et des effets juri­ diques qu’elle produit. En l’an ix, Alvery avait vendu tous ses biens, meubles et immeubles, à Louis Rieu, son beau-père. Il décéda en 1809, laissant pour héritiers deux enfants mineurs, Marie et Jean. En 1811, Rieu céda à Marie Alvery tous les biens qu’il avait acquis en l’an ix. De son côté, Marie, s’étant mise en possession des biens, souscrivit �364 T R A IT E une obligation en faveur de son frère. Puis, conjointe­ ment l’un et l’autre renoncèrent à la succession de leur père Àlvery. En cet état, les créanciers de la succession soutien­ nent que l’acte de renonciation est nul comme fraudu­ leux, et que les enfants Alvery sont personnellement tenus des dettes de leur père. La Cour de Nîmes, saisie de la contestation , consacre ce double système. Voici les motifs de l’arrêt : ï Attendu que toutes les circonstances de la cause concourent à établir que les actes des 15 nivôse et 15 ventôse an ix furent concertés entre Alvery et Louis Rieu pour mettre les biens du premier à couvert des répétitions des créanciers, sous le nom d’un acquéreur simulé ; que cette vérité s’évince surtout de la date de ces actes (suivent les présomptions de simulation) ; <r Attendu que des cessions évidemment simulées, de même que des ventes consenties à Louis Rieu, il résulte que les enfants d’Alvery ont participé à la fraude de leur père; Marie, par la cession qui lui fut faite le 17 janvier 1811, de l’utilité des ventes faites à Louis Rieu, et par sa mise en possession des biens meubles et immeubles délaissés par son père ; Jean, par l’obli­ gation de francs qui lui fut souscrite, le même jour, par sa sœur, et qui ne peut avoir d’autre cause que le partage, entre les deux enfants, de la succession du père commun ; « Attendu que les enfants Alvery, ainsi mis en pos­ session de tous les biens meubles et immeubles délais­ sés par leur père, ne sauraient exciper de la répudia2 ,0 0 0 �305 tion par eux faite de la succession, le 26 janvier 1812, et que la fraude évidente qui a présidé à cette répudia­ tion doit la faire écarter de la cause, sous le double rapport de l’acceptation de l’hérédité par l’effet de la prise de possession des biens et du divertissement des effets de cette succession au moyen des actes simulés qui ont été rappelés » Comme on le voit, la fraude dans cette espèce datait de loin. C’était le père qui, bien avant l’ouverture de la succession, l’avait préparée-, en se procurant, par une interposition de personne, le moyen de faire arriver ses biens à ses enfants, de manière à ce qu’ils fussent exo­ nérés des dettes. Mais l’adhésion donnée à cette fraude par les enfants devenus majeurs, et, après l’ouverture de la succession, le profit ■ qu’ils voulaient en retirer, rendait inévitable le résultat consacré par la Cour de Nîmes. Ce résultat n’eût pas différé si la répudiation avait précédé la rétrocession et la mise en possession au lieu de les suivre. En effet, la constatation de la fraude annulle l’acte qui en est entaché dès son origine. Il est censé n’avoir jamais existé. Dès-lors et dans l’espèce, la simulation des ventes de l’an ix produisait ce résultat, que la propriété et la possession prétendues n’avaient pas cessé de reposer sur la tête d’Alvery, et son décès arrivant, ses héritiers en avaient été légalement et directement saisis. A dater de ce moment aussi, ils avaient été inveslis de la qualité d’héritiers, et quelque DU DOL .1 Nîmes, 9 juillet 1825. ET DE LA FRAUD E. �T R A IT E prolongée que fût la possession apparente de l’acqué­ reur interposé, elle ne pouvait dans aucun cas amnis­ tier la fraude. Ainsi, l’article788régit exclusivement les créanciers du cohéritier. L’action qu’il consacre est pour eux d’une évidente utilité. En effet, la renonciation enlève à leur débiteur toute participation aux biens de la suc­ cession et les prive par là de tout espoir, de toute pos­ sibilité d’appliquer au paiement de ce qui leur est dû la portion qu’il était appelé à recueillir. Il était donc juste de les protéger efficacement contre un refus d’accepta­ tion, n’ayant peut-être d’autre motif que de leur arra­ cher cette ressource. 1566. — Ce caractère spécial de l’article 788 amène à cette conséquence que les seuls créanciers admissibles à en invoquer le bénéfice sont ceux dont les droits sont antérieurs à la renonciation. Cette anté­ riorité exige donc que la créance résulte soit d’un titre authentique, soit d’un titre privé ayant acquis date cer­ taine avant l’époque de la répudiation. Celui qui est appelé à profiter de celle-ci n’est, dans aucun cas, l’ayant-cause du renonçant. On ne pourrait donc pas prétendre que le titre fait contre lui foi de sa date, comme il le ferait à l’endroit du débiteur. Quant aux créanciers postérieurs à la renonciation, il est évident qu’ils ne sauraient être admis à la quereller. Comment pourraient-ils, en effet, prétendre qu’elle préjudicie à leurs droits qui n’existaient pas encore? D’ailleurs, il ne leur était pas permis d’ignorer la condi- �DU DOL ET DE LA FRAUD E. 367 tion de celui avec qui ils traitaient; et par cela seul qu’ils ont consenti à le faire en l’état de sa répudiation, ils se sont définitivement interdit tout moyen de s’y soustraire. 1567. — Cette règle .est cependant susceptible de deux exceptions. La première : si la somme prêtée pos­ térieurement à servi à éteindre une créance antérieure. La subrogation qui s’opère dans ce cas a fait passer sur la tête du nouveau créancier tous les droits que l’ancien pouvait exercer; la seconde : si la cause de la créance postérieurement réglée remontait à une époque anté­ rieure à la répudiation. 1568. — L’acceptation des créanciers, au lieu et place de leur débiteur, ne relève pas celui-ci des effets de la répudiation. C’est ce qui est textuellement prévu par le second paragraphe de l’article 788. La nullité de la répudiation n’est admise qu’en faveur des créanciers et jusqu’à concurrence seulement de leurs créances. De là deux conséquences : 1569. — 1° L’offre faite par le successible appelé à profiler de la renonciation du débiteur, et à en recueillir les bénéfices, de payer les créanciers poursuivants ren­ drait sans objet l’application de l’article788. Les créan­ ciers seraient dès-lors sans intérêt à la subrogation et privés, conséquemment, de tout moyen de l’obtenir. Le but de cette subrogation n’étant que le paiement des �368 dettes, elle deviendrait inutile par la réalisation immé diate de ce paiement; T llA I T É 1570. — 2° Quel que soit l’effet de la liquidation opérée par suite de leur acceptation, les créanciers ne pourraient rien retenir au-delà de ce qui leur est dû en capital et intérêt. Tout ce qui excéderait, prélève­ ment fait des frais de la liquidation, appartiendrait aux cohéritiers du renonçant, ou au renonçant lui-même, si aucun autre successible n’avait appréhendé la suc­ cession. 1571. — Le paiement des dettes, étant une charge naturelle de la succession, incomberait incontestable­ ment aux successeurs irréguliers appelés à défaut de parents au degré successible. Aucun doute ne s’élèvera sur ce point, en ce qui concerne le conjoint survivant ou l’Etat. Mais la position exceptionnelle de l’enfant naturel exige que nous entrions dans quelques détails, quant aux droits que les créanciers peuvent être appelés à exercer contre lui. Aux termes de l’article 758, l’enfant naturel est apte à recueillir l’intégralité des biens, si celui qui l’a léga­ lement reconnu décède sans laisser des successibles. Dans le cas contraire, l’enfant naturel ne prend dans la succession qu’une quotité déterminée, selon les hypo­ thèses établies par l’article 757. Le paiement des dettes étant proportionné à l’émolu­ ment retiré par les successeurs irréguliers; cet effet �étant indépendant de toute déclaration régulière d’aceptation sous bénéfice d’inventaire, il était évident que ces successeurs irréguliers pouvaient facilement spolier, la succession, en dénaturer la consistance et la valeur en fraude et au préjudice soit des héritiers légitimes, s’il en existait, quoique inconnus au moment de l’ou­ verture de la succession, soit des créanciers. Ce danger, le législateur s’en est préoccupé. 11a, pour le prévenir, édicté pour les successeurs irréguliers les articles 769 et suivants, que l’article 773 déclare appli­ cables à l’enfant naturel. Ce dernier doit donc, comme le conjoint survivant, comme l’Etat, faire constater la valeur réelle de la suc­ cession ou de la part qu’il doit y recevoir. Il est tenu dès-lors de requérir l’apposition des scellés, de faire inventaire régulier dans les trois mois, dè demander enfin la délivrance, soit aux héritiers légitimes, soit à la justice. Pour bien apprécier les conséquences de la violation de ces devoirs, il faut en considérer le but. Ce qu’ils ont pour objet de garantir et de conserver, c’est simul­ tanément l’intérêt des héritiers dont la non-existence a fait d’abord déférer la succession aux héritiers irrégu­ liers; l’intérêt des créanciers, par la conservation du gage sur lequel ils ont droit de compter jusqu’à con­ currence de leurs créances. L’exécution des formalités prescrites par la loi n’a pas pour effet de placer les successeurs irréguliers en dehors de toute atteinte. Ainsi, les héritiers qui se pré­ senteront, les créanciers, conservent, même dans ce cas, ni 17 �T R A IT E i ■ Wyt.l I la faculté de contester la sincérité de l’inventaire, de poursuivre la réparation du préjudice qu’ils impute­ raient à des soustractions ou à des omissions fraudu­ leuses. Mais, dans chacune de ces hypothèses, le suc­ cesseur est présumé avoir loyalement agi par cela seul qu’il a rempli les obligations qui lui étaient imposées, et cette présomption ne cède qu’à la preuve contraire que les demandeurs sont tenus de fournir. L’omission de toutes formalités, place le successeur dans une position contraire. Il est, dans ce cas, présumé avoir agi frauduleusement, et obligé, jusqu’à preuve contraire de sa part, à supporter les conséquences de sa coupable négligence. Au point de vue des héritiers revendiquant, ces con­ séquences, indiquées par la raison, sont expressément consacrées par la loi. Le successeur irrégulier leur doit des dommages-intérêts. Les termes facultatifs de l’article 772 du Code civil s’expliquent par la faculté que le successeur a de prouver qu’il n’a réellement causé aucun préjudice. Quels doivent être, par rapport aux créanciers, les effets de la violation des articles 769 et suivants? Sous l’empire des principes généraux de la matière, cette question ne serait pas douteuse. L’héritier qui, par son immixtion dans la succession, confond les biens dans son actif, devient héritier pur et simple. Comme tel, il est tenu de l’intégralité des dettes. Mais cet effet a été contesté par rapport surtout à l’enfant naturel. Celui-ci, a-t-on dit, n’est jamais héri­ tier. C’est la loi qui le décide formellement. Il est donc �DU DOL ET DE LA FRAUD E. 371 -dispensé de toutes les formalités imposées à celui-ci. Dès-lors on .ne saurait rencontrer, dans leur inexécu­ tion , les mêmes résultats. L’enfant naturel n’est tenu que des obligations imposées par les articles 769 et sui­ vants du Code civil. Or, leur violation n’a pas même été prévue par le législateur; la loi ne s’en occupe que dans l’article 7721, et relativement aux héritiers qui se représenteront. C’est donc ajouter à sa disposition que d’en vouloir faire ressortir une peine quelconque en faveur des créanciers. Ces objections méconnaissent la véritable pensée du législateur. Leur consécration arriverait à un résultat énergiquement repoussé par la raison et la justice. Peut-on, en effet, admettre qu’on ait voulu abandonner le sort des créanciers à la discrétion absolue de celui qui devient leur débiteur, alors que, dans toutes les cir­ constances, leur intérêt a surtout préoccupé le législa­ teur? Un pareil résultat est impossible, il doit donc être repoussé. Ce qui restera acquis, c’est que la loi n’a dis­ pensé l’enfant, naturel de la déclaration d’acceptation sous bénéfice d’inventaire, que parce que les formalités qu’elle lui imposait suppléaient à cette déclaration et établissaient bien plus efficacement la séparation des patrimoines. Dès-lors, le successeur irrégulier ne pourra revendiquer le bénéfice de n’être tenu que jusqu’à con­ currence de son émolument, que s’il a rempli les de­ voirs que les articles 369 et suivants lui imposent. Par voie de conséquence, l’omission de ces devoirs le rendra indéfiniment obligé envers les créanciers. �372 T R A IT É Cette conséquence n’a rien de sévère ou d’injuste. Pourquoi, chargé de constater.la valeur réelle de la succession, profiterait-il d’un fait qui ne s’explique que par l’intention de placer les créanciers hors d’état de le faire? C’est, au reste, ce que les jurisconsultes les plus es­ timés n’ont pas cessé d’enseigner; c’est ce que le judi­ cieux Pothier notamment professe en termes formels : « Pour que ceux qui succèdentaux biens, plutôt qu’à la « personne, ne soient tenus des dettes que jusqu’à con« currence des biens auxquels ils ont succédé, il faut « qu’ils en aient fait constater la quantité par un in« ventaire ou quelque acte équivalant; s’ils s’en sont « mis en possession sans cela et qu’ils aient disposé des « biens, ils seront tenus indéfiniment des dettes, et ils « ne seront pas reçus, pour s’en décharger, à offrir d’abandonner ou de tenir compte des biens, s’étant mis, par leur faute, hors d’état d’en pouvoir constater la quantité. ’ » Depuis le Code civil, dit M. Duranton, les successeurs irréguliers doivent inventorier; mais ils n’ont pas besoin de formaliser au greffe l’acceptation sous bénéfice d’inventaire, et un acte qui priverait l’hérilier légitime de la qualité de bénéficiaire n’a point cet effet à leur égard, si toutefois cet acte n’opère pas confusion des biens. * » Les auteurs des Pandectes françaises sont encore 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 1 Des Success., eh.'ip. 5, art. 2, § 5. î Ton), vu, n° 15. �DU DOL ET DE LA FRAUD E. 373 plus explicites. Voici de quelle manière ils interprè­ tent l’article 772 : « Dans ce cas, vis-à-vis des héritiers, « les successeurs irréguliers ne sont tenus que des « dommages-intérêts et non des dettes, parce que ce <t sont toujours les héritiers qui sont tenus des dettes « en leur qualité. i Mais vis-à-vis des créanciers de la succession, « lorsqu’il ne se présente pas d’héritiers, ce ne sont « plus de dommages-intérêts qui sont dus, c’est le « paiement entier des dettes. La loi imposant à ceux à « qui elle attribue les biens les mêmes formalités qu’à * l’héritier bénéficiaire, ils doivent supporter, quand «t ils y manquent, la même peine que celui-ci, quand « il les néglige. » Enfin, Chabot n’hésite pas, même lorsqu’au lieu de venir seul à la succession, en vertu de l’article 758, l’enfant naturel y est appelé en concours avec des hé­ ritiers légitimes, à le déclarer tenu ultra vires s’il n’a­ vait pas fait constater, par un bon et loyal inventaire, l’état et la valeur de la succession, ou l’état et la valeur de ce qui lui aurait été délivré par les héritiers légi­ times. La vérité est donc que la seule différence entre le successeur et l’héritier consiste en ce que ce dernier, pour n’être tenu des dettes qu’à concurrence de l’actif, doit, après inventaire, déclarer au greffe, et avant toute immixtion, qu’il n’accepte que sous bénéfice d’inven­ taire, tandis que l’accomplissement seul des formalités 1 ' Sur l’art. TS7, n° 1S. �374 T R A IT É des artieless 769 et suivants opère, de plein droit, cet effet en faveur du premier. Mais si l’enfant naturel a omis ces formalités, si, par conséquent, il a confondu son patrimoine personnel avec le patrimoine du défunt, il n’est plus admissible à vouloir en opérer la sépara­ tion. Ce qui s’induit de leur confusion, c’est que son auteur a considéré l’actif successoral comme devant suffire pour éteindre complètement le passif ; c’est, ce qu’on doit le condamner à faire. Il est donc tenu in­ définiment des dettes.C’est ce que la Cour d’Aix vient de juger dans l’affaire Estienne, contre les époux Colin, par arrêt du 7 août 1851, encore inédit. La même obligation serait, dans les mêmes circons­ tances, imposées aux autres successeurs irréguliers, à savoir : le conjoint survivant et l’État. 1572. — L’ouverture d’une succession testamen­ taire donne lieu à des fraudes plus ou moins nom­ breuses, soit contre les héritiers légitimes, soit contre les héritiers institués. Déjà, nous nous sommes occupés des attaques dont le testament peut être l’objet pour in­ sanité d’esprit ou pour captation ; nous avons déter­ miné les effets de l’empêchement de tester et de la sup­ pression ou soustraction du testament. Nous nous bor­ nons, sur tous ces points, à nous en référer à nos pré­ cédentes observations. 1 1572 (bis). — Ajoutons que les lois, réglant la for1 V. sup., nos 566 et suiv. �DU DOL ET DE LA FRAUD E. 375 me des actes de dernière volonté, la nature et les ca­ ractères de certaines dispositions prohibitives, quoique d’intérêt général, intéressent, à un très haut point, les tiers successibles, auxquels la succession fait retour par l’annulation du testament. Le législateur n’a con­ senti à préférer la loi testamentaire à ses propres dis­ positions, qu’en tant qu’elle se renfermerait, en la forme et au fond, dans les limites'que l’ordre public, que la sécurité des familles lui faisait un devoir de tracer. Le testateur qui tenterait de les franchir ne laisserait après lui qu’un acte frappé d’impuissance. Il mourrait réelle­ ment intestat. De In cette conséquence qu’il suffit d’être au rang des successibles utilement appelés, pour être admis à que­ reller un testament et à le faire annuler soit pour vice de forme, soit pour illégalité de ses dispositions. 1575. — Les nullités de formes ne procèdent pas ordinairement d’une pensée de fraude, mais imputables au notaire recevant le testament ou l’acte de souscrip­ tion, elles peuvent être de nature à engager sa respon­ sabilité vis-à-vis des héritiers institués. La nullité du testament, parce que le notaire a négligé d’accomplir rigoureusement son devoir, donnerait à ceux-ci le droit de poursuivre contre lui la réparation du préjudice qu’ils seraient dans le cas d’éprouver. 1574. — Il est toutefois une nullité au regard de laquelle la position du notaire mérite d’être nettement définie. Nous voulons parler de celle résultant de la vio­ lation de l’article 975 du Code crsdL. �376 t r a it e 4ux termes de sa disposition, le testament doit être signé par le testateur ; s’il déclare qu’il ne sait ou ne peut signer, il doit être fait dans l’acte mention expresse de sa déclaration, ainsi que de la cause qui l’empêche de signer. 1575. —1 Le but de ces prescriptions est facile à saisir, ce qui constitue en quelque sorte le testament, c’est la signature de son auteur. Seule, elle prouve que le testateur a persisté dans les volontés exprimées dans l’acte et entendu en assurer la pleine et entière exécu­ tion. Un testament non signé ne saurait être utile à rien, tout au plus pourrait-il être considéré comme un projet qui, volontairement délaissé par son auteur, a été par cela même anéanti. Mais le défaut matériel de signature ne peut se réa­ liser dans les actes authentiques, en ce sens que le no­ taire a qualité pour y suppléer utilement, en constatant l’ignorance ou l’impuissance dont ce défaut est déclaré être la conséquence. Cependant il peut en être du tes­ tament authentique, comme du testament olographe. Son auteur, même après l’avoir dicté, peut concevoir le dessein de ne pas le faire sortir à effet, mais il peut aussi se trouver dans une position telle que la manifes­ tation de cette volonté ne soit pas sans danger pour lui. Il fallait donc qu’il lui fut possible d’atteindre ce résul­ tat d’une manière indirecte. C’est ce qu’il est légale­ ment présumé avoir voulu, lorsque la mention rem­ plaçant la signature est inexacte ou incomplette. �1576. — Ainsi si le testateur a déclaré ne savoir signer, la preuve du contraire, faite contre l’héritier testamentaire, détermine la nullité du testament. Celui qui déclare ne savoir signer, lorsqu’il sait le faire, lors­ qu’il l’a toujours fait, n’a voulu qu’une seule chose, à savoir : se soustraire à l’obligation de signer. Il a donc par là suffisamment manifesté qu’il ne voulait pas sanc­ tionner le testament, qui ne peut dès-lors créer aucun droit en faveur ou contre qui que ce soit. Que si, au lieu de prétendre qu’il ne sait signer, le testateur a déclaré ne le pouvoir, la présomption est la même, les effets en sont identiques. Cette présomption ne s’efface que lorsqu’il a fait connaître la cause réelle de l’empêchement, cause que le notaire doit exprimer telle qu’elle lui est déclarée. 1577. — La position du notaire, malgré que dans l’un et l’autre cas le testament soit nul, est fort diffé­ rente. Si le testateur a déclaré ne savoir signer, l’acte est complet par la mention de cette déclaration. Le no­ taire n’a pas à en contrôler l’exactitude, à s’enquérir de sa véracité. La nullité, dans ce cas, est tout entière le xiit du testateur, qu’on prouve avoir su signer. Les hé­ ritiers privés du bénéfice de l’institution ne pourraient donc exercer aucun recours contre le notaire. Il n’en est pas de même lorsque le testateur a déclaré ne pouvoir signer. L’acte qui se bornerait à mentionner cette impuissance serait incomplet, sa nullité engage­ rait la responsabilité du notaire, car il n’aurait pas rem­ pli toutes les obligations qui lui sont imposées à l’en- �378 traite droit de la validité de l’acte. Il lui appartient, en effet, de veiller à ce que les conditions auxquelles cette validité est attachée soient scrupuleusement remplies. La négligence qu’il apporterait dans l’exécution de ce de­ voir constituerait une faute lourde etdonnerait lieu con­ tre lui à une condamnation en réparation du préjudice. 1578. — Mais que doit faire le notaire en présence d’une déclaration se bornant à alléguer l’impuissance? Peut-il la compléter en indiquant lui-même la cause de cette impuissance? Evidemment non. D’abord parce qu’il ne pourrait, à cet égard, fournir qu’une apprécia­ tion fondée sur l’état extérieur du malade, appréciation qui pourrait fort bien s’écarter de la vérité. Il n’y a qu’une seule personne capable de s’expliquer utilement sur les motifs de l’impuissance, c’est celle qui Fallègue, tout autre qu’elle ne peut donner qu’une conjecture plus ou moins probable. Or ce que la loi exige, c’est la vérité et non une supposition, quelque fondée qu’elle paraisse. D’ailleurs, reconnaître au notaire la faculté de sup­ pléer au silence du testateur, c’est méconnaître l’esprit de la loi, c’est subordonner la validité du testament à une autre volonté que celle dm testateur lui-même. Nous le disions tout à l’heure, l’allégation de l’impuissance peut n’être qu’un prétexte sous lequel le testateur dégui­ sera la répugnance qu’il éprouve pour le testament qu’il vient de dicter. Cette annulation indirecte est autorisée par la loi. Dans quels cas cependant profitera-t-elle à ceux que le testateur a voulu favoriser, si le notaire peut à son gré l’empêcher, en complétant le testament. �DU DOD ET DE DA FRAUDE. 3 79 L’hypothèse que nous prévoyons n’est pas aussi im­ possible qu’on pourrait le croire. Dans un moment d’em­ portement et de colère, un homme a conçu la pensée de déshériter sa famille. Il appelle un notaire et lui dicte son testament. Mais la réflexion arrive. Au moment de consommer la ruine des siens, l’affection fait entendre sa voix, l’aspect des douleurs, des misères qu’il va occasionner amène le repentir. Par un reste d’amour propre, cependant, il ne veut pas avoir l’air de revenir sur sa résolution, et, sachant l’effet de la déclaration qu’il va faire, il se borne à dire qu’il ne peut signer. Dans d’autres circonstances, un malade, éloigné de sa famille, entouré de mercenaires avides, est sollicité, pressé de faire un testament en leur faveur, les prières, les obsessions ne suffisant pas, on va jusqu’à la violence, on ne lui laissera aucun repos, on le menacera de le laisser mourir sans secours et sans soins, bref, le désir seul d’acheter sa tranquillité le décidera. Mais il vou­ dra avoir l’air de céder plutôt que de céder en effet, et le notaire appelé pour recevoir le testament ne recevra de lui que cette réponse : qu’il ne peut signer , se mé­ nageant ainsi une nullité conforme à ce qu’exigent le désir de punir de coupables manœuvres et celui d’obéir à ce que lui commandent ses véritables affections. Donnez au notaire le droit de compléter le testament en indiquant lui-même la cause de l’impuissance, et vous décidez que tout repentir est impossible; que la fraude et la violence triompheront insolemment, car la famille injustement dépouillée ne pourra pas souvent fournir la preuve del’une ou de l’autre. Un pareil résultat �380 TRAITÉ serait une immoralité, une iniquité. Il n’a donc pu en­ trer dans la pensée du législateur. Mais si le notaire ne peut suppléer à la déclaration, il a le devoir et surtout l’intérêt le plus incontestable à constater que le vice dont elle est atteinte est le fait ex­ clusif du testateur, et à se mettre ainsi à couvert de tout recours.il doit donc, lorsqu’il reçoit du testateur la dé­ claration pure et simple qu’il ne peut signer, l’interpeller d’en indiquer la cause. La mention de cette interpella­ tion, celle du silence qui l’a accueillie ou de la réponse qui lui a été faite, suffisent pour que, quel que soit le, sort ultérieur du testament, il soit à l’abri de tout re­ cours. 1579. — La doctrine que nous exposons est admise par les auteurs et par la jurisprudence. « Remarquons bien, dit Merlin, que, suivant l’ar­ ticle 973, il faut aujourd’hui, comme il le fallait dans l’ancienne jurisprudence, qu’il soit constaté par le tes­ tament même que c’est le testateur qui a déclaré per­ sonnellement son incapacité ou impossibilité de signer, cl que la seule énonciation de la cause qui l’a empêché de signer ne suffirait pas, parce qu’elle laisserait ignorer si c’est le testateur qui l’a lui-même déclarée ou si c’est le notaire qui s’en est constitué le juge.1 » A l’appui de cette opinion, Merlin rappelle un arrêt de la Cour de Caen, du l! décembre 1822. Dans l’es1 Rép., v° Signât., § 3, an. !2, n° 7 ; — v. Grenier, t. i, n° 242. Toullier, t- v, n° 437 ; — �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 381 pèce de cet arrêt, le testament renfermait l’énonciation suivante : El le testateur ayant essayé de signer, n’a pu le faire, à cause du tremblement de sa main. Ce tes­ tament, validé en première instance, fut annulé par la Cour, pour violation de l’article 975- Le notaire et les témoins, dit l’arrêt, ont reconnu que si le. testateur avait pris la plume pour signer, et s’il avait tracé quel­ ques lettres sur le testament, il n’avait cependant point fait la signature. Le jugement dont est appel a suffi­ samment reconnu aussi que ces lettres ne pouvaient former une vraie signature. En ce cas que devait faire le notaire? Il lui incombait de recueillir la déclaration du testateur sur la cause qui l’empêchait de signer; cette déclaration, passée par le testateur lui-même, de­ vait être mentionnée d’une manière expresse, à peine de nullité. Mais c’est le notaire seul qui parle, et il n’est pas fait mention d’aucune déclaration passée à cet égard par le testateur. La loi a donc été évidemment violée. Si on eût pris la déclaration du testateur, et qu’il eût dit : Je ne signe pas parce que j ’ai changé de volonté, il n’y aurait sans doute pas de testament. Le législateur a donc eu raison d’exiger impérieusement que la cause qui empêche le testateur de signer soit déclarée par lui-même, et qu’il soit fait mention ex­ presse de cette déclaration. Il a donc eu raison de ne pas laisser à la disposition du notaire d’expliquer luimême, et sans la participation du testateur, le motif ou la cause qui l’empêche de signer.1 1 V. Toulouse, 5 avril 1818; — Sirey, 23, 2, 48; — Cass., 25 avril 1825 et 15 avril 1833. �382 TRAITE 1580. — Le testament valable en la forme doit être annulé, si ses dispositions renferment une violation d’une loi prohibitive. C’est ce qui se réalise notamment lorsque le testateur a prescrit une substitution fidéi­ commissaire. 1581. — Permises par le droit romain et par notre ancienne législation, les substitutions furent d’abord suspendues, puis prohibées par les lois des 25 août, 2 septembre, 14 et 15 novembre 1792. Cette prohi­ bition reçut une consécration nouvelle de la loi du 17 nivôse an h , prescrivant le partage égal des suc­ cessions. Cette législation fut un énorme, un incontestable progrès. Ressource précieuse pour la féodalité , les substitutions devaient périr avec elle. L’expérience avait prouvé en effet que, dans les familles opulentes, cette institution n’avait pour but que d’enrichir l’un de ses membres en dépouillant les autres, que de perpé­ tuer ainsi le faste et l’éclat qui devaient accompagner un nom qui n’était souvent qu’un lourd fardeau pour celui qui le portait. Mais ce qui résultait d’un pareil état de choses, c’était un germe renaissant de discordes et de procès; c’était de mettre les biens hors du commerce pour longues an­ nées, d’occasionner un grave préjudice à l’agriculture. Chaque grevé de substitution, n’étant qu’un simple usu­ fruitier, avait un intérêt contraire à toute amélioration. Ses efforts devaient tendre à multiplier et à anticiper les produits des biens substitués au préjudice de ceux �DU DOL ET DE LA FRAUDE. qui étaient appelés après lui, et qui chercheraient à leur tour une indemnité dans de nouvelles dégradations. Enfin, ajoutait l’exposé des motifs du Codé, ceux qui déjà étaient chargés des dépouilles de leurs familles avaient la mauvaise foi d’abuser des substitutions pour dépouiller aussi leurs créanciers. Une grande dépense faisait présumer de grandes richesses. Le créancier qui n’était pas à portée de vérifier les titres de propriété de son débiteur, ou qui négligeait de faire cette perquisi­ tion, était victime de sa confiance, et, dans les familles auxquelles les substitutions conservaient les plus gran­ des masses de fortune, chaque génération était le plus souvent marquée par une honteuse faillite. A ces raisons de morale, d’équité, d’intérêt général, les rédacteurs du Code civil en ajoutaient une autre non moins puissante. C’est que cette institution était incompatible avec les mœurs politiques et sociales de l’époque, avec les principes mêmes de notre législation. 1582. •— De là l’article 896, dans lequel la nouvelle féodalité que l’empire fit naître sut se réserver sa part en permettant la transmission héréditaire des majorats érigés en faveur d’un chef de famille, conformément aux décrets des 50 mars et 14 août 1806. En dehors de cette exception, et avant qu’elle fût introduite, toute disposition par laquelle le donataire, l’héritier institué ou le légataire, sera chargé de con­ server et de rendre à un tiers, sera nulle même à l’égard du donataire, de l’héritier institué ou du légataire. La seule dérogation dont cette règle est susceptible, est i .; �384 TRAITE celle autorisée par les articles 104-8 et 1049 du Code, en faveur des petits-enfants ou des neveux du testateur. 1583. — Mais cette dérogation, toute dans l’intérêt de la famille, ne fait que confirmer la volonté du légis­ lateur d’empêcher l’abus des substitutions, en ne tolé­ rant que celles qu’une circonstance impérieuse rendrait indispensables. Or, ce qui a motivé les articles 1048 et 1049, c’est le désir de ménager au père effrayé de la dissipation de son enfant, au frère se méfiant de la légèreté de son frère, le moyen de conserver intacte une partie de la suc­ cession, en y appelant les petits-enfants ou les neveux. Mais, dans ce cas même, la substitution ne peut com­ prendre que les biens dont le testateur a la libre dispo­ sition. Ainsi, quels que soient les dangers que puisse offrir la conduite de l’enfant, il a un droit absolu sur les biens de son père, jusqu’à concurrence de sa réserve légitimaire. Il la recueille dans tous les cas sans qu’elle puisse être affectée d’aucune charge, même au profit de ses propres enfants. De plus, la substitution de la quotité disponible doit s’arrêter au premier degré. L’article 1050 ajoute qu’elle s’étendra, à peine de nullité, à tous les enfants nés et à naître, sans exception ni préférence d’âge ou de sexe. Ainsi, la pensée du législateur est on ne peut pas plus explicite. Obéissant à une pensée de sage prévoyance, il a voulu remédier au danger que le père, que le frère est dans le cas de redouter pour ses petits-enfants, pour ses neveux. C’est la famille toute entière et non la posi- �DU noU ET DE EA FRAUDE. 385 tion particulière d’un de ses membres cpii fait l’objet de sa sollicitude. 1584. — Tel n’était plus le caractère de la loi du 17 mai 1826- Dans un intérêt politique fort saisissable, on avait conçu à cette époque la pensée de reconstituer l’aristocratie terrienne. Le moyen le plus immédiat était le rétablissement des substitutions. On n’osait pas cependant dévoiler cette pensée; on se contentait de demander que la quotité disponible pût être substituée jusqu’au deuxième degré exclusi­ vement. Mais, quelque timide que fût cet essai, l’opi­ nion publique ne s’v trompa pas. Comment aurait-elle pu le faire? A côté de cette demande, ou osait proposer le rétablissement du droit d’aînesse. Quelque dévoué que fût le pouvoir législatif d’alors, la clameur publique l’entraîna, et le droit d’aînesse resta sur le champ de bataille. Les substitutions dans la mesure proposée furent de nouveau inscrites dans nos lois. 1585- — La révolution de .Juillet 1830 vint mettre un terme à toute tentative nouvelle et couper court à toute velleïtéde ce genre. On sembla même vouloir entrer ré­ solument dans la voie contraire. Dès le 24 août 1831, M. jaubert proposait, à la chambre des députés, d’in­ terdire, à l’avenir, toute institution de majorats et de réduire la sbstitution de ceux existants à deux degrés, l’institution non comprise. Reprise eu 1833 par M. Paraut, cette proposition lut depuis adoptée. Cette adoption fut promulguée le �386 traité 12 mai 1835. Ce premier coup porté à celte institution a été aggravé par 3a loi des 7-11 mai 1849. Quant à la loi du 17 mai ,1826, elle [a été purement et simplement abrogée par celle du 17 janvier 1849. Nous en sommes donc revenus au principe de l’ar­ ticle 896 du Code civil. Les substitutions sont pro­ hibées. Ce qui les caractérise, c’est l’obligation de con­ server et de rendre. Or, cette obligation ne résultant pas de la substitution vulgaire, celle-ci est maintenue. C’est d’ailleurs ce qui est expressément écrit dans l’ar­ ticle 8981586. — La prohibition de l’article 896, ayant pour effet d’annuler le testament et de déférer la succession aux héritiers légitimes, intéresse donc, à un très haut point, les successibles. Cette qualité suffît donc pour autoriser, celui qui en justifie, à quereller la disposition et à en provoquer l’annu­ lation, en prouvant qu’elle constitue réellement une substitution prohibée. 1587. — Nous n’avons pas à nous livrer à l’examen des mille et une difficultés que peut offrir cette si vaste matière ; nous devons nous borner à rappeler quelques principes généraux de nature à justifier les conditions auxquelles les tiers successibles seront recevables à quereller la disposition. En fait, si la substitution exis­ te, cette disposition sera annulée ; en droit, la substi­ tution existera si l’institué appelé à recueillir est obligé �DU DOL ET DE LA FKAUDE. 387 de conserver et de rendre à sa mort à une autre per­ sonne également désignée par le testament. 1588. — Nous disons de rendre à la mort, c’est là, en effet, le caractère qui distingue la substitution pro­ hibée de certaines dispositions modales dont la validité ne saurait être contestée. Ce qui constitue celles-ci, c’est que l’institution du premier appelé est le résultat du doute dans lequel le testateur s’est trouvé sur l’exis­ tence du second et sur la possibilité qu’il puisse recueil­ lir sa succession, doute qui, levé qu’il soit, doit amener la prise de possession de celui-ci et la restitution de l’hérédité en ses mains. C’est ce qui se réaliserait dans les institutions du genre de celles-ci : Je donne mes biens à Pierre, à la charge de les rendre à mon fils s’il revient de l’armée, ou bien à la chargé de les rendre à Paul lorsqu’il aura atteint tel âge, ou si tel navire re­ vient des Indes. Il est évident, dans tous ces cas, que le grevé n’est institué que conditionnellement, et que, la condition se réalisant, il n’a jamais été héritier, mais bien plutôt un dépositaire, un administrateur, ce qui est exclusif d’une substitution. 1589. — Pour que celle-ci existe, il faut que l’obli­ gation de conserver et de rendre ne doive être exécutée qu’à la mort du grevé. Il n’est pas douteux, en effet, que la loi n’a voulu atteindre que les substitutions se réalisant ordine successivo, dans lesquelles le. substitué ne recevra les biens qu’au décès du grevé. C’est là ce que prévoit l’article 896, dans lequel l’obligation de �388 T ltA lT E conserver et de rendre ne peut s’entendre que de l’im­ possibilité dans laquelle se trouve le grevé de trans­ mettre à d’autres qu’au substitué les biens qu’il n’a reçu qu’à cetle condition. Ce qui démontre l’exactitude de ce sens, c’est qu’évidemment le Code a voulu prohiber ce que la législation ancienne avait permis. Or, de l’avis de tous les juris­ consultes anciens, les substitutions n’étaient réputées faites que pour avoir lieu à la mort du grevé. On peut, de plus, apprécier la pensée du législateur à l’endroit des substitutions qu’il prohibe par la nature des exceptions qu’il consacre. Comme ces exceptions ne sont pas fondées sur une diversité d’espèces dans les choses, mais uniquement sur les égards qu’ou a cru devoir aux personnes en faveur desquelles on a voulu faire fléchir la règle commune, il faut en conclure, dit M. Proudhon, que ce qui est permis aux uns, par pri­ vilège personnel, est de même nature que ce qu’on a prohibé aux autres, et, réciproquement, que les dispo­ sitions généralement prohibées sont de même nature que celles pour lesquelles la loi se relâche de sa rigueur envers les personnes qu’elle excepte de la règle com­ mune. Or, les dispositions permises en faveur des petitsenfants ou des neveux sont certainement des substitu­ tions faites dans l’ordre successoral; car, quoiqu’elles ne puissent s’étendre au-delà du premier degré, il n’en est pas moins incontestable qu’elles sont des substi-tutions pour l’exécution desquelles le substitué doit survivre au grevé. Il n’y a, en effet, de degré que là où il y a une génération succédant à l’autre. �I)U DOL ET DÉ LA FRAUDE Concluons donc, continue M. Proudbon, qu’il n’y a de prohibé que les substitutions faites dans l’ordre successoral, par lesquelles l’un serait appelé à recueillir après le décès de l’autre et sous la condition de survie, et que les dispositions portant charge de rendre après un délai déterminé et à un jour certain ne tombent pas sous la prohibition du Code.1 1590- — On ne pourrait d’ailleurs le décider autre­ ment sans méconnaître la disposition de l’article 1121, qui permet de stipuler pour un tiers conditionnellement à la donation qu’on fait à un autre. Or, il est évident que cette stipulation peut consister dans l’obligation imposée au donataire de restituer une partie des biens à une époque déterminée et prévue. Dans ce cas, le do­ nataire, en attendant le moment de cette restitution, est obligé de conserver, comme il le sera de rendre à l’époque où le cas prévu arrivera. Évidemment donc, cette double obligation ne constitue pas, par elle seule, une substitution prohibée; elle ne revet ce caractère que lorsque son exécution doit se faire ordine successivo. Sans cela, il n’y a plus qu’une vocation de diverses per­ sonnes recueillant l’hérédité ou le don sous de simples conditions impuissantes pour constituer le fidéicommis. C’est en ce sens que s’est prononcée la jurispru­ dence. 5 Ce qui distinguera essentiellement cette vocation de 1 De VUsufruit, n° 445 ; — Voy. Merlin, (|uest., v° subst. fidéicottim., § 6 ; — Toullier, lom. v, n° 22 ; — Delvincourt, tom, n, pag. 590. * Colmar, 8 août 1819 et 25 août 1824; — Paris, 3 mars 1820. �390 TRAITÉ la substitution fidéicommissaire, c’est que, dans celleci, la survie de l’appelé est la condition substantielle de son droit; s’il meurt avant le grevé, il n’en a jamais eu aucun qu’il ait pu transmettre à ses héritiers. Celui, au contraire, qui est appelé à recueillir, à une époque déterminée, tout ou partie de la donation ou du legs fait à un autre, a un droit définitivement acquis par son acceptation ou par l’ouverture de la succession ; s’il meurt avant l’époque où il doit recueiller, ses héritiers seront appelés à le faire comme il l’eût fait lui-même, à moins que le contraire n’ait été stipulé ou ne résulte de la donation ou du testament. 1591. — Aucune difficulté sérieuse ne saurait naî­ tre si l’époque de la restitution a été déterminée. Que faut-il décider lorsqu’elle ne l’a pas été? Faut-il dire que la restitution doit être immédiatement opérée, ou bien qu’elle ne doit se réaliser qu’à la mort du grevé? M. Duranton distingue. Dans les dispositions per­ mises même comme substitutions, dit-il, comme celles en faveur des petits-enfants ou des neveux, les expres­ sions indéterminées : à la charge de rendre, doivent s’entendre de la charge de rendre à la mort du grevé. Dans le cas, au contraire, où la substitution ne serait pas autorisée, il faut entendre la charge indéterminée de rendre, de l’obligation de rendre tout desuite, l’en­ tendre autrement, c’est anéantir la disposition. On ne doit pas supposer que le disposant ait voulu violer la loi, et, dans le doute, il est plus raisonnable d’entendre une clause ambiguë de manière à lui donner un effet �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 394 utile : Actus intelligendi sunt potius ut valeant quam ut pereant. 1 Cette doctrine, enseignée par la généralité des au­ teurs, doit être suivie, mais elle peut être singulière­ ment modifiée par les termes de l’acte et par l’ensemble de ses clauses. Or, la première règle d’interprétation, c’est de consulter les uns, de rapprocher les autres, et si de cet examen résultait pour le juge la conviction que la charge de rendre a été réellement subordonnée au décès du grevé, l’invalidité de la disposition en se­ rait une juste, une légitime conséquence. 1592. — Au reste, ce n’est pas seulement dans ce cas que le doute doit se résoudre en faveur de l’acte. Cette règle s’applique à toute la matière des substitu­ tions. Ainsi la disposition, conçue dans des termes qui s’appliquent aussi bien au cas où le premier gratifié viendrait à décéder avant le disposant qu’à celui où il mourrait après lui, et qui peuvent, dès-lors, s’entendre d’une substitution vulgaire aussi bien que d’une subs­ titution fidéicommissaire, doit être admise dans le sens de la première. C’est ainsi qu’on devrait interpréter la clause suivante : j ’institue un tel, à qui je substitue tel autre; ou bien encore celle-ci : J’institue Pierre et, en cas de décès ou après sa mort, je mets Paul à sa place. Ainsi, lorsque les termes d’une disposition, attaquée pour cause de substitution prohibée, peuvent être en- �392 TItAlTE visages comme n’exprimant qu’un droit d’accroisse­ ment entre colégataires, ils doivent de préférence être admis dans ce sens, encore que dans l’espèce l’accrois­ sement se fût réalisé par la seule force de la loi. On doit plutôt admettre l’existence d’une clause superflue et inutile que d’en consacrer une qui vicierait l’institu­ tion. C’est ce que la Cour de Caen décidait le 28 jan­ vier 1807, et son arrêt, déféré à la Cour de cassation, fut déclaré conforme à la loi. 4 Ainsi encore lorsque la disposition faite au profit de plusieurs personnes successivement, et en cas de survie des unes aux autres, peut se résoudre en simple dispo­ sition conditionnelle, on doit l’interpréter dans ce sens plutôt que dans celui d’une substitution prohibée. Telle serait celle par laquelle un. époux aurait fait un legs à son conjoint pour le cas où leurs enfants mourraient avant celui-ci, celle par laquelle on léguerait la pleine propriété à une personne pour le cas où elle survivrait à un tiers gratifié de l’usufruit; celle qui renfermerait un legs en faveur d’une personne, sous la condition qu’elle se mariera, avec la clause que si elle ne se marie pas le legs sera recueilli par un tiers. ’ Ainsi enfin, lorsque les termes d’une disposition faite au profit de plusieurs personnes, appelées les unes après les autres, laissent quelque doute sur le point de savoir si le disposant a entendu gratifier le premier légataire de la propriété des biens légués, ou si, au contraire, il 1 Cass., 26 juillet 1808. 2 Paris, 23 juin 1823;— Colmar, 23 août 1825;— Poitiers, 29 juillet 1850 ; ^— Cass. , 20 décembre 1831 et 17 juin 1835. �1693. — L’appel ordine successivo de plusieurs ins­ titués ne constituerait pas la substitution prohibée, si chacun d’eux n’était tenu de rendre que ce qui se trou­ verait encore en ses mains à l’époque de son décès. Une pareille disposition manquerait, de la condition essentielle à la substitution, à savoir : l’obligation de conserver et de rendre, le grevé étant, au contraire, libre d’aliéner à son gré. 1594. — Il n’en était pas ainsi en droit romain. La substitution de residuo ou de eo quod supereril était un véritable fidéicommis tacite. L’obligation de conserver et de rendre, non inscrite dans l’acte, était suppléée par la loi. Ainsi le grevé ne pouvait aliéner que dans une certaine mesure. La part dont il lui était permis de dis­ poser dut d’abord être déterminée arbitrio boni viri. Plus tard, Justinien la réduisit aux trois quarts, le quart restant étant de plein droit acquis au substitué.s Cette législation ayant été abrogée par l’article 7 de la loi du 30 ventôse an ii, toutes ces restrictions ont complètement disparu. La substitution de eo quod supereril n’a plus été depuis un obstacle à ce que le grevé se livrât à l’aliénation intégrale des biens, de telle sorte qu’il n’est pas tenu de conserver, pas même, en quel1 Cass., 20 novembre 1837 et 20 janvier 1840 ;— Sirey, 37, d, 968; — 40, d, 363. 2 L. 34 et 38, § 7, Dig. ad Senalusc. Trebcll., Nov. 108, cap. d. ni 18 �que sorte, de rendre, puisqu’il ne restituera en défini­ tive que ce qu’il n’aura pas aliéné. Aujourd’hui donc une pareille substitution ne réunit aucune des conditions exigées par l’article 896, elle ne saurait donc être atteinte par sa disposition, ni entraîner l’annulation de l’institution principale. 1595- — Mais doit-elle sortir à effet pour les biens non aliénés par le grevé? Ces biens pourront-ils être recueillis par le substitué? 1596. — Non, dit M. Rolland de Villargùes; en effet, pourquoi cette substitution ne doit-elle pas être regardée comme prohibée? C’est parce qu’elle forme une disposition non obligatoire, une disposition nulle. Or, à quel titre le tjers substitué pourrait-il réclamer les biens que le grevé n’aurait pas aliénés? Ce ne pour­ rait être qu’en vertu de cette disposition nulle ; or ce qui est nul e peut produire d’effets : Quod nullum est* milium producil efjectum.' C’est dans ce sens qu’a été rendu par la Cour de Paris un arrêt du 26 janvier 1808. Cette conclusion est d’autant plus contestable que les prémisses dont elle découle ne sont nullement vraies. La disposition de eo qüod supereril ne constitue pas la subs­ titution fidéicommissaire dont s’occupe l’article 896, elle ne peut donc être atteinte par sa prohibition. Dès l’instant que cette prohibition ne s’applique qu’à la 11 1 Traité des substitutions, n° 552. H �OU DOI. ET DE LA FRAUDE. 395 substitution fidéicommissaire, tout ce qui n’est pas celle-ci reste de plein droit hors de ses atteintes. Donc, et par cela même, l’institution de eo quod supererit n’est pas annulée par l’article 896. Où est donc la disposition de la loi qui la déclare telle? S’il n’en existe aucune, comment pourrait-on admettre une in­ validité que rien ne prononce. Valable à l’endroit de l’article 896, la disposition^ eo quod supererit doit, sous un autre rapport, être recon­ nue telle; elle est pour l’appelé un véritable legs condi­ tionnel. Or, loin de les proscrire, la loi autorise les legs de ce genre d’une manière formelle. 1597. — Mais, dit-on, la condition est ici purement potestative, c’est comme si le disposant avait dit : je vous laisse mes biens, à la charge de les rendre à un tel, sivous le voulez. Or, les conditions de cette nature, la loi refuse expressément de les admettre. Merlin repousse avec raison cet argument. Ici, dit-il, ce n’est pas la pure volonté de l’héritier institué qui forme la condition du fidéicommis , c’est le défaut d’exercice de la faculté d’aliéner; et ce défaut n’est pas essentiellement l’effet direct et immédiat de la volonté de l’héritier institué. Il peut aussi avoir pour cause soit la minorité, soit l’interdiction de celui-ci, soit un sim­ ple manque d’occasion de réaliser les aliénations qu’il a en vue. 1598. — Cette nuance dans la condition n’était pas échappée à Thevenot d’Essaules. « Le substituant, en- �TRAITE « seigne-t-il, peut permettre l’aliénation indéfinie. Une « substitution qui contiendrait cette clause serait vala« ble, vu qu’il y aurait obligation de rendre, dans le « cas où le grevé n’aurait pas aliéné. Si in totam aliei nationem permisiiset, dit Peregrinus, id testator abs« que dnbio facerepotuisset, et fideicommissum eo casn i operaretur non secuta aliénatione. Autre chose serait « si le substituant avait dit au grevé : vous vendrez les « biens, si vous voulez, car alors il n’y aurait aucune t obligation de vendre. Ce serait un fidéicommis laissé « à la volonté absolue du grevé, lequel serait nul.1» 1599. — Concluons donc, avec Merlin et Tonifier, que le fidéicommis de eo quod superevit doit avoir tout son effet; qu’il ne constitue qu’un legs conditionnel que rien ne défend ; qu’en conséquence, à la mort du grevé, tous les biens non aliénés par lui seront acquis au subs ­ titué.2Ajoutons que pour le grevé la faculté d’aliéner est illimitée; qu’elle s’entend non-seulement de la dis­ position à titre onéreux, mais encore de celle à titre gratuit, mais par actes entre vifs seulement. Toute dis­ position testamentaire des biens grevés serait radicale­ ment nulle. 1600. — Il en serait à plus forte raison ainsi de l’ins­ titution si quid supererit. Celle-ci avait, en droitromain, des effets plus énergiques que celle de eo quod supe~ 1 Des Subst. fidêicoin. , chap. 48 , § 1. Y. Zacchariæ, tom. S, p. 255, et autorités citées à la note 28. �DD DOL ET DE LA FRAUDE. 3 97 rerit. Dans celle-ci, on effet, la faculté d’aliéner était bornée, tandis qu’elle demeurait illimitée dans celle-là. Aucun doute ne saurait donc raisonnablement s’élever aujourd’hui sur sa parfaite légalité.1 . 1601. — Au reste, ce que la loi repousse dans les substitutions, c’est plutôt l’ordre anormal des succes­ sions qu’elle crée que le fidéicommis en lui-même. Celui-ci, en effet, n’a rien d’illicite lorsque, se référant à la mort du disposant, il se renferme dans le simple .mandat de faire soit immédiatement, soitdans un temps déterminé, ce que le disposant aurait pu faire lui même d’une manière directe, et dont il a été empêché par des raisons légitimes. Nous en avons vu un exemple en par­ lant des institutions conditionnelles. Nous allons en trouver un bien plus décisif dans l’institution fiduciaire. Celle-ci, en effet, n’est pas même une institution. Elle ne constitue en réalité qu’un dépôt entre les mains du grevé; elle ne lui donne que le droit d’administrer la succession, en attendant l’époque où il devra la res­ tituer; elle ne confère aucune saisine, si ce n’est en faveur du véritable, du seul héritier qui est l’appelé.2 De là il suit que le grevé, n’ayant aucun des émolu­ ments de la succession, n’a également aucune de ses charges. Ainsi ses frais d’administration devront lui être remboursés, tout comme il devra lui-même resti1 Cass., 14 mars 1852. ! Montvalon, chap. 5, t. i, p. 242; — Henrys, liv. 5, quest. 22 et 23, îiv. o, quest. 14. �398 TRAITE tuer les fruits qu’il a perçus, à moins qu’il n’en ait été dispensé, en tout ou en partie, par le testament. 1602. — Remarquons, en effet, que la simple fiducie n’exclut pas la disposition d’une partie ou d’un objet de la succession, soit en fruits, soit en fond, en faveur du grevé. Zacchariæ observe avec raison qu’une pareille disposition, étant incompatible avec l’institution géné­ rale, est indicative plutôt qu’exclusive de la fiducie. C’est ce qu’enseignait également notre ancienne juris­ prudence. Une forte présomption de la fiducie, dit Montvalon, c’est quand, aprèsla fin de l’administration, le testateur fait un legs à sa femme d’aucunes choses de la succession.1II est évident, en effet, qu’on ne ferait pas un legs particulier à celui qu’on aurait voulu saisir de toute la succession. 1605. — Enfin, une des conséquences les plus impor­ tantes delà simple fiducie, c’est qu’elle n’est pas éteinte par le décès, avant l’époque de la restitution, de celui qui est appelé à eu recueillir le bénéfice. Ce bénéfice passe de plein droit sur la tête de ses héritiers légitimes.1 C’est surtout en vue de ce dernier effet que, sous l’empire des législations permettant les substitutions, la question de savoir s’il y avait simple fiducie avait une véritable, une réelle importance. Aussi les jurisconsul­ tes s’en étaient-ils vivement préoccupés, en cherchant 1 Loco citalo , p. 246; — Boniface, t. v, p. 244, n° 12. > Y. 1,3, § 3, Dig. De u su ris-, 1. 46 et 78, A d sen atusco ns. lianum. Tretiel - �DU DOL ET DE LÀ FRAUDE. 399 à déterminer à quels caractères on devait reconnaître celle-ci. 1604. —■ Jacobus Cancerius, célèbre avocat de la pro­ vince de Catalogne, qui avait, au témoignage d’Henrys, parlé de l’héritier fiduciaire plus amplement qu’aucun autre, exigeait, comme marque infaillible de la fiducie: 1° que celui à qui l’hérédité devait être rendue fût en­ fant du testateur, auquel il soit par conséquent présumé avoir voulu laisser ses biens plutôt qu’à la mère ou qu’à son frère ; 2° que cet enfant fût en bas âge et tel que le père ait voulu le laisser plutôt sous la charge d’un ami que d’un tuteur; 5° que cet ami fût une personne proche et capable du soin que le testateur lui déférait; 4° enfin qu’il fût chargé de rendre et restituer toute l’hérédité , et que par là le testateur ait fait voir qu’il n’entendait pas que cet héritierfiduciaire se prévalût des biens qu’il lui commettait. ' 1605. — C’était là une proposition fort contestable et fort contestée. Que la réunion de ces circonstances fît présumer la fiducie, c’est ce qu’on pouvait admettre jusqu’à un certain point ; mais qu’elle dût en faire pro­ noncer infailliblement l’existence, c’est ce qui n’était pas possible d’admettre en l’état du silence gardé sur l’époque de la restitution. En effet, l’institution fidéi­ commissaire entraîne, elle aussi, l’obligation de rendre l’entière hérédité. Aussi ne voyait-on et ne pouvait-on ‘ Henrys, liv. 3, quest. 23, n° 6. �400 TRAirK voir dans cette obligation nne preuve de fiducie que lorsque , avec la restitution du capital, le grevé devait restituer les fruits; ou lorsque l’exécution de l’obliga­ tion de restituer avait été fixée à une époque déterminée.' A défaut de l’une ou de l’autre de ces circonstances, et lorsque cette exécution ne devait se réaliser qu’à la mort, toute idée de fiducie disparaissait. C’est ce qu’avait ad­ mis le parlement de Toulouse. Mais ce qui était bien plus contestable encore , c’é­ tait de ne reconnaître la fiducie qu’en tant, par exem­ ple, qu’il s’agissait de l’enfant du disposant. Ce que celui-ci pouvait vouloir pour ses enfants, il était dans le cas de l’exiger pour toute autre personne qu’il jugeait digne de son intérêt et de son affection. Ainsi les espè­ ces citées par les lois 46 et 78, Digeste Ad senalusconsullum Trebellianum, et dans lesquelles il est décidé qu’il y a fiducie, présentent précisément cette circons­ tance que, dans la première, l’appelé n’avait aucune re­ lation de parenté avec le testateur; que, dans la deuxiè­ me, il n’était que son élève. D’autre part, la charge résultant d’une fiducie ne peut être confiée qu’à un homme sur la délicatesse, sur la loyauté duquel le testateur puisse compter. Comment donc son choix serait-il restreint à sa propre parenté, même lorsqu’il ne la croirait pas digne de sa confiance? 1606. — II était donc impossible, en pareille ma­ tière, de tracer une règle uniforme et absolue, et puis­ que, suivant Henrys lui-même, ce qu’il faut considérer dans les dispositions de cette nature, c’est plutôt l’inten- �"/ (' Ül! D0L ET DE LA EI1AUDE. 40Î lion que les paroles, il faut s’en référer à la règle que Montvallon rappelle en ces termes : « Que la fiducie « doit se connaître par les termes du testament et la « volonté présumée du testateur, surtout quand il pa« raît que l’institution a lieu pour conserver l’hoirie à « un enfant, à un pupille ou à celui qui est en bas âge, ;« et que le testateur a déterminé un temps préfix « pour la restitution de l’hoirie et le compte des fruits, i comme, par exemple, la fin de la minorité. ‘ » 1607. — Sous l’empire du Code, la fiducie est de­ meurée ce qu’elle était dans l’ancienne législation, c’està-dire un fait parfaitement légal et valable. L’article 896 ne saurait l’atteindre, parce que, eu réalité, elle ne ren­ ferme pas la double institution qui a fait prohiber les substitutions, parce que le grevé n’est qu’un dépositaire, qu’un administrateur jusqu’au moment où, l’époque de la restitution arrivant, il se démettra entre les mains de l’appelé ; parce qu’enfin ce dernier, saisi par la mort de son auteur, a seul eu depuis ce moment la propriété et môme la jouissance, puisque les fruits perçus devront lui être restitués, à moins d’une disposition contraire, formellement exprimée dans le testament. 11 est évident dès-lors que les héritiers légitimes, frus­ trés par le testament, auront intérêt à en faire considé­ rer la disposition comme constituant une substitution fidéicommissaire, plutôt qu’une simple fiducie. Une pareille prétention amènera la nécessité d’interpréter le 1 Loco cilalo, p. 244. fl f |1$ !; �402 TRAITÉ testament, de rechercher si l’intention du testateur a été de favoriser le grevé de préférence à l’appelé, ou bien si l’institution est spécialement et particulièrement dans l’intérêt de celui-ci. À ce point de vue, l’aperçu rétrospectif auquel nous venons de nous livrer a une incontestable utilité. En effet, les éléments de cette recherche demeurent tels qu’ils étaient dans l’ancien droit, c’est-à-dire qu’aujourd’hui comme alors les juges auront à consulter les termes du testament et les cir­ constances de fait propre à fixer d’une manière utile la véritable intention du disposant.1 4608. — C'est par l’application de cette règle que la jurisprudence a admis ou rejeté la fiducie dans des dis­ positions que les propres enfants du testateur invo­ quaient à ce titre. Une espèce jugée par la Cour de Nîmes nous présente un notable exemple du rejet d’une prétention de ce genre. En 1791, décès du sieur Anglas, père de quatre fille en bas âge, laissant un testament public à la date du 2 mai 1791, par lequel il léguait d’abord à chacune d’elles une légitime, en les instituant ses héritières par­ ticulières. Ensuite, apres avoir légué à sa femme une pension viagère, le testateur continue : « En tous et « chacun ses autres biens meubles, immeubles, noms, « droits, raisons, actions et hypothèques en général, « en quoi que le tout consiste ou puisse consister de 1 M erlin, v ,a h é r it . fi.d . , n" 5 ; de Yillargues, n° 134. Zacchariæ, t. v. p. 246; — Rolland �« présent et à l’avenir, ledit testateur a fait, institué « et de sa propre bouche nommé, pour son héritier < universel et général, Barthélemy Anglas, son frère, à « la charge par lui de rendre l’hérédité à telle de ses a quatre filles qu’il jugera à propos; et dans le cas où « ledit Anglas, sondit héritier, vienne à se marier, il « sera tenu de faire de suite ladite éviction et nomi« nation, et, dans ce cas seulement, ledit testateur « donne à sondit frère Barthélemy la somme de 550 fr. i pour le dédommager des soins qu’il pourrait s’être a donné pour travailler et entretenir ses biens; pour, « par ledit Barthélemy Anglas, héritier, ci-dessus « nommé, jouir, taire et disposer de ses biens et héré- �40i TRAITE et absolue, quelle était la réunion des conditions né­ cessaire pour convertir en simple fiducie l’institution grevée de substitution. Toutefois, lorsque, comme dans l’espèce, un père, ayant des enfants en bas âge, institue un proche parent des enfants, à la charge de leur ren­ dre, ou à l’un d’eux, son hérédité, la loi déclare que dans ce cas il y a fiducie, parce que l’intention du père n’a pas été de déshériter ses enfants; qu’il a seulement voulu, en instituant héritier un proche parent, créer un administrateur avec un titre honorable pour l’utilité de ses enfants ; qu’ainsi les enfants eux-mêmes sont alors véritablement l’objet de la disposition du testa­ teur; qu’eux seuls sont saisis directement de la pro­ priété comme héritiers de leur père; En droit, tels sont incontestablement les effets de la simple fiducie. Mais était-ce une disposition de ce genre qu’avait fait Anglas, ou bien n’était-ce pas une substi­ tution fidéicommissaire? Telle était la véritable, la seule question que la Cour avait à résoudre, et qu’elle résout dans le sens de cette dernière. Tes motifs de cette solution sont puisés dans le con­ texte, dans les termes du testament lui-même. L’héritier fiduciaire, dit l’arrêt, est celui qtie le testateur a chargé en l’instituant pour la forme d’administrer la succes­ sion, et de la tenir en dépôt jusqu’au moment de la res­ titution au véritable héritier ; qu’ainsi il n’est héritier que de nom; qu’il n’est pas saisi de la succession; que la propriété des biens du défunt n’a jamais reposé sur sa tête. Or, en fait, l’arrêt constate que des termes du testa- �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 405 ment, de l’institution elle-même, des charges dont l’hé­ ritier se trouve grevé, des obligations qui lui sont im­ posées, résulte une première impossibilité d’admettre que le testateur n’ait entendu faire qu’une institution fiduciaire. Attendu d’ailleurs, continue la Cour, que dans l’es­ pèce Barthélemy Anglas n’avait pas été chargé de ren­ dre à une époque fixe et déterminée, et que le testateur lui avait conféré le droit d’élection; que l’ahsence d’un délai fixé pour la remise de l’hérédité ainsi que la faculté d’élire étaient regardés comme des caractères exclusifs de la fiducie, d’après la jurisprudence du par­ lement de Toulouse, attestée par plusieurs auteurs re­ commandables et par plusieurs arrêts, notamment par celui du 18 avril 1731, rapporté par M. de Juin, et que c’est ainsi que l’a jugé la Cour de cassation elle-même, par son arrêt du 18 brumaire an v, etc.1 1609. — C’est à bon droit que l’arrêt signale celte double circonstance : défaut de détermination de l’épo­ que de la restitution, faculté d’élire. Il aurait pu ajouter qu’à son tour l’exercice de cette faculté n’ayant pas été limité pouvait n’être réalisé qu’à la mort du grevé, libre dès-lors de retenir sa vie durant la jouissance de l’hé­ rédité. Les conséquences que la Cour déduit de l’une et de l’autre sont parfaitement juridiques. En effet, la fiducie suppose que l’institution actuelle de celui qu’on veut réellement instituer offre des incon1 Nîmes, 18 mai 1824 ;—D. P., 25, 2, 24. �■l 406 TU/UTE vénients contre lesquels le testateur est bien aise de se précautionner dans l’intérêt de son héritier. Il est donc rationnel que la mesure, qu’il prend à cet effet, soit su­ bordonnée à l’existence de ces inconvénients et qu’elle cesse avec les causes qui l’ont déterminée. La remise par le grevé sera donc limitée h un certain temps, à une époque fixe. C’est ainsi que, dans les espèces citées dans les lois romaines, nous trouvons l’obligation, lorsque l’héritier aura atteint sa quinzième, sa seizième, sa vingtième année ou un âge déterminé, certain œtatem. Alors, en effet, il sera vrai de dire que le terme stipulé est en faveur de l’héritier lui-même, condition essentielle pour qu’on puisse admettre la fiducie. Cette condition n’existe plus dès que la faculté de rendre est illimitée, que le grevé est libre de la proro­ ger jusqu’à sa mort. Le terme est alors en sa faveur ex­ clusivement, c’est lui que le testateur a préféré, même à son héritier; il n’y a donc plus dès-lors fiducie, mais bien une vraie substitution fidéicommissaire. Que sera-ce, si à côté de cette circonstance, vient se placer celle du défaut de désignation d’un héritier de la part du testateur; si cette désignation a été laissée au grevé, sans même qu’aucun terme ait été apporté à la faculté d’élire? Comment, en présence de pareilles sti­ pulations, concevoir la pensée d’une fiducie?Comment osera-t-on se présenter comme héritier préféré'par le défunt, alors qu’il n’existe même pas d’héritier. En ef­ fet, tant que le grevé n’a pas exercé son droit d’élire, les enfants mêmes du testateur sont réduits à une simple espérance, aucun d’eux ne peut agir, parce qu’il n’a pas �ni: DOL Î5T DE LA FRAUDE. A01 ia certitude d’être préféré : Nec pelere priusqiiam pnterit, quamdiu alius præjerri polest. C’est [pourquoi, ajoute Henrys, le fidéicommis est d’autant plus censé conditionnel, qu’il dépend d’une élection future et incer­ taine, qui se peut faire de diverses personnes et dans un temps incertain ; et partant, pendant cette condition et dans l’intervalle de l’événement, l’héritier institué et chargé de rendre ne laisse d’être réputé, comme il l’est, vrai propriétaire, quoique non incommutable. Car, comme dit la loi non icleo, Digeste De rei vindicat. : non ideo minus recte quid nostrum est vindicabimus, quod abire a nobis dominium speralur si condilio legale ex­ lit erit d Or, si le grevé chargé d’élire est vrai propriétaire tant qu’il n’a pas fait élection, comment concilier la clause qui lui donne la faculté de la retarder jusqu’à sa mort, avec l’idée d’une simple fiducie ne conférant qu’un droit d’administration. Concluons donc qu’une clause de ce genre constitue une disposition fidéicom­ missaire et non une fiducie. 1610. — Au reste, nous le répétons, il n’y a en cette matière aucune règle absolue. Comme toutes les questions de pur fait, la recherche de l’intention du testateur doit se résoudre par les impressions que le magislrat reçoit des circonstances spéciales à chaque litige, il est bien tels et tels éléments qu’on ne doit pas négliger; mais, sur le tout, la loi ne pouvait que s’en ré­ férer à la conscience et aux lumières des tribunaux, �408 t r a it e 1611- — Si l’existence d’une simple fiducie est re­ connue, la disposition est valable. Le testament doit sortir à effet, en tant cependant que l’appelé ne serait pas déclaré par la loi incapable de recueillir. Or la question de capacité ne saurait occasionner le moindre embarras, si l’appelé était nommément désigné dans la disposition. La connaissance de son individua­ lité décide en même temps de sa capacité. 1612. — Aussi peut-on, sans trop de témérité, pré­ voir que celui qui désirera, au mépris de la loi, avanta­ ger un incapable, se gardera bien de le désigner dans le testament. C’est par une voie détournée qu’il tentera de se soustraire à la prohibition de la loi. Le moyen le plus communément employé sera le fidéicommis à per­ sonne interposée, tacitement chargée de rendre à l’in­ capable. 1615. — Si le fidéicommis est exprès, à savoir : si le testament, contenant un legs en faveur d’une person­ ne, charge expressément celle-ci de lui donner la desti­ nation entendue, l’interposition de personne est plus facilement appréciable. L’existence d’un incapable que le testateur a dû vouloir avantager, les relations que l’institué apparenta de tous temps entretenues avec ce­ lui-ci, sont autant de présomptions pouvant devenir plus ou moins décisives. L’interposition serait même de plein droit admise, si l’institué était, par rapport à l’incapa­ ble, dans la catégorie des personnes indiquées dans l’article 911 du Code civil. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 409 Mais ce qui arrivera le plus ordinairement, c’est que la disposition, en faveur de l’incapable, sera déguisée sous les apparences d’une donation ou d’un legs pur et simple, le testateur se taira sur l’obligation de rendre. L’institution sera en apparence sans condition, mais l’institué, dépositaire verbal de la volonté de l’insti­ tuant, ne sera en réalité que le ministre de cette vo­ lonté, en d’autres termes, le fîdéieommis sera tacite. Celui-ci en effet n’a paseu d’autre but dans l’origine que le moyen de donnera des personnes que la loi déclarait incapables de recevoir, et, depuis, il n’a pas failli à cette mission de fraude. 1614. — « Comme ceux , dit Domat,. qui veulent « faire des dispositions défendues interposent d’autres « personnes à qui ils donnent pour rendre à ceux à qui « ils ne peuvent donner, on appelle fîdéieommis tacites a ces dispositions secrètes qui, en apparence, regardent « les personnes interposées et qui en effet, et dans le , « secret, sont destinées à ceux à qui la loi défend de donner. Ces sortes de fîdéieommis sont illicites, de « même que le serait une disposition où les personnes, « à qui on ne peut donner, auraient été nommées.1 » Le même auteur explique l’effet de ces dispositions illicites, à l’égard de la personne interposée, en ces termes : « Ceux qui prêtent leur nom à ces fîdéieommis « tacites, soit qu’ils s’engagent par écrit ou verbale1 Lois civ., liv. 5, seet. 5, nos 5 et suiv. ; — V. Furgoie, des Test., cliap. 6, sect. 5. �4-10 TRAITÉ a ment, ou qu’en quelqu’autre manière que ce puisse « être, ils reçoivent à dessein de rendre aux personnes « a qui le testateur ne pouvait donner, sont considérés « par les lois comme s’ils dérobaient ce qu’ils peuvent « recevoir d’une telle disposition, et, loin d’être obligés « par là de remettre ce qu’ils pourraient avoir reçu aux « personnes que le testateur avait regardées, ils ne contractent pas d’autres engagements que de restituer aux héritiers ce qu’ils peuvent avoir reçu à ce titre, avec les fruits et intérêts même échus avant la demande. » 4 4 4 4 1615. — Cette solution est encore aujourd’hui in­ contestable. Donc l’intérêt des héritiers à établir l’exis­ tence du fidéicommis tacite est évident. Cette justifi­ cation les mettra à même de contraindre la personne interposée à leur restituer tout ce qu’elle serait appelée à prendre dans la succession, ou tout ce qu’elle y aurait déjà pris, mais cette justification n’est pas chose facile. On pourrait d’autant moins se le dissimuler que si le fidéicommis tacite peut être établi par écrit, il ne résul­ tera souvent que d’une confidence purement verbale. 1616- — H faut donc, en pareil cas, recourir aux principes généraux, en matière de fraude; à la loi, pour la solution de la question de savoir quel est le mode de preuve admissible. La preuve orale doit-elle être ex­ clue? Or la solution, à notre avis, résulte de ces prin­ cipes généraux et des motifs puissants sur lesquels ils reposent. �PC DOL ET DE LA FRAUDE. Exiger la preuve écrite pour le fidéicommis tacite, c’était formellement renoncer à l’atteindre et permettre à la fraude de triompher impunément de la volonté du législateur. Une disposition de cette nature n’exige aucun écrit, la simple recommandation verbale la cons­ titue légalement. Comment donc vouloir un écrit quel­ conque , lorsqu’il n’en a été rédigé aucun? Comment surtout ue pas admettre la preuve orale, lorsque la dis­ position n’aura pas elle-même d’autre caractère ? D’ailleurs, nous l’avons déjà dit, ce mode de preuve est toujours admissible, lorsqu’il s’agit d’une fraude à une loi d’ordre public. La partie complice de la fraude peut elle-même l’invoquer. Or les lois, se référant à la capacité de recevoir soit par actes entre vifs, soit par testament, sont essentiellement d’ordre public, donc, la prétention qu’elles ont étéfviolécs est susceptible d’être établie par la preuve testimoniale. C’est au reste ce qui a été toujours admis en doctrine et en jurisprudence, notamment en ce qui concerne les dispositions qui nous occupent. Les fidéicommis ta­ cites, dit Domat, peuvent se prouver non-seulement par des écrits, s’il y en avait, mais encore par les autres sortes de preuves, et cette règle a été admise par les ju­ risconsultes modernes Plusieurs fois saisie de la question, la Cour suprême l’a constamment décidée dans le même sens. C’est ce qu’elle j ugeait notamment dans un arrêt du 5 août 1841. ! il .1 1 Domat et Furgole, loco citato. ;— V. Rolland de Yillargues, n°348; —Toullier, t. v, n° 77 Grenier, t. i, n° 136 ;—Favard, y", fidéicom. Incite. 1 ri �412 t r a it é ïl s’agissait, dans l’espèce de cet arrêt, d’un legs fait à une personne appartenant, en qualité de supérieure, à une communauté religieuse non autorisée, par un mem­ bre de cette communauté. On attaquait ce legs comme fait, par interposition de personne, au profit de la com­ munauté elle-même, et on en demandait en conséquence l’annulation, comme s’adressant à un être moral sans existence légale. L’annulation ayant été prononcée par la Cour de Nîmes, l’arrêt devint l’objet d’un pourvoi en cassation que la Cour suprême rejeta , sur les motifs suivants : « Attendu que l’arrêt attaqué ayant jugé en fait, tant d’après les actes, faits et documents de la cause, que d’après l’interrogatoire sur faits et articles de la demoi­ selle Couderc, que ce n’était pas celte dernière qui était en réalité la véritable légataire instituée par la dame Gallet, mais bien la communauté existant sans autori­ sation à la Louvèze, cet arrêt, en tirant ensuite la con­ séquence que le legs était nul et caduc, n’a fait qu’ap­ pliquer les vrais principes en matière de légataire incertain et non existant » .1 1617. — Ainsi, l’existence d’un fidéicommis tacite, en faveur d’un incapable, peut être établie par la preuve testimoniale. Mais quels sont les caractères essentiels de cette preuve? Doit-elle, pour être probante, justifier que la personne chargée de rendre en a pris l’engage1 J. D. P., t. ii, 1841, p. 558;—V. Cass., 18 mars 1818. �m ment verbalement ou par écrit? Suffit-il, au contraire, qu’elle démontre l’intention du testateur? H'J r>OL ET DIS LA FRAUDE. 1618. — Cette question était, sous l’empire du droit romain et de notre ancien droit, l’objet d’une contro­ verse parmi les jurisconsultes. Les uns exigeaient que l’institué eût pris l’engagement de rendre, et voici les motifs de leur opinion. La loi 10, Digeste De his quœ ut indig., au/er, ne laisse aucun doute sur la nécessité de cet engage­ ment : In fraudent juris fidem accomodal, quid vel id quod reiinquùur, vel aliud, tacite promiltit restilulurum se persona, quœ legibus ex lestamento capere prohibelur, sive chirographum eo nomine dederil, sive nuda poUicitalione prorniseril. La même exigence se trouve encore formellement répétée dans la loi 5, Di­ geste De jure fisci. 1619. — Ainsi, dit notamment Cujas, le législa­ teur ne fait résulter l’indignité du grevé que de l’enga­ gement qu’il prend, soit par écrit, soit verbalement, d’opérer la restitution en vue de laquelle le testateur l’a institué, et cela est fort rationnel. Qu’importe, au fond, la volonté plus ou moins certaine du disposant. Le bénéficiaire ne peut être puni que de sa propre fraude. Celle-ci ne saurait exister que si, connaissant celle du testateur, il en a assumé la complicité en s’y. associant. Comment donc prouver cette complicité, si 1 Sur la loi 5, Dig. De probat. �414 t b a it é on ne justifie pas que, connaissant l’intention de ce der­ nier, il s’est engagé au moins verbalement à la réaliser? 1620. —• La volonté d’instituer un incapable, di­ saient les partisans de l’opinion contraire, étant cer­ taine et acquise, le grevé excipant du défaut d’engage­ ment de sa part et prétendant retenir la disposition pour son compte, encourrait l’indignité par un double motif : d’abord parce qu’il n’aurait pas pour lui la volonté du testateur, lequel n’a eu pour objet, en l’instituant, que de favoriser l’incapable. Celte absence de volonté seule est, en effet, un motif d’incapacité, aux termes de la loi 12, Digeste De liis quœ ut indig. aufer. ; ensuite, parce qu’il refuserait de remplir la charge à lui imposée par le testateur et en considération de laquelle la libé­ ralité lui a été faite, et qui était une condition ou une cause finale qui donnerait lieu à la répétition : Condilione causa dali, causa non secuta. Et comme les fidéicommis n’ont besoin d’aucune sorte de formalité d’écri­ ture, ni de témoins, il est indubitable que lorsque le testateur s’est confié à la bonne foi de son héritier ou de celui qu’il a chargé verbalement de rendre l’hérédité ou un effet particulier, le fidéicommis est valable, aux termes du paragraphe dernier aux Institutes De fideicomm. hæred. et de la loi dernière au Code De jideicom. Ainsi, les successeurs ab intestat prenant la place du fidéicommissaire incapable, il s’ensuit qu’ils ont le droit d’obliger le grevé à remplir le fidéicommis, mais en leur faveur. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 415 1621. — Ce dernier avis, dit Furgole, me paraît plus équitable et plus conforme à nos maximes. Il n’est pas juste, en effet, qu’un héritier ou légataire profite d’une libéralité dont il n’est pas l’objet et dont il n’est que le ministre ou le moyen pour la faire passer à un autre. Il est encore moins juste qu’il tire un avantage de sa perfidie et que, contre la volonté et l’intention du défunt, il conserve un bien qui n’était pas destiné pour lui. Furgole ajoute : Malgré que depuis l’ordonnance de 1667 on ne puisse plus argumenter des lois dernières aux Instilutes et au Code avec le même avantage qu’a­ vant, on doit cependant tenir que le fidéieommis doit être annulé par la preuve seule de la volonté du testa­ teur de substituer un incapable à celui qu’il institue. Divers arrêts l’ont ainsi jugé, notamment celui du juillet 1708, décidant que, pour prouver un fidéicommis ou un avantage indirect entre mari et femme, il n’est pas nécessaire qu’il y ait preuve par écrit du fidéieommis, ni même de présomptions qu’il y ait eu convention entre le testateur et le légataire; qu’il suffit qu’il y ait des présomptions violentes de l’intention du testateur. 1 2 1622. — Cette doctrine, admise sous l’empire de l’ordonnance, ne saurait être répudiée par le Code, qui n’a fait que consacrer les principes de celle-ci. Consé­ quemment, la preuve que la personne nommée dans la �T11AJT6 disposition n’a pas été colle que le testateur a entendu et voulu instituer ; qu’elle n’y figure que comme un prête-nom; qu’en qualité d’intermédiaire, chargé de transmettre à l'incapable, ferait annuler le testament. L’intention du lestateur clairement démontrée, à quel titre le légataire ou l’héritier apparent demanderait-il le maintien de la disposition?Pour la faire sortir à effet en faveur de l’incapable. Mais c’est précisément ce que la loi veut expressément empêcher; pour s’en appliquer personnellement le bénéfice ? Mais il n’a été institué que pour la forme et à la condition de restituer, et du jour où, foulant aux pieds la condition, il tenterait de s’v soustraire, il ajouterait le vol à la fraude et se cons­ tituerait, dès-lors, doublement indigne. Ce qui est décisif dans les testaments, c’est l’inten­ tion qui les a dictés. Celle-ci, justifiée dans le sens d’un fidéieomrnis en faveur d’un incapable, il importe peu que l’institué ait ou non un engagement pour la faire sortir à effet. Cet engagement est de plein droit pré­ sumé, par cela seul qu’il est certain que le testateur ne l’a appelé que comme personne interposée. Cela suffit, en effet, pour prouver qu’il n’a aucun droit à la chose léguée, que l’intention du disposant n’a jamais été de lui donner personnellement. Conséquemment, l’existence de cette intention est la chose essentielle et décisive; elle peut et doit être prou­ vée par toute sorte de preuves: par documents, par l’a­ veu, par la correspondance, comme par témoins et par présomptions. �DU DOL ET DE LA F K A U D IÎ. 4i l 162ô. — Il n’en est pas ainsi d’une substitution pro­ hibée. La preuve de son existence ne peut résulter que d’un écrit ayant les caractères et les formes d’un acte de donation entre vifs ou testamentaire. A cet égard, la doctrine est à peu près unanime. Seul, Merlin, soutient qu’il doit en être de la substitution fidéicommissaire prohibée comme du fidéieommis en faveur de l’incapable. Mais ce n’est pas en faveur de son opinion que se prononce la jurisprudence. Dans la'substitution, en effet, la première institution est sérieuse. Son existence est indispensable, puisque ce n’est qu’après la jouissance de celui qui en est l’ob­ jet que l’hérédité doit être restituée. Le testament qui la renferme est donc régulier; il ne saurait, dans aucun cas, être querellé de simulation. Que faut-il donc, si ce testament ne renferme que cette institution, pour qu’on puisse y voir une substi­ tution fidéicommissaire? Prouver qu’à côté d’elle existe une autre institution, un autre héritier indiqué pour en recueillir le bénéfice orcline mccessivo ; en d’autres ter­ mes, justifier qu’il existe un nouvel et second testa­ ment. Or, cette justification ne peut résulter que d’un acte non-seulement écrit, mais encore revêtu de toutes les formes exigées pour les actes de dernière volonté. 1 ' Zacchariæ, tom. v, pag. 270; — De Villargues, n°s 350 et 551 ; — Dalloz, v° substitution, pag. 216, nos 3 et 4; — Limoges, Il jan­ vier 1841 ; — Cass., 16 mars 1842; — Sirey, 41, 2, 265, et 42, 1,627 ; —Cass., 18 juin 1833, 22 décembre 1814 ; — Contra, Merlin, v° subst. fidéicom § 14. �418 T R A IT E Donc, la preuve testimoniale est nécessairement impos­ sible. Dans ce cas, dira-t-on, il s’agit cependant d’une fraude à une loi d’ordre public, ni plus ni moins que dans le fidéicommis en faveur de l’incapable. Pourquoi donc une différence aussi radicale dans le mode de preuve admissible? Pourquoi? Parce que ce que la loi prohibe dans les substitutions fidéicommissaires, ce n’est pas, à propre­ ment parler, la possibilité d’une transmission des mê­ mes biens dans un ordre successif et à des personnes désignées ou convenues d’avance ; ce qu’elle a voulu proscrire surtout, ce sont les graves, les nombreux in­ convénients qui naissent de l’indisponibilité des biens grevés de la facilité qu’elles offrent à la fraude contre les tiers auxquels le grevé aurait affecté les biens osten­ siblement en sa possession. Or, supposez une substitu­ tion non écrite dans le testament, et cependant fidèle­ ment et religieusement exécutée par le grevé, est-ce que les droits acquis par les tiers sur les biens de l’hé­ rédité du chef du grevé et pendant la durée de sa jouis­ sance pourront en être atteints? Non évidemment, car le pacte en vertu duquel la substitution s’opérerait ne pourrait pas même leur être opposé, et qu’institué par le grevé, l’héritier de celui-ci ne serait pas même re­ cevable à soutenir qu’il tient ses droits de la disposition qui l’avait institué lui-même. Au contraire, dans le fidéicommis au profit de l’inca­ pable, l’objet de la prohibition de la loi serait constam­ ment atteint, si la preuve orale n’était pas admise. D’ail- �DU DOL ET DE LA FRAUD E. 419 leurs, il ne s’agit plus d’établir l’existence de deux dis­ positions distinctes, ce qu’on veut prouver, c’est qu’il n’y a pas de testament régulier, parce qu’il n’y a pas d’héritier ou de légataire sérieux, puisque celui qui y figure comme tel, n’y figure que pour couvrir une in­ terposition frauduleuse de personne; qu’il n’est qu’un prête-nom fictif. En d’autres termes, il s’agit, dans ce cas, de l’annulation du testament comme irrégulier. Dans celui de substitution arguée, on veut établir l’exis­ tence d’un second testament, tout en respectant le pre­ mier, dont il modifie les dispositions. On comprend, dès-lors, que la preuve orale, admissible dans le pre­ mier cas, ne puisse et ne doive pas l’être dans le se­ cond. Un testament oral, fût-il certain, ne saurait créer aucun droit, produire aucun effet. 1624. — Le fidéicommis tacite n’est plus qu’une fiducie, si celui au bénéfice duquel il est réservé est ca­ pable de le recueillir; il doit donc sortir à effet. On peut faire indirectement ce qu’il est permis de faire d’une manière directe. Or, des motifs de haute convenance, l’intérêt et le repos de la famille peuvent empêcher qu’un testateur nomme publiquement telle ou telle per­ sonne qu’il croit cependant devoir avantager. Se con­ fiant à un ami, à qui il dévoile ses intentions, il le charge de les réaliser, il n’y a là rien d’illicite. La ca­ pacité de la personne instituée réellement créerait un obstacle même à toute demande en preuve de l’exis­ tence du fidéicommis tacite. En effet, rapportée qu’elle fût, cette preuve ne pourrait faire annuler la disposi­ �tion, et, dès-lors, la demande en serait repoussée par application de la maxime frustra probalur, quocl pro­ bation non relevai. 1625. — Mais ce fidéicommis peut donner nais­ sance à une fraude d’un autre genre. L’intermédiaire chargé de son exécution, oublieux de ses devoirs et trompant la confiance dont il était indigne, pourrait vouloir profiter personnellement de la disposition faite en sa faveur. Celui qui se prétendrait réellement appelé à en recueillir le bénéfice serait-il recevable à prouver cette qualité et à établir l’existence du fidéicommis, même parla preuve orale? Cette question peut paraître délicate surtout lorsque, la disposition étant pure et simple, rien dans le testa? ment ne prouve l’existence d’un fidéicommis. Cepen­ dant, comme après tout il ne s’agit pas de créer une disposition ; que la preuve offerte n’a pas d’autre objet que d’assurer la pleine et entière exécution de l’inten­ tion véritable du testateur, nous adopterions facilement l’affirmative, par application des principes que nous avons vu régir la preuve du fidéicommis en faveur de l’incapable. D’ailleurs, l’abus que le légataire ou l’héritier pré­ tend faire du testament est un véritable dol. Son exis­ tence rend la preuve orale admissible, soit en vertu de l’exception que le dol crée h tous les principes, soit en vertu de l’article 1348, qui permet d’y recourir lorsque la partie a été dans l’impossibilité de rapporter une preuve écrite. �DU DOD ET DE LA FRAUD E. 42i Mais aucun cloute ne pourrait s’élever sur cette ad­ missibilité, si l’intention de ne faire qu’un fidéicommis était clairement manifestée par le testament. Alors, en effet, il y a certitude que l’héritier ou le légataire ins­ titué est tenu de restituer. Celui qui veut le contraindre à l’opérer en sa faveur est-il réellement la personne in­ diquée par le testateur? Telle est l’unique difficulté à résoudre ; et comment pourrait-on le faire jamais, si on ne pouvait recourir à la preuve testimoniale pour la justification des faits susceptibles d’établir le droit con­ testé ? 1626- — C’est par ces considérations que la Cour de Pau a déclaré cette preuve recevable dans l’hypo­ thèse suivante : Le vicomte de T... rédige un testament renfermant la clause qui suit : Je lègue à Roger de Vie, mon ami, francs, payables dans dix ans du jour de mon décès, et, en attendant le paiement, l’intérêt en sera exigible à compter de mon décès, exempt de toute re­ tenue; voulant que Roger fasse l’emploi du présent legs tel que je lui ai indiqué et qu’il n’en soit comptable à personne, prohibant par exprès à mes héritiers et à tous autres toute réclamation à ce sujet; et audit cas de ré­ clamation, je veux que le legs tourne au profit dudit Roger comme étant à lui fait personnellement, et en cas que ce dernier vînt à décéder avant l’ouverture dudit legs, je veux qu’il soit réversible sur la tête de l’abbé L..., aux clauses et conditions exprimées pour ce qui concerne ledit Roger, ayant audit L..., mon autre ami, 2 0 ,0 0 0 �422 S®fül 1 oV'4S' v « 1® •jj JM ■Ja •Sîl Æ t r a it é fait la même communication d’emploi que celle que j’ai faite audit Roger. En 1795 décès du testateur; à cette époque Roger n’existait déjà plus, et l’abbé L..... était en émigration. La veuve du testateur, soupçonnant que le legs de 20,000 francs était sans doute destiné à une fille nom­ mée Désirée, que son mari, avait fait élever secrètement chez le sieur Roger de Vie, a fait payer à cette fille une pension égale aux intérêts du legs. En 1806, l’abbé L......rentre en France. Il réclame, soit contre les enfants du testateur, soit contre leur mère, leur tutrice, le paiement, avec intérêts, du legs secret de l’emploi duquel il est chargé. La veuve ré­ pond qu’elle est prête d’en faire la délivrance, mais elle exige que les intérêts qu’elle a payés jusque-là à la de­ moiselle Désirée soient précomptés. L’abbé L..... ac­ cepte cette déduction. Cependant, et après deux ans écoulés sans qu’aucun emploi ait été donné au legs, la demoiselle Désirée, prétendant que c’est elle que le testateur a voulu gra­ tifier, en demande le paiement à l’abbé L...... qu’elle poursuit judiciairement. Interrogé sur faits et articles, celui-ci répond : que la demoiselle Désirée est étrangère au legs de 20,000 fr.; que la mission dont l’a chargé le testateur consiste en plusieurs emplois secrets ; que le capital de 20,000 fr. ne lui appartient pas ; qu’il est destiné à tout autre qu’à lui, mais qu’il n’est pas obligé de nommer la personne indiquée. La demoiselle Désirée offre alors la preuve de faits �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 423 tendant à justifier sa prétention, et le tribunal, sans s’arrêter à diverses fins de non-recevoir proposées par l’abbé L......, ordonne cette preuve. Ce jugement étant frappé d’appel, le litige est déféré à la Cour de Pau ; il était sur le point d’être jugé, lorsqu’une transaction intervient, en vertu de laquelle Désirée reçoit 9,000 fr. Par suite de cette transaction, un arrêt du 24 juillet 1811, relaxe l’abbé L...... des demandes formées contre lui par la domoiselle Désirée. Huit ans après, une autre personne, Rose Hautmont, se présente comme ayant droit à la moitié du legs de 20,000 francs. A sa requête, l’abbé L..... est de nou­ veau interrogé sur faits et articles, et, à la suite de cet interrogatoire, Rose Hautmont, cotant des faits justifi­ catifs de sa demande, offre de les prouver par témoins. L’abbé L......, qui n’avait encore fait aucun emploi du legs, suit contre la demoiselle -Hautmont le sys­ tème qu’il avait d’abord suivi contre la demoiselle Désirée. En conséquence, il soutient que la demande est non-recevable : 1° par application de la clause du testament, prohibant aux héritiers et à tous autres toute attaque contre sa disposition ; 2° par application des ordonnances de 1667 et 1735, exigeant que les dis­ positions de dernière volonté ne puissent être établies que par écrit. Mais le tribunal de Pau repousse ces deux fins de non-recevoir et admet la preuve. Nous allons transcrire quelques-uns des motifs du jugement. Après avoir rappelé un à un tous les incidents de l’instance suivie en 1808 par la demoiselle Désirée, le tribunal continue: �« Attendu que ces faits doivent porter la justice à suspecter de plus en plus la bonne foi de l’abbé L......, si l’on se rapporte à ses réponses dans le premier inter­ rogatoire, à savoir : que Désirée n’avait aucun droit aux 20,000 francs légués, et que s’il n’avait pas fait les em­ plois par lui prétendus, il en avait été empêché par ellemême; que l’abbé L......est loin d’avoir répondu d’une manière satisfaisante à des contradictions qui ne doi­ vent pas être sans influence sur le rejet ou l’admission des preuves, si, examinant sa conduite ultérieure, on ne voit pas en lui plus de fidélité ou d’empressement à exécuter le mandat verbal que lui donne son ami.; Qu’il aurait déjà, en 1808, selon sa réponse, accom­ pli la volonté du testateur sans la demande indiscrète de la demoiselle Désirée; interrogé, néamoins, douze ans après, le 12 mars 1820, s’il a fait le paiement du résidu du legs, il répond qu’il doit rendre encore une grande partie de la somme ; il ne dit rien des intérêts qu’il paraît avoir tournés à son profit ; il ne prétend point en avoir fait le paiement à qui que ce soit, pas plus que du capital ; que la volonté du testateur n’est donc pas encore remplie puisqu’un seul emploi n’est pas encore fait, quoique, d’après le sieur abbé L..., la somme léguée eût pour objet plusieurs emplois divers; « Qu’il résulte de toutes ces circonstances et autres faits contenus dans les interrogatoires et autres pièces du procès, que l’abbé L......paraît avoir été infidèle à son mandat ; qu’il paraît n’avoir nullement exécuté les intentions ni la volonté du testateur, intention qui de­ vait être d’autant plus sacrée pour lui, qu’elle fut en- �DO DOL ET DE LA FRAUDE. 425 tièrement confiée à sa bonne foi et à son honneur ; qu’il est donc en présomption de fraude ; et qu’il résulte assez clairement de ce qui précède que l’exécuteur testamen­ taire semble vouloir faire tourner à son profit le résidu de la somme léguée, comme il fit précédemment tous ses efforts pour priver la demoiselle Désirée d’une somme que l’événement prouva lui être légitimement due; « Attendu qu’il est de principe que personne ne peut tirer avantage de son dol, que ces présomptions de fraude demeurant, il faut examiner en point de droit si les preuves offertes ne peuvent être admises sous ce rapport ; « Qu’il ne saurait y avoir le plus léger doute à cet égard, parce que, toujours, la prohibition des preuves orales èlisparaît, lorsqu’on allègue le dol et la fraude et que des présomptions suffisantes paraissent les établir. » Examinant ensuite l’objection tirée des termes de l’ordonnance de 1755 et de l’article 1541 du Code civil, le jugement déclare qu’on ne doit pas s’v arrêter, attendu que la preuve offerte n’a pas pour objet de prouver contre le titre ; qu’elle ne tend qu’à justifier la destination affectée au legs par le testateur lui-même, affectation dont la demanderesse n’avait pas été à même de se procurer une preuve écrite, ce qui la pla­ cerait dans le cas d’exception prévu par la loi. L’abbé L...... se pourvut par appel contre ce juge­ ment ; mais vainement. La Cour de Pau le confirma avec adoption des motifs.1 �. 426 TRAITÉ 1627. — L’arrêtiste indique, comme professant une doctrine contraire, un arrêt de la Cour de cassation du 28 décembre 1818. Mais il suffit de jeter un coup d’œit sur l’espèce de cet arrêt pour être convaincu qu’il ne saurait de près ni de loin infirmer celui que nous ve­ nons d’indiquer. En effet, la question soumise à la Cour suprême était celle de savoir si les contradictions entre les dispositions testamentaires, si leur ambiguïté, peuvent être expliquées ou dissipées par la preuve tes­ timoniale. La Cour consacre la négative : Attendu que s’il se rencontre dans le testament des dispositions soit obscures, soit ambiguës, soit contradictoires et incon­ ciliables , il appartient aux tribunaux d’interpréter les premières ou de déclarer les dernières nulles et comme non écrites; mais que, soit qu’il y ait lieu à interpréta­ tion, soit qu’il faille déclarer nulles les dispositions qui se détruisent respectivement, l’un ét l’autre de ces cas sont dans les attributions exclusives des juges saisis de la contestation; que c’est dans l’acte lui-même, d’apres leurs lumières et leur conscience, qu’ils doivent puiser les raisons de décider, et non dans la déposition de témoins, même sous le prétexte d’un commencement de preuve par écrit; qu’en effet depuis l’ordonnance de 1735, dont les principes ont passé dans le Code civil, la loi n’admet la preuve testimoniale ni pour créer des dispositions qui ne sont pas écrites dans le testament, ni pour expliquer celles qui sont obscures, ni pour ré­ voquer ou modifier celles qui sont rédigées dans les formes prescrites, ni, en un mol, pour rechercher la volonté du testateur. ■ �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 427 Or, demander à. prouver qu’on est l’objet du fidéicommis résultant du testament, ce n’est pas vouloir créer une disposition non écrite, ni expliquer une dis­ position obscure, ambiguë ou contradictoire, ni provo­ quer la révocation d’aucune d’elles, ni enfin rechercher l’intention du testateur, clairement indiquée par le tes­ tament; c’est, en réalité, faire restituer à cet acte l'exé­ cution légitime qu’il doit recevoir, c’est enlever à un intermédiaire indiqué un avantage qui ne lui a jamais été déféré, c’est vouloir justement se soustraire à une dénégation frauduleuse et dolosive qu’un sordide, qu’un impie intérêt ose inspirer. Conséquemment, ce qui serait illégal serait le refus de la preuve testimoniale, sans laquelle la mauvaise foi et la déloyauté les plus in­ signes usurperaient des droits apartenant à autrui. Rendue dans cette dernière hypothèse, la décision de la Cour de Pau ne rencontre aucune contradic­ tion dans l’arrêt de la Cour de cassation du 28 décem­ bre 1818. 1628. — L’action en nullité d’une substitution pro­ hibée ou d’un fidéicommis en faveur d’un incapable, que les héritiers refuseraient ou négligeraient de pour­ suivre, pourrait être exercée par leurs créanciers. Ce refus constituerait une véritable renonciation au pré­ judice de ceux-ci. Ils pourraient donc, en vertu de l’article 1166, se faire subroger à leur débiteur et faire ce qu’il ne voulait pas faire lui-même. Ils pourraient aussi, en vertu de l’article 1167, attaquer en leur nom la transaction par laquelle l’héritier abandonnerait, en �428 TRAITE fraude de leurs droits, tout ou partie de la succession, soit au substitué, soit à l’incapable. Mais la nullité n’en serait jamais prononcée que jusqu’à concurrence des dettes. 1629. — L’action en nullité d’une substitution prohibée ou d’un fidéicommis en faveur d’un incapable constitue une véritable pétition d’hérédité. De là les deux conséquences suivantes : 1° L’obligation de rendre la chose entraîne celle de restituer les fruits. Indépendamment de la mauvaise foi du possesseur évincé, ce résultat a pour fondement cette règle qu’en matière de succession surtout les fruits s’unissent et s’incorporent à la chose et qu’ils sont considérés comme l’hérédité elle-même : Fruclus augeut hœreditatem ; 2° La seule prescription applicable est celle régis­ sant la pétition d’hérédité, c’est-à-dire celle de trente ans. 1630- — Nous avons déjà dit que la répudiation d’une succession ou d’un legs, au préjudice des créan­ ciers du renonçant, les autorisait à faire annuler la ré­ pudiation et à accepter au lieu et place de leur débi­ teur.1Ce que nous avons dit des successions et legs en général, s’applique au cas où le droit répudié est un simple droit d’usufruit. Rien, en effet, ne pouvait faire qu’il n’en fût pas ainsi. 1 V. s u p n° 1561. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 429 L’usufruit constitue évidemment un droit utile nonseulement pour celui qui est appelé à en jouir, et dont il augmente ainsi les ressources, mais encore pour les créanciers auxquels il offre un surcroît de garanties. Celui qui le répudie aliène donc une propriété que les créanciers ont intérêt à conserver en sa possession. Ils devaient donc, comme dans tous les autres cas, être appelés à se défendre contre une injuste et préjudi­ ciable spoliation. Cette faculté leur est au reste con­ cédée en termes formels par l’article 622 du Code civil. La renonciation à un usufruit se place donc sur la même ligne que celle à une succession, à un legs quel­ conque. Dès lors les règles tracées pour l’exercice du droit des créanciers dans l’une et dans l’autre, obéis­ sant aux mêmes motifs, doivent arriver à un résultat identique et recevoir une application commune. 1631. — Il y a pourtant entre ces renonciations une différence essentielle qu’il convient de rappeler. Une succession, un legs, appréhendé qu’il soit, ne peut plus être répudié. L’usufruitier, au contraire, est libre de renoncer à son droit à quelque époque que ce soit, après comme avant sa mise en possession effective, Pt quelle qu’ait été d’ailleurs la durée de la jouissance. 11 suit de là que cette renonciation est dans le cas de compromettre d’autres intérêts que ceux des créan­ ciers. Il peut se faire, en effet, que des tiers aient léga­ lement acquis sur l’usufruit des droits que la renon­ ciation pourra plus ou moins frauduleusement com­ promettre. �1652. Telle serait évidemment la position de celui qui aurait acquis l’usufruit. De toute certitude, la vente que l’usufruitier en aurait consentie le placerait dans l’impossibilité d’y renoncer ultérieurement. Aussi ne nous occupons-nous de cette hypothèse que pour indiquer les précautions que l’acquéreur doit prendre pour échapper aux effets d’une renonciation n’ayant pas d’autre objet que de lui enlever les droits qu’il a acquis et payés. Ces précautions sont indiquées par la nature des choses. L’acte d’acquisition doit être authentique ou tout au moins avoir une date certaine avant la renon­ ciation. Il faut de plus, et par rapport aux tiers, qu’il ait été accompagné des formalités auxquelles sont sou­ mises les aliénations immobilières. A défaut d’un titre authentique ou ayant date cer­ taine, la consolidation de l’usufruit sur la tête du nupropriétaire serait la conséquence inévitable de la re­ nonciation de l’usufruitier. Le titre informe dont l’ac­ quéreur se prévaudrait e saurait être un obstacle à ce résultat avec d’autant plus de fondements qu’en lui ac­ cordant un effet contraire, on s’exposerait à consacrer une fraude. L’usufruitier qui aurait regret à la renon­ ciation ’aurait qu’à simuler une vente qu’il daterait d’une époque antérieure à cette renonciation, et se mé­ nagerait ainsi le moyen de recouvrer ce qu’il avait défi­ nitivement aliéné. A défaut de transcription, les inscriptions prises pos­ térieurement à la vente grèveraient utilement l’usu­ fruit, pour dettes antérieures, si cette vente était au11 11 �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 431 thentique ou si elle avait acquis date certaine; pour dettes mêmes postérieures, si la date de l’acte n’avait ni authenticité ni certitude. 1653. — L’usufruit pouvant être vendu, peut égale­ ment être engagé. Il est également certain que, dans ce dernier cas, les droits du créancier seraient sur la même ligne que ceux de l’acquéreur. Toute renonciation ulté­ rieure resterait sans effet et de nulle valeur tant que l’antichrésiste n’aurait pas été intégralement remboursé de ce qui lui est dû. 1654. — Ce qui ne peut être fait au mépris des droits de l’acquéreur ou de l’antichrésiste ne saurait l’être au préjudice des créanciers hypothécaires ou cédulaires , devenus tels dans l’intervalle qui s’est écoulé depuis l’acceptation de l’usufruit jusqu’au moment de la renon­ ciation. L’affectation résultant, dans les deux premiers cas, de la convention des parties, résulte, dans le der­ nier, de la loi elle-même, exigeant que l’intégralité de l’actif du débiteur devienne le gage des créanciers. Comme dans toutes les autres circonstances, l’action Paulienne est, dans notre hypothèse, introduite surtout dans l’intérêt des chirographaires. Ce n’est, en effet, que par son exercice qu’ils pourront obtenir leur paie­ ment, tandis que les créanciers hypothécaires sont dans le cas de trouver dans leur qualité même le moyen de se passer de son secours. 1635. —- Dans la poursuite de l’action révocatoire, �il convient de s’attacher d’abord an caractère de la re­ nonciation. Ses effets varient selon qu’elle a été faite à titre gratuit ou à titre onéreux. La première, constituant une pure libéralité, est, en vertu des principes généraux que nous avons déjà rap­ pelés, de plein droit présumée frauduleuse, non-seule­ ment contre son auteur, mais encore contre le tiers ap­ pelé à en recueillir le bénéfice. Elle doit donc être an­ nulée, quelle que soit la bonne foi de ce dernier. La seconde, au contraire, est une véritable vente, un rachat de la jouissance à prix d’argent. Elle ne pourrait donc être annulée, alors même que la preuve de la fraude serait acquise contre le renonçant, que s’il était établi que le bénéficiaire a connu cette fraude et s’y est volontairement associé. Sa bonne foi ferait maintenir l’acte, car sa condition étant égale à celle des créan­ ciers, il serait injuste de le constituer lui-même en perte pour procurer un avantage à ceux-ci. 1636. — Nous n’avons pas à revenir sur les condi­ tions de la recevabilité de l’action revocatoire, sur les objections que son exercice peut soulever. Les principes généraux que nous avons exposés reçoivent ici leur pleine et entière exécution. Nous les résumons seule­ ment, pour la matière spéciale qui nous occupe, dans les propositions suivantes : 1° Tant que la renonciation n’est pas convertie en contrat, les créanciers peuvent l’empêcher en exerçant les droits et actions de leur débiteur, et en se faisant autoriser à accepter en son lieu et place; �DU DOD ET DE LA FRAUDE. 433 2° La renonciation consommée par les formalités lé­ gales peut être attaquée par les créanciers comme faite au préjudice de leurs droits, et être révoquée en ce qui les concerne ; 3° Si la renonciation a été consentie à titre gratuit, et qu’elleait rendu le renonçant insolvable, elle est de plein droit présumée frauduleuse à l’égard de toutes les par­ ties, et, comme telle, annulée en faveur des créanciers; 4° Si elle a été faite à titre onéreux et que le nu-pro­ priétaire ait racheté le droit d’usufruit, les créanciers sont recevables à quereller l’acte de rachat, mais ils ne peuvent Je faire annuler qu’en justifiant la collusion et la fraude de toutes les parties; 5° Si l’usufruit a été aliéné à titre de constitution dotale, son abandon ne saurait êlré révoqué que si les époux avaient connu et partagé la fraude du constituant; 6° Enfin, si à l’époque de la renonciation l’usufruitier avait, dans ses autres ressources, le moyen de satisfaire ses créanciers, le bénéficiaire ne pourrait être privé de l’avantage qu’il en a recueilli. L’insolvabilité du débi­ teur n’étant que la conséquence d’événements subsé­ quents, la renonciation conserverait son caractère, il serait impossible de la considérer comme faite au pré­ judice des créanciers, puisqu’en fait, au moment où elle s’accomplissait, leurs droits n’en étaient nullement at­ teints. 1637. — La renonciation que le père ferait à l’usu­ fruit des biens de ses enfants peut-elle être attaquée par l’action Paulienne? �A3& TRAITÉ La question ne saurait être douteuse, s’il s’agissait d’un usufruit ordinaire, soit que cet usufruit ait été ré­ servé par le père vendant ou donnant à ses enfants, soit qu’il ait été imposé comme charge d’une disposition faite en leur faveur par un parent ou un étranger. Dans l’un et l’autre cas, cet usufruit, ne devant s’éteindre qu’à la mort du père, constituerait une véritable pro­ priété sur laquelle les créanciers ont dû compter. La renonciation du débiteur ayant pour but de leur enlever toute garantie, se trouverait par cela même sou­ mise à toutes les recherches que ce résultat autorise, et notamment à l’action révocatoire ouverte par l’arti­ cle 622. Mais la question devient plus délicate lorsqu’il s’agit de l’usufruit que la loi confère au père sur les biens de ses enfants mineurs. Il est certain qu’il existe entre cet usufruit et l’usufruit conventionnel des différences tel­ les, qu’elles peuvent inspirer le doute. Ainsi, quant à sa durée, l’usufruit légal ne s’attache pas à la personne du père; il cesse dès que les entants ont atteint leur dix-huitième année. Ainsi encore, com­ me corrélative au droit du père, existe pour lui l’obli­ gation de prélever, sur cet usufruit, les sommes néces­ saires pour fournir aux aliments, à l’entretien et à l’é­ ducation des enfants. Conséquemment, si la renonciation enlève au père un droit, elle l’exonère également d’une obligation. Elle n’est donc pas consentie à titre purement gratuit. Elle participe incontestablement de la dation in soin- �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 435 tum et peut, sous ce rapport, être assimilée à l’aliéna­ tion à titre onéreux. Ce qui doit s’induire de ces caractères, c’est non pas que la renonciation à l’usufruit légal soit affranchie de l’action révocatoire, les termes généraux de l’ar­ ticle 622 proscrivant cette solution, mais que cette ac­ tion doit être très.difficilement admise ; qu’il n’y a mê­ me lieu à présumer la fraude à l’endroit du père que si, du rapprochement du revenu qu’il abandonne et des charges qui le grèvent, il naît une disproportion telle­ ment choquante, qu’on ne puisse expliquer cet abandon que par le désir de se soustraire aux conséquences de sa position obérée. Dans tous les cas, l’annulation de la renonciation ne confère aux créanciers d’autres droits que ceux que le père pourrait lui-même exercer. Conséquemment, en ce qui concerne l’usufruit légal, la jouissance par les créanciers reste soumise à l’obligation de fournir à la nourriture, à l’entretien et à l’éducation des enfants. En regard de ceux-ci, on devrait faire déterminer, soit par le conseil de famille, soit par la justice elle-même, une somme suffisante pour remplir ce triple objet et dont le prélèvement s’opérerait sur les revenus annuels. 1658. — Nous l’avons déjà bien souvent répété, on ne peut faire indirectement ce qui ne peut pas être fait directement. Or, pour le père, émanciper ses enfants, c’est renoncer à l’usufruit légal dont la cessation se réalise par la seule force attachée à cet acte. Les créan­ ciers ainsi frustrés pourront-ils quereller l’émancipa- �436 iKiffi ;m : *i»i TRAITÉ lion et en demander la révocation comme faite au pré­ judice de leurs droits? Cette question était l’objet d’une vive controverse sous l’empire de notre ancien droit. Cependant la juris­ prudence du parlement de Paris l’avait résolue néga­ tivement. Cette décision était d’autant plus remarquable, que l’opinion contraire pouvait, à cette époque, invoquer de graves et puissants motifs; que la fraude était plus imminente, et que ses conséquences étaient de nature à occasionner un préjudice très considérable. En effet, en vertu des principes empruntés au droit romain, in­ dépendamment de ce que l’usufruit légal ne cessait qu’à la mort du père, celui-ci avait le droit d’éman­ ciper ses enfants à tout âge. La cessation de l’usufruit enlevait donc aux créanciers des ressources certaines, dont la perte était de nature à rendre leur paiement im­ possible. Il n’en est plus ainsi aujourd’hui : d’une part, l’usu­ fruit légal du père est éteint par cela sepl que les enfants sont parvenus à leur dix-huitième année; de l’autre, il ne peut y avoir d’émancipation que lorsqu’ils ont quinze ans révolus, c’est-à-dire à une époque tellement rap­ prochée de celle de la cessation forcée de l’usufruit, que son abandon perd nécessairement beaucoup de son im­ portance et de sa nocuité. On doit donc, par une supériorité de raisons incon­ testable, résoudre encore la question dans le sens que le parlement de Paris avait consacré, ce qui est d’ail- �DU DOr. ET DE LA FRAUDE. 437 conséquences anormales qu’entraînerait le système con­ traire. Le droit d’émanciper est un des attributs de la puis­ sance paternelle. Celle-ci ne cesse pas d’être l’apanage exclusif et personnel du père, sans que les créanciers puissent jamais s’immiscer dans l’exercice qu’il jugera à propos d’en faire, La faveur que méritaient ces der­ niers s’arrête devant l’intérêt de la famille et l’inviolabi­ lité du secret de sa position. Celte inviolabilité ne serait plus qu’un vain mot, si les motifs, qui ont déterminé l’émancipation, devaient être exposés aux créanciers et pouvaient être discutés par eux. La liberté des enfants serait donc enchaînée parles dettes du père qui, contrairementà la volonté expresse du législateur, ne serait plus l’arbitre souverain et exclusif de la nécessité et de l’opportunité de l’émancipation. D’ailleurs la fraude ne peut résulter d’un fait que la loi elle-même autorise. Le père émancipant ses enfants après l’âge requis ne fait qu’user d’un droit qui lui ap­ partient, sans conditions, dont l’existence connue des créanciers a pu leur faire prévoir l’exercice. Us ne se­ raient donc pas recevables à le quereller, et à préten­ dre ainsi se soustraire à une chance qu’ils ont sciem­ ment et volontairement courue. 1639. — Mais cet effet de l’émancipation ne pourv rait être acquis que par la réalisation de l’acte d’éman­ cipation. A son défaut, l’usufruit a profité au père, qui ne peut, même dans le compte tutélaire, rapporter à ses enfants les fruits qu’il avait perçus avant leur dix<- �138 T R A IT E huitième année. Devant un pareil acte, les créanciers du père sont recevables h quereller le compte tutélaire, et à faire annuler la renonciation à l’usufruit légal qui en résulterait, alors surtout que cet acte mettrait leur débiteur dans l’impossibilité de les paver eux-mêmes. Il en serait de même si, après l’émancipation, le père prétendait tenir compte à ses enfants des fruits perçus jusque là. Cette prétention, constituant une pure libé­ ralité , donnerait naissance à l’action révocatoire des créanciers. 1640. — Ainsi, par rapport aux créanciers, la re­ nonciation à l’usufruit peut devenir la matière d’une action en révocation. Qu’en est-il à l’égard des suecesr sibles? Pourraient-ils exiger, de celui d’entre eux qui a profité de cette renonciation, le rapport des avantages qu’il en a retiré? Cette difficulté est tranchée par les principes régis­ sant les rapports entre cohéritiers. Ce que chacun d’eux est tenu de réunir à la masse, c’est le fond reçu, c’est le capital transmis, mais jamais la jouissance réalisée durant la vie de l’auteur commun. C’est ainsi que l’ar­ ticle 856 déclare que les fruits et intérêts des choses sut jettes à rapport ne sont dus qu’à compter du jour de l’ouverture de la succession. Conséquemment, si l’auteur commun abandonnait la jouissance de tous ses biens à un de ses successibles , celui-ci ferait incontestablement les fruits siens tant que la succession ne serait pas ouverte. Ce qui est licite pour cette universalité ne saurait pas ne pas l’être pour �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 439 l’avantage restreint résultant de la renonciation à l’usufruit sur les biens du successible lui-même. C’est, au reste, ce qui était formellement consacré par l’ancien droit.1 1641. — Le legs ou le don d’un usufruit est de na­ ture à créer des fraudes, soit contre l’usufruitier, soit contre le nu-propriétaire, soit contre les créanciers ré­ ciproques. Nous allons nous en occuper dans le para­ graphe suivant. * § III; — D ES D O N A T I O N S . SOMMAIRE. 1642. Origine et caractère de la donation. 1643. Nécessité qu’elle procède d’un consentement réfléchi et libre. Conséquences. Incapacités qui en naissent. 1645. Liberté illimitée qu’ont les époux de se donner par contrat de mariage. Causes qui l’ont fait admettre. 1646. Première exception à cette règle. Droit des créanciers. 1647. Deuxième exception. Droit des enfants issus d’un pré­ cédent mariage. Ses fondements. 1648. Troisième exception. Droit des ascendants. 1649. Suspicion qui s’attache aux donations entre époux fai­ tes pendant la durée du mariage. 1644. Motifs des restrictions apportées au droit de donner. ' L. 6, § 2, Cod. de Bonis quœ liberis. * Infra, nos 1706 et suiv. �MO T R A IT E 1650. Doctrine du droit romain et de notre ancienne juris­ prudence. 1651. Révocabilité absolue consacrée par le Code. 1652. Peut être exécutée par la femme, sans autorisation de son mari ou de la justice. 1653. Sont-elles révoquées par survenance d'enfants ? 1654. Formes de l’acte revocatoire. Dissentiment avec M. Duvergier sur l’effet de l’article 2 de la loi du 21 juin 1843. 1655. Véritable caractère de la donation entre époux faite pendant le mariage. Doctrine et jurisprudence. 1656. Prohibition de tout don mutuel et réciproque! 1657. Y a-t-il don mutuel et réciproque lorsque les époux vendant un immeuble de la communauté en laissent le prix à rente viagère, qu’ils déclarent réversible , en tout ou en partie, sur le survivant? 1658. La donation indirecte n’est valable que si elle se ren­ ferme dans les limites des articles 1094 et 1098. Caractères de ces deux dispositions. La vente ne peut pas être d’un grand secours pour les éluder. Secus de la reconnaissance d’une dot fictive ou de la quittance de celle non reçue. 1661. De la fausse évaluation donnée au mobilier des époux. 1662, De la dissimulation du prix des propres aliénés. 1663. Il y a donation indirecte dans l’adoption du régime de la communauté, en cas d’inégalité dans l'apport respectif. Effets de cette adoption soit légale soit conventionnelle, vis-à-vis des enfants d’un premier lit. La réduction ne s’opère que sur le capital. Les revenus tombent en communauté. Faculté qu’ont les époux de se faire des donations dé­ guisées ou par personne interposée. Cas dans les­ quels cette interposition est présumée de droit. C’est, par l’état des choses au moment de la donation que la question.d’interposition doit être appréciée. Les ascendants sont-ils compris dans la catégorie des personnes présumées interposées ? �DU DOL ET DIS LA 44{ F lt A U D E . 1669. Faculté de prouver, dans tous les cas, l’interposition de personne. 1670. Effet de la donation résultant d'un fidéicommis tacite. 1671. Résumé. 1672. Reproche adressé à l’article 1094, à propos de la ré­ serve des ascendants. 1673. La quotité disponible ne se détermine qu’à la mort du donateur. Toute action en nullité ou en réduction est donc irrecevable pendant sa vie. 1674. Arrêt de la Cour de Grenoble soumettant un prétendu donataire à donner caution sur la demande des en­ fants. 1675. L’époux donateur n’est pas admissible à quereller la donation de simulation. 1676. La donation indirecte, faite au mépris de l’article 1099, est réductible. 1677. La donation déguisée ou faite par personne interposée est nulle. Controverse à ce sujet. 1678. Motifs donnés, à l’appui de l’opinion contraire, par MM. Duranton, Vazeilles et autres jurisconsultes. 1679. Réponse de Merlin, Grenier, Toullier et Delvinçourt. 1680. L’opinion consacrant la nullité absolue est plus con­ forme au texte et à l’esprit de la loi. 1681. Jurisprudence conforme de la Cour de cassation. 1682. Arrêts contraires des Cours de Paris et de Bourges. 1683. Conclusion. 1684. Renvoi pour ce qui concerne les incapacités édictées par l’article 909. 1685. Origine de la réserve légale des descendants et as­ cendants. 1686. Qualité de cette dernière. 1687. Comment se calcule celle des enfants. Faculté de dis­ poser de l’excédant. Exception pour le mineur. 1688. L’indisponibilité de la réserve des articles 913 et 915 n’est pas moins absolue que celle des articles 1094 et 1098. 1689. Droitdes enfants d’attaquer la renonciation faite à une communauté ou à un legs constituant une donation ai • 20 �indirecte. Différence dans la nature et les effets de l’action et de celle accordée aux créanciers. 1690. Peut-on cumuler les quotités disponibles des arti­ cles 913 et 1094. 1691. Conséquences de l’indisponibilité à l'endroit des dona­ tions indirectes. Actes pouvant les constituer. cessible direct à rente viagère, à fonds perdu ou sous réserve d’usufruit. 1693. Exception que l’article 918 introduit à la règle qu’on ne peut traiter sur succession future. Dangers qu’elle présente-. 1694. La présomption de libéralité n'existerait pas si la vente à fonds perdu ou sous réserve d'usufruit a été faite à un collatéral. 1695. L’action en réduction ou en nullité appartenant aux réservataires peut être exercée par leurs créanciers, mais non par les légataires. 1696. Excepté pour les libéralités faites aux enfants naturels ou incestueux. 1697. Nature du droit que les uns et les autres sont appelés à exercer dans les successions. 1698. Fraudes dont la donation régulière, sous le rapport de la capacité des parties, peut être l’occasion. 1699. Supposition de part. Ses conséquences. 1700. Légitimation, par mariage subséquent, de l’enfant d'autrui. 1701.. Peut-elle être contestée? Négative soutenue par M. Chardon. Réfutation. 1702. Arrêt de Bordeaux pour i’aflirmative. 1703. La survenance d’enfants peut être le résultat de l’adul­ tère personnel de la femme ou concerté entre les époux. Effets. 1704. La faculté d'aliéner lesbiens qu’il s’est réservé peut devenir, pour le donateur , un moyen de diminuer l’émolument de la donation. 1705. Droit du donataire de contester la sincérité des alié­ nations. 1692. Présomption qui s’attache aux ventes faites à un suc­ �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 443 1706. Fraude résultant de l’abus de jouissance, lorsque le donateur s’est réservé l’usufruit. 1707. La négligence mise à la conservation du fonds est as­ similée aux dégradations. 1708. Caractère que cette négligence pourrait prendre à l’endroit des créanciers de l’usufruitier. Droit de ceux-ci d’intervenir dans les contestations. Objet de cette intervention. 1709. Fraude ,constituée par la violation de l’article 614. Conséquences. 1710. Le préjudice éprouvé par le nu-propriétaire motive soit la perte absolue de l’usufruit, soit la conversion en une prestation annuelle. 1711. C’est cette conversion qu’on devrait prononcer dans tous les cas, lorsque l’usufruit n’a pas été constitué à titre purement gratuit. 1712. Les règles régissant l’usufruitier s’appliquent au père ayant l’usufruit légal des biens de ses enfants mi­ neurs. 1713. L'abandon ou la destitution de la tutelle entraîne-t-il la perte de l'usufruit légal ? 1714. Fraude résultant de l’aliénation postérieure à la do­ nation. 1715. Son importance et ses effets dans les donations auto­ risées par les articles 1082, 1084 et 1086 du Code civil. 1715 (bis). Peut-on valablement déroger à l’article 1083 et convenir que le donateur s’interdit le droit d’aliéner à titre onéreux. 1716. Obligation pour le nu-propriétaire d’exécuter les baux loyalement consentis par l’usufruitier. 1717. Droits des héritiers et des créanciers du donataire, en cas de fraude du donateur. 1718. Droits de ces derniers, dans l’hypothèse d'une fraude concertée contre eux par le donateur et le donataire. 1719. La fraude du donataire contre le donateur se résume dans l’inexécution ou l’ingratitude. Intérêt du pre­ mier à l’éviter. �444 TRAITE 1720. Dangers en résultant pour ses créanciers. 1721. Effets, par rapport à ceux-ci, de la révocation pour cause d’inexécution des conditions. 1722. Droit que la loi leur confère de l’empêcher, en s’obli­ geant ou en garantissant l’exécution. Nature de leur obligation. 1723. La révocation pour ingratitudè ne saurait être empê­ chée par les créanciers. Effet de celle-ci. Consé­ quences. 1724. Faits qui la constituent. 1725. Nécessité de la réunion de la matérialité et de la cul pabilité. 1726. Quels sont les délits prévus par l’article 955 ? 1727. L'article 955 n’exige pas, comme l’article 727 le fait pour l’héritier, que le donataire ait été condamné. 1728. Caractère que doivent offrir les sévices et injures. 1729. Gravité du refus d’aliments, éléments de son appré­ ciation. 1730. Conséquences de la règle que la révocation n’est dans aucun cas de plein droit acquise. 1731. Délai dans lequel l’action en révocation doit être in­ tentée. Passe-t-elle aux héritiers du donateur ? 1732. Les créanciers du donateur peuvent-ils la poursuivre ? 1733. Les donations par contrat de mariage sont révocables pour cause d’inexécution. Exception à la règle qu’elles ne sont pas révoquées pour ingratitude. 1734. Les donations renfermant une substitution prohibée sont nulles. 16-42. — Nous avons dit, en .parlant des testaments, que la faculté de répartir soi-même sa fortune est un des attributs les plus précieux du droit de propriété, celui qui se recommande le plus hautement aux yeux de la morale et de la justice. Quoi de plus juste, en effet, que de punir l’ingratitude et l’inconduite? Quoi de plus moral que de vouloir s’at- �DU D O L E T 1)E E A E B A U D E . 445 tacher par des bienfaits celui qui n’a jamais cessé d’en être digne, reconnaître ceux qu’on a reçus, récompen­ ser les services importants qui nous ont été rendus? On comprend que la faculté de se livrer à de pareils senti­ ments ait été, de tout temps, l’objet d’une jalouse solli­ citude de la part, des citoyens, d’une faveur marquée de la part des législations qui se sont succédées. La donation entre vifs est l’expression la plus élevée de celte faculté. Le donateur y préfère les intérêts du donataire à son intérêt propre, puisqu’il se dépouille immédiatement en sa faveur. C’est surtout dans ce ré­ sultat qu’il faut chercher les motifs des règles que la loi a tracées à la donation. En effet, donner ce qu’on pos­ sède est une conséquence si directe, si immédiate du droit de propriété, qu’on ne comprendrait pas que le législateur ait pu se croire autorisé à imposer à cette faculté des restrictions, des conditions quelconques. 1643. — Mais le dépouillement actuel et irrévoca­ ble, qui en est la conséquence, exigeait que son exer­ cice fût, plus qu’aucune des transactions de la vie com­ mune, le résultat d’up consentement réfléchi, éclairé et libre. Céder à un entraînement puisé dans les meil­ leurs sentiments, obéir à une pensée de générosité exa­ gérée, à une affection aveugle, pouvait avoir pour le donateur les conséquences les plus fâcheuses, celle en­ tre autres de se ménager un avenir de misère, de re­ grets et de remords. Prévenir autant que possible ce douloureux résultat, était, pour le législateur, un véri­ table devoir social. Ce n’était pas tout, en effet, de s’é- �448 tr a it é crier, avec la sagesse éternelle : Audite me magnates et omnes populi ! jîiio, mulieri, fratri et amico, non des potestalem super te in vita tua, et non dederis aliis possessionem tuam, ne forte pœniteat te. In die consummationis dierum vilæ hue, et in tempore exitus tui, distribue hœredilatem tuam. 1 11 fallait encore venir en aide à celui qui n’avait oublié ce prétexte que vaincu par une force matérielle ou morale, à laquelle il a vo­ lontairement ou involontairement cédé. De là les dispositions réglant la forme des donations et les exigences à l’endroit de celles dans lesquelles l’in­ fluence du donataire a pu avoir une trop grande part. De là encore les restrictions que certaines autres ont dû recevoir. Nous n’avons, quant aux premières, qu’à renouveler le regret déjà exprimé, que la validité de la donation, déguisée sous la forme d’un acte à titre onéreux, annulle à peu près l’effet que la loi s’en était promis. A quoi bon, en effet, tracer des formes spéciales à la donation, si, par une vente même sous seing-privé, on arrive à un effet plus énergique encore, en rendant la libéralité irré­ vocable, même dans le cas d’ingratitude ! 1644. — Les restrictions, mises au droit de donner, reconnaissent pour cause, en première ligne, l’influence certaine du donataire, son emploi probable; l’intérêt de la famille, qu’il importe de protéger non-seulement con­ tre la haine dont elle pourrait être l’objet de la part de 1 L'Ecclésiastique, chap 33, § 3, vers. 20. �D ü B O L E T D E LA F R A U D E . 447 son chef, mais encore contre l’affection qui le porterait à vouloir enrichir un des enfants au préjudice des au­ tres; enfin, la volonté expresse du législateur d’assurer, dans tous les cas, les règles que l’intérêt général lui a fait prescrire. Cette triple éventualité résume toutes les espèces d’incapacités, tous les cas de nullité ou de réduction dont la donation est susceptible. Dans la première ca­ tégorie se placent celles faites entre époux ou en faveur des médecins, chirurgiens ou ministres des cultes; dans la seconde, nous rencontrons les libéralités faites au préjudice des réservataires, soit au profit d’un succes­ sible, soit en faveur d’un étranger ou d’un parent plus éloigné; enfin, dans la troisième, se rangent les dispo­ sitions concernant les enfants adultérins, incestueux ou naturels simples, et les donations faites en fraude des droits des tiers. 1645. — Avant mariage, et dans le contrat ré­ glant leurs conventions matrimoniales, les futurs sont libres de se consentir réciproquement telles donations qu’ils jugent convenables. En fait, ces donations peu­ vent ne pas être entièrement libres, en ce sens que, d’une part, le consentement est forcé parla nécessité de la consommation du mariage; que, de l’autre, ce consentement n’est que le résultat d’une passion adroi­ tement excitée et entretenue. Cependant, la célébration du mariage les rend irrévocables. Ce qui a déterminé cette conséquence, c’est d’abord l’importance sociale du mariage. Le législateur a dû �448 tra ite éprouver le besoin d’en favoriser l’essort dans l’intérêt de l’État. La faculté illimitée laissée aux époux de se donner réciproquement était, sans contredit, un des moyens les plus énergiques pour atteindre à ce résultat. Ses conséquences d’ailleurs ne pouvaient présenter aucun danger sérieux. C’est surtout en faveur des des­ cendants que la loi s’est préoccupée de l’excès dans les libéralités. Or, dans l’espèce, les enfants nés du ma­ riage ne sauraient éprouver le moindre préjudice des donations consenties par le contrat de mariage, et cela, par la double raison que voici : 1° Les enfants issus des époux héritent également de l’un et de l’autre, fis trouveront donc dans la suc­ cession du donataire ce qu’ils auraient trouvé dans celle du donateur, si la donation n’avait pas existé ; * 2° Les donations, par contrat de mariage, irrévoca­ bles sans doute, ne sont pas irréductibles. L’existence d’enfants issus du mariage, à la mort de l’époux dona­ teur, place la donation sous le coup de la disposition de l’article 1094. ♦ Conséquemment la loi devait d’autant moins hésiter à consacrer la faculté illimitée de se donner, qu’en ce qui concerne les enfants, cette faculté n’est pas dans le cas de leur occasionner le moindre préjudice. Dans tous les cas, la légitime, qui leur est réservée, doit leur ar­ river et leur arrive intacte. 1646- — Mais cette faculté n’existe plus lorsque son exercice aurait pour conséquence de méconnaître �l > t D O L E T DE L A F R A U D E . 449 ■ ou léser des droits légalement ou conventionnellement acquis. Ainsi la donation finie entre époux par le contrat de mariage devrait être annulée, si elle avait été consentie en fraude des droits des créanciers du donateur. Tel serait, avons-nous dit, le sort de la constitution dotale elle-même, sur la poursuite des créanciers du cons­ tituant.1 Mais il-y aurait, entre celle-ci et la donation que les époux se feraient réciproquement, cette diffé­ rence que cette dernière constituant une pure libéralité, son annulation serait la conséquence forcée de la fraude du donateur, il importerait peu que le donataire eût connu ou ignoré la fraude, qu’il s’en fût rendu ou non le complice. Dans tous les cas, la réclamation des créan­ ciers triompherait, le débiteur n’a pu ni dû se montrer généreux à leur dépens : Nemo liberalis nisi liberalus. 1647. — Ainsi encore, aux termes de l’article 1098, l’époux qui, ayant des enfants d’un premier lit, con­ tracte un second ou subséquént mariage, ne peut don­ ner à son nouveau conjoint qu’une part d’enfant légi­ time, le moins prenant, sans que, dans aucun cas, les donations puissent excéder le quart des biens. Le fondement de cette disposition est d’une évidence extrême, il réside dans l’intérêt des enfants issus d’un précédent mariage. Ces enfants, en effet, demeurent légalement étrangers au nouvel époux, ils n’ont aucun dioit à sa succession. L’acte qui ferait passer sur la tête 1 Vi(l. supra, n° 1467. �de celui-ci une part plus ou moins notable des biens de leur père leur occasionnerait un grave préjudice, une perte incontestable. La loi n’a pas voulu se prêter à cette spoliation, aussi déroge-t-elle dans cette circonstance, non-seulement au principe de liberté illimitée des donations contractuel­ les, mais encore à l’article 1094 réglant la quotité dis­ ponible entre époux. Le nouveau conjoint pourra bien avantager celui ou celle qui s’unit à son sort, mais il ne pourra le faire que dans une juste et équitable propor­ tion, il ne pourra surtout l’enrichir des dépouilles des enfants d’un précédent lit. 1648. — Ainsi enfin, la réserve des ascendants ne saurait recevoir aucune atteinte des donations renfer­ mées dans le contrat de mariage. C’est ce qui s’induit non-seulement de la nature du droit quant à ce réservé aux ascendants, mais encore du texte même de l’ar­ ticle 1094. L’époux pourra, par contrat de mariage, pour le cas où il ne laisserait point d’enfants, ni descen­ dants, disposer en faveur de l’autre époux, en propriété, de toutce dont il pourrait disposer en faveur d’un étran­ ger et en outre de l’usufruit de la totalité des biens dont la loi prohibe la disposition au préjudice des héritiers. Or, aux termes de l’article 915, la quotité indisponible est de la moitié ou du quart, suivant qu’il existe ou non un ou plusieurs ascendants dans chacune des lignes pa­ ternelle et maternelle. En conséquence, les.époux ne pourraient, par contrat de mariage, violer cette indis-, pénibilité, autrement qu’en disposant de l’usufruit, �DU D O L E T D E L A F R A U D E . •451 En résumé donc, les époux jouissent de la faculté de se faire, dans leur contrat de mariage, telles donations qu’ils jugent convenables, mais cette faculté s’arrête devant les droits des tiers légalement établis par la loi, ou résultant d’une obligation ou d’un contrat. 1649. — Les libéralités entre époux, réalisées pen­ dant le mariage, sont à juste titre suspectes. L’autorité du mari, les séductions de la femme, une affection ré­ ciproque exagérée, la crainte de troubler par un refus la paix et la tranquillité du ménage, pouvant avoir con­ traint ou égaré le consentement du donateur. La vérité vraie est facilement saisie par tous et à toutes les époques. Aussi la position spéciale des époux, à l’en­ droit des libéralités qu’ils se font réciproquement ou particulièrement à l’un d’eux, pendant la durée du ma­ riage, a été uniformément appréciée par les diverses législations des peuples civilisés. 1650. — Le droit romain refusait son appui à toute libéralité de ce genre. Morilms apuclnos, nous dit Ulpien, reàeptum est ne inter virum et nxorem donationis vederent; hoc autem receplum est ne mulualo amore invicem spoliarenlar, donalionibus non tempérantes sed projusa erqa se facilitate. Cette règle n’était pas une innovation du droit mo­ derne. Suivant Ulpien, elleavail été puisée dans ce qui s’était pratiqué jusque là : Majores nostri inter virum et tixoremdonationesprohibuerunt, amorem honestamsolis animis (estimantes, fanue etiam conjunclurum consu- �i52 > TRAITÉ lentes, ne concordia pretio conciliari viderelur, neve melior in pauperlatem incideret, delerior ditior fiai. 1 Ce qui recommandait surtout ce principe, c’est qu’en définitive, comme nous l'enseigne Perezius, on avait à redouter d’autant plus un défaut de liberté dans le con­ sentement du donateur, que la menace d’un divorce était de nature à le contraindre : Prœbeaturque occasio di. vorlii, si non donat is qui possidet.i Cependant un premier tempérament, à la rigueur de ce principe, avait été introduit par une constitution de Sévère et Antonin Caracalla, aux termes de laquelle la libéralité entre époux, non révoquée par le donateur, devait sortir à effet à la mort de celui-ci. Cette disposi­ tion passa dans 1e Digeste, mais, sous son empire, il n’y avait de valables que les donations qui avaient reçu toute leur exécution du vivant du donateur, mort sans les révoquer. Le conjoint n’avait aucune action contre la succession, à l’effet de faire exécuter la donation qui n’avait encore produit aucun effet, malgré que le dona­ teur eût persisté dans sa volonté.5 Justinien abrogea cet état des choses. En effet, par la INovelle 162, il prescrivit l’exécution des donations entre mari et femme, quoiqu’elles n’eussent pas été suivies de tradition, mais à condition qu’elles n’eussent pas été révoquées. Dès ce moment, le donataire eut action contre la succession du donateur et put obtenir contre l’héritier l’exécution de la libéralité. 1 L. 1 et 5, Dig. De donat. inter vir. et uxor. 5 Cod., lib. 5, lit. 16, n° 16. 8 L. 20, 23 et 32, § 2, Dig. eod. lit. �DU D O L E T D E L A F R A U D E . 453 Cette Novelle devint la règle dans les pays de droit écrit. Ainsi, malgré que l’ordonnance de 1731 ne per­ mît de disposer de ses biens que par donations entre vifs ou par testament, malgré que la donation entre époux ne fût pas considérée comme constituant l’un ou l’autre, les parlements n’hésitaient pas à les valider et à en prescrire l’exécution toutes les fois que le dona­ teur, persévérant dans sa volonté, était mort sans les révoquer. Le droit coutumier offrait une grande diversité sur ce point de législation. Comme l’enseigne Pothier, les cou­ tumes se divisaient en quatre classes, à savoir : 1° Celles qui défendaient toute donation et tous avan­ tages directs ou indirects entre mari et femme, pen­ dant le mariage, les testamentaires aussi bien que celles entre vifs ; 12° Celles qui prohibaient les donations entre vifs sauf le don mutuel, à l’égard de certains biens et en certains cas, mais qui permettaient les donations testa­ mentaires ; 5° Celles qui avaient adopté purement et simple­ ment la doctrine du droit romain, telle qu’elle était pra­ tiquée dans les pays du droit écrit; 4° Enfin, celles qui permettaient à l’un des conjoints de faire à l’autre donation entre vifs simple, au moins en certains cas et sous certaines restrictions.1 1651. — Les motifs sur lesquels le droit romain 1 Pothier, Donal. mire époux, nos 7 et suiv. �454 t r a it é fondait la prohibition des libéralités entre époux, pen­ dant le mariage, sollicitèrent vivement l’attention des auteurs de notre Code. Au même titre que le législateur romain, ils sentirent la nécessité d’empêcher que le mariage ne dégénérât en une spéculation vénale; que l’intérêt ne transformât en une source de discussions une union où devaient régner la concorde et la paix ; ils craignirent qu’un époux trompé par les apparences d’une fausse tendresse, bientôt suivie, une fois le but atteint, de l’abandon et du mépris, assailli d’obsessions continuelles, effrayé par des menaces peut-être, ne se laissât arracher un consentement qu’il serait réduit à regretter toujours; enfin ils pensèrent qu’on ne devait pas même tolérer que les époux, entraînés par une affection désordonnée, se dépouillassent inconsidéré­ ment. Fallait-il, dans cette prévision , en revenir au prin­ cipe rigoureux d’une prohibition absolue? Suffisait-il d’attacher à ces libéralités un caractère de révocabilité, tel que la faculté laissée aux époux de se donner ne pût, dans aucun cas, offrir pour le donateur un danger effectif et réel ? L’article 1096 nous indique de quelle manière le lé­ gislateur a résolu ces questions. La solution adoptée est sage, et ce qui le prouve, c’est que l’expérience avait amené le droit romain à la consacrer. Les époux pour­ ront donc se donner réciproquement des témoignages de leur affection, de leur reconnaissance. Les avantages que l’un d’eux aura extorqués par la ruse, la fraude, la violence, l’ingratitude dont il paierait les bienfaits de �DU D O L E T DE LA F R A U D E . 455 son conjoint, pourront toujours être atteints par la faculté illimitée de révocation que la loi reconnaît au donateur. 1652. — Celte faculté dont le mari peut librement user serait devenue illusoire pour la femme, si elle n’a­ vait pu l’exercer qu’avec l’autorisation de son mari ou, à défaut, de la justice. C’était, dans le premier cas, demander au donataire de se dépouiller lui-même; c’était, dans le second, rendre, dans bien de cas, la ré­ vocation impossible. En effet, les causes qui ont con­ traint le consentement, la violence, les menaces qui ont arraché la donation, sont dans le cas d’exiger que la révocation en reste essentiellement secrète. Or, la publicité nécessaire d’une instance en autorisation ren­ dait tout secret impossible, et ramenait dans le ménage ces obsessions, ces persécutions, ces menaces dont la femme s’est rédimée par la donation, et devant les­ quelles elle s’abstiendra forcément de toute rétracta­ tion ; cela était trop évident pour que la loi ne dis­ pensât pas la femme de la nécessité d’une autorisation quelconque. 1653. — La question de savoir si la donation a été ou non révoquée, est importante pour les héritiers du donateur, pour ses créanciers postérieurs. Ceux-ci, en effet, ne pourront exécuter les biens donnés que si par cette révocation ils sont rentrés en la possession de leur débiteur. Ces intérêts faisaient un devoir au législateur de s’expliquer sur la survenance d’enfants. �456 TRAITE On sait que pour les donations ordinaires, cette sur­ venance les révoque de plein droit, à tel point que la mort de l’enfant, postérieurement réalisée avant celle du donateur, ne fait pas revivre la donation. Or, pou­ vait-on dire, que les donations faites par contrat de mariage ne soient pas révoquées pour cause de surve­ nance d’enfants, rien de plus naturel et de plus légi­ time. Les époux ne contractant leur union que dans le but de se créer une famille, l’idée de donner malgré la paternité est inséparable de l’acte réalisé par les con­ joints. Aucun d’eux ne pourrait raisonnablement pré­ tendre qu’il n’a donné que dans la prévision que le mariage resterait stérile. Mais il n’en est pas de même pour les donations faites pendant le mariage. Alors, ce qui a pu motiver la libé­ ralité c’est que, marié depuis longtemps, et n’ayant plus le doux espoir de devenir père, le donateur a voulu favoriser son conjoint; que si, contre son attente, des enfants naissent après la donation, ne serait-il pas juste, dans l’intérêt de ceux-ci, d’en anéantir les effets? Ces objections ne peuvent soutenir l’examen, en pré­ sence de la faculté donnée à l’époux de révoquer ses libéralités tant que le mariage ne s’est pas dissous par la mort. Il peut donc, si l’existence d’enfants l’eût em­ pêché de donner à son conjoint, user de cette faculté et révoquer ses dispositions. S’il n’use pas de cette faculté, c’est qu’il persiste dans sa volonté première, c’est que son abstention constitue une libéralité nouvelle contre laquelle la fiction imaginée dans le cas de donations irrévocables ne serait plus qu’un évident mensonge. �DU D O L B T D E LA F R A U D E . 457 Quant aux enfants, leur intérêt est sauvegardé par la réductibilité de la donation. Tout ce qui peut en résul­ ter contre eux, c’est la disposition de la quotité dispo­ nible, sur laquelle leur droit est exclusivement subor­ donné à la volonté de leur père. Or, cette volonté résultant du défaut de révocation d’une précédente libéralité, il doit en être ce qu’il en serait de celle ex­ pressément manifestée dans un acte postérieur à leur naissance. D’ailleurs, par cela seul que la loi a admis la réduction, elle a repoussé la révocation. Ces considérations étaient plus que suffisantes pour décider la question que nous examinons. Cependant, dans le but louable d’éviter toutes contestations, toutes difficultés, le législateur a cru devoir la trancher expres­ sément par la négative dans l’article 1096. 1654. — La loi ne s’étant pas expliquée sur la forme des actes de révocation, on en a conclu qu’il suffit d’une révocation expresse, soit par acte authen­ tique, soit par acte sous seing-privé, quand même ce dernier ne serait pas entièrement écrit et daté de la main du donateur.1 M.Duvergier, dans ses notes sur la loi du 21 juin 1845, soutient que l’article 2, exigeant que les actes notariés, contenant révocation de donation, soient, à peine de nullité, reçus conjointement par deux notaires, ou par un notaire en présence de deux témoins, ne permet plus la révocation par acte sous seing-privé. * Toullier, t. v, n° 925. �458 TRAITfi Cette opinion ne paraît pas admissible. Il a toujours été admis en doctrine et en jurisprudence que la dona­ tion entre époux peut non-seulement être révoquée par une clause expresse de son testament olographe, mais encore que l’incompatibilité des dispositions de ce tes­ tament avec cette donation équivaut à révocation.1 Cet effet est d’ailleurs la conséquence directe de la nature de la donation entre époux. La révocabilité ab­ solue qui la caractérise la rend une libéralité à cause de mort, plutôt qu’une véritable disposition entre vifs ; et il n’est pas douteux que depuis la loi! de 18-43, comme avant, la révocation contenue dans un testament ologra­ phe, soit expressément, soit tacitement par incompati­ bilité, en détruirait tous les effets. Donner à la loi de 1843 la conséquence qu’en tire M. Duvergier, c’est lui attribuer un caractère qu’elle ne comporte pas. A notre avis, cette loi ne fait qu’une seule chose, à savoir : régler la forme de la révocation nota­ riée. Mais cela dit-il que cette révocation ne pourra être faite d’aucune autre manière? Non, bien certainement, et le texte de l’article 2 va nous en fournir la preuve ir­ récusable. Ce que cet article dit de la révocation de la donation, il le dit également pour celle du testament. Or, pourrait-on soutenir que le testament sous seing-privé, valable en la forme, ne peut valablement révoquer un testament? Nous sommes convaincus que M. Duvergier 1 Amiens, 15 juil. 1822; — Paris, 17 juil. 1826; — Douai, 5 nov. 1836 ; — Lyon , 25 mai 1827 ; — Cass., 9 juin 1850 ; — Montpellier, 27 mars 1855. �DO DOL ET DE LA FRADDE. 459 lui-même ne résoudrait pas affirmativement cette ques­ tion. La loi de 1845n’a donc rien innové sur la forme de la révocation. Elle se borne à trancher la difficulté que la présence effective du notaire en second avait fait naître. Ainsi, à l’avenir, la révocation, si elle est faite par acte notarié, ne sera valable que si l’acte a été reçu réelle­ ment par deux notaires, ou par un notaire en présence de deux témoins. Mais cette forme ne devient pas obli­ gatoire. La révocation par acte sous seing-privé, re­ connu, non contesté, n’en sera pas moins valable. Nous ajoutons que l’obligation de recourir, dans tous les cas, à un notaire, est contraire à l’esprit de la loi, en matière de révocation de donation entre époux. Elle compromettrait le secret que la femme surtout a un si puissant intérêt à garder, et, dans plusieurs circons­ tances, l’empêcherait de faire la révocation, assurant ainsi le triomphe de la fraude, quelquefois même de la violence. 1655. —- Quel est le véritable caractère de la dona­ tion entre époux? Est-elle une libéralité entre vifs? Ne constitue-t-elle qu’une disposition testamentaire? Cette question, qui a divisé la doctrine et la jurispru­ dence, nous paraît résolue par la nature même des choses. La donation entre époux n’est, à proprement parler, ni une donation, ni un testament, mais elle par­ ticipe évidemment de l’une et de l’autre. Il faudra donc la régir par les principes applicables à l’une et à l’autre, �460 TRAITE dans tous les points de contact qu’elle aura avec chacun d’eux. Aijisi, en la forme, nous dirons avec Toullier, Gre­ nier et Marcadé que, par cela seul que les époux ont emprunté celle de la donation entre vifs, l’acte est soumis à l’acceptation et à la transcription ; qu’il ne peut être fait qu’en la forme authentique et pardevant notaire. Nous dirons avec la Cour de cassation, que la condi­ tion de révocabilité n’empêche pas le donataire d’être saisi du jour de la donation ; qu’en conséquence il n’a pas besoin, si la condition de non révocation s’est réa­ lisée, de demander la délivrance; que, de plus, l’effet de la donation non révoquée, remontant au jour de l’acte, les créanciers postérieurs du donateur, quoique anté­ rieurs au décès, ne pourront exercer aucune poursuite sur les biens qui en font l’objet.1 Mais du principe que la donation entre époux est toujours révocable, qu’elle est, sous ce rapport, assi­ milée au testament, nous tirerons les conséquences suivantes : 1° Elle est soumise aux modes de révocation tacite autorisés pour celui-ci;2 2° Elle devient caduque par le prédécès du dona­ taire, dont les héritiers sont dès-lors sans droit à en ré­ clamer le bénéfice. 1 Cass., S avril 1856; 18 avril 1858; — J. I). P., t. i, 1858, p. 492. * Amiens, 15 juillet 1822 ; — Paris, 17 juillet 1826 ; — Lyon, 25 niai 1827 ; — Cass., 9 juin 1850 ; — Montpellier, 27 mars 1855 ; — Douai, 5 novembre 1856. �' DU DDL ET DE LA FRAUDE. 4M Le contraire a cependant été jugé par la Cour de Limoges, le 1er février 1840. Mais cette décision, con­ traire à la doctrine, ne saurait être admise. On com­ prend que tant que le donataire est apte à recueillir, la révocation doit être expresse. Or, la faculté de la réali­ ser n’est pas perdue par la mort du donataire, mais à quoi bon dès-lors en exiger l’exercice?1 1656- -- Déjà, et en ce qui concerne les testaments, l’article 968 avait prohibé les dispositions conjoncti­ ves, réciproques ou non. Cette prohibition constitue, non inné simple loi règlementaire des formes, mais bien une loi de capacité testamentaire. Le législateur n’a pas voulu admettre qu’un pareil testament puisse être considéré comme l’expression d’une volonté certaine et déterminée. Or, si cela est vrai pour l’institution non réciproque à l’égard des personnes entre l'esquelles il n’existe que des liens de simple amitié, on ne pouvait raisonner autre­ ment dans l’hypothèse d’une donation réciproque entre époux. Pour ceux-ci, en effet, indépendamment du motif général de l’article 968, il existe en outre celui d’un abus d’influence que le prétexte de réciprocité donnerait l’occasion de continuer même sous les yeux du notaire. D’ailleurs, et dans tous les cas, la réciprocité pourrait devenir un obstacle à la révocation ou soumettre son 1 J. D. P., 1. i, 1840, p. 100 ; — V. Toullier, t. v, p. 918 — Del— vincourt, l. ii, p. 14-4, note 3 ; — Duranton, n° 779 ; — Grenier, n°434 ; —Vazeilles, nu 9 ; — et Coin-Delisle, n° 6. �462 TRAITE exercice à de nombreuses contestations. L’époux qui s’en trouverait atteint n’aurait pas manqué, argumen­ tant du caractère de l’acte, de soutenir que la mutua­ lité lui imprimait un cachet absolu d’indivisibilité ; qu’en conséquence aucune atteinte ne pouvait lui être portée que du consentement de toutes les parties. Ce qui prouve que l’article 1047 a eu surtout en vue d’échapper à l’inconvénient que nous signalons, c’est que sa disposition ne saurait atteindre les donations que les époux se feraient réciproquement par actes séparés, passés le même jour et reçus par le même notaire. Il est vrai que ce résultat a été un ihstant contesté ; mais il ne l’est plus depuis que la Cour de cassation, investie d’office et dans l’intérêt de la loi, a cassé un arrêt qui avait admis l’invalidité des deux actes.1 1657. — Y a-t-il don mutuel et réciproque par un seul acte, lorsque les époux, vendant un immeuble de lacommunauté, en laissent le prix à rente viagère qu’ils déclarent réversible, en tout ou en partie, sur la tête de l’époux survivant? C’est surtout l’héritier de l’époux décédé qui aura intérêt à la solution affirmative. En effet, l’époux sur­ vivant profitant exclusivement de la rente viagère, cet héritier perdra la part qu’il eût infailliblement reçu, si l’immeuble commun, si les deniers qui ont servi à constituer la rente s’étaient retrouvés dans la commu­ nauté au moment de la dissolution. 1 22 juillet 1807. �DU DOD ET DE LA FRAUDE, 463 Au fond, un pareil traité constitue une véritable do­ nation indirecte, expressément dispensée des formalités de la donation par la disposition de l’article 1975 du Code civil, il ne pourrait donc être annulé que si les époux ou l’un d’eux n’avait pas la capacité de la con­ sentir ou de la recevoir. Or, nous venons de le dire, les époux, même pendant le mariage, ont toute capacité de donner et de recevoir, sauf réduction en cas d’excès. D’autre part, la femme commune a incontestablement la capacité de consentir, conjointement avec son mari, l’aliénation de l’actif de la communauté. La qualité de maître, que la loi confère à celui-ci, l’autorise à se passer du concours de sa femme, mais ne lui prohibe, dans aucun cas, de récla­ mer ce concours lorsqu’il le croit utile. Donc la validité de l’acte ne saurait être méconnue. Régulier en la forme, il est irréprochable sous le rap­ port de la capacité ordinaire. Il ne pourrait donc être annulé que si, tombant sous le coup de l’article 1097, on devait le considérer comme une libéralité mutuelle et réciproque par un seul acte. Or, on ne saurait le dé­ cider ainsi par deux motifs péremptoires. Au moment de la vente, la femme n’a aucun droit certain sur les immeubles communs que le mari peut aliéner à son gré. Si à la dissolution la femme renonce à la communauté, il en résultera ce que voici : c’est qu’en admettant que la réversibilité de la rente stipulée en sa faveur par le mari puisse être assimilée à une libéralité, elle l’a reçue à titre purement gratuit, puisqu’en échange elle n’a pu donner, elle n’a rien donné. �4CS4 TRAITÉ En effet, sa renonciation rendant le mari seul proprié­ taire de tous les biens ayant appartenu à la communauté, il n’y a donc pas évidemment mutualité et réciprocité. Si la femme prédécède et que ses héritiers acceptent la communauté, il est incontestable que la femme aura proportionnellement contribué de ses deniers à la cons­ titution de la rente viagère. Mais, pour apprécier les conséquences de cet acte, i! faut nécessairement se re­ placer à l’époque où la vente se réalisant, la rente via­ gère était créée. Or, à ce moment, chacun des époux stipulait plutôt dans son intérêt propre que dans celui de son conjoint. En effet, le caractère aléatoire du con­ trat, l’incertitude, dans laquelle on est forcément, sur le point de savoir en faveur de qui il sortira à effet, le rend en quelque sorte à titre onéreux pour l’un et pour l’autre; il devient mutuellement intéressé, puisque les sacrifices, les avantages et les chances se balancent parfaitement, et, par cela même, il échappe à la prohibi­ tion de l’article 1097. C’est ce qu’a fort juridiquement jugé la Cour de Paris, par arrêt du 25 mars 1844.1 1658- — Du principe que les époux peuvent se don­ ner directement pendant la durée du mariage, il résulte qu’ils peuvent le faire d’une manière, indirecte, sauf les limites que la loi a posées dans les articles 1094 et 1098. L’indisponibilité d’une partie des biens, que créent. ces deux dispositions, est absolue, c’est-à-dire que les ’£J. D. P., t. i, 1844, p. 510;—V. Angers, 7 mars 1842 ;—ibid, t. h, 1842, p. 571. �465 Dll DOL ET DE LA FRAUDE. réservataires doivent recueillir en entier la quotité que la loi a entendu leur assurer, que leur droit à cet égard ne saurait être directement ou indirectement méconnu ou violé. Cette conséquence, qui s’induisait suffisam­ ment des termes de ces articles, se retrouve expressé­ ment écrite dans l’article 1099. Il était facile, en effet.de prévoir que les époux, vou­ lant s’avantager au-delà de ce qui leur est permis, ne viendraient pas se heurter de front à la prohibition de la loi, ni la violer ouvertement. Ils auront donc recours à des voies détournées, ils demanderont à la simulation les moyens d’assurer les effets de la fraude. Cette pré­ vision a conduit le législateur à régler le sort des dona­ tions indirectes, celui des libéralités déguisées ou faites par personnes interposées. Le véritable caractère de l’acte intervenu entre les époux sera donc d’un intérêt puissant pour les héritiers agissanten vertu desarticles 1094,1098. Cet acte pour­ ra être ou une donation indirecte, ou une donation déguisée soit par la simulation dans la nature du contrat, soit par interposition d’une tierce personne. Nous ver­ rons bientôt l’utilité de distinguer la première de l’autre. 1659. — Les moyens d’éluder la loi sont nombreux et il serait impossible de les prévoir tous. En première ligne, s’offre la vente, mais la disposition de l’article 1595 rend celle-ci d’un mince secours , en déterminant dans quels cas les époux pourront y recourir valablement. La simulation, ayant pour objet de se placer dans une des hvpothèses prévues, serait facilement prouvée et punie. ni 21 �468 traité 1663. — L’adoption du régime de la communauté légale, dans le cas d’inégalité dans l’apport respectif des époux, constitue un incontestable avantage pour celui dont l’apport est inférieur. Dès qu’ils sont tombés en communauté, les objets personnels à chaque époux de­ viennent leur propriété commune. De plus, le mari, en ayant la libre et entière disposition, pouvant les aliéner sans le concours et même contre la volonté de sa fem­ me, peut être considéré comme en acquérant la pro* priété intégrale. Quelque énorme que soit ce résultat, il ne saurait en thèse ordinaire, et vis-à-vis les héritiers légitimes de l’époux, exister aucun doute sur sa parfaite légalité. Tout le monde doit le subir, mais il n’en est plus ainsi lorsque, par l’existence des enfants d’un premier lit, un des époux se trouve placé sous le coup de la disposition de l’article 1098. 1664'. — Quel sera dans cette hypothèse l’effet de la soumission au régime de la communauté légale, soit qu’elle résulte d’une convention formelle, soit qu’elle s’induise de l’absence d’un contrat de mariage? Sous l’empire des anciens principes, et en présence des termes de l’édit de François ii , de juillet 1650, cette question avait été résolue en ce sens : Que, quels que fussent les termes du contrat, la communauté ne pou­ vait légalement exister à l’encontre de l’époux déjà père par l’effet d’un précédent mariage, que pour un apport égal à celui du conjoint avec lequel il convolait. Tout ce qui dépassait cet apport n’entrait pas en communauté �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 466 et demeurait propre à l’époux. Le fondement de cette règle était : Qu'une femme, épousant un mari qui lui était inégal en biens, n'agissait pas en mère avisée et qui eût en considération les enfants de son premier ma­ riage, lorsqu’elle ne prenait pas ses précautions pour empêcher que son second mari rie profilât de la moitié de ses biens, en stipulant que les deniers, qui lui appar­ tenaient, lui demeureraient propres pour le tout ou en partie, à proportion de ce que le mari a de biens de son côté, comme ceux qui se conduisent avec prudence ne manquent jamais de faire en pareilles occasions-, de sorte qu’on a cru que le défaut de prévoyance de la mère devait être en ce cas suppléé par l'autorité de l'ordon­ nance. En effet, ajoute Ricard, « Quoique nos communautés « soient légales, il n’arrive presque jamais que les per« sonnes, qui possèdent quelques biens , contractent « mariage sans déroger notablement à la disposition de « nos coutumes, soit en diminuant ou ajoutant à ce a qu’elles ont ordonné, tellement que ces sortes de « communautés ne semblent avoir été établies que pour a ceux dont les biens sont si modiques, qu’ils ne mé~ « ritent aucune prévoyance particulière. Ainsi, il n’y a a pas de doute que lorsqu’une veuve, qui possède des « effets considérables, a passé à un second mariage, « sans veiller à la conservation de ses droits, et à as« surer ses biens à ses enfants, il est fort raisonnable que l’édit, qui a été fait à ce sujet, supplée à son défaut de prudence, puisque cette omission se trouve « dégénérer en un avantage indirect dont le second 4 4 �tr ai te « mari profiterait contre la prohibition de la loi, si le « remède qu’elle a introduit n’était pas appliqué en « cette rencontre.1 » Par une parité de raisons incontestables, ce qu’on décidait pour le mobilier tombant dans la communauté, on l’appliquait aux immeubles qui y étaient conven­ tionnellement jetés. Ainsi la femme ne pouvait ameu­ blir ses immeubles que dans la proportion de l’apport réalisé par le mari. L’excédant, quelles que fussent les stipulations du contrat, ne tombait pas dans la commu­ nauté et demeurait propre à la femme. Il est inutile de faire remarquer que quoique l’édit de 1560 ne disposât spécialement que pour les veuves, on l’avait sans difficulté appliqué aux deux époux. A'insi l’apport excessif du mari, l’ameublissement qu’il aurait consenti au-delà des ressources de la femme étaient considérés comme des avantages indirects au préjudice des enfants du premier lit. Ceux-ci étaient donc rece­ vables et fondés à poursuivre contre leur père tout les droits que l’édit les eût autorisés à réclamer de leur mère. Telle était donc la doctrine et la règle que traçait no­ tre ancien droit. Faut-il, sous l’empire du Code civil, suivre l’une et l’autre, se demande Merlin, et avec beau­ coup de raison, selon nous, il se prononce pour l’affir­ mative. s La législation actuelle n’a pas, à l’endroit des enfants du premier lit, moins de sollicitude que sa dé-1 Des Donat.,t. i. p.708, n°3 1201 et 2;—Y. Lebrun, dist. 4, n°10.. 5 Ricard, ibidem, n" 1200. 3 Rép. , v° secondes noces, § 7, art. 2. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. vancière. L’article 1098 fait aujourd’hui ce que l’édit faisait autrefois. Les motifs qui recommandaient celui-ci recommandent également le premier. On ne concevrait donc pas une différence quelconque dans la solution. fl y a plus, ce qui, sous l’empire de l’édit, n’était qu’une déduction logique et juste, a acquis aujourd’hui le'caractère de loi expresse. Ainsi l’article 1527, après avoir proclamé la liberté illimitée de stipulations en matière de communauté, ajoute : néanmoins, dans le cas où il y aurait des enfants d’un précédent mariage, toute convention qui tendrait, dans ses effets, à donner à l’un des époux au-delà de la portion réglée par l’ar­ ticle 1098, sera sans effets pour tout l’excédant de cette portion. Or il y aurait véritablement excédant, surtout lorsque la fortune de l’époux est toute mobilière, dans la clause qui, la faisant intégralement entrer dans la communauté, en conférerait la moitié au conjoint. Dès-lors il y aurait lieu à réduction, soit que le résultat que nous indi­ quons ait été directement acquis, soit qu’on l’ait dissi­ mulé par une des fraudes dont nous venons de parler, et notamment par une fausse évaluation du mobilier des deux époux. La solution donnée dans l’hypothèse d’une commu­ nauté conventionnelle doit être également consacrée dans celle résultant de la loi, à défaut de contrat de ma­ riage. S’il suffisait en effet, pour échapper aux consé­ quences des articles 1098 et 1527, de se marier sans contrat, l’existence de celui-ci, dans les seconds maria- *î h 1 ! ■4 �472 tiuit É' ges, deviendrait: un mythe introuvable. La fraude serait par trop facile et beaucoup trop sûre. Conséquemment, que les époux se marient avec ou sans contrat de mariage, le résultat est identique. L’ap­ port de celui qui convole ne peut être supérieur à celui de son conjoint. Il doit donc, sur la poursuite des en­ fants du premier lit, être réduit jusqu’à concurrence , si cette proportion a été méconnue ou dépassée. 1665. — Dans tous les cas, la réduction ne s’opère que sur le capital. Les revenus que ce capital aurait produit, quelle que fût d’ailleurs l’inégalité entre les ap­ ports, seraient définitivement acquis à la communauté. Cette règle, que le droit ancien avait admis au senti­ ment de Ricard et de Lebrun, est aujourd’hui consacrée expressément par l’article 1527, et avec toute sorte de raisons. Ce qui pouvait résulter du système contraire, c’était que le second mari, voyant le peu d’intérêt qu’il devait retirer de ses économies et des revenus, ne fut tenté de les dissiper ou de les détourner, en les dissi­ mulant. On aurait donc fait préjudice à la femme, et même aux enfants, en voulant les favoriser. 1666. — Indépendamment des avantages indirects qu’ils peuvent mutuellement se concéder, les époux peuvent tenter d’éluder la loi par des donations dé­ guisées. A cet égard, la loi place sur la même ligne la simulation dans le caractère de l’acte et l’interposition de personnes. C’est même à celle-ci que la fraude de­ mandera le plus usuellement le moyen de sortir à effet, �DU DOU ET DE UA FRAUDE. 473 les transactions entre époux étant trop facilement sus­ pectées pour qu’on puisse se flatter de tromper les tiers intéressés et la justice. Aux termes de l’article 1100, l’interposition de per­ sonne est légalement admise et de plein droit présumée lorsque la libéralité est faite aux enfants, ou à l’un des enfants de l’époux, ou aux parents dont il est l’héritier présomptif. Les enfants réputés personnes interposées sont ceux que l’époux a eu d’un précédent mariage. Il ne pouvait en être autrement. Les enfants issus du do­ nateur et du donataire appartiennent à l’un comme à l’autre; ils sont, pour l’un et pour l’autre, l’objet d’une égale affection. En les favorisant, le donateur ne peut pas être censé avoir voulu favoriser son conjoint plutôt que lui-même. Dans l’hypothèse de l’article 1100, au contraire, l’é­ poux n’est pas présumé avoir une vive affection pour des enfants qui ne lui appartiennent pas. S’il donne à quelqu’un, c’est évidemment à son conjoint, et s’il s’a­ dresse à un intermédiaire, c’est qu’il n’est pas libre d’en agir autrement. Cette idée se présente si naturellement, la fraude est ici tellement probable, qu’on ne pouvait en prévenir les effets que par la présomption légale con­ sacrée par l’article 11001667. — Le législateur a de plus tracé à la justice le mode d’appréciation qu’elle a à suivre dans cette ma­ tière. Pour juger la validité de la donation, il faut s’en référer à l’état des choses existant au moment où elle s’est réalisée. �474 T ttA lT E Il est certes bien évident que la donation faite à l’en­ fant que le conjoint a en d’un précédent mariage ne saurait être querellée de simulation, si ce conjoint avait prédécédé. Mais, pour produire cet effet, le décès doit être antérieur à la donation elle-même. Si, au moment où elle a été réalisée, le conjoint était vivant, la dona­ tion est considérée comme le concernant, et son décès survenu plus tard, quoique avant l’ouverture de la suc­ cession du donateur, ne modifie en rien cette présomp­ tion. La donation doit être annulée. Il en serait de même du second cas prévu par l’arti­ cle 1100. Si au moment de la donation l’époux est l’hé­ ritier présomptif du donataire, il y a présomption de fraude définitivement acquise. La donation ne pourrait être maintenue, alors même qu’au décès du donateur le conjoint eût perdu la qualité d’héritier présomptif du donataire. 1668. — L’article 911 met, au nombre des per­ sonnes réputées interposées, les ascendants de l’inca­ pable. En sera-t-il de même dans l’hypothèse de l’ar­ ticle 1100? Merlin enseigne l’affirmative, que nous croyons d’autant plus juridique, que la qualité d’héri­ tier présomptif, exigée par l’article 1100, se réalise entre les père et mère et les enfants. Donc, si les mots sont omis, la chose existe, et cela justifie complète­ ment l’opinion de Merlin. Mais celui-ci va plus loin; il soutient que la donation faite à l’aïeul de l’époux incapable, du vivant des père et mère, doit être réputée faite à celui-ci par interpo- �_______________ DU DOL ET DE LA FRAUDE. 475 silion de personne. A la rigueur, sans doute, la condition exigée par l’article 1100 ne se réalise pas dans l’hypo­ thèse; mais le caractère d’une donation de ce genre, le but évident qu’elle se propose nous paraissent jus­ tifier la doctrine de Merlin. 1669. — Quel que soit le donataire désigné dans l’acte, l’interposition est possible et sa certitude déter­ minerait la révocation de la donation. Elle pourra donc, dans tous les cas, être alléguée, et cette allégation être justifiée par toutes sortes de preuves et même par témoins et par présomptions. Les héritiers sont, quant à ce, de véritables tiers, et, dès-lors, on ne saurait leur refuser le droit de faire valoir tous les moyens à l’aide desquels ils prétendent prouver la fraude dont ils sont les victimes. La preuve testimoniale, celle par pré­ somptions sont, à cet effet, d’une utilité aussi certaine que leur admission indispensable. Cette dernière peut être même plus efficace que la première; en effet, l’exé­ cution que la donation a reçue, la condition de la ré­ serve d’usufruit, dans le cas contraire, le mode d’ad­ ministration pratiqué , la part que l’époux indiqué comme le donataire réel y aura prise sont de nature à influer puissamment sur la solution du litige. 1670. — La donation pourrait être faite à l’époux par un fidéicommis tacite, mais on ne peut faire, par acte entre vifs, ce qu’il n’est, pas permis de faire par testament. En conséquence, les principes que nous avons exposés en nous occupant de celui-ci régiraient �476 t r a it e également la difficulté que cette supposition ferait naî­ tre. 1 1671. — En résumé, rien ne prohibe aux époux de se récompenser mutuellement de la bonne conduite, de l’affection et des soins qu’ils ont eu l’un pour l’autre. Une reconnaissance de ce genre ne méritait que des en­ couragements, mais* mis en présence d’autres devoirs de famille, ses effets devaient être restreints dans des limites équitables et justes. Les ascendants, les descen­ dants, les enfants d’un premier lit surtout devaient d’autant plus être protégés, que la conduite du dona­ taire pouvait n’être que le résultat, que l’abus d’une in­ fluence trop imminente et trop prochaine pour n’être pas redoutable. Cette prévision résume et justifie les dispositions des articles 1094 et 1098. 1672. — En ce qui concerne les ascendants, le pre­ mier ne saurait être l’objet d’aucun autre reproche que de celui de sacrifier un peu trop leurs droits à ceux du conjoint. La faculté de grever d’usufruit leur réserve légale, ferait admettre que la loi leur retire d’une main ce qu’elle leur accorde de l’autre. En effet, elle a pour résultat, en quelque sorte forcé, de frapper cette réserve d’indisponibilité, en la subordonnant, quant à la jouis­ sance, au décès d’une personne nécessairement moins âgée et qu’ils sont naturellement appelés à prédécéder. De quel prix, d’ailleurs, peut être la nue-propriété elle1 V. sup,, nos 1612 et suiv. �DU DOL ET DE LA FRAUDE 477 même, et qui voudra l’acquérir en présence d’un usu­ fruitier pouvant avoir à peine atteint sa vingt-unième année ? C’est donc l’héritier de l’ascendant, plutôt que l’as­ cendant lui-même, que la loi semble vouloir favoriser. Cela est d’autant plus rigoureux, que son âge, que ses infirmités, que l’insuffisance de ses ressources lui ren­ draient plus indispensable et plus utile la disposition de cette réserve dont le principal et l’unique objet de­ vrait être son avantage personnel. Nous applaudissons donc à la proposition dont l’As­ semblée nationale est aujourd’hui saisie, et qui tend à retirer à l’époux le droit de grever d’usufruit la quotité dont il ne peut disposer. Les motifs qui militent en sa faveur ne manqueront, sans doute, pas d’en assurer l’adoption. 1675. — La détermination de la quotité disponible, soit de l’article 1094, soit de l’article 1098, ne peut avoir lieu qu’au décès du donateur. Ainsi, il impor­ terait peu qu’au jour de la donation il existât des en­ fants d’un premier ou d’un second mariage, des ascen­ dants dans l’une ou l’autre ligne. La donation, fût-elle universelle, n’en sortirait pas moins à effet si les uns et les. autres avaient prédécédé le donateur, si, consé­ quemment, à la mort de celui-ci, il n’existait plus ni ascendants, ni enfants, ni descendants de ceux-ci. De là il suit : que pendant la vie du donateur les en­ fants, même d’un précédent mariage, seraient irrece-1 vables à quereller la donation soit en réduction, soit en �475 TRAITE nullité, l’une ou l’autre étant forcément subordonnée à l’état des choses au moment de la mort du donateur. 1674. — Mais ce défaut d’action ne va pas jusqu’à leur faire interdire de requérir les mesures conserva­ toires dans l’hypothèse où le relâchement des liens du mariage nécessitant la liquidation des droits de la fem­ me, celle-ci est appelée à recevoir le montant de ce qui lui aurait été frauduleusement donné. L’action des ré­ servataires serait illusoire si, avant d’être exercée, la donation recevait son entière exécution et si l’incapable pouvait à son gré faire disparaître 'ce qu’elle craindrait d’avoir à restituer plus tard. Les ayant-droit devraient donc, dans ce cas, être admis à faire de la dation d’une caution la condition de la délivrance réelle. C’est ce que la Cour de Grenoble a consacré dans une hypothèse où, en se remariant, un homme avait reconnu une dot de 6,000 francs à sa seconde épouse, lorsque déjà il avait donné à l’aîné des enfants du pre­ mier lit, et par préciput, le quart de ses biens. A la suite de l’obtention de sa séparation de corps, la seconde femme demandait la restitution de sa dot de 6,000 francs. Les enfants du premier lit intervenant soutinrent que la reconnaissance dans le contrat de ma­ riage constituait une pure libéralité dont le cumul avec celle faite à l’un d’eux était de nature à entamer leur réserve légale. Ne pouvant, en l’état, la faire réduire ou annuler, ils concluaient à ce que la femme ne fût autorisée à la toucher qu’à la charge de donner caution pour la garantie de leur droit éventuel. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 479 Ce système, accueilli par la Cour de Grenoble, s’étaie dans l’arrêt sur les motifs suivants : « Attendu que l’intérêt est la mesure de l’action ; que Jes intervenants, alors que leur père, avant son se­ cond mariage, a déjà donné, à son fils aîné, le quart de ses biens par préciput, et qu’ils soutiennent que la re­ connaissance faite par leur père à sa seconde femme contient une libéralité déguisée dont le montant, joint à la donation précitée, est de nature à entamer leur ré­ serve légale, ont un. intérêt évident à empêcher que la somme, faisant l’objet de ladite reconnaissance, ne soit remise à leur belle-mère, parce que celle-ci, en la fai­ sant disparaître, paralyserait l’action que la loi leur ac­ corde; « Attendu que le seul effet de leur intervention en l’état n’est pas d’examiner la validité ou l’invalidité de la stipulation du contrat de mariage, mais d’empêcher que le montant de la reconnaissance ne puisse pas être soustrait ou occulté d’une façon quelconque ; que, dèslors, leur intervention est bien fondée, et qu’il ne peut échoir d’examiner la demande de la femme d’être au­ torisée à retirer, sans donner caution, le prétendu ap­ port par elle fait dans son contrat de mariage. 1 » 1675. — Le même arrêt décide, avec raison, que l’époux donateur est non-recevable à exciper de sa fraude et à demander la nullité de la donation. En effet, la prohibition n’existe que dans l’intérêt exclusif des 2 juillet 1851;— D. P„ 32, 2, 157. �480 TRAITE héritiers légitimes ; elle ne consiste que dans le préju­ dice qu’ils seraient dans le cas d’en éprouver. C’est donc à eux seulement que la loi devait reconnaître le droit et confier le soin d’en poursuivre la répression. D’ailleurs, le caractère de l’acte n’étant acquis qu’à la mort du donateur, il est évident qu’on ne pouvait, dans aucun cas, lui permettre de faire prononcer une nullité que le prédécès des réservataires empêchera d’exister. Enfin, et par rapport à lui, la disposition trouve une cause légitime dans l’intention d’avantager son con­ joint. 1676- — Quel est l’effet de la donation faite au mé­ pris des prescriptions de l’article 1099? Aucun doute ne saurait exister à l’égard de la dona­ tion indirecte. Elle est valable pour toute la quotité disponible. Elle ne peut donc devenir l’objet d’une action autre que celle en réduction. C’est ce que l’ar­ ticle 1099 décide en termes formels. 1677. — Le sort de la donation déguisée ou faite par personne interposée a, au contraire, suscité une vive et grave controverse. Grenier, Toullier, Delvincourt, Merlin se prononcent pour la nullité absolue; MM. Coin Delisle, Duranton, Poujol, Malpel, Yazeilles enseignent qu’elle est seulement réductible. Cette der­ nière opinion s’étaie des motifs suivants : 1678. — « Il est certain que sous l’empire du droit romain et aux termes de la loi hac ædiclali, comme �DU DOE ET DE EA FRAUDE. m sous l’empire de l’ordonnance de 1650, les donations déguisées ou faites par interposition de personne n’en­ couraient pas d’autre peine que la réduction à une part d’enfant moins prenant. Or, le Code civil, moins sévère sur un point que cette législation, peut-il être censé en avoir aggravé la disposition pénale? On ne pourrait évidemment l’admettre. « Cette première considération est corroborée par le texte même de l’article 1099. Ainsi, sa première disposition porte que les epoux ne pourront se donner indirectement au-delà de ce qui leur est permis par les articles ci-dessus; donc la prohibition n’existe que pour l’excédant; c’est là d’ailleurs une légitime déduction de ce principe qu’on peut faire d’une manière indirecte ce qu’il est permis de faire directement. « Dès-lors aussi la nullité édictée par l’article 1099, contre les donations déguisées ou faites par personne interposée, ne peut s’entendre que relativement à la quotité déclarée indisponible. Cette nullité n’est que la sanction pénale de la prohibition de se donner indirec­ tement au-delà de ce qui est permis. Cette seconde dis­ position se lie donc intimement à la première; elle n’est que la conséquence du principe posé dans celle-ci, et il est de règle logique que la conséquence ne doit pas être plus étendue que le principe.1 1679. — On répond dans l’opinion contraire : 1 Duranton, t. ix, n° 831 ;—Coin-Delisle, arl. 1099, n° 13 ;—Poujol, des Donat., n° 5, art. 1099;—Malpel, des Suce., n° 260:—Vazeilles, des Suce., n° S, art. 843. �482 TRAITE * Qu’on ne saurait avoir aucun égard à ce qui se pratiquait sous l’empire de la loi liac œdiclali et l’or­ donnance de 1650. La donation n’était pas alors an­ nulée par l’excellente raison qu’aucune de leurs dispo­ sitions n’autorisait où ne prononçait cette peine. On ne pourrait donc consulter utilement cette pratique que si le Code civil eût imité leur silence; « Que, loin de là, le législateur avait voulu, à cet égard, introduire un droit nouveau, et que cette inten­ tion il l’avait clairement et expressément manifestée, puisqu’en laissant les donations indirectes sous l’empire de l’ancien droit, en les déclarant simplement réduc­ tibles, l’article 1099 prononçait formellement la nullité des donations déguisées ou faites par personnes inter­ posées ; * Que ne voir dans cette dernière disposition que ce qui se trouve dans la première, c’est lui attribuer uiï caractère par trop absurde, puisqu’elle ne constituerait qu’une répétition insignifiante et inutile; « Que la raison de l’une et de l’autre se justifie suf­ fisamment par la nature de l’acte sur lequel elles dis­ posent; que la donation indirecte n’exige, ni ne com­ porte pas nécessairement l’idée d’une simulation ou d’une fraude ; qu’elle peut résulter d’un fait ou d’un titre commun aux deux époux, dont l’appréciation n’est pas dès-lors dans le cas d’offrir de grandes difficultés; que la donation déguisée ou faite par interposition de personne demande au contraire à la fraude non-seule­ ment le moyen de causer un préjudice, mais encore la faculté de violer impunément la loi ; qu’indépendam- �DU DOL ET DU LA FRAUDE. 483 ment donc de l’intérêt des tiers, il y avait à' assurer Je respect qu’exige celle-ci, ce qui ne pouvait être atteint que par la sévérité de la peine édictée; « Qu’ainsi la raison justifie le texte si formel, au secours duquel vient encore la discussion législative. En effet, le seul des orateurs du conseil d’Etat qui se soit occupé de la portée réelle de l’article 1099 n’hé­ site pas à proclamer que la donation déguisée sera nulle et non pas seulement réductible.1 » 1680. — Cette dernière opinion paraît en effet plus conforme au texte de la loi ; elle a de plus l’incontesta­ ble avantage d’ôtre mieux en harmonie avec l’économie générale de la loi en matière de fraudes. Nous l’avons vue, en effet, dans toutes les hypothèses, s’armer d’au­ tant plus de sévérité que la fraude est plus imminente, et qu’elle trouve dans la facilité qu’elle a à se produire plus de chance de réussite. Pourquoi donc se serait-elle départie de ce système à l’endroit des donations entre époux ? Est-ce que le danger est moins redoutable que dans les autres cas d’incapacités ? Presque toujours, au con­ traire, l’époux qui se remarie cède à l’entraînement d’une passion vive, à l’ardeur de désirs qui ne s’arrête­ ront pas devant une question d’argent. Celui qui ambi­ tionne une paternité nouvelle, se montrera oublieux de son ancienne paternité. Et que sera-ce pour ces maria1 Merlin, Rep., v° secondes noces , § 7, n° 10 ; — Grenier, n° 691 ; ™ Toullier, t. v, n° 901 ; — Delvincourt, t. il, p. 447. �■ 584 TRAITE ges disproportionnés unissant la force à la faiblesse, la caducité à la jeunesse, la vie à la mort? On recourra donc au déguisement, à l'interposition de personnes, d’abord parce que telle sera la condition imposée, ensuite parce que la difficulté de découvrir l’une et l’autre multiplie les chances d’échapper à toute répression. En effet, la preuve orale, les présomptions elles mêmes, quoique d’un utile secours, seront, dans bien de cas, insuffisantes. Elles créeront un soupçon plusfou moins violent, de doutes sérieux auxquels ce­ pendant les juges ne croiront pas devoir s’arrêter. Un soupçon est encore fort loin d'une certitude, et ainsi se trouvera consommée cette spoliation que la loi tient à empêcher. Il importait donc pour prévenir ce danger, et comme correctif, de se montrer très sévère pour les consé­ quences de la découverte de la fraude. La crainte de tout perdre est de nature à faire réfléchir les époux et à les détourner de ces voies tortueuses dans lesquelles ils pourraient être tentés de s’engager. Se borner à réduire la donation frauduleuse, c’est-à-dire conférer au conjoint tout ce qu’il aurait pu recevoir, tout ce qu’il recevrait par l’emploi des moyens les plus légi­ times, était un puissant encouragement pour la fraude. Pourquoi, en effet, ne tenteraient-on pas les chances d’une réussite puisqu’en cas d’échec on conserverait toujours l’intégralité de la quotité disponible. En pré­ sence d’un pareil résultat, l’époux, cherchant à violer la loi, n’aurait pas manqué de se dire, qu’on nous passe la trivialité de l’expression, si la donation déguisée, si �du dol e t r>E la f r a u d e . 485 l’interposition de personne ne produit aucun bien , elle ne peut produire aucun mal, essayons-en donc, puisque tout ce qui peut en résulter de pire, c’est d’être' placé dans la position que j’aurais si j’avais scrupuleusement respecté la loi. Le système de la nullité absolue rend cet odieux calcul moins tentant. Quelque difficile que soit la dé­ couverte de la fraude, la preuve testimoniale offre au moins une chance d’v arriver, et dès-lors de tout per­ dre. Toute légère qu’elle soit, cette chance peut donner à penser au donataire et le porter à préférer la posses­ sion légale de la quotité disponible, plutôt que de la courir. Dira-t-on qu’on ne recourra à la fraude qu’après s’ê­ tre assuré cette quotité par une disposition directe? Mais, dans cette hypothèse, noire question n’a plus au­ cun intérêt. Qu’importe, en effet, que la donation soit nulle ou simplement réductible. Il n’y a plus rien à re­ cevoir dès l’instant que la disponibilité est épuisée. Dans un cas comme dans l’autre, la donation resterait sans effets possibles, et il deviendrait fort inutile de cher­ cher à en déterminer le véritable caractère. Ainsi, le système de la nullité absolue, textuellement consacré par l’article 1099, se recommande en outre par la haute moralité de ses conséquences. On doit donc le consacrer. C’est du moins ce que la Cour de cassation n’a pascessé de faire. 1681. — Saisie une première fois de la question, elle juge, le 30 novembre 1831, que la donation dégui­ �sée faite par époux, veuf, ayant des enfants d’un pre­ mier lit, au profit de son nouvel époux, est frappée d’une nullité absolue et non pas seulement réductible. Cet arrêt, rendu après délibération en chambre de conseil, rejette le pourvoi formé contre la décision conforme de la Cour d’Angers, Plus tard, la Cour de Rouen décidant le contraire, son arrêt est déféré à la Cour suprême. Après un nou­ veau délibéré en chambre de conseil, cet arrêt est cassé le 11 novembre 1834. Enfin, par un dernier arrêt du 27 mars 1838, la Cour régulatrice, mise en demeure de se prononcer une troisième fois, et persistant dans sa jurisprudence, consacre de nouveau la nullité de la donation fraudu­ leuse. Ce dernier arrêt fixe nettement le sens et la portée réelle de l’article 1099 dans son application aux dona­ tions indirectes et à celle que la fraude à fait déguiser. Voici, sur leur différence, la doctrine de la Cour de cassation : « Attendu que l’article 1098 se borne à fixer la quo­ tité dont les époux peuvent disposer l’un au profit de l’autre ; < Que l’article 1099 a pour objet de régler entre époux la valeur des donations indirectes et des dona­ tions déguisées ou faites à personnes interposées ; « Qu’il accorde effet aux premières jusqu’à concur­ rence de la quotité fixée par l’acticle 1098, mais qu’il déclare nulle les secondes ; t Attendu que si la distinction établie par cet article �DU DOL ET DE LA FRAUDE• 481 ne se retrouve plus, lorsqu’il s’agit de donations autres que celles que les époux se font l’un à l’autre, il en résulte seulement que, pour ce genre particulier de donations, la loi a cru devoir introduire une règle plus sévère, mais qu’il n’en résulte nullement que la dispo­ sition spéciale et formelle de la loi ne doive pas rece­ voir son exécution.1 » 1682. — Nonobstant cette persévérante jurispru­ dence de la Cour de cassation, la Cour de Bourges et celle de Paris se sont prononcées dans le sens con­ traire, la première, par arrêt du 9 novembre 1856 ; la seconde, par arrêt du 21 juin 1857.2 Mais les motifs que nous venons d’exposer enlèvent, à notre avis, à ces deux décisions, tout caractère juridique. 1685. - Il faut donc, avec la Cour de cassation, arriver à cette conclusion : qu’on doit distinguer les donations indirectes des donations déguisées ou faites à personnes interposées ; que les premières sont réduc­ tibles et valables pour toute la quotité disponible; que les dernières sont absolument nulles. Cette peine n’a rien de trop sévère en présence de la facilité que ren­ contre la fraude qu’elle tend à prévenir, et des dangers qu’elle fait courir à ceux qui sont exposés à en subir les conséquences. t. 1 J. D. P., t. r, 1858, r. 1844. . 500. d p. 658, v. Limoges, 16 juillet, 1842;— Ibid., �488 rilA iT E 1684 — Nous nous sommes déjà occupés des inca­ pacités édictées par l’article 909. Nous en avons indi­ qué la nature, et les effets. Nous nous bornons donc, pour ce qui les concerne, à nous en référer à nos pré­ cédentes observations.1 1685. — Les motifs qui ont fait proscrire les avan­ tages excessifs entre époux militaient pour empêcher que les ascendants ou descendants pussent être privés directement ou indirectement de la portion des biens que la loi a entendu leur réserver. La transmission des biens la plus juste, parce qu’elle est la plus naturelle, est celle qui se règle par les liens de la nature et du sang. C’est aussi celle que la loi admet et consacre. Sans doute, et dans bien des cas, la volonté du pro­ priétaire, donnant ce qui lui appartient, vient se substi­ tuer à la loi, mais, quelque respectable que soit le droit légitimant cette conséquence, le législateur n’a pas hésité à lui tracer des limites qu’il ne saurait franchir. Il importe que le père de famille ait la faculté de recon­ naître la bonne conduite et le mérite des uns, de punir l’ingratitude des autres, mais cette faculté ne saurait aller jusqu’à l’exhérédation completle de cenx-ci au profit de ceux-là, et moins encore au profit d’un étran­ ger. De là l’indisponibilité, partielle des biens créée à l’endroit des enfants et ascendants par les articles 915 et 915 du Code civil. Or, ce qu’il n’est pas permis de faire par testament, ne saurait légalement résulter d’une 1 V. sùp., iiu* 104 elsuiv., 1465. �DU DOL ET 489 de la f r a u d e . donation entre vifs. En conséquence, la prohibition de léguer renferme virtuellement celle de donner au-delà de la quotité disponible. 1686. — La réserve des ascendants est, à défaut d’enfants ou descendants, d’un quart pour la ligne pa­ ternelle, d’un quart pour la ligne maternelle, sans qu’il puisse jamais s’opérer aucune dévolution d’une ligne à l’autre. Par rapport à eux, la quotité disponible est donc des trois quarts ou de la moitié, selon qu’il en existe ou non dans les deux branches. L’article 1094 permet en outre, dans le cas spécial, de grever d’usu­ fruit la totalité de leur réserve. 1687. — La légitime des enfants se calcule sur le nombre de ceux qui existeront au moment du décès de leur auteur. Elle est de la moitié des biens, si le père ne laisse qu’un enfant, de deux tiers s’il en laisse deux, de trois quarts s’il en laisse trois ou un plus grand nom­ bre. La quotité disponible est donc du quart au mini­ mum, mais elle peut être du tiers ou de la moitié. Cette quotité peut être donnée par le père soit à l’un ou plusieurs de ses enfants, soit à un. étranger. Ce droit ne subit qu’une exception, à savoir : le cas de minorité du disposant. Ainsi, le mineur est incapable de donner entre vifs. 11 ne peut disposer par testament qu’après avoir atteint sa seizième année, et encore ne lui est-il permis de donner que la moitié de ce qu’il aurait pu donner s’il avait été majeur. in 22 �490 traite Le fondement de celle exception réside dans la qua­ lité de mineur. La faiblesse de son âge, son inexpé­ rience l’exposent à des entraînements dont il est inca­ pable d’apprécier sainement les conséquences, pouvant aller cependant jusqu’à son dépouillement complet. La loi devait donc le protéger contre sa propre impru­ dence. Aussi ne se départ-elle de toute sollicitude que lorsque le mineur, agissant sous les yeux et avec le concours de ses protecteurs naturels, trouve dans ce concours une défense légitime et une protection effi­ cace. C’est ce qui se réalise notamment dans l’hypo­ thèse de l’article 1095, dans laquelle le mineur est, même pour la donation, complètement assimilé au ma­ jeur. 1688. — L’indisponibilité créée par les articles 915 et 915 n’est pas moins absolue que celle résultant des articles 1094 et 1098- Conséquemment, pour l’une comme pour l’autre, les moyens qui tendraient à la mé­ connaître directement ou indirectement ne pourraient produire le moindre effet. La donation arrivant à ce ré­ sultat serait donc, de plein droit, réduite à la seule quo­ tité disponible. 1689. — La donation indirecte peut résulter de l’abstention par le père de recueillir un avantage, qui se trouverait ainsi transmis à celui qu’il veut favoriser. Supposez qu’un époux, ayant des enfants d’un premier lit, renonce, après la dissolution de son second ma­ riage, à la communauté évidemment avantageuse, ou �DU DOL ET DE LA FRAUDE. m bien qu’institué par son conjoint légataire de la quotité disponible, il renonce au legs. Dans l’une et dans l’autre hypothèse, les enfants du second lit recevront intégra­ lement un bénéfice auquel, dans le cas d’acceptation, les enfants du premier lit auraient été nécessairement appelés à participer. Pourront-ils, dès-lors, soutenir que la renonciation de leur auteur est une donation in­ directe, et, comme telle, la faire réduire? L’affirmative ne nous parait pas contestable. Déjà nous avons vu que les créanciers de celui qui v au pré­ judice de leurs droits, renonce à une succession ou à une communauté, sont recevables à faire révoquer la répudiation. Comment pourrait-on contester ce droit aux enfants qui éprouveraient un égal préjudice? La seule différence possible entre les créanciers et les enfants du premier lit se fait remarquer dans l'exer­ cice du droit qui leur est commun. Pour les premiers, cet exercice peut être actuel et suivre immédiatement la répudiation; pour les derniers, au contraire, la rece­ vabilité est nécessairement subordonnée au décès de leur auteur. Ce n’est, en effet, qu’à cette époque que la quotité disponible étant déterminée, ils peuvent être admis à prétendre qu’elle a été dépassée. Cette différence dans l’exercice du droit en signale une autre dans les effets de l’action. Celle-ci consiste en ce que celle des créanciers est une action en nullité, tandis que celle des enfants ne constitue jamais qu’une demande en réduction et en rapport. 1690. — La faculté pour l’époux de donner à son �•192 traite conjoint l’usufruit de la moitié ou le quart en propriété et le quart en usufruit, a fait naître la question de savoir si cette quotité pouvait ou non être cumulée avec celle de l’article 915. Cette importante et délicate question est en voie d’être législativement résolue. L’Assemblée nationale est investie d’une proposition tendant h autoriser le cumul dans tous les cas. Cette solution, contraire à la jurisprudence de la Cour de cassation, estune preuve nouvelle du peu de fondements de cette jurisprudence. Condamnée par tous les jurisconsultes, elle l’est encore par nos moeurs et nos besoins sociaux. On le sait, la question du cumul peut se présenter dans trois hypothèses : 1° le donateur, ayant disposé, en faveur d’un tiers, enfant ou étranger, du disponible de l’article 915, soit d’un quart de ses biens en pleine propriété, laisse ultérieurement, à son conjoint, soit l’usufruit de la moitié, soit la jouissance d’un autre quart ; 2° les deux dispositions sont renfermées dans un seul et même acte, quel que soit l’ordre suivi pour l’un et pour l’autre; 5° l’époux, après avoir donné, par contrat de mariage, à son conjoint l’usufruit de ses biens, dispose plus tard de la nue-propriété d’un quart en faveur d’un enfant ou d’un étranger. Le cumul est admis, sans difficultés, dans les deux premières hypothèses. Les doutes qui s’étaient élevés dans le cas d’un acte unique ont été définitivement tranchés par un arrêt de la Cour de cassation du 9 no­ vembre 1846-1 t L lerilleneuve, 40 , 1, 801. �Quelle est, dans l’une et dans l’autre, la position des réservataires?L’exécution de la double disposition leur enlève d’abord un quart en toute propriété et un quart en jouissance; leur légitime se trouve,dès-lors,réduite aux trois quarts des biens, dont un reste frappé d’usu­ fruit. En d’autres termes, ils sont dans la même posi­ tion qu’ils auraient si la quotité la plus large de l’ar­ ticle 1094 avait été épuisée en faveur de l’époux seul. Or, un effet parfaitement identique se produit dans la troisième hypothèse. Les réservataires y sont appelés à recueillir exactement ce à quoi ils sont réduits dans une des deux premières. Cependant, dans celle-ci, la Cour de cassation refuse de sanctionner le cumul qu’elle autorise dans les deux autres. Quel peut être, en raison et en droit, le motif de cette différence essentielle? A première vue, il paraît difficile d’en imaginer de plausibles. Voici ceux que la Cour de cassation invoque dans les arrêts qu’elle a ren­ dus dans une période de douze ans, depuis 1837 jus­ qu’en 1849. L’usufruit donné précédemment à l’époux doit être évalué. Comprenant la moitié des biens, il équivaut au quart en pleine propriété; il atteint, dès-lors, l’inté­ gralité du disponible de l’article 913. Dès-lors, cette quotité étant épuisée, les tiers ne peuvent plus rien re­ cevoir sans qu’il soit porté atteinte à la quotité indis­ ponible fixée par cet article. On ne pourrait aller audelà que par application de l’article 1094 ; mais cet article constituant un bénéfice exclusif et personnel �49â t r a it e au conjoint, nul autre que lui rie saurait s’en préva­ loir. 1 L’autorité du premier de ces motifs est singulière­ ment atténuée par le démenti qu’il reçoit de la Cour de cassation elle-même, dans l’hypothèse d’un acte unique renfermant les deux dispositions. Le cumul est valable dans tous les cas, et cependant si, par l’ordre suivi, la disposition de la moitié de l’usufruit en laveur du con­ joint est la première inscrite, l’objection faite, lorsqu’il y a deux actes distincts, est parfaitement applicable. Cet usufruit équivalant au quart en propriété, le disponible de l’article 91o est épuisé, et, dès-lors, nul autre que le conjoint ne devrait plus rien recevoir. Pourquoi, dèslors, permettre au tiers, enfant ou étranger, de recueillir le don dont il est l’objet? Et si on le permet dans.cette hypothèse, pourquoi le défendre dans celle de deux actes séparés et distincts? Le résultat étant rigoureu­ sement le même dans les deux cas, pourquoi une si énorme différence dans les effets? Ainsi, on arrive à cette singulière conséquence que ce n’est plus par le nombre des réservataires que se calcule la quotité disponible ; on fait de cette quotité une question de dates dans les dispositions qu’en fait l’auteur. Sur quelle disposition de loi pourra-t-on fon­ der une pareille doctrine? 1 Cass., 21 juillet 1859, 21 novembre 1842, 22 novembre 1845, 4 août 1846, 27 décembre 1848, 7 mars 1849 ; — J o u rn a l d u pa la is, tom. n, 1839, pag. 59; tom. i de 1845, pag. 121, et lom. ii , pag. 798; tom. i, 1847, pag. 55; tom. r, 1849, pag. 22 et 644 ; —• Aix, 25 mas 1851, inédit. �Dü DOL ET DE LA FRAUDE. 495 Cette première considération, et la contradiction in­ soluble qu’elle signale, indique un vice radical dans le système que nous combattons. On ne devrait donc l’ad­ mettre que si, à côté de cet inconvénient, venaient se placer des motifs graves de nature à en affaiblir l’effet. Or, il faut bien le reconnaître, aucun de ceux invoqués par la Cour de cassation n’offre ce caractère. Est-il vrai, en effet, que le don de la moitié en usu­ fruit, fait au conjoint, épuise la quotité disponible de l’article 91 o? Pour le décider ainsi, il faut convertir cet usufruit en propriété et fixer à la moitié la proportion dans laquelle cette conversion doit être opérée. Mais cette conversion est purement arbitraire ; elle est repoussée par la nature des choses, par l’antinomie existant eptre ces deux droits. L’usufruit est un dé­ membrement de la propriété; celui qui l’exerce n’a au­ cun des attributs du propriétaire ; il doit jouir en bon père de famille, et, s’il s’écarte de cette obligation, le propriétaire, qui seul peut user et abuser, mettra fin à sa jouissance. En réalité, et pour nous servir des expres­ sions de la loi romaine, l’usufruit non dominii pars, secl serviludis locum oblinet. fl n’est donc pas possible de se livrer à l’assimilation que commande la Cour de cassation. On comprend la conversion de l’usufruit en droit dé propriété, lorsque l’agissement qu’il faut opérer n’a pas d’autre moyen de se réaliser; ainsi, par exemple, lorsqu’il s’agit du droit de mutation ou d’enregistrement, il faut, à l’un et œ l’autre, une base certaine, et l’on s’explique, dès-lors, que le législateur ait non-seulement fixé la conversion, �406 traite mais encore créé, dans un but de fiscalité, la propor­ tion déterminée par la loi du 22 frimaire an vu. Mais recourir à cette loi spéciale dans les cas ordi­ naires, notamment dans notre espèce, convertir l’usu­ fruit en pleine propriété, c’est faire violence à son ca­ ractère distinctif, c’est le dénaturer, c’est de plus, et dans certaines circonstances, consacrer un mensonge. « Il n’y a, dit Proudhon, aucune disposition dans nos lois qui fixe la valeur comparative de l’usufruit et de la propriété, si ce n’est en ce qui concerne le droit d’enregistrement, pour la perception duquel, en cas de mutation, l’usufruit est considéré comme valant la moi­ tié du fonds. Mais si cette estimation, qui n’est faite que dans l’intérêt du fisc, peut être invoquée pour exemple et comparaison, il est évident qu’elle ne peut être prise pour règle générale dans l’intérêt des citoyens entre eux; car si l’usufruit légué à un homme de vingt ou trente ans peut valoir la moitié du fonds, il serait ab­ surde d’en dire autant de celui qui serait légué à un vieillard de quatre-vingt-dix ans.1 » On pourrait même, sans trop de témérité, aller plus loin encore. Comment donner une valeur certaine à l’usufruit, même lorsqu’il s’agit d’un homme de 20 ou 50 ans. La chance de longévité obéit-elle toujours aux lois de la nature," et l’événement ne viendra-t-il pas donner le plus évident démenti aux probabilités les plus légitimes ? Tel est cependant le système que la Cour de cassation ’ D e l'U s u fr u it, n° 364. �DU DOE ET DE LA FRAUDE. 497 •consacre sans besoins, sans aucune nécessité, et dans l’objet unique d’imputer sur la quotité de l’article 913, ce qui devait naturellement l’être sur celle de l’ar­ ticle 1094. Ne doit-on pas en effet admettre que l’époux, disposant en faveur de son conjoint, s’en est nécessai­ rement référé à ce dernier, et que, s’il n’a pas épuisé le droit que cet article lui confère, c’est qu’il a voulu se réserver la faculté de le compléter plus tard. En fait, le disponible n’est pas épuisé, le quart en nue-propriété peut encore être donné. Pourquoi ne le serait-il pas à l’étranger ou à l’enfant, comme il pourrait l’être au con­ joint ? Nous rencontrerons ici la réponse dans le second ar­ gument de la Gourde cassation. C’est, dit-elle, que, pour autoriser cette disposition, il faut nécessairement re­ courir à l’article 1094, et que nul autre que l’époux ne saurait être admis à en revendiquer le bénéfice. La règle est irréprochable, mais on ne peut en dire autant de l’application que la Cour de cassation entend en faire. Fixons-nous bien d’abord sur le véritable caractère de l’article 1094. Sa disposition ne crée pas une seconde quotité disponible, elle ne fait qu’étendre la quotité or­ dinaire en faveur du conjoint. De là on a tiré cette juste conséquence que nul autre que lui ne pourra profiter de cette extension. Ainsi, lorsque l’époux a disposé en faveur d’un tiers, enfant ou étranger, de la quotité ordinaire, il peut encore disposer, en faveur de son conjoint, d’une quotité en usufruit, mais il ne pourrait le faire au profit du tiers. �498 TRAITÉ Vainement celui-ci prétendrait-il que le donateur n’a fait que ce que la loi lui permettait de faire, on lui ré­ pondra avec raison que l’article 1094 concerne exclu­ sivement le conjoint, qu’il est donc non-recevable et mal fondé à se prévaloir de sa disposition. Mais est-ce profiter de l’article 1094, lorsque, par la combinaison adoptée par l’époux, le tiers est appelé à concourir avec le conjoint à la répartition de l’entière quotité disponible? Pour résoudre affirmativement cette question, il faudrait soutenir, comme on l’a fait, que la quotité de l’article 109-4 est indivisible, et qu’on ne peut admettre l’extension qu’il autorise que dans le cas où la disposition de la quotité ordinaire a été déjà faite en faveur du conjoint. Or, cette indivisibilité, repoussée dans l’hypothèse d’un acte unique, et dans celle d’infériorité de la dispo­ sition en faveur du conjoint, la Cour de cassation l’a proscrite en principe, c’est ce qui résulte notamment de son arrêt du 18 novembre 1840* Il s’agissait dans cette espèce de la réserve des ascen­ dants que l’article 1094 permet de grever d’usufruit. La question qui s’y agitait était celle de savoir si l’époux, décédé sans enfants, avait pu valablement, alors même qu’il dispose en faveur d’un étranger de la quotité dis­ ponible de l’article 915, léguer à son conjoint survi­ vant l’usufruit de la réserve de l’ascendant? On soutenait la négative, en se fondant sur le texte de l’article 1094. La législation suppose, disait-on, que le conjoint a déjà reçu ou reçoit effectivement la quotité de l’article 915, puisqu’il permet de lui accorder en sus; �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 499 l’usufruit de la portion réservée. L’attribution de la pre­ mière, en faveur d’un tiers, fait donc disparaître la con­ dition essentielle, et ne permet plus la disposition ulté­ rieure de cet usufruit. C’est cette opinion que M. l’avocat général Delangle avait adoptée et qu’il étayait des considérations sui­ vantes : C’est en faveur du mariage, c’est à cause de l’époux, c’est en raison de sa position que le droit de l’ascendant a été déterminé, et dès-lors n’est-il pas logique de con­ clure que si Je testament appelle un tiers à recueillir une partie des biens, le cas prévu par la loi ne se rencontre pas ; que la réserve reprend toute sa force, l’article 915 toute son énergie, et que si l’ascendant est contraint de s’humilier devant l’époux, ce sacrifice ne lui est plus imposé envers un étranger. Quelles sont, ajoutait ce magistrat, les objections que l’on oppose? 1° En fait, que la libéralité n’embrassant que l’usu­ fruit, la femme a reçu ce qu’elle pouvait recevoir ! Mais c’est là travestir en question de fait, une question de droit, c’est éluder la difficulté. Il s’agit d’une question de disponibilité; qu’en soi, et considérée par abstraction, la disposition soit valable, on le peut admettre; mais on ne peut la séparer de la disposition faite au profit d’un tiers, au profit d’un étranger, et c’est ce mélange, que la loi proscrit, qui s’oppose à l’exécution complette du testament. De ce que le mari pouvait plus, il ne s’en suit nullement qu’en donnant moins il ait valablement dis- �500 t r a it e posé, car la disposition du plus était soumise à une con­ dition impérieuse; 2° Que la loi n’interdit pas l’attribution à un tiers de la quotité disponible ! Mais c’est oublier la nature de la disposition de l’article 1094. Dès qu’elle est exception­ nelle, il était inutile que le législateur s’expliquât autre­ ment qu’il ne l’a fait. N’est-ce pas d’ailleurs une des né­ cessités de toute loi qui déroge au droit commun de ne pouvoir sortir de sa sphère? M. Delangle posait donc comme certaine qf .positive l’indivisibilité de l’article 1094; l’impossibilité pour les tiers d’en recevoir une partie quelconque, et cela nonseulement lorsqu’il s’agit d’un réservataire ascendant, mais encore dans celui où le réservataire serait un des­ cendant. Àscendantoudescendant, s’écriait-il, ne s’agitil pas toujours de la réserve? N’est-ce pas la même dis­ position, le même droit? N’est-il pas vrai qu’une seule chose est changée, la quotité du droit? Mais la Cour suprême, après une mûre délibération, repousse cette doctrine, elle admet la divisibilité de la quotité disponible de l’article 1094, et juge en consé­ quence qu’elle pouvait être répartie entre le conjoint et le tiers, pourvu que celui-ci ne reçoive rien au-delà de la quotité ordinaire, et que le conjoint profitât exclusi­ vement de l’extension autorisée par l’article 1094.1 Ce qu’il importe de relever dans cet arrêt et dans les considérations qui y sont développées, ce sont les deux motifs suivants : 1 D. P. il. 1 .19. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 501 « Attendu que de la combinaison des articles 915 et 1094 il résulte que l’époux, qui décède sans enfants, mais laissant un ou plusieurs ascendants dans une ligne, peut disposer en faveur de l’autre époux, non-seulement de ce dont il pourrait disposer en faveur d’étrangers, mais encore de l’usufruit de la portion réservée aux as­ cendants ; que cette extension de la faculté de disposer donnée à un époux en faveur de l’autre époux, qui a pour objet de resserrer les liens de l’union conjugale, est toute personnelle à l’époux et qu’aucun étranger ne peut en profiter ; Attendu, toutefois, qu’on ne saurait induire de là que l’époux, qui dispose, en faveur d’un étranger, de la quo­ tité disponible déterminée par l’article 915 et de l’usu­ fruit de la portion réservée aux ascendants en faveur de l’autre époux, fait profiter l’étranger de l’extension portée en faveur de l’époux par l’article 1094, puisque l’étran­ ger ne recueille que le disponible de l’article 915. » Ainsi, l’époux n’est pas obligé de donner à son con­ joint l’intégralité du disponible de l’article 1094. Il peut, par la combinaison de cet article avec l’article 913 ou 915, réduire l’époux à l’extension qu’en sa faveur la loi donne au disponible ordinaire, et donner celle-ci à un étranger. Pour ce dernier, sa position est réglée par l’émolument qu’il est appelé à prendre. Il n’est pas, il ne peut pas être réputé profiter de l’article 1094, si cet émolument ne dépasse ou n’atteint pas celui qu’il pour­ rait recevoir en force de l’article 915 ou 915. Non-seulement la Cour de cassation proclame le prin­ cipe, mais encore elle en fait elle-même l’application �502 T R A IT l! dans l’hypothèse d’une double disposition par un acte unique. Comment donc l’existence de deux actes, qui n’est pas un obstacle lorsque la donation à l’étranger est antérieure à celle faite au conjoint, en créerait-elle un invincible dans le cas d’antériorité de celle-ci? Estce que la date des actes pourra avoir pour effet de faire admettre que le tiers profite de l’aHiele 1094, lorsque, par le fait, il ne recevra pas même ce que l’article 915 lui permettrait de recevoir? Lorsque, d’autre part, l’époux seul recueillera l’extension du disponible créée en sa faveur? On peut le dire sans crainte, la raison repousse un pareil résultat. La loi ne se préoccupe de la date des libéralités que dans le cas où il y a Heu à réduction, leur ensemble dépassant la quotité disponible. Or la question de savoir s’il y a inofficiosité ne peut naître qu’au décès du do­ nateur et lorsque s’ouvre le droit des héritiers. Or, dans notre hypothèse, l’époux, délaissant plus de deux enfants et un conjoint, pouvait donner ou léguer le quart en pleine propriété et le quart en usufruit. En fait, il n’a disposé de rien au-delà, donc la querelle d’inofficiosité ne serait pas fondée. Le don du quart en nue-propriété, fait au tiers, enfant ou étranger, n’a pas besoin , pour sortir à effet, de se placer sous le patronage de l’article 1094. L’article 913 suffît pour assurer sa validité. Le tiers n’invoquera pas le premier, il n’en profitera pas non plus, car, loin de recevoir quelque chose au-delà du disponible ordi­ naire, il ne le reçoit même pas en totalité. L’époux seul est appelé à recueillir l’extension créée en sa faveur par �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 503 l’article 1094. A cet égard donc, toutes les exigences de la loi se trouvent remplies, et, dès-lors, le système que nous combattons n’a aucune base légitime. Ainsi la Cour de cassation proclame la divisibilité de l’article 1094 et, après l’avoir érigée en principe, il la repousse ou l’admet, suivant la date des deux libérali­ tés, ou suivant qu’elles sont ou non renfermées dans un seul acte. Elle décide que la quotité indisponible est atteinte, malgré que, dans l’hypothèse d’un seul acte renfermant la môme disposition, le même résultat pour les réservataires, elle refuse de reconnaître la moindre atteinte à cette môme quotité ; elle fait donc dépendre la disponibilité d’un événement complètement en de­ hors des éléments sur lesquels la loi a basé toutes ses prévisions. Elle ne peut enfin arriver à cette évidente contradiction que par la conversion du droit d’usufruit en droit de propriété. On a donc eu raison de reprocher à la jurisprudence d’être fondée sur des éléments hété­ rogènes , contradictoires entre eux et contradictoires avec les règles sur la quotité disponible. Sous un autre point de vue, cette jurisprudence s’é­ carte de l’esprit de la loi. Notre Code a voulu étendre , pour le père de famille, la faculté de disposer d’une partie de ses biens. C’est ce que la Cour de cassation reconnaissait elle-même lorsque, après avoir longtemps jugé le contraire, elle a décidé que la quotité disponible devait être calculée sur tous les biens précédemment donnés qui devaient être fictivement rapportés, et que l’imputation du don fait à l’enfant renonçant devait se �504 t r a it é faire d’abord sur la réserve et subsidiairement sur la quotité disponible. Cette jurisprudence porte atteinte à la puissance pa­ ternelle, en enlevant au père le plus précieux de ses attributs, la faculté de récompenser et de punir. Elle affaiblit son autorité, dont elle brise d’avance le plus énergique ressort, le plus puissant mobile. Enfin, elle compromet le mariage lui-même. Une des conditions de sa célébration peut être la donation mu­ tuelle delà moitié en usufruit des biens qu’on délaissera, condition que ne manquera pas de repousser celui qui ne voudra pas, pour devenir époux, abdiquer ses de­ voirs ou ses droits de père. C’est par le développement de ces considérations diverses que les jurisconsultes ont à peu près unanime­ ment critiqué la doctrine de la Cour de cassation. Grenier, qui l’avait d’abord adoptée, Ta complètement désertée dans sa seconde édition pour se rallier à l’avis contraire, qu’il trouve plus juste que celui pour lequel il avait d’abord penché.1 Touiller n’a pas hésité à se prononcer pour le cumul, qu’il déclare conforme à la raison, à l’équité et au bon droit. A l’époque où Tojullier écrivait, la Cour de cas­ sation n’avait encore rendu que l’arrêt du 21 juillet 1813, que ce savant jurisconsulte approuve, en se renfermant dans l’epèce sur laquelle il a été rendu, c’est-à-dire au cas de secondes noces, et à l’endroit du disponible fixé par l’article 1098. Mais, contrairement à l’indication de 1 D es D o n a l., t. n, pag. 584, �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 505 Farrêtiste, Toullier prouve que la doctrine de cet arrêt, ne saurait être appliquée au cumul des quotités des ar­ ticles 913 et 1094.1 La doctrine contraire invoque les noms de Durai)ton et de Proudhon, mais c’est à tort, selon nous. L’un et l’autre, en effet, ne disent qu’une seule chose, à savoir: que l’extension de quotité créée par l’article 1094 ne saurait, dans aucun cas, profiter au tiers, ce qui, dans le sens que nous venons de lui donner, est parfaitement juridique.® Depuis les arrêts de 1837 et de 1839- M. Benech, professeur à la faculté de Toulouse, a publié un traité sur la quotité disponible entre époux. La question que nous examinons y est traitée et résolue sous toutes ses faces. La réfutation de la doctrine de la Cour de cassa­ tion est complette et décisive. Le compte rendu de ce traité a déterminé des adhé­ sions nombreuses au système qu’il développe. Voici la conclusion d’un article fort remarquable, dû à la plume de M. Pont, collaborateur de M. Rodière et coauteur d’un excellent traité sur le contrat de mariage : i Ce qu’on peut affirmer, c’est que, s’il fallait re­ garder comme une expression exacte de la loi les solu­ tions que la Cour de cassation a consacrées, on devrait, par cela même, reconnaître que le législateur a complè­ tement manqué de vues arrêtées sur l’emploi de la quo­ tité disponible fixée par l’article 1094. Comment con' Tom. v, n°a 870, 871 et 871 bis. î Tom. ix, n° 796; — de l’U s u fr u it, 1.1, n° 560. �506 TRAITE cevoir, en effet, que le concours des deux libéralités étant admis lorsque ces libéralités sont faites par un même acte ou par des actes séparés, mais avec antério­ rité en faveur du tiers, enfant ou étranger, ce concours ait dû, dans la pensée du législateur, être rejeté lorsque l’ordre inverse a été suivi? La raison même s’élève con­ tre une pareille supposition ; et, la résistance des tribu­ naux aidant, il est présumable que le différend sera vidé un jour par la seule autorité des principes, et abstrac­ tion faite des circonstances particulières auxquelles le législateur ne saurait assurément avoir songé.1 » Cette résistance* que M. Pontappelle, s’est manifestée par de nombreux arrêts. Nous ne saurions mieux résu­ mer notre discussion qu’en transcrivant les remarqua­ bles motifs de celui rendu par la Cour de Paris, le 16 novembre 1846 : « Attendu que la portion disponible n’a pas été seu­ lement fixée d’après le nombre et la qualité des héri­ tiers à réserve, mais aussi à raison de la qualité des personnes à avantager; que c’est ainsi qu’après avoir fixé, par l’article 913, la quotité disponible, eu égard au nombre d’enfants, l’article 1094 a établi une dispo­ nibilité plus étendue entre conjoints; « Attendu qu’il est impossible de croire que le légis1 Revue de législation de M. Wolowski, tom. i, 1847, pag. 493. Vide en outre Guilhon, Bernai., tom. i, n° 269 , pag. 266 ; — Delyincourt, tom. n, pag. 731 , n° 4 ; — Duport Lavilette, v° quot. disp ., tom. y, n° 715 ; — Rolland de Villargues, Rép. du not. ; — Vazeilles, des Donat. , sur l’art. 1094. �DD DOL E T DE LA FR A U D E . 507 la teiir n’ait pas en outre porté son attention sur le cas où le disposant serait en même temps époux et père; « Que si la loi ne contient aucune disposition qui permette d’user cumulativement de toute la latitude ac­ cordée par ces deux articles, il n’en existe aucune qui défende d’épuiser la plus forte quotité, en la divisant entre le conjoint et les enfants, pourvu que ces der­ niers ne reçoivent rien au-delà de la quotité fixée par l’article 915 ; « Attendu qu’on ajouterait à la loi, si on l’interprétait dans un sens contraire, et qu’on se mettrait en opposi­ tion avec les principes d’après lesquels a été fixée la quotité disponible, puisqu’au lieu d’étendre la faculté du disposant en raison de ce qu’il doit s’occuper du sort de ses enfants, en même temps que de celui de son époux, on la restreindrait au contraire ; qu’une inter­ prétation restrictive de la loi est combattue par son texte, lorsque la libéralité en faveur de l’époux est postérieure au don fait à l’enfant, et qu’il n’y a pas de raison plau­ sible pour l’admettre quand elle est antérieure ; qu’en effet, ce serait faire, de l’étendue du droit de disposer, une question de dates; « Attendu qu’il résulte de la nature des choses que , si la portion disponible fixée par l’article 1094 peut être en son entier absorbée par deux dépositions, l’une au profit des enfants, l’autre au profit du conjoint, quand celle-ci est la dernière en date, il doit en être de même quand la libéralité faite à l’enfant est postérieure; qu’en effet le législateur, en calculant la quotité disponible, a �508 traite considéré à la fois l’intérêt des familles et l’intérêt poli­ tique attaché au droit de disposer et de tester ; « Attendu d’ailleurs que, postérieure ou antérieure, chaque libéralité s’impute d’abord sur celle des portions disponibles à laquelle elle se rapporte; qu’ainsi le don fait à l’enfant s’impute sur la quotité disponible de l’ar­ ticle 913, et le don fait au conjoint sur celle déterminée par l’article 1094, que telle est évidemment l’intention du disposant, alors même qu’il ne l’a pas exprimée, qu’il n’y a donc pas lieu de rechercher à quelle portion de propriété une donation d’usufruit, faite en vertu de l’article 1094, peut équivaloir, et d’imputer cette por­ tion sur la portion déclarée disponible par l’article 913; <r Qu’en opérant ainsi, on dénature ce don d’usufruit et on confond en une seule deux portions disponibles distinctes.1 1691. — La conséquence naturelle de l’indisponi­ bilité d’une partie des biens, et de son affectation spé­ ciale en faveur de certains héritiers, est de leur con­ férer une action en revendication des libéralités em­ piétant sur leur réserve. Cette action existe non pas seulement contre les donations directes, mais encore contre tout acte renfermant, sous une apparence si­ mulée, une véritable libéralité. Or on admettrait facilement comme telles les obliga­ tions souscrites et les ventes consenties par le père en faveur d’un des successibles. Dans l’appréciation d’actes 1 J. L). P., tom. il, 184(5, pag. 645. �DU DOL F.T DE LA FR AU D E. 509 de ce genre, la justice trouve des éléments précieux de décision dans les antécédents de famille, dans la con­ duite du père à l’endroit de l’enfant avec qui il a con­ tracté, et, vis-à-vis de ses autres enfants, dans la posi­ tion respective des contractants. Si le père a toujours montré une vive et aveugle affection pour l’enfant figu­ rant comme créancier ou comme acquéreur; si la posi­ tion pécuniaire de l’un ou de l’autre plaçait le père hors de toute nécessité d’emprunter ou de vendre, et le fils dans l’impossibilité d’acquérir ou de prêter; enfin, s’il est dans l’impuissance de rendre un compte satisfaisant de l’emploi des fonds, l’acte pourra ne paraître qu’une libéralité sujette à réduction. La qualité des parties a d’ailleurs son importance. En effet, si elle n’établit pas de plein droit la fraude, elle est dans le cas de la faire facilement présumer. 1692. — Mais la présomption légale de fraude est admise à l’égard des aliénations dont parle l’article 918, Ainsi les ventes faites à un successible en ligne directe, soit à rente viagère et à fonds perdu, soit sous réserve d’usufruit, sont considérées comme de pures libéralités. Toutefois, et par une dérogation aux effets ordinaires de la fraude, ces ventes produisent un double effet, à sa­ voir: le transfert de la propriété sur la tête du prétendu acquéreur; le droit de retenir et de s attribuer la quotité disponible. L’unique obligation imposée par la loi à l’enfant acquéreur est de faire raison à la masse de tout ce qui excède la quotité disponible. Bien entendu que ce rapport peut être exigé et doit �510 tuaité être opéré dans des justes proportions avec la valeur réelle des objets vendus. Il peut se faire que le prix, s’il en a été stipulé un, ait été uniquement établi dans l’in­ térêt de l’acheteur, que le vendeur a voulu favoriser. Les autres enfants seraient donc admissibles à en con­ tester la vérité et l’exactitude. On doit d’autant plus se montrer sévère à cet égard, que la vente emportant l’a­ liénation de la quotité disponible, tout autre avantage résultant du défaut de sincérité du prix constituerait une atteinte à la réserve légale des enfants. 1695. — L’article 918 est remarquable sous un au­ tre rapport. Il consacre, en effet, une exception formelle à cette règle de morale publique qu’on ne peut traiter sur succession future. Le successible, qui s’engagerait conventionnellement à ne pas exiger le rapport de libé­ ralités excessives, traiterait évidemment sur succession future. Or, non-seulement l’article 918 fait résulter cette interdiction du consentement donné pendant la vie du père, à la vente à rente viagère, ou à fonds perdu, ou sous réserve d’usufruit, mais il en valide encore les effets. Ainsi le droit des enfants à exiger le rapport ne s’ou­ vrira qu’au décès du père, et déjà, celui-ci se réalisant, l’exercice de ce droit sera irrécevable. Cette fin de non-recevoir anticipée nous paraît dangereuse, car elle résulte d’un fait que l’enfant n’a pas pu peut-être ne pas accomplir. En effet, le père est libre de dissiper sa for­ tune, de la dénaturer, pour en priver ses enfants. Dans le désir de favoriser l’un d’eux, ne mettra-t-il pas les �DU DOL ET DE LA FRAUD E. 5M autres dans la nécessité de consentir à la vente qu’il fait, en les plaçant entre l’alternative de consentir ou (Je su­ bir les effets du pouvoir que nous indiquons? Ce que cette menace est dans le cas de faire,’ peut, dans une autre occurence, être produit par la seule crainte révérentielle. Est-il dès-lors rationnel et juste de mainte­ nir une spoliation arrachée à l’un de ces sentiments? Quoi qu’il en soit, la loi étant formelle, il n’y a pas à hésiter. Le consentement donné à la vente par le suc­ cessible luiimprime, à son endroit, le caractère d’alié­ nation à titre onéreux et dispense conséquemment l’a­ cheteur de tout rapport. Mais cet effet est spécial à celui ou à ceux qui ont consenti. Si d’autres successibles existent et qu’ils soient demeurés étrangers à la vente, celle-ci conserve, par rapport à eux, le caractère de li­ béralité que lui affecte l’article 918, et les effets qui en sont la conséquence. 169-4. — Il résulte encore des termes de notre arti­ cle qu’il n’y a que les aliénations faites à un successible en ligne directe qui soient considérées comme de pures libéralités. En conséquence les ventes faites à un colla­ téral, soit à rente viagère et à fonds perdu, soit sous réserve d’usufruit, doivent sortir à effet comme actes à titre onéreux. A plus forte raison en serait-il de même pour celles intervenues avec un étranger. Les unes et les autres peuvent cependant être querellées de simula­ tion et déclarées réductibles, si elles sont prouvées n’étre que des donations dépassant la quotité disponible, ou bien s’il est soutenu et justifié que l’acheteur apparent �512 tkaité n’est en réalité qu’un intermédiaire chargé de rendre les choses présumées vendues à l’un des successibles. 1695. — L’indisponibilité consacrée parla loi n’ayant d’autre fondement que la conservation des droits des héritiers réservataires, il en résulte qu’à ceux-ci seuls appartient l’action en nullité ou en réduction de toute libéralité faite au mépris de ces droits. Mais cette action n’est pas tellement personnelle que la négligence que l’héritier mettrait à l’intenter, ou l’abandon qu’il en fe­ rait, dût en entraîner la perte absolue et définitive.'Ses créanciers, voyant dans l’une ou dans l’autre, une fraude à leur préjudice, pourraient eux-mêmes l’intenter, soit en force de l’article 1166, soit par application de l’ar­ ticle 1167. Mais l’exercice delà faculté de demander la réduction des avantages excessifs, et le rapport de l’excédant, ne saurait être revendiqué par les légataires autres que les héritiers légitimes. C’est ce qui est textuellement écrit dans l’article 857, mettant sur la même ligne les léga­ taires et les créanciers de la succession( 1696- — Mais il n’en serait pas ainsi des avantages excessifs faits à l’enfant naturel et à l’enfant adultérin ou incestueux. Ils ne sont héritiers ni l’un ni l’autre, et la prohibition de leur donner au-delà de ce que cha­ cun d’eux doit recevoir, fondée sur des raisons de mo­ rale, est d’ordre public et d’intérêt général. Il suffit donc d’avoir intérêt à la stricte observation de cette prohibition pour être recevable à en poursuivre �DU DOU ET DE LA 513 FRAUD E. l’exécution. Or cet intérêt ne saurait être méconnu dans celui qui, à défaut d’héritiers directs, est appelé à ap­ préhender la succession, chez les créanciers de cette succession. Ils pourront donc non-seulement exiger que l’enfant naturel, que l’enfant adultérin ou incestueux ne pren­ nent dans l’hérédité que jusqu’à concurrence de la quotité déterminée par la loi, mais encore faire imputer sur cette quotité tout ce que l’enfant peut avoir reçu du vivant de son père ou de sa mère, et, en cas d’excès, le contraindre à rapport. Il y a même plus, ils peuvent refuser à l’enfant natu­ rel la réserve à laquelle l’article 757 l’autorise à pré­ tendre. Ce droit, ils le puisent dans la faculté que leur reconnaît l’article 359 de contester la reconnaissance dont il a été l’objet, droit tellement énergique, qu’il n’est pas même effacé par la légitimation par mariage subséquent.1 1697. — L’effet produit par la qualité d’enfant na­ turel, adultérin ou incestueux est, quant aux libérali­ tés directes ou indirectes qui pourraient leur être faites, identique à celui produit par les autres incapacités. On doit donc le régir par les principes et lui appliquer les règles que nous avons exposés , et auxquels nous nous bornons à renvoyer.2 1698. — La donation régulière, sous le rapport de 1 Bordeaux, 10 avril 1845 ; -J. D. P ., t. n, 1843, p. 734. a V. sup. n03 1369 et suiv. m 23 JJ ! !!« i' 1 �la capacité des parties, peut, dans son exécution , don­ ner naissance à la fraude, soit de la part du donateur contre le donataire, soit de la part de celui-ci contre e donateur, soit enfin par l’un et l’autre contre les créan­ ciers du donataire. Nous allons parcourir les principales d’entre elles. Le donataire est, par rapport aux biens donnés, l’ayant-cause du donateur pour tout ce qui a précédé la donation. L’acceptation régulière de celle-ci fait cesser cette qualité pour l’avenir. Seul propriétaire des biens donnés, le donataire ne répond plus que de son propre fait. Nul autre que lui ne peut désormais gérer et ad­ ministrer, vendre ou affecter ces mêmes biens. Or, rien de plus ambulatoire que la volonté humaine. Celui qui la veille était tout affection, qui n’a pas hésité à se dépouiller d’une partie plus ou moins considérable de ses biens, en est aux regrets le lendemain; il ne voit plus qu’un ennemi dans le possesseur de ses biens, et la même ardeur qu’il apportait naguère à consentir ce bienfait, il la mettra bientôt à en effacer ou à en amoin­ drir les conséquences; et, pour y parvenir, il ira quel­ quefois jusqu’à la plus honteuse indélicatesse, jusqu’au crime. 1699. — Ainsi la survenance d’enfants est le moyen le plus énergique pour annuler la donation. Sa révoca­ tion en est la conséquence forcée, à tel point qu’elle s’opère de plein droit et d’une manière irrévocable. Mais cette survenance d’enfants ne dépend pas de la volonté. Le mariage, même tenté dans cet espoir, peut �DU DOL ET DE LA FRAUD E. 515 ne pas la réaliser. C’est cette incertitude et ce doute, rendant la révocation ardemment désirée trop problé­ matique, qui inspireront la pensée de recourir à la fraude. Or, dans l’espèce, la fraude consistera dans la sup­ position départ, si, marié depuis longtemps, le dona­ teur a perdu l’espoir d’une paternité légitime; dans la légitimation de l’enfant d’autrui par un mariage subsé­ quent, s’il n’a jamais été marié ou qu’il ne le soit plus depuis la donation. La supposition de part est un crime que la loi punit avec une juste sévérité. Ce caractère et l’infamie résul­ tant de la condamnation en rendent le danger moins re­ doutable. Cependant, comme elle n’est pas sans exem­ ple, nous avons dû la prévoir et en déterminer les effets. La supposition de part peut être reprochable au do­ nateur. Elle peut aussi avoir été. ignorée de lui et exé­ cutée sans son concours et contre sa volonté. On com­ prend, en effet, qu’une épouse, se voyant exhérédée par une donation en faveur d’un tiers, cherche dans le crime le moyen de se soustraire à celle conséquence , en simulant une fausse maternité qui non-seulement révoquera la donation, mais qui lui conférera éventuel­ lement des droits sur les biens de son époux, du chef de son prétendu enfant. Cette simulation'peut se réaliser du vivant du mari, ou dans les neuf mois qui suivent sa mort. C’est cette dernière dont fut convaincue la femme que le parlement de Paris condamnait, le 11 mars 1750, à faire amende honorable et au bannissementperpétuel. De quelque manière que le crime ait été commis, �516 traite que le donateur en ait été le complice ou qu’il l’ait ignoré, l’effet est identique. L’intérêt du donataire se trouvant gravement compromis, il a le droit incontes­ table de quereller la paternité prétendue et d’en dé­ montrer le caractère frauduleux. La preuve qu’il de­ manderait à faire serait donc recevable. Mais on comprend que son admissibilité ne serait prononcée qu’en tant que les faits par lui cotés auraient un caractère de haute gravité et rendraient le crime vraisemblable. Ce n’est pas sur des soupçons vagues, sur une probabilité plus ou moins problématique que la justice autoriserait un litige dont l’indélébile scandale, qu’un amer désappointement fait naître, serait de na­ ture à compromettre l’avenir d’une famille innocente. 1 1700. — La légitimation de l’enfant d’autrui par mariage subséquent n’a rien de coupable aux yeux de la loi pénale. Ce caractère la rend beaucoup plus à re­ douter pour le sort futur de la donation. On adopte bien l’enfant d’autrui, pourquoi refuserait-on de reconnaître mensongèrement celui qui ne nous a jamais appartenu, lorsqu’à l’affection qui détermine le mariage avec le père ou la mère, affection qui peut s’étendre à l’enfant, se réunit la satisfaction de se venger du donataire qu’on s’était choisi et de reprendre cette fortune dont on re­ grette tant l’abandon? 1701, — Le droit de contester la révocation, de la * Vide suj)., n03 891 et suiv. �MT taire repousser par la preuve de la fausseté de la pater­ nité alléguée, non dénié dans le cas de supposition de part, l’a été dans celui d’une légitimation mensongère. On ne pourrait exercer ce droit, dit M. Chardon, qu’en prouvant que l’enfant a pour père un autre individu, et la recherche de la paternité est interdite. 1 Mais le motif allégué par cet auteur existerait dans toutes les hypothèses où la reconnaissance d’un enfant émanerait du père. Or, l’article 539 ne fait aucune dis­ tinction lorsqu’il permet à tous les ayant-droit de con­ tester cette reconnaissance. Cette disposition nous paraît condamner la doctrine de M. Chardon. La légitimation est, dans tous les cas, précédée forcément de la reconnaissance. Pour qu’un entant soit légitimé, il faut qu’il appartienne à l’auteur de la légitimation, et cela ne peut être acquis que par la reconnaissance qu’en fait celui-ci. En conséquence, contester cette reconnaissance, la faire annuler, c’est rendre toute légitimation ultérieure impossible. Donc, à proprement parler, il ne saurait y avoir de contestation sur la légitimité; attaquer celleci, c’est attaquer la reconnaissance, et, à cet égard, le droit du donataire est formellement écrit dans l’ar­ ticle 559. Lui contester ce droit parce que la reconnaissance a été suivie de la légitimation, c’est donc violer cet ar­ ticle, c’est, en quelque sorte, l’effacer du Code en su­ bordonnant l’exercice de la faculté qu’il confère à un DU ' Dol et F ra u d e, tom. DOL ET DE LA FRAUD E. u, n° 504, pag. 316. �518 T R A IT E fait personnel à la partie intéressée, en en restreignant l’application au cas où la légitimation est impossible matériellement. Il est, en effet, facile de prévoir que ce n’est pas sans intérêt, sans motif qu’on reconnaît un enfant naturel. Donc, les raisons qui poussent à cette reconnaissance exigeront qu’on la mette à l’abri de toute attaque. Or, si la légitimation suffit pour anéantir la faculté accordée par l’article 559, on ne manquera pas d’v procéder, à moins que le prédécès de la mère n’y apporte une in­ vincible obstacle, ou qu’engagées dans les liens d’un mariage actuel, les parties ne puissent s’unir entre elles. Un pareil résultat, livré à la volonté exclusive des parties, amènerait infailliblement le triomphe de la fraude; il n’a donc pu être consacré par le législateur. Sans doute, la faculté de contester la légitimation n’est nulle part écrite dans la loi, mais celle de quereller la reconnaissance existe et elle est suffisante. C’est celleci, et non la légitimation, qu’on attaquera, et la preuve de la fausseté de l’une entraînera la chute de l’autre, qui, supposant a priori la certitude de la paternité, de­ vient impossible dès que la certitude contraire est ac­ quise. Est-il vrai, d’ailleurs, que dans notre hypothèse il faille, comme le dit M. Chardon, prouver qu’un autre individu est le père de l’enfant? Évidemment non. Ce qu’il s’agit d’établir, c’est que celui qui a reconnu et légitimé l’enfant n’en est pas le père. Cette recherche, abstraction faite de toute autre paternité, ne viole en �DU DOL ET DE LA FRAUD E. 519 rien la maxime incontestable invoquée parM. Chardon. Ce que la loi interdit, c’est la recherche dont il devrait résulter qu’un individu désigné est le père de l’enfant. C’est ainsi que toute action, ayant pour objet d’établir que le mari de la mère est le père de l’enfant, est sévèrement prohibée à défaut d’acte de naissance con­ forme à cette prétention. Mais vouloir prouver qu’un individu n’est pas le père de l’enfant, ce n’est pas prouver que cette qualité ap­ partient à tel autre. Conséquemment, la prohibition de cette dernière preuve ne peut s’appliquer à la première; ce qui le prouve, c’est que la loi qui défend la re­ cherche de la paternité permet de contester la recon­ naissance. Or, comment le faire, s’il n’était pas permis de justifier que celui qui accepte la paternité n’est pas réellement le père de l'enfant? Ce qui le prouve encore, c’est que, dans une autre circonstance, la loi admet formellement cette justifi­ cation, elle qui prohibe la recherche de la paternité. Ainsi, l’enfant qui prouve qu’au moment de sa con­ ception sa mère était dans les liens d’un mariage légi­ time, est présumé, par cela meme, l’enfant du mari : Paler is esl, etc... Cependant, et malgré l’empire de cette maxime célèbre, l’article 525 réserve au mari ou à ses héritiers la preuve contraire, et il fait consister cette preuve contraire dans tous moyens propres à éta­ blir que le mari de la mère n’est pas le père de l'enjant. Dénier la paternité de l’un, n’est pas rechercher la paternité de l’autre. En d’autres termes, prétendre que l’enfant n’a pas tel ou tel père, ce n’est pas se livrer à �la recherche de la paternité. Celle-ci n’existe qu’à la condition que la solution de la difficulté aurait pour ré­ sultat nécessaire d’attribuer cette paternité à une per­ sonne déterminée. Il y a fort loin de cette hypothèse à celle d’une instance n’ayant pour objet que d’établir la fausseté d’une déclaration intéressée. On ne saurait donc admettre l’opinion de M. Char­ don. Elle est repoussée par le texte et par l’esprit de la loi. 1702. — Elle est également repoussée par la juris­ prudence. Il est vrai que les monuments de celle-ci sont peu nombreux. Un seul s’est offert à nos recher­ ches, c’est l’arrêt de Bordeaux, du 10 avril 1843, que nous avons déjà indiqué. Dans cette espèce, il s’agissait de la révocation d’une donation, par suite de la légitimation d’un enfant natu­ rel par mariage subséquent. Le donataire contestant la révocation soutenait et of­ frait de prouver que cette légitimation était frauduleuse et mensongère. A cette prétention on opposait, comme fin de non-recevoir, les effets delà légitimation qui, as­ similant celui qui en est l’objet à l’enfant né pendant mariage, le couvrait de la faveur accordée à celui-ci par l’article 312. Il importait peu, ajoutait-on, que la légitimation ait dû être et ait été précédée de la recon­ naissance comme enfant naturel. Les dispositions de la loi qui permettent d’attaquer cette reconnaissance ne sauraient être étendues d’un cas à un autre, et ne s’ap- �DU DOL ET DE LA FRAUD E. 521 pliquent qu’à l’enfant naturel qui ne reçoit pas le bien­ fait de la légitimation. La Cour de Bordeaux consacra l’opinion contraire. La réponse aux moyens que nous venons d’indiquer se trouve dans l’arrêt dont nous transcrivons les motifs : « Attendu que, quels que soient les droits accordés par l’article 333 aux enfants légitimés par le mariage subséquent, il y a cependant une différence essentielle entre ces enfants et ceux conçus pendant le mariage, aux termes de l’article 312; que ceux-ci sont investis de la légitimité par le seul fait de leur conception pendant le mariage, tandis que les premiers, jusqu’au moment de leur légitimation, n’ont dû être considérés que comme enfants naturels, et qu’ils ne sont devenus légitimes que par la reconnaissance de leurs père et mère ; qu’ils ne sont donc en réalité que des enfants naturels recon­ nus, et que, sous ce rapport, les tiers peuvent se pré­ valoir , contre leur reconnaissance, des droits qui leur sont accordés par l’article 339 du Code civil ; « Attendu que les faits articulés par les appelants sont de la plus grande gravité; que plusieurs circonstances de la cause les rendent vraisemblables, et que, prou­ vés qu’ils fussent, il en résulterait que la reconnaissance de l’enfant naturel d’Anne Berthea été frauduleusement pratiquée pour parvenir à la révocation de l’acte du 28 août 1838; que, sous ce rapport, il y aurait lieu d’admettre les appelants à la preuve des faits par eux articulés. ' » �522 T R A IT E Le moyen tiré de la recherche de la paternité ne pa­ raît pas avoir été soumis à la Cour. Mais l’accueil qui lui était réservé n’est pas douteux, par l’application lo­ gique que la Cour fait de l’article 539. En résumé, il n’yanulle distinctionà faire, quant au droit du donataire, entre le cas de supposition de part et celui de légitimation par mariage subséquent. L’iden­ tité d’intérêt dans l’un et dans l’autre doit faire consa­ crer la légalité de sa résistance et sa réussite, si la prévention alléguée est justifiée par la preuve qu’il est recevable à fournir. 1705. — La survenance d’enfants peut avoir son origine dans un fait non moins frauduleux, dans l’adul­ tère. Les mêmes motifs qui pousseront la femme, qui dé­ termineront le mari à consentir à la supposition de part, sont de nature à les amener, soit de concert, soit à l’insu l’un de l’autre, à recourir à un moyen, beaucoup moins périlleux pour eux, d’arriver à cette paternité que la nature leur a refusée, et à atteindre ainsi avec beau­ coup moins de risques à un résultat aussi décisif, aussi utile. On comprend que contre une fraude de ce genre, il n’y a aucun remède possible. Il n’y aurait donc qu’à en subir toutes les conséquences, quelque graves qu’elles fussent. En effet, la légitimité de l’enfant conçu pendant le mariage ne supporte d’autre contradiction possible que celle qui résulterait du désaveu du père. Or, ce désaveu n’est pas toujours recevable, et, en supposant qu’il fût �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 523 loisible au père de l’intenter, il ne le ferait certainement pas si l’adultère de la femme avait été arrêté entre elle et lui. Toutes ces hypothèses ne sont, sans doute, que des suppositions pouvant paraître impossibles à se réaliser; mais nos fastes judiciaires témoignent assez énergique­ ment qu’on peut, sans trop de témérité, les prévoir et s’en occuper. 1704- — Indépendamment de ces fraudes, le dona­ taire est exposé à en subir beaucoup d’autres qui, moins criminelles aux yeux de la morale, ne laisseront pas que d’avoir pour lui l’effet d’annuler ou d’amoindrir considérablement ses droits. En tête de celles-ci, figure la faculté que conserve le donateur d’aliéner et de dis­ siper la fortune qu’il a conservée en-dehors de la dona­ tion. En effet, l’existence d’héritiers réservataires peut amener là réduction forcée de cette donation si, au décès du donateur, les biens donnés sont devenus le seul actif de la succession. Le donateur qui a des héritiers à réserve est donc, en réalité, le maître d’amoindrir plus ou moins le bénéfice de la donation, en aliénant et dissipant les ressources qu’il s’était conservées. Or, cette conduite peut être la conséquence légitime des besoins que de circonstances malheureuses, que de revers de fortune lui ont imposés. Dans ce cas, la sincérité des aliénations laisserait le do­ nataire sans aucun moyen d’échapper à la réduction. 1705. — Mais les aliénations peuvent n’être qu’ap­ �parentes ; ce que le donateur a fait lui aura été inspiré par le désir de revenir sur son bienfait, qu’il a voulu diminuer, dans l’impossibilité de le révoquer intégrale­ ment. Dans cette hypothèse, les droits du donataire sont les mêmes que dans celle de la fraude; il pourra donc quereller de simulation les obligations souscrites, les ventes consenties, et, par la preuve qu’il est recevable à en fournir, échapper à la réduction le menaçant. 1706. — La faculté de retenir l’usufruit de ce qu’on donne ne saurait être contestée. Cette réserve ne change nullement la nature de l’acte; elle restreint seulement la libéralité à la nue-propriété, à laquelle viendra se réunir la jouissance à une époque déterminée. L’abus de cet usufruit peut devenir l’occasion de nombreuses fraudes. En général, et sauf les objets qui se consomment ou se détériorent par l’usage, le devoir et le droit de l’usufruitier se résument dans cette simple proposition : Jouir et conserver. Cette dernière condition distingue sa possession de celle du propriétaire, dont la volonté, relativement à la disposition de sa chose, ne reconnaît aucune limite. La fraude, caractérisée par l’abus de la jouissance, est facile à saisir. Ses conséquences se mesurent sur sa gravité; c’est tantôt l’extinction complette de l’usufruit sans indemnité, tantôt sa conversion en une prestation annuelle, calculée sur les revenus des biens sur lesquels il était exercé, ou résultant de baux consentis à des tiers. L’un et l’autre parti sont avoués par la raison et �DU DOL ET DE UA FliAUDE. 525 la justice. L’usufruit doit cesser, parce qu’on ne sau­ rait permettre la continuation d’un état des choses dom­ mageable pour le propriétaire; d’autre part, le préju­ dice peut être tel, que la seule réparation convenable soit la déchéance absolue du droit. Sa minimité ou son caractère.doit laisser le droit continuer à s’exercer, mais dans un mode différent, réservant efficacement l’avenir. Au reste, à cet égard la loi s’en rapporte à la prudence du juge; c’est ce qu’indiquent les termes de l’article 618. 1707. — La négligence que l’usufruitier mettrait dans la conservation du fonds est assimilée, par la loi, aux dégradations dont il se serait rendu coupable. Les résultats des unes et de l’autre étant identiques, on ne pouvait les distinguer quant à leurs effets. Aussi l’ar­ ticle 618 les met-il sur la môme ligne et en fait-il éga­ lement dépendre la cessation de l’usufruit. 1708. — Mais cette négligence pouvait être une fraude concertée entre le propriétaire et l’usufruitier, à l’effet de nuire aux créanciers de celui-ci, en motivant ainsi la cessation de son usufruit. La prévision de cette fraude a déterminé le législateur à autoriser l’interven­ tion de ces créanciers dans toutes les contestations pou­ vant avoir pour objet la déchéance de leur débiteur. Cette intervention peut avoir un double objet. Les créanciers sont autorisés à demander la continuation de l’usufruit, en offrant la réparation des dégradations commises et des garanties pour l’avenir; dans le cas de �526 TRAITE conversion en une prestation annuelle, faire ordonner que la somme arbitrée, comme condition de la mise en possession du propriétaire, leur sera directement payée par celui-ci ou par le fermier qui sera député par les parties. 1709. — L’article 61-4 nous fournit un second exemple de négligence équivalant à la fraude. L’usu­ fruitier doit dénoncer au propriétaire les usurpations ou les attentats qu’un tiers commettrait sur les biens dont il a la jouissance. Faute de ce, ajoute l’article, il est responsable de tout le dommage qui peut en ré­ sulter pour le propriétaire, comme il le serait des dé­ gradations commises par lui-même. Ces derniers mots fixent la nature de la responsabilité imposée à l’usufruitier; puisqu’elle est la même que celle qu’il encourt pour ses propres dégradations, elle aurait inévitable­ ment pour conséquence, comme celle-ci, la déchéance de l’usufruit ou sa conversion en une somme déterminée et annuellement payable. Ainsi, il y a fraude chez l’usufruitier non-seulement lorsqu’il fait ce qu’il ne devrait pas, mais encore lors­ qu’il s’abstient d’accomplir ce qu’il est tenu de faire. De ce principe, il résulte qu’il encourt la peine pro­ noncée par la loi : 1° S’il laisse acquérir, par prescription, des droits de servitude ou autres sur les immeubles; 2° Si, possesseur des titres de créance, il en laisse prescrire les effets faute de poursuites, ou périmer les hypothèques en ne renouvelant pas les inscriptions ; �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 527 3° S’il n’acquitte pas les charges qui lui sont im­ posées par la loi ou par le titre ; 4° Enfin, s’il change abusivement l’état des lieux; s’il démolit tout ou partie des bâtiments; s’il enlève les clôtures ; s’il intervertit le mode des cultures; s’il anti­ cipe sur la coupe des taillis, ou s’il use des futaies au­ trement que de la manière réglée par les articles 591 et 592 du Gode civil. 1710- — Il est certain que ce sont là autant de faits illicites et dommageables ; mais leur nocuité varie né­ cessairement, et cette diversité dans les conséquences détermine une différence dans les effets, quant à la peine. Nous venons de dire que cette peine consiste dans la cessation absolue de l’usufruit ou dans la con­ version eu une prestation annuelle, et qu’arbitres uni­ ques de la réparation due au propriétaire, les tribunaux peuvent, au gré de leur conscience, prononcer l’une ou l’autre. Nous ajoutons que ce qui importe, en pareille matière, c’est de faire cesser l’abus, en mettant fin à l’usufruit; mais la perte du droit ne doit être admise que dans les cas rares dans lesquels l'énormité du pré­ judice est prouvée tenir exclusivement à une volonté perverse. Dans cette hypothèse, il n’y a pas à hésiter. L’usufrui­ tier doit être déchu, malgré la caution qu’il aurait four­ nie, malgré l’offre qu’il ferait d’en offrir une, s’il n’en existait pas précédemment. L’existence d’une caution, n’empêchant pas le mal de se produire, ne suffit pas toujours pour en réparer convenablement les consé- �528 traite quences : Salisdatio proposition malevotum non mutai, sed diu grassandi in re famiiiari facultatem prœstal.1 Il vaut mieux d’ailleurs prévenir que réparer, et lors­ que des malversations graves, émanées d’une intention mauvaise, viennent inspirer des craintes sérieuses, il n’y a que la perte du droit qui puisse justement punir le passé et assurer l’avenir. 1711. — La faculté de recourir à cette peine sévère reçoit exception lorsque l’usufruit n’a pas été constitué à titre purement lucratif. On peut, en effet, révoquer une libéralité dont le bénéficiaire s’est montré indigne; mais renverser, détruire un droit qu’on a acquis en s’impo­ sant des sacrifices, ce serait punir l’injustice par une injustice non moins flagrante. En conséquence, l’abus de jouissance dans un usufruit, réservé dans le cas d’une vente ou d’une donation, doit amener la fin ma­ térielle de la jouissance, mais le droit doit être main­ tenu par la conversion en une prestation annuelle, équi­ valente à cette même jouissance. 1712. — Le père, usufruitier des biens de ses en­ fants tant qu’ils n’ont pas atteint leur dix-huitième an­ née, est soumis à tous les devoirs des usufruitiers or­ dinaires. L’abus de jouissance, lès dégradations qu’il commettrait volontairement ou par négligence sur les biens le rendraient passible de l’application de l’arti­ cle 618. 1 In s t., lib. 1, tii. 26, n° 12. �DU DDL ET DE LA FRAUDE. 529 Mais l’exécution de la condamnation serait difficile à assurer tant que le père conserverait la tutelle de ses enfants. Quelle garantie aurait-on que, dans l’adminis­ tration des biens qu’il conserverait, le tuteur ne mar­ cherait pas sur les mêmes errements que l’usufruitier? 1713. — Le père peut ne pas se contenter d’abuser de son usufruit; on aura peut-être à lui reprocher de ne pas en remplir les charges, notamment celle de nourrir et d’entretenir ses enfants, de veiller à leur éducation; Ses torts mêmes peuvent acquérir un tel degré de gra­ vité, qu’il mérite d’être destitué de la tutelle. Cette hypothèse se réalisant, la perte de la tutelle entraînerat-elle celle de l’usufruit légal? Cette question est d’autant plus délicate, que la so­ lution affirmative ne peut s’étayer d’aucun texte for­ mel, et c’est cependant cette solution qu’exigent incon­ testablement la raison et la justice. On comprend cependant que l’absence de toute dis­ position législative, rapprochée du caractère de l’usu­ fruit légal, ait porté plusieurs jurisconsultes à em­ brasser l’opinion contraire. M. Toullier, entre autres, enseigne la négative. Il lui paraît que 1’usufruit légal, attribut de la puissance paternelle, restant indépendant de la tutelle, la perte on l’exclusion de celle-ci ne sau­ rait en déterminer la cessation. La jurisprudence s’est divisée sur la solution à don­ ner à la question. La Cour de Limoges, par arrêt des 16 juillet 1807 et 2 avril 1810, a déclaré l’usufruit éteint par la perte de la tutelle, mais elle n’arrive à ce �résultat qu’en assimilant à la veuve qui se remarie, celle qui vit, hors le mariage, dans un état d’inconduite notoire et qui donne le jour à des enfants naturels. Le 28 décembre 1810, la CoUr de Paris a jugé le contraire en décidant, qu’aux termes des dispositions du Code civil, le père destitué de la tutelle de ses en­ fants ne perd pas pour cela l’usufruit de leurs biens jus­ qu’à l’époque fixée par la loi. Enfin, le 30 juillet 1813, la Cour d’Aix a maintenu un tuteur destitué dans la jouissance des biens de ses enfants. Néanmoins, elle ordonne que le nouveau tu­ teur prendra l’administration de ces biens, à charge d’en rendre compte à l’usufruitier légal. Cet arrêt se fonde sur ce que l’usufruit légal, indépendant de la tu­ telle, est un attribut de la puissance paternelle, et que celle-ci étant indélébile ne reçoit aucune atteinte des faits entraînant la perte de l’autre. La doctrine de ces deux derniers arrêts pourrait être juridique, mais, évidemment, elle n’est pas soutenable sous le rapport de l’équité naturelle, ainsique le remar­ que fort justement M. Chardon. II répugne, en effet, à la saine raison d’admettre que le père assez oublieux des sentiments que ses enfants devraient trouver en lui pour répudier la mission que leur tutelle lui impose; que celui, plus coupable encore, qui, ayant accepté la direction de leur personne et la défense de leurs inté­ rêts, s’est montré indigne de l’une et de l’autre, puisse conserver le droit de jouir de leurs biens et en perce­ voir les revenus. La Cour d’Aix semble elle-même par­ tager ce sentiment en corrigeant, par un tempérament �DU DOL ET DK LA FRAUDE. 531 que rien d’ailleurs n’autorise, la doctrine qu’elle croit devoir sanctionner. Cette considération ne manque pas d’importance réelle; en l’admettant vraie, elle préjuge quelque peu la question. Comment présumer, en effet, que le légis­ lateur ait voulu se placer en contradiction flagrante avec l’équité naturelle? Sous le rapport du droit, la solution des Cours d’ap­ pel de Paris et d’Aix nous paraît fort contestable. Sans doute la jouissance légale des biens des mineurs est un attribut de la puissance paternelle; mais celle-ci ne con­ siste pas seulement dans les avantages qu’elle procure, elle crée également des obligations et des devoirs cor­ rélatifs, indivisibles. A quel titre donc celui qui a mé­ connu, violé ces derniers', viendrait-il revendiquer les autres ? A cet égard, la pensée du législateur nous est claire­ ment indiquée par ses actes. La manière dont il a com­ pris la puissance paternelle se développe tout entière dans le soin qu’il met à ne parler des avantages qu’elle doit conférer qu’après avoir soigneusement relevé toutes les charges devant la grever. « Après avoir constitué « la puissance paternelle, disait M. Réal, établi les « devoirs qu’elle impose, les droits qu’elle accorde, fixé « ses limites et sa durée; après avoir ainsi, de concert « avec la nature, donné des aliments, des défenseurs « à l’enfance; des soins, de l’instruction, une bonne « éducation à la jeunesse; c’est-à-dire, après avoir « établi quels sont les droits onéreux attachés à l’exer« cice de la puissance paternelle, le législateur a dû en �« déterminer les droits utiles. » C’est à ce titre que l’usufruit légal est immédiatement proposé. Ainsi, cet usufruit n’est pas constitué à titre pure­ ment lucratif. Attribut utile de la puissance paternelle, il suppose nécessairement l’accomplissement des droits onéreux que son exercice impose. Celui-là donc qui re­ cule devant cet exercice, qui ne veut ou ne peut, com­ me indigne, subir les obligations qui en découlent, ne saurait prétendre en revendiquer les droits utiles. L’usufruit étant donc un contrat dans lequel la loi stipule pour les enfants, son exécution ne saurait être divisée. La jouissance du père est soumise à la condi­ tion qu’il accomplira, de son côté, les devoirs que la nature et la loi lui imposent. S’il ne remplit pas cette condition, il renonce au contrat, qui doit, dès-lors, être brisé dans toutes ses parties. C’est ce que la Cour de Paris a consacré elle-même en jugeant, le 4 fé­ vrier 1832, que le père qui laisse ses enfants dans le dénûment et qui ne pourvoit ni à leur nourriture, ni à leur entretien, ni à leur éducation, doit être privé de son usufruit légal. Pourquoi ne le déciderait-on pas ainsi pour la perte de la tutelle? Le père qui l’abandonne ou qui en est exclu n’exerce plus une des charges de l’usufruit. La gravité des causes ayant fait prononcer l’exclusion, n'atteindra-t-elle pas celle qui s’attache à la violation des autres devoirs? Qu’importe que le père nourrisse et entretienne ses enfants; qu’il leur donne matériel­ lement l’éducation, si sa conduite et ses exemples sont de nature à pervertir leur cœur, égarer leur raison, à �nu nou e t de la f r a u d e . 533 les entraîner à l’inconduite et au mal. Empoisonner moralement ses enfants n’est-ce pas pire que de leur refuser les soins qu’exigent leur nourriture, leur en­ tretien, leur éducation? La perte de l’usufruit, admise dans ce dernier cas, ne peut être repoussée dans le pre­ mier, sans la plus complette irrationnalité. Mais, dit-on, l’article ne met pas la perte de la tutelle au nombre des causes faisant cesser l’usufruit; donc prononcer cette cessation sur ce motif, c’est ajou­ ter à la loi et la méconnaître. Nous répondons qu’il est des conséquences tellement logiques, que la loi n’a pas dû les exprimer. Dès qu’aux yeux du législateur la jouissance du père était corré­ lative à l’accomplissement de ses devoirs, il n’v avait plus qu’à s’en référer aux principes généraux sur l’effet de l’indivisibilité des contrats. Ainsi, la loi ne dit nulle part que l’abus de la jouissance fera cesser l’usufruit du père. Cependant l’affirmative est, sans contestation, admise par tout le monde, dans les conditions de l’ar­ ticle 618. Nous répondons ensuite que l’article 586 n’a rien de limitatif. Qu’il se borne à examiner deux cas dans les­ quels un doute plus ou moins sérieux pouvait d’autant plus naître, que dans chacun d’eux la conduite du père ou de la mère pouvait être matériellement et morale­ ment irréprochable. Ainsi, par exemple, la mère se re­ mariant peut être maintenue dans la tutelle. Donc, puis­ que le législateur entendait la priver de l’usufruit, il devait s’en expliquer formellement. Mais conclure de ce qu’il l’a fait, que la cessation de l’usufruit se restreint 0 8 6 �dans les deux hypothèses de l’artiele 386, c’est donner à cette disposition une étendue qu’elle ne comporte pas. L’article 386 est si peu limitatif, que la loi elle-même prononce la suppression de l’usufruit dans des hypo­ thèses autres que celles qui y sont prévues. Nous en trouvons deux exemples notables dans les articles 1442 du Code civil et 335 du Code pénal. Le premier de ces articles fournirait à notre opinion un a fortiori incon­ testable. Quoi, le père qui néglige de faire inventaire à la dissolution de la communauté perdra son usufruit légal, et celui qui a été ignominieusement destitué de de la tutelle pourra impunément le conserver? L’article 386 n’est, donc pas limitatif. Les hypothè­ ses qu’il suppose s’étendent non-seulement aux autres cas prévus par la loi, mais encore à ceux résultant d’une incontestable analogie. L’effet de celle-ci a été dès long­ temps admis. Ainsi l’article exige, pour que la mère perde son usufruit légal, qu’elle ait convolé à de nouvelles noces. Or, la conséquence immédiate du caractère restrictif qu’on donnerait à cet article serait que la mère qui, sans se remarier, se livrerait à la débauche la plus notoire, devrait conserver cet usufruit. C’est cependant le con­ traire qui a été bien de fois consacré. La Cour de Limo­ ges, qui le jugeait ainsi en 1807 et en 1810, le décidait de nouveau le 23 juillet 1824. C’est dans le même sens que la Cour de Lyon se prononçait, par arrêt du 22 dé­ cembre 1829. Proudhon applaudit à ces décisions. En s’abandon­ nant à la débauche, dit-il, la mère s’est rendue bien �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 535 plus répréhensible envers ses'enfants que si elle s’était remariée, puisque, au lieu de les porter à la vertu, elle leur donne l’exemple d’un dérèglement de mœurs ; qu’ayant mérité de perdre la tutelle par une inconduite notoire, et ses enfants devant cesser de lui être confiés, il serait injuste qu’elle conservât encore la jouissance de leurs biens, lorsqu’elle s’est rendue indigne de con­ server l’administration de leur personne.1 Nous applaudissons aux décisions des Cours de Lyon et de Limoges, nous admettons l’évidente justesse des considérations de Proudhon. Mais il faudrait cependant les repousser, si l’article 586 avait le caractère restrictif qu’on lui suppose et que nous ne saurions reconnaître. L’article 586 admet donc des analogies. La pensée du législateur, son application comportent des développe­ ments. ï! n’y a donc pas à hésiter dans toutes les hypo­ thèses dans lesquelles se rencontreront des motifs dé­ terminants. Or ces motifs sont : d’une part, l’intérêt des enfants; de l’autre, l’inexécution des obligations qu’impose la puissance paternelle. L’usufruit légal n’a pas pour objet aujourd’hui d’enrichir le père, il est un encouragement à la loyale et fidèle exécution du mandat de défense et de direction qui lui est confié; une récompense de l’af­ fection qu’il témoigne à ses enfants, des peines et soins qu’il s’impose à leur occasion; une indemnité des droits onéreux qu’il supporte. Celui qui méconnaît et répudie ces devoirs, celui Usuf . , t. i. n° 146. �536 t r a it e qui en est déclaré indigne, celui qui mérite de perdre la tutelle, cet autre attribut de la puissance paternelle, doit, bien plus encore que l’époux dont les torts moti­ vent le divorce ou la séparation de corps, à bien plus juste titre que la mère qui se remarie, perdre par cela même tous les avantages qu’il ne doit recevoir que comme une compensation des charges dont il est dis­ pensé pour l’avenir. ' 1714. — L’aliénation des biens donnés, consentie après coup par le donateur,, constitue une autre fraude dont celui-ci peut se rendre coupable. Cette fraude, à l’endroit des donations entre vifs, ne peut se concevoir qu’au moyen de la simulation dans la date de la vente. Le caractère public de la donation ne permettrait pas l’hésitation, si la vente résultant d’un acte public se rap­ portait avec toute certitude à une époque postérieure à la donation. La fraude dont nous parlons sera donc de toute nécessité signalée par l’existence d’un acte sous seing privé, dont la date remontera à une époque déter­ minée et antérieure à l’acte de donation. Nous nous som­ mes déjà occupés de cette hypothèse, nous n’avons donc pas à y revenir. * 1715. — Il n’en est pas de même des donations à cause de mort. On sait que les articles 1082 et 1084 du Code civil permettent à toutes personnes de donner par 1 Chardon, V o l et F r a u d e , t. n, n° 328. 3 Y id . s u p .7 nus 1281 et sniv. �DU DO L UT DK 53? LA FUAUDK. contrat de mariage tout ou partie des biens qu’elles dé­ laisseront au jour de leur décès, ou cumulativement leurs biens présents et ceux à venir. Cette donation, qui est la véritable institution con­ tractuelle de l’ancien droit, est irrévocablement acquise du jour du contrat, en ce sens que le donataire est hé­ ritier certain et incommutable du donateur, mais ses effets, son étendue, son émolument réel sont exclusive­ ment subordonnés à la volonté du donateur et aux actes qu’ii a pu souscrire de son vivant. Celui-ci, en effet, n’est nullement enchaîné par l’o­ bligation qu’il s’est imposée. Notre ancien droit ne lui faisait pas même perdre le droit de disposer de ses biens à titre gratuit. L’article 1083 respecte lui-même ce droit, en le restreignant, avec juste raison, aux do­ nations pour sommes modiques, à titre de récompense ou autrement. Quant à celui de disposer à titre oné­ reux, de vendre, d’hypothéquer, il existe dans toute sa latitude. Il est évident qu’il ne pouvait en être autrement. Celui qui donne ce qu’il laissera à son décès prouve suffisam­ ment par là son intention de ne s’imposer aucune gêne dans les occasions où des besoins personnels vien­ draient exiger l’aliénation partielle ou totale de sa for­ tune. Il ne promet qu’une seule chose, à savoir : que, ses propres exigences satisfaites, tout ce qu’il laissera après lui arrivera aux mains du donataire, en d’autres termes, il n’a fait qu’un testament renfermant excep­ tionnellement une institution irrévocable. On comprend néanmoins qujute.droit d’aliéner est ni s S f l V ï ) ?i> V 24 �plus que suffisant pour annuler de fait la donation. L’a­ bus est bien près de l’usage. Vienne le repentir ou le regret, qu’une autre affection remplace la première, les immeubles disparaîtront, et leur prix, manuellement transmis, ne laissera aucune trace. Cet inconvénient grave est aussi certain qu’il est iné­ vitable. Celui qui peut ne pas donner est sans contredit parfaitement libre de choisir et de préférer le mode de libéralité le plus conforme à son intérêt personnel. Son choix arrêté, le donataire n’a plus qu’à le subir dans toutes ses conséquences, dont il n’a pu d’ailleurs se dis­ simuler la nature. Ce qu’il a le droit d’exiger, c’est que la loi, en ce qui le concerne, soit pleinement et loyalement exécutée ; que le donateur ne fasse pas de son droit un instrument de simulation et de fraude. L’article 1083, nous venons de le voir, défend toutes libéralités, si ce n’est pour sommes modiques, à titre de récompense ou autrement. Les efforts tentés pour se soustraire à cette prohibition devraient être réprimés. Le donataire serait donc rece­ vable à soutenir que les aliénations prétendues dégui­ sent de véritables donations, et fondé à en obtenir dèslors l’annulation. Mais il serait tenu, dans tous les cas, de prouver la fraude dont il exciperait. La donation des biens présents et à venir participe, quanta ces derniers, de celle que nous venons d’exa­ miner. Définitive quant aux biens présents, elle ne con­ fère qu’une expectative sur ceux que le donateur pourra plus tard acquérir. Ce double caractère devrait-il avoir pour résultat une �DU DOL ET DE LA FRAUD E. 530 division dans les effets? Devait-il être permis au dona­ taire d’accepter pour les biens présents et de répudier pour les biens à venir , alors qu’au décès du donateur cette disposition devenait réellement onéreuse? Le sort des créanciers, directement intéressés dans la solution de ces questions, a dicté la conduite adoptée par le législateur. Pour que la division soit possible, il faut qu’un état des dettes actuellement dues soit rédigé au moment de la donation et annexé à l’acte. Cette pré­ caution déterminant les charges du présent, le donataire pourra, en renonçant aux biens à venir, s’exonérer des dettes postérieures. Si l’état n’a été ni rédigé, ni annexé, il y a une con­ fusion absolue de toutes les charges, comme de tous les biens. Le donataire devra les payer toutes, à moins qu’il renonce à la donation, tant pour les biens présents que pour lés biens à venir. Si le donataire accepte, son obligation de payer les dettes ne peut s’étendre à celles qui ne seraient que le résultat de la collusion ou de la fraude. Simuler une dette qui n’existerait pas, c’est consentir une libéralité, et ce droit n’appartient plus à celui qui a déjà donné tous ses biens, alors même que l’effet de la donation est subordonné à son décès. La preuve de cette simulation par Je donataire ferait prononcer l’annulation de la dette à son profit. Cette règle ne reçoit qu’une exception, à savoir : si la donation renfermait la clause de payer in­ distinctement toutes les dettes, conformément à l’arti­ cle 1086. �540 TUAI TE 1715 (bis). — Deux espèces, sur lesquelles nous avons été consulté, ont signalé à notre attention une grave difficulté pouvant résulter d’une institution con­ tractuelle autorisée par les articles 1082 et 1085. Dans la première, la mère avait, dans le contrat de mariage de sa fille, fait une donation de tout ce qu’elle délaisserait, mais, par une clause subséquente, elle s’était interdit de vendre ses immeubles autrement qu’avec le consen­ tement de son gendre. Dans la seconde, les neveux et nièces de la donatrice contractant mariage, celle-ci leur avait, par leur con­ trat, assuré son entière succession. La même interdic­ tion de vendre ou d’hypothéquer accompagnait la do­ nation d’une manière absolue, seulement la donatrice s’était réservé la faculté de disposer à tire onéreux jus­ qu’à concurrence de cinq mille francs. Dans l’une comme dans l’autre, il était formellement stipulé que les époux ne prendraient la possession et la jouissance des biens qu’au décès de la donatrice. Aucun de ces actes n’avait reçu la formalité de la transcription. Quel était le caractère de cette prohibition? Etait-elle opposable aux tiers-acquéreurs ou prêteurs postérieurs au contrat? Etait-elle obligatoire pour le donateur luimême? Cette question, parfaitement neuve, nous a paru de­ voir être résolue par la négative. Par rapport au dona­ teur, la restriction qu’il s’est imposée est frappée d’une nullité radicale et absolue, comme violant une loi d’or­ dre public et d’intérêt général, A l’égard des tiers, une �DU DOL ET DE LA FRAUD E. 544 pareille clause serait non-seulement illégale, mais en­ core monstrueuse et inique dans ses résultats. Le droit de disposer de sa chose est l’attribut le plus essentiel, le plus direct de la propriété. Le sacrifice de ce droit, autorisé quelquefois, devait amener à ce ré­ sultat de frapper la richesse territoriale d’une indispo­ nibilité funeste pour l’Etat, plus funeste encore pour le possesseur lui-même. Cet inconvénient grave s’était déjà réalisé sur une vaste échelle lorsque, la révolution de 1789 arrivant, l’abolition de la main-morte parut indispensable et fut tout d’abord prononcée. C’est aussi cette abolition que le Code civil a consacrée. La prohibition de la donation à cause de mort n’a pas d’antre origine. Il répugnait à la raison que celui qui n’a pas voulu actuellement se dépouiller de ses biens put continuer à les posséder, mais sous l’obligation de ne pouvoir les consacrer à ses propres besoins. If est vrai que le législateur a consacré une exception. La donation pour cause de mort est permise en contrat de mariage. Mais cette exception, commandée par la faveur due à celui-ci, a été expressément restreinte dans des limites déterminées à l’endroit de l’irrévocabilité. Aux termes de l’article 1085, cette irrévocabilité se ré­ duit à l’interdiction de disposer à l’avenir à titre pure­ ment gratuit. La donation pour cause de mort, même par contrat de mariage, reste donc ce quelle n’a jamais cessé d’être, un testament. Seulement, et par une dé­ rogation au droit commun, ce testament est irrévocable. La vocation qu’il renferme assure à l’institué le droit �d’empêcher toute libéralité ultérieure, la certitude de recueillir, à la mort de l’instituant, tout ce qui sera dé­ laissé par lui. Ainsi, fidèle à la pensée qu’il importe de ne pas lais­ ser, même momentanément, la propriété flottante et indécise, le législateur ne s’en est pas départi, même à l’endroit du mariage qu’il voulait favoriser. La donation pour cause de mort n’est que le don de eo quod supercril. Jusqu’au décès , le donateur conserve le droit d’a­ liéner à titre onéreux, et cela à proportion de ses be­ soins, au gré même de ses caprices. C’est cependant ce que la clause que nous examinons a pour effet de détruire. La prohibition que se fait le donateur de toute aliénation à titre onéreux, rend sa donation une véritable et pure donation à cause de mort. En effet, il s’enlève l’attribut le plus essentiel de la pro­ priété. Celle-ci ne passe pas cependant sur la tête du donataire, qui ne la recevra qu’au décès. En réalité donc, la propriété, dans son acception ordinaire, n’ap­ partient à personne, elle demeure condamnée à rester immobile et indisponible jusqu’à la réalisation de la con­ dition. En d’autres termes, ce qui s’accomplit, c’est une nouvelle main-morte qui, pour n’être que temporaire , n’en offre pas moins tous les inconvénients qui ont fait proscrire cet état des choses. Pour valider une convention de ce genre, il faudrait donc que la loi en eût conféré la faculté ou imposé le devoir. Rencontrera-t-on cette disposition dans l’ar­ ticle 1082? Mais, nous l’avons déjà dit, cet article n’est qu’une exception à la règle générale qui proscrit la �Dü DOL ET DE LA FRAUD E. 543 donation pour'cause de mort. Cette exception est ellemême conditionnelle. C’est donc à celui qui en invoque Je bénéfice à prouver que ce bénéfice lui est dû. Il doit, dans tous les cas, en accepter l’effet légal. Or cet effet nous le rencontrons dans l’article 1085, tout ce que la loi autorise, c’est la prohibition de disposer à titre gratuit. Aller au-delà , c’est sortir des termes de la loi, c’est se placer conséquemment dans l’impossibilité de se réfugier sous son égide. La clause que nous invalidons fait plus eneore, elle fait revivre la donation à cause de mort dans toute son étendue. Elle se place donc en op­ position formelle avec l’ordre du législateur ; elle mé­ connaît et viole sa défense formelle; elle ne peut dèslors créer aucun lien obligatoire. La nullité étant radicale, le donateur, en vertu des principes que nous avons exposés, est donc, quoique partie au contrat, recevable à la poursuivre lui-même. Les motifs légaux motivant cette solution pourraient être, par une supériorité de raisons incontestable, in­ voqués dans l’intérêt des tiers. Mais, par rapport à eux, la nullité, en ce qui les concerne, est surtout comman­ dée par la raison et la justice. Sans doute la loi doit protéger la partie elle-même contre tout entraînement irrationnel, contre l’exagération de ses sentiments de bienveillance. Mais ce devoir est bien plus rigoureux lorsqu’il s’agit de tiers contre lesquels on demande l’exécution d’un contrat auquel il sont demeurés étrangers, alors surtout qu’on n’a à leur reprocher ni négligence, ni imprudence. �544 T Ù A IT E Que celui qui traite avec un homme marié se fasse représenter son contrat de mariage ; qu’il ne soit pas admis à se plaindre si, ayant négligé ce devoir, le sort de sa créance se trouve compromis par les stipulations de ce contrat, on le comprend. Quelque rigoureuse • qu’elle soit, cette solution n’est motivée que sur l’im­ prudence et l’oubli d’un devoir consacré par la loi. Mais qu’on fasse une obligation au créancier de con­ sulter les contrats de mariage non-seulement des enfants du débiteur, mais encore de ses neveux, cousins, et même des étrangers auxquels il a pu faire des dona­ tions, ce serait pousser la rigueur au-delà de toutes les bornes imaginables. Indépendamment, en effet, de l’impossibilité ma­ térielle d’une pensée supposant la connaissance préala­ ble des divers mariages auxquels le vendeur ou l’em­ prunteur a pu assister, l’acquéreur ou le prêteur n’a pas même à s’en préoccuper. Il sait qu’il trouvera aux hy­ pothèques la trace des diverses affectations pouvant grever la propriété qu’il achette ou sur laquelle il prête. Lorsque le registre des transcriptions et celui des hypo­ thèques sont muets, il ne doit supposer autre chose qu’une absence de toute aliénation et de tous gages. Or, que résultera-t-il, dans notre espèce, d’une re­ cherche dans ces registres? Rien évidemment, car la donation autorisée par l’article 1082 n’est pas soumise à la transcription. Comment, dès-lors, connaître la clause par laquelle le donateur a dérogé à l’artice 1085? Eh ! on pourrait l’opposer aux créanciers ! Mais s’il s’a­ gissait d’une donation actuelle et irrévocable, qui n’eût �DU DOL ET DE EA FKAUD E pas été transcrite , on ne pourrait s’en prévaloir contre eux, et l’on voudrait les rendre victimes d’une clause qui n’était susceptible de recevoir et qui n’a effective­ ment reçu aucune publicité? Concluons donc que les tiers-créanciers ne sauraient, moins encore que le donateur lui-même, souffrir d’une convention dont la validité deviendrait pour eux un moyen assuré de ruine et de fraude. Ajoutons que cette validité porterait le coup le plus funeste au crédit pu­ blic. Qui oserait acheter ou prêter, si après les plus minutieuses précautions, si après la preuve de la pro­ priété, accompagnée de la négation de toutes charges, on pouvait être complètement dépouillés par l’effet d’un contrat de mariage préparé dans ce dessein? La loi n’admet que deux manières de grever la pro­ priété : l’aliénation, l’hypothèque. Or la dérogation à l’article 1083 n’est pas une aliénation, le donateur ne perd pas, le donataire n’acquiert pas la propriété, elle ne constitue pas une hypothèque, elle n’est donc qu’une obligation de faire. Comme l’objet qu’elle se propose est contraire à la foi publique, contraire à l’intérêt gé­ néral, elle est insusceptible de produire un effet quel­ conque. 1716. — Pendant la durée de sa jouissance, l’usu­ fruitier peut consentir des baux. Dans l’ancien droit, la durée de ces baux était subordonnée à celle de l’usufruit. La mort de l’usufruitier amenait donc, comme consé­ quence forcée, la résolution du bail qu’il avait consenti. Le Code a, avec sagesse, dérogé à un état des choses 1! L �546 T R A IT E ayant entre autres inconvénients celui d’occasionner un grave préjudice au propriétaire lui-rnéme. Un fermier n’améliore que lorsque, par sa durée convenue, sa jouis­ sance le met à môme de profiter lui-rnéme de ces amé­ liorations. On s’impose, dans un bail de neuf ans, des obligations qu’on ne contracterait pas, s’il ne devait durer qu’un an ou deux. Or, comment contracter à plus ou moins long terme avec celui dont la mort, devant faire résoudre la convention, ne peut dès-lors consentir qu’un droit essentiellement aléatoire? L’intérêt du nu-propriétaire, celui de la propriété elle-même exigeait donc qu’on affranchit le fermier de la chance que lui imposait l’ancien droit. C’est ce qu’a fait le Code qui maintient, à la mort de l’usufruitier, les baux qu’il a consentis pendant sa vie, aux conditions requises par les articles 595 et 1429. Mais l’obligation imposée au propriétaire d’exécuter ces baux ne doit s’entendre que de ceux faits loyale­ ment et sans fraude. Si, par une collusion et pour nuire éventuellement à ses intérêts, le fermier et l’usufruitier Vêtaient entendus pour donner au bail un prix sans pro­ portion avec la valeur réelle des biens ; si le véritable prix avait été dissimulé dans l’acte et l’excédant payé à l’usufruitier de la main à la main, et que le fermier prétendît ne payer à l’avenir que le prix apparent, le propriétaire serait recevable à prouver l’un et l’autre et à obtenir la résiliation du bail.1 ? y. supra, nos 1001 el suiv. �DU DOL ET DE LA FRAUD E. 547 1717. — Toutes les fraudes que nous venons d’indi­ quer, et dont le donataire peut être victime, sont nonseulement dirigées contre lui, mais encore contre ses héritiers. En conséquence, les actions qu’il peut exercer passent à ceux-ci, ils peuvent les intenter et les pour­ suivre comme il le ferait lui-même. Ses créanciers jouiraient également de cette faculté, soit en vertu de l’article 1166., soit par application de l’article 1167. La certitude qu’a le donataire que les biens donnés ne profiteront qu’à ses créanciers, peut le rendre fort indifférent au sort futur de la donation. Dans ce sentiment, on ne pourrait s’attendre à une bien vive résistance de sa part contre la fraude du donateur. 1718. — Dans d’autres circonstances, ce sera pis encore, cette même fraude sera concertée entre celui-ci et le donataire, car elle n’aura pour objet que de lui faire arriver d’une manière détournée et indirecte, ce dont il sera dépouillé d’une manière apparente, et cela uniquement pour arracher aux créanciers le gage qu’ils rencontreraient dans les biens donnés. Il est donc juste d’autoriser les créanciers à faire tout ce que l’éventualité d’un pareil préjudice est dans le cas de leur inspirer. La fraude, sans doute, dans cette hy­ pothèse, ne se présume pas plus que dans les cas ordi­ naires, mais le silence, que le donataire s’imposerait en présence d’une spoliation imminente ou consommée, créerait un grave préjugé contre sa bonne foi, et cette circonstance coïncidant avec l’existence de nombreux créanciers, dont le paiement doit nécessairement ab- �548 T R A IT E sorber l’entier émolument de la donation, on suppose­ rait facilement la fraude que ceux-ci allégueraient. 1719. — Le donateur est beaucoup moins exposé. Toutes les fraudes qu’il a à redouter de la part du dona­ taire se résument dans l’une des deux circonstances suivantes : inexécution des conditions, ingratitude. Mais l’effet de ces fraudes étant la révocation de la donation, il est évident que le donataire est personnel­ lement plus intéressé que le donateur à ne pas s’en ren­ dre coupable. Donc, de l’un à l’autre, ces fraudes sont peu probables et surtout fort peu à redouter pour ce dernier. 1720. - Il n’en est pas ainsi pour les créanciers du donataire. Nous venons de le dire , la certitude que les biens donnés seront absorbés par le paiement de ses dettes peut engager le donataire à subir sans se plaindre la fraude du donateur, à la concerter même. A plus forte raison, cette conviction sera-t-elle dans le cas de l’ame­ ner à rendre la révocation inévitable, en se dégageant des liens d’une exécution devenue onéreuse , ou en payant d’ingratitude les bienfaits qu’il a reçus. A l’absence de tout autre intérêt que celui d’éteindre ses dettes, chose à laquelle beaucoup de gens ne sem­ blent pas tenir beaucoup, il peut s’adjoindre un autre motif bien plus décisif. La révocation peut ne pas avoir d’autre but que de favoriser la famille du donataire, ainsi, cette révocation prononcée, le donateur reprendra les biens, qu’il transmettra à celle-ci libres de toutes �Dü DOL ET DE LA FRAUD E. 549 les charges qu’elle eût dû subir sans la réalisation de eette manœuvre. On comprend la gravité du préjudice que les créanciers, que les tiers ayant traité avec le do­ nataire pourraient souffrir d’un pareil calcul. 1721. — Les premiers ne seront devenus tels que par suite du crédit que la possession des biens donnés a procuré au donataire, et la révocation, annulant tout droit de propriété, leur enlève toute espérance de rem­ boursement. Les tiers, ayant acheté et payé des biens qu’ils croyaient reposer incommutablement sur la tête du vendeur, se verront dépouillés de la chose et du prix qu’on se gardera bien de leur restituer. Tel est en effet le caractère que l’article 954 affecte à la révocation pour inexécution des conditions. Elle fait rentrer aux mains du donateur les biens donnés, libres de toutes charges et hypothèques du chef du donataire; elle détruit tous les droits conférés par celui-ci, et au­ torise la revendication des immeubles contre les tiersdétenteurs. C’est aussi ce moyen que la fraude exploitera de pré­ férence; à la facilité qu’il offre, s’unit l’énergie des effets, et ce sera surtout en considération de ces derniers qu’on recourra à la fraude que nous indiquons. 1722. — Pour se défendre utilement contre ce dan­ ger, les tiers-créanciers ou possesseurs devaient être autorisés à se substituer au donataire dans l’exécution des conditions que celui-ci n’aurait pas remplies, ou �550 T R A IT E refuserait de remplir à l’avenir. C’est ce que la Cour de Bordeaux a formellement jugé le 7 décembre 1829. La Cour de Riom a consacré ce même principe, mais pour que la demande soit recevable, elle exige que les créanciers prennent l’engagement personnel de remplir les conditions portées en l’acte entre vifs, à la révocation duquel ils s’opposent, et que cet engagement présente pour l’avenir les garanties les plus positives. Dans l’es­ pèce de cet arrêt, les biens, ayant été saisis sur la tête du donataire, étaient revendiqués par le donateur, au bénéfice delà demande en révocation pour cause de non paiement d’une rente viagère qui en avait été la condi­ tion. Les créanciers saisissants offraient, pour empêcher cette révocation, de n’adjuger les biens qu’à la charge des prestations imposées par le donateur, ou de laisser en mains de l’adjudicataire les sommes destinées à y faire face. Mais cette offre fut jugée insuffisante, incapa­ ble de garantir le paiement à venir de ce qui était dû au donateur et n’équivalant aucunement à l’engagement personnel que les créanciers auraient dû contracter pour empêcher la révocation.1 Cette décision nous paraît rationnelle. La loi empêche la révocation lorsqu’elle acquiert la certitude que le droit du donateur, complètement assuré pour l’avenir, n’éprouvera plus aucun retard dans son exécution. Cette certitude naît incontestablement de cette circonstance qu’à la garantie offerte par les biens donnés, vient s’ad- �DU DOL ET DE LA PRAU DE. 551 joindre celle d’un ou de plusieurs créanciers dont la solvabilité répond de l’engagement qu’ils contractent. Mais cette certitude n’existe plus si les créanciers se bornent à laisser seulement une partie des biens donnés affectés à la dette répondue sur leur généralité. Sans doute, la somme laissée en mains de l’adjudicataire est destinée à faire face à la prestation annuelle, mais l’ac­ cumulation possible des arrérages fait disparaître cette garantie elle-même, puisqu’en cas d’insolvabilité de l’adjudicataire, la somme entamée par le paiement de ces arrérages ne donnera plus annuellement un intérêt suffisant. Au lieu de voir ses garanties diminuer, le donateur doit en trouver un surcroît dans l’accession des créanciers, et ce résultat ne peut être atteint que par l’engagement personnel qu’ils contracteront à son égard. A cette condition, la donation sera maintenue, et les droits des tiers sauvegardés contre la mauvaise volonté, contre le malheur, contre la fraude. Cette condition ellemême n’a rien que de fort juste, celui qui se dépouille de ses biens ne peut être contraint de tenir ses enga­ gements que si on respecte ceux qu’il a imposés en échange de sa libéralité. D’autre part , ceux qui ont traité avec le donataire, qui ont consulté son titre, n’ont pu ignorer la nature de ses droits. La faculté qu’on leur donne de se livrer eux-mêmes à l’exécution des obligations que celui-ci ne veut ou ne peut remplir et qui est pourtant la condition substantielle de ces mêmes droits, ne saurait donc exciter leurs plaintes et moins encore être taxée d’injustice. �O O J. T R A IT E 1723. — La révocation pour ingratitude ue saurait être conjurée par les créanciers, ils ne peuvent se faire substituer à cet égard aux obligations toutes person­ nelles de leur débiteur. Ce point de vue n’a pas échappé au législateur, il a été au contraire pris en sérieuse considération lorsqu’il s’est agi de caractériser l’ingratitude, d’en établir les effets à l’encontre des tiers. Ces effets sont réglés par l’article 958, la révocation pour cause d’ingratitude ne préjudiciera ni aux aliéna­ tions faites par le donataire, ni aux hypothèques et autres charges réelles qu’il aura pu imposer sur l’objet de la donation, pourvu que le tout soit antérieur à l’inscription qui aurait été faite de l’extrait de la de­ mande, en marge de la transcription prescrite par l’ar­ ticle 939. Ainsi, à la différence de la révocation pour cause d’inexécution des conditions, rétroagissant au jour du contrat, et effaçant tout ce qui a pu se réaliser dans l’in­ tervalle, celle pour ingratitude n’a d’effet qu’à partir du moment où se réalise l’acte la constituant. Dans ce der­ nier cas, le donateur a le tort d’avoir mal placé ses bien­ faits. Cette erreur est même, en ce qui le concerne, une véritable faute dont il doit supporter les conséquences, il serait aussi absurde qu’injuste d’en reporter la res­ ponsabilité sur des tiers , que le choix du donateur devait naturellement rassurer à cet égard. On peut sans doute prévoir une inexécution et s’en préoccuper, on ne peut raisonnablement en agir de même contre une ingratitude que rien ne fait présume!'. �DU DOL ET DE LA FRAUD E. 553 En conséquence, si elle se réalise, les tiers, qui ont jus­ que là de bonne foi traité avec le donataire, n’ont aucune faute à se reprocher. Leur droit doit donc être essen­ tiellement respecté. Pour qu’on pût leur reprocher une faute, il faudrait qu’ils eussent été à même de connaître la conduite du donataire. Cette condition se réalisant par l’inscription de la demande en révocation, à la marge de la trans­ cription , ceux qui ont traité postérieurement seront seuls déchus des droits ainsi imprudemment acquis. Mais la certitude de l’inévitable préjudice qu’ils sont dans le cas de subir serait une raison suffisante pour leur reconnaître, comme à tous les créanciers cédulaires, le droit d’intervenir dans l’instance en révocation qui doit dans tous les cas être ordonnée par justice. Sans doute ils ne pourront se substituer aux obligations de leur débiteur et faire par ce moyen repousser la révoca­ tion. Mais ils sont recevables à en contester le mérite, à soutenir qu’elle n’a pas été réalisée en temps utile, ou que les faits sur lesquels elle repose n’ont pas la gravité requise. 1724. — L’ingratitude, en effet, est quelque peu une abstraction dont il importait de déterminer le caractère, relativement à la révocation qu’elle est dans Je cas d’au­ toriser. Son appréciation arbitraire ouvrait une trop large issue à la fraude, une carrière beaucoup trop vaste à de nombreux procès. L’article 955 répond à ce double danger et les évite l’un et l’autre. L’ingratitude, dont le législateur a voulu �parler et qu’il punit de la perte de la libéralité, n’existe: 1° Que si le donataire attente à la vie du donateur ; 2° Que s’il s’est rendu coupable envers lui de sévices, délits ou injures graves ; 5° Que s’il lui refuse des aliments. 1725- — Les deux premiers faits n’ont la consé­ quence signalée que si leur matérialité est accompagnée de la culpabilité, la certitude du défaut d’intention devrait faire maintenir la donation. Ainsi, si l’attentat ou le délit n’avait eu lieu que dans le cas de légitime défense; s’il était le résultat de la démence ou le pro­ duit d’une imprudence ou de l’inobservation des règle­ ments, la demande en révocation serait repoussée. De là encore cette autre conséquence que le fait re­ proché doit être personnellement imputable au dona­ taire. L’acte imputable à l’héritier, au mari, au tuteur n’autoriserait pas la révocation contre le père, la femme ou le mineur. 1726. — Les délits prévus par l’article 955 doivent être entendus non-seulement des actes contre la per­ sonne, mais encore de toute atteinte dirigée contre la fortune du donateur.1 Néammoins ces derniers ne moti­ veraient la révocation que si, par leur gravité, ils ont compromis ses moyens d’existence. Cette condition, consacrée par notre ancienne jurisprudence, est aujour­ d’hui unanimement recommandée. Tel ne serait donc 1 Paris, 17 janvier 1833. �DU DOL ET DE LA FRAUD E. 555 pas évidemment un délit de chasse, par exemple. C’est conséquemment avec juste raison que MM. Duranton et Poujol enseignent qu’un pareil délit ne saurait devenir la base d’une poursuite en révocation. Les délits commis contre les ascendants ou descen­ dants du donateur, contre son conjoint ou ses autres proches parents, ne pouvant être considérés comme commis envers lui, ne remplissent pas la condition im­ périeusement exigée par l’article 955. Ils ne pourraient donc, comme tels, devenir la matière d’une révocation, mais ils pourraient être avec juste raison envisagés com­ me injures graves envers le donateur et se ranger com­ me telles dans la catégorie des causes l’autorisant. 1727. — L’article 955 n’exigeant plus que le dona­ taire ait été condamné, ainsi que l’article 727 le veut pour l’indignité de l’héritier, il en résulte que l’absence de sa condamnation, que celle même de toute poursuite criminelle contre le donataire, ne pourrait créer aucun obstacle à la demande en révocation. Il suffirait pour la faire admettre que l’attentat ou le délit fût établi dans la poursuite dont on aurait investi le tribunal civil. 1728. — La gravité des sévices et injures est aban­ donnée à l’appréciation du juge. Mais il est une obser­ vation générale que nous trouvons dans M. Coin-Delisle, et qui, empreinte d’une évidente sagesse, nous paraît devoir être la règle constante de cette appréciation. La loi, dit ce savant jurisconsulte, ne dépouille le do­ nataire qu’autant que Je fait procède de sa volonté et �556 T R A IT É de l’ingratitude de son âme. Outre le fait matériel, elle veut que le donataire s’en soit rendu coupable envers le donateur ; d’où il suit que de simple torts, ou des faits blâmables en eux-mêmes, mais qui trouveront leur ex­ cuse dans un premier mouvement, dans des habitudes grossières, dans une évidente provocation du donateur, n’entraînent pas toujours la révocation. Par application de cette doctrine, la Cour de Tou­ louse a jugé qu’une donation faite par un père à son fils ne doit pas, sur la demande du donateur, être révoquée pour cause d’ingratitude, par cela seul que le fils a, dans une lettre, traité le donateur de voleur ; alors surtout que la lettre, d’ailleurs sans signature et sans adresse, n’était destinée à aucune publicité et n’en a reçu aucune; qu’elle a été écrite, après un grand nom­ bre d’années d’une conduite irréprochable de la part du fils envers le père, dans le cours d’une contestation judiciaire où la résistance du père avait été reconnue mal fondée, et en réponse à une demande réputée in­ juste, et surtout encore si les parties sont des personnes dont l’éducation ait été négligée.1 1729. — Le refus d’aliments, surtout lorsque le do­ nateur en éprouve un besoin urgent et réel, est un acte d’inhumanité et d’odieuse ingratitude envers son bien­ faiteur. On ne comprend donc pas la controverse que la question de savoir s’il devait autoriser ou non la révo­ cation de la donation avait fait naître sous l’empire de 1 29 a v ril 183f>. �DU ri O U ET DE UA FRAUD E. 557 notre ancien droit. 1 L’article 955 l’a tranchée de la seule manière possible et convenable. Mais ce n’est pas refuser des aliments que de con­ tester soit l’opportunité et la nécessité de la demande, soit le chiffre auquel elle a été portée; les besoins peu­ vent n’être pas réels, le chiffre peut être tellement exa­ géré que, dans son ensemble, la prétention ne soit qu’un moyen calculé pour amener une inévitable résistance, et arriver ainsi à faire prononcer la révocation. Il suffît donc que Je donataire ait pu de bonne foi se croire au­ torisé à contester, pour que la condamnation absolue de sa prétention ne puisse avoir d’autre conséquence que celle de l’exécuter dans l’avenir, sous peine de ré­ vocation. fl en devrait être et il en serait autrement si la dé­ tresse du donateur était notoire, si le chiffre des ali­ ments qu’il réclame était d’une évidente, d’une incon­ testable modération, dans sa proportion avec l’impor­ tance des biens donnés. Dans cette hypothèse, la ré­ sistance du donataire ne serait qu’un refus d’aliments, déguisé sous un prétexte spécieux, qui ne devrait pas l’affranchir des conséquences de sa mauvaise foi. 1750. — L’article 956 dispose que, dans aucun cas, la révocation n’est de plein droit acquise. Les consé­ quences de cette règle sont importantes pour les tiers ; I �T R A IT E 1° La révocation devant être prononcée par justice, sa poursuite donnera lieu à une instance dont la publi­ cité éveillera nécessairement la sollicitude de tous ceux que son issue pourra intéresser. Chacun d’eux pourra, dès-lors, se présenter dans l’instance et y intervenir pour veiller à la défense de ses droits et les mettre à l’abri de toute collusion et de toute fraude ; 2° La révocation, respectivement consentie, ne peut avoir d’effets qu’entre les parties. On ne pourrait l’op­ poser aux tiers sans leur conférer le droit d’en appeler à la justice. Le débiteur peut bien disposer de ce qui lui appartient; mais toute disposition de nature à en­ lever un droit acquis à un tiers ne saurait être valable­ ment faite qu’autant que celui-ci a été mis à même de se défendre. Ce principe est tellement absolu que, dans l’hypo­ thèse d’une révocation pour cause d’inexécution des conditions, le jugement ne serait définitif contre les créanciers hypothécaires et les tiers-détenteurs, qu’au­ tant que, appelés en cause, l’exécution commune en a été contradictoirement prononcée contre eux. Sans doute, le donateur n’est pas tenu de réaliser cet appel, mais son absence laisse subsister pour les tiers la fa­ culté de former tierce-opposition au jugement et de le faire rétracter, en offrant,au besoin, l’exécution réfusée par le donataire. 1731- — L’action du donateur en révocation pour cause d’inexécution n’est et ne pouvait être soumise à aucun délai. L’inexécution se renouvelle à chaque �DU DOD ET DE LA FRAUD E. 559 échéance de l’obligation, et ce n’est qu’en tant qu’elle n’a jamais cessé que l’action serait recevable. Si, après un intervalle quelconque de suspension, l’exécution avait été reprise d’un commun accord et continuée sans interruption nouvelle, le donateur ne pourrait plus, sous aucun prétexte, exciper d’une inexécution précédente, complètement effacée. Mais l’action pour inexécution passe aux héritiers du donateur. Par rapport à ceux-ci, l’obligation d’exécuter ayant cessé d’exister au décès du donateur, la prescrip­ tion trouve, dans ce décès, un point de départ certain. L’absence de toute réclamation, dans les dix ans de ce décès, éteindrait donc toute action ultérieure; L’action en révocation pour cause d’ingratitude se restreint entre le donateur et le donataire. Elle ne peut, dit l’article 957, être poursuivie par le donateur contre les héritiers du donataire, ni par les héritiers du dona­ teur contre le donataire. La personnalité de l’ingratitude et l’injustice de la punir sur ceux qui y sont demeurés étrangers déter­ mine la première règle. La présomption du pardon, toujours facultatif pour l’offensé, a fait consacrer la se­ conde. Mais cette présomption n’est acquise, aux ter­ mes de notre article, que si le donateur est resté un an, à compter du jour du délit imputé ou de celui de sa connaissance, sans intenter l’action. Conséquemment, si le donateur est mort avant l’expiration de ce délai. ou si, avant de décéder, il a réalisé la poursuite, ses hé­ ritiers seront recevables à l’intenter ou à la continuer contre le donataire. �_ 560 T R A IT É Ainsi, la révocation pour cause d’ingratitude se pres­ crit par un an. Elle peut, de plus, être querellée en la forme, sous le rapport de la personne qui l’intente au fond, comme ne constituant pas l’un des faits prévus par l’article 955. On comprend, dès-lors, toute l’utilité du droit d’intervenir, de celui de former tierce-opposi­ tion que nous reconnaissons aux créanciers que cette révocation peut intéresser. Î752. — Toutes les actions qui se transmettent aux héritiers et qui ne sont pas, dès-lors, exclusivement attachées à la personne peuvent être exercées par les créanciers de l’ayanl-droit, en force de la disposition de l’article 1166. De cette règle, il résulte que le silence ou l’inaction du donateur fondé à poursuivre la révo­ cation autorise ses créanciers à le faire en son lieu et place. Les fins de non-recevoir, tirées de la renonciation à se pourvoir à l’endroit de l’inexécution, de la pres­ cription annale en matière d’ingratitude, opposables au donateur, le seraient également aux créanciers. Il y a cependant, entre l’une et l’autre, cette différence que la renonciation pourrait être attaquée comme contre­ venant à l’article 1167, tandis que la prescription an­ nale, définitivement acquise, formerait un obstacle in­ vincible. au succès de leur demande. 1755. -- L’article 959 déclare les donations faites par contrat de mariage non révocables pour cause d’in­ gratitude. Elles sont donc, quant à l’inexécution des �1)0 IlOL ET DE LA FRAUDE. 5(>f conditions, sur la même ligne que toutes les autres. La règle à l’endroit de l’ingratitude reçoit même exception pour les avantages entre époux que la séparation de corps fait révoquer. 1 1754. — Les substitutions fidéicommissaires, pro­ hibées dans les libéralités testamentaires, le sont égale­ ment dans les actes entre vifs. Les caractères auxquels on doit les. reconnaître, les effets qu’elles produisent étant identiques dans les deux cas, nous nous en réfé­ rons aux règles que nous avons exposées dans le para­ graphe précédent. ! 5 iv. EM PRUNTS E T VENTES. SOMMAIRE. 1735. Facilités que ces actes donnent pour la fraude. 1736. Leurs effets en matière commerciale. 1737. Précautions prises à cet égard. A quoi a tenu leur inefficacité. 1738. Modifications introduites par la loi de 1838. 1739. Effets de la poursuite intentée personnellement par un ' créancier. 1740. Effets et caractères de la simulation dans les emprunts ou ventes en matière de déconfiture civile. 1 V. , n° 839. ! Sup., ri031580 et suiv s u jl U! �o(>2 T R A IT E 1741. La simulation d'une obligation peut être opposée par un créancier postérieur. 1742. Fondement de cette doctrine. 1743. Caractère de la vente à rente viagère et à fonds perdu. 1744. Elle exige l’existence d’un risque sérieux et certain. 1745. Cette condition doit-elle être reconnue dans la vente moyennant une rente viagère inférieure ou à peine égale au revenu des biens ? 1746. Quid, si, indépendamment du paiement de la rente , l'acheteur a payé une partie quelconque du prix ? 1747. L’action en lésion est-elle recevable contre la vente à fonds perdu? 1748. Résumé. 1749. Eléments de l’appréciation du juge pour connaître s’il y a lieu à nullité ou à rescision. 1750. Nullité de la vente à fonds perdu, si le crédi-rentier est mort au moment du contrat. 1751. Différence, à cet égard, entre cette vente et l’assu­ rance maritime. 1752. Nullité de la vente à rente viagère constituée sur la tête d’une personne atteinte de la maladie dont elle est morte dans les vingt jours de l’acte. 1753. Applicabilité de l’article 1795, si le contrat est fait par la personne malade et en sa faveur. 1754. Cette nullité est d’ordre public. Conséquences qu’en tire M. Dalloz, quant à la renonciation que les par­ ties feraient de s’en prévaloir. 1755. La vente sous seing privé fait-elle foi de sa date contre les héritiers du vendeur agissant en vertu de l’arti­ cle 1795 ? 1756. Arrêt notable de la Cour de cassation consacrant la négative. 1757. Son caractère juridique. 1758. Conséquences de cette doctrine. Est-ce à l’acquéreur à prouver, et peut-il prouver que l’acte a été sous­ crit avant la maladie et à sa date ? 1759. Conditions exigées pour que la nullité puisse être pro­ noncée. �DU DOE ET DE EA FRAUD E. 563 1760. L’article 1795 est-il applicable au cas où la rente a été consentie en faveur de deux ou de plusieurs per­ sonnes ? 1761. Que doit-on statuer lorsque, de plusieurs crédiren­ tiers, les uns sont morts dans les vingt jours de la maladie dont ils étaient atteints au jour de la vente, et que les autres ont survécu ? 1762. La rente viagère constituée à titre onéreux est saisis- sable et cessible. 1763. Effets de l’admission de l’action des créanciers contre une vente quelconque. 1764. Peuvent-ils revendiquer l’immeuble revendu par le complice de la fraude du débiteur ? 1765. Fraudes dont la vente de droits successifs peut deve­ nir l’occasion. 1766. L’opposition à la levée des'scellés, faite avant la vente, la rendrait sans effet contre les créanciers oppo­ sants. 1767. Mais le créancier qui ne s’est pas opposé ne perd pas le droit de l’attaquer en vertu de l’article 1167. 1768. Présomptions tirées de l’exagération du prix. 1769. Autre motif que peut avoir cette exagération. Ses conquences par rapport au retrait successoral. 1770. Par qui doit être établi le juste prix, lorsqu’il est im­ possible de préciser celui qui a été réellement payé et reçu ? 1771. Arrêt de la Cour de Paris qui en confie l’appréciation au juge saisi de l’action en retrait. Sagesse de sa doctrine. 1772. Conséquences de l’obligation du retrayant de resti­ tuer le prix réel, à l’endroit des droits d’enregistre­ ment, des frais et honoraires personnels au ces­ sionnaire. 1773. La demande en retrait doit-elle être précédée ou ac­ compagnée de l’offre réelle de restituer le prix ? 1774. Influence de la dénonciation de l’intention d’exercer le retrait sur les actes ultérieurs du cédant et du ces­ sionnaire. �564 T R A IT E 1775. Le cessionnaire évincé par le retrait n’a aucune ga­ rantie à exercer contre le cédant. 1776. Arrêt de la Cour de cassation qui prohibe toute stipu­ lation contraire. 1777. Application des principes de la matière à la donation dissimulant une vente. 1778. A la vente qu’on soutiendra n’être qu’une donation déguisée. 1779. Effets de la ratification imputée au retrayant. Carac^ tères qu’elle devrait avoir. 1780. L’action en retrait est irrévocable après l’accomplis­ sement du partage. Quid si le partage contradictoi­ rement fait avec le cessionnaire vient à être res­ cindé ? )781. L'article 1699 fait pour les droits litigieux ce que l’ar­ ticle 841 fait pour les droits successifs. Motifs du premier. caractères de la vente. 1783. Admis par notre article 1699. 1784. Difficulté que peut faire naître la question de savoir 1782. Système qui avait été suivi par le droit romain sur les s’il y a vente ou donation. 1785. Droit du retrayant de soutenir que le prix indiqué n'est pas sincère. 1786. Le droit au retrait est absolu. Il peut être exercé pour la première fois en cause d’appel. 1787. Arrêt de la Cour de cassation restreignant cette fa­ culté au débiteur, à ses représentants légaux, et la refusant aux créanciers. Critique. 1788. La décision du procès empêche tout retrait ultérieur. Conséquences. Nécessité d’opter. Irrecevabilité du retrait demandé par conclusions subsidiaires et en cas de succombance. Exception que cette règle comporte dans l’hypothèse où la cession a été cachée à la partie intéressée. Caractère et motifs des exceptions que l’article 1701 consacre à la disposition de l’article 1699. Faut-il restreindre celle relative au cohéritier aux ces- �565 sions obtenues du cohéritier et à l’endroit des ac­ tions héréditaires ? DU DOL ET DE L A FRAUD E. 1792. Prohibitions spéciales en matière de droits litigieux créée par l'article 1597. 1793. Effet de sa violation. Difficulté sur l’application des règles relatives à l’interposition de personne. 1794. La nullité de la cession faite à l’incapable profite sur­ tout au débiteur cédé. 1795. Aucune garantie ne peut être poursuivie contre le cé­ dant. 1796. L’acquéreur d’un office qui a dissimulé le prix peut-il être poursuivi en dommages-intérêts par les créan­ ciers du vendeur, en fraude desquels cette dissimu­ lation a été pratiquée ? 1797. Caractère légal et juridique de l’affirmative. 1798. Son efficacité sur la répression de l’abus qu’on veut proscrire. 1799. L’action des créanciers ne peut tendre qu’à la répara­ tion pécuniaire du préjudice. 1800. La complicité, de l’acheteur peut être établie par té­ moins et par présomptions. 1801. Responsabilité de celui-ci, en cas de fausse déclara­ tion sur la saisie-arrêt entre ses mains. 1802. Les paiements partiels reçus par le vendeur, et les cessions qu’il a faites du prix, avant l’approbation du gouvernement, sont-ils valables? 1803. Arrêts des Cours de Paris et d’Angers admettant la négative. 1804. Arrêt, en sens contraire, de la Cour d’Aix. Est plus juridique. Motifs sur lesquels il se fonde. 1805. A été sanctionné par la Cour de cassation. 1806. Les quittances justifiant les paiements sont-elles op­ posables aux créanciers, alors même qu’étant sous seing privé, elles n’ont pas acquis date certaine. 1735- — Les actes d’obligation et de vente sont les agents les plus actifs, les auxiliaires les plus usuels de �_ la fraude contre les tiers. Sans cesse à la disposition du débiteur, ils se prêtent merveilleusement à dissimuler l’actif qu’il a le projet de soustraire aux exécutions des créanciers, réduits bien souvent à soupçonner la fraude sans pouvoir la prouver. La facilité de cette fraude, ses chances de succès expliquent le fréquent recours dont elle est l’objet de la part des débiteurs de mauvaise foi. 1756. — C’est surtout en matière commerciale que sa perpétration est dans le cas d’entraîner des effets dé­ sastreux. Ceux qui traitent avec un commerçant consi­ dèrent son crédit bien plutôt que sa fortune réelle. Les transactions commerciales excluent, le plus souvent, toute affectation hypothécaire, dont la forme et les len­ teurs sont peu compatibles avec la rapidité qu’elles exigent, de manière que les immeubles du débiteur de­ meurent habituellement libres entre ses mains, qu’ils peuvent être, dès-lors, aliénés sans obstacle dès que le besoin s’en lait sentir. Or, ce qui résulte de cette alié-" nation, c’est que la valeur la plus claire, la plus nette de l’actif se trouve irrévocablement perdue pour les créanciers au moment où, la faillite se réalisant, ils se­ raient dans le cas d’en poursuivre la liquidation pour le paiement de ce qui leur est dû ; c’est que cette même valeur, si l’aliénation est simulée, se trouve à la dis­ position réelle du débiteur et lui fournit le moyen de braver ses créanciers, de leur imposer la loi. 1737. — Cet inconvénient si grave, poussé jus­ qu’au scandale sous l’empire de la loi ancienne, avait �DU BOL ET DE LA F il AU D E . 567 éveillé la sollicitude des auteurs du Gode de commerce et leur avait dicté les dispositions relativement aux ac­ tes souscrits dans un temps contemporain ou voisin de la faillite. Mais ce remède, quelque énergique qu’il soit, peut être rendu inefficace par la mauvaise foi. En effet, un commerçant, dont le crédit n’a encore subi aucune atteinte apparente, ne peut pas ignorer sa véritable si­ tuation, et elle peut être telle, qu’elle lui fasse entrevoir une faillite plus ou moins imminente. C’est ce moment que la fraude exploitera, car celui qui veut tromper n’hésitera pas à le faire d’une manière utile; non-seujement il aliénera les biens qu’il veut soustraire lors­ qu’il sera encore en plein crédit, mais il saura, au prix même de quelques sacrifices, retarder sa chute pour qu’on ne puisse atteindre les actes simulés sous le rap­ port que nous indiquons. La simulation de dettes entraîne, de son côté, un ré­ sultat non moins fâcheux, non moins dangereux pour les créanciers sincères ; elle introduit, dans la faillite, un élément qui en dénature le caractère, qui en fausse les opérations. Indépendamment de la nécessité d’éta­ blir la répartition sur une base plus étendue, on com­ prend que les créanciers de complaisance n’hésiteront pas à accueillir les propositions du failli, et que, voté par eux, le concordat, auquel ils auront assuré la ma­ jorité requise, imposera d’énormes sacrifices aux créan­ ciers sérieux, obligés d’en subir les effets. Cette double éventualité a, de tout temps, excité les plus vives, les plus incessantes réclamations, mais l’abus ne s’en est pas moins perpétué. Il n’est peut-être pas de, �568 1 T R A TK faillite dans laquelle il ne s’exerce sur une échelle plus ou moins large. Ilâtons-nous de le dire, cependant, le reproche ne peut s’adresser au législateur ; ce n’est pas la loi qui a manqué aux hommes, ce sont les hommes qui ont manqué à loi. En effet., le Code de 1807 s’était armé de toute sa sé­ vérité contre l’un et l’autre de ces actes. Ainsi, l’ar­ ticle 593 déclarait banqueroutier frauduleux celui qui avait fait des ventes, des négociations ou donations si­ mulées ; celui qui avait supposé des dettes passives et collusoires entre lui et des créanciers fictifs, en faisant des écritures simulées ou en se constituant débiteur, sans cause ni valeur, par des actes publics ou par des engagements sous signature privée. L’article 597 punissait, comme complices de la ban­ queroute frauduleuse, ceux qui s’étaient entendus avec le failli pour recéler ou soustraire tout ou partie de ses biens meubles ou immeubles, ou qui avaient acquis sur lui des créances fausses et qui, à la vérification et affir­ mation de leurs créances, avaient persévéré à les faire valoir comme sincères et véritables. La peine édictée contre la banqueroute frauduleuse était celle des travaux forcés à temps. L’application énergique de la loi était donc dans le cas sinon d’anéan­ tir complètement l’abus, au moins de l’atténuer sensi­ blement. L’étrange complaisance que le failli a tou­ jours rencontrée chez ses créanciers eux-mêmes a seule empêché ce résultat. Malheureusement le Code de commerce laissait la masse de la faillite tenue des frais de poursuite dans le �DU DOL BT DE LA FRAUD E. 569 cas de condamnation. Cette obligation onéreuse avait entraîné cette double conséquence que non-seulement les créanciers ne prenaient pas l’initiative des pour­ suites, mais encore que lorsque le ministère public les exerçait d’office, tous leurs efforts, conformes à leurs vœux, à leurs intérêts, tendaient à l’acquittement de l’accusé. 1738. — La loi de 1838 a fait disparaître ce motif en décidant, qu’en cas de condamnation, les frais ne pourraient être répétés contre la masse. De plus, et sous son empire, la banqueroute frauduleuse, dont la loi an­ cienne énumérait les faits constitutifs,énumération que la doctrine et la jurisprudence considéraient comme limitative et restrictive, existe par cela seul que le failli a soustrait ses livres, détourné ou dissimulé une partie de son actif, ou qu’il s’est frauduleusement reconnu dé­ biteur de sommes qu’il ne devait pas, soit dans ses écritures, soit par des actes publics ou des engage­ ments sous signature privée, soit par son bilan. Quel que soit donc le moyen employé, la culpabilité est la conséquence immédiate de l’existence d’un des faits indiqués. Le législateur a donc dégagé la poursuite des obstacles qui venaient l’entraver sous l’empire du Code. Obtiendra-t-il le résultat qu’il s’est proposé? Il est permis, malheureusement, d’en douter. On ne change pas facilement les habitudes invétérées, et l’in­ dulgence des créanciers en matière de faillite est de na­ ture h condamner la loi nouvelle à n’être que ce que �570 T R A IT E le Code de commerce a toujours été, une menace à peu près vaine. Quoi qu’il en soit, il n’est pas douteux qu’en matière commerciale la simulation de dettes sans cause ni va­ leur réelle et la vente mensongère d’un immeuble pren­ nent, dans le cas de faillite, le caractère de crimes. Le droit des parties intéressées d’en poursuivre la répres­ sion par la voie civile ou criminelle ne saurait devenir l’objet d’un doute. La preuve du véritable caractère de l’acte ferait exclure le créancier supposé de toute ré­ partition et rentrer à la masse les immeubles prétendus aliénés. Indépendamment de la peine encourue par le failli et son complice, ce dernier pourrait, de plus, être condamné à des dommages-intérêts. 1739. — Ce que la masse, représentée par les syn­ dics, peut faire, chaque créancier peut, personnelle­ ment l’accomplir. Mais, dans l’une comme dans l’autre hypothèse, le résultat est le même. Ainsi, la nullité de l’obligation ou de la vente, obtenue par un créancier seul, profite à la masse et non à ce créancier personnel­ lement. Quant aux dommages-intérêts auxquels le com­ plice peut être condamné, le créancier poursuivant a droit de les obtenir. C’est là le juste équivalent des frais auxquels il s’expose par une poursuite devant laquelle la masse a mal à propos reculé. 1 1740. La déconfiture civile laisse à la simula- 1 Y. noire Traite des faillites, art. 601, nos 1304 el 1503. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 57 i tion, ayant pour objet d’accroître le passif ou de dimi­ nuer l’actif, le caractère d’une simple fraude. Elle se trouve donc régie par les règles ordinaires de la ma­ tière. Dirigée essentiellement contre les créanciers., chacun d’eux a, incontestablement, qualité pour en poursuivre la répression et droit de l’obtenir en prou­ vant : ou que la somme prétendue reçue par le débiteur n’a jamais été comptée par le porteur de l’obligation, ou que la vente n’a jamais eu de prix réel. Nous avons déjà dit que cette preuve peut être faite tant par titres que par témoins et par présomptions. 1741. — L’unique difficulté que puisse soulever l’action des créanciers, est celle qui naîtraitde la date de leurs titres. En thèse ordinaire, l’action de l’article 1167 n’est ouverte que pour les actes faits en fraude des droits de celui qui prétend l’exercer. Dès-lors, si le titre de celui-ci est postérieur à l’acte attaqué, le porteur de ce dernier pourra exciper de cette circonstance comme créant une fin de non-recevoir contre la demande. Nous nous sommes déjà occupés de cette difficulté, ce qui nous permet de nous en tenir à rappeler la con­ clusion à laquelle nous sommes arrivés. La fin de nonrecevoir devra être accueillie, lorsque l’acte attaqué par le créancier est une aliénation ; on la repoussera, lors­ que, s’agissant d’une obligation, c’est dans la distribu­ tion de l’actif du débiteur que la contestation sur sa va­ lidité se trouve engagée.1 �572 TRAITE 1742. — Cette conclusion a son fondement juri­ dique dans cette raison décisive que la vente, par la publicité qu’elle reçoit, par les formalités qu’elle exige, par le transfert effectif de la propriété qu’elle opère, ne peut être présumée faite au préjudice ou en fraude des créanciers futurs. Cela est surtout vrai lorsque, régu­ lièrement transcrite, elle a été effectivement exécutée par le désinvestissement matériel du vendeur. Com­ ment donc les créanciers postérieurs pourraient-ils en contester l’effet, alors même que cette vente n’aurait aucun prix sérieux et réel? Mais, avant de devenir leur débiteur, le propriétaire pouvait donner son bien sans que personne y trouvât à redire; il pouvait donc faire indirectement ce qu’il lui était permis d’accomplir di­ rectement. L’acte serait inattaquable sous tout autre rapport que celui que nous signale le droit romain : Si alienationi subsil fraus fuluri créditons. C’est précisément cette fraude que la loi présume lorsqu’il s’agit d’une obligation simulée. Cette obliga­ tion peut n’être, en effet, qu’une précaution contre des revers ultérieurs de fortune et pour s’assurer une res­ source, le cas de déconfiture se réalisant. Que cette pré­ somption ne suffise pas pour déterminer la nullité ab­ solue de l’acte, cela est juste; mais il serait par trop rigoureux de ne pas lui donner pour effet la faculté, pour les avant-droit, de prouver que telle a été réelle­ ment l’intention des parties contractantes. Ainsi, que la question s’agite pour une créance hypo­ thécaire et dans un ordre; qu’elle naisse entre créan­ ciers chirographaires dans une distribution par contri- �DU ROI, ET DE LA FRAUDE. 573 bution, l’intérêt évident que chaque créancier a à n’ad­ mettre, dans l’un ou dans l’autre, que les porteurs de droits sérieux et légitimes, motive légalement son action pour faire repousser telle ou telle créance. Il pourrait, quelle que soit la date de son titre, exciper du paiement ayant éteint la créance qu’il conteste. Pourquoi donc l’empêcherait-on de soutenir que celte créance n’a jamais existé? La recevabilité de l’action ainsi justifiée, son bien fondé dépend de la preuve administrée par le deman­ deur. Son efficacité, nous l’avons déjà dit, est exclusi­ vement abandonnée à la prudence et aux lumières du juge. Ce que nous devons rappeler, c’est qu’elle doit, dans les aliénations à titre onéreux, démontrer nonseulement la fraude du vendeur, niais encore celle de l’acheteur. II n’en est pas de même pour les obligations. La complicité du bénéficiaire est une conséquence forcée de leur simulation. Celui qui consent à paraître créancier, sans l’être réellement, ne saurait être admis à invoquer la bonne foi. 1743- — La vente à rente viagère et à fonds perdu est préjudiciable aux héritiers du vendeur, en ce sens qu’en faisant disparaître la chose, elle n’en fait pas en­ trer l’équivalent dans l’actif qu’il délaissera plus tard. La chance aléatoire qui caractérise celte vente peut avoir pour conséquence que le paiement d’un trimestre de la rente peut suffire pour acquérir définitivement l’objet vendu, le décès du crédi-renlier venant tout à coup libérer l’acheteur de toute charge ultérieure. �. 574 TRAITÉ D’autre part, il est évident que la vente à fonds perdu est un avantage précieux pour le vendeur. Par sa réa­ lisation, il se procure un surcroît de revenu que ses be­ soins peuvent rendre indispensable. Cette seule consi­ dération commandait à la loi de l’autoriser. Il est natu­ rel et juste qu’une personne songea elle-même avant de s’occuper de ses héritiers. Ce n’est pas là de l’égoïs­ me, c’est de la charité bien entendue. La vente à fonds perdu moyennant une rente viagère est donc licite, à condition toutetois qu’elle réunisse les qualités essentielles qui lui sont prescrites. 1744. — Au nombre et en tête de ces qualités, se place naturellement l’existence d’un risque sérieux et réel. Il faut de toute nécessité que l’acheteur, pouvant acquérir le fonds dans un très court espace de temps, soit exposé à payer plus que la valeur réelle, si la vie du crédi-rentier se prolonge assez pour cela. S’il en était autrement, si l’acheteur n’avait d’autre chance à courir que celle de réaliser un bénéfice plus ou moins consi­ dérable, sans aucune éventualité de perte, il n’existerait pas de vente, point de contrat commutatif. Devrait-on dès-lors annuler la convention? 1745. — Cette question est surtout née dans les hypothèses où la vente avait été consentie moyennant une rente viagère inférieure ou à peine égale aux reve­ nus des biens vendus. La solution qu’elle a reçue n’a pas été uniforme dans tous les cas. La vente, maintenue dans un, a été annulée dans l’autre, et les divers arrêts, �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 575 successivement déférés à la Cour suprême, ont été sanc­ tionnés constamment par elle. Faut-il, à l’exemple de M. Troplong, accuser la Cour de cassation de versatilité et lui en faire un reproche? Y a-t-il réellement contradiction entre ces divers arrêts? La solution ne peut être douteuse en présence des vrais principes de la matière. Ainsi tout le monde convient, et M. Troplong notam­ ment enseigne que la vente doit avoir un prix sérieux et certain, mais le prix, quelque vil qu’on le suppose, n’en existe pas moins. Dès-lors on arrive à cette double con­ séquence : 1° l’absence de prix enlève à l’acte tout ca­ ractère commutatif, il doit donc être annulé en tant que vente ; ° la vilité du prix ne fait pas que l’acte ne soit une vente réelle, elle peut seulement en amener la rescision, si la lésion en résultant atteint les proportions indiquées par l’article 167-4 du Code civil. Cette différence juridique explique celle que nous signalions dans la jurisprudence. Dans chaque espèce, les magistrats ont recherché si la vente avait ou non un prix. Ils ont accueilli la nullité lorsqu’ils ont trouvé qu’il n’y en avait aucun; ils l’ont repoussée dans l’hy­ pothèse contraire, quelle que fût d’ailleurs la vilité reprochable à celui que les parties avaient stipulé. Cette appréciation toute de fait liait la Cour de cassa­ tion. En supposant même que l’appréciation des Cours d’appel fût erronée, elle n’avait pas à exercer le droit qui lui appartient dans le cas où la loi a été violée oq méconnue. 2 �. 576 TRAITE M. Troplongsemble en convenir lui-même puisque, enseignant la nullité de la vente qui n’a pas de prix, il repousse cet effet, lorsque le prix est seulement entaché de vilité. Ce qu’il reproche à la jurisprudence, c’est de convertir en question de fait ce qui lui paraît une pure question de droit. La vente à rente viagère, dit-il, a réel­ lement un prix dès qu’il y a une rente stipulée. Un prix peut être plus ou moins vil, mais on ne saurait dans au­ cun cas en méconnaître l’existence. Cette objection n’a de fondement ni en droit, ni en fait. Le prix, par rapport à l’acheteur, n’existe qu’en tant qu’il aura à le fournir de ses propres ressources, que lorsque son acquittement lui imposera un sacrifice quelconque. Si je vends un immeuble 10,000 fr. et qu’avec l’immeuble je donne une somme pareille avec laquelle l’acheteur me paiera immédiatement ou plus tard, dira-t-on que la vente a un prix réel et sérieux? C’est cependant ce qui se réalise dans la vente à fonds perdu, lorsque la rente stipulée est inférieure ou à peine égale au revenu des choses en faisant la matière. Le vendeur donne évidemment la chose et le prix ; l’ache­ teur, loin de puiser dans ses propres ressources, trouve dans la chose qu’il acquiert non-seulement le moyen de s’acquitter, mais encore l’occasion de réaliser un bé­ néfice. Un acte produisant un pareil résultat n’a jamais été, n’a jamais pu être considéré comme une vente. « Mais qu’importe, ajoute M, Troplong, que l’ache< teur ne débourse rien du sien ! Est-ce que la vente ne transporte pas, par sa propre énergie, la propriété sur sa tête? Dès-lors, s’il paie avec la chose acquise, 4 4 �Dü DOI. ET T)E EA FRAUDE. 577 « il paie réellement avec sa propre chose. Supposez en « effet l’hypothèse suivante: J’achète pour 100,000 fr. < un immeuble qui en vaut 105,000, n’ayant pas d’ar« gent pour payer, je revends en détail et je retire « 115,000 fr. ; ou bien j’achète une forêt 30,000 fr., « j’obtiens permission de la défricher, et la vente que « je fais de la superficie me permet de payer la totalité « de mon prix. Dans ces deux hypothèses, j’ai payé « avec la chose acquise, faudra-t-il, à cause de cela, « annuler l’acte qui m’en a transféré la propriété, « comme ne renfermant aucun prix? s On s’étonne qu’une si vaste intelligence n’ait pas été saisie de l’énorme différence qui sépare ces hypothèses de celle que nous examinons. Dans l’une comme dans l’autre, l’existence d’un juste prix ne saurait même être contestée, le vendeur qui le reçoit a donc l’équivalent de ce qu’il donne, et il n’a nullement à s’enquérir de la manière dont l’acheteur se l’est procuré. De son côté, celui-ci se trouvera, après avoir liquidé son opération, en possession du bénéfice qu’il aura pu réaliser, mais il aura perdu la chose en totalité ou en partie. Peut-on confondre une opération de cette nature avec la vente à fonds perdu, moyennant une rente inférieure au revenu des biens vendus? Ce que reçoit le vendeur n’est pas même ce qu’il percevrait, s’il les avait retenus. L’acheteur ne déboursera pas un centime, il conservera la possession de ce qu’il reçoit, et il trouvera dans cette possession non-seulement le moyen de payer le prix, mais encore celui de réaliser annuellement un bénéfice. �TRAITE Il est donc impossible d’admettre l’assimilation que fait M. Troplong. On comprend qu’un individu vende un immeuble qu’il convertira ainsi en une somme d’argent destinée soit à solder ses engagements, soit à lui procurer, par la perception de l’intérêt légal, un revenu supérieur à celui que lui donnait l’immeuble. On comprend encore que pour augmenter ce revenu, et le mettre en propor­ tion plus juste avec ses besoins, il consente à laisser le capital aux mains de l’acquéreur, et à se contenter d’une rente subordonnée à son décès. Mais peut-on re­ connaître l’existence d’un pareil contrat, lorsque, com­ me dans l’hypothèse, le prétendu vendeur aura, après s’être dépouillé de sa propriété, un revenu inférieur, ou tout au moins à peine égal à celui que lui produisait celle-ci? Où se trouve la chance aléatoire si essentielle au contrat de vente rente viagère? Où est le danger en contemplation duquel la loi permet à l’acheteur d’acquérir le fonds? Pour nous, il n’y a pas à hésiter. Ce qui nous parait être de droit commun, c’est la proposition inverse de celle indiquée par M. Troplong. Ainsi, la vente à fonds perdu, moyennant une rente inférieure au revenu des biens, doit être considérée comme n’ayant pas de prix. Le droit d’apprécier si ce défaut n’est pas racheté par d’autres circonstances , par d’autres prestations aux­ quelles l’acheteur s’est soumis, ne saurait être contesté aux tribunaux. Dès-lors, la nullité ou la validité de la vente, nécessairement subordonnée au résultat de cette appréciation, n’est plus évidemment qu’une pure ques- �du dou e t de L a f r a u d e . 579 tion de fait. Le reproche que M. Troplong adresse à la jurisprudence est donc inadmissible.1 1746- — Si, indépendamment de la rente viagère, l’acheteur a réellement payé une partie quelconque du prix stipulé, la vente se trouve avoir un prix certain, quelque minime que soit cette somme. La demande en nullité pour absence de prix devrait dès-lors être écar­ tée, il y aurait lieu dans ce cas à appliquer la règle en­ seignée par M. Troplong, à savoir : que la vilité du prix ne peut jamais donner naissance qu’à l’action en resci­ sion, autorisée par l’article 1674. 1747. — L’applicabilité de cet article à la vente à fonds perdu et à rente viagère a été contestée. L’artrcle 1976, a-t-on dit, laissant les parties entièrement libres à l’égard du taux de la rente, exclut par cela mê­ me toute possibilité de lésion, mais le contraire a paru plus juridique. Ainsi M. Troplong n’hésite pas à admet­ tre l’action en rescision pour cause de lésion, lorsque la rente stipulée est inférieure au revenu des biens. Dans une espèce jugée par la Cour de Toulouse, on demandait la rescision d’une vente à fonds perdu, sur le motif que la rente viagère égalait à peine la moitié du revenu des biens qui en faisaient l’objet. L’arrêt qui in­ tervint repoussa la demande pour inapplicabilité de 1 Vid. Troplong, Vente, n° ISO;—Duvergier, Vente, t. xvi, n° 149; — Cass., 2 juillet 1806, ter avril 1829, 28 décembre 1851, et 23 juin 1841 D. P. 41, 1, 294. Y. encore Dalloz, Dicl. général, et Rép. du J. D. P., aux mots : vente é rente viagère. �580 TRAITE l’article 1674. Mais, déféré à la Cour régulatrice, cet arrêt fut cassé par décision du 22 février 1836I/arrêtiste, en rapportant cette décision, fait remar­ quer qu’elle ne fut rendue qu’après un délibéré dé près d’un mois. Cette mûre délibération et l’examen appro­ fondi dont elle donne la certitude impriment à l’arrêt de la Cour de cassation une autorité considérable. Or, le principe qui y est enseigné est celui-ci : dès que la rente viagère est constituée à la suite d’une aliénation d’im­ meubles, les règles de celle-ci deviennent de tout point applicables, elle ne saurait dès-lors échapper à la dispo­ sition de l’article 1674. 1748. — En résumé donc, la loi n’a nullement en­ tendu soustraire la vente à fonds perdu aux règles gé­ nérales de la vente. Il faut en conséquence qu’elle en réunisse la condition la plus essentielle, à savoir : un prix sérieux et juste. L’absence du prix annulle le contrat, sa vilité en dé­ termine la rescision, lorsqu’il en résulte une lésion de la nature de celle prévue par l’article 1674. La rente viagère, inférieure au revenu des biens ven­ dus, ne constitue pas un prix réel, mais ce défaut de prix n’existe qu’en tant que l’acquéreur n’a aucune autre charge à subir, et n’a surtout rien à payer sur le prix stipulé. 1749. — En définitive, la question de savoir s’il existe un prix, et, dans le cas de l’affirmative, si ce prix est sérieux ou non, n’offre qu’une appréciation de fait �DU DOL ET DK LA FRAUDE. 581 que la loi laisse à l’arbitrage souverain des deux degrés de juridiction. La solution peut être un mal jugé, mais elle ne donne pas ouverture à la cassation. Le caractère de cette appréciation l’affranchit néces­ sairement de toute règle absolue. Cependant ce qu’il importe de ne pas perdre de vue, c’est qu’elle ne saurait être équitable et juste qu’en remontaut à la date même du contrat et en se plaçant ainsi au point de vue qui a dû préoccuper les parties. Ainsi l’augmentation du re­ venu, résultant des réparations ou améliorations faites par l’acquéreur, du bénéfice du temps, ou de toutes au­ tres circonstances imprévues ou accidentelles, ne saurait être d’aucune considération. Un fait qui, naguère, se réalisait à Marseille, peut donner une idée de ce que peu­ vent être celles-ci. La création de nouveaux quartiers ayant appelé la spéculation sur les terrains à bâtir, des propriétés qu’on n’aurait qu’à grand’peine vendue cinq à six cents francs ont été payées jusqu’à fr. C’est là, on le comprend, une nouvelle chance aléa­ toire dont la réalisation doit demeurer sans influence sur la validité de la vente à fonds perdu. Exposé à subir la moins value postérieure au contrat, l’acheteur pro­ fitera exclusivement de la plus value que la propriété acquiert dans ses mains. 1 0 0 ,0 0 0 1750. — Du principe que la vente à fonds perdu doit offrir uti risque certain, une chance sérieuse de gain ou de perte, découlent les deux règles suivantes : 1° Tout contrat de rente viagère, créée sur la tête �582 TRAITE d’une personne qui était morte au jour du contrat, ne produit aucun effet. Cette prescription est absolue , il importerait donc peu que les contractants eussent agi avec la plus évi­ dente bonne foi, et dans l’ignorance la plus absolue du décès du futur crédi-rentier. Le fait matériel de ce décès enlève tout aliment à la convention, toute cause légiti­ me à l’obligation. Il n’y avait donc pas de contrat pos­ sible. Fruit de l’erreur, celui qui est intervenu ne saurait être consacré, sans violer ouvertement l’article 1109 du Code civil. 1751. — Ce principe, comme l’observe M.Troplong, ne reçoit qu’une seule exception. Ainsi, en matière d’assurances maritimes, le risque, pris sur un navire naufragé, ou arrivé à bon port avant même la signature de la police, engage valablement les parties, si chacune d’elles a ignoré et pu ignorer l’événement, mais cette dérogation au droit commun s’explique par la nature même de l’assurance maritime. Son objet n’est pas de garantir seulement l’avenir, mais encore le passé : Cum quia suscepla de omni periculo, etiam prœlerito, quodque forte jam conlinqil__ Maxime quando periculum quod suscipilur est diurni lemporis et remoli itineris, 4 il ne pouvait même en être autrement. L’assurance, devant dans plusieurs cas se réaliser à une très grande distance du point de départ du navire, objet ou porteur du risque, ne peut être sous­ crite qu’après le départ du navire pour le lieu de sa 1 Perezius, in Cod., 1. 11, t. v, n° 23. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 583 destination, cependant l’assurance est prise de la sortie d’un port à l’arrivée dans tel autre. Il suffit qu’il y ait eu réellement voyage effectué pour que le risque com­ mence avec le voyage même et que l’assureur réponde du sinistre réalisé avant la souscription du contrat, tout comme il profiterait de l’heureuse arrivée accomplie avant cette époque. Il n’y a pas d’ailleurs ici d’erreur possible. Ce que l’assuré veut, c’estd’être garanti pour tout le voyage. Ce que l’assureur accorde, c’est cette même garantie. La prime se calcule dans celte prévision, et le contrat ne laisse pas que d’être aléatoire si l’événement, quoique réalisé, est complètement ignoré des parties. Il ne saurait en être de même en matière de vente à rente viagère. Ce qui fait l’élément essentiel de ce con­ trat, c’est la vie plus ou moins longue du crédi-rentier désigné. Or, si à l’époque de la souscription, ce crédi­ rentier n’existe plus, il n’y a plus aucune cause à la convention. Il doit donc en être de,ce cas, comme de celui d’une assurance contre l’incendie, pour une maison qui aurait péri par cas fortuit , ou de celle contractée sur marchandises non chargées, ou sur un navire qui n’aurait jamais quitté le port. Le contrat serait annulé pour défaut absolu d’un risque quel­ conque. 1752. — 2^ Il en est de même du contrat par lequel la rente a été créée sur la tête d’une personne atteinte de la maladie dont elle est décédée dans les vingt jours de l'acte constitutif. �58-4 TRAITÉ Devant cette prescription textuelle de l’article 1975, toute possibilité de controverse disparaît et s’efface. Il importe cependant d’en rappeler les motifs pour en ap­ précier sainement les conséquences. Si les contractants, disait Portalis, eussent connu « la maladie de la personne sur la tête de laquelle on se proposait d’acquérir la rente, l’acquisition n’eût a pas été faite, puisqu’une rente viagère sur la tête d’une personne mourante n’est d’aucune valeur. Or, il n’v a point de consentement quand il y a erreur ou sur la chose, ou sur les qualités essentielles de la « chose qui forme la matière du contrat, u Ainsi,-la loi présuppose l’ignorance des parties, et cela tranche nettement la difficulté que la certitude de cette ignorance aurait fait naître. On pouvait, en effet, se fondant sur la bonne foi, en exciper pour assurer le maintien de l’acte. Cette prétention est désormais im­ possible. Ce qui résulte juridiquement de l’état de maladie, terminée par la mort dans les vingt jours de la constatation de la rente viagère, c’est l’absence d’un objet formant la matière de l’engagement, et par suite d’une des conditions essentielles à tout contrat. Cet objet est pour la rente viagère un risque sérieux et cer­ tain, et ce risque manque non-seulement de ce carac­ tère, mais n’existe même pas lorsqu’il se réfère à un mourant. On devait donc légalement se préoccuper fort peu de la question de savoir si les parties, avaient ou non ignoré cet état des choses. L’ignorance les consti­ tuera en bonne foi, mais elle ne pourrait jamais faire 4 4 4 4 4 �DU DOL ET DE LA 585 FRAUDE. que la matière du contrat existât, alors qu’en fait elle manque absolument.1 1753. — Au reste, toute difficulté à cet égard ne peut naître que dans l’hypothèse d’une rente viagère constituée sur la tête d’un tiers demeuré étranger au contrat. De là on a voulu conclure que la nullité de l’ar­ ticle 1975 ne pouvait être appliquée aux parties ellesmêmes. Le malade traitant directement, a-t-on dit, n’a pu ignorer son état, conséquemment on doit le consi­ dérer comme ayant voulu, au besoin, consentir une li­ béralité. Dès-lors aussi, l’acte annulé comme vente doit être maintenu comme donation déguisée. La doctrine et la jurisprudence ont dès longtemps proscrit ce système. L’absence d’un risque certain en­ lève au contrat son élément le plus substantiel. Et cette règle, que nous venons de voir s’appliquer lorsque les parties ont ignoré l’état de maladie du crédi-rentier, doit a fortiori régir celles qui ont parfaitement connu cet état. Celui qui traite avec un moribond consent à jouer à coup sûr. Il exploite odieusement une inégalité de chances sur laquelle il n’a pu se faire illusion, et en vue de laquelle il n’hésitera pas à s’imposer les charges tellement avantageuses pour le crédi-rentier, que la chance d’en profiter, quelque faible qu’elle fût, peut avoir déterminé la conduite de celui-ci. Convertir une vente de ce genre en une donation déguisée, c’était effacer de notre Code l’article 1975; 1 Vid. Troplong, sur l’art. 1975;—Delvincourt, t. n, p. 272, note6. m 26 �586 t r a it e c’était fermer les yeux à l’évidence et méconnaître la pensée réelle du vendeur. Celui qui étant libre de donner à charge d’une rente viagère a préféré vendre à ce titre, a suffisamment prouvé qu’il n’a pas eu l’intention de se montrer libéral, intention sans laquelle il ne saurait exister de donation. N’est-ce pas d’ailleurs parce que l’idée de donner lui répugnait, que le créancier n’a voulu consentir qu’une vente? Et l’acheteur lui-même ne sera-t-il pas réduit à accepter celle-ci que parce que, malgré tous ses efforts, il n’a pas réussi à arracher une libéralité qu’il a peut-être longtemps poursuivie? C’est celte double éventualité que l’article 1975 a pour but de prévenir. Ce qu’il faut donc admettre dans notre hypothèse, c’est que, bercé de cette espérance inséparable de notre faiblesse, le malade s’est fait illusion sur son état ; qu’il a cru survivre à la maladie, et que dans cet espoir, loin de vouloir faire une libéralité, il a saisi l’occasion d’a­ méliorer l’avenir qu’il se promettait. On comprend, en effet, qu’on ne marchandera pas ses exigences, et que ses désirs sur la quotité de la rente ne trouveront pas un contradicteur sérieux chez celui qui a d’avance la certitude de ne pas la supporter longtemps. Dès-lors son consentement est vicié par l’erreur, et il serait aussi immoral qu’injuste de permettre qu’il pût produire un effet quelconque. C’est ce qu’enseigne M. ïroplong. C’est ce que la Cour de cassation a consacré dans plusieurs circons­ tances, et notamment par arrêt du 16 juillet 1824. L’espèce sur laquelle cet arrêt est intervenu offrait �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 587 cette particularité remarquable que l’aliénation à rente viagère avait été confirmée par un testament postérieur, dans lequel le crédi-rentier déclarait instituer au besoin les acquéreurs ses légataires universels. Mais ce testa­ ment lui-même, considéré comme la ratification d’un acte radicalement nul aux yeux de la loi, ne parvint pas à faire illusion à la justice et à sauver la disposition à l’aide de laquelle le dol et la fraude l’avaient appelé. 1754. — Le même arrêt, décidant que l’article 1975 reçoit son application aux parties contractantes comme au tiers en faveur duquel la rente viagère aurait été stipulée, affecte à sa disposition un caractère qu’il ne faut pas négliger. Il juge, en effet, que, conçu en termes absolus et impératifs, il ne saurait être permis aux parties de déroger à ses prescriptions et d’en paralyser les effets; en d’autres termes, qu’il est d’ordre public. La conclusion juridique qu’en tire M. Dalloz, c’est que les parties ne pourraient renoncer à se prévaloir de la nullité qu’il consacre. i II y a là, dit cet éminent jurisconsulte, une pré­ somption qui n’admet pas de preuve contraire, et qui a pour objet d’empêcher qu’au moyen d’un contrat aléatoire, dans lequel le créancier pourrait entrevoir quelque équivalent, il ne se déterminât à une donation qu’il n’aurait pas consentie sans cette considération. Dans le cas le plus ordinaire où la rente est établie sur la tête même du constituant, sa déclaration de vouloir valider le contrat, s’il vient à mourir dans les vingt jours, n’est pas une preuve non équivoque de sa volonté de �588 TRAITÉ faire une donation au lieu d’un contrat aléatoire, car, en stipulant ainsi, le constituant n’agissait qu’avec ce sentiment intérieur qui rattache l’homme à la vie, et qui lui fait croire, jusqu’au dernier moment, qu’il n’ar^ rive pas encore au terme de sa carrière.1 i Si l’existence d’une déclaration de cette nature n’im­ prime pas à l’acte le caractère de libéralité pouvant le faire maintenir comme donation déguisée, il est évi­ dent que la question de ce maintien, soulevée en l’absence de toute déclaration, ne saurait être douteuse. L’arrêt de la Cour de cassation et l’opinion de M. Dalloz créent, en faveur de cette dernière hypothèse, un a for­ tiori incontestable. 1755. •— Donc, l’article 1795 est d’ordre public et les parties ne peuvent y déroger. L’acte qui se propo­ serait ce but directement ou indirectement, doit dèslors être annulé. Or, en matière de vente à rente viagère, la fraude est facile. En effet, elle peut être consentie par acte sous seing privé, et rien n’est plus facile que de re« courir à une antidate, surtout lorsque, déjà atteint de maladie, le vendeur est exposé à décéder dans les vingt jours. Il suffira que cette crainte puisse être conçue pour que l’acheteur exige et donne à l’acte une date qui le place à l’abri de la disposition de l’article 1795. L’effet de cette fraude était d’autant plus à redouter qu’il menaçait d’être plus efficace. La vente ne peut être attaquée que par les héritiers du vendeur ou soit �DU DOL E T D E LA F R A U D E . 589 ses ayant-cause. Or, l’article 1322 déclare que l’acte sous seing privé fait foi de sa date, non-seulement, entre les parties contractantes, mais encore contre leurs héri­ tiers et ayant-cause, et l’article 1328 n’exige l’accom­ plissement des conditions devant assurer la certitude de la date qu’en ce qui concerne les tiers. L’application de ces dispositions aux héritiers pour­ suivant, aux termes de l’article 1975, la nullité de la vente à rente viagère, créait donc contre leur demande une fin de non-recevoir invincible. On a été dès-lors tout naturellement amené à se demander si cette application était juridiquement admissible. 1756. — La Cour de cassation a formellement con­ sacré la négative,1 et cette solution renferme une juste appréciation des principes généraux et de l’esprit de l’article 1975 en particulier. Toutes les fois que la loi confère expressément un droit, la faculté de l’exercer est directement puisée dans la loi elle-même plutôt que dans la qualité de la partie. Or, l’article 1975 crée la nullité de l’acte fait dans les conditions prescrites en faveur des héritiers du vendeur. Dès-lors, en demandant cette nullité, ceux-ci usent d’un droit qui leur est pro­ pre et personnel ; qu’ils tiennent si peu de leur auteur qu’il n’a jamais pu l’exercer lui-même. 1757. — Subordonner l’action des héritiers au droit qu’aurait eu son auteur, c’était donc, comme l’observe 1 19 ja n v . 1 8 1 4 ;— 15 ju ii. 1824. �TRAITE la Cour de cassation, rendre illusoire et sans effet la disposition de l’article 1975, puisque la nullité qu’elle prononce au cas prévu ne pourrait jamais être invoquée par l’héritier. Il fallait donc, pour ne pas condamner l’article 1975 à n'être qu’une menace vaine et sans portée réelle, re­ connaître qu’en en poursuivant l’application, les héri­ tiers n’agissent pas du chef de leur auteur, et que dèslors ils ne peuvent être écartés par les prescriptions de l’article 1322; qu’à leur égard la vente à rente viagère ne peut être valable qu’autanl qu’il est constant qu’elle a été faite hors le temps de la maladie et plus de vingt jours avant le décès du vendeur. 1758. — Quelle est la conséquence légale de celte règle? M. Delvincourt enseigne que l’héritier se trou­ vant dès-lors placé sous les termes de l’article 1328, la vente n’a contre lui d’autre date que celle de l’enregis­ trement ; que si cet enregistrement se place dans les vingt jours du décès, ou si l’acte n’a pas même acquis date certaine avant, la vente est présumée de plein droit avoir été consentie dans la période illicite, et doit être annulée. Cette doctrine paraît logiquement devoir s’induire de la règle que nous venons de rappeler, à savoir : que, par rapport à l’héritier, il n’y a vente valable qu’autant qu’il est prouvé que celle invoquée s’est réalisée hors des conditions prévues par l’article 1975. Or, cette preuve n’est pas acquise lorsque l’acte sous seing privé n’a ac-' quis date certaine qu’à la mort du vendeur ou depuis. �DU DOL E T D E L A F R A U D E . 591 Mais cette doctrine a paru trop rigoureuse. On a dit que si l’héritier n’était pas dans l’hypothèse l’ayantcause, dans le sens de l’article 1522, il n’était pas non plus un tiers dans l’acception de l’article 1528 ; que bien qu’il exerçât un droit propre et personnel, on ne devait pas cependant oublier que ce droit il le trouvait dans sa qualité d’héritier; qu’enfin l’article 1975 n’annulle le contrat, dans l’hypothèse qu’il prévoit, que lors­ que la preuve des conditions exigées est acquise; que l’acte sous seing privé n’établisse pas par lui-même la validité de la vente, cela se comprend ; mais il n’en crée pas moins une présomption devant être acceptée jusqu’à preuve contraire. Conséquemment, tout ce que peut raisonnablement prétendre l’héritier, c’est d’être admis, nonobstant les indications du titre, à justifier qu’il a été réellement fait en temps prohibé. Cette conséquence déjà indiquée par la Cour de cas­ sation, dans l’arrêt du 15 juillet 182-1, a été expressé­ ment consacrée par elle le 5 avril 1842. La Cour de Toulouse, appliquant la doctrine de M. Delvincourt, avait annulé une vente à rente viagère, par cela seul qu’étant sous seing privé, elle n’avait pas été enregis­ trée en temps utile. Mais son arrêt, déféré à la Cour suprême, fut cassé comme ayant méconnu le véritable caractère de l’article 1975-1 Ainsi, l’acte sous seing privé, même non enregistré, est opposable à l’héritier, agissant en vertu de l’ar­ ticle 1975, en ce sens que la date qui y est indiquée est �TRAITE présumée sincère. Mais cette présomption peut être combattue par la preuve contraire qui peut être faite par témoins et par présomptions. 1759. — Dans ce cas, comme dans toutes lés autres hypothèses où la vente à fonds perdu est querellée à l’endroit de l’article 1975, la nullité de la vente est ab­ solument attachée à la réunion, à la simultanéité des deux conditions que cet article exige. Il faut donc qu’il soit établi que le crédi - rentier était, au moment du contrat, atteint de maladie ; 2° que le décès survenu avant le vingtième jour est la conséquence de cette ma­ ladie. En conséquence, si le vendeur était bien portant au moment du contrat, la mort survenue dans les vingt jours n’exercerait aucune influence sur le sort de la vente. Il en serait de même si la mort, dans ce même délai, reconnaissait une autre cause que la maladie dont ce vendeur était atteint au moment du traité. 1760. — De ce que l’article 1975 ne parle que du contrat par lequel la rente a été créée sur la tête d’une personne, on a voulu induire qu’il ne doit recevoir au­ cune application lorsque la rente a été constituée sur plusieurs têtes. Mais c’est là évidemment exagérer la règle universellement adoptée : que cet article est limi­ tatif et restrictif. Sans doute ce caractère est absolu lorsqu’il s’agit d’appliquer la sanction pénale qu’il con­ sacre, mais vouloir l’étendre à la modalité de sa dispo­ sition, c’est se jeter dans une confusion inadmissible. Si la loi ne parle que du contrat souscrit par une per- �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 593 sonne ou dans l’intérêt d’une seule personne, c’est qu’elle a dû s’arrêter au cas le plus usuel. Quel motif raisonnable pourrait-on d’ailleurs alléguer pour faire maintenir l’acte, si les deux têtes sur lesquelles la rente est établie, atteintes d’une maladie mortelle au moment du contrat, y ont succombé l’une et l’autre avant l’ex­ piration des vingt jours. Posée dans ces termes, la question est facilement ré­ solue. L’esprit de la loi ne permet même pas le doute. La vente devrait être annulée. 1761. — Mais une difficulté plus réelle se présente lorsque la rente étant constituée en faveur de plusieurs personnes, l’une d’elles meurt dans les vingt jours de la maladie dont elle était atteinte à l’époque du contrat. Quel sera le sort de l’acte, à l’endroit des autres crédi­ rentiers et des héritiers du décédé, si celui-ci se trouve être le vendeur? Dans cette hypothèse, il est certain que le contrat ne laisse pas que d’être aléatoire. L’obligation du débi­ teur de la rente se continue pendant la vie des crédi­ rentiers survivants, et son terme ne peut être ni pré­ cisé ni entrevu. Le contrat renferme donc un risque certain et déterminé qui devrait en assurer le maintien. C’est dans ce sens que se prononce M. Troplong, et c’est aussi ce que la Cour de cassation a décidé le 22 février 1820.1 Ce qu’il importe de remarquer dans cet arrêt, c’est 1 Troplong, sur l’article 1975. �594 TRAITÉ le soin que met la Cour de cassation à faire ressortir qu’il a été formellement convenu en fait que la rente serait payée, en totalité et sans réduction, au dernier survivant. Elle semble, par cela même, indiquer que, dans le cas contraire, elle eût décidé autrement qu’elle ne le fait. Il est, en effet, possible que la réduction, s’opérant parle décès d’un crédi-rentier, fît totalement disparaître l’aléa du contrat, ou le réduisît tellement, que le risque qui en est l’essence disparût en totalité. La conséquence logique de l’un ou de l’autre serait donc l’annulation du contrat. Mais, dans cette hypothèse même, cette annulation n’est pas de plein droit, elle se trouve nécessairement subordonnée à l’importance de la réduction, à l’état des choses qu’elle crée pour l’avenir. Ainsi si, cette réduc­ tion opérée, l’excédant à payer par le débiteur, à titre de rente annuelle, est encore dans des justes propor­ tions avec la valeur des choses aliénées, eu égard à l’âge du crédi-rentier survivant, un risque sérieux con­ tinue d’exister, et le contrat n’a rien perdu de son ca­ ractère aléatoire. I! serait donc par trop rigoureux d’en prononcer la nullité. Ainsi la mort d’un des crédirentiers, réalisée dans les vingt jours du contrat, et causée par la maladie dont il était atteint au moment de ce contrat, laisse la con­ vention produire tous ses effets, si la totalité de la rente doit continuer d’être payée au survivant. Il en serait autrement si la rente déclarée réductible n’était plus , après la réduction opérée, en rapport avec les caractèf �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 595 res et les conditions d’une rente viagère à fonds perdu, comme si, par exemple, elle devenait inférieure aux re­ venus des biens. Dans tous les cas la question de savoir si le contrat a conservé ou perdu l’élément aléa­ toire en formant l’essence, est abandonnée aux lumiè­ res et à la prudence des juges. 1762. — La rente viagère constituée à titre oné­ reux est saisissable et cessible. La stipulation contraire insérée au contrat ne saurait même être opposée aux créanciers. Cela n’est pas même discutable à l’endroit des hypo­ thécaires. L’immeuble affecté à leurs créances demeu­ rerait, entre les mains de l’acquéreur, grevé de leurs inscriptions, et lui-même, soumis à toutes les obliga­ tions du tiers-détenteur, serait tenu de payer ou de dé­ laisser. Il pourrait même, en cette qualité, être expro­ prié de l’immeuble. Il n’en est pas de même des créanciers cédulaires. L’aliénation des immeubles du débiteur leur enlèverait valablement le gage que ces immeubles leur offraient pour le paiement de ce qui leur est dû, en tant cepen­ dant qu’elle ne serait pas effectuée en fraude de leurs droits. Mais il ne pouvait dépendre de personne, moins encore du débiteur, de leur enlever tout recours sur le prix, fût-il une simple rente viagère. Ils pourront donc, malgré toute stipulation contraire, saisir cette rente et faire ordonner qu’elle leur sera directement payée par le débiteur, jusqu’à concurrence de leurs droits. Le taux annuel de cette rente peut même avoir été �596 t r a it e frauduleusement concerté à l’effet de léser d’autant les droits des créanciers. La preuve de cette fraude devrait entraîner la nullité de la vente, et les créanciers sont recevables non-seulement à la proposer, mais encore à la fournir tant par titres que par témoins et par pré­ somptions. L’article 1167 ne permet pas le moindre doute à cet égard. De plus, et en vertu de l’article 1166, les créanciers sont recevables à poursuivre la rescision de la vente à fonds perdu, pour cause de lésion. Nous venons de voir que l’article 1674 est applicable à cette vente comme à toutes les ventes ordinaires. Dès-lors l’action, apparte­ nant incontestablement au vendeur, peut être exercée par les créanciers agissant en son nom et comme ses ayant-cause. 1763- — Quels sont les effets de l'admission de l’ac­ tion en fraude des créanciers, contre la vente consentie par le débiteur, quel qu’en soit le caractère? Cette question se résout facilement à l’encontre de l’acheteur direct. L’admission de l’action Paulienne suppose nécessairement sa complicité dans la fraude du débiteur. La conséquence naturelle de cette complicité est de lui faire perdre tous droits sur la chose qui a fait la matière du contrat. Elle fait donc retour au vendeur sur la tête duquel les créanciers pourront en poursuivre l’expropriation ultérieure. 1764. — Mais cette question acquiert une plus grande importance à l’endroit des tiers auxquels la chose �DU D ü L E T D E LA F R A U D E . 597 a été revendue par l’acquéreur primitif. Ces tiers pour­ ront-ils être actionnés en délaissement par les créanciers du premier vendeur? La solution ue peut être que négative. Bien entendu que nous ne parlons que de l’action Paulienne exercée par des créanciers chirographaires. S’il s’agissait, en effet, de créanciers hypothécaires régulièrement ins­ crits, leurs droits suivant l’immeuble dans quelque main qu’il passe, leur recours contre tous tiers-détenteurs est formellement écrit dans la loi. Mais il n’en est pas de même des créanciers cédulaires. Ils n’ont aucun droit réel sur les immeubles qu’en tant qu’ils les trouvent en possession de leur débiteur. L’acheteur a donc pu régulièrement acheter, et même payer son prix, sans se préoccuper de leur existence. Aussi si la loi leur permet de recourir contre la vente, ce n’est qu’à la condition qu’ils prouveront la fraude de leur débiteur, celle de l’acheteur. La preuve de l’une n’affecte l’acte que par la preuve de l’autre, et, celle-ci faite, l’acquéreur n’est pas obligé comme tiers-déten­ teur. Il ne l’est que comme tenu de réparer le préjudice qu’il occasionne par son fait. C’est cette conséquence qui avait fait repousser, en droitromain, la qualification de réelle que Justinien avait donnée à l’action des créanciers. C’est elle qui, sous le droit français, lui a maintenu le caractère d’action pure •personnelle. Sans doute elle a pour résultat de faire an­ nuler la vente, mais remarquons que cette nullité ne saurait la faire considérer comme revendicatoire. En effet, ce n’est pas aux créanciers poursuivants que les l �TRAITE biens sont restitués. Ils reviennent au débiteur sur la tête duquel ces créanciers pourront les saisir, les faire vendre pour s’en distribuer le prix. Or, ce ne sont pas là les caractères de la revendication, dont la consécration a pour conséquence inévitable de saisir le poursuivant de la propriété des biens en faisant l’objet. Ainsi l’action Paulienne n’a rien de réel dans son ori­ gine, rien dans ses effets. Puisée dans un fait personnel, la complicité de la fraude, elle ne peut être exercée que lorsque ce fait existe. Si cela est vrai pour l’acquéreur direct, comment admeltra-t-on le contraire contré celui qui a acheté de celui-ci. La justice et la raison comman­ dent de faire en faveur du dernier ce qu’on décide pour le premier, à savoir : qu’il ne puisse être poursuivi que si, s’associant à la fraude, il en a assumé la responsa­ bilité. C’est ce que les jurisconsultes romains admettaient sans hésitation. Perezius, entre autres, l’enseigne for­ mellement : Uncle quod dictitm, hac actione teneri eutn, ad quem rem sunt translatez; inlellige si eas adquisiverit titulo donalionis, aut alio lucrative ; et licet fraudis ignoras fuerit, tamen creditorum causa favorabilior est, qui de damno diseeplant. Quod si e diverso res cornparaverit, aut in solutione acceperit, cessât hœcactio, nisi jraudem participasse accipienlem probelur. ' Et ce qui doit le faire décider ainsi, ajoute cet auteur, c’est qu’en cette matière, si la preuve de la fraude fait ordonner la nullité de la vente, c’est uniquement pour �nu DOL E T DE LA F R A U D E . 599 empêcher que l’acquéreur ne puisse se faire un titre de son propre dol, ne dolus suus prosit, contra naluralem æquitalem. Cette considération n’a rien perdu de sa force sous l’empire de notre Code. Elle est encore l’ori­ gine et la cause de l’action révocatoire. Elle doit en régler encore le caractère et les effets. En résumé donc, la restitution de l’immeuble, acquis en fraude des droits des créanciers, n’est ordonnée qu’à titre de dommages-intérêts pour la réparation du pré­ judice résultant du quasi-délit dont l’acheteur est con­ vaincu. Ce n’est pas ici une résolution dont les effets légaux soient opposables aux tiers qui sont restés étran­ gers à la fraude, c’est une peine toute personnelle dont nul autre que lui n’a à supporter les conséquences. Le tiers de bonne foi n’est tenu ni personnellement ni réel­ lement enveréles créanciers du vendeur primitif. Ceuxci sont donc en ce qui le concerne, et d’une manière absolue, sans actions. Dès-lors, aussi, la restitution à titre de dommagesintérêts ne peut être ordonnée qu’en tant que les biens sont encore dans les mains du complice de la fraude. Dans le cas contraire, la réparation du préjudice en ré­ sultant consistera dans une allocation pécuniaire qui pourrait égaler ou dépasser même le prix de la revente, suivant les circonstances. Le tiers-acquéreur ne peut pas être dans une position pire que celle de l’acquéreur primitif. La vente n’étant nulle, à l’endroit de celui-ci que par la preuve de la com­ plicité dans la fraude du débiteur, ne pourrait l’être, à l’encontre du tiers, que par la même preuve. L’absence �600 TRAITE de cette preuve produirait donc pour le tiers un effet indentique à celui qu’elle aurait pour l’acquéreur pri­ mitif, à savoir : le maintien de la vente. Ajoutons que si le tiers avait reçu l’immeuble à titre lucratif, la preuve de la participation à la fraude devient d’autant plus indifférente que l’ignorance dans laquelle il serait resté sur l’existence de cette fraude ne ferait nul obstacle à la révocation de l’acte. Or ce caractère de libéralité peut être dissimulé précisément en prévi­ sion de ce résultat. Conséquemment les créanciers sont autorisés à prétendre et à prouver, m ême par témoins et par présomptions, que la prétendue vente n’est qu’une donation déguisée. La preuve faite amènerait pour con­ séquence la nullité de la convention, etles biens aliénés feraient retour sur la tête du vendeur primitif. v 1765. — La vente de droits successifs peut devenir une occasion de fraude contre les créanciers de l’héri­ tier. En effet, celui-ci, ne pouvant se dissimuler que le profit de l’hérédité doit être absorbé par le paiement de ses obligations, peut concevoir la pensée de se sous­ traire à la nécessité de ce paiement, et l’exécuter en vendant ses droits soit à son cohéritier, soit à un tiers. 1766- — Cette vente serait inévitablement sans effets, si elle était postérieure à l’opposition que les créanciers du vendeur auraient formée à la levée des scellés. A dater de ce moment, le débiteur ne peut iso­ lément rien faire qui puisse nuire à ses créanciers. La disposition de ses biens qu’il ferait, contrairement à �DU D D L E T D E L A F R A U D E . 601 l’obligation d’y appeler le créancier opposant, serait donc, à son égard, légalement présumée frauduleuse, et dès-lors incapable de sortir à effet. Il en serait de même vis-à-vis de celui qui aurait traité avec le débiteur. Vainement voudrait-il exciper de sa bonne foi et de l’ignorance de l’opposition du créancier. Cette excuse n’est pas acceptable. Celui qui traite de droits successifs doit s’enquérir de l’état de la succession, de la position de celui qui demande à cé­ der. Or, la moindre recherche doit lui signaler l’exis­ tence de l’opposition. S’il n’en a fait aucune, s’il a aveu­ glément suivi la foi de son cédant, il a commis une grave négligence dont les conséquences ne sauraient raisonnablement être mises à la charge du créancier. 1767. — Le créancier non-opposant ne perd pas le droit d’attaquer, comme frauduleuse, le cession de ses droits par son débiteur, mais il est, dans cette hypo­ thèse, obligé de prouver la fraude du cédant, celle du cessionnaire lui-même. Cette preuve, pouvant être faite par témoins, peut également résulter de présomptions graves, précises et concordantes. La vilité du prix, eu égard à la valeur réelle des droits faisant la matière du traité, serait de nature à exercer une puissante in­ fluence. 1768. — Aussi cette circonstance se rencontrera-telle rarement. On exagérera le prix plutôt que de le réduire, dans l’intention d’écarter le soupçon, ce qui n’empêchera pas les parties de compter et de recevoir �Ü02 TRAITE un prix moindre que celui porté au contrat. Mais la preuve de cette simulation serait décisive contre le ces­ sionnaire lui-même. En effet, on conclurait très logi­ quement de ce qu’il s’est prêté à l’exagération du prix, qu’il a connu les motifs que le vendeur a ou d’en agir ainsi, et cette connaissance le constitue en état flagrant de complicité de la fraude, à la consommation de la­ quelle il a prêté les mains. 1769. — L’exagération du prix de la cession peut avoir un autre motif que le désir de frauder les créan­ ciers. On sait que dans un but de morale, que par res­ pect du secret qu’exigent les affaires de famille, le légis­ lateur a autorisé les héritiers à écarter de la succession l’étranger auquel un d’eux a cédé ses droits. L’exercice de cette faculté est nécessairement subordonné au rem­ boursement du prix payé par le cessionnaire. Ainsi, menacé de voir sa spéculation échouer, l’ache­ teur de di'oits successifs ne manquera pas de stipuler dans l’acte un prix supérieur à celui qu’il compte réel­ lement, la différence devant, dans tous les cas, cons­ tituer un bénéfice en sa faveur. Cette fraude était trop facile, trop imminente pour que le législateur ne dût pas s’en préoccuper. Comme moyen de la prévenir ou de la réprimer, il autorise le retrayant, quels que soient les termes de l’acte, à con­ tester l’exactitude du prix, à en prouver l’exagération tant par titres que par témoins et par présomptions. Cette faculté se justifie juridiquement sous le rapport des principes généraux du droit. Le retrayant exerce �DU DOL ET DE LA FRAUDE. G03 un droit qui lui est propre et personnel; il n’est ni le représentant, ni l’ayant-cause du cessionnaire. On ne saurait donc ni lui opposer, comme obligatoire, un acte auquel il est demeuré étranger, ni l’empêcher de jus­ tifier par témoins une fraude dont il a été évidemment dans l’impossibilité de se procurer une preuve écrite. Dès-lors, l’acte, fût-il public et authentique, ne fait pas foi de la sincérité du prix. Ce que le retrayant est obligé de rembourser, c’est ce quia été réellement payé et non ce qu’il a plu aux parties d’indiquer comme l’ayant été. 1770- — Mais la connaissance du prix réel n’est pas toujours facile. Le cohéritier exerçant le rachat peut très bien être convaincu de l’exagération du prix apparent et en faire la preuve; mais il pourra, en même temps, se trouver dans l’impossibilité d’indiquer le prix réel. Ce défaut d’indication doit-il avoir pour résultat de l’obliger à restituer le prix porté dans le contrat? Cette conséquence serait aussi anormale qu’injuste. La preuve du mensonge de l’acte à l’endroit du prix, celle de son exagération, infirme nécessairement le droit du cessionnaire d’en être restitué. Comment admettre le contraire, et consacrer la fraude par cela seul que le mystère dont ses auteurs se sont enveloppés empêche de saisir la vérité sur les bases adoptées par elles? Faudrat-il punir d’une fraude celui-là même qui devait en être la victime? 1771. — La Cour de Paris ne l’a pas pensé ainsi. �604 TRAITÉ Elle a, en conséquence, jugé que lorsque le retrayant est dans l’impossibilité d’indiquer le prix réel, c’est au juge à apprécier, suivant ses lumières et sa conscience, la somme que celui qui a voulu frauder a pu et dû don­ ner, selon les circonstances où les parties se trouvent placées.1 Le seul reproche qu’on pourrait faire à cette doctrine est celui d’atteindre, dans certains cas, à ce résultat : que l’appréciation du magistrat restant en de-çà de la vérité, le cessionnaire ne sera pas remboursé de tout ce qu’il aura payé. Mais cet inconvénient ne saurait mériter aucune considération, car, s’il se réalise, c’est uniquement par le fait propre et personnel de celui qui s’en plaindrait. Que celui qui a voulu, au mépris de la loi, frauder des tiers, soit pris dans son propre piège, le malheur n’est pas grand ! Il faut même avouer qu’il ne répugne nullement à la morale et à la justice, comme tout ce qui tend à rappeler les parties et à les maintenir dans les voies de la loyauté et de la franchise. Il ne saurait donc prévaloir sur les conséquences qu’entraînerait le système contraire, conséquences tel­ lement monstrueuses, qu’on n’osait pas même en de­ mander le bénéfice dans l’espèce jugée par la Cour de Paris. On se bornait, en effet, à demander que, par ex­ perts commis, la valeur des choses cédées fut appré­ ciée, pour le résultat de cette expertise devenir le prix à restituer. Mais cette prétention fut repoussée par cette raison 4 14 février 1834. �nu no U E T DE LA l'H A U D E . ()05 décisive que le retrayant n’a pas à rembourser la va­ leur réelle des objets dont il demande à rentrer en pos­ session. Tout ce que l’article 841 exige de lui, c’est qu’il paie le prix que le cessionnaire en a donné; c’est donc ce prix et non la valeur réelle qu’il faut établir. Une expertise est donc illusoire, car, dès qu’il y a lieu à une appréciation de cette nature, elle ne peut résulter que de l’examen minutieux des circonstances de la cause, des présomptions que ces circonstances révè­ lent, des interrogatoires des parties, des témoignages fournis. Il est évident, dès-lors, que tout cela rentre dans le domaine naturel du juge, à qui cet examen ap­ partient exclusivement. Il était conséquemment impossible de méconnaître le caractère juridique de la doctrine de la Cour de Paris. Aussi, sur le pourvoi dont son arrêt fut l’objet, cette doctrine obtint-elle la haute sanction de la Cour de cas­ sation. 1 1772. — Comme conséquences du principe qui en fait la base, l’arrêt de la Cour de Paris et celui de la Cour de cassation consacrent ces deux points impor­ tants : 1° Que la restitution des droits d’enregistrement doit être calculée sur le prix réellement payé et non sur ce­ lui ostensiblement déclaré dans Pacte. Dans l’espèce, la différence était importante, car le prix apparent était 1 l or ju ille t I83S . �/ 606 T R A IT É de 60,000 francs, tandis que celui reconnu payé ne s’élevait qu’à 1,950; 2° Que le retrayant n’est pas obligé de restituer les honoraires et frais purement personnels et relatifs au cessionnaire. Il est évident, dans le premier cas, que les frais d’en­ registrement ne sont déboursés que parce que les par­ ties ont eu l’intention de frauder. Or, une intention de cette nature ne peut jamais avoir pour résultat d’aggra­ ver la position de celui à qui la fraude pouvait préju­ dicier. Conséquemment, les frais auxquels cette inten­ tion a donné lieu doivent nécessairement être laissés à la charge de celui qui s’est exposé à la chance de les débourser en pure perte. Ce qui justifie la solution sur ce premier point, légi­ time une solution identique sur le second. En effet, le cessionnaire sait qu’il est exposé au retrait ; que celuici se réalisant, il ne peut exiger que le remboursement de ce qu’il a payé lui-même. Dès-lors, si cette éventua­ lité ne l’a pas arrêté, s’il en a volontairement couru la chance, il n’a aucun droit de demander une indemnité quelconque des peines et soins qu’il a pu prendre pour la liquidation de l’hoirie. 1773. — La difficulté que nous venons de signaler et de résoudre en tranche une autre que l’exercice du retrait pouvait faire surgir. La demande doit-elle être précédée ou accompagnée de l’offre réelle du prix à res­ tituer? L’article 841 garde, sur cette obligation, le plus com- �DU DOL ET DE LA FRAUD E. 607 plet silence, et ce silence est une juste conséquence de l’éventualité que nous venons d’examiner. Comment concevoir, en effet, la nécessité d’une offre réelle, lors­ que le retrayant peut ignorer la somme qu’il aura, en définitive, à rembourser? La condition devenant irréa­ lisable, on ne pouvait raisonnablement lui subordonner l’exercice du droit de retrait. Il suffit donc que celui qui en poursuit le bénéfice offre, daiîs la demande même, de restituer le prix et tous ses légitimes accessoires, tels qu’ils résulteront du jugement à intervenir. C’est ce que la doctrine et la ju­ risprudence ont, de tous temps, admis et .consacré.1 1774. — Le bénéfice du retrait est définitivement acquis, dès que l’intention de l’exercer a été régulière­ ment manifestée. Tous actes postérieurs, tendant à en paralyser les effets, ne sauraient être invoqués contre le retrayant. Légalement présumés faits pour éluder la loi à cet égard, ils ne sauraient être consacrés. Ainsi, il a été jugé que le cohéritier, qui a offert en justice, au cessionnaire des droits successifs de son co­ héritier, le remboursement du prix de la cession, a, dès ce moment, et quoique son offre n’ait pas été acceptée, un droit acquis à la subrogation, droit qui ne peut être compromis par les actes faits ultérieurement entre le cédant et le cessionnaire ; spécialement, qu’une de­ mande en retrait successoral ne peut être écartée par Chabot, tom in , art. 84!, ii° 23 ; — Dnrnnton, lom. vu, ri" 200. Besançon, 51 janvier 1809; — Aix, 5 décembre 1809; — Pau, 10 juin 1850; — Bourges, 16 décembre 1833 ; — Bastia, 25 mars 1855. �608 TRAITE le motif que le cessionnaire d’une partie des droits suc­ cessifs d’un des cohéritiers est, en même temps, dona­ taire d’une autre partie de ces droits, lorsque l’acte qui lui confère cette dernière qualité est postérieur à la de­ mande en retrait.1 Par application du même principe, la Cour de Paris a jugé, le 16 mai 1825, que la résolution de la cession, intervenue entre les parties postérieurement à la de­ mande en retrait, ne pouvait rendre cette demande irre­ cevable ou mal fondée. Dans l’espèce de cet arrêt, la résolution avait été poursuivie et prononcée pour défaut de paiement du prix. Une pareille action, alors que, par l’effet immédiat du retrait, le prix était offert par le relrayant, n’avait pas d’autre motif possible que l’intention concertée entre le cédant et le cessionnaire d’empêcher l’exercice du retrait , et d’annihiler ainsi une faculté formellement reconnue par la loi. C’est donc avec juste raison qu’on déclara que la rescision, étant postérieure à la déclara­ tion du retrait, ne pouvait prévaloir sur le droit acquis par cette déclaration. 1775. — Le cessionnaire, évincé par le retrait, n’a aucune garantie à exercer contre le cédant. Cette règle a son principal fondement dans ce principe : que l’ac­ quéreur, connaissant le vice de la chose qu’il a ache­ tée, ne peut se plaindre des conséquences que ce vice entraîne. Or, celui qui accepte une cession de droits �fiÔO successifs doit savoir qu’il dépend des héritiers de se faire subroger au bénéfice de son contrat, en lui en res­ tituant le prix et ses légitimes accessoires. Cette resti­ tution opérée, il est complètement désintéressé. Quelle garantie peut-il donc avoir à exercer ? DU DOL ET DE LA FRAUD E. 1776. — La Cour de cassation a même décidé que, le retrait successoral reposant sur des motifs d’ordre public, aucune stipulation entre le cédant et le cession­ naire ne pouvait avoir pour effet d’en gêner ou d’en compromettre l’exercice ; qu’ainsi, la promesse for­ melle de garantie ne pouvait être opposée au retrayant, alors même que, depuis la cession, celui-ci serait de­ venu l’héritier du cédant. Le contraire avait été admis par la Cour de Dijon. Son arrêt avait, déclaré la demande en retrait non-rece­ vable, attendu que le, cohéritier la poursuivant était de­ venu l’héritier du cédant et, conséquemment, tenu de la garantie promise par celui-ci; qu’il devait donc être évincé de sa poursuite en force de la règle de droit : Quem de eviclione lenel actio eumdem àgenlem repellit exception Mais, sur le pourvoi dont il fut l’objet, cet ar­ rêt fiit cassé par la Cour régulatrice, comme ayant faus­ sement appliqué les principes relatifs à la garantie et expressément violé l’article 841. 1 1777. —■ Ce caractère absolu du droit conféré par l’article 841 sera dans le cas de déterminer, chez ceux 1 Cass., 15 mai 1S II ; — Journal du Palais, tom. I, 18ii, p. 756. ii 27 �010 T R A IT E qui désireront en éluder les effets, une fraude consistant dans la simulation de la nature du contrat. On sait en effet que, recevable contre tout acte à titre onéreux, l’action en retrait n’est pas autorisée contre le dona­ taire à titre gratuit. En conséquence, et malgré qu’il s’agisse d’une cession, et que le prix en ait été payé, les parties consentiront une donation. Sans doute, dans cette hypothèse comme dans celle d’un acte à titre onéreux, il se produit un effet identique. Ainsi, un étranger viendra s’immiscer dans les secrets de la famille, prodiguer les obstacles, semer les diffi­ cultés, éterniser enfin des opérations que les liens exis­ tants entre des copartageants ordinaires concilieraient facilement. Cependant la défense d’exercer le retrait contre un donataire est rationnelle et juste. Celui qui dispose de sa propriété à titre gratuit ne fait qu’user du droit incon­ testable que la qualité de propriétaire lui confère. On ne pouvait donc ni l’empêcher de céder aux sentiments de reconnaissance et d’affection auxquels il obéit, ni lui imposer l’obligation de préférer un de ses cohéritiers à celui qu’il choisit lui-même. D’autre part, la donation n’ayant aucun prix, qu’aurait-on dû rembourser à celui qui en a été l’objet? La différence entre le cessionnaire et le donataire était donc une conséquence forcée delà nature des choses, et c’est cette différence qu’on exploitera dans certains cas pour arriver indirectement au but qu’on ne saurait at­ teindre d’une manière directe. Mais pour qu’on puisse s’en attribuer le profit, il ne �Ï>U DOL ET DE LA FRAUD E. 611 suffit pas d’une vaine apparence, il faut qu’il s’agisse d’une véritable libéralité, d’une donation sincère. L’acte ne fait pas plus foi de son caractère que du prix qui y est stipulé; le retrayant, qui a la faculté de contester celui-ci, a le droit de discuter celui-là ; de prouver par toute sorte de preuves que la qualification de donation n’est qu’un mensonge, à l’aide duquel on a prétendu lui arracher tout moyen d’exercer le retrait ; cette preuve faite, l’acte tombe sous le coup de l’article 841, le pré­ tendu donataire n’est plus qu’un cessionnaire ordinaire, n’ayant plus qu’à recevoir la restitution du prix qu’il a payé, et qui, à défaut d’indication précise, doit être, comme nous venons de le dire, déterminé par le juge. 1778. — L’effet radical de la donation, à l’endroit de l’exercice du retrait, indique une difficulté que la poursuite de celui-ci peut faire surgir. Le cessionnaire, auquel le cohéritier voudra se faire subroger, pourraitil faire repousser la demande en soutenant que la vente qui lui a été consentie n’a rien de réel, qu’elle n’est qu’une donation déguisée ? L’affirmative, si elle était admise, aurait pour consé­ quence inévitable d’effacer de notre loi l’article 841, en le rendant à tout jamais inapplicable. Dans tous les cas, en effet, où il s’agirait de retrait, le défendeur ne man­ querait pas de soutenir que la cession déguise une libé­ ralité, et de faire ainsi repousser l’action du retrayant. Cette considération suffirait à elle seule pour faire re­ pousser le système auquel elle servirait de base. Mais il est d’autres motifs non moins décisifs qui com­ �mandent ce rejet. Sans doute la donation, déguisée sous la forme d’un acte à titre onéreux, ne laisse pas que d’être valable. Mais cet effet ne se produit qu’en tant que la simulation n’a pas pour objet de frauder la loi, soit à l’endroit, d’une prohibition d’ordre public, soit sous le rapport de la capacité des parties. De plus, la partie qui a coopéré à la fraude ne peut jamais en exciper contre les tiers, elle est, par rapport à eux, tenue par les termes de son contrat, sans qu’elle puisse jamais prouver contre eux outre et hors son con­ tenu. Ainsi, du vendeur à l’acquéreur, l’acte de vente dé­ guisant une donation est valable. Mais ce dernier pour­ rait-il, excipant de ce caractère, se dispenser de payer le prix stipulé que les créanciers auraient saisis entre ses mains? Non évidemment. Ce qu’on déciderait dans cette circonstance, on doit d’autant plus le consacrer dans notre hypothèse, qu’en présence de l’article 841 , l’existence d’une libéralité déguisée est d’autant plus invraisemblable. Qu’aurait-on voulu en donnant ? Mettre le cessionnaire à l’abri du retrait. Mais, alors, il est fort remarquable qu’au lieu d’employer un moyen décisif d’atteindre à ce but, celui de faire une donation pure et simple, on ait recouru à une simulation devant rendre ce résultat désiré plus dif­ ficile et plus chanceux. On comprend que, pour éluder 3a loi, on déguise une vente, en la qualifiant de donation, ce qu’on né saurait comprendre, c’est que, voulant faire une donation, et les parties étant réellement capables �DU DOL ET DE LA FRAUD E. 613 de la consentir et de l’accepter, on l’ait déguisée sous l’appailtice d’une vente. Dans tous les cas, le titre étant obligatoire pour celui qui l’a souscrit, on ne saurait l’admettre à se soustraire à son exécution, sans violer la prohibition de l’ar­ ticle 1541, sans méconnaître les droits des tiers. Con­ séquemment, et pour la question qui nous occuppe, il suffira qu’il s’agisse d’un acte de vente pour que le re­ trait soit admis, nonobstant toute prétention tendant à le faire considérer comme donation déguisée.4 1779. — Aucune fin de non-recevoir ne saurait donc résulter ni des termes, ni du caractère de l’acte. Les seules opposables sont celles tirées de la ratification que le retrayant aurait donnée à l’acte, de l’expiration du délai qui lui est imparti pour exercer son droit. La ratification expresse ne laisserait aucun doute sur l’extinction du droit. Il est vrai, et c’est, nous venons de le voir, ce que la Cour de cassation a décidé, que le re­ trait est d’ordre public, ce qui semblerait exclure toute possibilité de ratification. Mais, dans cet ordre même, sa disposition est principalement dans l’intérêt des cohéri­ tiers, dès-lors, ils ne peuvent malgré eux être privés de leur droit, mais ils peuvent vouloir s’abstenir de l’exer­ cer, et la loi s’en réfère sur ce point à leur appréciation. Cette abstention, résultant de ce qu’ils auraient ratifié la cession, en déclarant qu’ils ne veulent pas l’attaquer, rendrait tout retrait ultérieur impossible. 1 V. inf., nos 1785 et 1784. �614 La possibilité d’une ratification expresse entraîne celle d’une ratification tacite, mais ici il convient deprocéder avec la plus extrême circonspection. On ne doit pas présumer facilement que les ayant-droit aient voulu re­ noncer à un droit de nature à les préserver des inconvé­ nients que peut offrir pour la famille entière l’immixtion d’un tiers étranger. En conséquence, pour que les actes dont on veut induire la ratification puissent efficacement l’établir, il faut, disent Chabot et Toullier, qu’ils soient tels qu’ils décèlent chez leur auteur l’intention bien marquée de reconnaître les droits du cessionnaire. Conformément à cette doctrine, on ne devrait pas con­ sidérer comme ratification les actes intervenus entre l’héritier et le cessionnaire, et 'qui ne seraient que pré­ paratoires du partage,1 ou qui tendraient à le déter­ miner, tels, par exemple, qu'un jugement qui l’ordonne sur la demande du cohéritier, qu’une sommation d’y procéder faite à sa requête.’ La règle générale qu’on pourrait, dit M. Dalloz, poser à cet égard, serait de ne pas considérer comme entraînant déchéance les actes préalables au partage qui ont pour objet de faire connaître la valeur des biens de la succes­ sion et d’éclairer les héritiers sur les inconvénients de la, présence d’un étranger.’ T R A IT E 1780. — L’objet spécial du retrait étant d’écarter du partage l’étranger cessionnaire, il est évidentque, si 1 Cass., 13 mai 1833/ ’ Paris, 26 février 1816. �DU DOL ET DE LA FRAUD E. 615 le partage a été contradictoirement consommé avec lui, il ne peut plus y avoir lieu à l’action en subrogation, son exercice ne serait plus qu’un effet sans cause, il ne saurait dès-lors être ni recevable, ni admissible. Mais si le partage consommé vient à être rescindé, la nécessité d’en poursuivre un nouveau fait-elle revivre le droit des héritiers, rend-elle le retrait recevable? M. Duranton résout cette question par l’affirmative. Dès que le partage est rescindé, dit-il, il n’y a plus de partage, les choses sont remises au même état qu’auparavant, et l’acheteur ne se trouve plus qu’un cession­ naire de droits successifs. Cette doctrine ne nous paraît pas admissible, nous venons de voir que la cession peut être ratifiée. Chabot et Toullier n’exigent qu’une condition, à savoir : que les actes prétendus ratificatifs soient tels qu’ils décèlent l’intention bien marquée de reconnaître les droits du cessionnaire. Or, y a-t-il un acte plus significatif que l’admission de celui-ci au partage? Par cette admission, en effet, l’étranger a été initié à tous les secrets de la famille, un nouveau partage ne lui apprendra rien de nouveau. Le motif déterminant de l’article 841 n’existe donc plus, et dès-lors il serait fort irrationnel de faire survivre l’effet h la cause, et de re­ mettre de nouveau en question des droits formellement reconnus et ratifiés. Ainsi, la consommation du partage avec le cession­ naire consolide à tout jamais ses droits. La rescision qui serait ultérieurement prononcée remet, quant aux résultats obtenus jusque là, les parties dans le même �616 T R A IT E état qu’auparavant, mais elle ne peut influer sur leur qualité. Toutes celles qui ont participé au premier par­ tage sont deplein droit appelées à concourir au nouveau. Notre opinion se basant sur la ratification résultant de l’admission du cesssionnaire au partage, il suit qu’elle ne serait appliquée que dans les cas où les héritiers ont été à même d’exercer le retrait lors du premier partage. Il est évident que, dans le cas contraire, rien ne s’oppo­ serait à ce qu’ils pussent le réaliser après rescision. Ainsi, supposez que, le partage consommé par les co­ héritiers, l’un d’eux ait cédé les droits lui revenant à un étranger. La rescision ultérieurement prononcée ap­ pelle le cessionnaire au nouveau partage, il pourra en être écarté par l’effet du retrait. Sa présence est un fait nouveau, né de la rescision elle-même, il ne saurait se réaliser sans que le droit des héritiers se réalise éga­ lement. On ne saurait exciper de leur silence précédent, car l’absence de la cession le rendait inévitable et forcé. Il en serait de même si la rescision avait été pronon cée sur la demande d’un héritier inconnu jusqu’alors, et n’ayant pas, par conséquent, pris part au premier partage. Cet héritier aurait incontestablement le droit d’exercer personnellement le retrait, sans qu’on pût lui opposer le fait de ses cohéritiers qui n’ont pas voulu user du droit qu’ils avaient. La ratification opposable à ceux-ci ne pourrait être utilement invoquée à son en­ droit, non-seulement il ne l’a pas donnée, mais encore il n’a jamais été en position de la donner.1 �DU DOD ET DE DA FRAUD E. 017 1781. — Ce que l’article 841 fait pour les droits successifs, l’article 1699 le prescrit pour les droits liti­ gieux. Celui contre lequel on a cédé un droit de cette nature peut s’en faire tenir quitte par le cessionnaire, en lui remboursant le prix réel de la cession avec les frais et loyaux coûts, avec intérêts du jour du paiement par le cessionnaire. Les motifs de cette disposition sont frappés au coin d’une haute moralité et d’une exacte justice. On a voulu mettre un terme à la cupidité des acheteurs des droits litigieux et réprimer ainsi les nombreux procès que d’odieuses spéculations font surgir. Celui qui, pour s’en­ richir, n’hésite pas à se faire souvent un titre du scan­ dale qu’il va provoquer, ne saurait se plaindre si, par le retrait de ses droits, il se trouve privé du bénéfice qu’il s’en était promis. La règle de l’article 1699 ne fut pas admise dans le Code sans contestation. M. Lacuée fit observer qu’il peut arriver qu’un homme opulent, pour obliger un citoyen pauvre, lui achète ses droits litigieux. L’adverse partie cependant, qui voit qu’elle va être poursuivie, se hâte de rembourser le cessionnaire. Elle profite donc seule du marché et se soustrait aux condamnations dont elle était menacée. M. Tronchet répondit que le procédé du cessionnaire est immoral, même dans ce cas. S’il n’eût voulu qu’obli­ ger le plaideur indigent, il lui eût. fait des avances. Il est évident qu’en exigeant une cession, il a cédé à un sentiment beaucoup moins généreux, il a voulu se mé- �618 T R A IT E nager un bénéfice. Cette réponse détermina l’adoption de l’article 1699. 1782. — Sa véritable portée nous est enseignée par le droit romain. Il ne régit que la cession à titre oné­ reux. La donation d’un droit, quelque litigieux qu’il puisse être, ne saurait être écartée par le retrait. C’est ce que la loi per diversas avait formellement consacré. C’était là une large porte ouverte à la preuve. Ce qui le prouve c’est que Justinien crut devoir compléter l’œuvre de son prédécesseur, qu’il qualifie de justissima conslitiitio. La loi ab Anastasio prévoit donc deux hypothèses : celle où les parties ont donné à la cession le caractère d’une libéralité pure et simple ; celle où, après avoir vendu jusqu’à concurrence du prix, le cé­ dant déclare donner le surplus. Justinien exige, dans la première, que la donation soit réelle et sincère. Ainsi, la preuve que le prétendu dona­ taire a payé une somme quelconque pour obtenir la cession, imprime à l’acte le caractère d’une vente, et ne donne au cessionnaire que le droit d’exiger la restitution de la somme déboursée avec ses légitimes accessoires. Dans la seconde, la clause de donation du surplus est censée non écrite et ne saurait produire aucun effet.1 Cette doctrine découlait forcément du principe per­ mettant le retrait. Bientôt, en effet, la clause de dona­ tion du surplus serait devenue de style dans les cessions de ce genre, et la faculté d’exercer le retrait n’aurait '■ L. 22 et 25, Cod. Manil. vcl contra. �DU DOL ET DE LA FRAUD E. 619 plus été qu’une prérogative nominale, qu’une lettre morte, sans utilité possible. 1783- — Ce qui se pratiquait sous l’empire des lois per diversas et ab Anaslasio, a été consacré par l’ar­ ticle 1699 qui nous régit. C’est ce que la doctrine et la jurisprudence n’ont pas hésité à reconnaître et à consa­ crer. En conséquence, la décision de Justinien, dans la double hypothèse qu’il prévoit, devrait être rigoureu­ sement appliquée. 178-4. — Une seule difficulté a surgi à l’endroit de la donation pure et simple. On s’est demandé si l’exis­ tence de quelques charges de peu d’importance plaçait la donation sous le coup de la loi, et devait la faire considérer comme une vente? L’affirmative est for­ mellement soutenue par M. Troplong, mais une pareille sévérité d’appréciation nous paraît outrer le principe dont elle prétend faire une juste application. La question de savoir si la cession est à titre onéreux ou gratuit est une question de fait. Elle ne comporte donc aucune règle absolue. Tout est livré à la con­ science et aux lumières des magistrats. Il est évident dès-lors que, si par leur nature et par leur objet les charges imposées à la donation n’en dénaturent nulle­ ment les caractères, la donation doit être maintenue et les effets appliqués. C’est aussi ce que la jurisprudence a consacré.1 1 Toulouse, 13 déeem. 1830; — Cass., 4 juin 1834. �620 TRAITE 1785. — Les droits (lu retrayant, à l’endroit du prix de la cession, sont, en matière de droits litigieux, iden­ tiques à ceux que nous avons dit pouvoir être exercés dans le retrait successoral. La fraude, redoutable dans ce dernier cas, est bien plus à craindre dans le premier. En conséquence, quelles que soient les énonciations du titre à cet égard, l’ayant-droit peut toujours en con­ tester la sincérité, soutenir notamment que le prix n’est pas réel et le prouver tant par témoins que par présom­ ptions. II ne saurait être, dans aucun cas, tenu de res­ tituer au-delà de ce qui a été réellement payé, dont, à défaut d’éléments certains et positifs, la détermination est laissée à l’arbitrage souverain du juge. 1786. — De même que pour le retrait successoral, la faculté d’exercer le retrait litigieux est absolu et ne saurait être perdue que par une renonciation formelle. Mais il importerait peu que le procès eût été commencé et soutenu contre le cessionnaire. Tant que le litige n’a pas été définitivement jugé, le retrait est possible, quel que soit l’état de la cause. Non-seulement il ne doit pas, à peine de déchéance, être exécuté in limine litis, mais encore la jurisprudence est unanime sur ce point, celui qui n’a pas voulu l’exercer en première instance est recevable à le faire en cause d’appel.1 1787. — Toutefois, comme cet exercice est un pri­ vilège introduit en faveur du débiteur, la Cour de cas’ Metz, lim a i 1831; — Cass., 8 mars 1832 et 28 janvier 1856; — Bourges, 17 février 1838; — J. D. P., t. a, 1858, p. 285. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 621 sation en a conclu que le droit de le réaliser pour la première lois en cause d’appel n’appartient qu’«à lui ou à ses représentants légaux. En conséquence, elle a refusé de le reconnaître aux créanciers, par arrêt du 6 juillet 1847.' Il résulterait de cet arrêt que, par rapport aux créan­ ciers, le silence gardé en première instance par leur débiteur est eousidéré comme une renonciation contre laquelle ils ne sauraient revenir. Cette doctrine peut, dans un cas donné, favoriser une fraude, ou conduire à une injustice flagrante. En effet, le silence du débiteur peut n’être que le résultat d’une collusion entre lui et le cessionnaire, dans l’intention de frauder les légitimes créanciers. Objectera-t-on que dans ce cas ceux-ci auront l’action de l’article 1167?Mais de quel secours sera cette action, lorsque le droit litigieux sera fondé et que le préjudice ne consistera que dans la différence entre sa quotité et celle du prix payé par le cessionnaire? Comment prou­ ver que l’abstention du débiteur à réclamer le bénéfice du retrait est entachée de fraude? Il est donc vrai de dire que le refus d’accorder aux créanciers un droit qu’on reconnaît exister en faveur du débiteur favorise singulièrement la fraude. Nous ajoutons que ce refus peut, dans certains autres cas, constituer une injustice. En effet, les créanciers ne sont pas nécessairement parties dans les procès inté­ ressant l’actif de leur débiteur, ils peuvent y intervenir 1 J. I). P., t. h , 1848, p. 667. �622 f haité pour la conservation de leurs droits, mais ils ne doivent pas y être appelés. Or, supposez qu’avertis du danger qui les menace, à une époque seulement où le procès est devant la Cour, ils réalisent immédiatement leur intervention, faudra-t-il les déclarer déchus d’un droit qu’ils ont été dans l’impossibilité d’exercer jusque là? Il nous semble qu’en présence de cette double éven­ tualité, le système qui peut engendrer de pareils résul­ tats ne devrait être admis qu’autant qu’il serait formel­ lement prescrit par la loi. Or, loin qu’il en soit ainsi, la doctrine de la Cour de cassation est au contraire en opposition flagrante avec l’article 1166 notamment. Cet article, en effet, autorise les créanciers à exercer au nom de leur débiteur toutes les actions qu’il pour­ rait exercer lui-même. Ce principe ne reçoit exception que pour les actions exclusivement attachées à sa per­ sonne et celles-là seules ont ce caractère, qui s’étei­ gnent avec la personne elle-même et qui ne passent pas même aux représentants légaux. L’action en retrait ne peut se placer dans cette caté­ gorie. La Cour de cassation reconnaît que les représen­ tants légaux du débiteur peuvent, comme il le pourrait lui-même, l’exercer pour la première fois en appel. Comment donc la refuserait-on aux créanciers agissant en vertu de l’article 1166? Dans cette hypothèse, ils ne seraient pas les représentants légaux de leur débiteur ! Mais ils sont mieux que cela, ils sont le débiteur luimême. Nous ne considérons pas la question comme défini­ tivement tranchée par l’arrêt que nous rappelons. Un �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 623 nouvel examen, une appréciation plus approfondie doit, à notre avis, amener une solution contraire à celle que cet arrêt consacre. 1788. — Dans toutes les hypothèses où le retrait est recevable, il faut que le droit cédé soit litigieux; que son objet soit d’empêcher et de prévenir le procès. Or, le droit n’est plus litigieux dès l’instant que, le procès ayant été soutenu, il est intervenu une décision définitive validant le droit poursuivi. Le débiteur ne peut simultanément courir la chance de gagner le procès ou de s’en racheter, en cas de perte, par la res­ titution du prix de la cession. Il doit donc opter entre le retrait et le soutien du procès. La conséquence de cette règle devrait être l’inadmis­ sibilité du premier, s’il n’est proposé que par des con­ clusions subsidiaires en cas de condamnation sur le fond du droit. Après cette condamnation, il n’y a plus de droit litigieux et, dès-lors, plus de retrait possible. Cette règle posée par Pothier, adoptée par MM.Troplong et Duvergier, a été consacrée par la jurisprudence.1 Ainsi, il ne suffit pas, pour que le retrait puisse être ' exercé, que le droit cédé fût litigieux au moment de la cession, il faut en outre qu’il le soit encore au moment où le retrait est poursuivi. Mais le droit litigieux à la première époque, ne perd son caractère que par une décision définitive qui lereconnaîtet le consacre. L’exis1 Pothier, V en te, n° 598 ; — Troplong, V en te, n° 987, t. h ; — Duver­ gier, V en te, n° 375, t. n ; — Cass., 1er juin 1831 et 8 mars 1832; — Bordeaux, 12 avril 1852 ; — Bourges, 19 fév. 1838; — J. D. P., t. u, 1838, p. 285. �624 tuaité tence de eelle-ci est un obstacle invincible à tout re­ trait ultérieur. 1789. — Toutefois cette règle reçoit exception dans le cas où la cession ayant été cachée, ne se révèle qu’après le jugement définitif. Nul ne peu perdre un droit avant d’avoir été mis en demeure de l’exercer, il n’y a ni renonciation, ni prescription possible contre celui qui ne s’est abstenu d’agir que parce qu’il a ignoré qu’il pût ou dût le faire. De là cette conséquence que le retrait successoral pourra être exercé après le partage, et le retrait liti­ gieux après jugement définitif, si la cession n’a été connue qu’alors. Il le fallait ainsi pour empêcher une fraude d’autant plus à craindre que la spéculation du cessionnaire promettant d’être avantageuse , celui-ci aura un plus grand intérêt à éluder la loi. Or, le moyen le plus sûr serait incontestablement celui de stipuler que le partage ou le procès sera poursuivi au nom du cédant, quoiqu’il n’ait plus personnellement aucun intérêt à l’un ou à l’autre. On comprend dèslors que se préoccupant de cette fraude, le législateur en ait réprimé les effets, en reconnaissant que les droits consacrés par les articles 841 et 1699 peuvent être exercés dès qu’elle se découvre, à quelque époque que se réalise cette découverte et même après partage ou jugement définitif.1 ’ Rouen, -16 mars 1812 ; — Cass., 3 juin 1820;— Bordeaux, 6 juil. 1838; — Conf., Pothier, ibid., ri0 597; — Troplong, ibid., n° 988 ; — �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 6 25 1790. — Nous avons dit. que la disposition de l’ar­ ticle 1699 a eu pour but de proscrire ces spéculations odieuses, à l’aide desquelles on cherche à exploiter les procès, à les faire naître animo vexandi, et pour satis­ faire à une sordide cupidité. Toute cession de droits litigieux n’a pas nécessairement ce caractère, il con­ venait donc de tracer les exceptions dans lesquelles son absence devait s’opposer à l’exercice du retrait. Ces exceptions, admises par le droit romain, se trou­ vent aujourd’hui expressément rappelées par l’arti­ cle 1701- En les parcourant, on acquiert facilement la conviction que chacune d’elles, dictée par un esprit de sauvegarde et de conservation, reste étrangère à toute arrière-pensée d’hostilité ou d’agression. En effet, le cessionnaire achète rem necessariam; ce qu’il veut, c’est l’exécution légale de son droit ou la conservation de la chose qu’il possède déjà. Loin de chercher à faire un procès, il agit réellement pour résoudre, dans un légitime intérêt, des difficultés dont il pourrait luimême devenir la victime. 1791. — Ainsi que l’observe M. Troplong, l’ar­ ticle 1701 ne peut créer qu’un doute sur la portée réelle de l’exception en faveur du cohéritier. La cons­ titution d’Anastase l’avait formellement spécialisée en la réduisant entre cohéritiers et à l’endroit des actions héréditaires : Exceptis scilicet cessionibus quas inter cohœredes, pro actionibus hæreditariis fieri conlingit.* ! L. 22, Cod. M a n d . v e l c o n tra . �026 TRAITE Doit-on conclure des termes généraux de l’ar­ ticle 1701 que le Code civil a voulu autre chose, et que, sous son empire, la cession d’un droit litigieux contre la sucession faite par un tiers est à l’abri de tout retrait, par cela seul qu’elle a été faite en faveur du cohéritier? Nous ne saurions admettre l’affirmative, et cela par deux raisons décisives : 1° Le Code civil a entendu se conformer exactement à ce que le droit romain avait consacré, et qui avait été admis par notre ancienne jurisprudence. C’est ce qui résulte expressément de l’exposé des motifs de M. Por­ talis. En effet, après avoir rappelé ce qui se pratiquait chez l’un et chez l’autre, M. Portalis ajoutait : Nous avons cru devoir conserver par le projet de loi une juris­ prudence que la raison et l’humanité nous invitaient à conserver ; 2° Le cohéritier, achetant de son cohéritier, achète réellement rem necessariam, et pour se maintenir luimême dans un droit acquis. L’achat d’un droit litigieux contre l’hérédité sera sans doute d’une utilité relative au cohéritier qui l’a contracté d’un tiers, mais il peut renfermer contre les autres cohéritiers une spéculation de la nature de celles proscrites par l’article 1699. Il était rationnel de parer à cette éventualité, en autorisant ces derniers à exercer le retrait au nom et dans l’intérêt de l’hérédité, débiteur cédé.1 i Troplong, sur l’art. 1701 ; — Duvergier, V en te, t. il, n° 590. �Dü DOL ET DE La FKAÜDE. 627 1792. — fndépendammet des règles générales qui précèdent, l’article 1597 crée, par rapport aux droits litigieux, une règle spéciale à l’égard des personnes qui y sont énumérées. Ainsi les juges, leurs suppléants, les magistrats rem­ plissant les fonctions du ministère public, les greffiers, huissiers, avoués, défenseurs officieux (aujourd’hui avocats) et notaires, ne peuvent devenir cessionnaires de procès, droits et actions litigieux qui sont de la com­ pétence du tribunal dans le ressort duquel ils exercent leurs fonctions, à peine de nullité et des dépens, et dommages-intérêts. 1793. — Nous avons déjà exposé les motifs et les effets principaux de cette disposition.1Nous nous bor­ nerons donc à jeter un rapide coup d’œil sur les diffi­ cultés que son application peut faire surgir. Remarquons avant tout que les incapables dont s’oc­ cupe cet article, quelle que soit leur intention de se soustraire à ses effets, et précisément à cause de cette intention, se garderont bien de traiter directement et en leur nom propre et personnel. L’unique chance de succès sur laquelle ils puissent compter, est évidem­ ment dans le soin qu’ils mettront à cacher l’intérêt qu’ils ont dans l’opération. Us auront donc recours à la simulation et notamment à l’interposition d’un pré­ tendu acheteur chargé de leur transmettre le bénéfice de la cession. Cette nécessité a tout d’abord fait reeher1 V. Swp., n° 706. ; t il r �628 T R A IT E cher si les principes des articles 911 et 1100, sur l’in­ terposition des personnes, leur étaient applicables? La négative a été admise en ce sens qu’en pareille matière, et quelque rapproché que soit le degré de pa­ renté, la présomption légale, excluant la preuve du contraire, conduirait souvent à une véritable injustice. Le père, le fils d’un magistrat peut être comme tout autre alléché par le bénéfice énorme que promet l’ac­ quisition d’un procès ou d’un droit litigieux. Il peut donc la contracter sans consulter son fils ou son père, et quelquefois même contre son avis. La justice exigeait qu’on tînt compte de cette circonstance, surtout lors­ qu’il s’agit de flétrir un magistrat, en le déclarant con­ vaincu d’avoir violé la loi qu’il est chargé d’appliquer. Donc, il n’existe pas, dans cette matière, de pré­ somption légale; mais le degré de parenté rapproché, entre le cessionnaire et l’incapable, est un indice bien puissant d’interposition, et il faudrait des explications péremptoires pour dissiper le soupçon qu’il crée. Si ces explications laissaient à désirer, la fraude devrait être reconnue et ses effets encourus. C’est ce qu’avait con­ sacré notre ancienne jurisprudence. Denizart rapporte un arrêt du parlement d’Àix qui annula une vente de droits litigieux faite aux deux fils de M. de Coriolis, président à mortier de ce parlement, fit défense à ce magistrat d’en accepter de semblables, et le condamna en 300 livres de dommages-intérêts et aux dépens. Ainsi, la qualité des parties fait facilement présumer la fraude, mais n’en fournit jamais la preuve légale. Cette présomption doit céder devant la preuve con- �DU DDL ET DE LA FRAUDE. fi‘29 traire. L’admissibilité de celle-ci et son efficacité sont laissées à l’arbitrage souverain du juge. 1794. — La cession, acceptée par un des incapa­ bles indiqués dans l’article 1597, est frappée d’une nul­ lité radicale et absolue. La disposition de cet article est d’ordre public et général. Toutes les parties peuvent l’invoquer, excepté le cessionnaire lui-même. Cette ex­ ception est la juste conséquence de l’infraction à la loi dont ce dernier s’est rendu volontairement coupable, et dont il est rationnel qu’il ne puisse, en aucun cas, se faire un titre. C’est surtout au débiteur que la nullité profite. En effet, elle atteint à ce résultat qu’elle, anéantit le droit cédé. Le cédant qui l’a vendu, étant désintéressé, ne peut plus l’exercer. L’illégalité de la cession plaçant le cessionnaire dans la même impossibilité, en réalité le droit n’existe plus. Vainement l’incapable voudrait-il le céder lui-même. Sa possession, jugée illégale, lui en­ lèverait ce droit; il ne peut valablement transmettre ce qu’il n’a pu légalement acquérir. 1795- — Une autre conséquence de cette règle est de placer l’incapable, contre qui la cession a été an­ nulée, dans l’impossibilité de redemander au cédant le prix qu’il a payé. Décider le contraire serait recon­ naître un effet à un acte que la loi considère comme ne devant en produire aucun, frappé qu’il est d’une nullité radicale et absolue. D’ailleurs, les cessions de droits litigieux se font oiv �630 T R A IT É dinairement à forfait et sans garantie, la chance de bé­ néfice que court le cédant étant la juste compensation du péril qu’il court de perdre le prix qu’il paie. La garantie, eût-elle été formellement promise, la solution que nous venons de donner n’en devrait pas moins être admise. La loi ne peut pas autoriser des stipulations n’ayant d’autre objet que d’éluder ses pres­ criptions et de se soustraire à ses prohibitions formelles. Or, la validité de la garantie serait un encouragement à faire ce qu’elle défend dans un intérêt public et général. En effet, si l’incapable ne courait aucun autre danger que celui de ne pas réaliser le bénéfice qu’il s’était promis de son opération ; si, la fraude constatée et punie par la déclaration de la nullité de la cession, il pouvait se faire rendre le prix qu’il en a donné, on ne voit pas ce qui pourrait l’empêcher de se livrer à un acte qui, pouvant lui procurer un bénéfice important, ne sau­ rait, dans aucun cas, lui occasionner une perte. Un recours quelconque contre le cédant violerait donc le principe qu’un acte radicalement nul ne saurait devenir le fondement d’une action judiciaire quelcon­ que ; il deviendrait de plus un puissant encouragement à la désobéissance à la loi. Le proscrire, même lorsqu’il a été formellement stipulé, est donc un devoir pour les magistrats. Ils sauront d’autant plus le remplir, que ses résultats n’ont rien de reprochable en équité et en raison. Il est juste que celui qui n’a pas reculé devant une immoralité trouve dans la perte du prix une pre­ mière peine de son indélicatesse. �DU DOL ET DE LÀ FRAUD E. 631 1796- — Nous avons eu souvent l’occasion de rap­ peler que le complice de la fraude doit être solidaire­ ment tenu de la‘réparation du préjudice qu’elle occa­ sionne. Doit-on appliquer ce principe à l’acquéreur d’un office qui s’est prêté, par la souscription d’un traité se­ cret, à la dissimulation du prix réel? Nous avons déjà dit que le traité secret, en matière de cession d’office, était frappé d’une nullité radicale, tellement absolue, que l’acheteur peut, non-seulement se refuser à toute exécution, mais encore répéter ce qu’il a payé en vertu de ses stipulations. L’existence du traité secret peut avoir pour cause un motif exclusivement relatif à la nécessité d’une autori­ sation préalable. C’est ce qui se réalise lorsque le prix n’est dissimulé que par la crainte qu’il parût trop élevé, et que le gouvernement en exigeât la réduction. Mais cette existence peut tenir à d’autres motifs. Ainsi le possesseur de l’office n’ayant pas d’autres ressources que le prix, voulant empêcher qu’il ne soit absorbé par ses créanciers, trouvera dans un traité secret un moyen facile d’exécuter cette volonté. L’acheteur, qui s’associera à cette pensée et qui concourra à son exé­ cution, se rend évidemment complice de la fraude du débiteur et occasionne un pi’éjudice incontestable aux créanciers, surtout lorsque, par la dissimulation du prix réel, ces créanciers ne reçoivent qu’un paiement par­ tiel de ce qui leur est dû. Celte fraude est d’autant plus blâmable que, par la nature spéciale de l’objet aliéné, les créanciers sont privés d’une faculté que, dans les cas ordinaires, ils exer- �632 T R A 'IT IÏ ceraient incontestablement contre l’acquéreur lui-mê­ me. Supposez, en effet, l’aliénation d’un immeuble, le concours de l’acquéreur à la dissimulation du prix en fraude des créanciers donnerait immédiatement ouver­ ture à l’action Paulienne. Que l’effet, ordinaire de cette action, c’est-à-dire la révocation de la vente, ne soit pas autorisée, on se l’explique par la nature de l’objet aliéné, mais pourquoi le préjudice étant certain et volontaire­ ment occasionné dans les deux cas, l’acheteur de l’office serait-il affranchi de l’obligation de le réparer par une allocation pécuniaire? La loi a-t-elle donc reconnu dans une hypothèse quelconque qu’elle doit non-seulement tolérer, mais encore récompenser la fraude? 1797. — Mais l’article 1582 a fait du contraire le droit commun. Tout fait quelconque occasionnant un préjudice rend la réparation nécessaire et inévitable, et lorsqu’au lieu d’un fait simplement dommageable, indé­ pendamment même de la volonté de son auteur, on ren­ contrera la fraude concertée et consommée, cette ré­ paration serait refusée ! Qu’on nous permette de le dire, une pareille solution serait impie autant qu’absurde • elle consacrerait une exception au droit commun pré­ cisément en faveur de celui qui n’a d’autres titres à in­ voquer qu’une violation flagrante d’une loi dont l’ordre public commande impérieusement l’exécution. Dira-t-on que le traité secret étant nul aux yeux de la loi, l’acheteur ne doit pas réellement le supplément du prix stipulé; qu’en le soumettant à l’action des créanciers, ce serait lui imposer la nécessité de le �DU DOL ET DE LA 633 FRAUD E. payer, et, conséquemment, accorder un effet à un acte incapable d'en produire aucun ! Cette objection n’a aucun fondement rationnel, au­ cune base légale. D’abord, les créanciers ne demandent pas l’exécution du traité secret; ils n’ont aucune qua­ lité pour cela, car, dans leur poursuite, ils agiront en leur nom personnel et non comme ayant-cause de leur débiteur. D’autre part, l’acheteur, en signant le traité secret et en concourant à la fraude de ce dernier, a commis, à l’encontre des créanciers, un acte dommageable con­ damné par la loi. La nécessité de réparer le préjudice naît avec le quasi-délit..C’est là une obligation person­ nelle indépendante de la convention et qui ne peut, dèslors, lui être subordonnée quant à ses effets. Le traité secret est illégal ! Maison le conteste si peu, que c’est dans ce caractère même que les créanciers puiseront le droit d’obtenir la réparation du préjudice qu’ils en éprouvent. Mais est-ce que, dans toutes les au­ tres fraudes, on ne rencontre pas cette illégalité? N’estce pas parce qu’il en est ainsi que l’auteur de la fraude et ses complices sont solidairement condamnés à ré­ parer le préjudice qu’ils causent? Pourrait-on con­ damner celui qui, sur la poursuite dont il est l’objet, pourrait se placer sous l’empire de l’exception feci, sed jure feci ? Il n’y a donc de fraude possible que lorsque le fait dont on veut la faire résulter est condamné par la loi. Exeiper de ce que le traité secret est dans cette caté­ gorie, pour se dispenser d’ordonner la réparation du in 28 !■ I I i 1! :! �634 T R A IT E préjudice que les tiers en éprouvent, c’est faire résulter l’impunité du caractère pouvant seul motiver une con­ damnation. Ainsi, du cédant au cessionnaire, le traité secret de­ meure frappé d’une nullité radicale; non-seulement on n’est pas tenu de l’exécuter, mais on peut encore revenir sur son exécution et répéter les sommes payées. Dans son application au cédant, à ses héritiers ou ayantcause, cette règle n’est qu’un hommage rendu au res­ pect que commande la loi, qu’une juste peine contre l’audacieux qui a osé l’enfreindre. Mais l’appliquer aux tiers-créanciers, les condamner en conséquence à supporter sans se plaindre le préju­ dice qu’ils subissent, c’est donner à l’infraction de la loi une extension inadmissible ; c’est préférer l’infrac­ teur à ses victimes. Une peine quelconque n’est juste qu’à condition qu’elle a été méritée. Or, quels reproches peut-on faire aux créanciers frauduleusement trompés par leur débiteur? Evidemment ils sont demeurés étran­ gers à la fraude, ils n’ont pas dû la prévoir, ils n’ont pu l’empêcher. Comment donc les obliger à en supporter les conséquences? Au point de vue légal, et sous l’empire du droit com­ mun , nous arrivons donc à cette conclusion que les créanciers, en fraude des droits desquels le prix de l’of­ fice a été dissimulé, et qui ont été ainsi privés d’une partie du gage nécessaire à leur paiement, sont receva­ bles à se plaindre du quasi-délit dont ils sont les victi­ mes; qu’ils peuvent en demander la réparation, soit contre l’auteur, soit contre son complice. �•DU DOD ET DE EA FRAUD E. 635 1798. — Cette solution, justifiée par les principes généraux de la solidarité entre l’auteur et le complice d’un fait condamné par la loi, consacrée par la règle générale de l’article 1382, nous paraît surtout se re­ commander à l’endroit de la répression de l’abus que la jurisprudence condamne avec une si juste sévérité. Du jour où le traité secret présentera un égal danger pour toutes les parties, on pourra se flatter de le voir, si non disparaître, du moins perdre beaucoup de sa fré­ quence. Or, jusqu’à présent, les rigueurs ont pris une direc­ tion unique, contre un seul intérêt, à savoir : celui du vendeur. Ainsi il ne pourra pas exiger le paiement d’un prix autre que celui porté au traité public; de quelque nature que soient les titres souscrits pour le supplément, la preuve de leur véritable caractère les fera annuler. Enfin tout ce qu’il aura reçu à ce titre pourra être répété ou devra être imputé sur le prix apparent. Tout cela, cependant, n’a pas découragé les vendeurs, et, ce qui le prouve, c’est la fréquence des espèces sou­ mises aux tribunaux. Il ne pouvait pas en être autre­ ment. L’intérêt qu’ils peuvent avoir à la fraude que nous indiquons compense les chances que sa réalisation leur fait courir, alors surtout qu’en exigeant le supplément en argent comptant, et en ayant soin de n’en laisser aucune trace, ils peuvent se flatter d’en rendre la preuve impossible. Mais rien, dans cette jurisprudence, n’est dans le cas de faire reculer l’acheteur, tout, au contraire, l’engage à souscrire le traité secret qui lui est proposé. Quel risque �— 636 — TRAITÉ court-il? Ses promesses ! Il sera libre de ne pas les exé­ cuter. Les titres qu’il lui faudra souscrire, les sommes qu’il payera! Il fera annuler les uns, il obtiendra la res­ titution des autres. Pourquoi donc refuserait-il de souscrire un traité secret livrant l’autre partie à son entière discrétion? Du jour où ce même acheteur se trouvera placé sous le coup de l’action des créanciers, la responsabilité in­ définie qu’il sera dans le cas d’encourir, le danger qu’il courra sera de nature à lui inspirer des justes scrupules sur l’acte qu’on lui proposera d’accomplir, et à le rete­ nir dans les limites du devoir légal que le législateur entend lui imposer; de ce jour-là aussi, les traités se­ crets seront plus difficiles à obtenir, surtoutde la part de ceux dont la solvabilité évidente, offrant une prise cer­ taine à l’action des créanciers, leur fera une loi de ne pas s’exposer à leurs poursuites. Notre doctrine, on je voit, peut devenir un utile re­ mède contre l’abus qu’il faut extirper. C’est le second terme de la proposition, dont le premier seul a été jus­ qu’à présent l’objet de la sollicitude des tribunaux. Dé­ courager le vendeur, c’est bien ; mais décourager le vendeur et l’acheteur, est mieux encore. On doit donc la consacrer sans hésitation, alors surtout que son ca­ ractère juridique et légal ne saurait être contesté, ainsi que nous venons de l’établir. 1799. — Les créanciers peuvent donc, lorsque la dissimulation du prix réel a un but frauduleux à leur endroit, poursuivre, non la révocation de la vente de �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 637 l’office, mais la réparation pécuniaire du préjudice qui leur est occasionné. Ils le peuvent contre leur débiteur, comme auteur de la fraude ; contre l’acheteur, comme complice. Cette allocation pécuniaire doit être deman­ dée et prononcée comme dommages-intérêts, indépen­ damment de l’exécution du traité secret, qui ne peut être ordonnée, même à ce titre. Les sommes qui y sont portées peuvent bien devenir un élément d’appréciation des dommages-intérêts, mais le juge n’est pas tenu d’en adopter la quotité. Il peut la réduire si sa cons­ cience lui en fait un devoir, ou l’augmenter dans le cas contraire. On sait qu’en matière de fraude, la seule rè­ gle à suivre pour la réparation est l’importance du pré­ judice auquel l’auteur ou le complice est tenu , velit, nolit. 1800. — La preuve de la complicité de l’acheteur , que les créanciers doivent rapporter, peut être fournie par témoins. Elle peut résulter de présomptions, no­ tamment de la certitude que l’acheteur avait de la dé­ confiture de celui avec qui il traite. Consentir, dans ce cas, à déguiser une partie du prix et la faire ainsi arri­ ver. aux mains du débiteur, c’est évidemment la sous­ traire aux créanciers, c’est dès-lors favoriser une fraude manifeste et en assumer la responsabilité. 1881. — Quelle que soit la cause de la dissimula­ tion du prix, l’acheteur serait tenu personnellement si, l’ayant encore en totalité en son pouvoir, il n’avait dé­ claré que le prix apparent sur la saisie-arrêt poursuivie �638 TRAITE avant tout paiement. La loi veut que le tiers-saisi-, dans la déclaration et affirmation qu’elle prescrit, énonce le montant de ce qu’il doit, indique les paiements partiels qu’il a pu faire et fournisse les pièces justificatives. La fausseté de la déclaration rendant le tiers-saisi débiteur personnel, l’acheteur, dont la déclaration serait prouvée incomplette, serait donc considéré comme tel, par ap­ plication de l’article 577 du Code de procédure civile. Vainement le tiers-saisi prétendrait-il que, n’étant, ni naturellement ni civilement tenu au paiement du sup­ plément du prix, il n’a pas dû en déclarer l’existence en ses mains. Cette objection décisive contre le vendeur, partie au traité secret, ne saurait avoir aucune force contre ses créanciers. La connaissance de ce traité ou­ vre à ces derniers le droit de soutenir qu’il constitue une fraude concertée contre leurs intérêts, et en consé­ quence la faculté de demander la juste réparation con­ tre l’acheteur lui-même. Dès-lors l’existence du traité doit leur être signalée, sauf au tiers déclarant de faire en même temps connaître sa volonté d’user du bénéfice de la loi, et de se soustraire au paiement du supplément. Cette dernière indication mettra les créanciers à même d’examiner s’ils peuvent agir en vertu de l’arti­ cle 1167 et poursuivre la répression de la fraude qui leur paraîtrait exister. S’ils ne peuvent prouver cette fraude, la déclaration du tiers-saisi est obligatoire pour eux. Us ne peuvent le contraindre à payer le supplé­ ment, sauf le cas où malgré cette déclaration l’acheteur aurait réellement et ultérieurement soldé le supplément entre les mains de son vendeur. �DIJ POL ET DE LA FRAUDE. 639 1802. — On sait que la cession d’un office ne de'vient définitive que par l’approbation du gouverne­ ment. De là cette conséquence forcée que le prixn’e st dû réellement qu’à partir de l’entrée en fonctions du titulaire, en force de cette approbation. De là la difficulté de savoir si, avant la décision du gouvernement, ce prix était saisissable entre les mains de l’acheteur. 1803- — Cette question a été incidemment tranchée, lorsqu’il s’est agi de décider si la cession du prix fin te par le vendeur au moment ou depuis le traité, mais avant son approbation, était ou non valable contre les” créanciers. Quelques Cours, partant de ce principe que jusqu’à approbation le prix est incessible et insaisis-' sable, proclamaient la nullité de la cession. Tant que le traité, disaient-on, n’a pas été régulièrement approuvé, il n’existe entre les parties qu’un projet ne conférant au­ cun droit susceptible d être cédé. On ne doit pas même assimiler le vendeur à un créancier conditionnel, pou­ vant user de son droit, même avant la réalisation de la condition. Il y aurait, ajoutait la Cour de Paris, les plus graves inconvénients à permettre au titulaire de faire disparaître à l’avance une valeur importante pouvant être le seul gage de ses créanciers, alors que ceux-ci n’ont aucun moyen de connaître l’état des choses. De pareilles cessions doivent donc être prohibées dans un intérêt public, même alors qu’aucun soupçon de fraude ne s’élève à l’égard des cessionnaires. Cet arrêt, rendu le 23 décembre 1845, avait été précédé d’un arrêt �6 40 TRAITE d’Angers, du 12 août 1810, jugeant dans le même sens.1 1801. — Mais la Cour d’Aix a pris l’initiative dans la consécration de l’opinion contraire, en décidant que l’acheteur d’un office pouvait valablement payer entre les mains du vendeur, tout ou partie du prix, même avant l’ordonnance de nomination. D’où résultenécessairement pour les créanciers la faculté de saisir à toute époque ce même prix. Cet arrêt, fortement approuvé par M. Dalloz, qui le signale comme devant entraîner l’abandon de la doc­ trine opposée, fondée contrairement à notre droit sur la présomption de fraude, distingue fort juridiquement ce qui, dans la transmission d’un office, est d’ordre pu­ blic, d’avec ce qui se rapporte exclusivement à l’intérêt privé. Cette distinction , la Cour l’a prise dans la loi de 1816 elle-même qui, conférant la faculté de présenter son successeur , attribue par cela même au titulaire celle de traiter avec celui qui sera l’objet de cette dési­ gnation; elle conclut, de la combinaison de l’article 91 de cette loi avec les principes généraux du droit, seuls applicables tant qu’une loi spéciale n’aura pas été ren­ due, que la convention, intervenue entre le titulaire et son successeur désigné, constitue une obligation sou­ mise à une condition suspensive ; que cette convention devient parfaite par l’accomplissement de la condition et forme dès ce moment la loi des parties, qu’il n’est D. P., 1842, 2, 23. �DU DOL ET DE DA FBAUD IÏ. 641 donné à personne d’annuler, si ce n’est pour les causes que la loi autorise.1 Cette doctrine, qui nous paraît irréprochable en droit, tranche nettement la question relativement à la validité de la cession. Si le titulaire de l’office peut régulièrement toucher lui-môme le prix, il peut évidemment le céder, et le transport n’est subordonné, comme le droit luimôme, qu’à la condition de l’approbation du traité par le gouvernement. Celle-ci se réalisant, ses effets remon­ tent de plein droit au jour du traité et rendent le transfert inattaquable, aux termes de l’article 1179. Le prix est donc cessible avant l’approbation du gou­ vernement. Ce qui résulte forcément de ce caractère, c’est que les créanciers sont placés à son endroit dans la position qu’ils ont à l’égard de toutes les ressources de leur débiteur. Ils peuvent donc prendre à ce sujet toutes mesures conservatoires et notamment saisir-arrêter en­ tre les mains du successeur les sommes qu’il a à payer, ils le peuvent dès le jour du traité de transmission. Cette conséquence incontestable en droit atténue singulièrement en fait l’inconvénient que nous signalait tout à l’heure l’arrêt de Paris. Les créanciers peuvent empêcher, par un obstacle invincible, la disparition de cette partie plus ou moins importante de l’actif de leur débiteur. Ils sont donc coupables de négligence, s’ils omettent cette précaution dont la Cour de Paris consa­ crait les effets, tout en contestant le droit. Ainsi que l’observe très justement M. Dalloz, l’arrêt qui se déclare 1 8 janvier 184) ; — D. P., 41,2, 205, �pour l’insaisissabilité valide cependant une saisie-arrêt d’une date antérieure à l’autorisation du gouvernement. Il est vrai que la faculté de saisir pourra dans certains cas être impuissante, la transmission de l’office n’étant pas toujours immédiatement connue, et la cession du prix pouvant se réaliser le jour même de cette trans­ mission et quelques heures après seulement. Mais c’est là un inconvénient qui se réalise pour tous les autres biens meubles du débiteur, même pour ses immeubles, dont il peut déléguer le prix dans l’acte d’aliénation, ou le céder sans que les créanciers chirographaires puis­ sent contester l’une ou l’autre. Contre ce danger, la loi n’avait à faire, pour Je prix de l’office, que ce qu’elle a fait pour les autres biens, à savoir : veiller à ce que la cession ne soit pas en fraude des droits des créanciers. Ce devoir , elle l’a rempli, nous venons de le dire. L’application de l’article 1167 à la matière ne peut pas être contestée. La preuve de la fraude, que les créanciers sont recevables à faire par témoins et par présomptions, entraînerait la nullité de la cession en ce qui les concerne. Nous rappelons que, s’agissant d’un acte onéreux, cette preuve devrait établir la complicité du cessionnaire dans la fraude du cédant. 1805. — Le motif invoqué par la Cour de Paris n’avait donc rien de juridique, et son arrêt, en ne pas tenant compte de la distinction signalée par la Cour d’Aix, méconnaissait les principes généraux du droit et violait l’article 1179. C’est ce qui en détermina la cassation, par arrêt du 15 janvier 1845. Cet arrêt,rendq �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 643 sur les conclusions conformes de M. l’avocat général Delangle, et après un délibéré en chambre de conseil, donne l’adhésion la plus complette à l’arrêt de la Cour d’Aix, que la Cour suprême avait d’ailleurs formelle­ ment consacré, par arrêt du 8 novembre 1842.1 Ainsi, les créanciers du titulaire d’un office ne peu­ vent quereller, dans le cas de 'transmission, ni la ces­ sion de tout ou de partie du prix, ni le paiement total ou partiel, par la raison que l’une ou l’autre s’est réa­ lisé avant l’approbation du gouvernement. Du jour du traité, le prix devient le patrimoine exclusif du vendeur, qui peut en disposer à ses plaisirs et volonté, comme de toute autre propriété. Mais, de ce jour aussi, les créanciers ont la faculté de mettre le prix sous la main de la justice et d’en empêcher la disposition, en le frap­ pant de saisie-arrêt entre les mains du successeur. Le sort de cette saisie, comme celui de la cession ou du paiement, est nécessairement subordonné à l’ordon­ nance de nomination. Cette condition se réalisant, tout ce qui a été fait est définitif et irrévocable, à partir de la date des actes à laquelle rétroagit l’accomplissement de la condition. Dès-lors, les créanciers, qui n’ont agi que postérieurement au paiement ou à la notification de la cession au débiteur cédé, sont irrecevables à con­ tester l’efficacité de l’une ou de l’autre. 1806. — Dans l’espèce jugée par la Cour d’Aix, in­ dépendamment de la question de validité des paiements 1 D. P .,42, 1,412; 45, 1, 95; — C o nf., Paris, 11 janvier 1851 ; D. P., 51,2,61. �644 TRAITE antérieurs à l’approbation du traité par le gouverne­ ment, s’élevait celle de savoir si les quittances sous seing privé n’ayant acquis aucune date certaine , représen­ tées comme justifiant le paiement, pouvaient être oppo­ sées aux créanciers? Contrairement aux prétentions de ceux-ci, l’arrêt décide qu’ils ne sont que lesayani-cause de leur débiteur, et qu’en conséquence les quittances ont, par rapport à eux, la même force probante qu’elles auraient contre le débiteur lui-même. Le caractère ju­ ridique de cette décision n’échappera à personne. Il est évident que les créanciers ne peuvent être distingués du débiteur que lorsque, agissant en force de l’article 1167, ils exercent une action personnelle. Lorsque la fraude n’est pas même alléguée, ou lorsque son existence pré­ tendue a été repoussée, les créanciers ne sont plus que le débiteur lui-même, dont ils exercent les actions aux termes de l’article 1166, dès-lors aussi, la conséquence qu’en tirait la Cour d’Aix devenait une vérité incontes­ table. C’est ce que la Cour de cassation consacrait, lors­ qu’elle motivait le rejet du pourvoi sur ce que : « Les « demandeurs en cassation n’ayant fait autre chose, i par leurs oppositions ou saisies-arrêts, qu’exercer les * droits de leur débiteur, ils se trouvaient nécessaire« ruent soumis aux charges et obligations de celui-ci, « et ne pouvaient réclamer que ce qu’il aurait pu ré« clamer lui-même ; que dès-lors ils étaient tenus de « reconnaître la validité des paiements faits entre les « mains du vendeur, avant toute opposition régulière « et sans fraude, ainsi que l’a reconnu l’arrêt attaqué. » �DU DDL BT DE I.A FRAUDE. 6S5 CHAPITRE IV. F IN S D E N O IÎ-H E C E V O IR C O N T R E L ’A C T IO N . SOMMAIRE. ! 807. Quelles sont les fins de non-recevoir contre l’action fondée sur la fraude ? 1808. Quid, pour la fraude déguisant la nature du contrat? 1809. — En matière de fraude à une loi d’intérêt privé ? 1810. L’erreur de droit doit-elle faire écarter la règle nemo auditur turpitudinem suam allegans ? 1811. Première conséquence du caractère des lois d’ordre public et d’intérêt général. Faculté pour la partie de demander la nullité de ce qui a été fait contré leurs dispositions. 1812. •Deuxième conséquence. Impossibilité de ratification. Quid, de la chose jugée ? 1818. Troisième conséquence. Imprescriptibilité tant que l’acte n’a pas reçu son exécution. Nature de cette imprescriptibilité. 1814. L’exécution de l’acte fait courir la prescription contre l’action en nullité. 1815. Point de départ, durée de la prescription. �646 TRAITÉ 1816. Spécialité de la fraude contre les tiers. Ses conséquen­ ces, quant à la chose jugée contre le débiteur. 1817. Position exceptionnelle des créanciers hypothécaires ou privilégiés. Etendue de leur droit. 1818. Résumé. 1819. Exception tirée de la ratification soit du débiteur, soit du créancier poursuivant. Ses effets. 1820. L'action de l’article 1167 est prescriptible. Ses effets; 1821. Cette prescription est-elle régie par l’article 1304 ? 1822. De quel jour commence-t-elle à courir? 1823. Fin de non-recvoir tirée dé la solvabilité du débiteur. Ses effets en la forme. 1824. Son importance sur le fonds du litige. 1825. Effets du paiement du créancier poursuivant, offert et réalisé par le tiers-défendeur. 1807. — Les fins de non-recevoir, susceptibles de faire écarter l’action en nullité ou en dommages-intérêts pour fraude, sont, comme pour le dol : la chose jugée, la ratification, la prescription. Les détails dans lesquels nous sommes entrés à cet égard nous dispensent d’insister. Les règles tracées pour le dol, recevant, en matière de fraude, leur pleine et entière application, c’est exclusivement par leur in­ fluence que doivent se résoudre les difficultés que le reproche de fraude peut faire surgir. 1 Cela est surtout vrai pour la fraude de persond ad personam, c’est-à-dire celle qui, exécutée par une des parties à l’insu et au préjudice de l’autre, est assimilée au dol, en produit tous les effets, et doit, dès-lors, en entraîner toutes les conséquencesi �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 647 1808. — Il n’en est pas de même pour la simula­ tion. Les règles qui lui sont applicables varient selon qu’il s’agit d’une simulation relative ou absolue, et, à l’endroit de cette dernière, selon que la loi violée est d’in­ térêt personnel et privé, ou d’ordre public et général. La fraude, consistant à déguiser la véritable nature du contrat sous l’apparence donnée à la convention, ne donne, en général, ouverture à aucune action en faveur des parties, à moins, cependant, que le contrat réelle­ ment souscrit ne fût prohibé pour contravention à une loi d’ordre public. Quelles que soient les formes sous lesquelles les parties aient contracté, il suffît qu’elles eussent la faculté et le droit de faire ce qu’elles ont réellement voulu accomplir, pour que l’acte demeure inattaquable. A quoi bon, dès-lors, une action pour prouver une simulation? Celle-ci admise, la convention n’en produirait pas moins tous ses effets. Dans cette occurence, la fin de nomrecevoir, oppo­ sable à l’action de la partie, est indépendante de la chose jugée, de la ratification ou de la prescription ; elle prend sa source dans cette règle de raison et de droit : Frustra probalur, quod probalum non relevât. 1809. — Dans la fraude à une loi d’intérêt privé, on arrive à un résultat identique, quoique les motifs soient différents. Les lois de cette nature sont des avan­ tages conférés à ceux qu’elles ont pour objet de pro­ téger. Or, sous un premier rapport, il est certain que chacun peut renoncer à un bénéfice personnel, pourvu qu’il l’ait fait spontanément et sciemment. �648 TRAITE D’autre part, la loi ne confère une action utile qu’à celui qui est trompé; elle n’en donne aucune à celui qui se trompe lui-même, et moins encore à celui qui a voulu se tromper et être trompé. Or, telle est la po­ sition de celui qui s’oblige à faire ce que la loi défend. Il ne pourrait revenir sur ses pas qu’en confessant sa faute, qu’en s’accusant d’avoir voulu violer la loi. On serait donc fondé à lui opposer la fin de non-recevoir tirée de cette autre maxime :Nemo auditur, etc. La loi ne doit absolument rien à celui qui l’a sciemment mé­ connue et violée. 1810. — Mais si celui à qui cette fin de non-recevoir est opposée justifie qu’il n’a agi que par l’ignorance la plus complette de la loi qu’on invoque, faudra-t-il ac­ cueillir l’action? En d’autres termes, l’erreur de droit peut-elle devenir un moyen de nullité du contrat? Cette question a été longtemps controversée. L’ar­ gument principal des partisans de la négative se puisait dans la maxime que nul nesl censé ignorer la loi. Ar­ guer de cette ignorance, c’est faire valoir une excuse qu’il n’est pas même permis d’invoquer sans contre­ venir à une prescription dont l’importance sociale ne saurait être méconnue. Oui, la règle invoquée est salutaire et* juste, mais à l’endroit de ce qui concerne la loi pénale, la police gé­ nérale, l’intérêt public. Toute répression serait impos­ sible si le crime, si le délit, si la contravention pouvait se réfugier derrière le prétexte d’une erreur. La sécu- �DU DOE ET DE EA FRAUDE. 649 rite, l’ordre, la morale exigeaient le contraire, sous peine de voir le lien social se relâcher et disparaître. Dans ce sens, la maxime citée était d’une nécessité tellement impérieuse, qu’on a dû fermer les yeux sur la hardiesse de la fiction qui lui sert de base; mais aussi elle n’a, dans ses résultats, que cette seule signification, à savoir : repousser les efforts de ceux qui, alléguant une erreur de droit, voudraient se soustraire à l’action de la loi. Or, dit M. Bressoles,1 celui qui, excipant d’une er­ reur de droit, demande d’être relevé d’un engagement qu’il n’a souscrit que parce qu’il ignorait que la loi lui défendait de le faire, ne cherche pas à se soustraire à l’action de la loi ; il veut bien plutôt s’y conformer, en faisant annuler une convention qu’elle prohibe expres­ sément. La plus saine raison commandait donc de distinguer entre les matières civiles et les matières correction­ nelles, criminelles ou de police. L’intérêt public, en­ gagé dans celles-ci, demeure étranger aux premières. Pour ce qui les concerne, la fin de non-recevoir n’est que la conséquence d’un acte volontairement accom­ pli, et elle doit être accueillie pour empêcher qu’on ne puisse contrevenir à la loi et puiser dans sa violation un titre à en éluder les conséquences. Mais si cette vo­ lonté n’a pas existé en fait ; si celui qui se plaint n’a failli que par ignorance et erreur, la présomption doit 5 R e vu e de lé g is la tio n , tom. xvm, pag. 175. �650 TRAITE s’effacer, et la vérité, acquise et prouvée, reprendre son empire. C’est ce qui a prévalu en doctrine et en jurispru­ dence. Avec juste raison, on a écarté non-seulement l’empire de la règle : Nul n’est censé ignorer la loi, mais encore l’objection fondée sur le silence que le lé­ gislateur aurait gardé à l’endroit de l’erreur de droit. Il est vrai que celle-ci n’a pas été nommément indi­ quée parmi les causes viciant les conventions, mais l’ar­ ticle 1109 pose, comme principe général, que l’erreur donne ouverture à l’action en nullité ou en rescision. La généralité de ces termes est loin d’exclure l’erreur de droit, qui est, comme celle de fait, une erreur véri­ table dont les conséquences sont de nature à produire des effets également funestes, également injustes. On pourrait donc dire que, par cela seul que l’arti­ cle 1109 ne spécialise pas l’erreur de fait, il faut en conclure qu’il n’a pas entendu proscrire l’erreur de droit. Cette conséquence implicite est, d’ailleurs, con­ forme à la raison. Dès l’instant qu’il est admis que l’er­ reur seule a été la cause déterminante du contrat, on ne voit pas pourquoi la loi aurait disposé d’une manière différente, suivant qu’elle se serait produite sur le fait ou sur le droit. N’est-il pas évident, au contraire, que, dans les deux cas, c’est le consentement qui est altéré et qu’il l’est au même titre? Mais on n’en est pas même réduit à cette déduction implicite. La loi a manifesté sa pensée dans les arti­ cles 1356 et 2052, seules dispositions dans lesquelles il soit question de l’erreur de droit. Le premier défend �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 651 de rétracter l’aveu judiciaire, et le second, d’attaquer les transactions, sous ce prétexte. Mais si l’erreur de droit n’était jamais opposable, à quoi bon se préoc­ cuper d’elle à propos de l’aveu judiciaire et des trans­ actions ? Est-ce qu’il devait entrer dans la pensée de qui que soit de vouloir la proposer dans ces hypo­ thèses ? Conséquemment, si la loi la proscrit pour celles-ci, c’est qu’elle reconnaît qu’en droit commun elle est proposable ; c’est qu’elle aurait pu être opposée même en matière d’aveu et de transactions, si la vo­ lonté contraire n’avait pas été expressément écrite dans les articles 1556 et 2052. Ainsi, l’article 1109 s’applique à l’erreur de droit comme à l’erreur de fait. C’est là, au reste, un prin­ cipe que notre législateur puisait dans le droit romain : Juris iqnoranlia, disait la loi, non prodest adquirere volentibus, suum vero petentibus non nocet. ' En droit donc, la nécessité de résoudre affirmative­ ment la question nous paraît démontrée. En fait, cette solution est loin d’offrir les inconvénients et les dangers qu’on s’est plu à lui prêter. Sans doute, rien ne sera plus facile que d’alléguer une erreur de droit ; mais, contrairement à ce qu’on redoute, il ne suffira pas de se livrer à cette allégation pour qu’on doive être admis à la preuve demandée ; il faudra, de plus, que l’erreur 1 L. 7, Dig. de Jur. et fact. ignor. V. Domat, Lois civ., tom. Ier, lit. 18, secl. 1re, §§ 7, 14 et 16 ; — Pothier, Pand. J u s t., 1. 22, lit. 6, n° 2 ; — D’Aguesseau, tom. v, pag. 475 ; — Toullier, vi, nos 159 et suiv.; — Duranlon, x, n° 127 ; — Mer­ lin, vis ignorance, erreur, § 1 ; — Zacchariæ, i, § 28, et h , § 545, noie 10.-' �652 TRAITE soit vraisemblable, qu’elle ne soit pas, dès à présent, démentie par les faits et les circonstances du procès. L’appréciation du tout est abandonnée aux lumières des tribunaux, dont la prudence garantit une sage et juste application du pouvoir qui leur est déféré. Ce qu’il importe d’ajouter, c’est que la preuve offerte doit avoir pour résultat d’établir que l’erreur a été la seule cause déterminante du contrat. Quelque probable, quel­ que vraisemblable qu’elle fût, l’erreur de droit n’est plus une cause de nullité dès que la convention pour­ rait avoir pour motif une obligation naturelle ou im­ parfaite que le débiteur aurait voulu accomplir. 1 1811. - Ijes lois d’ordre public et d’intérêt général sont impérieusement obligatoires pour tous. La fraude, ayant pour objet de les éluder ou violer, est donc essen­ tiellement illicite. La volonté formelle du législateur proteste, sans cesse, contre les actes qui s’en écartent, et empêche qu’ils puissent jamais acquérir le vinculum juris, sans lequel, .cependant, les contrats ne sauraient être exécutés. Nous avons dit déjà que la conséquence directe de ce principe est que l’acte, fait en fraude d’une loi d’ordre public, est atteint d’une nullité radi­ cale, absolue, que la partie elle-même est admissible à faire prononcer. 1812. — Une autre conséquence de la même règle est que l’acte nul n’est susceptible d’aucune ratification. 1 Toullier, vi, n° 68. �DU DOL ET DE I.A FRAUDE. Celle dont exciperait le défendeur à la nullité, fût-elle expresse, ne saurait être accueillie et fonder une fin de non-recevoir contre la demande. En effet, l’acte radica­ lement nul n’a jamais eu d’existence légale, et on ne peut ratifier ce qui n’existe pas, ce qui n’a jamais existé. Comment, d’ailleurs, admettre qu’on puisse confirmer ce qu’on n’a pas eu le pouvoir de faire? La ratification deviendrait donc elle-même une fraude à une loi d’or­ dre public, et, frappée du même vice que l’acte primor­ dial, elle devrait périr comme cet acte lui-même. Mais, ainsi que nous l’avons déjà indiqué, l’impos­ sibilité de ratifier reçoit exception, à savoir : lorsque la nullité d’ordre public se fonde sur un motif essentielle­ ment temporaire; ce motif, cessant d’exister, la con­ vention, jusque là prohibée, devient licite, et la faculté de la consentir d’une manière directe comporte, évi­ demment, celle d’atteindre indirectement au même ré­ sultat. D’ailleurs, en pareille occurrence, le contrat n’ayant d’existence obligatoire que du jour de la rati­ fication, celle-ci est moins la confirmation de ce qui avait été fait précédemment, que le seul et véritable contrat. C’est ainsi que la renonciation à une succes­ sion future peut être valablement ratifiée après l’ouver­ ture de la succession.1 Quel que fût le vice réel de l’acte, la chose jugée en faveur du créancier en rendrait l’exécution inévitable et forcée, alors même qu’au fond ce vice prît son ori­ gine dans une prohibition d’ordre public ou d’intérêt Y. sup. , i i os 1565, 1366. �654 T R A ITE général. L’erreur du juge, l’appréciation inexacte du fait, la fausse application de la loi qu’il aurait faite ne laisseraient pas que de lier la partie. La seule ressource à employer par le condamné serait l’appel dans le pre* mier cas, le pourvoi en cassation dans le second, s’il était encore dans les délais de l’un ou de l’autre. 1813- •— La troisième conséquence du principe que nous avons ci-dessus rappelé est de rendre l’action fon­ dée sur une fraude à une loi d’ordre public imprescrip­ tible. On ne peut acquérir le droit de violer la loi par la raison qu’on l’aurait violée plus ou moins longtemps. Mais l’imprescriptibilité dont nous nous occupons se restreint naturellement à l’action ayant pour objet de contraindre à l’exécution du contrat. Quelque longue qu’ait été l’inaction du créancier, son silence se fut-il prolongé au-delà de trente ans depuis l’acte, dès qu’il voudra s’en prévaloir et le faire exécuter, le droit d’exciper de la fraude dont il est entaché ne saurait être contesté au débiteur. Ce résultat est acquis à ce dernier en force de la maxime quœ temporalia sunt ad agendum, sunl per­ pétua ad excipiendum. Aussi sommes-nous loin de res­ treindre notre doctrine au cas où il agit par voie d’ex­ ception. Nous les appliquons, sans hésiter, à l’action principale qu’il intenterait contre le créancier en nul» lité de l’acte. On ne pourrait, en effet, repousser cette action comme prescrite, sans accorder à l’acte une au­ torité que la loi lui refuse dans tous les cas. Vainement le créancier exciperait-il de son inaction; cette inacr �DU DOt ET DE tA FRAUDE. 655 lion n’a pu lui faire acquérir un droit quelconque, pas même celui de conserver un contrat qu’il reconnaîtrait n’être en ses mains qu’une menace vaine, et que, com­ me tel, le débiteur a intérêt à faire anéantir. 1814. — Mais l’exécution pleine et entière que l’acte aurait reçue change la position des parties et doit, par cela même, modifier le droit. Il est incontestable que ce qui a été exécuté contre une loi d’ordre public doit être rétracté sur la demande du débiteur. On ne pouvait décider le contraire sans s’exposer à consacrer une illégalité. L’exécution n’étant que le fait des par­ ties, on ne comprendrait pas que celui qui est incapable de consentir la violation de la loi pût, en définitive, la consacrer et la rendre irrévocable. Ainsi, le débiteur peut répéter ce qu’il a payé en vertu d’un acte condamné par la loi; mais l’action lui appartenant ne pouvait pas être éternelle. Tant que l’acte n’a reçu aucune exécution, rien ne lui fait un de­ voir d’agir. Il peut donc, s’en reposant d’ailleurs sur l’exception qui lui appartiendra dès qu’il sera attaqué, s’imposer une inaction qui ne peut, dans aucun cas, lui devenir nuisible. Mais l’exécution de l’acte fait cesser cet état des choses. Elle ne peut, en effet, se réaliser sans devenir, de la part du débiteur, une occasion de sacrifices, sans lui imposer une privation, un abandon quelconque de son patrimoine. Il est donc, dès-lors, en mesure et, par conséquent, en demeure, en tant qu’il prétend user du bénéfice que la loi lui confère, de revenir sur ce qu’il a �656 TRAITE accompli. Or, la prescription exige qu’il y ait un droit compromis, que le propriétaire ait qualité pour le de­ mander, qu’il y soit recevable. Tout cela existe après l’exécution. Ce qui était avant une simple faculté de­ vient, après, une obligation. Le silence, insignifiant dans le premier cas, devient, dans le second, un indice de renonciation. Il fallait donc fixer un moment où cette renonciation serait de plein droit présumée, et où le bénéfice de l’exécution serait irrévocablement acquis. Cette nécessité légale était, de plus, indiquée par la raison et l’équité; elle s’élevait jusqu’à la hauteur d’une règle d’intérêt général. Tout le monde, en effet, doit tenir et tient à ce que la propriété ne soit pas trop long­ temps indécise et flottante. Permettre à celui qui a exé­ cuté une obligation radicalement nulle de revenir per­ pétuellement contre cette exécution, c’était mécon­ naître ce besoin que, d’ailleurs, la loi a, dans tous les cas, consacré. 1815- — L’action est donc prescriptible.. Aucun doute ne peut s’élever sur ce principe. Les difficultés qui peuvent en surgir ne peuvent être que des difficul­ tés d’application. Par exemple, quel sera le point de départ et la durée de la prescription? Le point de départ ne saurait être fixé qu’au moment où l’exécution a été complette et entière. Nous n’avons pas à insister sur ce point. Nous l’avons justifié déjà en parlant de l’usure,1 et ce que nous avons dit de celle-ci 1 V. Sup., uos 1201 et siiiv. �657 I)U bOL ET DE LA FltAUDE. nous l’appliquons, par parité de raison, à tous les con­ trats faits contrairement à une loi d’ordre public. Un pareil contrat ne renfermant aucun lien obliga­ toire, ne crée ni obligation civile, ni obligation natu­ relle. En conséquence, ce qui a été payé en vertu de ses dispositions, l’a été en l’absence de tout droit d’une part, de toute obligation de l’autre. La restitution qui en est demandée constitue donc la répétition de l’indu et, comme telle, cette action dure trente ans. Sans doute ses effets, contre celui qui a indûment reçu personnellement, sont dans le cas de réfléchir contre les tiers-possesseurs, ce qui pourrait susciter contre notre doctrine le reproche d’être trop sévère à leur égard. Mais ce reproche ne serait pas fondé, car si les tiers-possesseurs sont de bonne foi et s’ils ont possédé pendant les délais et dans les conditions exigés par l’article 2265, ils se placeront sous l’égide de la pres­ cription spéciale de cette disposition, et n’auront rien à redouter des recherches dont leur auteur sera juste­ ment l’objet. Si, au contraire, ils n’ont ni titre juste, ni bonne foi, leur dépossession n’est que la conséquence du vice qui leur est personnellement imputable , et con­ tre lequel la loi ne pouvait ni ne devait les protéger. 1816. — La fraude contre les tiers se plaçant dans une catégorie spéciale, les principes ordinaires à l’en­ droit des fins de non-recevoir font place à des règles particulières qu’il importe de résumer. En fait, les créanciers demeurent étrangers au juge­ ment obtenu contre leur débiteur, cependant ce jugeih 29 �658 TRAITE ment peut leur être opposé. Cela tient à ce principe que les créanciers ne sont que les ayant-cause de leur débi­ teur; qu’ils sont conséquemment suffisamment repré­ sentés par lui dans tous les actes ayant pour objet l’ad­ ministration de sa fortune. Les créanciers ne peuvent donc faire considérer le jugement obtenu contre leur débiteur comme res inter alios acta, par rapport à eux. Ils ne peuvent même y former tierce-opposition, car ce droit n’àppartient. qu’à ceux qui n’ont pas été parties au procès et qui, devant l’être, n’y ont pas été appelés. Or, les créanciers n’ont jamais dû être mis en cause dans les litiges de leur dé­ biteur, puisqu’ils y sont censés présents en la personne de celui-ci. Un pareil état de choses devait appeler l’attention du législateur. Il met en effet les créanciers dans une posi­ tion extrêmement critique, et les expose à être dé­ pouillés, à leur insu et par fraude, de tous moyens d’obtenir paiement de ce qui leur est dû. Au premier indice d’une déconfiture prochaine , le débiteur, qui voudra soustraire son actif aux poursuites des ayant-droit, n’aura pas de peine à s’entendre avec un tiers qui, en vertu de jugements en apparence discutés, en réalité consentis, deviendra le dépositaire de cet actif, dans le dessein de le lui conserver. Cela fait, la déconfiture sera rendue notoire, et les créanciers se trouveront en présence d’une insolvabilité ne leur lais­ sant aucune ressource. Une telle éventualité ne pouvait échapper aux re­ gards, elle exigeait des précautions, et ces précautions �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 659 J iious les rencontrons dans le principe général de l’ar­ ticle 1167. Les créanciers, en invoquant le bénéfice, ne sont plus les avant-cause du débiteur. Le droit qu’ils exercent leur est personnel, et les met en conséquence en dehors des atteintes de tout ce que le débiteur a pu faire en sens contraire. Ainsi les créanciers prétendant, en vertu de l’ar­ ticle 1166, exercer les actions de leur débiteur, ne peuvent récuser l’autorité des jugements prononcés contre lui. L’exception de chose jugée, opposable à celui-ci, les écarterait évidemment sans qu’ils pussent être admis à former une tierce-opposition, ils ne sont que les ayant-cause du débiteur. Mais l’allégation de la fraude détermine un résultat tout opposé. Toutefois , l’action autorisée par l’article 1167 ne va pas jusqu’à faire considérer le jugement comme une chose étrangère au poursuivant. Le jugement ne sera annullé que si la fraude prétendue est justifiée. La loi autorise donc, dans ce cas, la tierce-opposition com­ me moyen de rouvrir les débats et de donner à la preuve de la fraude l’occasion de se produire. 1817. — Néanmoins, la règle absolue, qui rend le créancier l’ayant-cause du débiteur, reçoit une excep­ tion. Nous avons déjà parlé de cette exception, lorsque nous avons établi que l’héritier lui-même cesse de l’être à l’endroit de la succession et relativement à son auteur, pour les droits qui lui sont personnels.1 La même décision doit être prise relativement aux 1 V. sup n os 1688 e t su iv ., 1755 e t suiv. •if 8 �T R A IT E (560 créanciers privilégiés ou hypothécaires. En thèse géné­ rale, les uns et les autres sont représentés par leur dé-> biteur, mais la disposition du privilège ou du droit d’hypothèque leur appartient personnellement et ex-* clusivement. Le débiteur ne peut ni les modifier, ni les altérer sans leur participation et leur concours. De là résulte évidemment eu leur faveur le droit de former tierce-opposition aux jugements qui leur préju­ dicieraient. Ils sont recevables à le réaliser sans être te­ nus d’invoquer l’article 1107 et indépendamment de toute allégation et de toute idée de fraude. Ils n’agissent pas en effet comme exerçant les droits ou les actions de leur débiteur. La personnalité du droit qu’ils discutent les rendaient parties nécessaires au procès dont ce droit a été l’objet, La tierce-opposition se justifie dès-lors par les principes généraux et ordinaires de la matière. Mais, dans ce cas, le créancier ne peut attaquer le ju­ gement qu’au chef qui préjudicie à son privilège ou à son hypothèque, Toutes les autres dispositions sont forcément à l’abri de ses atteintes, fl ne pourrait les quereller que par application de l’article 1167. Exemple: Un individu a conféré une hypothèque sur un de ses immeubles, poursuivi plus tard en délaisse­ ment de cet immeuble, il est condamné à l’abandonner. Ce jugement anéantit le droit d’hypothèque, l’im­ meuble, devant rentrer franc et libre aux mains du revendiquant, et, sous ce rapport, le créancier a un in­ térêt évident à prévenir cet effet. I! est donc recevable à former tierces-opposition au jugement, s’il n’v a été ni présent, ni appelé. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 661 Dans cette circonstance, il a la faculté de prouver qu'il n’y avait pas lieu à dépossession, car cette preuve aurait pour résultat immédiat le maintien de son hypo­ thèque. Mais il peut également se borner à soutenir et à justifier qu’au moment où celle-ci lui a été conférée, son débiteur était propriétaire incommutable. La preu­ ve qu’il en rapporterait, assurant son droit de suite, laisserait intact le chef du jugement ordonnant la dépos­ session pour l’avenir; le créancier a donc le choix entre ces deux moyens. Mais il n’en est plus ainsi dans l’hypothcse suivante: une hypothèque a été rayée et des inscriptions ont été réalisées pour des droits nouveaux. Plus tard, un juge­ ment, déclarant celui dont l’hypothèque a été rayée créancier légitime, ordonne la réintégration de celle-ci. Ce jugement léserait les nouveaux inscrits en tant qu’il en résulterait une priorité de rang en faveur de l’hypo­ thèque réintégrée. C’est donc contre ce chef seulement que ces nouveaux créanciers seraient fondés à former tierce-opposition. Ils ne seraient donc pas recevables à prétendre attaquer par cette voie la disposition consa­ crant la qualité du créancier. Us ne pourraient le faire qu’en faisant valoir la collusion et la fraude. 1818. — En résumé donc, les créanciers ne sont plus les ayant-cause proprement dits de leur débiteur toutes les fois que, par la nature de leur créance, ils ont acquis un droit qu’il n’est plus au pouvoir de celui-ci de modifier ou de détruire. Seuls arbitres de sa conser­ vation, ils ne peuvent le voir périr ou s’altérer malgré �662 TRAITE leur volonté et sans leur concours. Si le jugement, qui prononcerait autrement, n’est pas pour eux res inter alios acta, s’ils ne peuvent par conséquence en récuser absolument l’autorité, ils sont au moins recevables à le frapper de tierce-opposition et à acquérir ainsi le moyen de se défendre utilement avant d’être condamnés. Hors cette hypothèse, et toutes les fois que la créance n’a aucune affectation spéciale, le jugement intervenu contre le débiteur oblige et celui-ci et ses créanciers qu’il a valablement représentés. Ceux-ci peuvent donc, en vertu de l’article 11.66, émettre appel ou se pourvoir en cassation, comme aurait pu le faire le débiteur luimême. Mais ils ne sont recevables à le frapper dé tierce-opposition que s’ils l’attaquent comme ayant été rendu et obtenu en fraude de leurs droits. L’obligation de prouver cette fraude est une consé-' quence de l’action. La fraude peut consister non-seule­ ment dans la collusion ayant créé un droit qui n’a ja­ mais existé, mais encore dans l’omission d’un moyen de défense péremptoire, comme si le condamné avait négligé de se prévaloir d’une quittance ou d’un jugement précédent ayant acquis en sa faveur l’autorité de la chose jugée. 1819- — Il en est de la fin de non-recevoir tirée de la ratification du débiteur, comme de celle basée sur la» chose jugée. Ainsi, opposable aux créanciers agissant en vertu de l’article 1166, elle pourrait être écartée par l’exception de fraude autorisée par l’article 1167. L’exception de ratification pourra prendre naissance �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 66'3 dans des actes ou des faits personnels au créancier poursuivant, comme si, avant l’action, il avait expres­ sément ou tacitement approuvé ou exécuté l’acte dont il poursuit l’annulation. L’exception, dans ce cas, serait péremptoire, et son existence admise deviendrait un infranchissable obstacle. Ce qui est certain, c’est que généralement la ratification qu’on imputera au créan­ cier sera plutôt tacite qu’expresse. A cet égard, nous nous en référons aux observations que nous avons déjà présentées sur les caractères que doit offrir la première. On doit d’autant plus les exiger à l’endroit du créancier, que l’action révocaloire ne lui est ouverte que lorsqu’il est certain qu’il ne peut être payé autrement. Les actes faits pour arriver à ce paiement doivent tout d’abord être interprétés dans ce sens qu’ils n’ont pour objet que l’admissibilité de l’action par la constatation de l’impos­ sibilité de ce paiement. Il serait injuste d’opposer, com­ me exécution et ratification, des actes dont l’absence donnerait naissance à une fin de non-recevoir. C’est dans ce sens que la Cour de cassation a expressément décidé que le créancier inscrit, qui n’a pas tait de su­ renchère , ou qui a saisi - arrêté le prix, ou requis sa collocation, n’est pas censé reconnaître lasincérité de la vente, et ne se rend pas non-recevable à l’attaquer pour cause de dol ou de fraude.1 Il est inutile d’observer que la ratification imputée au créancier n’est jamais opposable qu’à celui dont elle émane. Elle resterait sans effet aucun contre ceux qui, 1 V. supra, n° 1435. �664 T ISA (TU sans y avoir participé, viendraient en leur nom querel­ ler l’acte. 11 est vrai que, sans l’invoquer précisément comme tin de non-recevoir, le défendeur ne manquera pas de s’en prévaloir à titre de considération, mais, à cet égard même, nous lui contestons toute efficacité. La conduite du créancier ratifiant peut tenir à des causes que ceux qui les connaissent se garderont bien de divulguer. Peut-être même la ratification dont on excipe n’est-elle due qu’au paiement intégral de son auteur, de l’assen­ timent duquel ou a pu vouloir se faire un arme contre les autres créanciers. Conséquemment, accorder une autorité quelconque à un acte de ce genre, c’est en réalité s’exposer à pro­ téger la fraude se couvrant d’une fraude nouvelle, s’abandonner dans tous les cas à un guide facilement trompeur. Les tribunaux doivent donc se tenir en garde contre des allégations dont il ne leur est pas permis de juger avec certitude le véritable caractère, et ne faire aucun compte dans la recherche qui leur est confiée des conventions que la partie intéressée n’a pu ni con­ trôler, ni empêcher. L’exception de ratification peut donc être oppo­ sable aux uns , et ne pas l’être aux autres, mais un pareil résultat est peu présumable h l’endroit de la près cription de l’action. La déconfiture du débiteur étant le point de départ commun du délai suffisant pour l’acquérir, il est peu présumable que l’action ait péri pour les uns, et qu’elle se soit conservée pour les autres. �DU DOL ET 1)E LA FRAUDE. 665 1820. — Quoi qu’il en soit, la prescription du droit conféré par l’article 1167 n’a rien d’odieux dans son principe. Ce qui eût été étrange, c’est que le droit de propriété, c’est que toutes les actions étant susceptibles de prescription, on eûtconsacré uneexception en faveur de celle des créanciers contre la fraude dont ils ont pu être la victime. Il n’est donc pas étonnant que la pensée de revendi­ quer cette exception ne soit entrée dans l’esprit de personne. Les seules difficultés, que la question de prescription a fait naître , se réfèrent à la durée du délai et à son point de départ. 1821. — On a prétendu, quant à la durée, qu’elle devait être régie par l’article 1504. L’action des créan­ ciers , a-t-on dit, est une action en nullité, elle doit dès-lors être nécessairement comprise dans les termes généraux et absolus de cette disposition. Une pareille décision est repoussée en droit et en fait, elle n’a pas même le mérite de définir exactement le caractère de l’action des créanciers. Cette action a pour effet plutôt la réparation du pré­ judice résultant d’un fait illicite, que la nullité propre­ ment dite de l’acte intervenu entre les parties, et la preuve c’est que, par rapport à elles, l’acte continue d’exister. La nullité ne s’entend que de ce qui concerne le préjudice souffert, de telle sorte qu’après lejugement faisant droit à la demande du créancier, le paiement de ce qui lui serait dû empêcherait tout effet ultérieur, et l’acte n’en continuerait pas moins de subsister entre les �666 TUAÏTIÎ parties, la loi n’ayant nullement entendu les relever de leurs engagements respectifs. Est-ce là, nous le demandons, la rescision et la nullité dont s’occupe l’article 1304? Si peu évidemment, que cette disposition n’est faite que dans l’intérêt des parties, Voyez en effet les causes dont elle fait résulter soit la nullité, soit la rescision ! C’est d’abord la minorité, l’in-» terdiction, le mariage. Mais quelle influence pourrait exercer sur l’acte l’une de ces qualités, si celui qui se trouverait dans le cas de l’invoquer n’avait pas été partie dans l’acte? Évidemment le cas prévu par l’article 1304, de minorité, d’interdiction, de femme mariée, se res­ treint à ceux et pour ceux qui, coopérant au contrat, n’avaient pas la capacité de le consentir. Jusqu’ici donc, la nullité de l’acte provient d’un défaut de consentement valable, ce qui ne peut évidem­ ment concerner que les parties. Il est facile de recon­ naître que le même motif a présidé à la consécration des autres causes de nullité ou de rescision. Ainsi la vio­ lence, l’erreur ou le dol vicient le consentement qu’ils empêchent d’être valable.1 L’article 1116 ajoute que le dol n’est une cause de nullité que lorsque les manœuvres ont été pratiquées par une des parties contre l’autre. Il ne faut donc pas en douter, la nullité dont s’occupe l’article 1504 est exclusivement celle fondée sur le vice du consentement, et, par cela même, exclusivement réservée en faveur des parties contractantes. Ajoutons que cet article est placé sous la section 7 �DU DOU ET DE LA FltAUDE de l’action en nullité ou en rescision des conventions. De là cette conséquence que nous venons de voir résulter de son texte : que, pour se placer sous l’empire de sa disposition, il faut de toute nécessité avoir été partie au contrat. Donc on ne saurait l’opposer aux créanciers, pas plus qu’ils ne pourraient l’invoquer eux-mêmes. Us n’ont pas été parties au contrat, ils n’v ont pas consenti, ils n’ont donc pas à faire retracter leur consentement sous prétexte d'incapacité, de violence, d’erreur ou de dol, seules hypothèses prévues par le législateur. Ainsi réduite à ses véritables termes, la disposition de l’article 1504 a un caractère frappant de justice et de raison. Se taire pendant dix ans sur l’incapacité dont on était frappé, sur une violence ou sur un dol dont on a été victime, sur une erreur à laquelle on a cédé, alors surtout que ces dix ans ne courent que du jour où l’incapacité a disparu, ou de celui de la cessation de la violence, ou de la découverte de l’erreur , c’est évi­ demment annoncer l’intention de renoncer à s’en pré­ valoir jamais ; c’est manifester la volonté de couvrir le vice de l’acte. Aussi, est-ce cette double présomption qui fait le fondement delaprescription de l’article 1504. L’une et l’autre peuvent-elles se supposer chez le créan­ cier indignement trompé? L’affîmative arriverait à ce résultat possible que l’action du créancier se trouverait prescrite avant même qu’il en eût connu l'existence. En droit donc, l’action autorisée par la loi, et dont l’article 1504 règle la durée, n’a rien de commun avec celle que les créanciers puisent dans l’article 1167, celle-ci n’a pas même pour objet la nullité ou la resei- fKl BHK ■ �668 t r a it e sion de l’acte, elle s’en propose uniquement la révoca­ tion dans l’intérêt exclusif du poursuivant. Dès-lors elle ne peut, quant à la prescription, être régie par le pre­ mier de ces articles. Tout ce qu’on doit induire du silence gardé sur son extinction par l’article 1167, c’est que le législateur s’en est référé au principe général de l’article 2262. La durée de l’action révocatoire est donc de trente ans.1 Le reproche qu’on adresserait à cette solution, de laisser la propriété trop longtemps en suspens, man­ querait de justesse. Nous l’avons déjà dit, l’action Paulienne n’affecte les biens qu’en tant qu’ils se trouvent encore dans les mains de celui qui a traité avec le dé­ biteur. Le tiers auquel il les aurait revendus est nonseulement admissible à exciper de l’article 2265, mais il est, en outre, inattaquable, quelle que soit la date de son titre, s’il a agi de bonne foi et dans l’ignorance de la fraude à laquelle son vendeur a participé. Le carac­ tère personnel de l’action des créanciers, l’absence de tout droit de suite sur les immeubles ne lui permettent pas de faire un obstacle quelconque à la libre dispo­ sition des biens. Elle n’est menaçante que pour les au­ teurs et les complices de la fraude. Il n’y a donc au­ cune sévérité à leur laisser la responsabilité de leur mauvaise foi pendant les trente ans nécessaires pour prescrire. 1822. — De quel jour ce délai commencera-t-il à 1 Paris, lt juillet 1829;—Toulouse, 43janvier 1854;—Riom, 5août 1340 ;—J. D. P., t. i, 1841, p. 339. �DU DDL ET DE LA FRAUDE. 609 courir? En général, la prescription ne commence à courir que du moment où celui qui la laissée s’accom­ plir, ayant capacité d’agir, a été en demeure de le faire. Evidemment, si cette double condition se réalisait au moment de l’acte même, c’est à sa date que se réfère l’origine de la prescription. Or, telle n’est pas la position du créancier en fraude des droits duquel un acte a été consommé. En effet, son absence forcée le mettra bien souvent dans le cas d’ignorer l’existence de cet acte, ce que la partie ne peut jamais alléguer. D’ailleurs, la connaissance qu’il en aurait ne le met pas en demeure d’agir. Toute action de sa part serait irrecevable, si les ressources restant au débiteur étaient suffisantes pour le désintéresser. L’impossibilité d’agir exclut donc toute idée de né­ gligence : Contra non valentem agere, non currit prescriptio. Cette règle d’équité, qu’on applique sans hé­ siter au cas d’interruption ou de suspension, doit sur­ tout être appliquée lorsque l’inaction reprochée n’est due qu’à l’absence légale du droit de se plaindre. C’est ainsi que l’avaient compris les jurisconsultes romains. Ils ne faisaient courir le délai de la prescription de l’ac­ tion Paulienne que du jour quo experiundi poleslas fuerit. Cette solution est celle qu’on doit suivre encore sous l’empire du Code. L’économie de ses dispositions sur la prescription ne permet pas d’admettre qu’il ait eu la pensée de la faire courir lorsque l’ayant droit est, en fait ou en droit, empêché d’agir. �670 T ii A l l é Il suit de là que le créancier, étant recevable à quej relier l’acte dès que l’insolvabilité du débiteur l’a rnis dans l’impossibilité d’être payé, se rend coupable de négligence s’il n’agit pas. Conséquemment, c’est du moment où la preuve de l’insolvabilité est acquise qu’on doit faire partir le délai de la prescription. 1825. — Il résulte, de ce qui précède, qu’indépendâmment de la chose jugée, de la ratification, de la prescription, l’action du créancier est susceptible de rencontrer une fin de non-recevoir tirée de la solva­ bilité du débiteur. Nous l’avons déjà dit, l’action l'évo­ catoire n’est que subsidiaire. Si le paiement qu’elle a pour objet d’assurer peut être fait par les ressources que le débiteur a conservées ou qu’il a acquises depuis l’acte, il n’est pas permis au créancier de faire révo­ quer cet acte. En conséquence, le bénéficiaire pourra donc tou­ jours exciper de la réalité des unes ou des autres, et forcer même le créancier poursuivant à les discuter. L’exception de discussion serait un obstacle à l’action que les tribunaux devraient consacrer, à moins que l’état des biens, comparé à l’état hypothécaire, n’établît d’une manière évidente et actuelle l’insolvabilité du débiteur.1 Comme fin de non-recevoir en la forme, l’exception de solvabilité n’est que dilatoire. Ainsi, l’action du créancier ne serait pas repoussée, mais elle demeu1 V. supra, nus 1562 oi suiv. �DU DOD ET DK LA FRAUDE. 671 rerait suspendue jusqu’à l’événement de la discussion. Elle deviendrait péremptoire et absolue, si cet événe­ ment amenait le paiement de celui qui poursuivait la révocation. 1824. — Mais l’exception de solvabilité du débi­ teur peut devenir une fin de non-recevoir foncière d’une importance décisive, surtout en ce qui concerne la complicité de celui qui a traité avec le débiteur. Pour le débiteur lui-même, la fraude ne se présume que suivant l’influence que l’acte qu’il consent exerce sur sa solvabilité. Or si, indépendamment de ce qu’il aliène, il lui reste une fortune suffisante ou au-delà pour désintéresser tous ses créanciers, l’acte consa­ crant une aliénation partielle ne pourra que très diffici­ lement paraître frauduleux. La preuvequ’il ne l’était pas s’induirait assez de ce que les biens conservés le ren­ daient fort indifférent pour les créanciers. Ï1 faudrait donc que ces derniers prouvassent, par la fréquence et la succession des,aliénations postérieures et rappro­ chées, que ce premier acte n’est que le commencement d’exécution d’un projet dès-lors arrêté, et suivi depuis, dans le but de devenir insolvable, en apparence du moins. Mais c’est surtout en faveur du tiers que l’exception de solvabilité du débiteur est dans le cas d’exercer l’effet décisif le plus rationnel. Pour que sa complicité soit admise, il faut qu’il n’ait pas pu raisonnablement ignorer la volonté de celui avec qui il traitait de se soustraire au paiement de ses dettes, qu’il se soit prêté �672 t r a it e à sa consommation. Qu’on la reproche donc à celui qui traite avec un insolvable notoire, on le comprend ; qu’on l’admette contre celui qui, connaissant l’existence de nombreux créanciers, paie immédiatement, et sans for­ malités, le prix de son acquisition entre les mains du débiteur ou se prête à en dissimuler une partie, c’est là un fait qui n’a rien d’extraordinaire, rien qu’on puisse réellement blâmer. Mais le tiers qui a traité avec un homme solvable ou qui, connaissant de nombreux créanciers, a, en même temps, su ou pu savoir que l’actif restant à son débiteur suffisait à les désintéresser, celui-là, disons-nous, ne peut être, en aucune façon, présumé s’être prêté à une fraude qu’il devait d’autant moins soupçonner, qu’elle était même sans cause au moment où il traitait. En d’autres termes, la volonté de la part du débiteur de se rendre insolvable constitue, dans la matière, la véritable causa simulandi. Cette cause existe lorsque l’aliénation querellée a eu évidemment le résultat in­ diqué. On peut donc plus facilement admettre la fraude. Mais lorsque l’aliénation a été sans influence immé­ diate sur la solvabilité du vendeur; lorsque celui-ci, après la vente, est resté ce qu’il était avant, c’est-à-dire en position d’éteindre ses dettes intégralement, cette cause n’existe plus. Il faut donc en revenir à la doctrine du cardinal Deluca, et dire que, dans cette hypothèse, la fraude ne doit être admise que sur des preuves évi­ dentes et certaines, probaliones cerlœ et expressœ. 1 �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 673 La bonne ou la mauvaise foi des parties doit être ap­ préciée au moment du contrat. Elle ne peut dépendre des événements qui se sont plus tard réalisés et dont la responsabilité ne pourrait, sans injustice, peser sur l’une d’elles. La certitude des ressources restant au dé­ biteur après l’acte, celle de leur suffisance à l’endroit des créanciers sont donc une fin de non-recevoir au fond que le tiers invoquerait utilement comme devant faire repousser la demande en ce qui le concerne. 1825- — Dans tous les cas, ce tiers a le moyen de déterminer ce résultat, en désintéressant le poursui­ vant. L’offre qu’il en ferait, sa réalisation, serait mieux qu’une fin de non-recevoir ; elle anéantirait toute action en enlevant tout intérêt à sa poursuite. FIN DU TROISIÈME ET DERNIER VOLUME. ��TABLE SES C H A PIT R E S BU TOME III. OBSERVATIONS GÉNÉRALES SUR LA SIMULATION . . * ’g' l C H A P I T R E I .— Simulation pure et simple du contrat. . . 4 C H A P I T R E IL — Fraude concertée contre la loi. . . . 40 C H A P I T R E III. — Fraude contre les tiers................................. 182 Section i. — Origine, nature et caractère de Faction. . . . 184 Section n. — Condition de l’action..................................................... 194 Section iii . — De la preuve.................................................................214 Section iv. — A quels actes s’applique Faction............................. 253 § 1. — Du mariage..................................................................................234 § 2. — Successions................................................................................. 324 § 3. — Des donations............................................................................ 439 § 4. — Emprunts et ventes..................................................................561 C H A P I T R E IV.— Des fins de non-recevoir contre Faction. . 645 �\ �TABLE GÉNÉRALE ET ALPHABÉTIQUE DES MATIÈRES. N. B. Les chiffres indiquent les numéros d’ordre. A A b s e n t . — L’héritier présomptif de l’absent peut-il désavouer l’enfant né pendant l’absence? Voy. D ésaveu. A c q u ér eu r . — Fraudes qui peuvent lui être imputables, voy. V ente. A cte sous sein g p r iv é . — Effets de la simulation de la date de l’acte sous seing privé, 1275. — Q u id , en cas de dénégation de l’écriture ou de la signature? 1274. — Caractère de la reconnaissance de l’acte sous seing privé, 1275. — Pour que l’acte sous seing privé puisse faire foi de la date entre parties, il faut que celui qui l’a souscrit n’ait pas acquis depuis peu, ou n’ait pas perdu dans l’intervalle, la capacité de contracter, 1276. — Application de cette règle aux divers incapables, 1277 et suiv. — Les termes de l’article 1522, a y a n t-c a u se , concernent-ils les successeurs à titre particulier? 1280 et suiv. A c t io n . — Différence entre l’action en répression des délits d’avec celle en réparation du dol, 18.— Caractère de celle ouverte au mineur en nullité du traité qu’il a fait avec son tuteur sans les formalités de l’article 472 du Code civil, 151. — Utilité de ce caractère relativement aux donations entre vifs ou testamentaires faites par le mineur à son tuteur, 155. — A qui appartient l’action en nullité ou en restitution, en matière de contre-lettres à une cession d’office, par quel délai se prescrivent ces deux actions? 1511. — Fondement de l’action conférée à la femme en révocation de l’aliénation de sa dot, 1529. — A quelle époque celte action est-elle recevable? 1550. — Elle passe aux héri­ tiers de la femme, 1551. — Q u id , des créanciers du mari, de la femme ou de ses héritiers? 1542 et suiv. — Point de départ et délaide la prescription, 1548 et suiv. — L’action des héritiers en nullité d’une �678 TABLE substitution fidéicommissaire peut être exercée par leurs créanciers, ses caractères, 1628 et suiv. A c t io n A c t io n en do m m a ges - in t é r ê t s , vo y . D o m m a g e s-in té rêts. en n u l l it é . — L’action en nullité est exclusivement dévolue à celui qui a été victime du dol ou de la fraude, elle passe à ses hé­ ritiers et peut même être exercée par ses créanciers, 271 et suiv. — Contre qui l’action en nullité ou en rescision doit-elle être pour­ suivie? 299. Voy. Action. A c tio n e n r é d u c t io n . — L’action des réservataires, en réduction des libéralités excessives, peut être exercée par leurs créanciers, 1695, — Elle ne peut l’être par les légataires qu’à l’égard des libéralités faites aux enfants adultérins ou incestueux, 1696. A c t io n en r e s c is io n , voy. R esc isio n . A c tio n r é v o c a t o ir e .' — Caractère de l’action Paulienne, 1408 et suiv. — Son origine en droit romain, 1405 et suiv. — Modification que lui fit subir notre ancien droit, 1412. — Doctrine du Code, 1415.— Conditions pour pouvoir l’exercer, 1416 et suiv.— L’antériorité de la créance n’est pas toujours requise, 1419 et suiv. - - L ’action auto­ risée par l’article 1167 appartient indistinctement à tous les créan­ ciers, 1435 et suiv. — Contre qui doit-elle être exercée? 1456. — Durée de l’action des créanciers, 1555 — L’action de l’époux, en révocation des actes frauduleusement consentis par son conjoint, passe à l’héritier, 1538. A d ju d ic a t a ir e s . — Personnes incapables de devenir adjudicataires , motifs de la prohibition, 702. — Par qui peut être invoquée la nul­ lité de l’adjudication rapportée par l’incapable? 705. — L’interposi­ tion de personnes obéit-elle, dans ce cas, au principe de l’article 911 du Code civil? 709. A d u l t è r e . — Gravité de l’adultère, sévérité des anciennes législations, 855, — Est une cause de séparation de corps, différence, quant à ce , entre l’adultère de la femme et celui du mari, 856. — Il n’est pas nécessaire que la preuve en soit acquise au moment de la demande en séparation de corps, 837. — L’adultère n’autorise le désaveu que s’il est accompagné du recélé de la naissance, comment doit-on en­ tendre celui-ci? 861 et suiv. A g e n ts d e c h a n g e . — Nature de la prohibition faite par les articles 85 et 86 du Code de commerce aux agents de change et courtiers, 710. —Peine encourue, en cas de contravention, 711.—L’opération illicite n’est pas frappée de nullité, par quels motifs ? 712. — Dans quels cas la nullité pourra être ordonnée? 713. — La nullité opposable à l’agent de change peut être opposée à celui qui lui aurait été frauduleuse­ ment substitué, 714. — L’agent de change qui garantit la solvahilité �GÉNÉRALE ET ALPHABÉTIQ U E. 671) de l’acheteur, moyennant un dû croire, contrevient-il aux articles 85 et 86? 715 — Par quel délai se prescrit la contravention à la prohi­ bition de la loi ? 716. A l ié n a t io n . — Caractère, en droit romain, de l’aliénation générale des biens à l’endroit de l’aclion Paulienne, 1447. — En droit français, elle est une présomption de fraude, 1448. — Peu importe qu’elle ait été réalisée par un seul ou par plusieurs actes successifs, 1449.— L’aliénation faite par le donateur, par suite de la réserve qu’il s’en est faite dans la donation, peut être querellée par le donataire, 1704 et suiv. — Effets de l’aliénation postérieure à ^donation, son im­ portance au point de vue des articles 1082, 1084 et 1086 du Code civil, 1714 et suiv. — Peut-on déroger à l’article 1083 et convenir que le donateur ne pourra aliéner à litre onéreux les biens qu’il donne dans les conditions de cet article? Effet de cette clause à l’égard des tiers, 1715 (b is ). A ssuran ces m a r it im e s . — L’assurance faite dans les conditions de l’article 348 du Code de commerce est présumée frauduleuse, 186. — Nécessité et sagesse de celte disposition, 187.— Son origine, 188 et suiv. — La présomption est acquise, même en cas d’absence de toute intention frauduleuse, par le fait de la rélicence, de la fausse déclaration ou de la différence, 191 et suiv. — Les difficultés d’appli­ cation se rapportent donc uniquement sur la réalité du fait et sur l’influence qu’il a exercée sur le risque, 195. — Faits constituant la réticence ou la fausse déclaration , 196 et suiv. — Différence entre l’omission et la fausse déclaration, 211. — Effet du remplacement du capitaine désigné, 212. — Q u id , s’il a été stipulé ou tout autre pour lui? 215. — Cas dans lequel l’omission du lieu où les marchandises ont été ou doivent être chargées n’annulle pas l’assurance, 214.— — Effet delà déclaration fausse ou inexacte à cet égard, 215. — Né­ cessité de déclarer tout ce que le navire fera pendant le voyage, ainsi que toutes les circonstances de la navigation connues au mo­ ment du contrat, 216etsuiv.— Effet de l'omission de l’indication du moment où le risque commence et où il finit, 225.— La présomption de l’article 548 du Code de commerce est ju r is et de ju r e et dans l’intérêt exclusif de l’assureur, 225elsuiv. — C’est à ceiui-ci à prouver le fait dont il excipe, mode de preuve admissible, 228. — Impossibilité pour l’assuré de prouver outre et au-delà delà police d’assurance, 229. A v e u . - - L’aveu de la partie sur la simulation du titre forme-t-il un commencement de preuve par écrit? 244.— La cause indiquée dans l’aveu comme réelle et légitime doit-elle être admise ou bien peuton diviser l’aveu? 245 et suiv. Yoy. C om m encem ent de p re u v e. A v o u é . — Principe et étendue de la responsabilité des avoués, 494 et �680 Table suiv.—L’avoué répond même de sa faute légère, 496.—Dans quelles circonstances doit-on appliquer cette responsabilité, 497. — L’avoué répond des personnes qu’il s’associe ou se substitue, q u id , de l’huis­ sier qu’il emploie ? 498. — Dans quelles circonstances et à quelles conditions l’avoué peut-il être condamné à des dommages-intérêts? 499. — Répond-il des conséquences du conseil qu’il a pu donner? 500. — L’avoué peut-il être condamné sans avoir été mis en cause? SOI. — Q u id , en cas de désaveu ? 511. —Effet du silence qu’il garde sur la proposition qui lui est faite de se charger d’une cause, 1211. B B a il . — La femme est-elle fondée à obtenir contre les tiers la nullité du bail de ses biens paraphernaux consenti par le mari seul? 1539. — Le bail légalement consenti par l’usufruitier est exécutoire pour le nu-propriétaire, 1716. Yoy. L o u a g e . B a il l e u r . — Obligations et droiis du bailleur, voy. L o c a tio n . B a n q u ie r . — Caractère et légalité des droits que le banquier perçoit indépendamment de l’intérêt légal, voy. U sure. B ie n s com m uns , voy. M a r i cl fem m e. B ie n s d o ta u x , voy. D ot. B o n n e f o i . — Nécessité de la bonne foi dans les conventions, 1. — Pourquoi le législateur n’a pas considéré comme moyens de nullité tout ce qui s’écarte de la stricte bonne foi? 20. c — Nécessité pour l’assuré d’indiquer le nom du capitaine, effet de l’omission ou de la fausse déclaration à cet égard, voy. A ssura nccs m a ritim e s. — Position et responsabilité du capitaine, voy. C a p it a in e . M a n d a t. C a p t a t io n . — Effet de la captation à l’endroit des libéralités, 389. — Doutes que le silence du Code avait fait naître, 390. — La captation peut être prouvée par témoins, 591 et suiv. — Distinction entre la captation licite ou illicite, 592. — Le concubinage fait-il présumer celle-ci? 393. — Comment s’apprécie la gravité des faits, caractère qu’ils doivent offrir pour faire ordonner la preuve, 594 et suiv. — Effets de la preuve sur la libéralité, 400. — L’action en captation est-elle recevable contre la donation entre-vifs? 405. C a u tio n n em e n t . — La vente du fonds dotai peut-elle être valablement cautionnée, notamment parla femme elle-même et sur ses biens pa- �ruplicrnaux? 1333 el suiv — Lé cautionnement d’une dette de jeu esi-il licite el obligatoire? Voy. Jeu. C ho se jugée.— Caractère de l’autorité attachée à la chose jugée, 419. — Conséquence, quant à l'erreur commise en jugement, 420. — Le (loi crée une exception au privilège admis en celte matière, consé­ quence, 421. Voy. Requête civile, Prise à partie.—Caractère de la lin de non-recevoir tirée de la chose jugée, conséquences, 515 et suiv.— Conditions exigées pour qu’il y ait chose jugée, 517. —Jugements susceptibles de la créer, 518 et suiv.— Le jugement interlocutoire sur un point peut être définitif sur un autre, conséquences, 524.— A quelle époque les jugements définitifs ont-ils acquis l’autorité de la chose jugée? 525 et suiv.—Jugements rendus en pays étrangers, 529. — La chose jugée ne peut résulter que du dispositif, 530. — L’iden­ tité d’objet est une condition indispensable, 55t et suiv. — L’objet est le même si, après avoir succombé sur la demande du tout, on réclame une partie, quid, de l’hypothèse inverse? 534 et suiv.— Le jugement au possessoire ne crée aucun préjugé sur le péliloire, 536. —(Jue faut-il entendre par la partie réclamée? 557.—La chose jugée n’existe que si les deux demandes ont une cause identique, dans quelles hypothèses reconnaîtra-t-on cette condition ? 558 et suiv. — Différence entre la cause el les moyens, 545. — La chose jugée sur un moyen l’est pour tous les autres, 544 et suiv. — Utilité de la dis­ tinction h l'endroit de la nullité des actes, 540.— Classement à faire pour la solution de la difficulté, 547. — La chose jugée exige que les parties soient les mêmes el qu’elles agissent en la même qualité, 548.— Manières diverses d’être partie dans un procès, 549 et suiv. — Quid, de l’instance jugée en faveur ou contre l’héritier apparent ? 568.— Mode d’appréciation de la chose jugée, 569.— La chose jugée contre le débiteur est-elle opposable aux créanciers?4816. — Posi­ tion exceptionnelle des créanciers hypothécaires ou privilégiés, 1817. C om m encem ent de p r e u v e . —Le commencement de preuve rend, dans tous les cas, la preuve orale admissible, 750.— Sa définition, 731. — Nature de la règle posée par l’article 1347 du Code civil, excep­ tions dont elle est susceptible, 732, — Droit ancien et nouveau sur les livres et registres des marchands, 753 et suiv. — Les copies des titres peuvent servir de commencement de preuve, 755. — Interro­ gatoire des parties, 736 et suiv. — Leur aveu, ou déclarations four­ nies contradictoirement à l’audience, 738 et suiv. — Peut-on diviser les uns el les autres, lorsqu’il ne s’agit que de la vraisemblance du fait allégué? 740 et suiv.— Refus de comparaître ou de répondre, obscu­ rité calculée des réponses, 742. — Les aveux et déclarations faits en justice de paix sont assimilés à ceux faits devant les tribunaux ordim 30 �682 TAIU.it naires, 743.— La loi exigeant seulement que l’écrit émane de la partie, conséquence quant à sa forme, 744. — L’écrit non reconnu ne peut créer le commencement de preuve qu’après vérification, 745. — Catégories diverses des écrits invoqués, 746. — Les re-gistres et livres des marchands se placent dans celle des écrits ré­ digés mais non signés par la partie, 747. — L’article 1350 est-il applicable à la recherche dii commencement de preuve? 748.— Actes sous seing privé ne réunissant pas les conditions exigées par les articles 1325 et 1326 du Code civil, 749 et suiv. — L’acte au­ thentique, nul pour incompétence de l’officier qui l’a reçu ou pourviolation des formes, peut servir de commencement de preuve, s’il est signé par toutes les parties, 736 et suiv. — Ce commence­ ment peut également résulter de lettres missives, exemple, 758. — L’écrit émané de l’auteur de la partie est censé émaner de celle-ci, 759.— Qitid.de celui provenant du mandataire, 760.— Arrêt de Toulouse faisant résulter le commencement de preuve des registres d'un notaire, 761. Voy. Filiation. C om m is - v o y a g eu rs . — Nature des pouvoir des commis-voyageurs, effet des engagements qu’ils contractent, voy. Mandat. C o m p l ic it é . — Caractère et effet de la complicité dans le dol ou la fraude, arrêt notable de la Cour d’Agen, 86 et suiv. C o n c u b in a g e . —L’existence du concubinage fait-elle présumer la cap­ tation illicite? voy. Captation. C oncussion , voy. Prise à partie. C o n n a issem e n t . — Effet de la différence entre le connaissement et la police d’assurance, voy. Assurances maritimes. C o n t r a in t e pa r co rps en m a t iè r e c iv il e . —Coup d’œil historique sur la contrainte par corps sous les législations antérieures au Code, dis­ position de celui-ci, 327 et suiv. — Faculté conférée par l’article 126 du Code de procédure civile, modification créée par celte disposition à l’ordonnance de 1667, 329 et suiv. — Peut-ellectre prononcée pour la restitution de la valeur de la chose dont le transfert est annulé? 531. — Exception à la faculté de décerner la contrainte, 353 et suiv. — durée de la contrainte par corps en matière civile, 535. C o n tr e ea ç o n . — La contrefaçon des marques de fabrique, l’usurpation du nom du fabricant, la fausse indication du lieu de la production, est assimilée à la tromperie sur la nature de la chose, 960. C o n t r e - l e t t r e . — La contre-lettre dissimulant le prix d’une vente est-elle valable? 1296 et suiv. — Q u id , des contre-lettres en ma­ tière de cession d’office? 1301. — La qualité des parties influe-l-elle sur le sort de ces contre-lettres? 1503. Voy. Action et Office. — Contre-lettre aux conventions matrimoniales, voy. ces mots. �GÉNÉRALE ET ALPHABETIQUE. 683 m a t r im o n ia l es . — Caractère des conventions matrimo­ niales, conséquences de la fraude, 775. — Facillilé que rencontre celle-ci, moyens de la prévenir, 776.— Irrévocabilité des stipulations du contrat, 777. — Conditions pour la validité des modifications con­ senties avant la célébration du mariage, nullité absolue de celles qui suivraient cette célébration, 778 et suiv. — Difficultés pouvant sur­ gir, comment elles doivent être appréciées? 783 et suiv. — Le Code civil n’a pas consacré le principe du droit ancien, n’annulant les chan gements que lorsqu’ils empiraient le sort de la dot, 786. — Mais on doit toujours distinguer le changement prohibé de la modification résultant de l’exécution naturelle de l’obligation, 787. — Application de cette règle à la renonciation du père ou delà mère à un avantage de leur contrat de mariage, en faveur de leurs enfants, à la dation d’une hypothèque non stipulée, 788. — Les tiers parties au contrat de mariage sont régis par les mêmes principes que les époux et leurs parents, 789.— La demande en nullité des contre-lettres et des changements illicites peut être intentée par la partie elle-même, 790 et suiv. — L’action est imprescriptible pendant la durée du mariage, 792. — Les conventions et les avantages obtenus par dol ou fraude peuvent être révoqués sur la poursuite de l’époux trompé, 715. C o n v en t io n s C o r r u p t io n des e x p e r t s , voy. Requête civile. C o u r t ie r s , voy. Agents de change. C r é a n c ie r s . — Ont le droit d’attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits, 1403 et suiv. Voy. Détournement, D ol, Séparation de biens. — Peuvent faire annuler la renonciation de la femme à la communauté, 1550.—Ce droit appartient aux créanciers personnels de l’héritier de la femme, 1532. — Les uns et les autres peuvent-ils quereller l’acceptation faite par la femme ou ses héri­ tiers? 1533. Voy. Partage, Succession, Usufruit. JS D éc la r a t io n . — Effet de la fausse déclaration dans le contrat d’assu­ rances, voy. Assurances maritimes. D é c o n f it u r e . — Effet de la déconfiture du commerçant à l’endroit de la présomption de fraude en faveur des créanciers, 1442 et suiv. D é d it . — Le dédit stipulé dans une promesse de mariage est frappé de nullité, 1353. — Admissibilité de la preuve orale pour en prouver le véritable caractère, s’il a été stipulé sous la forme d’une obligation pure et simple, 1554 et suiv. D é n i d e ju s t ic e , voy Prise à partie. D ésa v eu . — Dans quel cas le mari peut-il désavouer l’enfant? 840 et �TABLE suiv. — Effet du désaveu par rapport à l’enfant, 842. — Exceptions qu’il pourra opposer à l’action, dans l’hypothèse d’une naissance précoce, 845 et suiv. — L’enfant qui n’est pas né viable ne peut pas être désavoué, 849. — A quelles conditions peut-on désavouer l'en­ fant conçu et né pendant le mariage? 857 et suiv. — L’action en dé­ saveu est recevable avant qu’il y ait chose jugée sur l’adultère, mais celui-ci n’est pas la conséquence du recélé de la naissance, 870 et suiv. — Procédure que doit suivre le mari, 873, — L’action en dé­ saveu lui est personnelle, 874. — Quand se transmet-elle aux héri­ tiers, et quels sont ces héritiers? 873 et suiv. — L’héritier présomptif île l’absent peul-il désavouer l’enfant né depuis l’absence? 877 et suiv. — Q u id , du tuteur de l’interdit? 880 et suiv. — Les fins de nonrecevoir opposables au mari le sont à ses héritiers, 883. — L’héritier qui aurait personnellement reconnu la légitimité de l’enfant n’est plus recevable à le désavouer, 884. — Délai accordé soit au père soit à l’héritier, point de départ, 885 et suiv. — Déchéance, si le désa­ veu régulièrement intenté n’est pas suivi d’une action en justice dans le mois de la notification, 888. — Quelles personnes sont parties dans l’action en désaveu? 889. — Effet de la naissance tardive, voy. Conteslalion de légitimité. Son caractère, 899 et suiv.— Différence entre te détournement, le recélé et l’omission d’indication à l’inventaire, 901. — Caractère de la tentative de l’un ou de l’autre, 902. — Pou­ voir du juge dans l’appréciation des faits constitutifs, 903.—Effet du détournement par la femme, 904 et suiv. — La poursuite appartient exclusivement au mari ou à ses héritiers, 908.—Le détournement par le mari ou ses héritiers motiverait la révocation de la renoncia­ tion à la communauté, 909. — L époux convaincu de détournement perd-il les droits qu’il aurait sur les objets soustraits non-seulement comme commun, mais encore comme donataire de son conjoint? 910. — Le détournement qui ne peut être poursuivi criminellement contre l’époux, peut l’être contre les complices, 911. — Effets du détournement commis par le copartageant, 925 et suiv.—Y a-t-il détournement dans la détention d’effets portés à l’inventaire. 950 et suiv.— Le détournement opéré du vivant de l’auteur est assimilé à celui qui serait exécuté après sa mort, 932. — L’exagération du passif constitue le détournement punissable, 933. — L’auteur du détournement ou du recélé peut, indépendamment de la perle de sa portion, être, condamné à des dommages-intérêts, 934. —Quid, s; celui qui a détourné est encore 111016111'? 956.—Le détournement de l’actif à la dissolution du mariage est la fraude la plus dangereuse pour les tiers, 1518. — Son caractère et ses effets à Fendroit de la D étournem ent. — �••**>, GENERALE ET ALPHABÉTIQUE. 685 femme dotale ou commune en biens, 1520 etsuiv.—Eil’els du détour­ nement. commis par le mari ou ses héritiers, 1323.—Peut-on cumu­ ler les peines portées par la loi et une allocation de dommages-inté­ rêts? 152i.—Les héritiers du mari peuvent, en cas de détournement par la femme, ne pas faire prononcer la nullité de la renonciation qu'elle aurait faite à la communauté, 1526. — Mais elle n’en est pas moins considérée comme commune à l’égard des créanciers, 1527. — Doit-on considérer comme détournement la fausse supposition de créances à la charge de la succession? 1529. Voy. Renonciation. — Le détournement n’en est pas moins punissable, qu'il ait été commis avant ou après la mort du conjoint, 1556. D e t t e s . — Nullités des dettes contractées pendant le mariage par la femme seule, 807. — Les dettes résultant des nécessités du ménage se placent dans une catégorie spéciale, 808 et suiv.—L’article 1410 du Code civil rend inutile toute antidate dans le but de faire considérer les dettes de la femme comme antérieures an mariage, 810. — Le mari, qui a payé des dettes non justifiées aux termes de cet. article, ne peut, en exiger récompense, 815 et suiv.—Le paiement après con­ damnation de la femme donnerait-il lieu à récompense? 815. Do l . —Dole du dol dans les conventions, 2.—Causes de son dévelop­ pement, 3.—Motifs de la sévérité que le législateur a déployée dans sa répression, 4.—Différence entre le dol et la fraude, 12. — Défini­ tion du dol eu droit romain, 14 et suiv. — Dans quels cas le dol dégénère-t-il en délit? 17.—À quelles conditions doit-on en admettre l’existence, 21 et. suiv. — Distinction en droit romain entre le dol bon ou mauvais, 42 et suiv. — Celte distinction sc retrouve dans notre droit, mais à l’endroit de la fraude, 45. — Le dol ne peut être que personnel. 46.—Existait-il en droit romain un dol réel? 47 et suiv. — Comment se prouve le dol? 106 et suiv. — Ses effets, 261 et suiv. Dot. a c c id en t el . —Ses caractères, 66. — Exemples, 67 et suiv. — Le dol accidentel n’est, constitué que par l’emploi de manœuvres, 69. —Nécessité de la distinction entre la lésion et le dol pour les ventes mobilières, 74.—Exemples de dol sur la qualité annulant le contrat, 75 et suiv.—Effets du dol accidentel, 264 et suiv. Do l d ir e c t . — Le dol direct est celui qui émane personnellement de la partie, 78. — Qmd , de celui commis par le mandataire? Voy. Mandat. Dot. in d ir e c t . —Caractère et exemples du dol indirect, 84.—Effets du dol substantiel indirect dans les traités, 265. D ol n é g a t if . — Caractère du dol négatif, 94 et suiv. — Exemples puisés dans divers arrêts fort remarquables, 96 et suiv. — Espèces de dol négatif consacrées par l’article 348 du Code de commerce, 100. �686 TABLE p o s it if . — Ses caractères, difficulté de son appréciation lorsqu’il se produit par paroles seulement, 89 et suiv.—Appréciation et con­ séquences du mensonge le constituant, 95. Dol po sté r ie u r au c o n t r a t . — Origine, nature et caractère du dol postérieur au contrat, 101 et suiv. — Peut naître à la suite d’une simulation licite, 105. D ol p r é su m é . — Diverses hypothèses dans lesquelles le do! est de plein droit présumé, 109 et suiv. Voy. Assurances maritimes, Inca­ pables.—-Le dol est toujours présumé dans les libéralités faites aux personnes désignées dans l’article 909 du Code civil, 161. — Nature de cette présomption, 176. — Exceptions qu’elle comporte, 177 et suiv. Dol s u b s t a n t ie l . — Sa nature et ses effets, 50 et suiv.—Obligations de celui qui en allègue l’existence, 52. — Exemples de dol portant sur le consentement, 53 et’suiv. — Dol sur la capacité des parties, 57.— Dol sur la matière du" contrat, exemples, 61 et suiv. — Dol sur la cause de l’obligation, 6-4. D ommages - in t é r ê t s . — Objet de l’allocation des dommages-intérêts, qui peut la réclamer? 500.—L’étendue de la condamnation est laissée à la prudence du juge, 501. — Maximum déterminé par le droit ro­ main, principes à consulter sous l’empire du Code, 502 et suiv. — En quoi consistent les dommages-intérêts dans le cas de faute, de fraude ou de dol, 504 et suiv. — Intérêts moratoires, exceptions à la règle de l’article 1155 du Code civil, 315.—Peut-on, outre les dépens de l’instance, condamner le plaideur téméraire à une allocation pécu­ niaire? 519 et suiv.—Contre qui l’action en dommages-intérêts doitelle être poursuivie?322. — Ses conséquences en matière de vente d’objets mobiliers, 525. — La condamnation est solidairement pro­ noncée contre tous eeux qui y sont tenus comme auteurs ou com­ plices, 524 et suiv.— Elle peut être prononcée avec contrainte par corps, 329. D on m u tu el . — Le don mutuel et réciproque par un seul et même acte est nul, 1656.— Y a-t-il don mutuel et réciproque lorsque les époux, vendant un immeuble de la communauté, en laissent le prix à rente viagère réversible en toutou en partie sur le survivant? 1657. D o n a t e u r . — L’époux donateur n’est pas recevable à quereller de simulation la donation par lui consentie, 1675. Voy. Donation. D o n a t io n , voy. Libéralités. — Les donations autorisées par l’article 1422 peuvent-elles être valablement faites aux personnes réputées interposées? 827. Do n a tio n c o n tr a c tu e ll e . — Conditions indispensables pour que la donation soit considérée comme faite en vue du mariage, 1474.— D ol �GÉNÉRALE ET ALPHABÉTIQ U E. 687 Droits des créanciers et des héritiers dans le cas de fraude de la part du donateur, -1717.— Droits des premiers dans l’hypothèse de fraude concertée entre le donateur et le donataire, 1718. D on a tio n d é g u is é e . — La donation déguisée, en l’absence de toute in­ capacité, est valable, 1264 et suiv. — Est-elle affranchie de la révo­ cation pour survenance d’enfants? 1266. — Quelle est dans ce cas la preuve admissible pour établir le véritable caractère de l’acte? 1267.—Durée de l’action, 1268.—Ses conséquences, à l’endroit des tiers détenteurs, 1249. — Facilité qu’ont les époux de se faire des donations déguisées ou par personne interposée, 1666. — Ces dona­ tions sont frappées de nullité absolue, 1677 et suiv. D o n a tio n e n tr e ép o u x . — Faculté illimitée qu’ont les époux de se donner par contrat de mariage, 1645. — Exceptions que cette règle comporte, 1646 et suivi — Suspicion qui s'attache aux donations entre époux pendant le mariage, leur révocabilité absolue, 1649 et suiv.—La femme peut les révoquer sans autorisation, 1652.— Sontelles révoquées par survenance d'enfants? 1653.—Formes de l’acte révocatoire depuis la loi du 21 juin 1843,1654.—Véritable caractère de la donation entre époux faite pendant la durée du mariage, 1655. D o n a tio n in d ir e c t e . —La donation indirecte entre époux n'est valable que dans les limites des articles 1094 et 1098 du Code civil, carac­ tère de ces dispositions, 1658. — De quels actes peut résulter la donation indirecte entre époux? 1659 et suiv.— 11 y a donation in­ directe dans l’adoption de la communauté en cas d’inégalité dans l’apport respectif, 1663. — Effet de celte adoption pour les enfants d’un premier lit, 1664. — Comment s’opère la réduction qu’ils sont dans le cas d’obtenir, 1665. — La donation indirecte faite au mépris de l’article 1099 du Code civil est réductible, 1676. D o t . — Fraudes dont la constitution de la dot est susceptible, 794.— Obligation pour le mari de poursuivre la rentrée de la dot, sa res­ ponsabilité, 795. — La quittance d’une dot non reçue constitue une libéralité, ses effets à l’égard des réservataires et des créanciers, 796.— La quittance d’une dot non reçue peut, si le mariage n’a pas été célébré, être annulée sur la preuve écrite de la simulation, 797. — La quittance de la dot, sous pacte secret de se contenter d’une moindre somme, oblige à la restitulion de la somme quittancée, 798. — Il en est de même de la quittance donnée spe fulurœ numeralionis, 799. — La contre-lettre expliquant la quittance ne serait pas opposable à la femme, S00. — Quid, si le mari avait reçu en paie­ ment des effets du constituant? 801. — La quittance par le père de l’époux de la dot touchée par celui-ci pourrait être attaquée comme constituant une libéralité, 802. — Origine et effets de l’inaliénabilité �638 TAB I.i; de la dot. 13(12.— Son caractère, 1315.— Nature de la nullité, ses conséquences à l’endroit de l’acquéreur du fonds dotal, lo t i et suiv. — Droits de celui-ci suivant qu'il a connu ou non la dotalité, 1310 et suiv.— Quid, si l’aliénation a été frauduleusement concertée entre les époux? 1318. — Qui peut poursuivre la nullité d’une aliénation dotale? 1519 et suiv.—Le mari, héritier de sa femme, est-il recevable à demander en celte qualité la révocation de l’aliénation qu’il a luimème consentie comme époux? 1521 et suiv.—Nature et étendue de l’obligation de restituer le prix, 1526.—Exception que le mari peut invoquer, 1328. Voy. Action, Cautionnement, Femme mariée, Slellionat.— La constitution de dot par le père peut être querellée par les créanciers, comme faite en fraude de leurs droits, 1407. — Sys­ tème du droit romain et de notre ancien droit sur les ell'ets de la fraude, 1468 et suiv. — Doctrine adoptée sous le Code par la Cour de cassation, 1470 et suiv.—Les créanciers du mari peuvent-ils atta­ quer la reconnaissance ou la quittance de la dot? 1477. Quid, de la quittance concédée pendant la durée du mariage? 1478. D r o it s l it ig ie u x . —Personnes auxquelles il est prohibé d’acquérir des droits litigieux , 704. — Que faut-il entendre par procès, droits ou actions litigieux? 707.— Qui peut poursuivre la nullité de la ces­ sion? 708. — En pareille matière, l’interposition de personne obéitelle aux règles de l’article 911 du Code civil? 709. E — L’échange est régie par les principes de la vente, 979. — Droit que confèreà l’échangiste la découverte que la chose qui lui a été remise n’appartenait pas au copermutant, 980 et suiv. — Effets légaux de la rescision prononcée sur ce motif, quant à la revendi­ cation de la chose donnée par le poursuivant, 985 et suiv. — La ra­ tification du véritable propriétaire n’empêcherait pas la rescision, mais elle influerait sur les dommages-intérêts, 984 et suiv. — En quoi consistent ceux-ci ? Peuvent-ils être cumulés avec la reprise de la chose? 976 et suiv. — En quoi consiste le dédommagement, si le poursuivant renonce à cette reprise ? 988. — Exclusion de l’action en lésion dans l’échange, motifs, 989. — La fraude fait exception à cette règle, 990. — 11 en est de même si le contrat qualifié échange n’est qu’une vente, 991. — A quels caractères se reconnaîtra celte simulation? 992 et suiv. E f f e t s p u b l ic s , voy. Jeu. E m pêchem ent de t e s t e r . — Législations anciennes sur l’empêchement de tester, conséquence du système consacré par le Code, 404 et suiv. É ch a n g e . �GÉNÉRAL!-; ET ALPHABETIQUE. 689 — Sus effets à l’endroit de l’héritier testamentaire, 406. — Nature de l’action qui en naît, 407. — Caractère de ce dol, pertinence des faits tendant à l’établir, 408. — Par qui et à qui sont dus les dom­ mages-intérêts? 409 et suiv. E m pr u n t s . — Facilités que les emprunts présentent pour frauder les créanciers, 1755. — Leur effet en matières commerciales, précau­ tions prises à cet égard, 1736 et suiv. — Modifications introduites par la loi de 1858,1738. — Effets de la poursuite personnellement intentée par un créancier, 1739. — Effets et caractère de la simu­ lation dans les emprunts en matière civile, 1740. — Celte simulation peut être opposée par les créanciers postérieurs à la date de l’em­ prunt, 1741. E n fa n t a d u l t é r in . — L’enfant adultérin ou incestueux ne peut être reconnu, 1570 et suiv. — La recherche de la maternité est interdite lorsqu’elle doit divulguer une naissance adultérine ou incestueuse, 1573. — La reconnaissance illégale ne peut nuire, ni profiter à l’enfant, conséquences, 1575 et suiv. — Dans le cas de la découverte accidentelle du vice de la naissance, tontes les donations reçues par l’enfant doivent être réduites, 1384.— Nature des droits qu’il est appelé à exercer dans la succession de ses père et mère, 1697. E nfan t E nfan t in c estu eu x , n a turel. — voy. Enfant adultérin. Position des enfants naturels sous l’empire des anciennes et de la nouvelle législation, 1369 et suiv. — Leurs droits, 1585. — Peuvent être valablement reconnus, de quelle manière? 1386. — La femme mariée peut réaliser cette reconnaissance sans avoir besoin d’autorisation. 1387 et suiv.— La reconnaissance vala­ blement faite est irrévocable, 1590.— L’enfant est libre d’en ré­ cuser le bénéfice, doit-il, dans ce cas, prouver la fausseté de la dé­ claration? 1391 et suiv.— Effets de la reconnaissance définitivement acquise, 1596. — L’enfant naturel reconnu ne peut rien recevoir au-delà de ce qui lui est réservé par l'article 757 du Code civil, 1397. — Droit des héritiers de poursuivre la nullité ou la réduction de tout avantage indirect, 1598. — Le père est-il recevable à pour­ suivre la nullité des actes qu’il aurait simulés pour avantager l’en­ fant naturel? 1599. — Quid, du légataire universel? 1400. E r r e u r . — Quelle est l’erreur donnant ouverture à la nullité du ma­ riage? 318 et suiv. E rr eu r de d r o it . — Celui qui a concouru à une simulation peut-il se prévaloir de sa turpitude, sous prétexte d’erreur de droit? 1810. E x é c u t io n . — L’exécution occulte, donnée par le débiteur aux aliénalions qu’il consent, peut faire présumer la fraude contre ses créan­ ciers, 1454. Voy. Ratification tacite. �690 taule E x p e r t s . — La frau d e d e s e x p e rts c h arg és de d é te rm in e r le p rix d ’u ne v en te p e u t-e lle n u ire ou p ro fite r au x p a rtie s ? 971 e t suiv. — A quels caractères reconnaîtra-t-on cette fraude ? 976. F — Les faillites admettent, dans plusieurs cas, la présomp­ tion de fraude, 721. — Nature de cette présomption, suivant qu’il s’agit d’actes antérieurs ou postérieurs au jugement déclaratif, 722. — Distinction à faire pour ces derniers, 725. — Effets de la pré­ somption, 724. F em m e m a r ié e . — Les engagements souscrits par la femme, sans l’au­ torisation de son mari, sont présumés frauduleux, 155. — Quel est le sort des acquisitions que la femme soutient avoir réalisées pen­ dant la durée du mariage?701.— Fraudes que la femme peut com­ mettre, 804 et suiv. — La femme, tenue de son dol, l’est de sa fraude, application de ce principe à la vente du fonds dotal con­ certée entre les deux époux, 851. — Exceptions qu’elle peut invo­ quer dans ce cas, 852 et suiv. — A quelle époque peut être exercée l’action soit du mari, soit de la femme? 854. Voy. Détournement, F a il l it e . Renonciation, Séparation de biens. t a c it e . — Le fidéicommis tacite peut avoir pour objet de favoriser un incapable, 1612.— Double forme qu’il peut revêtir, 1615. — Ses effets avant et depuis le Code, 1614 et suiv.— Son existence peut être prouvée par témoins, caractère que la preuve doit offrir, 1616 et suiv. — Le fidéicommis tacite est valable si l’ap­ pelé est capable de recevoir, 1624. — Dans le cas de fraude de l’in­ termédiaire choisi, l'appelé est recevable à prouver oralement l’exis­ tence du fidéicommis et sa destination, 1625 et suiv. — Effet de la donation résultant du fidéicommis tacite, 1670. F id u c ie . — Caractère de l’institution fiduciaire, ses effets, 1601. — La fiducie n’exclut pas la disposition en faveur du grevé d’une quotité soit en fruits, soit en fonds, 1602.— Effets du prédécès de l’appelé, 1605. — Droit ancien sur les circonstances caractérisant la fiducie, 1604 et suiv. — Que doit-il en être sous l’empire du Code? 1607 et suiv.— La simple fiducie ne peut être recueillie par l’incapable, 1611. F il ia t io n . — L’enfant, à qui on a enlevé sa filiation, est admis à la réclamer s’il a une preuve littérale ou tout au moins un commence­ ment de preuve, 892. — Ce qui, dans cette hypothèse, constitue ce commencemet de preuve, 895. F in d e n o n - r e c e v o ir . — Il ne suffit pas qu’une demande soit fondée, il faut encore qu’elle soit recevable, 512.— Nature des fins de non- F id é ic o m m is �GÉNÉRALE ET ALPH A BETIQ U E. 091 recevoir, distinction, 513.— Nomenclature, 514.— Quelles sont les lins de non-recevoir contre la fraude? 1807. — En matière de si­ mulation ou de violation d'une loi d’intérêt privé? 1808. — L’er­ reur de droit peut-elle relever de la maxime nemo audilur, etc... ? 1810. — Aucune fin de non-recevoir n’est opposable dans le cas de fraude à une loi d’ordre public, 1811 et suiv. — L’exécution donnée à l’acte donne ouverture à la prescription de l’action, point de dé­ part et durée de cette prescription, 1815. Voy. Chose jugée, Pres­ cription, Ratification. — Nature de la fraude, ses caractères, 640 et suiv. — Di­ verses espèces de fraude , 642. — Preuve admissible, objet qu’elle doit se proposer, 643 et suiv. F ra ude c o n tr e la l o i . — Effet de la fraude contre la loi, 1287. — Difficulté qu’elle fait surgir, 1288. — Distinction pour juger si la preuve orale est ou non admissible, 1289 et suiv. — Importance de cette distinction à l’endroit des articles 1131 et 1152 du Code civil, 1295. F ra ude contre la p a r t ie co n tr a c ta n te . — Définition de la fraude contre la partie, 770.— Rapports et différence entre elle et le dol, 771. — La fraude, poussée jusqu’à de cerlaines limites, constitue des délits et des crimes, 772. — La fraude assimilée au dol est régie par les règles tracées pour celui-ci, 775. F raude p r é su m é e . — Nature et motif de la présomption de fraude, 645. — Divers cas de fraudes présumées, 646 et suiv. Voy. Agents F ra u d e . de change, Courtiers, Faillite, Incapables, Jeu, Libéralité, Mar­ chandise, Société universelle, Stellionat, Succession future, Vente entre époux. G — L’incapacité édictée par l’article 909 du Code civil contre les chirurgiens, médecins, etc..., s’étend-elle à la garde-ma­ lade? 168. G a r d e - m a la d e . H — L’héritier du mineur peut-il poursuivre l’action en nul­ lité du traité intervenu au mépris de l’article 472 du Code civil ? 151 et suiv. — L’héritier du mineur est recevable à attaquer le tes­ tament fait par celui-ci, contrairement à l’arlicle 907 du Code civil, 154, — A faire annuler la libéralité consentie par le mineur dans les mêmes circonstances, 155 et suiv. H é r it ie r s . �6Ü2 TA ni. u —• L’huissier étant, comme l’avoué, le mandataire de ia partie, la loi lui rend communes les dispositions des articles 232 et 1051 du Code de procédure civile, 502. — La condamnation de l’huissier aux frais de l’acte nul est-elle facultative ? 503. — L’huis­ sier n’est tenu que de son fait personnel, importance de cette règle dans ses relations avec l’avoué, 504 et suiv. — Cas divers d’appli­ cation de la responsabilité des huissiers, 507 et suiv. — L’huissier ne doit pas être condamné sans avoir été entendu, 509. — Durée du mandat de l’huissier. 510. H u is s ie r . 1 I m pu issa n c e . — Différence entre l’Église romaine et l’Église française sur les effets de l’impuissance sur le mariage, 357 et suiv. — La nullité du mariage contracté par l’impuissant serait juste, motifs qui la firent repousser par les auteurs du Code, 560 et suiv. — Quid, de l’impuissance accidentelle? 562 et suiv. Voy. Désaveu. I n c a p a b l e . — Personnes incapables de contracter, 110. — Principe de l’incapacité des tomlamnés pour crime, 112. — La convention sous­ crite par un incapable est présumée frauduleuse, 109. Voy. Femme mariée, Interdit. Médecin, Mineur, Ministre du culte, Tuteur. — Effet de l’incapacité de la partie, si le poursuivant ca­ pable l’a connue ou ignorée, 58 et suiv. — La fraude déguisant une incapacité viole une loi d’ordre public, 1350. I n d ic a t io n . — Effet de la fausse indication du lieu de production des objets vendus, voy. Contrefaçon. I n e x é c u t io n . — L’inexécution par le donataire des Conditions de la donation peut constituer une fraude contre ses créanciers, 1719 et suiv. — Droits de ceux-ci d’empêcher la révocation, leur obligation dans ce cas, 1722. I n g r a t it u d e . — La révocation delà donation pour cause d’ingratitude ne saurait être empêchée par les créanciers du donataire, 1725. :— Faits constituant l’ingratitude, 1724 et suiv. I n s a n it é d’ e s p r it , voy. Libéralité, Captation. I n t e n t io n . — La préexistence de l’intention de contracter ferait ex­ clure, en cas de dol ou de fraude, l’action en nullité, mais non celle en dommages-intérêts, 52. I n t e r d it . — L’interdit est assimilé au mineur, 128. — Les actes qu’il contracte après l’interdiction ne peuvent jamais être validés, 129.— Les actes antérieurs sont présumés valables, 151. — Dans quels cas admet-on la présomption contraire? 152.— Le tuteur de l’interdit peut-il désavouer l’enfant né depuis l'interdiction? Voy. Desaveu. I n t é r ê t , voy. Usure. I n c a pa cité �G EN ER AL E ET A L P H A B E T I Q U E . 6Ü3 I n térêts com pensatoires . — Différence entre les intérêts com pensa­ toires et les intérêts moratoires, 318. Voy. Dommages-intérêts. I ntérêts m oratoires , voy. Dommages-intérêts. I n terpo sitio n de per so n n e . — Cas dans lesquels l’interposition de personne est de plein droit présumée, voy. Médecin, Ministre du culte.— Quid, pour les donations entre époux? 1660.—C’est par l’état des choses au moment de la donalion que la question d’interposition doit se résoudre, 1667.^— Les ascendants de l’époux sont-ils compris dans la catégorie des personnes interposées? 1668. — Faculté de prouver dans tous les cas et par tous les modes l’interposition alléguée, 1669. J JEU. — Différence entre la dette de jeu et la dette dolosive, 183. — La dette de jeu est présumée frauduleuse, 660. — Difficulté que présente cette présomption dans son application aux paris sur la hausse ou la baisse des effets publics, 661. —- A quel caractère doit-on reconnaî­ tre le jeu en cette matière, 662. — Avantages de l’article 422 du Code pénal sur la législation précédente, nature et origine de celleci, 663. — Inconvénients du système actuel, 664. — L’appréciation de la légalité de l’opération est abandonnée à la prudence du juge, 665. — Application de ces principes au jeu sur marchandises, carac­ tères spéciaux à celui-ci, 666 et suiv. Il n’y a réellement opération illicite que lorsque le jeu est concerté et consenti par toutes les par­ ties, conséquences, 669. — La dette de jeu doit être annulée, sous quelque forme qu’elle ait été déguisée, 670 et suiv. — Exceptions consacrées par l’article 1965 du Code civil, leur caractère, 672 et suiv. — La faculté de rejeter la demande n’emporte pas celle de la réduire, 674. — Ce qui a été payé ne peut être répété que dans les cas prévus par l’article 1967 du Code civil.—-Nature de cette dispo­ sition, 675 et suiv.— Le tiers ayant payé la dette du perdant a-t-il contre celui-ci l’action en remboursement?675.— Quid, si ce tiers a �694 TABLE d’autre motif que d’obtenir frauduleusement la révocation d’une donation précédemment consentie, 1700. — Droits du donataire, 1701 et suiv. L é g it im it é . — La légitimité de l’enfant né plus de 500 jours après la dissolution du mariage peut être contestée, 850 et suiv. — A qui appartient l’action en contestation de légitimité? 855. — Différence entre celle action et celle en désaveu, 856.— La légitimité peut être la conséquence de l’action de l’enfant en suppression de part, 858. L ettr e de change . — Le souscripteur d’une lettre de change peut prouver par témoins les simulations lui enlevant un ou plusieurs des caractères essentiels à sa perfection, 1284 et suiv. L ib é r a l it é . — Nullité des libéralités faites par un malade à son mé­ decin, chirurgien, etc., pendant sa dernière maladie, 185. — Ces libéralités doiventêtré annulées, encore qu'elles aient été déguisées sous la forme d’un contrat à titre onéreux, 184. — Importance du droit de disposer de scs biens, 566. — Mais ce droit doit être l’ex­ pression d’une volonté libre, conséquences quant aux libéralités ar­ rachées par le dol, 567 et suiv. — Quant à celles consenties dans un état d’insanité d’esprit. 5 7 0 .— Fondement de l’article 901, son application aux libéralités, 571 et suiv.— L’insanité d’esprit fait pré­ sumer la suggestion, 575. — Peut être prouvée par témoins, carac­ tère et conditions que la preuve demandée doit offrir, 576 et suiv. — Législation ancienne et moderne sur les intervalles lucides, 581. — Quid, si la libéralité est postérieure à l’interdiction? 382 et suiv.— La libéralité faite à un incapable est présumée frauduleuse, 551.— Simulation que cette règle suggérera, 552. — Motifs, caractère et fondement de cette présomption, 555 et suiv. L ib e r t é . — Les lois concernant la liberté individuelle sont d’ordre public, conséquences quant à la fraude ayant pour objet de les élu­ der ou de s’y soustraire, 1550. L ouage . — Dut et objet du louage, fraude dont il est susceptible dans son origine ou dans son exécution, 994 et suiv.—Obligation du bail­ leur de livrer la chose, 996. — La location de la chose d’autrui est nulle, effet que produit la menace d’éviction, 997 et suiv.—Droit du preneur s’il a consenti des anticipations, 999. — Danger que court le communiste louant seul la chose commune, 1000.— L’usufruitier, le mari ou le tuteur louant les biens dont il a l’administration ou la jouissance, doit indiquer sa qualité, effet de l’omission, 1001 et suiv. — Effet de la fraude consistant à louer deux fois la même chose ou dans le défaut d’indication, en cas de vente, de l’existence du bail, 1003 et suiv. — Obligation dérivant du principe que le bailleur est tenu d’assurer la jouissance au preneur, 1005 et suiv. — A défaut de �g é n é r a l e e t a l p h a b é t iq u e . 695 délivrance, le bail est résilié, si le preneur l’exige, sans qu’on puisse le faire s’il en demande l’exécution, 1009 et suiv. — A la charge de qui sont les réparations? Durée fixée pour celles que le propriétaire doit faire, 1011 et suiv. — Effet de la responsabilité du bailleur quant aux vices cachés, 1814 et suiv. — Etendue de la jouissance conférée au preneur, effet de la prohibition de sous-louer, 1020 et suiv.—Cette prohibition n’est pas violée si la sous-location n’est que l’accessoire forcé d’une obligation légitime, 1025 et suiv. — Obliga­ tion du preneur de conserver les lieux ou d’en maintenir la destina­ tion, 1028 et suiv.— Il doit les exploiter jusqu’à la fin, 1050.— L’in­ terdiction de changer la destination n’a pas besoin d’être exprimée, 1051 et suiv. — Le développement qu’un fait, même imprévu, im­ prime à l’exploitation d’une carrière, constitue-t-il un changement de destination? 1054. — L’ensemble de ces principes régit le louage des biens ruraux, 1055. — Devoir du fermier pour l’administration et la conservation de l’intégralité de la propriété, 1050 et suiv.— Cas dans lesquels la fraude du fermier revêt le caractère d’un délit, 1040.— Conséquences de l’obligation de représenter à la lin du bail les capitaux attachés à l’exploitation, 1041 et suiv. — Règlement des malfaçons, 1044. — La contrainte par corps est facultative pour assurer la restitution des capitaux, 1045. — Nécessité de garnir l’im­ meuble, étendue de cette obligation quant aux biens ruraux, 1046 et suiv. L ouage d ’in d u strie . .— Principes régissant le louage d’industrie. 1049 et suiv. — Responsabilité du locateur, difficulté sur les effets de la réception, 1051 et suiv. — Caractère de celle-ci, 1055 et suiv. ni M andat . — Caractère et importance du mandat, 1205.— Facilités qu’il offre à la fraude, conséquences, 1206 et suiv. — Obligations que crée l’acceptation du mandat, 1209.— Formes de l’acceptation, peut-elle résulter du silence gardé sur la proposition ? 1210.— Quid, pour les avoués, notaires, commissionnaires ? 1211. — Obligations mi cas de refus, conséquences de l’acceptation, 1212 et suiv. — Ex­ ception à la règle que le mandat accepté doit être accompli jus­ qu’à révocation, 1214 et suiv.— Le mandat doit être strictement suivi pour les qualités, quantité et pour le prix, quid, si celui-ci est dépassé? 1217 et suiv.— Cependant la détermination du prix n'exo­ nère pas du devoir d’acheter à un prix moindre, s’il y a possibilité, 1220. — Le mandataire doit rectifier l’erreur évidente du mandant, 1221. — Il doit administrer fidèlement et en bon père de famille, 1222 �636 TABLE et suiv.—Il doit entreprendre l’opération au moment même de l’ac­ ceptation et tenir le mandant au courant de toutes ses phases, 12:25 et suiv. — Faute que le mandataire peut commettre, 1227. — Sa responsabilité à l’égard des tiers, 1232. — Obligation de rendre compte, son étendue, 1233 et suiv.— Obligations du mandant envers le mandataire, 1256. — Sa position vis-à-vis des tiers, 1257 et suiv. — Nature des pouvoirs confiés aux commis-voyageurs, effet des obligations qu’ils contractent, 1259. — Position du mandataire ayant excédé son mandat vis-à-vis du mandant et des tiers, 1250 et suiv. Ma n d a ta ire . — Le dol du mandataire conventionnel ou légal est impu­ table au mandant lui-même, 79. — La responsabilité de ce dernier s’étend aux dommages-intérêls dus au plaignant, 81.— Exception pour les mineurs, les interdits et autres incapables de droit, 82.—Obliga­ tions et droits du mandataire, voy. Mandat. Mandataire commercial . — Le mandataire commercial peut agir en son propre et privé nom, 1240. — Exceptions dont cette règle est susceptible, 1241 et suiv. — Les tiers peuvent-ils actionner le man­ dant lorsqu’il est notoirement connu ? 1245 et suiv. — Quid, en ma­ tière d’assurances maritimes? 1215 et suiv. — Etendue de la respon­ sabilité réciproque du mandant et du mandataire, 1247 et suiv.— Effet de la révélation du nom du mandant, 1249. M archandise , voy . Jeu , Usure , Vente . Ma r i . — Facilité pour le mari de commettre la fraude, précautions prises dans l’intérêt de la femme, 811. — Révocation des donations qu’il aurait obtenues, 812. — Comme chef de la communauté il ne peut aliéner, à titre gratuit, l’universalité ou une quotité du mobilier, 818 et suiv. — Simulation pour éluder cette règle, admissibilité de la preuve orale pour l’établir, 819.—Présomptions pouvant être invo­ quées, 820 et suiv. — Le maintien de la vente attaquée donnerait lieu à récompense en faveur de la femme, 822. — Mais la vente re­ connue comme donation déguisée pourrait être annulée, 825.— Com­ ment doit être entendue la faculté laissée au mari de donner à toute personne, et à titre particulier, le mobilier de la communauté? 824 et suiv. — La réserve d’usufruit en faveur du mari ferait considérer la donation comme faite à son profil, 826. — Fraude que le mari peut, commettre comme administrateur des biens de la femme, 827 ei suiv. Ma r ia g e . — Motifs de la protection spéciale accordée au mariage, 354, — Dois nombreux dont il peut devenir l’occasion, conséquence, 357 et suiv. — Exceptions au principe de l’indissolubilité du mariage, 550 et suiv. — Exemple d’un mariage simulé pour acquérir des avantages subordonnés à sa célébration, 342 el suiv. — 11 n’y a pas �GENERALE E II.IMIA BETIOUE. <>97 ■ de mariage si le consentement, des époux n’a pas été libre, 346 et suiv.—L’erreur sur la personne ne peut être entendue que de l’er­ reur sur la personne physique, 348 et suiv. — Le dol ayant déter­ miné le mariage ne peut le faire annuler, effets dont il est suscepti­ ble, 352 et suiv. — Le mariage ne peut en général être attaqué par les tiers pour cause de simulation, 1461 et suiv.— Peut-on du moins en contester les effets, quant aux avantages qu'il ferait acquérir? 1463 et suiv. Médecin. — Incapacité édictée contre les médecins par l’article 909 du Code civil, 161 et suiv. — Cette incapacité se déduit plutôt du fait du traitement que de la qualité de la personne, 165. — Comment ce traitement devra-t-il être constaté? 169. — Quid, des personnes qui ont traité le malade sans titre aucun? 181. — L’incapacité du méde­ cin est-elle couverte par le mariage qu’il contracte avec sa malade? 1445. — La ratification de ce mariage par les héritiers le rendrait inattaquable et lui assurerait toute efficacité, 1466. M ensonge . — Tout mensonge ne constitue pas le dol, 23. — Opinion de Pothier à cet égard, 24. M ineur . — La nullité de l’engagement du mineur est la conséquence de la lésion légalement présumée, 114 et suiv. — Légitimité de cette présomption, 119. — Les actes faits par le mineur assisté de son tuteur ne peuvent être attaqués que de la manière indiquée pour ceux du majeur, 122 et suiv.— Le mineur ne peut être relevé de son dol, 125. — Ce dol n’est jamais présumé en faveui du majeur, 126. — Le mineur autorisé à faire le commerce est. quant à ce. assimilé au majeur, 127. — À quelles conditions le mineur peut-il valablement traiter avec son tuteur? 134.— Les termes de l’article 472 du Code civil comprennent-ils toule sorte de traités, ne concer­ ne :it-ils que ceux intervenus sur la gestion tutélaire? 140et suiv.— La présomption faisant annuler le Iraité violant l’article 472 du Code civil n’admet pas la preuve contraire, 144 et suiv. — Mais la ques­ tion de savoir si la reddition de compte a été completle est laissée à la prudence du juge, 148. — Le mineur est recevable à attaquer la donation entre vifs qu’il a consentie à son tuteur contrairement à l’article 907 du Code civil, 154. Voy. Donation, Libéralité, Tes­ tament. M in istr e du culte . — L’article 909 déclare les ministres du culte in­ capables au même titre que les médecins, chirurgiens, etc..., con­ dition en ce qui les concerne, 170 et suiv. Mo y en s . — C’est sur la gravité des moyens allégués sur la poursuite du dol que devra se porter l’appréciation du juge, 25. — Faut-il que ces moyens aient dû faire impression sur un esprit raisonnable? �608 TABLE -26 et suiv. — Différence entre les moyens et la cause d’une de­ mande, voy. Chose jugée. HT — La négligence que l’usufruitier mettrait à conserver les biens est assimilée au* dégradations, 1707. — Caractère qu’elle pourrait prendre à l’encontre de ses créanciers, droits de ceux-ci, 1708. N o t a ir e . — Principe et étendue de la responsabilité des notaires, 476 et suiv. — La faute lourde est assimilée au dol, 478. — Faute sans influence sur la validité de l’acte, son caractère, ses effets, 479. — Quid, du notaire agissant comme mandalaire de la partie ? 480. — Erreur de droit entraînant la nullité de l’acte, ses effets, 481 et suiv. — Dans tous les cas, l’ignorance du notaire n’est, excusable que si la preuve de sa bonne foi est acquise, 486. — Effet de la faute entraînant la nullité de l’acte, 487 et suiv. — Quelle est la quo­ tité de dommages-intérêts à allouer? 490. — Le notaire, garant de l’individualité des parties, l’est-il de leur capacité? 491 et suiv. — La preuve que le notaire connaissait l’incapacité obligerait sa res­ ponsabilité, 495. — Responsabilité et devoir du notaire dans le cas prévu par l’article 975 du Code civil, 1574 et suiv. — Le défaut de réponse du notaire à la proposition d’un mandat conslilue-t-il l’ac­ ceptation du mandat, voy. Mandat. N u l l it é . — Caractère de la nullité des actes souscrits par l’interdit après son interdiction, 150.— La nullité du traité fait contraire­ ment à l’article 472 du Code civil, n’étant pas susceptible de ratifi­ cation, ne peut être couverte par l’exécution, 149. — Distinction entre la nullité de plein droit et celle par voie d’action, 267. — En quoi leurs effets diffèrent, 268. — L’acte dolosif n’est pas nul de plein droit, conséquences, 269 et suiv, — A qui appartient l’action en nullité? 271 et suiv. — L’auteur du dol ne peut jamais l’exer­ cer, 275. N é g l ig e n c e . o — Tout traité secret, déguisant le prix d’une cession d’office, est radicalement nul, 1501 et suiv.— Cette nullité peut-elle être opposée par le cessionnaire au tiers ayant payé h sa décharge? 1509. — L’acquéreur d’un office peut-il être poursuivi par les créanciers du vendeur en fraude desquels il a dissimulé le prix? 1796 et suiv. — L’action des créanciers ne peut avoir pour objet que la réparaîion du préjudice souffert, 1799.— La complicité du cédant peut O f f ic e . �GENERALE ET ALPHABETIQ UE. élre établie par témoins, 1800. — Responsabilité de l'acheteur en cas de fausse déclaration sur saisie-arrêt, 1801. — Les paiements partiels reçus par le cédant, les cessions du prix, par lui consenties avant l’approbation du gouvernement, sont-ils valables? 1802 et sujv. — Les quittances, même sans date certaine, peuvent-elles être op­ posées aux créanciers? 1800. Voy. Contre-leUre, Ratification, Ré­ pétition. — Effet, quant à l'action Paulienne, du paiement du créan­ cier poursuivant, offert ou réalisé par le défendeur, 1825. P a r e n t é . — La parenté entre l’auteur du dol indirect et la partie ap­ pelée à en profiler ne change pas la nature du dol, mais elle peut influer sur la complicité par connaissance, 85. P a r t a g e . — L’égalité entre les copartageants est la règle la plus ab­ solue des partages, atteintes qu’elle peut recevoir. 912. — La lésion accidentelle n’est une cause de rescision que si elle va à plus du quart, 913. — Sccus, si elle est le résultat de la fraude, 915. — Ou si elle coïncide avec le prélèvement de la quotité disponible, 916.— L’action en lésion ne se prescrit que par dix ans, quel est le point de départ de ce délai? 917 et suiv. — Quid, pour le partage fait par l’ascendant? 919 et suiv. Voy. Succession. P o ssesseu r , voy. Revendication. P o s s e s s io n , voy. Ibid. P r é ju d ic e . — Son existence est indispensable pour qu’il y ail dol pu­ nissable. 57. — S’il est dénié, la charge de le prouver incombe au demandeur, 40. — Un préjudice moral ferait-il annuler le con­ trat ? 41. P r e s c r ip t io n . — Justice de la prescription contre l’action en nullité, sa nécessité, 615 et suiv. — Son fondement philosophique suivant M. Troplong, 615 et suiv. — Pour prescrire, il faut que l’acte ait été exécuté, 618. — Condition que doit réunir l’exécution décennale, son point de départ, 619 et suiv. — A la charge de qui est la preuve du moment de la découverte du dol? 621.— Nature de cette preuve, 622. — Les principes généraux sur l’interruption régissent la pres­ cription de l’article 1504, quid, des causes de la suspension? 625 et suiv. — L’action en dommages-intérêts se prescrit-elle comme celle en nullité ? 625. — Toute action serait-elle éteinte après trente ans du jour de l’acte, si le dol n’avait été découvert que depuis moins de dix ans? 626. — Importance l’article 1304 pour la répétition de ce qui a été payé en vertu du contrat vicié, 627. — Ce n’est que P a ie m e n t . il!'; 1 �700 TABLE l’action que l’article 1304 régit, même en cas de non-exécution, con­ séquences pour l’exception de nullité, 628. — Origine de la règle rendant l’exception perpétuelle, 630. — Motif du silence gardé à cet égard par le Code, 631.— Application de la règle en matière de dol, condition de cette application, 632 et suiv.— L’exception n’est admissible que lorsqu’elle tend à maintenir l’état actuel, con­ séquences, 637 et suiv. — L’action l'évocatoire des tiers est suscep­ tible de prescripiion, point de départ et délai de celle-ci, 1820 et suiv. — Délai de la prescription de l’action en nullité du pacte sur succession future, 1566 et suiv. P r é s o m p t io n . — Dans tous les cas d’admissibilité de la preuve orale, les présomptions peuvent servir à juger le litige, 254. — Exigences du droit ancien sur le nombre des présomptions, 255 et suiv. — Caractère que le Code exige, 257. — Pourrait-on annuler l’acte s’il n’existait qu’une présomption ? 258. — Comment les présomptions doivent-elles être appréciées ? 259 et suiv. — Définition de la pré­ somption, conséquences, 768. — Existe-t-il, en matière de simula­ tion, des faits devant plus particulièrement la faire admettre? 769. — La fraude est présumée en faveur des tiers, lorsque le débiteur, devenu complètement insolvable, aliène ses biens ou refuse d’ac­ quérir, 1458 et suiv. — Dans les cas de fraude présumée, il suffit de prouver le fait auquel s’attache la présomption, 1454. — Devoirs des créanciers querellant l’acte de leur débiteur, présomptions qu’ils peuvent invoquer, 1455 et suiv. — Dans tous les cas, la pertinence des présomptions est laissée à la prudence du juge. 1458. P r ê t . — Diverses espèces de prêt, leur nature, PM I cl suiv. — Prêt à intérêt, historique, 1114 et suiv. Voy. Usure. P reu v e l it t é r a l e . — Excellence de la preuve littérale en matière de fraude, autorité qui lui est due, 725. P reu v e o r a l e . — L’admission de la preuve orale était une nécessité en matière de dol et de fraude, 9 et suiv.— Comment s’apprécie son admissibilité? 11.— Doutes qu’elle a soulevés, 232. — Origine de cette preuve, 235 et suiv. — Lit prohibition de l’article 1341 n’est pas applicable au dol, 259. — La preuve orale n’est pas recevable dans le cas de dol postérieur au contrat, 2 4 1 .— Conditions pour qu’elle soit reçue dans les autres hypothèses de dol, 249 et suiv. — Par quels éléments doit-on résoudre la question de sa recevabilité en matière de fraude? 726. — Exception au principe de l’article 1541 en faveur de la partie qui a ignoré la fraude, 727 et suiv. — Il n’en est pas ainsi de la fraude concertée, 729. — La preuve orale n’est pas admissible lorsque la fraude cache une simulation licite, 762. — Exception pour le cas de révocation légale ou de réduction d’une �, G ÉNÉRALE ET A LP H A B E T IQ U E . 701 donation déguisée sous l’apparence d’un acte à titre onéreux, 763. — La preuve orale est admissible lorsque la fraude déguise une con­ vention illicite, 763 et suiv. — Lorsqu’elle est exécutée contre les tiers, 1459. — Ou lorsqu’il existe un commencement de preuve par écrit, voy. Commencement de preuve. P r ise a p a r t ie . — Motifs et historique de la prise à partie, 448 et suiv. — Cas donnant ouverture à l’action, 432.— Différence, en cette matière, entre le dol et la fraude, leurs effets, 453 et suiv. — La concussion est assimilée au dol, 457. — La preuve orale est admis­ sible, 159.— Caractère du déni de justice, mode de le constater, 460 et suiv. — L'article 503 du Code de procédure civile est essentielle­ ment limitatif, 462.— Difficultés relativement à la faute lourde, 463 et suiv.— Contre qui peut être dirigée la prise à partie ? 468.— Peutelle l’être contre les arbitres. 469.— Position que fait au juge l’admis­ sion de la requête, 470 — Influence de celle admission sur la déci­ sion attaquée, 471. — Effet, de la consécration de la prise à partie, 472.— Quid, si la partie a coopéré au dol du juge, 475. — La con­ damnation contre le juge peut entraîner la contrainte par corps, 474. P r ix . — La vileté du prix est une présomption de fraude, mais ne la suppose pas nécessairement, 71. P rom esse de m a r ia g e . — L’inexécution d’une promesse de mariage donne-t-elle lieu à des dommages-intérêts? 1352. Voy. Dédit. 9 d e s p a r t ie s . — Les parties ont autant de qualités distinctes que de droits différents à exercer, voy. Chose jugée. — La parenté existant entre le vendeur et l’acheteur fait facilement présumer que l'aliénation est simulée en fraude des créanciers, 1450. Q u o tité d is p o n ib l e . — La quotité disponible ne se détermine qu’à ia mort du donateur ou du testateur, conséquences quant à l’action en nullité ou en réduction, 1675. — Mais peut-on soumettre les do­ nataires à fournir caution pour la restitution de l’excédant? 1674.— Peut-on cumuler les quotités dos articles 913 et 1094 du Code civil? 1690. Voy. Donation déguisée entre époux, indirecte, et Réserve. Q u a lit é R R apport. — Le rapport que le père ferait à ses enfants des fruits par lui perçus, en l’absence et avant toute émancipation, pourrait être annulé sur la poursuite de ses créanciers, 1639. — La renonciation en faveur d’un successible ne constitue pas un avantage soumis à rapport, 1640. �702 R a t if ic a t io n . — TABLE Définition rte la ratification, 570, — Fondement juri­ dique de cette fin rte non-recevoir, 571.— Principes généraux la ré­ gissant, 572 et suiv. — Le traité secret dissimulant le prix d’un office ne peut être ratifié, 1507. — La ratification rte la vente du bien do­ tal, consentie par la femme ou ses héritiers après' la rtissolulion du mariage, esl opposable soit à ses héritiers, soit à ses créanciers, 1545 et suiv. — La ratification du pacte sur succession future, faite après que la succession esl ouverte, est valable, 1365.— La ratification expresse ou tacite du débiteur est-elle opposable aux créanciers agissant en vertu de l’article 1167? Quid, de celle émanée de cer­ tains créanciers? 1819. R a t if ic a t io n e x pr e s s e . — Conditions pour que la ratification expresse soit valable, 580. — Elle doit rappeler la substance de la convention et mentionner le vice dont elle est atteinte, 581 et suiv. — Consé­ quences pour les vices autres que celui indiqué, 583 et suiv.— La ratification pour lésion exclut tout reproche ultérieur de violence , mais non celui de dol, 585 et suiv. — Quid, si la ratification émane de l’héritier? 587. — La ratification doit exprimer l’intention de pur­ ger le vice primordial, 588. — Formes de l’acte de ratification, 589 et suiv. — La ratification imparfaite peut être complétée, à défaut, l’acte ne peut ni servir de commencement de preuve, ni rendre la preuve orale admissible, 591 et suiv. R a t if ic a t io n t a c it e . — La ratification résultant de l’exécution équi­ vaut à la ratification expresse, 593. — Caractère que l’exécution doit offrir pour opérer ratification, 594 et suiv. — Des offres de paiement non acceptées n’emportent pas ratification, 599. — Il en serait de même des mesures conservatoires ayant précédé la demande en nullité, 600. — L’exécution partielle est une ratification valable, 601. — Cette exécution doit être volontaire, 602. — Quid, si elle n’est due qu’à une erreur de droit ou si elle n’a été obtenue qu’à l’aide d’une contrainte ou la menace d’un procès, 605 et suiv. — Epoque à laquelle l’exécution volontaire équivaudra à ratification, 606 et suiv. — A qui incombe la charge de prouver l’utilité de l’exécution? 608. — L’exécution volontaire, après la connaissance du vice, em­ porte l’intention de le purger, 609. — Quid, si l’exécution n’est que la conséquence de la nature de l’acte? 610. — Le paiement intégral ou partiel d’une lettre de change ou de tout autre effet négociable, entre les mains du porteur, n’est point une ratification, 611. — Les conditions exigées pour la ratification des obligations le sont pour celle des libéralités litigieuses, 612. R e c é l é . — Caractère que doit avoir le recélé imputé à la .femme com­ mune, 1557, Voy. Détournement. �_____________ GÉNÉRALE ET ALPHABETIQUE. R e n o n c ia t io n . — La 703 femme qui a renoncé à la communauté ne pour­ rait exciper de son dol pour se faire relever de sa renonciation, 1523. — La femme ou ses héritiers peuvent faire annuler la renonciation qu’ils auraient réalisée dans l’ignorance des détournements commis par le mari ou ses héritiers, 1528. — Effet de la révocation de la re­ nonciation sur la poursuite des créanciers de la femme, 1334. — Les créanciers du cohéritier, qui a renoncé à la succession, peuvent-ils attaquer, cette, renonciation pour fraude à leurs droits? 1561. — Ce droit ne peut être exercé que par les créanciers antérieurs à la renon­ ciation, 1566. — Exception que cette règle comporte, 1567. — Effets de l’acceptation des créanciers, 1568 et suiv. R e n t e . — La rente viagère constituée h litre onéreux est saisissable et cessible, 1762. R é p é t it io n . —^Ce qui a été payé, en vertu d’une contre-lettre à la ces­ sion d’un office, est Sujet à répétition, 1504 et suiv. Voy. Nullité, Office.— Dans quels cas peut-on répéter ce qui a été payé sur la dette du jeu ? Voy. Jeu. R eq u êt e c iv il e . — Définition de la requête civile, 422. — Premier cas d’application, dol personnel, ce qui le constitue, 425 et suiv. — A quelles conditions la requête sera-t-elle admissible dans ce cas? 430 et suiv. — Faits pouvant caractériser le dol personnel, 434 et suiv. — Subornation de témoins, mode de preuve et effets. 435. — Cor­ ruption des experts, son caractère, ses effets, 456. — Faux serment, différence selon qu’il a été déféré par la partie ou ordonné par le juge, 437 et suiv.— Deuxième chef d’application, s’il a été jugé sur pièces, depuis reconnues ou déclarées fausses, 459. — Solution des diffi­ cultés que cette hypothèse soulève, 440 et suiv. — Troisième chef d’application , découverte après le jugement de pièces décisives retenues par la partie, 445 et suiv. — Effet de la requête civile, quant, à l’exécution du jugement, 447. R e s c is io n . —Le droit de faire prononcer la rescision du contrat dolosif est une pure faculté, 275. — Hypothèse dans laquelle la rescision est impossible, 276. — Effets de la rescision par rapport aux tiers-dé­ tenteurs, 277. Voy. Revendication. — Contre qui doit être intentée l’action en rescision? 299. R é s e r v e . — Caractère de la disposition de l’article 1094 sur la réserve des ascendants, 1672. — Origine delà réserve légale des ascendants, sa quotité, 1684 et suiv. — L’indisponibilité de la réserve des articles 913 et 915 n’est pas moins absolue que celle de la réserve des ar­ ticles 1094 et 1098 du Code civil, 1688. — L’atteinte portée à la ré­ serve par une renonciation à une communauté, ou a un legs, peut être l’objet d'une action de la part des enfants, effets de celte < �704 TABLE action fl de celle des créanciers, 1689. — Conséquences de l’indis­ ponibilité de la réserve à l’endroit des donations indirectes, Dît I. R é t e n t io n d e la p r o p r ié t é . — La rétention de la propriété par le vendeur est une présomption de fraude, 1451. — De quelle manière elle se réalise le plus souvent, 1452. — Dans quels cas doit-on en en admettre l’existence? 1453. R é t ic e n c e . — Effet de la réticence dans la police d’assurance, voy. dssu rances m a ri lim es. R e t r a it l it ig ie u x , Yoy. Vente de droits litigieux. R e t r a it successoral , Voy. Vente de droits successifs. R e v e n d ic a t io n . — Différence des effets de la revendication, suivant qu’il s’agit d’un immeuble ou d’un meuble, 278. — Droits et devoir du possesseur de bonne foi, 279 et suiv. — Prescription qu’il peut invoquer contre le revendiquant, 282. — Difficultés que soulève la revendication d’un objet mobilier, 285. — Elle ne peut cire exercée, en matière de dol ou d’escroquerie, 288 et suiv. — Exception dans le cas de mauvaise foi ou de fraude de la part du détenteur, 294 et suiv. — Les meubles incorporels ne sont pas régis par l’article 2279 du Code civil, 296 et suiv. — Exceplion que subit le droit de reven­ dication, 298. — Les créanciers qui ont fait révoquer da vente laite en fraude de leurs droits peuvent-ils revendiquer l’immeuble entre les mains du second acquéreur? 1764. R év o c a tio n . — Quelles sont les causes de révocation des donations? Voy. D onation et D onation déguisée. — Conséquence de la règle que les donations ne sont pas révoquées de plein droit, 1750.— Délai dans lequel l’aclion en révocation peut être exercée par le do­ nateur, cette action passe-t-elle aux héritiers? 1731,— Peut-elle être exercée par les créanciers? 1752. — Les donations par contrat de mariage sont-elles revocables pour inexécution des conditions ou pour cause d’ingratitude? 1755. s S ag e - f e m m e . — Les sage-femmes sont-elles atteintes de l'incapacité édictée par l’article 909 du Code civil? 167. S épa r a tio n de r ie n s . — Dangers que la séparation de biens fait courir aux créanciers, à la femme elle-même, 1-483. — Etendue de la faculté laissée à celle-ci de prendre toutes mesures conservatoires, 1485 et suiv. — Conditions et formes de la procédure 1487 et suiv. Cette faculté peut être exercée par la femme poursuivant la séparation de corps, 1490. — Abus qu’on a fait de la séparation de biens, précau­ tions de la loi, 1492 et suiv.— Publicité de la demande, effet de l’o- �705 G É N É R A L E ET A L P H A B É T I Q U E . mission, 1494 etsuiv. — Conditions d’admissibilité, époque du juge­ ment, 1497 et suiv. — Obligation de la femme de prouver le désor­ dre des affaires de son mari, faits tendant à l’établir, 1499 et suiv. — La preuve testimoniale peut être ordonnée d'office, 1501. — Objet de la publicité que le jugement doit recevoir, 1502.— Délaide l’exé­ cution, caractère et forme de celle-ci, 1504 etsuiv. — Comment doit être constatée l’exécution volontaire? 1507.— Caractère du paiement, s’il est réalisé, 1508. — A défaut de paiement, comment doit se faire la poursuite ? 1509 et suiv. — Caractère du jugement prononçant la séparation de biens, durée du délai laissé aux tiers pour l’attaquer, effet de leur inaction, 1511 etsu iv .— Les créanciers postérieurs il la séparation peuvent-ils se plaindre de l’execution tardive du jugement? 1513.— Les créanciers sont-ils déclins, par l’expiration du délai d’un an, de la faculté d’attaquer le jugement comme rendu en fraude de leurs droits? 1514.— L’effet rétroactif du jugement est-il opposable aux tiers comme au mari? 1510. S é p a r a t io n m c o r ps .— La séparai ion de corps doit-elle êire prononcée dans le cas d’erreur sur les qualités morales du conjoint? 3à3 et suiv. — La séparation, relâchant les liens du mariage, oblige l’époux qui l’a encourue à indemniser son conjoint du préjudice qu’il peut en recevoir, 858. — Elle entraîne la révocation des avantages faits dans le contrat de mariage, 839. •Se r m e n t . — Effet du serment prétendu ou reconnu faux, voy. Requête civile. S im u l a t io n . — Défmilion de la simulation, en quoi elle diffère du dol et de la fraude, 1257. — Ses caractères, 1258. — Objcls'qu’elle se propose, 1259. — Caractère de la simulation licite, 1260 et suiv. — Différence entre la simulation relative et la simulation absolue, 1265. S o c ié t é . — Caractère et objet de la société, 1057 et suiv. — Effet du consentement extorqué, conséquences de la nullité en résultant poul­ ies associés et pour les tiers, 1060 et suiv. — Quid, si la signature est le résultat d’un faux? 1065. — Conséquences du pacte donnant à l’un la totalité des bénéfices ou l’exonérant de toute participa­ tion aux pertes, 1065 et suiv. — C’est la mise matérielle que la loi défend de soustraire aux pertes, conséquences pour l’associé indus­ triel, 1069. — Autre exception à la défense d’être affranchi de la perte, 1070. — Conditions sans lesquelles la participation du prêteur aux bénéfices constituerait une usure déguisée, 1071 et suiv.— L’assurance du bénéfice entre associés n’est valable que si le contrat est sérieux et sincère, 1074. — Obligation pour chaque associé de verser sa mise, effet du retard ou du refus, 1075 et suiv. — Obliga­ tion de l’associé purement industriel, 1077 et suiv. — L’industrie in 31 �706 TABLli promise appartient à tous les associés du jour de la constitution de la société, conséquences, 1079.— Chaque associé est responsable de sa faute, nature de cette responsabilité, 1080 et suiv. — Effet de la fraude, 1083 et suiv.— Conséquences de l’une et de l’autre, quant à la durée de la société, 1083 et suiv.— Comment peut être pro­ noncée la dissolution de la société à terme ? 1088 et suiv.— Quel est l’effet do la renonciation frauduleuse ou inopportune ? 1090 et suiv. — Exception de l’article 1871 du Code civil, quant à la dissolution des sociétés à terme, 1098 et suiv.— Le refus de continuer, de la part de l’associé industriel, devrait-il faire prononcer la dissolution mal­ gré la résistance dés autres associés? 1100 et suiv.— Effets de la dis­ solution soit conventionnelle, soit judiciaire, 1103. — Obligations du gérant, 1104. — Effets de la prohibition de reviser les comptes, caractère de l’action en redressement, 1108 etsniv. S . — Le défaut de publicité de l’acte de société commerciale équivaut aune fraude, 717.— Ses effets par rapport aux associés, 718. — Aux créanciers sociaux, 719. — Aux créanciers personnels de chaque associé, 720. S . — La société universelle entre personnes inca­ pables de se donner ou de recevoir est présumée frauduleuse, 653. — Débats que l’article 1840 a soulevé dans le sein du conseil d’Etat, conséquences de sa disposition à l’endroit de. celle de l’article 911 du Code civil, 656 et suiv.—Effet de la présomption de fraude, 658. — La société universelle entre un père et son fils est-elle intégrale­ ment nulle ou seulement réductible ? 659. S . — La solidarité en matière de dol résulte de l’indivisibilité du fait, 335 et suiv. — Importance de la solidarité pour l’application de l’article 126 du Code de procédure civile, 332. SoLVARiLTtTÉ. — Effet de la solvabilité du débiteur au moment de l’acte querellé do fraude sur l’appréciation de l’action, 1823 et suiv. S . — U y a fraude légalement présumée dans les faits cons­ tituant le stellionat, 679. — Nature de la présomption dans l'hypo­ thèse de la vente, ou de l’hypothèque de la chose d’autrui, 680. — Dans celle de présenter comme libres des biens grevés, ou déclarer des hypothèques moindres que celles existant, 681. — Le silence gardé dans l’acte sur l’existence ou le nombre des hypothèques ne constitue pas le stellionat, exception pour les maris et les tuteurs, 682 et suiv. — La présomption est-elle effacée par la bonne foi? Na­ ture de celle-ci, 684 et suiv.—Il n’y a stellionat, dans le cas de fausse indication, que de la part de son auteur, conséquence à l’endroit de la femme s’étant solidairement engagée, 686. — Le stellionat n’est punissable qu’aulant qu’il y a un préjudice possible, 687.— L’acquéo c ié t é c o m m e r c ia le o c ié t é u n iv e r s e l l e o lid a r it é t e l l io n a t �G ÉN ÉRA LE E T A L P H A B É T IQ U E . 707 reur de la chose d’aulrui a action contre son vendeur avant même d’être troublé dans sa possession, 688. — Peine du stellionat, 689. — Les époux, vendant comme libre un fonds dotal, commettent-ils un stellionat? 1341 . Su b o r n a t io n d e t é m o in s , voy, Requête civile. — La prohibition faite au tuteur de se rendre adju­ dicataire des biens du mineur s’applique—t—elle au subrogé-tuteur? 703. S . — Historique de la législation sur les substitutions fidéicommissaires, 1581 et suiv. — Intérêt des héritiers naturels à faire constater le caractère réel de la disposition, 1586.— Condilionsexigées pour qu’il y ait substitution prohibée, 1587 et suiv. — Dans le doute on doit se prononcer pour la validité de l’acte, 1592. — Il n’y a pas substitution si la charge de rendre n’est imposée que pour co quod supcrerit, portée de cette disposition, 1595 et suiv. — Il en serait de même de l’obligation de rendre si quid supcrerit, 1600.— La preuve d’une substitution fidéicommissaire ne peut être faite que par écrit, 1623.—La donation renfermant une substitution prohibée est nulle, 1734. S , voy. Suppression de part. S . —Droits des créanciers contre les successeurs irréguliers et notamment contre l’enfant naturel, 1571. S . — Intérêts que l’ouverture d’une succession met en pré­ sence, et objet que peut se proposer la fraude, 1540.— Précautions de la loi en faveur des héritiers et des tiers, 1542.—Nature et carac­ tère du recélé puni par l’article 792 du Code civil, ses effets, 1543 et suiv. — Faculté pour les héritiers et les créanciers de requérir l’ap­ position ou de s’opposer à la levée des scellés, 1547. — Cette der­ nière peut être exercée par les créanciers personnels du cohéritier, 1548.—Nature et effet du droit que tout créancier a d’assister à l’in­ ventaire, 1549. — Faculté des créanciers du cohéritier d’intervenir au partage, 1550. — La volonté de l’exercer résulte de l’opposition à la levée des scellés, 1551. — A défaut d’intervention, les créanciers peuvent-ils attaquer le partage consommé ? 1552. — Quel est l’acte constituant un véritable partage ? 1553. — Forme que doit avoir l’opposition au partage, 1554. — Les créanciers qui n’ont pas fait opposition ne sont pas déchus du droit d’intervenir, 1555. — Consé­ quences de l’opposition sur la validité du partage, 1556.—Le créan­ cier opposant a-t-il le droit d’attaquer une vente par licitation à la­ quelle il n’a été ni présent, ni appelé? 1557. — Droit du créancier d’un usufruit d’une partie de biens indivise avec un tiers, 1558.— L’opposition et l’intervention sont ouvertes aux créanciers chirograSubrogé- t u t e u r . u b s t it u t io n u b s t it u t io n f id é ic o m m is s a ir e de pa r t uccesseur ir r é g u l ie r u c c e s s io n �708 TABUE phaires ou hypothécaires, 1559.— Quid, des créanciers de la suc­ cession ? 1560. S . — La renonciation à une succession non ouverte est nulle comme pacte sur succession future, 646.—Quelle est la loi applicable lorsque le pacte étant antérieur au Code, la succession ne s’est ouverte que depuis sa promulgation? 647. — Le pacte est-i! susceptible de ratification après l’ouverture de la succession ? 648. — La renonciation pour un seul prix à deux successions, l’une ou­ verte, l’autre future, est nulle pour le tout, 649 et suiv.— La loi pro­ hibitive du pacte sur succession future étant d’ordre public, la nul­ lité est radicale, conséquences pour ta renonciation déguisée, 1387 et suiv.— Ce pacte résulterait de la vente du mobilier qu’on délais­ sera à son décès, 1362.—Effets d’une pareille clause à l’endroit des immeubles simultanément aliénés avec désinvestissement actuel, 1365. — La même règle serait applicable à la vente d’une quotité de la succession, 1364.—Exception introduite par l’article 918 du Code civil, ses dangers, 1693. Voy. Prescription, Ratification. S . — Fraudes que l’ouverture d’une succes­ sion testamentaire peut faire surgir, 1572. — Droit des successibles de faire annuler le testament soit en la forme, soit au fonds, 1572 bis. Voy. Succession. S , voy. Suppression de part. — Peut n’être qu’un moyen frauduleux pour faire annuler une donation, 1698. S . — Différence entre la suppression et la supposi­ tion de part, 890 et suiv. — A qui appartient l’action dans l’une et dans l’autre? 894 et suiv.—Par quels principes est régie l'action des parents ou autres ayant-droit? 896.— La prohibition de toute pour­ suite de la part du ministère public s’applique au cas de supposition et de substitution, comme à celui de suppression, 897. S . — Caractère de la suppression du testa­ ment, 411.— Peul être prouvée par témoins, 412.— Son effet, quant à l’exécution du testament et à la régularité de ses formes, 413 et suiv.— Quid, si celui qui profite de la suppression n’y a pas coopéré? 415 et suiv.—Effet de la suppression par rapport à l’hérédité, droits des tiers, 417 et suiv. S ’ . — Révoque de plein droit la donation, voy. Donation, Donation déguisée. — Caractère frauduleux et immoral qu’elle peut revêtir dans ce but, 1715. u c c e s s io n futu re u c c e s s io n t e s t a m e n t a ir e u p p o s it io n u p p r e s s io n de de pa r t part u p p r e s s io n de testam ent urvenance d enfants T T estam ent. — Le testament renfermant une substitution ftdéicommis- �G EN ERA LE E T A L PH A B ET IQ U E 709 sa ire ne saurait sortir à effet, 1580. — Voy. Donation, Libéralité, Sucession testamentaire, Suppression de testament. — Quelles sont les personnes que cette qualification désigne? 1403. —Droit des tiers en cas de fraude à leurs droits, voy. Donation, T ie r s . Libéralité, Renonciation, Séparation de biens, Société, Succession, Usufruit, Vente. — La faveur due au titre ne saurait faire repousser sans exa­ men les reproches de défaut de sincérité, 8. — L’autorité qui lui est due ne s’efface que devant la preuve de son illégitimité, 105.—C’est à celui qui le prétend tel, qu’incombe la charge de le prouver, 231. — Preuve admissible, voy. Preuve testimoniale. . — Effet du dol dans les traités, 262 et suiv. , voy. Contre-lettre, Office, Ratification, Répétition: .— L.» tromperie sur la nature de l’objet vendu est un délit, 959. — Tromperie sur la qualité, ses effets, 961 et suiv. — Effet de celle sur la quantité, 964. . — Difficulté de la mission qui leur est confiée en matière de dol et de fraude, 6. . — Nature des obligations imposées au tuteur, 136.— Leur accomplissement doit être prouvé par écrit, 157. — La présomp­ tion de dol, résultant de leur défaut, est jnris et de jure, 158.— Le récépissé des pièces justificatives doit avoir date certaine pour faire courir le délai de dix jours, formes de ce récépissé, 139. Voy. T it r e . T r a it é T r a it é s e c r e t T r o m p e r ie T r ib u n a u x T uteur Action, Donation, Mineur, Nullité. — Effets de la renonciation, à un usufruit à l’égard îles créanciers du renonçant, 1630.— Différence entre cette renoncia­ tion cl celle à une succession, conséquences pour les divers ayantdroit, 1631 et suiv. — Différence entre la renonciation à titre gratuit et celle à titre onéreux, 1655. —■ Conséquences de la violation des prescriptions de l’article 1614 du Code civil, 1709. — Effet du pré­ judice éprouvé par le nu-propriétaire, 1714 et suiv. . — La renonciation par le père à son usufruit légat peut-elle être l’objet de l’action révocatoire? 1657. Quid, de celle résultant de l’émancipation? 1638. — Les règles ordinaires de l’usu­ fruit s’appliquent à celui que le père a des biens de ses enfants, 1712. — L’abandon ou la destitution de la tutelle entraîne-t-il la perte de l’usufruit légal ? 1715. . — En quoi consiste l’usure, 1115. — Justification en principe des droits du législateur à la réglementer, 1116 et suiv. — Réforme U s u f r u it . U s u fr u it l é g a l Usure �710 TA ITtE dont la loi de 1807 serait susceptible, 1110. — Défaut de proportion entre l’intérêt qu’elle consacre et le revenu foncier, 1120. — Véri­ table valeur de l’argent en matière commerciale, 1121. — Abus de l’application du taux commercial aux lettres de change souscrites par des non-négociants et aux prêts commerciaux garantis par nan­ tissement ou hypothèque, 1122 et suiv. — L’usure ne peut exister que dans le prêt, simulations naissant de celte circonstance, carac­ tère des questions qu’elles offriront à résoudre, 1125 et suiv.— Exemple d’usure dans un contrat de mariage, 1127 et suiv. — Diffi­ cultés sur les droits que les banquiers perçoivent en sus de l’intérêt légal, 1150 et suiv. — Opinion de MM. Chardon, Duvergier, Fremery, réfutation, 1154 et suiv. — Conséquence de la facilité que ces droits offrent à l’usure, 1138 et suiv. — Le droit de commission peutil être prélevé en l’absence d’un crédit ouvert? 1144.— Comment se règlent les comptes courants? 1145. — Le solde peut-il être sou­ mis de nouveau au droit de commission? 1146. — Condition pour que les intérêts soient capitalisés chaque trois mois, 1147.— Le banquier peut-il prélever la commission à chaqne renouvellement d’effets souscrits par de non-commerçants? 1148. — La fusion des intérêts avec le capital, ou leur prélèvement, constitue l'usure, 11411 et suiv. — Peut-on, pour un capital en espèces, stipuler un intérêt en denrées? Quid, si le capital est lui-même en denrées? 1154 et suiv. — La loi de 1807 est inapplicable au prêt aléatoire, application de cette règle à la caisse hypothécaire, 1156. — Au contrat à la grosse, exemple d’une usure palliée sous l’apparence de ce contrat, 1157. — A la cession, 1159. — Au contrat de rente viagère, exem­ ple d’une usure déguisée sous cette forme, 1160 et suiv.— Com­ ment faut-il apprécier la donation faite par le débiteur au créancier? 1162 et suiv. — Il y a usure dans l’exigence de services personnels appréciables en argent, comment doit-on juger ce caractère? 1167 et suiv. — L’usure peut se déguiser sous l’apparence dH contrat de société, d’une vente d’objets mobiliers, de marchandises par un marchand, enfin, d’un immeuble, 1170 et suiv. — Nature de la vente à réméré, conséquences de l'usure qu’elle déguiserait, 1174 et suiv. — L’usure peut emprunter la forme d’un échange, 1182.— Devoir qu’impose aux tribunaux la facilité que l’usure trouve à se dissi­ muler, 1185.— L’usure ne devient un délit que par l’habitude, mais chaque fait crée une action en faveur de l’usuré, 1184. — Inapplicabilité de l’article 1541 à cette action, comme 5 celle du ministère public, 1185 et suiv. — Conséquence quant à la preuve par témoins, par présomption, par le serment supplétoire, usage que les tribunaux doivent faire de cette dernière faculté, 1189 et suiv.— �G ÉN ÉRA LE E T A L P H A B É T IQ U E . 711 Effet de l’usure reconnue sur l’exécution de l’acte, 1195.— L’ac­ tion du débiteur passe à ses héritiers ou créanciers, mais elle ne peut être jointe à celle du ministère public, 1194 et suiv. — Dans quels cas l’usurier pourra-t-il opposer la chose jugée, 1197 et suiv. L’usure ne peut être valablement ratifiée, 1200. — Prescription op­ posable à l’action, son point de départ, délai requis, 1201 et suiv. — Perpétuité de l’exception, 1204. U s u r p a t io n d u n o m d u f a b r ic a n t , voy. Contrefaçon. V Peut devenir un moyen ou une cause de fraude, 957 et suiv. — Caractère et effets du contrat mohatra, 939 et suiv. — La vente peut déguiser un contrat pignoratif, à quelles conditions, 944 et suiv. — L’acte nul comme contrat pignoratif vaudra comme obliga­ tion, 947 et suiv.— Fraudes dans la délivrance, leur caractère et leur effet, 949 et suiv. — L’article 1610 ne distingue pas la fraude de la faute, motifs du législateur et atténuations qu’il consacre à la ri­ gueur de celte règle, 952 et, suiv. — La faculté de proroger le terme de la livraison peut-elle être appliquée aux ventes commerciales? 955. — Modifications faites à la chose vendue après la vente, con­ séquences quant aux meubles incorporés, aux capitaux d’exploitation, aux recolles pendantes, 954 et suiv. — La livraison d’une chose qu’on sait impropre à sa destination est une fraude, 965. — Vente de la chose d’autrui, scs effets, 955. — Seconde vente de la chose déjà vendue, 966 et suiv. — Effet du refus ou du retard de l’acquéreur à prendre livraison, 969. — Effet du retard dans le paiement, 970. — Toute dégradation volontaire, tant que le prix n’a pas été payé, est une fraude, droit qu’elle confère au vendeur, 977. — Le vendeur non payé peut attaquer, comme faite en fraude de scs droits, la vente con­ sentie par son acquéreur, 578. — La vente peut être valablement consentie sous forme d'échange, 1270. — Importance du véritable caractère de l’acte à l’endroit de l'action en lésion, 1271.— Peut-on l’établir par témoins ? 1272. — Présomption attachée à la vente faite aux successibles directs à rente viagère et à fonds perdu, ou sous réserve d’usufruit, 1692 et suiv. — Facilités que la vente offre à la fraude contre les créanciers, 1755.— Ses effets en matière commer­ ciale, précautions prises à cet égard, 1756 et suiv. — Effet de la poursuite personnellement intentée par un créancier, 1739. — Ca­ ractère et effet de la simulation de la vente, en cas de déconlîture civile, 1740. — Effets de l’admission de l’action des créanciers contre a vente, 1765. Ve n t e . — �TABLE 7 d2 Le Code a admis, sur la vente des droits litigieux, la doctrine du droit romain, 1781 et suiv. — Difficulté que fera naître la question de savoir s’il y a vente ou donation, 1784.— Le reirayant peut contester la sincérité du prix, 1785. — Le droit au retrait est absolu, il peut être exercé pour la première fois en appel, 1786. — Peut-il l’êire par les créanciers de l’ayant-droit? 1787. — La décision définitive du procès rend tout retrait ultérieur impossi­ ble, 1788 — Exception à cette règle, 1789.— Caractère des excep­ tions que l’article 1701 introduit à la disposition de l’article 1699 du Code civil, comment doit être appréciée celle faite en faveur de l’hé­ ritier? 1790 et suiv. — Prohibitions spéciales en matière d’achat de droits litigieux, effet de la violation, 1792 et suiv. V . — Fraudes dont cette vente est susceptible, effet de l’opposition à la levée des scellés signifiée par les créanciers, 1765 et suiv.— Le créancier non-opposant ne perd pas le droit d’at­ taquer la vente en vertu de l’article 1167 du Code civil, 1767.—Pré­ somption tirée de l’exagération du prix, 1768 et suiv. — Par qui et comment doit être établi le juste prix, lorsqu’il est impossible de pré­ ciser celui qui a été réellement convenu? 1770 et suiv. — Consé­ quences de l’obligation pour le relrayant de restituer le prix réel, à l’endroit des frais accessoires, 1772. — La demande en retrait doitelle être précédée ou accompagnée de l’offre réelle de restituer le prix? 1775. — Iniluence de la dénonciation de l’intention d’exercer le retrait sur les actes ultérieurs du cédant et du cessionnaire, 1774. — Le dernier évincé par le retrait a-t-il une garantie contre le vendeur? 1775 et suiv. — Application de ces règles à la donation déguisant une vente, ou à la vente qu’on soutiendra n’etre qu’une donation, 1777 et suiv. — Effets de la ratification imputée au retrayant, caractères qu’elle 'doit offrir, 1779. — L’action en retrait n’est plus recevable après le partage, quid, en cas de nouveau par­ tage, par suite de la rescision du premier? 1780. V . — La vente entre époux est présumée fraudu­ leuse, motifs, 690 et suiv.— Exceplions, leur caractère, 695 et suiv. — Leurs conditions, 698.— La vente entre époux, faite au mépris de la loi, est nulle à l’égard des tiers, 699. — Quid, vis-à-vis des héritiers ? 700. V e n t e d e d r o i t s l i t i g i e u x .— e n t e d e d r o it s s u c c e s s if s ente Vente entre a époux rém éré , voy. U sure. . — Caractère de la vente à fonds perdu, conditions qu’elle exige, 1745 et suiv — Le risque sérieux existe-t-il lorsque le taux de là rente est inférieur aux revenus des biens alié­ nés ? 1745 et suiv. — Cette vente comporte-t-elle l’action en lésion ? 1747 et suiv. — La vente est nulle si au moment du contrat le crédi' V ente a rente v ia g è r e �G ENERALE ET A LP H A B E TIQ U E 713 rentier était mort, 1750.— Différence, sur ce point, entre la vente et le contrat d'assurances maritimes, 1751. — La vente est nulle si la rente a été constituée en faveur d'une personne morte dans les vingt jours de la maladie dont elle était atteinte le jour du contrat, alors même ([lie celte personne eût elle-même été partie à l’acte, 1752 et suiv. — La nullité étant d’ordre public, la renonciation à s’en préva­ loir ne produirait aucun effet, 1754. — La vente sans date certaine est-elle opposable aux héritiers du vendeur ? 1755 et suiv. — Consé­ quences de la négative, quant à la preuve de la sincérité de la date, 1758. — Conditions indispensables pour que la nullité puisse être prononcée, 1759. — L’article 1795 du Code civil est applicable au cas où il y a plusieurs crédi-rentiers, comment se règle alors le sort de l’acte? 1760 et suiv. V . — Celui qui vend sciemment un animal atteint d’un vice rédhibitoire commet un véritable dol, 62.— Caractère de ce dol, ses conséquences quant aux dommages-intérêts, 94 et 307. ic e r é d h ib it o ir e Et N DE LA TAREE GÉNÉRALE ET ALPHABÉTIQUE. � https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/321/RES-20879_Bedarride_Traite-dol_2.pdf 370c9fa68ec2a3c02258e9ab8d878de1 PDF Text Text TRAITÉ DU DOL ET DE LA FRAUDE EN MATIERE CIVILE ET COMMERCIALE PA B J . B É D A B B ID E . AVOCAT A LA COUR D’APPEL D’AIX , ANCIEN BATONNIER Tome 2 TOME SECOND. £ N/A \ i(BIBU0T2HE)©ï = = = ’ >vi A ^ -t, <r ' '• <j‘ jL PARIS , COÜRCIER, LIBRAIRE , RUE HAUTEFEUILLE , 9 ; DURAND, LIBRAIRE, RUE DES GRÈS; Veuve i h o r e l , l ib r a ir e , place du pan th éo n . AIX, AUBIN, LIBRAIRE-ÉDITEUR, SUR LE COURS, i . 1851. �TRAITÉ DU DOL ET DE LA FRAUDE EN MATIERE CIVILE ET COMMERCIALE PA B J . B É D A B B ID E . AVOCAT A LA COUR D’APPEL D’AIX , ANCIEN BATONNIER TOME SECOND. £ N/A \ i(BIBU0T2HE)©ï = = = ’ >vi A ^ -t, <r ' '• <j‘ jL PARIS , COÜRCIER, LIBRAIRE , RUE HAUTEFEUILLE , 9 ; DURAND, LIBRAIRE, RUE DES GRÈS; Veuve i h o r e l , l ib r a ir e , place du pan th éo n . AIX, AUBIN, LIBRAIRE-ÉDITEUR, SUR LE COURS, i . 1851. ��TRAITÉ DU DOL ET DE LA FRAUDE EN MATIÈRE CIVILE ET COMMERCIALE. DEUXIÈME PARTIE. OBSERVATIONS GÉNÉRALES. somma; r e 6-10 . . Nature de la fraude. 611. Ses caractères. 642. Diverses espèces de fraude. 640. — La fraude, plus subtile encore que le dol, n’en est que plus redoutable. Laissant moins de traces de �T R A IT E son passage, parce qu’elle exige moins de calcul dans sa perpétration, elle n’en est que plus difficile à saisir, sans cependant que l’intérêt s’attachant à sa répression soit moindreauxyeuxdulégislateur, auxyeux de la morale. C’est donc servir celle-ci que de s’occuper des mo­ yens pouvant amener cette répression. Sans doute il est impossible de suivre la fraude dans tous ses dévelop­ pements, de la signaler avec certitude dans tous les contrats qu’elle vicie. Mais en désigner les principaux caractères, dire quelles en sont les allures ordinaires, c’est faciliter les recherches confiées aux tribunaux , préparer la solution que les litiges doivent recevoir, et concourir ainsi à rendre plus facile et plus sûre la mis­ sion que le juge a à remplir. 6 # ■ — Heureusement qu’en matière de fraude la conscience du magistrat a, dans les résultats du fait, un auxiliaire puissant. L’existence certaine d’un préjudice crée, indépendamment de toute fraude, le droit d’ob­ tenir une réparation. La constatation do ce préjudice est donc un grand pas dans l’appréciation de l’intention im­ putée à son auteur. Rappelons, en effet, que l’existence d’un préjudice est le caractère essentiel de la fraude. Que ce préjudice ait été préparé au moment du contrat, qu’il en ait été la cause déterminante ou bien qu’il ne soit que la consé­ quence d’une pensée que l’exécution du traité aura fait surgir, peu importe. La fraude peut exister sans avoir été préméditée ; elle se réalise par cela seul qu’il y a préjudice : Fraus non in c;msüio,sed in eventu. �Admettre le contraire, c’était confondre le dol et la fraude, c’était s’exposer à rendre la répression de celleci impossible en présence même du préjudice le plus considéiable. Rarement, en effet, trouvera-t-on la fraude dans l’origine des contrats; c’est dans l’exé­ cution qu’elle se manifestera le plus habituellement; et le plus ordinairement aussi, c’est par le résultat lésif qu’elle donnera à cette exécution qu’elle décèlera son existence. Conséquemment, la saisir dans ce ré­ sultat, pour lui en enlever le bénéfice, devient le contre­ poids indispensable de la facilité qu’elle a à se produire. 642. — Nos anciens jurisconsultes avaient d’abord admis onze espèces de fraude. Bientôt une classification plus exacte les réduisit à trois, savoir : la fraude con­ sommée par une partie au détriment et à l’insu de l’au­ tre partie, c’était la fraude de re ad rem; celle concertée par les parties pour tromper les tiers étrangers à l’acte, on l’appelait de persona ad personam; enfin, la fraude de conlraclu in contraclam, consistant à dissimuler, sous la forme de l’acte, le contrat réel que les parties avaient voulu faire. 1 Cette distinction embrasse aujourd’hui toute la ma­ tière. Sous l’empire de notre législation, en effet, la fraude est restée l’art perfide de braver les lois avec l’apparence de la soumission, de violer les traités en paraissant les exécuter, et de tromper, par l’extérieur des actes et des faits, sinon ceux qu’on dépouille, du 1 Dauly, de la Preuve tesl., p. 172, n° 30. u j �A T R A IT E moins les tribunaux dont ils pourraient invoquer la puissance.1 Il y a donc trois espèces de fraude, ayant chacune ses règles particulières, ses principes spéciaux, ses effets distincts. Cette distinction trace la division que nous avons à suivre. Mais avant d’examiner ce qui se rap­ porte à chaque espèce, nous devons exposer ce qui con­ cerne la fraude en général et le mode adopté pour so constatation. 1 Chardon, de la Fraude, I. n, p. 1, �DU DOL ET DE LA FR A U D E . C H A P IT R E K D E X.A P R E U V E R E X A F R A U R E . SOMMAIRE. 643. Caractère que doit avoir la preuve. 644. Comment et par quels moyens on peut la fournir. 643. — L’existence certaine de la fraude dont on se plaint est la première et la plus indispensable con­ dition de la réparation réclamée. C’est donc à celui qui poursuit cette réparation qu’incombe la charge de prou­ ver l’existence de la fraude. Celte preuve, pour être utile, doit tendre à établir d’abord un préjudice certain et incontestable; en se­ cond lieu, que le fait dont il résulte est un fait illégal ou illégitime ; enfin, que ce fait émane de celui à qui on l’impute. Qu’importe, en effet, qu’on ait révélé l’existence d’un �6 TRA ITÉ fait même nuisible, si l’auteur de ce fait peut se retran­ cher dans le droit qu’il avait de l’exécuter. Ce que la loi considère comme une fraude punissable, n’a jamais été ni pu être l’exercice d’un droit, quelque dommageable qu’il puisse être pour des tiers. C’est uniquement le préjudice résultant d’une pensée méchante que rien ne saurait justifier ou faire admettre, n’ayant d’autre but que de s’enrichir au détriment d’autrui. Celui- là donc qui, sur le reproche d’un fait domma­ geable, pourra répondre jure feci, ne saurait encourir aucune responsabilité, ni être tenu h aucune répara­ tion. Mais l’exercice d’un droit ne serait pas une excuse suffisante pour l’abus en signalant l’exécution. Consé­ quemment, le magistrat a toujours, dans l’appréciation du droit, à rechercher si son exercice s’est ou non ren­ fermé dans de justes limites. 644. — Par quels moyens la preuve de la fraude peut-elle être fournie? En général, il en est de la fraude comme du dol, elle ne se présume pas. Cependant celte règle reçoit des exceptions, il est des cas où la fraude est tellement imminente, tellement prochaine, que la loi l’a admise de plein droit. Il en est d’autres où la fraude résulte invinciblement du fait lui-même. Dans toutes ces hypothèses, pas de difficultés possibles, la fraude est légalement prouvée. Mais hors ces exceptions, la preuve doit être fournie par écrit dans certains cas, par témoins dans d’autres, ainsi que nous allons le voir, après avoir établi ce qui concerne la présomption de fraude. �DU D 0 I. ET DE LA F R A U D E . SECTION lre— DE LA FRAUDE PRÉSUMÉE. So m m a i r e . 845. Caractère et motif de la présomption. 646. La renonciation à une succession non ouverte est pré­ sumée frauduleuse. 647. Quelle est la législation applicable au pacte sur suc­ cession future, antérieur au Code, lorsque la suc­ cession ne s’esf ouverte que depuis sa promulgation? 648. Le pacte est-il susceptible de ratification après l’ouver­ ture de la succession ? 649. La renonciation pour un seul prix à deux successions > l'une ouverte et l'autre non échue, est nulle pour le tout. 650. Examen de deux arrêts invoqués à l’appui de la divi­ sibilité. 551. La libéralité faite à un incapable est présumée fraudu­ leuse. 652. Moyens employés pour se soustraire à cette présomp­ tion. Conséquences. 653. Motifs et fondement de la présomption. 654. Son caractère. 655. La société universelle entre personnes incapables de se donner ou de recevoir est présumée frauduleuse. 656. Débats que l’article 1840 du Code civil a soulevés dans’ la séance du conseil d’Etat. 657. Caractère de cette disposition. Ses conséquences par rapport aux hypothèses prévues par l’article 911. 658. Effets de la présomption de fraude. �- TRA ITÉ 659. La société universelle entre un père et son enfant estelle nulle intégralement ou seulement réductible ? 660. La dette de jeu est présumée frauduleuse. 661. Difficultés que présente cette présomption dans son application aux paris sur la hausse ou la baisse des effets publics. 662. A quels caractères doit-on reconnaître le pari illicite ? 663. Avantages de l’article 422 du Code pénal sur la législa­ tion précédente. Nature et origine de celle-ci. 664. Inconvénient du système actuel. 665. L’appréciation de la légalité des jeux de bourse est abandonnée à l’arbitrage souverain du juge. 666 . Application des principes précédents au jeu sur m ar­ chandises. 667. Caractères Spéciaux devant frapper l’attention du juge. Absence de sommation de prendre ou de livrer les objets vendus. 6 68 . Antécédent, moralité des parties, importance des ventes. 669. Il n’y a réellement opération illicite que lorsque le jeu a été consenti par les deux parties. Conséquences. 670. La dette de jeu doit être annulée, sous quelques formes qu'elle ait été déguisée. Jurisprudence conforme. 671. Résumé. 672. Exceptions à la règle générale de l’article 1965 du Code civil. 673. Caractère de ces exceptions. 674. La faculté de rejeter la demande n’emporte pas celle de' la réduire. 675. Différence entre la dette de jeu et la dette dolosive ou frauduleuse. Conséquences quant à la répétition de ce qui a été payé. 676. Naturedupaiementdontparle l’article 1967 du Code civil. 677. Le tiers qui a payé la dette du perdant a-t-il contre celui-ci l’action en répétition? 678. Quid, si le tiers a été le mandataire de la partie dans l’opération illicite ? 679. Il y a présomption de fraude pour les actes constituant le stellionat, �DU n O L ET DE LA F R A U D E . 9 680. Nature de la présomption dans le cas de vente ou d’hy­ pothèque de la chose d’autrui. 681. Dans le cas où l’on présente comme libres des immeu­ bles grevés, ou qu’on déclare des hypothèques moin­ dres que celles existant. 682. Le silence gardé dans l’acte sur l’existence ou la quan­ tité des hypothèques ne constitue pas le stellionat. 683. Il n’en est pas de même pour les maris et les tuteurs ; pour eux, l’omission équivaut à la fausse déclaration. 684. Peut-on, dans ce cas, prendre en considération la bonne foi des uns ou des autres? 585. En quoi*consiste la bonne foi dans cette hypothèse? 686. Il n’y a stellionat dans le cas de fausse déclaration que de la part de l’auteur de cette déclaration. Consé­ quence à l’égard de la femme qui s’est solidairement engagée. 687. Le stellionat n’est punissable qu’autant qu’il existe un préjudice possible. 688. L’acquéreur de la chose d’autrui peut faire condamner le vendeur stellionataire, avant même d’être troublé dans sa possession. 689. Peine du stellionat. 690. La vente entre époux est présumée frauduleuse. Motifs de cette disposition. 691. Inconvénients du système contraire. Différence entre le droit romain et le droit coutumier. 692. C’est ce dernier droit que le Code a consacré. 693. Exceptions à la règle générale. 694. Caractère de la première exception. 695. De la seconde, son étendue. 696. De la troisième. 697. Résumé. 698. Conditions pour pouvoir se placer dans l’exception. 699. La vente entre.époux, au mépris de la loi, est nulle par rapport aux tiers. 700. Quid vis à vis des héritiers? 701. Quel est le sort des acquisitions que la femme prétend avoir faites pendant la durée du mariage ? �10 T ftA lT K 701. Prohibition que l’article 1596 du Code civil fait à cer­ taines personnes de se rendre adjudicataires. Ses motifs. 703. Cette prohibition est-elle applicable au subrogé-tuteur? 704. L'article 711 du Code de procédure civile complète la catégorie des incapables créés par l’article 1596 du Code civil. 705. Par qui peut être invoquée la nullité de l’adjudication rapportée contrairement à ces deux dispositions. 706. Motifs de la prohibition pour les juges, e tc ..., de se rendre cessionnaires de procès, droits ou actions litigieux ? 707. Que faut-il entendre par procès, droits ou actions liti­ gieuses ? 708. Qui est recevable à poursuivre la nullité de la cession ? 709. L’interposition des personnes dans les deux cas précé­ dents obéirait-elle à la règle tracée par l’article 911 ? 710. Nature de la prohibition faite aux courtiers ou agents de change par les articles 85 et 86 du Code de com­ merce. 711. Peine encourue par la violation. 712. La loi ne prononce pas la nullité de l'opération illicite. Par quels motifs. 713. Mais on ne saurait, dans tous les cas, refuser de la pro­ noncer sur la demande de l’autre partie. Distinction proposée. 714. La nullité opposable au courtier peut être opposée à la personne que celui-ci se serait frauduleusement substituée. 715. Le courtier qui, moyennant un clû-croire, garantit la sol­ vabilité de l’acheteur, contrevient-il à l’article 86 du Code de commerce ? 716. Par quel terme se prescrit le délit ou la contravention résultant de la violation des articles 85 et 86. 717. L’absence de publication des actes de société soumis îji cette formalité constitue une fraude présumée. 718. Ses effets par rapport aux associés. 719. Par rapport aux créanciers sociaux. �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 11 720. Par rapport aux créanciers particuliers de chaque as­ socié. 721. La loi sur les faillites offre de nombreux exemples de fraude présumée. 722. Nature de la présomption, suivant qu’il .s’agit d’actes postérieurs ou antérieurs au jugement déclaratif. 723. Distinction pour ces derniers entre ceux qui ont précédé de plus de dix jours la cessation réelle de paiement et ceux qui ont été faits depuis ou dans les dix jours la précédant. 724. Effets pour les uns et les autres de la présomption de fraude. 645. — Le législateur, déterminé par des idées de morale et d’intérêt général, a dû proscrire certains actes, admettre certaines incapacités. Ces dispositions ne pouvaient être efficaces que par le soin qu’on met­ trait à en surveiller la stricte exécution, vouloir s’y soustraire soit directement, soit indirectement, tenter de les éluder par l’apparence donnée au contrat, c’est se révolter contre la loi, et, conséquemment, c’est faire un acte insusceptible de créer aucun lien obligatoire. Ce qu’on peut admettre, c’est qu’on se gardera bien de se constituer en état de rébellion aux ordres du législateur d’une manière flagrante et certaine. C’est toujours sous des dehors licites qu’on aura soin de dissimuler la violation de la loi. Mais le véritable ca­ ractère de l’acte constaté, la loi méconnue reprendra son empire et la convention illégale sera annulée par les tribunaux. La fraude à la loi est indépendante de tout préjudice à l’endroit des parties, il suffit qu’on ait voulu accomplir �ce que la loi défend, pour que les auteurs mêmes de la fraude soient admis à en poursuivre la répression. 646. — L’article 791 du Code civil nous en offre un exemple, il défend de renoncer, même par contrat de mariage, à la succession d’un homme vivant, et d'aliéner les droits éventuels qu’on peut avoir à celte succession. Or, sur la poursuite de la nullité d’un pacte contraire à cette disposition, il est bien évident qu’il ne peut s’agir de la question d’un préjudice quelconque. Tout ce qu’il y a h considérer, c’est la nature de l’acte; constitue-t-il le pacte sur succession future, il n’y a pas à hésiter, son annulation doit être prononcée, alors même que le de­ mandeur devrait en recueillir un dommage certain. Rien ne saurait légitimer ce qui blesse ouvertement une prohibition légale. 647. — Les pactes sur succession future n’étaient pas considérés, par notre ancien droit, comme con­ traires aux mœurs, fis furent donc autorisés jusqu’au moment où notre législation intermédiaire proclama la règle contraire, depuis consacrée par le Code ci­ vil. Celte différence de principes a soulevé une ques­ tion qui ne manquait pas d’intérêt, à l’origine du Code, à savoir : quel doit être le sort du pacte valablement consenti, lorsque la succession qui en a fait l’objet ne s’est ouverte que depuis la promulgation du Code? Àp rès quelques hésitations, l’opinion que ce pacte devait être régi par la législation nouvelle a prévalu. Les motifs, sur lesquels cette solution se fonde, sont : �DU DOL ET DE LA F R A U D E , 1H que les lois des 5 brumaire et 17 nivôsean n, que celles du 28 pluviôse an v, et l’article 791 du Code civil ont virtuellement annulé toute renonciation n’ayant pas encore produit son effet; que, jusqu’à leur ouverture, les successions sont dans le domaine du législateur qui peut, à son gré, en modifier le sort. 1 648. — La renonciation à une succession future est-elle susceptible de ratification après l’ouverture de la succession ? On a dit pour la négative qu’un acte vicié d’une nullité radicale , déclaré contraire aux bonnes mœurs et à l’ordre public, n’a que l’apparence d’un contrat; qu’il n’existe pas; que, conséquemment, il n’est sujet ni à ratification, ni à rescision. Nous avons déjà distingué les nullités d’ordre public permanentes et éternelles, et celles dont les motifs pu­ rement temporaires s’effacent avec la cause qui les produisait. La renonciation à une succession future se place naturellement dans cette dernière catégorie; en effet, la succession venant à s’ouvrir, chaque appelé a le droit incontestable d’en récuser le bénéfice, de traiter de ses droits avec qui il lui plaît et de la manière qu’il juge convenable. À quel titre donc lui refuserait-on de ratifier la convention précédemment souscrite et qu’il tient à exécuter, puisqu’il n’en poursuit pas la nullité. Le motif d’ordre public ne saurait être invoqué depuis l’ouverture de la succession, le sort de l’acte est entièBastia, 14 avril 1854; — Cass., 55 mai 1828. �U TRAITE rement laissé à l’intérêt privé, seul apte à juger de ce qui est dans son utilité et dans ses convenances.1 649. — Une difficulté plus sérieuse est celle de savoir si l’acte portant pour un prix unique renoncia­ tion à deux successions, l’une ouverte, l’autre à échoir, est nul pour le tout ou seulement pour ce qui concerne celle-ci ? La divisibilité de l’acte serait peut-être plus équi­ table, mais son indivisibilité est plus juridique. 11 est incontestable que, dans sa détermination, le prix a subi l’influence des droits afférents au renonçant dans les deux successions. Mais dans quelles proportions? C’est ce que la justice est dans l’impossibilité de décider en l’état du silence gardé par les parties. De telle sorte qu’une ventilation quelconque serait de nature à s’é­ carter de la vérité réelle; d’ailleurs, cette ventilation constituerait un nouveau contrat substitué à l’ancien. Or, si les tribunaux ont le droit d’interpréter les con­ trats, ils n’ont jamais celui d’en créer un nouveau. Conséquemment, le contrat étant indivisible dans le fait et dans l’intention des parties, la nullité l’atteindrait dans son ensemble. 650. — On cite, comme ayant admis la divisibilité, deux arrêts : l’un de la Cour de cassation, du 17 jan­ vier 1837; l’autre de la Cour de Lyon, du 19 mai 1810-1 Mais il est facile, en les consultant, de se convaincre 1 V. supra, n° 577. 5 i. du P., t. i, 1857, p, 156, et t. n, 1841, p. 704. �oU 15 qu’ils ne comportent pas la signification qu’on veut leur donner. Dans l’un et dans l’autre, en effet, le dé­ fendeur appliquait le prix total à la renonciation à la succession ouverte au moment du contrat, sans enten­ dre exciper de celle à la succession lors à échoir. Il ne s’agissait donc plus de diviser le prix entre les deux successions. La question unique était celle de savoir si la restriction du contrat, dans des limites légales, ne laissait pas sans intérêts une nullité que le contrat, ainsi réduit, ne comportait plus. Cela signifie-t-il que la Cour de cassation, que celle de Lyon, maintenant l’acte dans de pareilles circons­ tances, l’eût également maintenu s’il se fût agi de di­ viser le prix , d’en affecter une partie à la succession échue et une partie à la succession à échoir? Evidem­ ment, non. Car, ce n’est qu’en considérant comme non écrit ce qui se rapportait h la succession à échoir qu’on a pu faire maintenir le contrat. Il semble dès-lors que la décision eût été diamétralement contraire, si le maintien de l’acte, quant à ce, eût été réclamé. Ainsi, l’indivisibilité de l’acte doit prévaloir, et son effet doit être la nullité entière, toutes les fois que le prix unique stipulé devra se répartir entre les deux successions. L’offre d’appliquer l’intégralité de ce prix à la succession lors échue pourra faire maintenir le contrat, le poursuivant n’éprouvant dès-lors aucun dommage, puisqu’il retient tout ce qui, dans sa pensée, était l’équivalent de ses droits dans les deux succes­ sions, et, par le fait, il se trouve n’avoir traité que pour une. DOL ET DE LA F R A U D E . �46 TRA ITE 651. — Il est des personnes incapables de recevoir une libéralité de la part de certaines autres. La loi n’ayant proclamé ces incapacités que dans une pensée de morale, que dans un but d’intérêt public, il importe que sa disposition reçoive une pleine et entière exécution. 652. — Or, on pourra vouloir se soustraire à cette exécution, et cette pensée amènera ou à une simulation dans le caractère de l’acte, ou à une simulation de parties, La première existe lorsque la libéralité a été dégui­ sée sous l’apparence d’un acte à titre onéreux. Elle ne constitue qu’une fraude ordinaire que la loi ne pouvait ni ne devait présumer de plein droit. Les ayant-droit pourront donc la dénoncer et en poursuivre la répres­ sion , mais ils auront la charge de la prouver. Cette preuve sera plus facilement accueillie que dans les cas ordinaires, la qualité des parties et l’incapacité de l’une d’elles à l’endroit des libéralités donnant à la simu­ lation une grande vraisemblance. Pour peu donc que d’autres présomptions viennent se réunir à celle-ci, la fraude sera considérée comme certaine. La seconde existe lorsque la libéralité faite à l’in­ capable, l’a été par une interposition de personnes. L’existence du fidéicommis peut, dans tous les cas, être alléguée et prouvée. Mais elle est présumée de plein droit lorsque l’appelé est le père ou la mère, l’en­ fant ou descendant, le conjoint de l’incapable. 655. — Le fondement de cette présomption est la �n(J DOL E T DE LA Eli AU DE. 17 facilité de la fraude qu’elle tend à prévenir et la néces­ sité d’une simulation de ce genre, en supposant la pen­ sée d’éluder la loi sur les incapacités. Nous l’avons dit bien souvent, lorsqu’on veut violer la loi, ou ne le fait pas ouvertement et sans déguisement aucun. Il serait trop facile d’avoir raison de cette violation, si rien ne la cachait aux yeux investigateurs de l’intérêt privé. II faut donc demander des chances de réussite à des moyens capables de faire illusion et de créer l’erreur. Or, après la simulation dans le caractère de l’acte, s’offre l’interposition des personnes, conduisant, sous une autre apparence, à des résultats identiques. C’est cette imminence de la fraude qui l’a fait admet­ tre de plein droit, lorsqu’à l’affection du donateur pour l’incapable se joint la parenté entre celui-ci et le béné­ ficiaire de la libéralité. Ce n’est pas le père, la mère, l’enfant, le conjoint de l’incapable qu’on a voulu grati­ fier, c’est l’incapable lui-même. Dès-lors, comme on ne peut faire indirectement ce qu’il est prohibé de faire directement, la libéralité doit être annulée. 654. — Le principe de la présomption en indique le véritable caractère. Elle n’admet pas la preuve con­ traire aux termes de l’article 1552 du Code civil. Dèslors le demandeur n’a qu’à établir l’incapacité d’une part, de l’autre, la qualité de parent de l’incapable au degré que nous venons de rappeler, pour que l’acte soit inévitablement condamné comme fîdéicommis prohibé.1 1 Toultier, t. x, p. 6'i, n° 32 ;— Cass., lSjuil. I813ell0nov, 1834* �TR A1TIC 655. — L’article 1840 du Code civil nous fournit un nouvel exemple de fraude présumée. Nulle société universelle, dit cet article, ne peut avoir lieu qu’entre personnes respectivement capables de se donner et de recevoir l’une de l’autre, et auxquelles il n’est pas dé­ fendu de s’avantager au préjudice d’autres personnes. Toute société universelle, contractée au mépris de cette disposition, devrait donc être annulée. La loi la repute de plein droit frauduleuse, et la considère comme une libéralité déguisée en faveur de l’incapable. 656- — Cet esprit de l’article 1840 nous est nette­ ment indiqué par les débats que sa disposition subit au conseil d’État. Le projet du Code prohibait toute so­ ciété de biens présents et n’admettait que celles de gains. Les premières étaient repoussées comme des donations déguisées qu’on ferait ainsi au mépris de la loi contre les incapables. 657. — Cependant, les sociétés universelles de biens, réclamées par quelques tribunaux, furent admi­ ses non, comme le dit M. Troplong, sans un sentiment de méfiance extrêmement marqué. C’est ce sentiment qui inspira la disposition de l’article 1840. Il suit de là que la société étant considérée comme une donation déguisée, les règles applicables à cellesci s’appliquent également à celles-là. Dès-lors l’asso­ ciation faite par personne interposée pourra être que­ rellée de simulation et de fraude, et cette interposition sera légalement présumée dans les hypothèses pré- �vues par l’article 911. Il suit encore que nulle preuve contraire ne saurait prévaloir contre la présomption admise par l’article 1840. 658. — La nullité de la société universelle, parapplication de cette disposition, remonterait néces­ sairement à l’origine de la société. Cependant cette société, ayant existé de fait, donnerait lieu, pour le passé, à un règlement entre les prétendus associés. Il est évident que si ce règlement se faisait conformément aux stipulations du pacte social, l’incapable retirerait de la libéralité déguisée tout le profit qu’on a voulu lui conférer. N’est-il pas, en effet, certain qu’une société contractée pour éluder la loi sur les incapacités, offrira pour celui-ci des avantages plus ou moins importants? Il est facile de prévoir que sa mise sera inférieure à celle de son associé et que, cependant, on lui assigne un droit égal à la masse. Peut-être aura-t-on stipulé qu’il participera par moitié dans les bénéfices, et dans une proportion moindre pour les dettes ; peut-être même aura-t-on convenu d’un prélèvement en sa faveur pour les peines et soins qu’il promet de donner à la société. Nous avons raison de le dire, un règlement opéré sili­ ces bases donnerait à l’incapable l’avantage que la loi lui refuse. Ces bases sont donc inadmissibles. Le règlement à faire consistera donc à déterminer l’apport, de chaque partie; cette opération faite, les bénéfices ou les pertes seront répartis proportionnellement à l’apport, et l’in­ demnité pour peines et soins, s’il y a lieu, fixée par le r? �20 TRA ITE juge arbilrio boni viri. Nous ajoutons que les termes du pacte, quant à l’apport de l’incapable, peuvent n’être qu’un mensonge, en ce sens que cet apport peut avoir été fourni directement ou indirectement par celui qui a voulu l’avantager. La loi ne présume rien à cet égard, mais elle laisse aux ayant-droit la faculté d’exciper de cette fraude nouvelle, et, la preuve faite, le droit de faire annuler ce nouvel avantage prohibé. 659. — L’article 1840 a fait naître la question de savoir si la société universelle, contractée par le père avec un de ses enfants, est nulle à l’égard des autres enfants, ou si elle n’est seulement que réductible? La nullité absolue est soutenue par MM. Delvincourt et Duvergier. L’opinion contraire est enseignée par M. Troplong. Nous sommes de l’avis de celui-ci. Ce qui nous paraît décisif, c’est qu’en résultat, quelques rigou­ reux que soient les termes de l’article 1840, la nullité de la société n’est que la conséquence de l’incapacité de donner, de recevoir ou de s’avantager. Or, comme l’observe M. Troplong, l’existence d’héritiers à réserve ne crée pas une incapacité, elle pose seulement à la fa­ culté de donner une restriction en de-çà de laquelle le droit de donner et de recevoir est incontestable. Con­ séquemment le père pouvant directement aliéner et le fils recevoir jusqu’à concurrence de la quotité disponi­ ble, rien n’empêche d’arriver à ce résultat au moyen d’une association universelle, c’est-à-dire d’une ma­ nière indirecte. Les droits des héritiers à reserve ne seraient méconnus que si leur légitime était atteinte. �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 21 C’est ce qu’on empêchera en réduisant les avantages conférés par l’association dans les limites de la quotité disponible.1 660. — La dette provenant d’un jeu ou d’un pari est aux yeux de la loi une dette frauduleuse. Cette pré­ somption a déterminé le législateur à refuser toute ac­ tion tendant à en obtenir paiement. Nous n’avons pas à déterminer ce qui constitue le jeu ou le pari, il y a peu de difficultés possibles à propos des jeux ou paris ordinaires, d’ailleurs les questions s’élevant à cet égard seraient facilement résolues. 661. — Il n’en est pas de même pour les paris sur la hausse ou la baisse des effets publics ou marchandi­ ses. Ces opérations ont atteint, au moment où nous par­ lons, des développements immenses, signalés à chaque instant par des catastrophes portant dans les popu­ lations l’épouvante et la ruine, et menaçant, si on n’y prend garde, de tarir le commerce jusque dans ses sources. Le remède à employer immédiatement, c ’est l’appli­ cation intelligente et sévère de l’article 1965. Si la jus­ tice parvient enfin à décourager les joueurs, en favori­ sant et consacrant la résistance du perdant à payer la différence, elle aura rendu à la société le service le plus éclatant et le plus utile. 1 D e l v i n c o u r t , t. i it , p . 2 2 3 , n o i e s ; — D u v e r g i e r , — T r o p l o n g , s u r l’a r t . 1 8 4 0 , n os 5 0 7 e t s u iv . des Sociétés, n ° 1 1!) �•22 TKA1TB Certes, la mission des tribunaux n’est pas toujours facile. Le jeu ne se présente jamais à eux dans toute sa nudité. C’est à travers les voiles épais derrière lesquels il se cache qu’il faut aller le saisir. D’autre part, il ne faut pas qu’un débiteur de mauvaise foi puisse se soustraire à des obligations légitimes, en alléguant le jeu. Mais l’existence de ce jeu prouvée, rien ne doit mitiger le sort que la loi impose à ses conséquences. 662. — A. quels caractères reconnaîtra-t-on cette existence? Cette question, simple lorsqu’il s’agit d’un jeu ou d’un pari ordinaire, est plus délicate en matière d’effets publics ou de marchandises. Pour les premiers, la loi pénale a indiqué des élé­ ments qu’une poursuite civile peut invoquer avec suc­ cès. En effet, l’article 422 du Code pénal réputé jeu de bourse toute convention de vendre ou de livrer des ef­ fets publics qui ne seront pas prouvés par le vendeur avoir existé à sa disposition au temps de la convention ou avoir dû s’y trouver au temps de la livraison. Remarquons bien que le législateur n’a pas proscrit les marchés à terme. C’eût été priver le commerce d’un de ses éléments essentiels. Ainsi, il suffira que le ven­ deur prouve qu’au moment de la livraison il était en position de livrer tout ce qu’il a promis, pour que le marché soit maintenu. Qu’importe, en effet, qu’au mo­ ment de la vente la marchandise ne fût pas à la dis­ position du vendeur, si, devant s’y trouver au terme convenu pour la livraison, celle-ci pourra se réaliser. Nous le répétons, la loi n’a voulu prohiber que les mar- �DU DOE E T DE EA F R A U D E . 28 chés fictifs, destinés d’avance à ne recevoir d’autre exécution que ie paiement de la différence entre le prix convenu et celui que la chose vaut au moment désigné comme celui de la livraison. Tel est, aux yeux de la loi, le marché dans lequel l’objet vendu n’était pas en la possession du vendeur au moment de la vente et ne devait pas s’y trouver à l’époque de la livraison. 665- — L’article 422 a donc évité le grave incon­ vénient qu’on reprochait avec raison à l’ancienne légis­ lation, à savoir : de priver le commerce des ressources immenses qu’il puise dans les marchés à terme. L’arrêt du conseil, publié le 24 septembre 1724, rendait en effet ces marchés impossibles par les conditions qu’il imposait à la vente d’effets publics, et notamment en exigeant la livraison effective au moment du traité. Cet arrêt portait l’empreinte des circonstances qui l’avaient inspiré. Le fameux système de Law venait de s’écrouler semant après lui le discrédit, la ruine et la misère. On voulait donc proscrire l’agiotage pour empêcher le re­ tour de ces calamités, mais, ainsi que cela arrive presque toujours, le but était dépassé. La spéculation à la baisse était désormais impossible, mais la liberté des transac­ tions avait, de son côté, subi une grave atteinte. L’agiotage reprit bientôt ses franches allures , et des plaintes nombreuses se firent de nouveau entendre. Un second arrêt du conseil, du 7 août 1785, proscrivit une seconde fois les marchés à terme et sans livraison. Cependant on pouvait suppléer à cette livraison par le dépôt réel des effets, constaté par acte dûment contrôlé �______ traite au moment même de l’engagement. Plus ta rd , et par une disposition du 2 octobre suivant, ce dépôt put être, à son tour, suppléé par celui fait entre les mains du notaire, des pièces probantes établissant la libre pro­ propriété des effets vendus. Enfin un dernier arrêt, du 22 septembre 1786, annule tous les marchés dans les­ quels le délai de la livraison dépasserait deux mois. Comme on le voit, cette législation ne se préoccupait que d’une seule chose, la propriété matérielle des effets, au moment où le traité prenait naissance. Sans doute, on acquérait ainsi une preuve certaine de la sincérité de la vente, mais n’était-ce pas borner le commerce dans ses opérations, l’entraver dans ses développements, que d’empêcher le vendeur de demander à ces développe­ ments mêmes le moyen de faire face au traité par lui souscrit? Qu’un commerçant vende journellement ce qu’il n’a pas en sa possession actuelle, c’est ce qui est, nous ne dirons pas seulement dans les usages, mais encore dans les nécessités du commerce. Otez cet aliment essentiel de la spéculation, et, sur le champ, vous blessez profon­ dément une industrie dont les entreprises hasardeuses font la richesse de l’État. Donc, qu’un terme plus ou moins long soit stipulé, et que, l’échéance de ce terme se réalisant, la marchandise vendue se trouve à la dis­ position du vendeur, c’est tout ce qu’on peut raisonna­ blement exiger. Ce qui est rationnel pour la marchan­ dise l’est au même titre pour les effets publics. Ceux-ci ne constituent en effet qu’une marchandise livrée à la spéculation. �DU DOL E T DE LA F R A U D E. ‘25 L’article 422 du Code pénal a donc fait une plus exacte appréciation des besoins réels du commerce, il a plus sainement agi en ne pas exigeant qu’on possédât réellement, au moment de la vente, les effets qu’on s’engageait à livrer, et, en admettant, comme équiva­ lent, la preuve que le vendeur serait, à l’échéance du terme, en mesure de remplir toutes ses obligations. Aujourd’hui donc, il n’y a marché fictif qu’en tant qu’il est justifié que le vendeur a été au moment du traité et sera, lors de la livraison, hors d’état de remplir ses engagements. A cette double condition, la loi ne voit dans l’opération qu’un pari sur la hausse ou sur la baisse devant se résoudre par le paiement d’une différence, et dès-lors incapable de créer ni obligation, ni action. 664. — Ce système, nous venons de le dire, est plus rationnel que celui de l’ancienne législation, mais il n’est pas, à son tour, exempt d’inconvénients. Il en est un sur­ tout qui se recommande à toute l’attention de Injustice. Le joueur, poursuivant l’exécution d’un marché fictif, est dans le cas d’exciper de marchés par lui contractés pour prétendre s’être mis en mesure de livrer à l’époque convenue. Or ces marchés, où il figure comme acqué­ reur, peuvent n’être eux-mêmes que des marchés fictifs, et il ne faudrait pas qu’il pût trouver ainsi, dans le jeu lui-même, la justification de celui sur lequel la justice est appelée à statuer. Sur ce point, la loi n’a pu que s’en référer à la pru­ dence des magistrats. Il suffit de signaler l’existence de ce danger pour que la sollicitude des tribunaux, mise en ii 2 �26 TRA ITE demeure, rende une prétention de ce genre l’objet des investigations les plus minutieuses, du contrôle le plus actif. Il n’est pas toujours difficile de distinguer l’opéra­ tion fictive, de l’opération sérieuse. Le nombre et l’im­ portance des traités, relativement à la position des parties ou de l’une d’elles seulement, leurs habitudes, leurs antécédents, sont de nature à fournir des rensei­ gnements précieux et à déterminer même quelquefois le véritable caractère du marché. 665. — Au reste, il en est des jeux de bourses com­ me de toutes les questions de fait et d’intention. Les magistrats sont des jurés et prononcent comme tels, il n’y a donc aucun élément pouvant forcer leur con­ viction. Cette conviction, ils la puisent partout sans qu’ils aient à en rendre compte, si ce n’est à leur propre conscience. Satisfaite que soit celle-ci, ils n’ont plus qu’à appliquer la loi. Les termes de l’article 1965 sont trop clairs et trop précis pour qu’il s’élève la moindre difficulté. En effet, depuis le fameux arrêt Perdounet contre de Forbin Janson, la jurisprudence n’a pas un instant varié. Ainsi un marché sur les effets publics ne doit pas être annulé par cela seul qu’il y a terme pour sa livraison. Il ne le serait pas non plus par la certitude acquise qu’au moment de la vente le vendeur n’avait pas en sa posses­ sion les effets qu’il promet, mais ce vendeur est, dans cette hypothèse, tenu de prouver qu’ils devaient se trouver entre ses mains à l’époque fixée pour la livrai­ son. En l’absence de cette preuve, comme dans l’hypo- �thèscde la preuve contraire, l’opération n’est plus qu’un marché fictif, tombant sous le coup de l’article 1965, et ne donnant conséquemment aucune action. 666. — Nous appliquons sans hésiter, à l’apprécia­ tion des marchés sur marchandises, les éléments que la loi adopte pour les effets publics. Sans doute l’article 422 du Code pénal est muet sur ce point. La cause de ce silence n’est pas difficile à pénétrer. En 1810, le jeu sur les marchandises n’avait pas encore appelé la sollicitude du législateur. Il était loin et bien loin des proportions qu’il a depuis acquis et qu’il était impos­ sible de prévoir. Si les circonstances avaient été alors ce qu’elles sont aujourd’hui, nous n’en doutons pas, le projet présenté par le gouvernement eût été adopté, et le marché sur marchandises eût été dès-lors inscrit au rang des délits, comme le marché sur les effets publics. Ce qui doit à plus juste titre étonner, c’est qu’en 1852, lors de la révision du Code pénal, on n’ait pas songé à se précautionner contre le fléau que nous si­ gnalons. Mais tel qu’il se trouve, notre Code pénal ren­ ferme encore assez de lacunes, assez d’imperfections 1 pour qu’on ne trouve pas trop extraordinaire l’omission que nous signalons. 1 Entre autres nous signalerons celle-ci, l’article 311 punit les coups et blessures volontaires d'un emprisonnement et d’une amende, ou de l’une de ces deux peines seulement. L’article 519 ,punit les coups et blessures involontaires de la prison et de l’amende. Ainsi, le cumul des deux peines est forcé, lorsque les coups sont involontaires; facultatif, lorsqu’ils sont volontaires. N’est-ce pas le contraire qu’il fallait con­ sacrer? jpaüS(îi?:>»S»< �28 TRAITE Quoi qu’il en soit, le marché sur marchandises, même dans les conditions de l’article 422, ne constituera pas un délit punissable. Mais la nullité civilement poursui­ vie est toujours indépendante de la question de délit, même pour les marchés sur effets publics qu’on peut annuler comme fictifs dans tous les cas. Or, pour l’ap­ préciation de cette nullité, les conditions de l’article 422 sont à consulter, en ce sens : que, s’il est prouvé que le vendeur de la marchandise n’avait pas et ne devait jamais avoir en sa possession celle qu’il a promis de livrer, le marché devrait forcément être considéré com­ me un véritable pari. 667. — Mais il est d’autres circonstances dans les­ quelles le juge peut trouver le véritable caractère du marché. Ainsi on pourra facilement admettre qu’il n’y a qu’un pari sur la différence, lorsque les parties auront fait, du paiement de cette différence, la clause pénale de l’inexécution; lorsque, l’époque de la livraison arrivée, il n’y a eu aucune sommation de réaliser ou de recevoir cette livraison. On sait combien le commerce exige de ponctualité dans les opérations sérieuses , un retard n’est jamais toléré par l’acheteur, et cela, parce que ce retard l’expose soit à ne recevoir qu’après une baisse, soit à manquer lui-même aux engagements pris envers des tiers. D’autre part, le vendeur n’est pas moins intéressé à livrer au temps convenu. 11 reçoit par là le paiement du prix ou son règlement en valeurs négociables. Il s’exonère ainsi de la responsabilité des détériorations �DU DOL E T DK LA F R A U D E . 2» ou perte de la marchandise, responsabilité qui le grève jusqu’à la livraison, ou tout au moins jusqu’à la mise en demeure de l’acheteur. Donc, en présence de cet intérêt réciproque, l’ab­ sence de toute sommation est caractéristique, on peut y voir la preuve du défaut de sincérité de l’opération. Il en serait surtout ainsi, si le vendeur ou l’acheteur, poursuivant en justice, se bornait à demander le paie­ ment de la différence sans offrir d’effectuer ou d’ac­ cepter la livraison.1 Il ne faudrait pas conclure de ce qui précède que l’existence de la sommation d’effectuer ou d’accepter la livraison dût faire nécessairement considérer le marché comme sérieux. S’il en était ainsi, cette sommation se rencontrerait dans toutes les circonstances , malgré qu’on fût réellement dans l’impossibilité soit de re­ cevoir, soit de livrer. Les actes apparents peuvent sans doute être consultés, mais ils n’ont pas une influence décisive dans les questions intentionnelles , ce n’est donc pas par leur apparence seule que le magistrat doit se décider. Ce dont il a surtout à tenir compte, c ’est de leur sincérité. 668. — Les antécédents, la moralité des parties, leur position commerciale, l’importance des ventes, eu égard à cette position, sont autant de circonstances pouvant éclairer la question de sincérité. Comment ad1 Lyon, 31 décembre 1832; — Bordeaux, 16 juillet 1840; — J. Dv P., t. ii, 1840, p. 363. �mettrait-on, par exemple, qu’un fabricant ait pu réel­ lement s’engager à livrer, le plus souvent dans quelques mois , plus de marchandises qu’il ne pourrait en fa­ briquer pendant des années entières. Tous ces faits sont de nature à fixer la conviction du juge, que la correspondance des parties peut aussi dé­ terminer. 669. — Le jeu n’existe réellement que lorsque l’opé­ ration le constituant a été concertée entre les parties. Celui-là donc qui allègue le jeu doit non-seulement prouver qu’il n’a lui-même voulu faire qu’un pari sur la différence, mais encore que cette intention et cette volonté ont été également celles de son adversaire. Dans le cas contraire, sa prétention devrait être repoussée. L’opération sérieuse, d’un côté, assure à la partie le droit de contraindre à l’exécution d’un marché qu’elle est en mesure d’exécuter en ce qui la concerne. Il im­ porte peu que l’autre partie n’ait jamais eu l’intention de l’exécuter autrement qu’en soldant une différence, on ne saurait punir d’une fraude celui qui n’a donné aucun concours au fait d’où elle résulterait. Nous allons plus loin, agir autrement serait ouvrir la plus large issue à la mauvaise foi, dès que pour se soustraire aux consé­ quences d’une spéculation offrant une perte, il suffirait de venir devant la justice confesser impudemment sa propre turpitude, et s’accuser d’une fraude à laquelle on n’aurait pas songé si, au lieu d’une perte à subir,, l’opération avait présenté un bénéfice. �nu DOL E T DE L A FRAUDE. 34 670. — De quelque manière que se déguise la dette de jeu, la loi a voulu l’atteindre et l’effacer. On pouvait, dans cette matière , et en présence de l’article 1965, prévoir qu’on irait chercher dans la simulation le moyen de tromper et d’éluder la prohibition que cet article contient. Mais les tribunaux ne se sont pas laissés dé­ tourner du but, et partout où ils ont rencontré le jeu, ils ont su le reprimer, quelque enveloppe qu’eussent re­ vêtue ses conséquences. Ainsi il a été jugé : 1° Qu’un billet à ordre, quelle que soit la valeur dont il porte l’énonciation, doit être annulé, s’il a été souscrit par le perdant après une partie de je u 1 ; 2° Que l’acte de vente qui a pour cause une dette de jeu est nul, encore bien que l’acte remonteà une époque antérieure au Code civil2 ; 5° Qu’on peut être admis à prouver par témoins qu’une obligation consentie , même par acte authen­ tique, a pour cause réelle une dette de jeu 8; -4° Que les billets souscrits pour dette de jeu sont nuis, encore bien qu’ils aient été causés valeur reçue comptant.4 Cette jurisprudence a obtenu l’assentiment de la doctrine. Les principes qu’elle consacre sont enseignés par Merlin, Toullier, Troplong, Rolland de Villargues, Chardon. 1 Grenoble, 8 octobre 1825. 1 Paris, 27 novembre 1811. 3 Limoges, 2 juin 1819 ; — Lyon, 21 décembre 1822. 4 Cass., 29 décembre 1814 ; — Angers, 13aoûtl831. �32 T ltA ITÉ 671. — En résumé, le jeu est proscrit par la loi d’une manière absolue, en ce sens qu’elle n’accorde aucune action pour contraindre à l’exécution de ses résultats, quelle que soit d’ailleurs la matière sur la­ quelle il s’est exercé. Pour la vente d’effets publics, le jeu est légalement présumé dans les cas prévus par l’ar­ ticle 422, et ce jeu constitue alors un délit. Mais l’exis­ tence de ce délit est indépendante de l’action civile. Celle-ci, ayant pour objet la nullité du traité, peut tou­ jours être accueillie, alors même que tout délit aurait disparu par la réunion des caractères exigés par la loi. Quant aux marchés sur marchandises, la loi ne le pré­ sume jamais, mais, par une parité de raison incontesta­ ble, l’absence des conditions de l’article 422 du Code pénal le ferait admettre. Dans tous les cas, c’est à la prudence des juges à se déterminer par les faits et cir­ constances sur le caractère du contrat. L’existence du jeu admise, la dette, qui en est la conséquence, n’est pas légalement due, elle doit donc être annulée quelle que soit la forme qu’on lui ait donnée. 672. — La règle générale de l’article 1965 ne comporte d’autres exceptions que celles exprimées par l’article 1966. Il est des jeux que la loi n’a pas entendu prohiber, parce qu’ils sont utiles, tels sont ceux qui cpntribuent non-seulement à exercer et à former l’hom­ me, mais encore à procurer un délassement agréable à ses fatigues et à ses travaux. La loi place dans cette catégorie notamment les jeux propres à exercer au fait des armes, les courses à pied et à cheval, les courses de �DU DOD E T DE LA F R A U D E . 33 «hariots, le jeu de pomme, en un mot, tous les jeux tenant à l’adresse et à l’exercice du corps. 673. — La véritable pensée du législateur, à l’en­ droit de ces exceptions, nous est nettement dévoilée par­ la dernière disposition de l’article 1966. La loi entend que le jeu, même licite, soit un délassement et non un métier. Aussi, tout en permettant de l’intéresser, elle veut le maintenir dans des limites étroites. De là, la fa­ culté laissée aux tribunaux de rejeter la demande si elle paraît excessive. 674. — Il importe de remarquer que l’article qui permet le rejet ne laisse pas l’alternative entre ce rejet et la réduction. Il faut en conclure que cette réduction est dans tous les cas impossible. Cette conclusion se justifie par un double motif. Le jeu, sortant des limites modérées voulues par la loi, devient un jeu prohibé, comme tel, il ne saurait produire un effet quelconque ; de plus, réduire l’enjeu convenu, c’est modifier la con­ vention des parties, en changer les bases, faire en un mot un nouveau traité. Or, s’il est permis au juge d’in­ terpréter un contrat valable, il ne lui est jamais loisible de suppléer au contrat nul par des dispositions valables. 675. — La fraude entachant le jeu a un caractère spécial que l’article 1967 consacre. En général, il en est de la dette frauduleuse comme de la dette dolosive. Non-seulement le débiteur n’est pas tenu de la payer, mais il peut encore la redemander après l’avoir payée �34 TRAITÉ et s’en faire rembourser. Cette règle reçoit exception en matière de jeu. La loi proscrit toute répétition. Estce par respect pour ce préjugé que la dette de jeu est une dette d’honneur? Est-ce parce que le jeu ne saurait dans aucun cas créer une actioii en justice? C’est ce qu’il n’est pas facile de décider. Quoi qu’il en soit, ce qui est certain, c’est que celui qui a payé est censé avoir soldé une obligation naturelle excluant toute possibilité de recours. 676. — Mais pour qu’il en soit ainsi, il faut que le paiement ait été effectif, réel, définitif ; qu’il émane d’une volonté spontanée et libre. Nous venons de voir que le paiement par le règlement en valeur ne serait pas celui que la loi exige, puisque l’acte, soit authenr tique, soit sous seing privé, renfermant ce règlement, devrait être annulé. Il n’y aurait donc pas paiement par la souscription d’une valeur quelconque; il y aurait, tout au plus, reconnaissance de la dette ou ratification, et la loi proscrit également l’une et l’autre. Il n’y aurait pas non plus paiement légal, si le paie­ ment réellement fait est la conséquence de la super­ cherie, du dol ou de l’escroquerie. L’exécution d’une obligation naturelle, précisément parce qu’elle n’est pas ordonnée par la loi, ne peut être que le fruit d’une vo? lonté intelligente et libre. Si cette volonté a été per­ vertie par des manœuvres, elle n’existe pas, et consé­ quemment il n’y a pas eu exécution. On ne donne pas volontairement ce qu’on n’aurait pas donné sans la ruse et le mensonge auxquels on a cédé. Les conditions exi- �DU DÜL E T DE LA F R A U D E . 35 gées par la raison et par la loi ne se rencontrant point, les parties doivent être remises dans l’état où elles se trouvaient avant l’emploi du dol, de la supercherie, de l’escroquerie. 677. — Ces notions indiquent nettement ce qu’il faut considérer comme un paiement dans le sens de la loi. Aussi est-il permis de croire qu’aucune difficulté sérieuse n’arrêtera le juge, lorsqu’il aura à statuer en­ tre le perdant et le gagnant. Mais il n’en est pas de même lorsque ce dernier ayant été désintéressé par un tiers, ce tiers actionne le perdant en remboursement de ses avances. Cette action tom be-1-elle sous le coup de l’article 1965 ? Ici se présente une alternative offrant à ces deux termes un inconvénient grave; d’abord, d’une part, celui de laisser la perte à la charge d’un tiers étranger au jeu et ne méritant aucun reproche ; d’autre part, celui de laisser l’article 1965 sans exécution. S’il suffit, en effet, pour l’éluder d’introduire un tiers dans l’exécution du traité, on ne manquera pas de le faire dans chaque espèce. 11 faut donc se soustraire à ce double écueil et, pour cela, ne pas s’écarter du système que la doctrine en­ seigne et que plusieurs monuments de jurisprudence ont déjà consacré. Les droits du tiers doivent‘être su­ bordonnés à la preuve de sa bonne foi, Or, on juge de celle-ci par le plus ou moins de connaissance qu’il a eu de la nature de l’opération qu'il a soldée. S’il a ignoré qu’il s’agissait d’une dette de jeu, le �36 TRAITE paiement qu’il en a fait, sur l’ordre formel du perdant, le constitue créancier légitime de celui-ci jusqu’à con­ currence des sommes qu’il a déboursées. C’est une avance ordinaire entre commerçant, dont la destination ne saurait, en ce qui le concerne, changer le caractère, dont on ne saurait, conséquemment, lui refuser la res­ titution. S’il a connu la véritable origine de la dette et qu’il ne l’ait payée que sur un ordre exprès, l’action en rem­ boursement ne s’aurait lui être refusée. Une dette de jeu peut être l’objet d’un paiement valable. Or, ce que le perdant peut faire lui-même, il peut le faire par man­ dataire. Donc, celui-ci ne fait, en prêtant son minis­ tère, que coopérer à un acte autorisé par la loi, c’est le fait d’uu ami prêtant à son ami de quoi satisfaire aux conséquences d’un jeu dont il a pu connaître l’exis­ tence, mais auquel il reste étranger. On ne saurait, dèslors, lui refuser l’action en répétition. C’est ce qui avait été admis par l’ancienne jurisprudence, c’est ce que la nouvelle consacre. Mais si le tiers, connaissant le jeu, a spontanément payé la dette, avant et sans en avoir reçu l’ordre du per­ dant, celui-ci sera fondé à lui en refuser le rembour­ sement. Dans cette hypothèse, le tiers ne sera plus que le gagnant lui-même, auquel il lui a plu de se subroger, et, comme tel, il sera passible de toutes les exceptions opposables à celui-ci, notamment celle résultant de l’article 1965. Sans doute le perdant pouvait payer, mais il avait aussi la faculté de ne pas le faire, et cette �D ü DOL B T DE LA FRAUDE * 37 faculté n’a pu lui être enlevée avant et sans qu’il eût manifesté l’intention formelle d’y renoncer. 678. —• A plus forte raison devrait-on éconduire l’action en remboursement du tiers, si, mandataire du perdant, il l’avait représenté dans le jeu et exécuté le pari pour son compte. Le mandat doit, pour engendrer une action contre le mandant, reposer sur une cause li­ cite ; or, c’est ce qui ne se réalise pas dans le mandat de jouer. Vainement le mandataire exciperait-il de sa qualité, des ordres qu’il a reçus, de la faculté de payer qui lui a été expressément conférée. Conséquence natu­ relle du jeu lui-même, cette faculté participerait du vice entachant le mandat primitif et son exécution ne crée­ rait aucun droit. C’est ce que la Cour de cassation dé­ cida dans l’affaire de Forbin-Janson ; c’est ce qu’elle vient de décider plus expressément encore dans une es­ pèce dans laquelle la Cour d’Aix avait admis l’action en remboursement du mandataire. Un sieur Coste, commissionnaire à Marseille, avait reçu du sieur Creps, de Pertuis, l’ordre de faire diverses spéculations sur les eaux-de-vie. La dernière opéra­ tion d’achat et de revente solda par une différence de 57,000 fr., que Coste prétendit avoir réglée sur l’ordre exprès qu’il en avait reçu et dont il poursuivit judiciai­ rement le remboursement. Devant le tribunal de commerce de Marseille, l’ex­ ception invoquée par Creps, et fondée sur l’article 1965 du Code civil, fut repoussée ; mais sur l’appel, la Cour admit que les opérations faites par Coste pour le compte �38 TRA ITE de Creps n’étaient qu’un jeu dont l’existence ne pouvait être ignorée, surtout par Coste, qui l’avait seul exécuté. Mais séduite par l’habile défense de notre honorable confrère M' Perrin, la Cour ordonna que Creps rem­ bourserait les 57,000 fr. Les motifs de cette solution étaient que le paiement d’une dette de jeu valable, quand il était directement opéré, pouvait valablement se faire par mandataire; que, dans l’espèce, ce paiement ayant été exécuté sur l’ordre exprès de Creps, celui-ci n’était pas plus fondé à contester le remboursement, qu’il ne le serait à répéter ce qu’il aurait payé lui-même. Cet arrêt, ayant été déféré à la Cour suprême, a été cassé, le 26 février 1845, sur les motifs suivants : « Attendu que la loi n’accorde aucune action pour le paiement d’un pari ; que tous les jeux ou paris sur la hausse ou sur la baisse des marchandises dont les prix sont cotés à la Bourse, sont compris dans cette prohi­ bition ; que cette prohibition a pour objet, de tracer une ligne de démarcation salutaire entre la loyale négocia­ tion des fruits du travail et de l’industrie, les spécula­ tions sérieuses du commerce et les marchés fictifs, ces transaction immorales et ruineuse où sont seulement engagées les sommes représentant la différence de va­ leurs ou de capitaux imaginaires ; « Attendu que si l’action que la loi refuse au joueur qui gagne contre le joueur qui perd pouvait être exer­ cée contre le joueur qui a perdu par le mandataire qui lui a servi d’intermédiaire dans le jeu ou dans le pari, que le législateur a voulu décourager; que si le man- �DU DOL ET DE L A F R A U D E . 39 dataire était admis à se faire rembourser par le perdant, en cas de chance défavorable, le montant de ses pertes, sous le prétexte de paiements qu’il prétendrait avoir effectués à la décharge et en l’acquit de son commet, tant, la prohibition de la loi serait éludée ou pourrait toujours l’être; « Attendu que, pour apprécier justement les droits d’un mandataire, il ne faut perdre de vue ni la nature du mandat, ni la nature de la transaction pour laquelle le mandat est intervenu ; « Attendu que, dans l’espèce, il est constaté, par l’arrêt attaqué, que le défendeur était l’agent du de­ mandeur, dans les opérations auxquelles celui-ci se li­ vrait alternativement sur la hausse et la baisse des mar­ chandises dites 3 /6 , et qu’il était personnellement inté­ ressé au jeu dont il se refuse à supporter les pertes; d’où il suit que le mandat avait pour but une transac­ tion désavouée par la loi ; qu’en l’acceptant, le défen­ deur s’était associé, à ses risque, péril et fortune, aux chances du pari ; que le mandat spécial, en vertu duquel le paiement aurait eu lieu, est entaché du même vice que le précédent, dont il n’était que la conséquence; qu’il est, dès-lors, non-recevable à répéter les sommes par lui payées ; t Attendu que c’est vainement que le défendeur in­ voque les dispositions de l’article 1967 du Code civil, qui refuse au perdant l’action en répétition de ce qu’il a volontairement payé, puisqu’il s’agit dans l’espèce non d’une action de ce genre, mais, au contraire, d’une �40 traite action dirigée contre le perdant qui n’a point payé et pour le contraindre à payer. 1 » On le voit, la Cour de cassation pose nettement le principe de la responsabilité de l’intermédiaire ayant présidé au jeu. C’est avec toute raison que la Cour fait observer que le principe contraire annulerait la prohi­ bition de l’article 1965. On comprend, en effet, que si le concours d’un tiers pouvait donner l’action que cet article refuse au joueur, ce concours se réaliserait dans toutes les espèces et deviendrait bientôt une des con­ ditions de tous les traités de ce genre. Ajoutons que dans bien de cas le pari ne se serait pas réalisé sans la complaisance coupable du manda­ taire intéressé qui a prêté son nom. Il est donc juste ^d’admettre qu’en se livrant au jeu pour le compte du • ■ mandant, qu’en se chargeant des opérations consti­ tuant la spéculation illicite, il fait plus que partager la culpabilité des.deux joueurs, qu’il l’assume tout entière sur sa tête; qu’il doit dès-lors en supporter seul les conséquences. Puisse cette doctrine effrayer les tiers et enlever au jeu cet élément qu’il puise dans leur con­ cours, et qui en favorise tant les déplorables développe­ ments. Concluons donc que la doctrine de la Cour de cassa­ tion est non-seulement juridique, mais qu’elle est en­ core hautement avouée par la morale. Son exacte appli­ cation laissant à la charge du tiers les conséquences du jeu qu’il a favorisé et auquel peut-être il a même ex' 0. P. 45, I. 101. �DU D 0 L E T DE LA FRAUDE. 41 cité, ne fait qu’appliquer une peine justement encou­ rue. Celui qui voudra s’en exonérer n’aura qu’à refuser son ministère, et le martyrologe de la bourse comptera, nous en sommes certains, quelques noms de moins.1 679. — L’article 2059 du Code civil offre plusieurs exemples de fraudes présumées, entraînant ou pouvant entraîner non-seulement la nullité de l’acte, mais en­ core la contrainte par corps pour le paiement des res­ titutions et des dommages-intérêts adjugés. Nous vou­ lons parler des actes caractérisant le stellionat. 680. — Or, il y a stellionat : 1° lorsqu’on vend ou qu’on hypothèque la chose d’autrui. Ce stellionat ne réside pas autant dans le fait lui-même que dans l’in­ tention de son auteur. On peut, en effet, errer sur la nature de son droit; on peut, de bonne foi, croire à une propriété qui n’existe pas. La preuve des circons­ tances pouvant justifier l’erreur alléguée serait de na­ ture à affranchir le défendeur, non pas certes de la nullité de l’acte, mais de la peine de la contrainte par corps. Cela s’induit naturellement des termes de la loi qui fait résider le stellionat dans la connaissance chez le vendeur ou l’emprunteur que la chose vendue ou hypo­ théquée ne leur appartient pas, dont on sait n’être pas propriétaire. Celui-là donc qui ne sait pas, ou qui a juste motif de ne pas savoir qu’il n’est pas propriétaire, ne ' Conforme, Troploiig, sur l’art. 1965. �commet pas un stellionatmêmeen vendant ou hypothé­ quant la chose d’autrui. La présomption légale de fraude attachée au stellionat ne permet pas toujours d’admettre la preuve con­ traire. Dans l’hypothèse que nous examinons, la bonne foi peut être discutée dans le sens que nous venons d’indiquer, et pour faire disparaître le stellionat ; mais la question de savoir si le défendeur a su ou non que la chose hypothéquée ou vendue ne lui appartenait pas, résolue dans le premier sens, les juges ne peuvent plus se dispenser de prononcer la contrainte par corps, et décider qu’il n’y a pas eu fraude chez le vendeur ou l’emprunteur. 681. — 2° Lorsqu’on présente comme libres des biens hypothéqués ou qu’on déclare des hypothèques moindres que celles dont les biens sont grevés. Remar­ quons que dans ces hypothèses la loi n’exige plus qu’on ait agi sciemment. Le fait ici emporte avec luimême la preuve de ce caractère. On peut, en effet, errer sur l’origine, sur la nature d’un droit, mais on ne peut jamais ignorer les hypothèques qu’on a consenties. Il semblerait, dès-lors, que la question de bonne foi ne saurait être ni proposée, ni admise, cependant le contraire a été consacré quelquefois. Ainsi la Cour de Toulouse a jugé, le 10 janvier 1829, que bien que dans une vente un individu ait déclaré libre un immeuble qui se trouvait grevé d’une hypo­ thèque, il peut être, en raison de sa bonne foi, affranchi des peines portées contre les stellionataires, et notam- v e c ti b c d c tl P q n h �DU DOL ET DE LA F it A U D E . 43 ment de la contrainte par corps, s’il a fourni à l’acqué­ reur tous les moyens de connaître l’existence de l’hy­ pothèque, et s’il résulte des circonstances que celui-ci ne l’a pas ignorée.1 Nous ne pouvons admettre une doctrine de cette na­ ture, en ce qu’elle paraîtrait mettre en question la fraude légalement présumée par la loi. Aux termes de l’article 1352, la présomption légale exclut la preuve contraire. En conséquence, si la Cour de Toulouse avait admis, non-seulement cette preuve contraire, mais en­ core l’inexistence de la fraude, elle eût violé cet arti­ cle 1352 et méconnu le caractère de l’article 2059. Mais, en se référant à l’arrêt, il est facile de se con­ vaincre que la Cour n’a fait réellement ni l’un, ni l’autre, et que si elle n’a pas appliqué la peine du stellionat, c’est que les circonstances ne lui ont pas paru consti­ tuer un stellionat quelconque. Ainsi elle constate d’a­ bord que la clause dont on voulait faire ressortir le stellionat devait être considérée plutôt comme une clause de style que comme une déclaration formelle d’absence de toute hypothèque ; elle relève ensuite cette circonstance que le titre constitutif de l’hypo­ thèque avait été remis à l’acquéreur, et que celui-ci pouvait d’autant moins ignorer l’existence de la dette qu’il aurait été, avant la vente, chargé, en sa qualité de notaire, de solder au créancier les intérêts de ce qui lui était dû. En réalité donc, l’arrêt est loin de dénier au stellio- �nat ses conséquences légales, et surtout de l’excuser,, mais usant du pouvoir d’interpréter que lui confère la loi, la Cour arrive à conclure qu’il n’y a pas stellionat. L’arrêt est donc un arrêt d’espèce et non un arrêt de doctrine dont on puisse inférer une contradiction avec l’article 2059 du Code civil. II ne faut pas sans doute tromper l’acquéreur ou le prêteur, mais il ne faut pas non plus que la liberté du vendeur ou de l’acquéreur soit compromise, parce qu’il a plû au notaire d’obéir à un protocole qui lui est habituel, sans que le prétendu auteur de la déclaration ait pu apprécier l’importance et les suites de ce qu’on lui fait ainsi dire. Il ne faut pas surtout que la mauvaise foi de l’acquéreur, ayant été à même de tout savoir, puisse trouver dans la loi le moyen d’abuser d’une erreur n’ayant jamais existé. Î^É Ê ■ V ;S 682. — L’article 2059 exige, pour qu’il y ait stel­ lionat, que le vendeur ou l’emprunteur ait déclaré les biens libres ou des hypothèques moindres que celles dont l’immeuble est grevé. De là, il résulte que si l’acte ne renferme aucune déclaration, il ne saurait exister de stellionat. Vainement exciperait-on , après l’acte, de l’existence de nombreuses hypothèques. Le ven­ deur ou l’emprunteur a pu les taire sans encourir au­ cune responsabilité. La loi, en effet, ne lui a pas or­ donné de les faire connaître, tout ce qu’elle exige de lui c’est de se conformer à l’exacte vérité dans le cas où il serait appelé à faire, dans l’acte, une déclaration à cet égard. xi c r n n c d êi �DU DOL E T DE LA FR A U D E . 45 683. — Il n’en est pas de même pour les maris et les tuteurs. L’article 2136 du Code civil veut qu’ils soient traités comme stellionataires lorsque, ayant manqué de requérir l’inscription de l’hypothèque lé­ gale afférente aux mineurs ou à la femme, ils ont con­ senti ou laissé prendre des privilèges ou hypothèques sur leurs immeubles, sans déclarer expressément que ces immeubles étaient affectés à ces hypothèques lé­ gales. Ici l’obligation de déclarer existe. Elle est absolue et ne peut comporter aucun équipollent. Cette doctrine, enseignée par MM. Persil, Dalloz, Troplong, a été, à diverses reprises, consacrée par la jurisprudence.1 L’o­ mission est donc assimilée à la fausse déclaration et en entraîne toutes les conséquences. 684. — Les mêmes auteurs, M. Troplong notant ment, enseignent que la question de bonne foi doit cependant être examinée, et peut être prise en considé­ ration. Mais, et c’est là l’observation de M. Troplong, il n’y aura bonne foi que lorsque le mari a pu croire l’im­ meuble libre, et cette croyance ne pourra se présenter comme admissible que dans des cas fort rares. Telle est l’espèce jugée, le 21 février 1827, par la Cour de cassation. Cet arrêt décide : que bien que le vendeur d ’un immeuble grevé d’hypothèque légale ait déclaré que cet immeuble était franc et quitte, il peut être affranchi des peines du stellional, s’il résulte des '■> V. Limoges, 18 ayrij 1828;—rD. P., 29, 2, 93. �m TRAITE circonstances qui ont accompagné la vente, qu’il a été de bonne foi dans sa déclaration, comme si, par exem­ ple, la femme mineure du vendeur, du chef de laquelle provenait l’hypothèque, a, lors de la vente, renoncé à son hypothèque, renonciation déclarée nulle, à cause de son état de minorité, lequel d’ailleurs a dû être connu de l’acquéreur.1 De son côté, la Cour de Bordeaux à jugé, le 9 juil­ let 1850, qu’un mari qui vend un fonds comme libre d’hypothèque, peut, soit à raison de sa qualité de villa­ geois, soit en raison de ce que sa femme était présente à l’acte, être, malgré le principe que nul n’est censé ignorer la loi, déclaré n’avoir point su que le fonds vendu était grevé de l’hypothèque légale de sa femme, et, par suite, être affranchi des peines du stellionat.8 685. — Ainsi, la seule excuse constituant en cette matière la bonne foi du mari, est l’ignorance de l’exis­ tence de l’hypothèque légale de la femme ou la fausse croyance qu’elle a cessé d’exister. Il importe de retenir cette observation, car elle peut seule expliquer la con­ tradiction qu’on pourrait reprocher à la jurisprudence. En effet, la Cour de cassation a jugé le 20 novem­ bre 1826, après un délibéré en la Chambre du conseil, que par cela seul que le mari vendant l’immeuble grevé de l’hypothèque légale non inscrite de la femme, le déclare franc de toute hypothèque, il doit être 1 Ü. P., 27,1, 145. 5 D. P., 30, 2, 273, �DU DOL ET DE LA F R A U D E . 47 réputé stellionataire, et, comme tel, contraignable par corps, sans qu’il puisse être affranchi de cette contrainte sous le prétexte qu’il a été de bonne foi dans sa déclaration.1 Il est vrai que, dans cette espèce, la Cour de Toulouse, dont l’arrêt est cassé, avait invo­ qué la possibilité en fait que le vendeur eût ignoré, la dot ayant été reçue par son père, que sa femme eût hy­ pothèque sur ses propres biens. Mais, indépendamment de ce que l’arrêt ne constatait pas en fait cette igno­ rance, il invoquait d’autres circonstances et notam­ ment la connaissance que l’acheteur avait de la qualité d’homme marié du vendeur, et faisait résulter de là la bonne foi de celui-ci. Il y a donc, entre cet arrêt et ceux précédemment cités, cette nuance que les premiers constatent l’igno­ rance ou la fausse croyance dont nous parlions, tandis que le dernier admet la bonne foi ordinaire puisée dans d’autres éléments. Il n’y a donc pas entre eux l’antinomie qu’on pourrait être tenté de leur reprocher. Tout s’expli­ que par cette observation déjà faite, que la seule bonne foi excluant le stellionat est constituée par Terreur sur l’existence ou la continuation du droit. Erreur qu’il ne suffit pas d’alléguer, mais qui doit être admise parle juge. 686- — Ainsi, pour tout le monde, il y a stellionat dès qu’on a présenté comme libres des biens qui ne l’étaient pas ou qu’on a dissimulé l’existence de quel­ ques-unes des hypothèques dont ils sont grevés. Il ' D. P., 27, 1, 58. I �_____ ïî ' TRA ITE existe de plus pour les tuteurs et les maris par l’omis­ sion de la déclaration de l’hypothèque légale. Mais le stellionat, dans le premier cas, n’est punissable que lorsque le mensonge ou l’inexactitude est le fait per­ sonnel et direct de celui à qui on le reproche. Nul ne peut indirectement engager sa liberté, quelle, que soit d’ailleurs le concours donné à l’acte. Dès-lors, la cau­ tion ne saurait être tenue des conséquences du stellionat commis par le débiteur principal. Par suite de ce principe, la femme commune qui s’est engagée solidairement avec son mari, n’étant cen­ sée qu’une caution, ne peut être garante du stellionat que l’acte renferme, c’est au reste ce que décide for­ mellement l’article 2066 du (Iode civil. 687. — Le stellionat n’est punissable qu'autant qu’il ôccasione un préjudice. Ainsi, si les hypothèques non déclarées ont été plus tard éteintes ou radiées, rien ne s’opposant à ce que les promesses de l’acte soient fidè­ lement remplies, la poursuite en stellionat serait sans utilité et conséquemment irrecevable. Mais il en serait autrement dans les cas où la radiation des hypothèques non déclarées serait faite après l’ouverture de l’action en stellionat ou après la vente de l’immeuble hypothé­ qué, et lorsque le créancier aurait perdu le droit d’en­ chérir ou de surenchérir. Dans cette hypothèse, comme dans la précédente, l’action en stellionat suivrait son cours et produirai tous ses effets.1 1 Cass., 15 avril 1856 ; — D. P. 36,1, 240. �DU DOf, ET DE LA FRAUDE. 688- — L’aliénation de la chose d’autrui étant radi­ calement nulle, l’acquéreur peut, même avant d’être troublé, poursuivre le vendeur et le faire condamner comme stellionataire. La demande, à cet effet, ne saurait être arrêtée par la ratification du véritable propriétaire qu’autant que l’acquéreur voudrait l’accepter. Dans le cas contraire, l’existence certaine du stellionat l’autori­ serait à faire annuler la vente et ordonner la resti­ tution de ce qu’il a payé par la voie de la contrainte par corps. Nous verrons plus bas que la vente de la chose com­ mune est assimilée à la vente de la chose d’autrui. Le communiste, qui l’a consentie en son seul nom, a donc commis un stellionat. S’il ne s’agit que d’un hypothè­ que, et que, par le résultat du partage, la chose af­ fectée tombe dans le lot du constituant, i’hypolhèque devient valable sans que celui-ci puisse être plus tard poursuivi comme stellionataire. 689. — La peine du stellionat est, indépendamment de la contrainte par corps, la nullité de l’acte, s'il s’agit d’une vente; la déchéance du terme, s’il s’agit d’une obligation. De plus, la loi prive le stellionataire de la fa­ culté d’être admis à la cession des biens; elle l’exclut, lorsqu’il est commerçant, du bénéfice de l’excusabilité; en cas de faillite, elle ne lui permet pas même la réha­ bilitation. 690- — Le livre trois du titre six du Code civil renferme plusieurs hypothèses pour lesquelles la loi a �50 TR A IT É admis la présomption de fraude. C’est d’abord l’ar­ ticle 1595 prohibant la vente entre époux, sauf les ex* eeptions indiquées. Les motifs de cette prohibition sont clairement indi­ qués par les débats au corps législatif. Sans cette pro­ hibition, disait-on, rien n’eût été plus facile que d’éluder la restriction mise par la loi au droit qu’ont les époux de s’avantager au-delà de certaines limites ; de rendre irrévocables des dons que la loi soumet à une condition perpétuelle de révocabilité. D’ailleurs le m ari, maître et administrateur de la communauté, chargé d’assister et d’autoriser sa femme, ne pouvait concilier l’intérêt exclusif et personnel d’un contractant avec la sage vigi­ lance d’un protecteur. ' Le législateur a donc posé comme présomption lé­ gale, excluant la preuve contraire, qu’entre personnes si intimement unies, dominées par des influences mu­ tuelles, la vente masque une donation ou une fraude contre les tiers. 691. — Les inconvénients du système contraire avaient été depuis longtemps appréciés. En effet, on sait que le droit romain n’admettait pas la présomption de simulation. La vente entre époux était valable en tant qu’elle n’était pas prouvée renfermer un avantage indirect, et, dans ce cas, on se contentait de condamner la femme à tenir compte de ce dont elle avait été gra­ tifiée seulement : Qualemts facta est locuplelior. 2 Bien 1 Portalis, Exposé des Motifs. * L. S, Dig., § 5, de Donal. inter vir. et uxor. �DU DOL E T DE L A F R A U D E 51 plus, les jurisconsultes romains conseillaient de ne pas traiter trop sévèrement de pareils actes : E t sane non amare, nec tanquam inter infestosjus prohibitœ dona­ tion^ tractandum est, sed ut inter conjunclos maximo affeclu, et solam inopiam timenles. 1 Les difficultés que soulevait l’application avaient éclairé notre législateur. Le droit coutumier français avait répudié les errements du droit romain et admis la présomption de simulation. La vente entre époux n’était considérée que comme un avantage indirect et frappée conséquemment de nullité. C’est ce qu’enseignent les coutumes de Normandie, de Nivernais; c’est, au témoi­ gnage de Pothier, ce qui était admis par les coutumes qui ne s’en étaient pas formellement expliquées ; c’est enfin ce que nous apprend Dumoulin, sur l’article 256 de la coutume de Paris, et ce qu’il résume dans cette proposition : JSullum contractum eliam reciprocum, jacere possunt (les époux), nisi ex necessitate. Aussi, ajoute-t-il , consulté sur la question de savoir : An possit marilus juslo pretio vendere uxori, quod dormir propria viri erit commuais P Respondi : Non. — Cette doctrine est devenue celle du Code. Aujourd’hui, la règle générale est l’incapacité réci­ proque des époux pour les ventes mutuellement con­ senties , et cette incapacité prend sa source dans la présomption que ces ventes ne sont qu’un moyen d’éluder la loi ou de frauder les tiers. Mais cette règle L. 28, § 2, de Douai, inter vir. et uxor. *! �TR A IT E reçoit exception, et cela devait être. En effet, le but du législateur a été de proscrire toutes les ruses qu’un mari adroit et cupide serait tenté d’employer pour spolier sa femme ; d’empêcher que celle-ci abuse de l’affection qu’elle a su faire naître et entretenir pour se faire avantager outre mesure ; d’assurer enfin la sincé­ rité des transactions entre époux. Or, lorsque par sa nature l’acte n’offre plus qu’une opération légitime, naturelle et ne permet pas même le soupçon, il eût été irrationnel et injuste de fermer les yeux à l’évidence et, sacrifiant la vérité à la fiction, de prononcer une nul­ lité sans utilité et sans but réel. 693. — Tel est évidemment le caractère des excep­ tions consacrées par l’article 1593. La première se réalise lorsque, après la séparation, l’un des époux cède des biens à l’autre en paiement de ses droits ; la seconde, lorsque la cession que le mari fait à sa femme, même non séparée, a une cause légitime, telle que le remploi de ses immeubles aliénés ou de deniers à elle apparte­ nant , si ces immeubles ou ces deniers ne tombent pas en communauté. La troisième exception est relative à la cession faite par la femme au mari, en paiement d’une somme qu’elle lui aurait promise en dot, lorsque les époux ont exclu la communauté. 694. — Dans le premier cas, la femme doit recevoir sa dot et le montant de ses reprises. Le mari, obligé à ce paiement, devant dans tous les cas le réaliser, il im­ porte fort peu qu'il vende ses immeubles à un tiers pour �DU DOL ET DE I.A F R A U D E . 53 en compter le prix à sa femme, ou qu’il vende directe­ ment à celle-ci. Ce dernier parti est même plus conve­ nable et plus utile. Ce n’est pas, à proprement parler, une vente, c’est une dation en paiement, que la loi n’avait aucun motif de proscrire. D’autre part la liquidation, et la reprise par la femme de son immeuble dotal, peut constituer le mari créan­ cier pour réparations et améliorations à l’immeuble. Quel inconvénient y avait-il à autoriser la femme à payer ce qu’elle doit par la désemparation d’immeubles d’égale valeur? Sans doute, dans l’une et l’autre hypothèse, l’acte peut renfermer un avantage illicite, en ce sens que, dans la première, l’immeuble donné par le mari le sera à un prix fort au-dessous de sa valeur; que, dans la se­ conde, l’immeuble de la femme sera évalué à un prix exagéré, ou vice versa. Mais la loi a pourvu à cette fraude, en réservant aux héritiers réservataires et aux créanciers le droit de faire restituer à l’immeuble sa véritable valeur. 695. — La seconde exception emporte aussi plutôt la dation en paiement qu’une vente. Le mari est dé­ biteur envers sa femme du prix de ses propres aliénés ainsi que des deniers qui lui sont échus pendant le ma­ riage,. et cela est surtout vrai lorsque les époux sont, sous un régime exclusif de la communauté, il a donc intérêt à opérer le remploi du prix et, pouvant acheter des immeubles, il doit pouvoir acheter de lui-même en vendant à sa femme ceux qui lui appartiennent. Il en �5i TRA ITE est de mémo pour les deniers perçus par lui; comme il sera toujours obligé de les restituer, il peut devancer cette obligation et l’exécuter par la cession de ses im­ meubles. Il ne change rien ni à sa position, ni à celle de sa femme, il ne fait qu’éteindre sa dette, la vente a donc une cause légitime. L’exemple cité par l’article 1595 est démonstratif et non limitatif. Toutes les fois qu’il y aura cause légitime, la vente entre époux pourra être maintenue. La légitimité de la cause est abandonnée à l’appréciation du juge. Mais il faut remarquer que le Code ne parle, dans cette seconde exception, que des ventes faites par le mari à la femme, faut-il en conclure que celle que la femme consentirait au mari, se plaçant en dehors des termes précis de l’article, devrait être annulée quelque légitime qu’en fut la cause? C’est ce qu’enseigne M. Troplong,1 en décidant né­ gativement la question de savoir si la femme pourrait vendre ses immeubles à son mari pour le rembourser du paiement de ses dettes antérieures au mariage. La cause de cette vente, dit cet éminent m agistrat, est certes aussi légitime que dans aucune autre espèce. Mais la loi n’établissant pas la réciprocité, on ne saurait, sans la violer, maintenir le contrat. Mais, ainsi que l’ob­ serve M. Duvergier , la discussion au conseil d’Etat ne permet pas d’admettre que tel ait été l’esprit de la loi. Il est vrai que, sur l’observation de Regnauld de StJean d’Angely, il avait été convenu que l’article 1595 1 Sur l’article 1595. �DH DOL E T DE LA F R A U D E . 55 s’expliquerait sur la réciprocité des ventes entre époux, ce que la rédaction définitive n’a pas fait. Cette omis­ sion, en présence de l’adoption certaine de la proposi­ tion de M. Regnauld, adoption dont rien ne prouve la rétractation ultérieure, peut s’expliquer ou par une né­ gligence ou par la pensée que, l’ensemble de l’article remplissant implicitement le but qu’on voulaitatteindre, il n’était pas nécessaire de l’exprimer explicitement. Ce qui est certain, c’est que la loi n’a voulu que défendre la fraude, qu’empêcher la violation de la prohibition faite aux époux de s’avantager au-delà de certaines li­ mites , or payer une dette certaine, c’est ne faire ni l’un ni l’autre. Cela, admis du mari à la femme, doit être nécessairement vrai de la femme au mari : Ubi eadem. ratio, ibi idem jus. 696. — Enfin le troisième cas excepté de la prohi­ bition est la vente d’un immeuble en paiement de la dot mobilière que la femme est dans l’impossibilité de réaliser. Cette substitution ne renferme aucun avantage pour le mari ; si l’immeuble est accepté pour sa juste valeur, elle n’est que l’accomplissement d’une obliga­ tion légitimement contractée. Toutefois, cela n’est in­ contestable que sous l’empire d’un régime exclusif de communauté, dans le cas contraire, remplacer une somme peut-être irrécouvrable, entrée en communauté, par un immeuble qui n’y entre pas de droit, serait con­ sentir un avantage et non une vente. 697. — En résumé, la vente entre époux est présu �30 TRA ITE niée frauduleuse. Telle est la règle, mais cette règle reçoit exception, lorsqu’il apparaît d’une cause légiti­ me; cette cause légitime existe de plein droit dans les trois cas spécifiés dans l’article 1595, sauf le droit des héritiers à réserve et celui des tiers sur la simulation du prix fixé dans l’acte; dans tous les autres cas où l’existence d’une cause légitime serait alléguée, la loi s’en réfère à la prudence des tribunaux qu’elle en cons­ titue les arbitres souverains. 698. — Mais , pour pouvoir utilement se placer dans l’exception prévue, il ne suffit pas de motiver la vente sur un des faits qui constituent cette exception, il faut en outre que la position des parties explique et justifie la vente. Ainsi il a été jugé que la créance que la femme dotale a sur son mari pour sa dot n’est pas, tant qu’elle n’a pas été rendue exigible par la séparation de biens, une cause légitime dans le sens de l’article 1595 du Code civil, autorisant la cession des biens du m ari; c’est là une reprise dans le sens du numéro premier de cet article et l’on objecte en vain qu’il suffit, aux termes du numéro deux, que la créance ne tombe pas en com­ m unauté;1 ^ Que sous le régime dotal, les reprises de la femme ne pouvant être exigées qu’après la dissolution du mariage et le mari n’étant pas soumis, sauf clauses contraires, à faire emploi jusqu’à cette époque, l’existence de ces �DU DOL ET DE LA FR A U D E . reprises n’est point une cause légitime donnant droit au mari de vendre à la femme un de ses immeubles;1 Enfin que la vente d’un immeuble faite par le mari au profit de sa femme, à titre de remploi de diverses aliénations, est nulle, non obstant l’énonciation de rem­ ploi, s’il résulte de circonstances graves que cette vente a été faite dans le but de soustraire l’immeuble à l’ac­ tion des créanciers du mari. * Il en serait de môme si la créance paraphernale, pour le paiement de laquelle il y a eu vente entre époux, était déclarée avoir une trop faible importance, en pro­ portion des biens cédés.3 699. — Quel est le sort de la vente entre époux tombant sous le coup de la prohibition de l’arti­ cle 1595? Par rapport aux tiers intéressés, la ques­ tion ne saurait être douteuse, la nullité est absolue. Les choses rentrent dans la possession du précédent propriétaire et restent affectées aux droits et aux exé­ cutions que chacun d’eux peut prétendre ou exercer; 700. — Par rapport aux héritiers réservataires, la vente n’est pas nulle, en ce sens qu’elle ne doive produire aucun effet. Considérée comme un avantage indirect, elle doit se réduire jiîsqu’à concurrence de la quotité disponible. Cette opinion, enseignée parToullier, *nous 1 Grenoble, 10 juillet 1841 ; — D. P. 42, 2, 45. ’ Bordeaux, 15 janvier 1859 ; — D. P. 39, 2,132. 3 Cass., 24 juin 1859; — D. P. 40, 1, 15. 1 T. x i i , p. 64. �0» TRAITE paraît incontestable. L’un des motifs du législateur, en proscrivant la vente entre époux, a été d’empêcher la disposition d’outrepasser les bornes tracées aux avan­ tages qu’ils peuvent réciproquement se conférer. Donc, renfermer dans tous les cas cette disposition dans les li­ mites de la quotité disponible, c’est lui affecter un ca­ ractère légal. Comment empêcherait-on de faire indi­ rectement ce qu’il est permis de faire d’une manière directe. 701. — Il n’est certes pas défendu à la femme d’a­ cheter soit des immeubles, soit des meubles pendant la durée du mariage.Mais ces achats peuvent masquer une fraude, soit contre les créanciers, soit contre les héri­ tiers à réserve, lorsque le paiement du prix, censé fait par la femme, l’a été réellement par le mari et de ses propres deniers. La facilité d’exécuter cette fraude a, de tous temps, éveillé la sollicitude du législateur. De là, la présomption que ce qui est acheté par la femme l’a été des deniers du mari. Mais cette présomption n’est pas exclusive de la preuve contraire; elle oblige seulement la femme à justifier des ressources qu’elle a employées : Unde habitent. 1 702. — L’article 1596 prohibe la faculté de devenir adjudicataire : Au tuteur des biens de ceux dont il a la tutelle ; Aux mandataires des biens qu’ils sont chargés de vendre ; ? L. SI, Dig. de Donat. inter vir. et uxor �DU DOL et de la fraude . 59 Alix administrateurs des biens des communes ou des établissements publics confiés à leurs soins; Aux officiers publics des biens nationaux dont les ventes se font par leur ministère. Les adjudications l'apportées au mépris de cette dis­ position sont considérées comme frauduleuses et an­ nulées de plein droit, sans qu’on puisse avoir égard à la bonne foi alléguée. Les raisons de sûreté et d’honnêteté publiques qui motivent cette disposition sont, dit M. Portalis, 1 trop évidentes pour qu’il soit nécessaire de les développer. Chacun sent, en effet, que l’autorisation de devenir ad­ judicataire amènerait bientôt les personnes désignées à mettre, pour écarter toute concurrence, le soin que le législateur exige de leur part pour la multiplier. C’est aussi ce qu’avaient pensé les législations précédentes que le Code n’a fait que copier. 703. — En règle générale, les incapacités sont de droit étroit sans qu’on puisse les étendre. De là, quel­ ques auteurs, et notamment M. Duranton,2 ont conclu que l’article 1596 du Code civil ne concernait pas le subrogé-tuteur. Nous admettrons cette solution lorsque, par la nature de la vente, le subrogé-tuteur y demeure étranger, n’ayant aucune mission de la surveiller, com­ me, par exemple, en cas d’aliénation par suite d’expro­ priation. Au contraire, si la vente est volontaire,le su! Exposé des motifs, corps législatif, 27 février 1804. �60 T R A IT É brogé-tuteur doit, aux termes de l’article 459 du Code civil, être présent dans l’instance, et cette présence n’a d’autre but que de surveiller et de protéger les intérêts du mineur. Or, cette mission est inconciliable avec la faculté de se rendre adjudicataire,puisque, dans ce cas, l’intérêt du subrogé-tuteur serait opposé à celui du mi­ neur. fl ne faut donc pas que dans cette position ce der­ nier intérêt puisse être sacrifié. Nous dirons du subrogétuteur, dans cette circonstance, ce que Portalis disait tout à l’heure du mari : Il ne peut concilier l’intérêt ex­ clusif et personnel d’un contractant avec la sage vigi­ lance d’un protecteur. D’ailleurs, chargé de partager les devoirs du tuteur, il doit subir les prohibitions faites à ce dernier. La même distinction doit régir le curateur du mineur non émancipé et le conseil judiciaire donné à un prodigue.1 704. — L’article 711 du Code de procédure civile complète la série des incapacités en partie établies par l’article 1596. Les membres du tribunal devant lequel la vente se poursuit pourraient abuser de l’influence s’attachant à leur qualité pour écarter les enchéris­ seurs. La connaissance qu’un d’eux se présente comme acquéreur suffirait seule, et indépendamment de toute démarche personnelle, pour déterminer ce résultat. La loi a donc sagement et prudemment agi en ne leur permettant pas de se mettre sur les rangs des acqué­ reurs. 1 Troplong, art. 1596, n° 187, �DU DOL ET DE LA F R A U D E . 61 705- — La nullité de l’adjudication faite en faveur d’un incapable peut être poursuivie par tous les ayantdroit. Il n’y a à cette règle générale qu’une exception, à savoir : l’incapable lui-même. Autoriser celui-ci à se soustraire aux charges résultant de l’adjudication, c’é­ tait lui permettre de se prévaloir de sa propre turpi­ tude. La loi ne doit aucune protection à celui qui ne s’est mis dans le cas de l’implorer qu’en la violant ou­ vertement. 708- — Les juges, leurs suppléants, les magistrats remplissant le ministère public, les greffiers, huissiers, avoués, défenseurs officieux et notaires, ne peuvent, aux termes de l’article 1597, devenir cessionnaires des procès, droits et actions litigieux qui sont de la com­ pétence du tribunal dans le ressort duquel ils exercent leurs fonctions. Un juge, disait Portalis, dans l’Exposé- des motifs, est établi pour terminer les contestations des parties et non pour' en trafiquer. Il ne peut et ne doit intervenir entre les citoyens que comme ministre des lois et non com­ me l’agent des intérêts, de la haine et des passions de l’homme. S’il descend honteusement de son tribunal, s’il abandonne le sacerdoce auguste qu’il exerce pour échanger sa qualité d’officier de justice contre celle d’a­ cheteur d’aclidn, il avilit le caractère honorable dont il est revêtu, il menace, par le scandale de ses procédés hostiles, les familles qu’il ne doit que rassurer par ses lumières et ses vertus. Il cesse d’être magistrat, il n’est plus qu’oppresseur. �62 TRA ITÉ Il serait à craindre, ajoutait l’orateur du tribunat, que les différentes personnes énumérées dans l’article n’inquiétassent les plaideurs par leur influence ou tous autres moyens, et qu’armés de leur titre d’acquisition, elles ne les forçassent à faire en leur faveur des sacri­ fices considérables pour se débarrasser d’adversaires dangereux. La loi a donc suivi, en cette circonstance, la voie que nous avons déjà signalée en traitant du dol présumé. Plus la fraude est prochaine et facile, plus elle redouble de précautions et plus elle en suppose aisément l’exis­ tence. Or, on pouvait prévoir, sans trop de témérité, que les personnes dont parle l’article 1597, voulant se faire céder des droits litigieux, feraient nécessairement va­ loir leur position, leur influence, sauraient adroitement semer des craintes sur le résultat. Consacrer de pa­ reilles manœuvres, c’était encourager une fraude d’au­ tant plus dangereuse, que celui qui en est l’objet a moins de moyens de s’y soustraire. C’est pour obvier à cet inconvénient que la loi a consacré la prohibition absolue que nous trouvons dans l’article 1597. 707. — Cet article place sur la même ligne les pro­ cès et les droits et actions litigieux. Cette locution ne serait qu’un pléonasme s’il fallait, dans l’occurrence, appliquer l’article 1700 du Code civil, suivant lequel on doit considérer comme litigieux le droit sur lequel il y a procès ou contestation. Cette considération a amené la doctrine à conclure que l’article 1597 n’exige pas que le procès soit commencé. Il y a droit douteux, et partant �DU DOL E T DE LA FR A U D E . 63 incessible, toutes les fois que le droit à céder est non reconnu, incertain, sujet à contestation et de nature à appeler les parties devant les tribunaux. 1 708. — H en est de la nullité résultant de l’arti­ cle 1597, comme de celle prononcée par l’article 1596. Le cessionnaire seul est non-recevable à s’en prévaloir. Le cédant le peut, quoi qu’en dise M. Duranton, car la loi présumant la fraude le suppose trompé, admet qu’il a cédé devant une influence irrésistible ou obéi à des conseils intéressés et pernicieux. On se placerait donc en contradiction flagrante avec l’esprit de la loi, si, pu­ nissant le cédant de la fraude dont il est victime, on prétendait l’empêcher d’en poursuivre la réparation sous prétexte d’une complicité dans la violation de la lo i.2 La partie engagée dans le litige peut avoir un grand intérêt à se trouver en face de son véritable compétiteur. Elle se débarrasse d’abord d’un adversaire redoutable par sa position de fortune et son influence ; elle se ménagé, dans tous les cas, les moyens d’obtenir de l’intéressé di­ rect des déclarations et des aveux dont elle pourra se prévaloir dans l’instance. A ce double titre, son droit de demander la nullité de la cession est incontestable. t 709. — Dans chacune des hypothèses des articles que nous venons d’examiner, la nullité des ventes, ad1 Duranton, tom. xvi, n° 145 ; — Troplong, art. 1597, n° 200 * Voy. Troplong, ibid, n° 194. �M i Li if TR A IT É judications ou cessions ne serait pas éludée par les pré­ cautions prises pour masquer la violation de la loi, et notamment par l’interposition d’un prétendu acquéreur, adjudicataire ou cessionnaire. Cette interposition peut être prouvée dans tous les cas. Serait-elle de plein droit admise pour les personnes indiquées par l’article 911 du Code civil ? L’identité de solution semble devoir être la consé­ quence de l’identité des motifs. Il s’agit dans nos trois articles, comme dans l’article 911, d’incapables ayant intérêt à masquer la fraude par une simulation offrant quelques chances de réussite. Or la loi, qui tient à ré­ primer celles-ci, n’attache pas un moindre prix à la ré­ pression de celles-là, pourquoi donc prendrait-elle des moyens différents en présence de circonstances identi­ ques. Cependant l’application absolue de l’article 911 con­ duirait dans l’espèce à des résultats absurdes. Il faut donc adopter comme règle certaine que l’interposition de personne viciant l’acte dont la nullité est réclamée, ce moyen peut toujours être allégué et prouvé ; que son existence légalement acquise , lorsque l’avantage conféré à l’incapable doit lui arriver sous le couvert de ses père, mère, enfants ou descendants, ou de son con­ joint, peut être détruite dans l’espèce parla preuve contraire.1 710. — Le Code de commerce a suivi, quant à la 1 V. infra, tom. m, chap. 3, sect. 4, § 4. �DU DOL E T DE LA FR A U D E . 65 fraude, les errements du Code civil; à son tour, il en présume l’existence, dans les cas où la facilité pour la commettre la rend imminente et prochaine. Tel est le caractère de la prohibition que les articles 85 et 86 renferment contre les agents de change et courtiers, de faire le commerce pour leur propre compte ou de s’immiscer dans les opérations dont ils sont les intermédiaires légaux. Ce caractère ressort des motifs sur lesquels reposent ces deux dispositions. « Il ne peut y avoir sûreté pour le commerçant, si l’intermédiaire ne conserve pas un caractère de neutra­ lité absolue entre les contractants qui l’emploient. Dès que son intérêt peut être attaché directement ou indi­ rectement à la négociation à laquelle il s’entremet, il trompe nécessairement une des parties et peut - être toutes deux. Un agent intermédiaire, qui fait pour son compte des opérations de commerce, viole tous les prin­ cipes qui constituent sa profession, il trahit à la fois la confiance publique et la confiance du commerce, ce n’est le plus souvent qu’un rival trompeur qui usurpe des droits illégitimes en prenant un caractère qui ne lui appartient pas ; qu’un concurrent d’autant plus dange­ reux qu’il opère connaissant parfaitement les intentions de ses commettants, trompés par son titre officiel. » 711. — Il y a donc, dans le fait du courtier ou de l’agent de change violant les prohibitions de la loi, un véritable abus de confiance. C’est plus qu’une fraude, c ’est un délit que l’article 87 du Code de commerce punit de la destitution et d’une amende, dont le maxi- �66 TRA ITÉ mum est fixé à 3,000 francs. L’existence du fait est à tel point constitutive du délit, que les tribunaux ne peuvent apprécier la question intentionnelle, et moins encore refuser de prononcer la peine, sous prétexte de bonne foi. Mais le fait d’immixtion rentre dans leur examen, en ce sens que l’acte reproché peut être déclaré ne pas constituer le délit caractérisé par la loi, comme s’il s’agissait de quelques opérations isolées, accidentelles, expliquées par des motifs légitimes.1 712. — Les articles 85 et 86 ne prononcent pas la nullité des opérations faites au mépris de leur disposi­ tion. Cette pénalité ne pouvait être édictée sans s’ex­ poser à apporter un grand trouble dans les opérations commerciales, sans affecter des droits légitimement acquis par des tiers. En commerce, en effet, on n’achète guère que pour revendre, on ne prend des valeurs que pour les transmettre soit à titre de négociation, soit à titre de paiement. La nullité de l’opération première eût donc amené une cascade de nullités et une véritable perturbation dans la marche naturelle du commerce. On devait donc se taire sur la nullité laissant, à chaque espèce particulière, à amener la décision juridique quelle comportera. Quelle est la conséquence de ce silence? Faut-il l’in­ terpréter dans le sens de la validité absolue de l’opéra­ tion? L’affirmative n’est pas douteuse quant au courtier ou à l’agent de change lui-même. Il ne pourrait en �DU DOL ET DE LA. F R A U D E . 67 effet tenter de se soustraire à ses engagements qu’en excipant de son propre délit, ce qui doit lui être interdit de la manière la plus absolue.1 713. — La Cour de cassation a jugé, le 15 mars 1810, que celui qui a traité avec un courtier ne peut, exci­ pant de l’article 85, se refuser de faire face à ses enga­ gements. La doctrine a inféré de cet arrêt que la nullité ne pouvait, dans aucun cas, être prononcée ; nous ne pouvons partager cette opinion; en tant qu’elle tend à empêcher la nullité d’être prononcée dans tous les cas et d’une manière absolue. Nous distinguerons d’abord entre une négociation d’effets commerciaux et une vente de marchandises. Si l’agent de change, réalisant la première, a reçu les valeurs et compté les espèces, il n’y a plus moyen de prononcer la nullité. Le souscripteur des effets ou l’en­ dosseur qui les a transmis à l’agent de change ne saurait prétendre qu’on doit les lui restituer sans qu’il soit tenu de rembourser lui-même l’argent qu’il a reçu en échan­ ge. Tout ce qu’il peut prétendre, c’est la réparation du préjudice que la déloyauté de l’agent de change lui a occasionné, or cette réparation n’exige pas la nullité de l’opération, elle se réalise par une allocation de dommages-intérêts. Dans l’espèce jugée par la Cour de cassation, le de­ mandeur en nullité était le souscripteur des effets que l’agent de change, à qui ils avaient été cédés par le por1 Bordeaux, 23 nov. 1828. �TR AJ T R teur, poursuivait en paiement. Or il est évident que la nullité n’était pas même sérieusement opposable. En effet, débiteur certain des sommes réclamées, le sous­ cripteur ne pouvait se soustraire au paiement, parce que son créancier direct avait traité avec un agent de change. Tout ce qu’il pouvait soutenir, c’est que la né­ gociation illicite n’avaitpu transférer la propriété, que, conséquemment, l’agent, de change ne devait pas être considéré comme tiers-porteur sérieux et de bonne foi, et que toutes les objections opposables à son cédant pouvaient lui être opposées. Mais prétendre ne pas payer, parce qu’il avait plu au porteur de traiter avec un agent de change, c’était poursuivre un but irrationnel autant qu’inique; le proscrire était donc un devoir pour les tribunaux. A plus forte raison devrait-on le décider ainsi toutes les fois qu’après avoir pris personnellement des valeurs, l’agent de change les a endossées à des tiers qui en de­ mandent paiement. Cette demande ne comporterait au­ cune exception de la nature de celle que nous exami­ nons, à moins qu’on ne prouvât que le porteur n’est, qu’un prête-nom, et, dans ce cas, nous venons de le dire, tout ce que pourrait exiger le souscripteur ce se­ rait la réparation du préjudice qu’il éprouve. On doit appliquer la même règle à l’achat de mar­ chandises. Si le vendeur a livré, il ne serait pas rece­ vable à redemander la marchandise, si elle est encore entre les mains du courtier ayant traité pour son compte. A plus forte raison, si le courtier l’avait revendue à des �DU DOL E T D E LA F R A U D E . 69 tiers. Ce que la loi autorise dans ce cas, c’est l’action en indemnité si un préjudice quelconque a été souffert. Mais, s’il ne s’agit que d’une promesse de négociation ou d’une vente à terme, nous croyons que l’agent de change ou le courtier ne serait pas recevable à deman­ der l’exécution de la promesse et la livraison effective soit des billets, soit des marchandises. Le traité sur lequel cette demande s’appuierait étant un délit, l’obli­ gation aurait une cause illicite ne créant aucun droit et conséquemment aucune action. D’ailleurs, pourquoi forcerait-on l’exécution, lorsqu’on reconnaît que cette exécution engage l’agent de change ou le courtier à ré­ parer le dommage? N’est-il pas naturel deprévenir plu­ tôt que de réparer, et, puisque les choses sont en l’état, de ramener les parties au respect de la loi que l’une d’elles a complètement oublié. Nous croyons cette doctrine juridique. Ce qui le prouve, c’est qu’il est admis en principe que les cour­ tiers sont sans qualité pour exercer en leur propre nom les actions en paiement ou en livraison des marchan­ dises vendues par leur entremise.1Pourraient-ils, donc faire pour leur propre compte ce qu’il leur est interdit de faire pour le compte d’autrui ? La réponse ne saurait être douteuse, avec d’autant plus de raison que l’esprit de l ’arrêt que nous rappelons amène à cette conséquen­ ce qu’on ne prohibe l’action pour compte du tierg que parce que le courtier y trouverait le moyen d’éluder la prohibition, et qu’on a craint qu’il figurât réellement ^ Cass., 2 brumaire an 13. �70 TR A IT E lui-même sous le manteau de celui dont il a emprunté le nom. Ainsi l’opération faite contrairement aux prescriptions de la loi, et qui n’a pas reçu immédiatement son entière exécution, peut être annulée. Mais l’agent ou le courtier contrevenant ne peut, dans aucun cas, demander cette nullité. Pour lui, il n’y a pas de distinction à faire, il est, dans tous les cas, obligé d’exécuter ses engage­ ments. 714. — Il suit de ce qui précède que la nullité étant opposable à l’agent de change ou au courtier, on pour­ rait également l’opposer au tiers poursuivant pour con­ traindre soit à accepter, soit à effectuer la livraison, si ce tiers n’était que le prête-nom de l’un ou de l’autre. Mais cette simulation n’est jamais présumée. C’est à celui qui l’allègue à en fournir la preuve. A défaut de cette preuve, le tiers est considéré comme de bonne foi et conséquemment maintenu dans le bénéfice de l’opé­ ration. 1 715. — Quelle est la véritable portée de la défense faite par l’article 86 aux agents de change ou courtiers, de garantir l’exécution des marchés faits par leur entre­ mise? Le courtier de commerce qui, moyennant un du­ croire, garantit la solvabilité de l’acheteur qu’il pro­ pose, contrevient-il à cette prohibition? Cette question, que le texte de la loi semble résoudre 1 Cass., 18 décembre 1828. �DÛ DOL UT DE LA FRAUDE. 7f par l’affirmative, doit surtout être examinée au point de vue de l’esprit du législateur, et cet examen doit déter­ miner la solution contraire. Ce que la loi a voulu, c’est prohiber au courtier toute opération commerciale pour son propre compte. A cet égard, les paroles de Portalis, déjà rappelées, ne laissent aucune place au doute. Cette volonté serait demeurée sans effet si la prohi­ bition directe eût pu être indirectement éludée. Or, un des moyens les plus propres à éteindre ce dernier résul­ tat, eût été la garantie de l’exécution des marchés. Qui ne voit, en effet, les conséquences possibles de cette garantie ? Un courtier voulant acheter ou vendreselon la chance de la spéculation, mais ne pouvant le faire en son nom, l’eût fait en celui du premier venu, en se rendant ga­ rant de l’exécution. L’époque de fa livraison arrivée, le prétendu traitant n’aurait pu ou voulu soit livrer la marchandise, soit l’accepter, soit payer la différence. En vertu de la garantie promise, le courtier eût donc été contraint de recevoir ou d’opérer lui-même cette livraison, ou de payer la différence et de se livrer dans tous les cas à des opérations commerciales. La prohibition de garantir l’exécution n’a pas d’autre objet que de mettre le courtier dans l’impossibilité d’a­ voir jamais à livrer, ou à recevoir des marchandises, ou à payer des différences; de l’empêcher ainsi de pren­ dre part à des spéculations et de tenter de réaliser un bénéfice ou une perte sur les traités qu’il détermine par son intermédiaire. Il faut donc reconnaître que tout ce �. ' — n u 72 iis kl: i! 1 1 1 1 M i l * KII 'êâtëtëSÊÊÊÈÊk TRA ITE qui ne sera pas de nature à amener l’un ou l’autre ne rentrera pas dans la prohibition qui lui est faite. Or, garantir la solvabilité de l’acheteur, c’est sans doute s’exposer à une perte, mais sans compensation aucune du côté des bénéfices. La perte elle-même ne sera pas une conséquence du marché, en ce sens que l’insolvabilité postérieure peut tenir à de toutes autres causes , il peut se faire que le marché eu lui-mcme ait été fort avantageux ; enfin, lorsque le paiement deyra s’effectuer, le marché aura été exécuté depuis long­ temps, l’un n’étant que la conséquence de l’autre. Garantir la solvabilité de l’acheteur est si peu ga­ rantir l’exécution du marché, que si celui-ci refuse la livraison, le vendeur n’aura aucun recours contre le courtier. Ses droits à contraindre l’acceptation se con­ centreront contre l’acheteur, et ce n’est qu’après livrai­ son effectuée et reçue que l’obligation éventuelle du courtier aura une valeur quelconque. Donc garantir la solvabilité, c’est faire un crédit à l’acheteur. Aucune loi ne défend au courtier de prêter de l’argent à ses clients. Il pourrait leur avancer les fonds au moment de l’achat, pourquoi ne pourrait-il pas s’engager à prêter les fonds au moment du paiement. Vainement exciperait-on de ce que l’article 85 lui défend de payer et de recevoir pour le compte de ses commettants. Cette prohibition ne s’étend pas aux prêts personnels qu’il pourrait consentir à ceux-ci. C’est ce que la jurisprudence a admis à toutes les époques.1 1. 8 1 Paris, 9 juin cl I i nov. 185G; — D. P. 1836, 2, 127; — J. D. P,, loin, i , 1837. p. 257. ■ �DU DOL ET DE LA F R A U D E . •Ainsi, garantir la solvabilité de l’acheteur, ce n’est pas violer la prohibition de l’article 86. Admettre le contraire, serait consacrer que le législateur a parlé d’une manière, agi de l’autre. Le courtier garantissant la solvabilité conserve son caractère de neutralité, il ne trompe ni l’une ni l’autre des parties, ni toutes deux, fl ne trahit ni la confiance publique ni celle du com­ merce ; il n’est, pour aucune des parties, ni un rival ni un concurrent. Ilne réunit donc aucune des conditions par la crainte desquelles on lui a interdit le commerce. Tout ce qui peut résulter de l’acte que nous exami­ nons, ce que le courtier sera d’une extrême circons­ pection dans le choix de ses clients acheteurs, c’est qu’il ne s’entremettra que pour des gens actuellement solvables, ce qui sera un avantage signalé pour le ven­ deur. A cet avantage s’en joindra un autre dans l’intérêt du commerce en général, du petit commerçant en parti­ culier. On sait toutes les peines qu’éprouvent quelque­ fois ces derniers pour se procurer un crédit qui finit souvent par les faire arriver à un si haut degré de pros­ périté. Or, ce résultat sera atteint par l’obligation éven­ tuelle du courtier, et il le sera sans préjudice pour le vendeur que cette obligation éventuelle garantit suffi­ samment. Ainsi absence complète de tous inconvénients d’un côté, avantage immense de l’autre; conclusion lo­ gique : il n’est pas possible que la loi ait entendu prohi­ ber un pareil état de choses. Remarquons cependant que la garantie de la solva­ bilité peut n’être qu’une simulation. Ainsi le courtier �m 74 TR A IT É pourrait, à l’aide de ce prétexte, faire réellement le commerce pour son propre compte, sous le couvert d’une personne interposée. Mais cette simulation est im­ possible lorsque la garantie de la solvabilité s’applique à une généralité d’acheteur ; la découverte de l’interpo­ sition de personnes et sa preuve feraient condamner le courtier, non pas pour avoir garanti la solvabilité de l’acheteur, mais pour avoir réalisé lui-même indirecte­ ment ce que la loi lui interdit de faire directement. 716. — Quel est le caractère de la violation des ar­ ticles 85 et 86 du Code de commerce? L’acte du cour­ tier constitue-t-il une infraction disciplinaire? Est-il un délit spécial? C’est surtout au point de vue de la pres­ cription que la solution de cette difficulté est utile. Dans une affaire portée à la chambre du conseil de Toulon, on a prétendu que l’acte du courtier était sur­ tout une infraction disciplinaire passible même des peines de l’article 87 ; qu’en conséquence sa découverte autorisait les poursuites, quelle que fût l’époque à la­ quelle l’acte remonterait. Cette doctrine nous paraît inadmissible. Elle est en contradiction avec les termes de l’article 87 lui-même. La discipline, dit le Dictionnaire général de Dalloz, est un pouvoir de police intérieure et de surveillance, établi pour maintenir dans les corps ou compagnies l’exacte observation des devoirs que leur imposent les lois de leur institution. Il y aura donc fait purement disciplinaire toutes les fois qu’il y aura eu infraction à mmrwnm» �DU DOL E T DE LA F R A U D E . cette police intérieure, et lorsqu’il s’agira d’une atteinte portée à la dignité du corps ou de la compagnie. Mais le fait disciplinaire peut revêtir des proportions plus amples, il peut blesser les droits des tiers ou violer des prescriptions d’ordre public. Dans ce cas, l’action disciplinaire qui, d’après M. Dalloz, s’exerce souvent sur des faits non définis à l’avance, mais dont l’appréciation est laissée à un pouvoir discrétionnaire, est indépen­ dante de l’action publique et de celle de la partie lésée. Ainsi le même fait peut donner naissance à trois ac­ tions : l’action disciplinaire, l’action du ministère public, l’action civile, en réparation du dommage. Chacune de ces actions a une juridiction qui lui est propre. En gé­ néral, l’action purement disciplinaire, surtout en ce qui concerne les officiers ministériels ou publics, est dé­ férée aux tribunaux civils. Or l’article 87 confie la répression des actes indiqués par les deux articles précédents aux tribunaux correc­ tionnels. Cette première dérogation au droit commun, en matière disciplinaire, établit déjà qu’il s’agit d’autres choses que d’un fait purement disciplinaire. Ce qui le prouve mieux encore, c’est la pénalité. La destitution est le dernier échelon des mesures discipli­ naires lorsqu’elle est prononcée par le pouvoir ordinai­ rement investi. Ici elle n’est plus qu’une peine, puis­ qu’elle est à ce titre prononcée par les tribunaux cor­ rectionnels. De plus l’amende que M. Pardessus apelle à juste titre correctionnelle 1 et qui doit être simultané- �76 T11AITE ment prononcée, achève de fixer le véritable caractère de l’acte que la compétence de la justice correctionnelle ferait à elle seule supposer. Ainsi la violation des articles 85 et 86 constitue un véritable d é lit, c’est ce qu’enseigne notamment M. Mollot, en parlant des actions pénales pour usurpation ou contravention. a Les unes sont dirigées, dans l’intérêt des agents de change, contre ceux qui s’immiscent dans leurs fonc­ tions ; les autres le sont contre les agents de change eux-mêmes pour violation des lois et règlements, toutes sont portées devant le tribunal correctionnel , parce qu’elles ont pour objet la répression d’un délit. 1 * Le fait ainsi qualifié, il en résulte qu’aux termes de l ’article 657 du Code d ’instruction criminelle, la pour­ suite du ministère public se prescrit par trois ans. L’action ultérieurement intentée devrait donc être dé­ clarée irrecevable, 717. — L’article 42 du Code de commerce prescrit la publication des actes de société. L’absence de cette formalité est considérée comme une fraude dont les ré­ sultats diffèrent selon qu’il s’agit des associés entre eux, des créanciers sociaux ou des créanciers particu­ liers de chaque associé. 718. — Par rapport aux associés, l’absence de pu­ blication annule la société. Cette nullité peut être der 1 Des Bourses de Commerce, chap. iv, titre 9, n° 459. �DU DOL ET DE LA F R A U D E . 77 mandée à toutes les époques, mais ses effets ne concer­ nent que l’avenir, les affaires traitées jusque là sont liquidées, et la répartition des bénéfices ou pertes opé­ rée dans les proportions indiquées par le pacte social, liant les associés jusqu’au moment où la nullité est acquise. 719. — Par rapport aux créanciers sociaux, le dé­ faut de publication ne saurait leur être opposé. La raison en est simple, la loi ne pouvait rendre les tiers responsables pour n’avoir pas fait ce qu’ils ont été dans l’impuissance de faire. L’omission, justement reprochable aux parties signataires de l’acte, ne saurait, dans aucun cas, atteindre ceux qui, demeurés étrangers à cet acte, restaient nécessairement étrangers aux formalités qui devaient le suivre. Cette position des tiers amène à cette conséquence : que les stipulations de l’acte non publié ne peuvent leur êtreopposées. Ainsi, la solidarité étant de droit commun entre associés en nom collectif, chaque associé serait tenu sur tous ses biens de l’intégralité de la dette, quelles que fussent les dérogations renfermées au pacte social. En effet, les associés peuvent stipuler des dérogations au droit commun, mais la loi ne consacre ces stipula­ tions que lorsque les tiers ont été mis en demeure de les connaître par la publicité qu’elles reçoivent de l’ac­ complissement des formalités prescrites par l’article 42 du Code de commerce ; à défaut de cet accomplisse­ ment, ces dérogations ne sont plus considérées que �par rapport à eux. Une seconde conséquence du défaut de publicité, c’est de conférer aux tiers le droit de prouver, même par témoins, l’existence de la société avec laquelle ils ont traité. L’exigence d’une preuve écrite ne concerne que les associés, car seuls ils sont dans le cas de se la procurer. Dès l’instant qu’une société s’annonce au pu­ blic par des actes formels, par l’emploi d’une raison so­ ciale, les tiers ne sont pas même obligés d’en demander la preuve ou de s’informer si elle a été ou non réguliè­ rement établie. Ils agiraient sans doute beaucoup plus prudemment s’ils prenaient ces informations, qui ne sont pas, d’ailleurs, toujours faciles. Mais le seul dan­ ger auquel ils s’exposent en ne les prenant pas, c’est la chance de ne pas prouver la société. Les déclarer nonrecevables à faire cette preuve, ce serait porter une at­ teinte grave à la bonne foi et à la confiance, sans les­ quelles il n’y a pas de commerce possible ; donner une prime à la cupidité et à la fraude, puisque les associés pourraient, en célant leur acte social, se soustraire à leurs engagements. Une pareille immoralité ne pouvait trouver place dans la loi. Ainsi, la position des créanciers vis-à-vis des associés est aussi nette que possible. Il suffit que la société ait existé de fait, pour qu’ils soient en droit d’en reven­ diquer contre ces derniers les effets tels qu’ils résultent du droit commun. Ils peuvent, de plus, en cas de dé­ négation de l’existence de la société, la prouver par té- . �- DU DOD E T DE LA FU A U D E. 79 moins et, dès-lors, par des présomptions graves, pré' cises et concordantes. 720 — Mais il n’en est pas de même des créanciers sociaux à l’endroit des créanciers particuliers de cha­ que associé. On sait que l’actif social est affecté par pri­ vilège aux premiers et que les seconds ne sont payés qu’en cas d’excédent et seulement sur la part et portion de leur débiteur. Celui-là donc qui, débiteur actuel, contracte une société, en nom collectif surtout, enlève à ses créanciers le gage'de leur créance, qu’il affecte par privilège à ceux qui traiteront plus tard avec la so­ ciété. Un pareil résultat serait une monstruosité s’il pouvait être atteint sans que ceux qu’il tend à dépouiller eus­ sent été mis à même de l’empêcher. Or, cette mise en demeure ne peut résulter que de la publication de la so­ ciété. Ainsi avertis du danger qui les menace, les créan­ ciers personnels des associés futurs pourront faire pro­ céder à la liquidation et prendre toutes les mesures qu’ils croiront nécessaires à la conservation de leurs droits. Conséquemment, si l’acte de société n’a reçu aucune publicité, si aucune des formalités voulues par la loi n’a été remplie, la société est nulle comme étant faite en fraude des créanciers, et l’effet de cette nullité est de laisser intacts les droits que la société avait pour but de détruire. Cela n’a jamais été douteux des créanciers personnels aux associés. Le défaut de publication, imputable à cha- �80 TRA ITÉ cun de ces associés, les rend non-recevables à en re­ pousser les conséquences. Mais on s’est lait plus de difficultés lorsque les créanciers personnels se trouvent en présence des créanciers sociaux. On a dit, dans l’intérêt de ceux-ci, que la nullité ne produit pas d’effet rétroactif, qu’elle n’efface pas le passé pendant lequel ont pu être faits des actes de bonne foi ; que la disposition de l’article 42 du Code de commerce a été dictée par cette considération que la foi publique ne pouvait point être trompée et qu’on ne pouvait point enlever aux tiers, qui s’étaient confiés en l’apparence, les garanties qu’ils avaient espérées; qu’admettre que si le défaut de publicité ne peut être opposé par les associés, il le peut être par leurs créan­ ciers personnels, c’est retirer d’une main ce qu’on a donné de l’autre. C’est, contre le texte même de l’ar­ ticle 42, faire prévaloir la forme sur le fond, l’écrit, et les formalités de publication sur le contrat dont ils ne sont que l’accessoire. Sans doute entre associés la nullité n’affecte que l’a­ venir, surtout par cette considération que l’associé, en ne réclamant pas, a légalement consenti à tout ce qui s’est fait. Conséquemment, et lorsque plus tard il change d’avis et poursuit la nullité, ce changement ne prouve pas qu’il n’ait pas volontairement accepté le passé. Tout ce qui s’en induit, c’est qu’il ne consent plus pour l’avenir; il est donc rationnel de ne pas con­ fondre ce passé et cet avenir ; de laisser le premier pro­ duire tous ses effets sous l’empire de ce consentement dont l’existence tacite est au moins incontestable. �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 81 Il y a donc eu, dans cette hypothèse, une société de fait, dont la liquidation profite ou nuit à toutes les par­ ties intéressées, surtout à celles qui ont toléré et en­ couragé ce qu’elles pouvaient empêcher. Or telle n’est pas incontestablement la position des créanciers personnels de l’associé; étrangers à l’acte de société, ils n’ont pu s’opposera ce qu’il fût consenti, ni surtout veiller à leurs intérêts. Ils sont légalement pré­ sumés en ignorer l’existence, ils ne peuvent être tenus de l’attaquer qu’à l’instant où, en le leur opposant, on prétend en profiter à leur détriment. Mais qu’elle serait l’importance de ce droit qu’on ne leur conteste pas, si la nullité, qu’ils ont la faculté de demander, laissait le passé en dehors de toute atteinte , c’est-à-dire consom­ mait la spoliation? Par la force des choses mêmes, la nullité que le cré­ ancier personnel fait prononcer remonte donc à l’ori­ gine de l’acte de société. Ce n’est que de cette manière que son action aura pour lui des effets utiles. Si le passé était maintenu, si le privilège des créanciers sociaux demeurait acquis par le fait de l’association, on arrive­ rait à ce résultat que l’action du créancier, ne pouvant être exercée qu’après la société, s’ouvrirait juste au mo­ ment où le mal, qu’elle a pour objet d’empêcher, serait consommé. D’ailleurs entre les créanciers sociaux et les cré­ anciers personnels, qui sont les uns et les autres de vé­ ritables tiers, il n’y a pas à hésiter. Les premiers ont pu vérifier la condition légale de leur débiteur, et s’ils s’en sont fiés à l’apparence, ils ont imprudemment agi. Que �82 TR A IT É cette imprudence ne soit jamais un titre pour les associés on le comprend, mais les tiers ont le droit de s’en pré­ valoir. Les seconds, au contraire, sont au-dessus de tout reproche, ils ne pouvaient en effet ni prévoir, ni empê­ cher que leur débiteur contractât une société. Il est donc juste que, par rapport à eux, cette société devant les dépouiller soit revêtue de toutes les formes prescrites parla loi. En effet, la publicité donnée à celle-ci eût suffi pour éveiller leur attention et les mettre à mêmé de parer à la spoliation les menaçant. Consommer cette spoliation, lorsqu’ils n’ont pas même été avertis , ce serait consacrer une iniquité et encourager la fraude. Nul doute en effet qu’une société clandestine ne doive être considérée comme faite en fraude des créanciers personnels des associés. Le droit de ces créanciers à la faire annuler se puise donc dans l’article 1167. Il n’est donc pas exact de dire que, consacrer ce droit, c’est retirer d’une main ce qu’on a donné de l’autre; dans son exercice, les créanciers n’étant nullement l’ayant-cause de son débiteur. L’évidente justice de la solution que nous indiquons a été consacrée par la doctrine et la jurisprudence.1 Elle est aujourd’hui hors de toute contestation. 721. — De nombreux exemples de fraude présumée nous sont offerts par la loi sur les faillites. Événement capital dans la vie commerciale, la faillite place le né1 Merlin, Quest. de Droit, y0 société, § 2 ; — Troplong, art. 1862, n°* 857 et suiv. ; — Délangle, sur l’art. 42, n° 547 ; — Cass., 15 fév 1821, et autres arrêts cités par ces auteurs. �DU DOL ET DE LA FR A U D E . gociant dans une position exceptionnelle, et l’expose à toutes les exigences soit de son propre intérêt, soit de celui de certains créanciers désireux de se soustraire au naufrage. Cette position appelait l’intervention énergique de la loi. Il importait dans tous les cas d’assurer la déposses­ sion entière du failli, l’égalité absolue entre les cré­ anciers. Tout acte, tendant à éluder l’une ou l’autre, constitue donc une fraude punissable tantôt par la voie correctionnelle ou criminelle, tantôt par la juridiction civile seulement. Nous n’avons pas à nous occuper de la banqueroute, nous nous bornerons donc à dire quelques mots de la fraude purement civile. C’est surtout aux approches de la faillite que cette fraude surgit. Les actes faits depuis la cessation des paie­ ments ou dans un temps voisin en fourniront quelque­ fois de nombreux exemples. 722. — D’après notre Code de commerce ancien, le désinvestissement du failli remontant de plein droit au jour de la cessation des paiements, tous les actes faits depuis cette cessation ou dans les dix jours qui l’avaient précédée étaient présumés frauduleux. Mais cette pré­ somption n’allaitpas jusqu’à exclure la preuve contraire. La loi de 1838 a déserté ce système. Le désinvestisse­ ment du failli ne date plus que du jour du jugement dé­ claratif; jusque là donc le failli a joui de tous ses droits, pu exercer ses actions et continué légalement l’adminis­ tration de ses affaires. Mais cette capacité n’est respec- �sr y- ' - M 84 » TRA ITÉ tée qu’autant que ses effets auront tourné à l’intérêt général des ayant-droit; qu’autant surtout que le failli n’en aura pas abusé, soit dans son intérêt ou celui de ses proches, soit en faveur de quelques créanciers, au détriment de la masse. De là une première distinction. Les actes faits par le failli seront antérieurs ou postérieurs au jugement dé­ claratif. Ces derniers sont de plein droit présumés frauduleux et comme tels annulés, quelle que soit la bonne foi de ceux qui ont contracté avec lui. 725. — On distingue ensuite, pour les actes anté­ rieurs, ceux qui ont précédé de plus de dix jours la cessation réelle des paiements, de ceux qui ont été faits depuis ou dans les dix jours. Les premiers sont présu­ més sérieux et sincères, ils doivent, en conséquence, produire tous leurs effets, sauf la faculté pour les créan­ ciers de les attaquer comme ayant été faits en fraude de leurs droits, ce qu’ils sont tenus de prouver en la forme ordinaire. 724. — Les actes faits dans les dix jours de la ces­ sation ou depuis sont présumés frauduleux. Mais l’effet de cette présomption se renferme dans les hypothèses formellement énoncées dans l’article 446 du Code de commerce. Ainsi sont de plein droit présumés frauduleux, tous actes translatifs de propriété mobilière ou immobilière à titre gratuit ; Tous paiements, soit en espèces, soit par transport, �DU DOL E T DE LA F l l A U D E . 85 vente, compensation ou autrement, pour dettes non échues; et, pour dettes échues, tous paiements faits au­ trement qu’en espèces ou effets de commerce; Toute hypothèque conventionnelle ou judiciaire, et tous droits d’antichrèse ou de nantissement sur les biens du débiteur, pour dettes antérieurement contractées. La nature de ces actes en indique suffisamment le caractère. Elle prouve chez le failli la volonté de dimi­ nuer ou d’anéantir son actif au préjudice de la masse, tout au moins le désir de blesser l’égalité devant régner entre les créanciers ; chez ceux qui ont traité avec lu i, la volonté de se soustraire à un danger dont ils connais­ sent et apprécient l’imminence. C’est du moins ainsi que le législateur l’a admis, puisqu’il prononce la nul­ lité absolue de tous ces actes. Il y a également fraude présumée dans le fait du créancier qui, ayant obtenu une hypothèque valable , n’en a requis l’inscription que plus de quinze jours après la date de l’acte constitutif. La discussion législative de l’article 448 nous apprend qu’on a y ulu atteindre par sa disposition un abus contre lequel le commerce n’a­ vait pas cessé de réclamer. Un commerçant, obligé de conférer des hypothèques sur ses biens et voulant ne subir aucune atteinte dans son crédit, obtenait que l’hy­ pothèque ne fût pas publiée, puis la déconfiture arri­ vant, des inscriptions nombreuses faisaient évanouir cet actif, sur l’apparence duquel cependant le public avait traité. C’est ce calcul que le législateur a voulu détruire en n’accordant qu’un délai fort court pour réaliser l’ins­ cription des hypothèques valablement conférées, c’est �86 TRA ITÉ son existence qu’il présume dès que ce délai n’a pas été mis à profit. Mais cette présomption n’exclut pas la preuve con­ traire. Le défaut d’inscription peut tenir à des obstacles réels, sérieux, à une force majeure que le créancier n’a pu ni prévoir ni empêcher. Dans chacune de ces hypo­ thèses, il y aurait injustice à punir le créancier d’une faute qui n’est pas son fait. Dès-lors la preuve acquise de l’une d’elles ferait fléchir la rigueur de la loi. C’est dans ce sens que l’article 448 se borne à dire que l’ins­ cription prise après la quinzaine, augmentée du délai des distances, pourra êlre annulée. 1 SECTION II. —PREUVE DE LA FRAUDE NON PRÉSUMÉE. SOMMAIRE. 725. Excellence de la preuve littérale. 726. Par quels éléments doit-on décider la question de la recevabilité de la preuve testimoniale. 727. Exceptions au principe de l’article 1341 du Code civil. 1 V. au surplus notre Commentaire sur. la loi des faillites, ai t. MO et suiv. �DU D 0 1 ET DE LA F R A U D E . 87 728. La partie qui n’a pas connu la fraude dont elle est vic­ time n’a pu se procurer une preuve écrite. 729. Il n’en est pas de même pour la preuve concertée.,Ef­ fets de celle-ci à l’endroit des tiers et des parties elles-mêmes. 730. Dans tous les cas la preuve orale devient admissible, s’il existe un commencement de preuve par écrit. 731. Définition du commencement de preuve : par l’ancienne doctrine; par le Code civil. 732. Nature de la règle posée par l’article 1347 du Code civil. Exceptions dont elle est susceptible. 733. Droit ancien relativement aux livres et registres des marchands. 734. Confirmé par le Code. 735. Les copies des titres peuvent créer un commencement de preuve par écrit. Motif de cette exception. 736. Du principe que l’article 1347 n’est que démonstratif, la jurisprudence a tiré de nombreuses exceptions à la rigueur de ses termes. ■737. Première exception. Interrogatoire des parties. 738. Deuxième exception. Aveu de la partie. 739. Troisième exception. Déclarations contradictoirement fournies à l’audience. 740. Peut-on diviser les aveux et déclarations lorsqu’il ne s’agit que de la vraisemblance du fait allégué ? 741. Mais la règle de l’indivisibilité de l’aveu reprend son empire lorsqu’il s’agit de dépôt excédant 150 fr. 742. Quatrième exception. Refus de comparaître ou de ré­ pondre. Obscurité calculée des réponses. 743. Les aveux et déclarations faits en justice de paix pro­ duisent les mêmes effets que ceux produits devant les tribunaux ordinaires. ■744. La loi exige seulement que les écrits émanent de la partie. Conséquences quant à la forme. 745. L’écrit non reconnu ne peut créer un commencement de preuve qu’après sa vérification. 746. Diverses catégories dans lesquelles se placera néces­ sairement l’écrit dont il sera excipé. �OO TRA ITE 747. Dans celle des écrits rédigés mais non signés par la partie, se placent les livres et registres des m ar­ chands. 748. La règle tracée par l’article 1330 est-elle applicable lorsqu’il s’agit de rechercher le commencement de preuve ? 749. Dans la seconde catégorie se placent les écrits non conformes aux dispositions des articles 1325-et 1326 du Code civil. 750. Sévérité de l’ancienne jurisprudence à l’endroit des pre­ miers. Critique et blâme dont elle avait été l’objet. 751. Décision du Code civil, son véritable caractère. 752. L’acte non fait, ou ne mentionnant pas qu’il a été fait en autant d’originaux qu’il y a de parties intéressées, peut créer le commencement de preuve par écrit. 753. Opinion contraire de M. Duranton. Réfutation. 754. La règle applicable dans le cas de l’article 1325 doit être également appliquée à celui de l’article 1326. 755. Quid si l’obligation écrite par le débiteur ne porte pas sa signature ? 756. L’acte authentique, nul pour incompétence de l’officier qui l’a reçu ou pour violation des formes, vaut comme sous seing privé. 757. Il peut dès-lors servir de commencement de preuve , s’il est signé par les parties. 758. Le commencement de preuve peut résulter d’une lettre missive. Exemples. 759. L’écrit émané de l’auteur de là partie produit contre elle le même effet que celui dont elle serait l’auteur. 760. L'écrit émané du mandataire oblige le mandant dont il est censé émaner. 761. Arrêt de la Cour de Toulouse faisant résulter le com­ mencement de preuve des registres d’un notaire. 762. Résumé. 763. La preuve par témoins n’est pas admissible lorsque la fraude de contractuin contractum cache une simulation licite. 764. Exception lorsqu’il s’agit de la révocation légale ou de �OU DOL 765. 766. 767. 768. 769. E T DE EA F R A U D E . 89 la réduction d’une donation sous forme d’un contrat à titre onéreux. La preuve orale est admissible lorsque la fraude dé­ guise une convention illicite. Exemples fournis par la jurisprudence. L’admissibilité de la preuve par témoins rend admissi­ ble la preuve par présomptions. Définition des présomptions. Conséquences. Existe-t-il, en matière de simulation, des faits devant plus particulièrement en décéler l’existence ? 725. — Hors les cas exceptionnels que nous venons de parcourir, la fraude n’est jamais présumée. Son exis­ tence doit être prouvée par celui qui l’allègue. La preuve littérale est certainement la plus efficace, la plus décisive de toutes les preuves. Mais, il faut bien le reconnaître, elle n’existera que dans des cas excep­ tionnels et fort rares. Telle n’est pas, en effet, l’allure habituelle de la fraude ; elle se garde bien de laisser après elle des traces rendant sa découverte évidente et sa répression certaine. 726- •— Le plus souvent donc c’est à la preuve testi­ moniale qu’on sera obligé de demander et cette exis­ tence, et celte répression. Il convient, dès-lors, de re­ chercher dans quels cas et à quelles conditions ce mode de preuve pourra et devra être admis. Cette recherche reconnaît pour bases essentielles les dispositions combinées des articles 1341, 1347 et 1348 du Code civil. Le premier renferme la prohibition for­ melle de la preuve orale lorsqu’il s’agit d’un intérêt su­ périeur à 150 francs. Nous avons déjà donné l’histo- �90 TRA ITE rique de cette disposition ; nous n’avons donc, quant à ce, qu’à nous en référer à nos précédentes obser­ vations. 1 727. — Mais cette prohibition reçoit exception, no­ tamment lorsqu’il existe un commencement de preuve par écrit ou lorsque le poursuivant a été dans l’impos­ sibilité de se procurer une preuve écrite. 728. — Dans cette dernière catégorie se placent na­ turellement ceux qui se prétendent victimes d’une frau­ de accomplie contre eux sans leur participation et sans leur concours. Une fraude de ce genre est un véritable dol. La preuve testimoniale, toujours admissible pour celui-ci, le sera également pour celle-là, que nous avons déjà dit s’appeler fraude de re ad rem. 2 II est, en effet, évident que celui qui n’a connu la fraude que par le préjudice qu’il en éprouve, a été dans l’impossibilité de s’en procurer une preuve écrite, et se place conséquem­ ment dans l’exception consacrée par l’article 1348729. — Il n’en est pas de même de la fraude de persona ad personam, c’est-à-dire de la simulation con­ certée entre les parties à l’effet de nuire et de préju­ dicier aux droits des tiers. Ici il faut distinguer entre ces tiers et les parties elles-mêmes. L’article 1167 tranche la question à l’égard des pre1 Vid. supra, n°s239 et suiv. * Vid. supra, n° 642. �DU DOL E T DE UA F R A U D E . 91 miers en les autorisant à attaquer directement l’acte frauduleux. La conséquence de cette action directe est l’admissibilité de la preuve testimoniale, sans laquelle cette action ne saurait aboutir, ce qui serait absurde. En effet, qui veut la fin veut les moyens ; refuser ceuxci serait d’autant plus injuste dans la circonstance, qu’étrangers à l’acte, les tiers exposés à le subir ne pouvaient même le prévoir ; qu’on ne s’aurait donc équitablement leur reprocher l’absence d’une preuve écrite qu’ils n’ont jamais été dans le cas de se pro­ curer. Mais telle n’est pas évidemment la position des con­ tractants. Leur présence forcée à l’acte, leur concert frauduleux les a mis à même de se procurer la preuve écrite du véritable caractère de leurs accords. Sans doute l’intention d’assurer le succès de la fraude est ex­ clusive de l’idée d’insérer dans l’acte la constatation de cette fraude ; mais ce qui ne pouvait s’accomplir de cette manière, pouvait l’être par une contre-lettre sé­ parée et distincte. Ce devoir, imposé par la loi, était conseillé par la prudence. La partie qui a négligé de le remplir a d’autant plus de tort, qu’il fui était facile de prévoir que celui qui ne recule pas devant l’indélica­ tesse de s’associer à une fraude contre un tiers, pourrait être assez déloyal pour tenter de s’en appliquer person­ nellement le bénéfice. Donc, le complice de la fraude ne pourra invoquer la preuve testimoniale non-seulement contre les tiers, mais encore contre son complice. Sa prétention, à cet égard, serait invinciblement repoussée en force de la �TRAITE maxime nemo audilur, etc... Mais, comme nous l'avons déjà d it,1 cette solution n’est rationnellement admis­ sible que dans l’hypothèse où le porteur du titre, se re­ tranchant derrière sa teneur, en soutient la complète sincérité. Si, désertant ses énonciations, il est obligé de puiser les preuves de la réalité de l’obligation ailleurs que dans le titre même, le demandeur devrait être ad­ mis à discuter ces preuves et à les détruire même par la preuve orale. L’aveu de l’insuffisance du titre, rendant la simulation vraisemblable, serait justement invoqué comme un commencement de preuve par écrit, cons­ tituant, aux termes de l’article 1347, une exception à la prohibition de la preuve testimoniale. 730. — De tous temps, en effet, le commencement de preuve a produit ce résultat. C’est ce qu’avaient for­ mellement reconnu les ordonnances de 1566 et 1667.11 est vrai que la première ne désignait pas nommément le commencement de preuve, mais, à défaut du nom, elle renfermait évidemment la chose dans cette disposition : JS’entendant exclure les preuves des conventions parti­ culières et autres qui seraient faites par les parties sous leurs seings, sceaux et écritures privées. 731. — Aucune de ces ordonnances n’avait toute­ fois défini le commencement de preuve. La doctrine, suppléant à ce silence, le faisait résulter de tout acte ou écrit, d’où il ressort quelque preuve, quoique non suffiSup., n" 251. �DU DOL E T DE LA FR A U D E . 93 santé : E x qua nonnulla probatio elici polest. 1 L’ap­ préciation de l’un et de l’autre, de leurs caractères, de leurs conséquences, était souverainement laissée à l’ar­ bitrage des juges. 2 Le Code civil a comblé la lacune de la législation précédente. L’article 1347, en déclarant le commen­ cement de preuve exception à la prohibition de la preuve testimoniale, le définit : Tout écrit émané de la partie à qui on l’oppose ou de celui qu’elle représente, et qui rend vraisemblable le fait allégué. L’appréciation des tribunaux se trouve donc circonscrite aujourd’hui dans ces limites, en ce sens qu’après avoir déclaré que l’écrit émane de la partie ou de son auteur, qu’il rend le reproche vraisemblable, ils ne pourraient le récuser comme commencement de preuve. 732. — Mais l’article 1347 ne défend pas d’admettre tout autre document, c ’est-à-dire que la règle qu’il pose est susceptible de recevoir des exceptions. Ces excep­ tions sont consacrées les unes par la loi, les autres par la jurisprudence. 733. — La première exception légale concerne les registres et livres des marchands. En règle ordinaire, ces livres ne peuvent faire foi contre les tiers; était-il juste cependant de leur refuser toute autorité, même celle de créer un commencement de preuve. 1 Boiceau, I. 2,chap. 1, n°8 5 et 4;— Jousse, sur l’art. 3, tit. 20; — ïOrd. de 1667. 5 Cass., 9 février 1801, 16 août 1831. �TR A IT E En présence des termes formels de l’article 1347, cette question n’en était pas une. Évidemment les livres du marchand ne sont pas émanés de la partie à qui ce marchand les oppose. Ils manquent donc d’une des con­ ditions essentielles exigées par notre article. Mais le commerce vit de crédit,et il n’est pas dans ses usages, surtout pour les ventes à la consommation, d’exiger une reconnaissance écrite, dont la souscription d’ailleurs serait dans bien de cas impossible, tous les consommateurs ne sachant pas lire ou écrire. La fortune du marchand serait donc à la merci de ses pratiques, s’il suffisait d’une dénégation pour être à tout jamais libéré. Ce résultat inique avait touché notre ancien droit et l’avait déterminé à se relâcher de la rigueur du principe suivant lequel nul ne peut se créer un titre à soi-même. En conséquence, adoptant la règle tracée par la loi 6, Code de probalione, à l’endroit des registres domesti­ ques, nos anciens jurisconsultes, et notamment l’illustre Dumoulin, admettaient que les livres des marchands ne pouvaient suffire seuls pour faire condamner les tiers, mais qu’appuyés par d’autres présomptions, ils devaient être considérés comme un commencement de preuve, autorisant le juge à déférer le serment supplétoire. 734. —- Cette doctrine, recommandable sous tous les rapports, a été consacrée par le Code. La faculté de dé­ férer le serment supplétoire est formellement inscrite dans l’article 1329. Or, aux termes de l’article 1367, cette faculté n’existe qu’aux conditions suivantes : �DU DOL ET DE LA FR A U D E . 95 1° que la demande ne soit pas pleinement justifiée ; 2° qu’elle ne soit pas entièrement dénuée de preuve. De la combinaison de ces deux articles, il résulte qu’à son tour la législation qui nous régit n’admet pas que les livres soient considérés comme un titre suffisant et lé­ gitime : Solas sufficere non posse. Mais elle voit dans leur existence une présomption assez grave pour faire naître le doute, créer une vraisemblance qu’il convient de creuser, et rendre admissible la preuve testimoniale. Notons bien, en effet, que le serment supplétoire ne peut être ordonné que dans les cas où la preuve tes­ timoniale est recevable.1 Dire qu’on peut déférer ce­ lui-ci, c’est par cela même déclarer qu’on peut recourir à celle-là. Autrement il serait vrai que,pouvant le plus, le juge ne pourrait pas le moins. Donc les livres des marchands peuvent créer en leur faveur un commencement de preuve, à condition tou­ tefois , comme le disait Dumoulin, que d’autres pré­ somptions viendront en corroborer l’autorité. Ces autres présomptions exigées par Dumoulin étaient en première ligne : la moralité du marchand et la régularité de ses livres; ensuite la modicité de la somme, la vraisem­ blance de la fourniture, sa proportionnalité avec la for­ tune et la dépense accoutumée du débiteur, l’habitude de celui-ci de prendre à créd it, etc__ Ce sont là en effet autant d’éléments qu’on ne pourrait refuser d’ap­ précier. Notons cependant que déférer le serment supplétoire 1 Cass., 2 mai 1810. �96 TRA ITE ou ordonner une preuve orale n’est jamais pour le juge qu’une pure faculté, dont il peut user ou non, suivant qu’il le juge utile ou convenable. Conséquemment le refus, qu’il en ferait dans telle ou telle circonstance, pourrait bien être réformé comme un mal jugé par la juridiction du second degré, mais il ne saurait dans aucun cas constituer une violation de la loi susceptible d’être censurée par la Cour de cassation. 735- — Voilà donc une hypothèse où le commence­ ment de preuve se puise dans un écrit n’émanant ni de la partie, ni de son auteur. Nous allons en rencontrer d’autres dans les articles 1555 et 1336 du Code civil. Le premier s’occupe des copies des titres ; celles qui ont été tirées par l’autorité des magistrats, parties pré­ sentes ou dûment appelées, ou qui l’ont été en pré­ sence des parties, et de leur consentement réciproque, font foi entière de leur contenu. Celles tirées sans l’autorité du magistrat, ou sans le consentement des parties, sur la minute de l’acte par le notaire qui l’a reçu ou par un de ses successeurs, ou par officiers publics dépositaires des minutes, peuvent faire foi quand elles sont anciennes, c’est-à-dire quan: leur délivrance remonte au-delà de trente ans. Si elles ont moins de trente ans, elles ne peuvent ser­ vir que de commencement de preuve par écrit. Enfin les copies tirées, sur la minute de l’acte, par tous autres que le notaire, ses successeui’s, ou l’officier public dépositaire de la m inute, ne pourront servir, �DU DOU ET UE LAFRAUDE. quelle que soit leur ancienneté, que de commencement de preuve par écrit. D’autre part, l’article 1336 dispose que la transcrip­ tion d’un acte sur les registres publics ne pourra servir que comme un commencement de preuve par écrit, pourvu cependant qu’elle réunisse les conditions exigées. En réalité, l’acte public procède plutôt de son ré­ dacteur que de la partie elle-même. Cependant l’acte, portant la signature de celle-ci ou la mention qu’elle n’a pu ou su signer, fait pleine foi en sa faveur ou contre elle ; or une copie rendant l’existence de l’acte probable, malgré qu’on ne puisse plus le représenter, il n’était pas juste de s’arrêter à l’imperfection de cette copie, et de repousser toute investigation ultérieure. Le législa­ teur a donc justement agi en refusant à la copie toute l’autorité que le titre offrirait, mais en lui faisant toute­ fois produire l’effet d’un commencement de preuve. Dans leur exécution, les prescriptions des articles 1335 et 1336 présentent les mêmes caractères que cel­ les de l’article 1329. Ainsi, en ce qui le concerne, l’in­ dépendance du juge reste entière et il peut toujours, si la vraisemblance créée par la copie lui paraît dès maintenant détruite par des vraisemblances contraires, refuser de prolonger un litige pouvant immédiatement recevoir une solution définitive. 736- — Ainsi la loi assimile, dans les articles 1355 et 1336, à l’écrit émané de la partie, l’acte susceptible de faire foi contre elle. Ce principe, fondé sur la règle u 5 �TRA ITE que l’article 1347 n'est que démonstratif, a reçu en jurisprudence des notables développements. On a fait résulter le commencement de preuve par écrit : 1° de l’interrogatoire sur faits et articles ; 2° des aveux judiciaires ou extrajudiciaires; 3° des déclara­ tions contradictoires fournies à l’audience; 4° du refus de comparaître et de l’obscurité calculée des réponses. $ 737. — 1° Interrogatoire sur faits et articles. En la forme, l’interrogatoire est un acte public et authentique. Il est reçu par un magistrat, signé par la partie ou mentionnant qu’elle n’a su, n’a pu ou n’a pas voulu signer. Il est donc à l’instar d’un acte notarié et il doit conséquemment faire foi de ce qu’il contient. On n’hésiterait certes pas à le reconnaître si l’interrogé convenait formellement du reproche allégué par son ad­ versaire, pourquoi en serait-il autrement si, tout en le contestant, le premier laisse échapper des déclarations rendant ce reproche vraisemblable? La seule différence possible c’est que, dans le premier cas, il y aurait lieu à condamnation, et que, dans le second, cette condamna­ tion sera subordonnée à la preuve que la vraisemblance du reproche fera admettre. C’est au reste dans ce sens que la doctrine et la juris­ prudence paraissent se fixer. La controverse qui s’était d’abord prononcée s’efface et disparaît devant la doc­ trine définitivement admise par la Cour de cassation. 758. —• 2° Aveu de la partie. Si l’interrogatoire sur faits et articles, si les déclara- �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 99 lions faites à l’audience prennent le caractère d’un com­ mencement de preuve par écrit, c’est en force des aveux qui y sont constatés. Dès-lors on ne saurait refuser à l’aveu émané spontanément de la partie l’effet attribué à l’aveu provoqué par une de ces mesures. Conséquemment, de quelque manière que l’aveu se produise, il y aura lieu savoir : à condamnation, s’il porte sur le fond même du droit ; à la recevabilité de la preuve testimoniale, si, portant sur des circonstances accessoires, il rend vraisemblable le fait allégué. Il n’est pas même nécessaire que l’aveu se soit produit dans l’instance engagée. On pourrait, dans l’un de ces objets, invoquer utilement celui que le défendeur ac­ tuel aurait fait dans une instance précédente.1 739. — 3° Déclarations contradictoirement fournies à l’audience. Ces déclarations constituent de véritables aveux. Comme tels, elles doivent être considérées comme cons­ tituant le commencement de preuve, si elles rendent vraisemblable le reproche allégué.2 Mais ce qu’il im­ porte de retenir, c’est que ces explications, purement verbales, pourraient être facilement déniées soit à une audience subséquente, soit devant le degré supérieur de juridiction; conséquemment la partie intéressée à les invoquer plus tard doit les faire constater en requé­ rant immédiatement acte des termes dans lesquels elles 4 Cass., 27 avril 1840 ; — D. P. 40, 1, 212. * Cass., 10 juillet 1838; — D. P. 58, 1, 348, �1Ü0 TR A ITE se sont produites. L’absence de cette formalité ne per­ mettrait pas au tribunal qui les a reçues de les admettre comme commencement de preuve ; dans tous les cas, l’autorité supérieure ne pourrait les accepter comme telles, alors même que les qualités du jugement, non frappées d’opposition, les mentionneraient par deman­ des et par réponses.1 740. — Une observation commune à tous les genres d’aveux, de quelque manière qu’ils se soient produits, c’est que, dans la recherche de la vraisemblance de­ vant autoriser l’admissibilité de la preuve orale, l’ap­ préciation du juge n’obéit à aucune loi, ne reconnaît aucune limite.De là il suit qu’on ne saurait l’astreindre à obéir à l’indivisibilité que la loi a, dans les cas ordi­ naires, imprimée à l’aveu.2II suffit, en effet, que sa cons­ cience trouve dans l’aveu la probabilité voulue par la loi, pour qu’il ait la faculté, disons mieux, le devoir d’en déclarer l’existence et d’en déduire les effets. 741. — La divisibilité de l’aveu est donc livrée à la prudence du juge. Mais cette règle reçoit une excep­ tion formelle lorsqu’il s’agit de l’existence d’un dépôt excédant 150 francs et dont il n’existe aucune preuve écrite. Les motifs de cette exception se puisent dans cette considération : qu’en cette matière, la loi ne se 1 Montpellier, 5 juin 1859 ; — D. P. 40, 2, 66. * Cass., 6 avril t836;—2 juin 1857;—19 juin 1859;—18 mai 1840 f— Toulouse, 16 janvier 1841 ;—J. D. P. 1840, lom. i, pag. 500, tom. n. pag. 594 ; — 1841, tom. i, pag. 441 �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 101 borne pas à s’en référer au principe général de l’indivi­ sibilité de l’aveu ; l’article 192-4 en spécialise de plus les effets en déclarant que dans ce cas le dépositaire doit en être cru soit sur le fait du dépôt, soit sur la chose qui en fait l’objet, soit sur le fait de la restitution. Dèslors isoler le fait du dépôt des déclarations relatives à sa quotité ou à la restitution, et puiser dans l’aveu ainsi isolé un commencement de preuve pour arriver à per­ mettre la preuve par témoins soit de son importance, soit du défaut de restitution, c’est violer ouvertement les prescriptions de l’article 1924. Il y a plus, l’aveu de n’avoir reçu que tels objets ne rend nullement vraisemblable le fait allégué que le dé­ pôt comprendiait des objets plus considérables. La Cour de Bordeaux, dans une espèce où il s’agissait d’un dépôt de litres, faisait, avec raison, remarquer qu’il était peu logique de conclure qu’un officier ministériel avait reçu dix-sept titres de créance, parce qu’il avouait de bonne foi en avoir reçu cinq. Une pareille argumentation, dit l’arrêt, pourrait avoir des conséquences effrayantes. La Cour réforme donc le jugement qui avait admis le contraire, et son arrêt, déféré à la Cour de cassation, fut maintenu par décision du 6 novembre 1838. 1 Déjà la Cour régulatrice s’était prononcée pour l’indi­ visibilité par arrêt du 26 septembre 1823. On peut donc considérer, comme un principe désormais acquis, que l’aveu du dépôt excédant 150 francs ne peut être isolé et fonder un commencement de preuve autorisant la �102 TRA ITE preuve orale de la fausseté de la déclaration soit sur la quotité des objets déposés, soit sur le fait de la res­ titution. 742. — 4° Refus de comparaître, refus de répondre, obscurité volontaire des réponses. Les ordres de la justice doivent être respectés et obéis. Celui qui prétend ne faire ni l’un ni l’autre mé­ rite toute la sévérité des tribunaux. L’article 350 du Code de procédure édicte la peine applicable en pareil cas. Le refus de comparaître ou ce­ lui de répondre peut non-seulement être un commen­ cement de preuve, mais encore faire accepter les faits comme avérés et motiver une condamnation immé­ diate. La Cour de Montpellier a fait de ce principe une application sévère en décidant que, sur l’appel du juge­ ment tenant les faits pour avérés, le second degré de juridiction n’est pas tenu d’obtempérer à l’offre que fait l’appelant de subir l’interrogatoire qu’il a refusé de subir en première instance, et qu’il peut confirmer pu­ rement et simplement le jugement. 1 Ce que l’article 550 dit du refus d’exécution du juge­ ment ordonnant l’interrogatoire, s’applique au refus de comparaître à l’audience. Les motifs étant les mêmes, la solution doit être semblable. Enfin, l’exécution voulue par la loi doit être une exé­ cution franche, loyale et sincère. En conséquence, il est admis que l’ambiguïté, que l’obscurité volontaire et 1 24 novembre 1818. �DU DOL ET DE LA FK A U D U . 103 calculée dans les réponses, équivaut au refus de ré­ pondre, non pas qu’on puisse tenir les faits pour avérés, mais en ce sens que les juges peuvent en faire résulter le commencement de preuve. 1 Il résulte de ce qui précède que, quels que soient les termes de l’article 1347, sa disposition n’a rien de res­ trictif. Le législateur a, sous le nom d’écrits, compris tous les actes émanés de la partie et pouvant fournir contre elle la preuve des conventions en litige, i En effet, dit Toullier, l’article 1347 ne dit pas qu’on ne pourra considérer comme un commencement de preuve par écrit l’acte qui ne serait pas émané de celui à qui on l’oppose ou de son auteur; il dit seulement que les écrits émanés de l’un ou de l’autre sont des commen­ cements de preuve, ce qui est bien différent. a » 743. — Rappelons, en terminant sur ce point, que ce que nous avons dit des aveux et déclarations re­ cueillis devant les tribunaux reçoit son application aux instances ouvertes ou poursuivies devant les justices de paix. Les dires constatés soit dans un jugement, soit dans des procès-verbaux de constatations ou de recher­ ches, de conciliation ou de non conciliation pourraient être ultérieurement invoqués à titre de commence­ ment de preuve. 744. — Nous passons maintenant aux écrits de la 1 Cass., Il janvier 1827,19 juin 1839; — D. P., 39, 1,287. * Toin. ix, p. 103, n03 169 et suiv. �10 4 TRA ITÉ partie ou de son auteur. Ce qu’il faut d’abord retenir en ce qui les concerne, c ’est que l’article 1347 se contente d’exiger qu’ils soient émanés de l’une ou de l’autre. Celte expression indique que le législateur ne s’est nul­ lement préoccupé de la perfectibilité de l’acte dont on exeipera. Il est même certain qu’il n’a en vue que ceux ne pouvant par eux-mêmes créer un titre régulier. Dans le cas contraire, en effet, le titre se suffisant à lui-même, il ne pouvait s’agir de la question de savoir s’il pou­ vait constituer ou non le commencement de preuve. 745- — Il faut ensuite remarquer qu’il n’y a réelle­ ment d’écrits émanés de qui que ce soit, que lorsque l’écriture ou la signature est reconnue par celui qu’on en soutient l’auteur. En cas de dénégation, on ne saurait rien inférer tant que la vérification demandée ou or­ donnée n’aurait pas détruit cette dénégation. 746. — L’écrit reconnu se placera nécessairement dans une des catégories suivantes : 1° Écrits non signés par la partie ou qui n’étaient pas destinés à l’être ; 2° Écrits irréguliers comme ne remplissant pas les conditions exigées pour leur validité; 5° Écrits nuis pour incompétence du fonctionnaire qui l’a reçu ou pour vices de forme; 4° Écrits ne constituant pas un titre par eux-mêmesr mais rendant vraisemblable le fait allégué. 747. — Dans la première catégorie, se placent les �Dü DOL E T DE L A F R A U D E . 105 livres des marchands, les registres ou papiers domes­ tiques de la partie ou de son auteur; les uns et les au­ tres sont, en effet, l’œuvre de celui qui les a tenus, quand bien même un tiers les eût écrits sous leur di­ rection, ce qui se réalise souvent pour les livres de commerce. La vraisemblance du fait allégué, puisée dans ces do­ cuments, doit donc constituer le commencement de preuve, tel qu’il est exigé par l’article 1347 contre leur auteur ou ses représentants. 748. — Ici se présente une difficulté. L’article 1330 défend de diviser les mentions des livres qu’on invoque. Celui qui prétend en tirer avantage doit les accepter dans leur entier, sans pouvoir répudier ce qu’ils ont de contraire à sa prétention. Par une parité de raisons incontestables, on doit admettre la même doctrine à l’endroit des registres et papiers domestiques. Cette indivisibilité devra-1-elle s’entendre d’une manière tellement absolue, qu’elle ne permet pas, en cas d’al­ légations contradictoires, de tirer des uns et des autres un commencement de preuve par écrit? Nous venons de voir la Cour de cassation proclamer la divisibilité de l’aveu, malgré le texte formel de l’ar­ ticle 1356. Or, l’article 1330 ne fait que répéter pour les livres la règle que l’article 1356 appliquera plus tard à l’aveu. Dès-lors, si celui-ci est inapplicable, lorsqu’il s’agit de la recherche d’un commencement de preuve, quel motif aurait-on de décider le contraire pour ce­ lui-là ? �106 TR A IT É Nous admettons donc, à l’égard des livres, la distinct­ io n que la Cour de cassation fait en matière d’aveu. Lorsque le demandeur sera dans l’impuissance de jus­ tifier sa prétention par une preuve quelconque, qu’il n’aura recours qu’aux livres seuls de son adversaire, il sera obligé de les accepter dans son ensemble. Si ces livres, mentionnant l’obligation, en mentionnent égale­ ment l’extinction, sa demande sera repoussée.D’abord, parce que, tenu de la justifier, il n’a pas suffisamment rempli son devoir dès qu’il ne peut offrir à la justice qu’un document qui se contredit et qui laisse au moins la vérité dans le plus grand doute; ensuite, qu’en de­ mandant foi et créance pour les livres, en ce qui con­ cerne les allégations qui lui sont avantageuses, il leur confère une autorité morale rejaillissant sur l’ensemble et qui doit nécessairement empêcher le juge de se pro­ noncer pour les unes plutôt que pour les autres. Mais lorsque, armé d’une preuve décisive, le deman­ deur ne s’en réfère aux livres que pour y puiser la vrai­ semblance rendant sa preuve admissible, c’est néces­ sairement à d’autres idées qu’il faut recourir. Alors, en effet, il ne faut qu’un écrit émané de la partie, et le li­ vre invoqué offre évidemment ce caractère. Alors, le juge n’a plus à prendre un parti définitif, il a seulement à rechercher le plus ou moins de vraisemblance des deux allégations. Or, la loi ne traçant à cette recherche aucun mode obligatoire, ne lui imposant aucun élé­ ment, le juge est parfaitement libre de se créer une conviction dont il ne doit même aucun compte. Com­ ment, au surplus, oublierait-il que l’obligation est cou- �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 107 venue par le débiteur lui-même, tandis que son extinc­ tion, contestée par le créancier, ne résulte que d’un fait personnel au débiteur et que le premier n’a jamais pu empêcher. La preuve testimoniale peut donc être ordonnée à l’effet de dissiper le doute que les livres font naître. Mais si cette preuve n’a rien de décisif, si le vague des dépositions vient replacer le juge en présence des énon­ ciations contradictoires des livres, le principe de leur indivisibilité reprendra son empire et la demande sera repoussée. 749. — La seconde catégorie comprend essentielle­ ment les titres faits contrairement aux dispositions des articles 1525 et 1526, c’est-à-dire l’acte non fait ou ne mentionnant pas qu’il a été fait en autant d’originaux qu’il y a d’intérêts distincts, et l’acte non écrit de la main du débiteur, ou dont la signature n’est pas pré­ cédée d’un bon ou approuvé écrit par lui. 750. — L’ancienne jurisprudence était fort sévère à l’endroit des premiers. Le parlement de Paris leur re­ fusait tout effet quelconque. Il considérait leur nullité comme tellement absolue, qu’il n’hésitait pas à la con­ sacrer même dans le cas où l’acte avait reçu son exé­ cution. Cette doctrine était fortement blâmée par les juris­ consultes les plus éminents, comme confondant deux choses devant rester éternellement distinctes, à savoir: ce qui est de l’essence du contrat, ce qui forme le vin- �108 TR A ITÉ culwn obligalionis, et ce qui est relatif à la preuve du contrat. « Dès l’instant, dit Merlin,1 que deux parties ont donné leur consentement, l’obligation est formée; et, soit que l’on puisse la prouver ou non, elle n’en a pas moins la vertu intrinsèque de lier les contractants. En bonne logique, le défaut de preuve d’un acte, ne peut en emporter la nullité; il n’en peut résulter qu’un empêchement de fait à son exécution, et si on parvient à réparer ce défaut, à lever cet empêchement par des preuves tirées d’ailleurs, pourquoi l’acte ne serait-il pas pleinement exécuté? » 751. — C’était donc en présence des dispositions sévères de la jurisprudence, et les observations graves de la doctrine que se trouvait placé le législateur du Code. L’article 1525 nous indique son choix. En effet, cet article ne déclare pas l’acte nul, il se borne à le considérer comme non valable. Or, dire qu’un acte n’est pas valable, ce n’est pas reconnaître qu’il n’existe aucune obligation, c’est seulement proclamer que cette obligation n’est pas suffisamment prouvée. C’est ce que Toullier établit d’une manière victorieuse et sans réplique.* 752. — Donc l’acte n’est pas nul ; il est seulement insuffisant pour faire pleine preuve, pleine foi de la convention qu’il renferme. Cela posé, comment lui re1 liep., vis double écrit, n° 7. 4 T. vin, il08 510 et suiv. �»1 w DU DOL E T DE LA F R A U D E . 109 fuserait-on le caractère d’uu commencement de preuve? Il est signé de la partie, il émane donc de celui à qui on l’oppose ou de son auteur. Il rend l’obligation très vraisemblable, car on ne signe pas quant on n’est obligé à rien. Or, l’article 1347 n’exige rien autre chose pour trouver le commencement de preuve. fil lia I '1 .■•a •K'i-ftüf. Mi: mm 431 753. — Cependant, l’opinion que l’acte non fait double peut constituer un commencement de preuve, 11’est pas unanimement adoptée. Quelques auteurs, et parmi eux M. Duranton,1 soutiennent la négative. Ils ne méconnaissent nullement les considérations que nous venons d’exposer; mais, disent-ils, le Code exige l’égalité de position et de moyens de preuve dans ceux qui forment des conventions obligatoires de part et d’autre, ce qui n’existe pas évidemment pour la partie qui n’a pas eu d’acte, ou qui est censée n’en avoir pas eu, si celui qui est produit par l’autre partie ne con­ tient pas la mention du nombre d’originaux qui ont dû être faits. Cette opinion méconnaît ouvertement le texte et l’es­ prit de l’article 1525, et ajoute à sa disposition une pénalité que le législateur a formellement repoussée. Nous venons de le dire, l’article 1325 ne dit qu’une seule chose, à savoir : que le titre fait contrairement à ses prescriptions n’est pas valable, c’est-à-dire qu’il ne fait pas par lui-même pleine foi de ce qu’il renferme. Il n’exclut donc pas la possibilité de le compléter par la 1 T. _ x iii, n° 164. |!Sp' illlt ■if ip Ji fl: 11 *4l �110 TR A IT É preuve même testimoniale, ce qui le démontre, c’est que la nullité prononcée par l’ancienne jurisprudence n’a pas été adoptée. C’est pourtant à cette nullité ab­ solue et radicale qu’on arrive dans l’opinion que nous combattons. Le reproche de blesser l’égalité voulue par la loi nous touche peu. Nul ne peut se créer un titre de sa propre faute, et celui-là commet évidemment une faute grave, qui, malgré la disposition de l’article 1525, traite sans donner à la convention synallagmatique les formes qu’elle doit recevoir. Cette faute doit d’autant plus être prise en considération, que l’omission qui la consti­ tue peut n’être que le résultat d’un calcul frauduleux. S’il est vrai, en effet, que la partie retenant la minute unique de l’acte a pu vouloir se ménager la faculté de demander l’exécution de la convention ou de la refuser, il peut se faire aussi que l’existence de cette minute unique ou le défaut de mention du nombre des origi­ naux ne soit, de la part de l’autre partie, qu’un moyen calculé pour se soustraire à ses engagements s’ils ve­ naient à être trop onéreux pour elle. Cette perspective indique qu’il n’y a de réellement équitable que le parti adopté par le législateur. De cette manière chacune des parties supporte la peine de la faute qu’elle a commise : la première, par la nécessité où elle est placée de compléter le titre et de fournir une preuve qui ne sera pas toujours possible, et sans la­ quelle cependant le titre ne pourra sortir à effet; la se­ conde, par la nécessité de subir cette preuve et de se soumettre à ses résultats* �DU DOL E T DE \\\ LA F R A U D E . En résumé, l’acte non fait double, ou ne mentionnant pas qu’il l’a été, réunit les conditions de l’article 1347. 11 émane de la partie à qui on l’oppose; il rend le fait vraisemblable. D’autre part, l’article 1325 n’a pas prononcé la nullité du titre, il n’a donc nullement dérogé à la règle générale tracée par l’article 1347. Le juge peut donc admettre cet acte comme un commencernent de preuve par écrit, et recevoir le porteur à prouver par témoins, soit que, contrairement à ce qui résulte du titre lui-même, on a réellement fait autant d’originaux qu’il y avait d’intérêts distincts, soit l’exis­ tence de l’obligation elle-même.1 754. — Ge qu’on décide dans le cas de l’arti­ cle 1325 doit être décidé dans l’hypothèse de l’ar­ ticle 1326. Ainsi l’obligation non écrite par le sous­ cripteur, qui ne renfermera pas le bon ou approuvé en toutes lettres de la somme ou des clauses y énoncées, ne fera pas par elle-même titre suffisant. Mais les tri­ bunaux sont autorisés à l’admettre comme un com­ mencement de preuve par écrit. Cette solution, s’induisant comme la précédente des termes dont s’est servi le législateur, acquiert ici un nouveau degré d’évidence par la comparaison de l’ar­ ticle 1326 avec la législation précédente. On sait, en effet, que la déclaration de 1733 frappait d’une nullité radicale et absolue les billets qui ne seraient pas écrits 1 Merlin, Rép., double écrit, n° 8 ; — Toullier, t . plong, de la Vente, n° 55. JX, n° 84 ; — Tro- �H 2 TR A IT É ou du moins dont la somme ne serait pas approuvée en toutes lettres de la main de celui qui les avait souscrits, lequel, néanmoins, était tenu d’affirmer sous serment qu’il n’en avait pas reçu la valeur. Étaient exceptés de cette règle les billets faits par les banquiers, négociants, marchands, manufacturiers, artisans, fermiers, labou­ reurs et autres de pareille qualité. Cette loi admettait donc la présomption de surprise, devenant une présomption juria et de jure par le ser­ ment du débiteur Mais, comme le remarque Toullier, elle avait entre autres inconvénients graves, celui de ne protéger que la classe des citoyens instruits et non la classe la plus nombreuse de la société, la plus facile à surprendre. Aussi, et malgré la précision de ses termes, la doctrine enseigna-t-elle qu’elle pouvait être modifiée par les circonstances. Cette opinion fut sanctionnée par la jurisprudence. Les parlements n’hésitaient pas à va­ lider l’obligation, lorsque la présomption de surprise leur paraissait repoussée par les faits de la cause. Une pareille contradiction entre la loi, la doctrine et la jurisprudence, signalait trop les vices de la première et devenait un enseignement utile pour le nouveau lé­ gislateur. Ce qui prouve qu’il en a profité, c’est que le Code ne dit plus que l’acte, fait contrairement aux dis­ positions de l’article 1326, sera nul el de nul ejfet et valeur. Comment, dès-lors, atteindre à un résultat iden­ tique à celui que prescrivait la loi de 1735? La différence dans les termes doit en déterminer une dans les conséquences, et cette dernière ne peut être que celle que nous indiquons, à savoir : que sous l’em- �DU DOL ËT DE L À F R A U D É . 113 pire du Code l’acte n’étant plus radicalement nul peut servir de commencement de preuve. Ce résultat se lé­ gitime parfaitement, d’abord parce que la signature, quoique isolée, n’en émane pas moins de la partie, en­ suite parce que cette signature apposée au bas d’une obligation la rend évidemment vraisemblable. Sans doute l’article 1326 ayant consacré une excep­ tion pour les billets ou actes émanés de marchands, ar­ tisans, laboureurs, vignerons, gens de journée et de ser­ vice, on pourrait être tenté de lui reprocher de n’avoir pas assez protégé la classe la plus nombreuse, la plus facile à surprendre, celle, par conséquent, qui avait le plus besoin de protection. Mais le législateur ne pouvait pas méconnaître un fait évident, à savoir : que dans ces classes il est une infinité de gens sachant à peine si­ gner et pour lesquels la prétention de les soumettre aux formalités de l’article 1326 eût, été une interdiction absolue de contracter sous seing privé, ce qui les ex­ posait, dans tous les cas, aux frais d’un acte authen­ tique. Il a donc eu raison de reculer devant une pa­ reille charge. D’ailleurs, l’admission de l’acte irrégulier comme un commencement de preuve contre tous les citoyens, at­ ténuerait singulièrement l’inégalité qu’on reprochait à la déclaration de 1733. Par ce moyen, en effet, l’acte pourra sortir à effet, alors même que la signature non précédée du bon ou approuvée appartiendra à une autre catégorie qu’à une de celles nominalement rappelées dans l’article 1326. Ainsi, le titre ne réunissant pas les conditions vou- �114 TRA ITE lues par l’article 1526 pourra servir de commencement de preuve.1 La signature apposée à une obligation en rend l’existence et la réalité vraisemblables à un très haut degré. Aucune difficulté sérieuse ne saurait donc s’élever lorsque l’irrégularité du titre n’est due qu’à l’absence du bon ou approuvé. 755- — Il n’en est pas de môme lorsque le titre ne portant pas de signature est cependant écrit en entier de la main de celui à qui on l’oppose. Sans doute, et en droit, ce titre remplit la première condition exigée par l’article 1547. Nous avons déjà dit que cet article n ’exi­ ge pas que l’écrit soit signé. Il suffit qu’il soit le fait de la partie ou de son auteur. C’est ce qui se réalise dans le cas que nous supposons. Mais l’existence d’un pareil écrit rend-elle l’obliga­ tion vraisemblable? En logique rigoureuse, l’écrit non signé ne prouve qu’une seule chose, à savoir : que des négociations ont existé, qu’un projet a été préparé et communiqué, mais que les parties n’ont pu se mettre d’accord. On ne peut admettre, en effet, que non-seu­ lement le débiteur a oublié de signer, mais encore que le créancier ne se soit pas aperçu de cette omission, en acceptant un pareil titre. D’autre part, il n’est pas probable non plus que le débiteur n’ait pas demandé la restitution du projet écrit par lui et se soit ainsi exposé avoir le créancier en abu­ ser à son détriment. Il y a donc motif de douter et, dès1 Toullier, t. IX, n°“ 81 et suiv.;— Duranton, t. iv, nos 1282-83. �DU DOL E T DE LA FR A U D E . ff5 lors, nécessité de procéder à une instruction qui rie peut être que l’audition des témoins fournis de part et d’autre. C’est ce que la Cour de cassation a consacré en décidant que l’écrit non signé par son auteur peut servir eontre lui de commencement de preuve. 1 756. — L’acte authentique fait foi contre tous des stipulations qu’il renferme. Mais un acte n’est authen­ tique que si l’officier public qui l’a reçu avait qualité pour le recevoir; que si les formes voulues par la loi ont été remplies. L’incompétence du premier, la vio­ lation des secondes frappent l’acte de nullité. Mais il importe de remarquer que cette nullité atteint plutôt l’instrument prouvant l’obligation que l’obliga­ tion elle-même. Nous avons déjà vu, en effet, que le lien légal, que le vinculum oblic/ationis,est indépendant de la forme par laquelle les parties l’ont constaté ; que l’effet de celui-ci disparaissant, celui-là n’en existe pas moins, sauf le mode de preuve qu’il est loisible aux contractants de produire. L’acte authentique, nul pour incompétence de l’offi­ cier qui l’a reçu ou pour violation des formes, perd l’au­ thenticité devant en assurer l’exécution, mais le con­ sentement des parties reste. L’acte vaut comme sous seing privé et doit être apprécié comme tel. 757. — Dès-lors, c ’est par les considérations que nous avons présentées en traitant la seconde catégorie * -1 février 1829, 6 février 1859 ; — J. D. P. 1839, loin. 1, p. 274. �146 TR A ITÉ qu’on doit résoudre la difficulté. Ainsi, de deux choses l’une, ou l’acte annulé sera revêtu de la signature des parties ou il mentionnera qu’elles n’ont su ou pu si­ gner. Dans ce second cas, la nullité de l’acte entraînera celle de la convention, car il n’y aura aucun moyen de la prouver. En effet, l’acte valant comme sous seingprivé, n’étant ni écrit ni signé par les parties, n’émane, évidemment, ni de l’une ni de l’autre. Mais si chacune d’elles a signé, l’acte vaudra comme commencement de preuve et permettra d’établir l’obli­ gation par la preuve testimoniale. * 758. — Nous nous sommes occupés jusqu’à présent d’écrits constituant un titre dont la régularité dispense­ rait de toute autre justification. Il est d’autres écrits qui, sans constituer jamais un titre définitif, peuvent faire présumer un engagement quelconque et autorisent à en prouver par témoins l’existence. Dans cette catégorie se place notamment la correspondance. La doctrine et la jurisprudence offrent de nombreux exemples de lettres missives jugées suffisantes pour rendre admissible la preuve de l’obligation alléguée; nous nous contenterons d’en citer quelques-uns. 1° Un particulier prétend avoir confié à un autre une somme d’argent, et il n’en produit d’autre preuve qu’une lettre dans laquelle ce dernier écrit : Je vous satisferai sur ce que vous savez, dette mention rend vraisemblable 1 Liège, 9 juillet 1812 ;— Conf., Pothier, Toullier, Duranton, Dalloz, Solon. �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 417 le fait du dépôt et la lettre forme un commencement de preuve permettant de l’établir par témoins. 2° Vous m ’avez écrit une lettre pour me prier de compter à votre fils, qui en est porteur, 300 francs dont il a besoin pour ses études, j’ai compté la somme, mais sans en prendre un reçu. La lettre que je repré­ sente constitue un commencement de preuve et autorise à établir la remise alléguée. 3° La Cour de cassation a jugé que la lettre missive reconnaissant l’existence d’une dette, sans toutefois en déterminer le quantum, créait un commencement de preuve suffisant pour1 être recevable à justifier par té­ moins que cette dette est supérieure à 150 francs.1Dèslors la lettre par laquelle le débiteur écrit qu’il ne peut rembourser l’argent qil’on lui a prêté, et promet de ven­ dre une partie de maison pour s’acquitter, peut être uti­ lement invoquée comme constituant un commencement de preuve, et rendre admissible la preuve testimoniale d’une obligation de 2,400 francs, alors même que l’au­ teur de la lettre prétendrait que la somme réellement prêtée est de beaucoup inférieure. 4° Enfin la lettre, annonçant qu’on a reçu en prêt une somme de cent..., peut servir à prouver soit l’exis­ tence d’une dette de cent et une fraction, comme 120, 150, etc., soit une dette de cent écus, de cent louis, etc. En résumé, tout ce qui tend à faire supposer une 1 29 prairial an xm ; — Pothier, n08 570 et suiv. ; — Toullier, 8, nM522 et suiv., T. 9;—n08 108 et suiv.;—Dalloz, Dicl. alph., v‘8 preuve testimoniale, n° 177 et suiv. �448 TR A IT É obligation rend vraisemblable l’allégation de son existence ; la preuve testimoniale peut dès-lors être invo­ quée à l’effet de compléter une justification encore in­ complète. Elle peut donc être ordonnée, si d’ailleurs des faits reconnus constants ne créent pas une vrai­ semblance contraire plus puissante et plus décisive. 759. — L’écrit émané de l’auteur de la partie a contre cette partie la même autorité que s’il émanait d’elle. Il ne fautpas, pour qu’il en soit ainsi, que cet au­ teur soit celui auquel on se trouve avoir succédé in universum ju s , il suffit qu’on soit, à un titre quelconque, devenu son représentant. Ainsi l’acquéreur, le donataire ou le légataire est l’ayant-cause du vendeur, du dona­ teur ou testateur. Mais cette qualité se restreignant à l’objet faisant la matière de la vente, de la donation ou du legs, ce n ’est que par rapport à celte chose même que l’écrit émané de l’un pourrait être invoqué contre l’autre. 760- — Le mandataire n’est pas l’auteur du mandant, il est mieux encore, il est le mandant lui-même, consé­ quemment l’écrit émané du premier et se référant à l’objet de sa mission réunira les conditions exigées par l’article 1547 du Code civil, et pourra fonder contre le second le commencement de preuve par écrit. C’est ce que la Cour de cassation a consacré, en ju­ geant, le 7 mars 1851, que la déclaration faite et signée au bureau de paix par le mandataire d’une partie a pu être considérée comme un commencement de preuve �■>Ü DOL ET DE LA F R A U D E . H 9 par écrit, suffisant pour faire admettre des présomptions graves, précises et concordantes, et pour décider qu’un billet de plus de 150 francs a été payé. Ce qui a été admis pour le mandat exprès, l’a été également pour le mandat tacite. Ainsi la Cour de Metz a vu un commencement de preuve contre la belle-mère, dans l’acte émané du gendre, alors qu’il est certain que le gendre était dans l’usage de faire les affaires de celle- 761. — Enfin la Cour de Toulouse a jugé, le 25 no­ vembre 1851, que le commencement de preuve de la li­ bération d’un débiteur peut résulter des registres d’un notaire, dépositaire de sommes appartenant à ce débi­ teur, constatant des emplois, tels que prêts ou acqui­ sitions faites par le créancier, de partie de sommes dé­ posées, versées entre ses mains par le notaire, à l’acquit du débiteur. Cet arrêt se fonde d’abord sur ce que le dépôt étant réalisé dans l’intérêt du créancier, le no­ taire devient son mandataire pour les sommes par lui reçues; ensuite sur ce que les actes constatant l’emploi étant signés par le créancier, l’énonciation des regis­ tres se trouve ainsi confirmée par un écrit émané per­ sonnellement du créancier lui-même.! 762. — En résumé, les simulations concertées par les parties ne peuvent nuire aux tiers, ceux-ci sont tou1 22 mai 1828. a D. P. 54, 2, 55. �420 TR A IT E jours recevables à en faire la preuve par témoins. Ils sont placés, en regard de la prohibition de l’article 1341, dans l’exception de l’article 1348, ils n’ont jamais été en position de se procurer une preuve écrite. Il n’en est pas ainsi des parties, chacune d’elle a pu et dû se procurer cette preuve. L’absence de celle-ci ne leur permet donc pas d’invoquer la preuve testimoniale, à moins qu’il n’existe un commencement de preuve par écrit. L’aveu, alors même qu’il ne porte que sur la simula­ tion de la cause exprimée , la déclaration judiciaire constatée, l’écrit émané de la partie ou de son auteur, peut fonder le commencement de preuve, s’il rend le fait allégué vraisemblable. L’appréciation de ce ca­ ractère appartient souverainement au tribunal investi. 765. — La fraude de contractu in conlraclum con­ siste, avons-nous dit, à dissimuler, sous l’apparence d’une convention licite, l’existence d’un contrat nul comme contraire à la loi, aux bonnes moeurs ou à l’ordre public. Sa perpétration exige donc le concours des parties, de là la question de savoir si l’une d’elles sera recevable à prouver par témoins le véritable caractère de l’acte. La solution de cette question est sans intérêt, lorsqu’il s’agit d’une simulation licite , c’est-à-dire lorsque les parties, ayant réellement contracté et ayant pu le faire valablement, ont cependant donné à leur convention une autre forme que celle qu’elle devait recevoir. Telle serait l’hypothèse d’une libéralité déguisée sous l’ap- �DU DOL ET DE LA FRAUDE. V2i parenee d’un contrat h titre onéreux ; d’une vente dé­ guisée sous la forme d’un échange, ou réciproquement. A quoi bon en effet recourir à une preuve, si le fait à prouver étantadmis, il n’en doit pas moins rester un droit d’un côté, une obligation de l’autre. Or, tel sera inévita­ blement le résultat de la preuve que l’acte qualifié vente n’est qu’un échange ou qu’une libéralité, si d’ailleurs la partie poursuivante était capable de donner ou d’échan­ ger : Frustra probalur, qitocl probalum non relevât. 764. — Il est cependant une exception à l’irreceva­ bilité de la preuve, à savoir : lorsque s’agissant d’une donation déguisée sous la forme d’un contrat onéreux, l’auteur de cette donation aurait un intérêt à en faire dé­ terminer le véritable caractère. On sait que la donation est révocable pour cause d’ingratitude ou par survenance d’enfants. Celte double éventualité crée donc un droit certain et d’un grand intérêt pour le donateur. 11 devrait donc, sur sa demande, être reçu à prouver que l’acte, quelles que soient les apparences, n’est en réalité qu’une donation. 765. — Ainsi le véritable motif de la prohibition de la preuve testimoniale contre ceux qui ont concouru à une simulation licite, est l’absence de tout intérêt. La proposition contraire, c’est-à-dire l’existence d’un inté­ rêt se réalisant, cette prohibition tombe et fait place au droit de faire restituer à l’acte son véritable caractère. Mais au-dessus de l’intérêt personnel seplace l’intérêt public, celui-ci ne pouvait tolérer qu’on pût impunéu 6 �I22 TR A ITE ment violer la loi, blesser la morale ou outrager les mœurs. Conséquemment la simulation, ayant pour objet de masquer l’un de ces trois buts, est frappée d’une nul­ lité radicale que les parties elles-mêmes peuvent in­ voquer. De là il suit qu’elles sont recevables à prouver par témoins toutes les circonstances constitutives du fait prohibé ou illicite. On ne saurait admettre le contraire sans consacrer ce singulier résultat : que la loi qui veut la fin aurait refusé les moyens. Vainement donc voudrait-on exciper de ce brocard (lue nous avons si souvent rappelé : JSemo auditur. Personne ne peut offenser directement la loi, ni faire ce qu’elle prohibe. Personne surtout n ’est autorisé à rete­ nir les avantages qui n’ont d’autre origine que le mépris d’une prescription d’ordre public. 766. — C’est ce que la jurisprudence n’a pas cessé de consacrer dans toutes les hypothèses. Ainsi la loi re­ fusant toute action pour dette de jeu, le joueur, pour­ suivi en vertu d’une obligation même authentique, est admis, nous l’avons déjà dit, à prouver par témoins que le titre en vertu duquel on le poursuit n’a été créé que pour dissimuler une dette de jeu, et à se réfugier dans le bénéfice de l’article 1965. Ainsi encore la loi exige dans un intérêt social que la cession d’un office ne puisse comporter un prix plus élevé que celui indiqué dans le traité soumis à l'appro­ bation du gouvernement. Le supplément de prix, con­ senti au méprisdecette prohibition, quelque précaution �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 123 qu’on ait mis à le déguiser, ne peut donc être exigé, il peut de plus être répété après paiement. Dès-lors le souscripteur, débiteur de ce supplément, est toujours autorisé à prouver par témoins le véritable caractère soit du titre en vertu duquel on le poursuit, soit du paiement dont il demande la restitution ou l’imputation sur le prix patent. Ainsi, enfin, l’obligation consentie en faveur de l’in­ capable pourra toujours être attaquée par le sous­ cripteur lui-même, et il suffira qu’il soit justifié qu’elle n’avait pas d’autre objet que celui de violer la loi, pour qu’elle soit frappée d’impuissance et déclarée nulle. On ne peut donner indirectement lorsqu’on n’a pas le droit de le faire d’une manière directe, et ce principe deviendrait bientôt d’une application impossible si celui qui a tenté de l’éluder ne pouvait plus tard revenir de sa première résolution. La fraude contre la prohibition expresse de la loi, lorqu’elle a pour objet de méconnaître l’intérêt public, les bonnes mœurs, peut donc toujours être prouvée par témoins. On peut renoncer à un droit personnel, à un intérêt privé, on ne renonce jamais à ce qui inté­ resse la société toute entière. Les prohibitions fondées sur l’ordre public ont essentiellement ce caractère. 767. — Dans tous les cas où la preuve testimoniale est admissible, celle par présomptions l’est également, de telle sorte que sans recourir à la première, le magis­ trat peut définitivement prononcer, si les circonstances du procès lui paraissent le comporter. �124 TRA ITÉ 768. — Les présomptions sont définies par la loi : des conséquences qui se tirent d’un fait connu à un fait inconnu. Il suit de cette règle : 1° Que la présomption diffère de la preuve, en ce que celle-ci fait foi directement et par elle-même d’un fait, tandis que la présomption en fait foi par une con­ séquence tirée d’une autre fa it;1 2° Que la présomption a avec la preuve une source commune, une même origine quant à leur certitude ; car leur force consiste dans la conséquence certaine qu’on peut tirer de quelque vérité connue pour en con­ clure la vérité dont on cherche l’existence; 2 3° Que la présomption offre plus ou moins de certi­ tude, suivant que la liaison existant entre la vérité con­ nue est plus ou moins nécessaire.3 Ainsi, si la conséquence tirée du fait certain est né­ cessaire, s’il est impossible que, ce fait acquis, le second soit douteux, la présomption devient preuve. J’étais, dit Domat, à cent lieues de mon domicile le jour où l’on prétend que j ’y ai signé un acte ; ce fait constant, il en résulte la conséquence forcée que la date donnée à l’acte est fausse. S’il n ’y a pas de conséquence absolument nécessaire entre le fait connu et celui qu’il s’agit d’établir, les pré­ somptions ne sont plus que des conjectures, des proba­ bilités que le juge peut repousser ou admettre selon qu’il les juge graves, pécises et concordantes. 1 Pothier., n° 806. 2 Toullier, t. x, n° 1. 3 Id. ibid., n° 25,. �Dü DOL ET DE LA FRAUDE. 125 769- — Nous avons déjà expliqué la valeur de ces mots et les obligations que leur appréciation impose au demandeur en preuve.1Nous terminerons donc no­ tre sujet par la question desavoir s’il existe, en matière de simulation, des faits devant plus particulièrement influer sur la reconnaissance. Résoudre cette question par une affirmative abso­ lue, serait méconnaître le caractère du pouvoir confié aux tribunaux. Tout ce que nous pouvons dire, c’est que la doctrine a de tous temps appelé l’attention des magistrats sur des circonstances pouvant plus facile­ ment faire admettre la fraude. Telles sont, au dire de notre savant confrère Dubreuil : « la qualité des parties, la rétention de possession entre personnes suspectes, la vilité du prix, le pacte de réméré, la révolation, le défaut de moyens de l’acquéreur ou du prêteur, l’ai­ sance du vendeur oü emprunteur; l’acte privé; le défaut de réelle numération dans l’acte authentique; le secret; le temps; le lieu; les précautions suspectes; les actes antécédents ou subséquents, etc... » Chacune de ces présomptions, comme l’observe M. Dubreuil lui-même, n’a par elle-même rien de dé­ cisif, mais on comprend que la réunion de plusieurs d’entre elles peut déterminer la conviction du juge. Nous l’avons déjà dit, c’est surtout pour les présomp­ tions qu’a été dictée la règle : Quod sicut quæ non prosunt singula mulla juvant, ita e contra quæ non nocent singula milita nocent. Il est évident que si on exigeait 1 Vid. supra, nos 255 et suiv. �•126 t r a it é une certitude parfaitement démontrée, il était inutile de permettre de recourir soit à la preuve testimoniale, soit surtout à celles par présomptions. Celles-ci ne sont que des conjectures, des probabilités. La faculté de les ac­ cueillir indique le pouvoir du juge. On ne pouvait, dans l’exercice de ce pouvoir, que s’en référer au juge luimême qui se prononcera dans tous les cas en faveur du parti que sa conviction lui indiquera comme le plus probable. �JJV DOL ET DE LA FB A U Ü Ii. -127 C H A P IT R E II. FR A U D E C O N T R E LA P A R T IE C O N T R A C T A N T E SOMMAIRE. 770. Définition. 771. Rapport et différence entre cette fraude et le dol. 772. La fraude poussée jusqu’àde certaines limites constitue des délits ou des crimes atteints par la loi pénale. 773. La fraude contre la partie, étant assimilée au dol, est régie, quant à sa poursuite, par les principes tracés pour celui-ci. 770. — Cette fraude dite de re ad rem est celle qui est employée par un des contractants au détriment et à l’insu de l’autre. Elle peut être définie toute tromperie, toute action de mauvaise foi, exécutée dans le dessein de se procurer un avantage illicite au préjudice et aux dépens de celui avec qui on traite. �428 t r a it e 771. — Cette fraude a donc, dans ses effets, un point de contact intime avec le dol, mais elle en diffère essentiellement dans ses conditions constitutives. Ce qui caractérise celui-ci, c’est, nous l’avons déjà dit, la résolution de tromper et l’existence d’un préjudice, consilium et evenlus. La fraude, au contraire, git tout entière dans le résultat poursuivi et obtenu à l’aide de moyens illégitimes, fraus non in consilio sed in eventu. Ainsi, un acte sérieux et légitime dans son origine, un jugement légalement poursuivi et justement prononcé, peut devenir, par le mode de son exécution, l’occa­ sion d’une fraude préjudiciable. Dès-lors celui qui en demande la répression n’a pas à justifier d’une pensée préexistante dont l’acte lui-même n’aurait été que l’exé­ cution. 11 lui suffit de prouver le préjudice dont il se plaint et l’illégitimité du fait dont il découle, pour qu’il obtienne immédiatement la réparation qu’il lui est due. 772. — La fraude poussée jusqu’à de certaines li­ mites constitue des délits ou des crimes atteints par la loi pénale. C’est ainsi que les vols, les filouteries, l’abus de confiance, la violation du dépôt, la tromperie sur la nature de la marchandise, ne sont que des frau­ des véritables, singulièrement aggravées par les cir­ constances qui les ont vu se produire. Ces matières res­ tant étrangères au cadre que nous nous sommes tracés, nous nous bornerons à faire remarquer que l’action en répression, au point de vue de l’intérêt public, reste sans influence sur la réparation due à la partie lésée. Celte réparation peut être poursuivie concurremment �DU DDL E T DE LA F R A U D E . 129 avec l’action criminelle, ou devenir l’objet d’une de­ mande particulière et indépendante. Il y a plus, le fait qualifié crime ou délit pourrait disparaître sans que la fraude eût par cela même cessé d’exister. La décision du juge criminel, tant sur la poursuite du ministère public, que sur l’action civile elle-même, ne s’appli­ quant qu’à la culpabilité du prévenu, ne créerait, en cas d’acquittement, aucune fin de non-recevoir contre l’action en répression de la fraude.1 775. — Les règles applicables à la poursuite du dol sont parfaitement applicables à celle de la fraude con­ sommée à l’insu et au détriment de la partie. La preuve testimoniale, admissible pour l’un, ne saurait être re­ fusée pour l’autre. Cette fraude, en effet, ressemble tellement au dol, qu’il est d’usage dans la pratique de les réunir et de les confondre. Comme le dol lui-même, la fraude contre la partie est souvent présumée. C’est ce que nous venons d’éta­ blir, c’est ce que nous allons plus directement démon­ trer en recherchant les divers effets qu’elle entraîne, selon le contrat dans lequel elle s’est produite. 1 Vid. supra, il0 19. �t r a ite 130 SECTION I» —FRAUDE DANS LES MARIAGES,. SOMMAIRE, 774. Division. 774. — Nous avons déjà parlé du dol ayant pour objet de tromper sur la personne du conjoint, sur ses qualités civiles ou morales, sur sa fortune, il nous faut maintenant aborder les fraudes qui peuvent se com­ mettre dans les stipulations qui précèdent le mariage, suivre les époux dans la vie commune, assister à la dissolution de l’union. Le mariage, en effet, détermi­ nant la confusion des intérêts et des biens des époux, offre à la mauvaise foi des occasions nombreuses et faciles à exploiter. La fraude peut donc s’exercer au point de départ du mariage, se continuer pendant sa durée au préjudice de l’époux, de la famille elle-même ; survivre même à la cause qui en a entraîné la dissolu­ tion. Il faut donc l’examiner dans chacune des ces trois périodes. �DU DOL ET DE LA FR A U D E . 131 § I " — FRAUDE DANS LES STIPULATIONS MATRIMONIALES. SOMMAIRE. 775. Caractère des conventions matrimoniales. Conséquen­ ces de la fraude. 776. Facilité pour celle-ci de se produire. Moyen de la pré­ venir. 777. Irrévocabilité des conventions matrimoniales. Elles ne peuvent être modifiées après la célébration. 778. Conditions pour la validité des modifications consenties avant la célébration. Authenticité de l’acte les ren­ fermant. 779. Présence et consentement de toutes les parties. 780. Le consentement doit être donné dans l’acte modificatif. Tout consentement ultérieur resterait sans effets. 781. Obligation de rédiger les modifications à la suite de la minute de l’acte primitif. Responsabilité du notaire. 782. Après la célébration, les conventions matrimoniales ne peuvent subir aucune modification. Nullité absolue de celles qui auraient été consenties. 783. Les difficultés que ce droit fera naître seront donc de pures questions de fait. 784. Mode d’appréciation. 785. Exemples de modifications ou contre-lettres déclarées sans effets. 786. La règle d’après laquelle le droit ancien n’annulait que les changements détériorant le sort de la dot ne peut plus être suivie. 787. Mais on doit encore aujourd’hui distinguer la contrelettre ou le changement des modifications pouvant résulter de l’exécution naturelle de l’obligation con­ tractée. 788. Application de ce principe à l’acte par lequel le père, la mère, ou tous les deux renoncent, au profit de leur �TH A lT E enfant, à un avantage résultant de leur contrat de mariage; à la dation d’une hypothèque non stipulée. 789. Les principes régissant les époux et leurs parents s’ap­ pliquent aux tiers qui ont été parties dans le contrat de mariage. 790. La demande en nullité des changements ou contrelettres illicites peut être exercée par la partie ellemême. 791. L’exécution donnée pendant la durée du mariage ne crée aucune fin de non-recevoir contre la demande. 792. Conséquemment l’action est imprescriptible tant que le mariage n'a pas été dissous. 793. Les conventions et les avantages obtenus par dol ou fraude peuvent être révoqués sur la demande de l’époux trompé. 794. Fraudes dont la constitution de dot est susceptible. 795. Obligation pour le mari de poursuivre la rentrée de 1a. dot. Sa responsabilité. 796. La quittance d’une dot non reçue constitue une libéra■'lité que les réservataires peuvent faire réduire; que les créanciers peuvent faire annuler. 797. La reconnaissance d’une dot non réellement faite peut, si le mariage n’a pas été célébré, être annulée sur la preuve écrite de sa simulation. 798. La quittance de la dot, sous pacte secret de se contenter d’une moindre somme, oblige à restituer la somme' portée dans le contrat de m ariage, le pacte secret étant une contre-lettre nulle. 799. La quittance donnée spe futurœ numerationis oblige éga­ lement à restituer les sommes censées reçues. 800. La contre-lettre fixant la véritable signification de la quittance ne pourrait être opposée à la femme. 801. Quicl si au lieu d’une contre-lettre le mari avait reçu des effets pour le montant de la dot ? 802. La quittance, par le père de l’époux, de la dot touchée par celui-ci pourrait être attaquée comme constituant une libéralité. �DU DOL E T DE LA FR A U D E 1 33 775. — Le contrat de mariage règle les conditions sous l’empire desquelles la famille des époux et les époux eux-mêmes ont entendu contracter. Les stipula­ tions de ce contrat ont ce double caractère : qu’elles sont dans l’intérêt des deux époux, dans celui des en­ fants à naître du mariage ; qu’elles sont essentiellement corélatives, en ce sens que les avantages faits à l’un ne sont que l’équivalent de ceux rapportés par l’autre. L’acte qui atténuerait ou anéantirait les uns serait donc une véritable fraude nuisible même aux époux, préju­ diciable aux enfants, puisqu’il diminuerait d’autant les ressources destinées au soutien des charges du ma­ riage. Il violerait de plus, et d’une manière viscérale, le caractère de réciprocité qui faisait la loi du contrat. Les conséquences de cette fraude pour l’avenir de l’union, la paix du mariage ; l’inlluence funeste qu’elle peut exercer sur les relations des époux, sur le sort des enfants à naître du mariage, devaient appeler toute l’atlention du législateur dont les efforts devaient tendre non-seulement à la réprimer, mais même à la prévenir. 776- — Or, les moyens à l’aide desquels cette fraude devait se réaliser sont extrêmement faciles : Clandestinis ac domeslicis fraudibus facile quidvis pro negocii opporlunitale confingi potest, vel quod vere geslum esl, aboleri.1 Il n’y avait donc pas à hésiter sur la marche à adopter. Assurer l’inviolabilité des stipulations matrimoniales, les imposer obligatoirement aux époux, 1 L. 27, Cod. de Donat. �134 TRAITÉ à leurs familles, telles qu’elles avaient été stipulées, telles étaient les mesures que la prudence conseillait et que notre loi a sanctionnées. 777. — En principes donc, les conventions matri­ moniales sont irrévocables. Toutes dérogations sont de plein droit présumées frauduleuses et, comme telles, frappées d’une nullité radicale. Mais cette irrévocabi­ lité n’est acquise qu’à partir de la célébration du ma­ riage. La raison indiquait qu’on ne pouvait gêner la liberté des transactions, tant que cette célébration n’est qu’un événemeut conditionnel et futur qu’il s’agit de préparer. 778. — Les modifications sont donc permises avant le mariage. Mais ces modifications ne sont valables que sous certaines conditions. Ainsi il faut : 1° Que les changements au contrat primitif soient constatés par acte passé dans les mêmes formes que le contrat lui-même. Cette exigence se justifie non-seule­ ment par l’intérêt des éponx, mais encore par celui des tiers obligés de subir la loi du contrat, sans y avoir en rien participé. Un acte sous seing privé, alors même qu’il eût acquis date certaine par l’enregistrement, pouvait être facilement soustrait à la connaissance des parties intéressées. Déposé entre les mains de l’époux, il pouvait être caché ou produit suivant les besoins. Des difficultés nombreuses pouvaient surgir d’un pareil état des choses, il était donc sage de les prévenir. D’ailleurs, après les changements, il n’y a pas d’au- �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 435 ire contrat de mariage que celui qui ressort des mo­ difications faites au premier. L’acte qui contient ces modifications est donc le véritable, le seul contrat, et puisque celui-ci ne peut être qu’authentique, on ne pouvait, sans inconséquence, dispenser de l’authenticité les accords substitués aux conventions primitives. 779. — 2° Que les changements soient faits en pré­ sence et du consentement simultané de tous ceux qui ont été parties au contrat. La loi ne considère pas comme parties au contrat les nombreux parents qui assistent les époux dans cette solennité. Elle ne recon­ naît cette qualité qu’à ceux qui, parents ou étrangers, sont intervenus activement au contrat soit en consti­ tuant l’apport des époux, soit en ajoutant par des libé­ ralités quelconques aux avantages concédés par la fa­ mille. Ceux-là seuls doivent donc concourir aux modi­ fications nouvellement convenues, et les approuver. Le motif nous l’avons déjà indiqué. Les stipulations du contrat de mariage sont corrélatives, tel ne donne à l’un des époux que parce que tel autre en agit de même envers le conjoint. Conséquemment, annuler une libé­ ralité c’est enlever à l’autre le motif qui cependant l’a déterminée et c’est ce qu’admet la loi, tant que l’auteur de celle-ci n’a pas déclaré le contraire en souscrivant lui-même au changement projeté. 780. — Notons que ce consentement doit être donné au moment même de l’acte modificatif et cons,ter de cet acte même. L’assentiment rapporté à une �136 TR A IT E époque postérieure ne couvrirait donc pas la nullité ra­ dicale dont l’absence de la'partie intéressée a frappé les modifications faites aux conventions premières. Ce n’est pas seulement en faveur de ces parties que la loi a cru devoir les appeler, cette précaution a aussi pour but l’intérêt bien entendu des époux que l’on a voulu protéger contre l’excès de leur affection, contre les pièges qu’une famille adroite et intéressée peut se­ mer sur leurs pas. Trop souvent, dit M. Plasman, les fêtes de l’hymen cachent dans les époux, et surtout dans ceux qui les entourent, des projets d’ambition ou des sentiments de cupidité contre lesquels il était prudent d’accumuler tous les obstacles possibles.1 Or, c’était déserter ce devoir que de permettre aux époux de mo­ difier la loi de leur contrat à leur volonté, hors la pré­ sence de ceux qui, par leur qualité ou leurs bienfaits, doivent s’intéresser à leur sort et les défendre contre un aveugle entraînement. Leur éloignement fait donc présumer la fraude que tout d’ailleurs favorise. Ainsi, ajoute M. Plasman, les relations que l’approche du ma­ riage autorise offriront mille prétextes à l’époux pour, sous les apparences trompeuses d’une tendresse affectée, déterminer une jeune fille sans expérience à changer telles ou telles dispositions du contrat; à une belle-mère avide, la facilité d’entraîner un jeune homme passionné à consentir des stipulations dangereuses dans leurs effets et dont il ne pourrait, dans son aveuglement, prévoir à l’instant même les conséquences. Des contre-lettres, p. 72. �DU DOL ET DE LA F R A U D E . 137 L’imminence du danger à paru telle au législateur, qu’il n ’a pas hésité à considérer comme le résultat de l’irréflexion et de l’entraînement les modifications ar­ rêtées hors la présence et sans le consentement de tous ceux qui ont été parties au contrat. C’est d’ailleurs dans le même sens que s’était prononcé notre ancien droit. Sous son empire, la clandestinité des stipulations nou­ velles créait contre elles une présomption de fraude contre laquelle nulle preuve contraire n’était admise. « Ces modifications, dit Pothier, peuvent ne pas être vicieuses, néanmoins, l’affectation des conjoints de ca­ cher à leurs parents et au public leurs conventions, en les faisant à part et par un acte séparé de leur contrat de mariage, fait regarder ces conventions comme des conventions dont les époux ont eu honte et qui doivent pour cela être présumées avoir été dictées plutôt par la passion que par de justes motifs. 1 » Ainsi, d’une part, forme authentique; de l’autre, pré­ sence et concours simultané de tous ceux qui ont figuré au contrat, telles sont les conditions imposées à la va­ lidité des changements apportés au contrat de mariage avant sa célébration. L’inexécution d’une de ces con­ ditions, comme la violation de toutes deux, rend l’acte modificatif une contre-lettre vaine et sans portée, frap­ pée, même à l’égard des souscripteurs, d’une nullité radicale et absolue. 781. — A ces précautions prises dans l’intérêt des 1 Introduction à la communauté. n° 13. �438 TR A IT E époux et des tiers parties au contrat de mariage, la loi en ajoute une autre en faveur des tiers absents du con­ trat. En effet, l’article 1597 dispose que tous change­ ments ou contre-lettres, même revêtues des formes que nous venons de rappeler, seront sans effet à l’égard de ceux-ci, s’ils n’ont été rédigés à la suite delà minute du contrat de mariage. Les tiers ne peuvent subir les stipu­ lations matrimoniales qu’ils n’auraient pas connues et qu’ils ne peuvent connaître que par l’expédition du con­ trat à la suite de laquelle le notaire doit, à peine des dommages-intérêts des parties, transcrire tous les chan­ gements rédigés à la suite de la minute. 782. — Après la célébration du mariage, les con­ ventions matrimoniales ne peuvent recevoir ni modifi­ cations , ni changements, sous quelque forme que ce soit. Il n’est plus au pouvoir des époux, des parents, des tiers parties au contrat de les altérer ou de les rem­ placer par d’autres. En conséquence, tout ce qui aurait été fait contrairement à cette prohibition, alors même que toutes les parties y auraient concouru et consenti, est, de plein droit et d’une manière absolue, considéré comme non avenu et nul. Il importe, en effet, que les stipulations matrimo­ niales procèdent d’un consentement indépendant et li­ bre. Or, le mariage consommé, il n’y a plus, pour un des époux du moins, ni indépendance, ni liberté. Ce qui, avant la célébration, peut n’être que le résultat de l’entrainement et de l’affection, pourrait n’être, après, qu’un calcul odieux, que le produit de la menace ou de �!)ü DOL BT DE EAFRAUDE. 139 la violence. On comprend d’ailleurs très bien que cer­ taines exigences auxquelles on se fût refusé même au prix de la rupture d’une union projetée, deviennent forcément acceptables sous la menace de voir se dis­ soudre l’union consommée. Contre une pareille éven­ tualité, il n’y avait qu’un seul remède efficace, celui édicté par les articles 1395 et 1396, à savoir : l’inva­ lidité absolue, inévitable de tout ce qui aurait été fait. La fraude était si prochaine, si facile, si dangereuse, que le législateur l’a admise comme la cause unique de tou­ tes les modifications apportées après le mariage aux sti­ pulations du contrat. En présence de dispositions si formelles, la question de droit ne saurait souffrir ou présenter la moindre dif­ ficulté. Il n’en sera pas de même de l’existence en fait de la modification ou du changement ; on peut facile­ ment ,prévoir que la fraude n’abordera jamais de front la barrière infranchissable que la loi lui a opposée ; c’est par des moyens détournés, c’est sous l’apparence de l’acte le plus inoffensif qu’elle s’efforcera d’atteindre le but qu’elle s’est proposée. 783. — Les procès que l’application des arti­ cles 1595, 1396 fera naître offriront donc exclusive­ ment des questions d’appréciation du véritable carac­ tère de l’acte signalé comme constituant une modifi­ cation prohibée. Or, les éléments essentiels de cette appréciation résident tout entiers dans la véritable en­ tente de la pensée du législateur. �140 TRA ITE 784. — Cette pensée est indiquée par le texte mê­ me. Le terme changement, employé par l’article 1396, ceux de tous changements ou contre-lettres dont se sert l’article 1397, embrassent, tant d’après leur sens na­ turel que d’après l’esprit de la loi, toutes conventions ou dispositions nouvelles, soit qu’elles modifient directe­ ment ou indirectement les clauses du contrat de ma­ riage, soit qu’elles ne les modifient que d’une manière détournée en altérant ou neutralisant les effets que ces clauses devraient produire. 1 C’est donc en scrutant la pensée des parties, le but réel de l’acte, que les tribunaux parviendront à ré­ soudre sainement le litige soumis à leur décision. Quelle que soit l’apparence donnée à la convention, si ses effets doivent agir sur une des clauses du contrat de mariage; si, sous prétexte même d’interprétation, elle donne à ses dispositions un sens incompatible avec ce­ lui qu’elles offrent naturellement, l’acte doit être con­ sidéré comme frauduleux et annulé sur la poursuite de toute partie intéressée. 785. — Par application de ces principes, il a été jugé : 1° que l’acte par lequel le mari consent à ce que la donation à lui faite par la femme soit réduite à l’usu­ fruit de l’objet donné, est une contre-lettre qui n’a pu valablement être consentie après la célébration du ma­ riage .i 1 Cass., 31 janvier 1837; — J. D. P., toni. î, 1837, p. 636. 1 Cass., 9 novembre 1824;— Rennes, 16 mai 1825. �DU DOL ET DE LA F R A U D E . 141 2° Qu’on doit annuler comme contre-lettre prohibée la reconnaissance faite par le mari postérieurement au mariage que, dans l’intention des parties contractantes, la dot constituée avec terme ne devait pas produire intérêt1; 5° Qu’il doit en être de même de la déclaration qu’une somme, stipulée payable à une époque détermi­ née, ne sera exigible qu’au décès du constituant2; 4° Que lorsqu’une rente a été constituée en dot dans le contrat de mariage, il y a changement prohibé dans l’acte par lequel on détermine, après le mariage, le ca­ pital de cette rente, on le déclare exigible à volonté, avec hypothèque pour la sûreté du paiement8; 786- — Cet arrêt est surtout remarquable en ce qu’il s’écarte d’une règle admise par notre ancien droit, à savoir : qu’il n’y avait nullité absolue que lorsque les changements grévaient la position des époux : Quando nempe fil delerior conditio dotis. Mais l’espèce dans laquelle il est intervenu rendait, dans tous les cas, ce tempérament inadmissible, puisque la nullité de l’acte était poursuivie par les créanciers du constituant, en force des dispositions de l’article 1167. Il ne peut dèslors être d’un grand secours, quant au principe considéré in abslracto et eu égard aux parties contractantes ellesmêmes. Toutefois, nous devons dire que, même dans cette 1 Pau, 9 janvier 1858; — J. D. P. tom. n, 1839, p'ag. 548. s Aix, 7 mai 1847. 3 Dijon, 17 juillet 1816. �142 TR A IT E hypothèse, la doctrine de l’arrêt serait très juridique. Le Code civil proscrit tous changements postérieurs au mariage, sans distinguer ceux qui améliorent la position des époux de ceux qui la rendraient pire. La nullité est absolue, et dès-lors elle peut être invoquée même par ceux qui ont traité avec les époux. Toute la différence qu’il y aura donc entre ces deux cas, c’est que, dans l’un, la nullité sera poursuivie par les époux où l’un d’eux, et que, dans l’autre, l’action sera intentée par l’autre partie. Toute distinction de ce genre eût d’ailleurs offert le grave inconvénient de substituer à une règle positive l’appréciation incertaine des véritables conséquences de l’acte querellé , pouvant, sous l’apparence d’un avantage actuel, recéler un grave danger pour l’avenir des époux. Il était donc prudent de bannir la nécessité de cette appréciation en s’en référant au principe gé­ néral consacré par la loi. 787. — Mais ce principe ne doit pas être poussé jusqu’à des limites trop extrêmes. On ne doit pas con­ fondre l’exécution naturelle d’une obligation pouvant la modifier, avec les changements ou contre-lettres pro­ hibés. Conséquemment, si l’acte souscrit après le ma­ riage n’a pour objet que d’assurer aux stipulations matrimoniales le légitime développement qu’elles com­ portent, cet acte doit être maintenu. Ainsi la Cour de cassation a jugé, le 19 janvier 1836, que la réserve du droit de retour autorisé par l’article 951, stipulée dans un contrat de mariage, avait été légalement anéantie �DU DOL E T DE LA l'R A U D E. 1 43 par le partage que les ascendants ont fait plus tard de leurs biens entre tous les enfants, partage dans lequel chacun des enfants a rapporté soit fictivement, soit en nature, les biens qui lui avaient été donnés. Ce partage, dit la Cour régulatrice, loin de porter atteinte à la dona­ tion faite dans le contrat de mariage, en réalise au con­ traire les effets par un rapport suivi de l’attribution définitive d’une part plus étendue dans l’hoirie ellemême. C’est donc uniquement par ce partage que se réalise la possession ultérieure et non plus en vertu du contrat de mariage. Dès-lors la réserve que celui-ci renferme ne saurait continuer de subsister. 788. — La même Cour avait décidé, le 18 avril 181*2, que la convention par laquelle des pères ou mères re­ noncent à quelqu’un des avantages résultant de leur contrat de mariage, au profit d’un de leurs enfants, ne peut être annulée comme contenant une dérogation au contrat de mariage, qu’elle n’en est plutôt que la juste exécution. Enfin il est généralement admis en doctrine et en ju ­ risprudence que l’hypothèque donnée après le mariage, à la sûreté des sommes promises dans le contrat, était valablement consentie, quoiqu’elle n ’eut pas été primi­ tivement stipulée. On voit par ces exemples comment il faut entendre et appliquer le principe de l’irrévocabilité des conven­ tions matrimoniales. C’est par le mobile qui a dirigé les parties qu’on doit apprécier les caractères de l’acte pré­ tendu modificatif, abstraction faite de l’influence que �\u TR A IT E cet acte est destiné à exercer sur le sort des époux. L’avantage qu’ils pourraient retirer d’une véritable con­ tre-lettre ne ferait pas plus maintenir celle-ci que le préjudice, résultant pour eux de ce qui ne serait que l’exécution du contrat, n’amenerait la nullité de l’acte ayant cet objet. Mais la convention, destinée à agir sur les clauses du contrat soit directement, soit indirecte­ ment, soit d’une manière détournée et lointaine, est de plein droit nulle comme présumée frauduleuse. 789. — Les principes régissant les époux et leurs parents s’appliquent aux tiers qui ont été parties au contrat de mariage. Les promesses faites par eux, les donations qu’ils ont consenties devraient être littérale­ ment exécutées, nonobstant toutes déclarations ou tous engagements contraires émanés de l’époux donataire. Conformément à cette doctrine, il a été jugé, et selon nous très juridiquement, que le créancier d’une rente, qui a déclaré dans le contrat de mariage qu’il ne lui était plus rien dû, ne pourrait ultérieurement réclamer le paiement de la rente, en se fondant sur une contrelettre infirmant la déclaration portée au contrat. L’exis­ tence de cette contre-lettre et la dissimulation consti­ tuent une fraude punie par les articles 1596 et 1597, et comme le créancier a directement et personellement concouru à la fraude, il ne pourrait se faire un titre de sa propre turpitude. Ce ne serait pas d’ailleurs le con­ trat de mariage qui pourrait rester sans effet, ce qui, dans un cas semblable, est frappé de nullité radicale, c’est exclusivement et uniquement la contre-lettre. �M& 790. — On a prétendu un instant, que l’action en nullité de l’époux signataire de la contre-lettre devait être déclarée non-recevable par application de la maxi­ me nemo audilur, etc., mais le contraire n’a pas cessé d’être admis par la doctrine et par la jurisprudence. La nullité, édictée parles articles 1596 et 1597, n’est pas seulement fondée sur l’intérêt privé des parties, elle est aussi d’ordre public comme étant favorable aux bonnes mœurs, à la paix des familles et des unions conjugales. Dès-lors non-seulement l’époux signataire est recevable à l’invoquer, mais la renonciation directe ou indirecte à s’en prévaloir ne pourrait l’empêcher de le faire. 1 DU DUL ET DE LA FR A U D E . 791. — Dès-lors, la demande ne saurait être écartée par l’exécution que la contre-lettre aurait antérieure­ ment reçue,* pourvu toutefois que cette exécution eût été réalisée pendant la durée du mariage. Celle qui sui­ vrait la dissolution constituerait une ratification ex­ presse contre laquelle nul ne serait admis à recevoir. A cette époque, en effet, le règlement respectif des intérêts est laissé à la libre volonté des ayant-droit. L’ordre public n’a rien à voir aux sacrifices qu’il plairait à cha­ que partie de s’imposer, en tant que chacune d’elles a la capacité pour les consentir; à ce titre, la renoncia­ tion à se pourvoir contre la contre-lettre frauduleuse pourrait valablement être stipulée. Dès-lors, aussi, elle pourrait tacitement résulter de la conduite et des actes de la partie. 1 Cass., 29 juillet 1818. s Nîmes, 25 janvier 1843: — J. D. P. îom. i, 1845, uag. 297. �146 T1ÎA1TE 792. — Il suit de ce qui précède, que l’action en nullité, fondée sur la violation des articles 1396, 1397, est imprescriptible tant que dure le mariage, mais cette imprescriptibilité cesse avec le mariage lui-même. La dissolution se réalisant, le délai de dix ans donné par l’article 1304 commence de courir, conséquemment le silence, qui se serait prolongé au-delà de dix ans depuis celte dissolution, éteindrait complètement l’action in­ dépendamment de toute autre ratification expresse ou tacite. 795. — Nous avons dit plus haut que les conven­ tions matrimoniales arrachées par le dol d’un des con­ joints sont dans le cas d’être rétractées sur la poursuite de l’autre. Il en serait de même des avantages obtenus par la fraude. La source des uns n’est pas plus pure, plus légitime que celle des autres. L’époux, qui aurait eu recours à la fraude, ne saurait se plaindre de ce qu’on lui arrache ce qu’il a tenté de s’approprier par d’aussi odieux moyens, nemini sua fraus patrocinari débet. 794. — La constitution de la dot peut donner ma­ tière à de nombreuses fraudes, soit que le constituant ait promis plus que ce qu’il pouvait ou voulait faire, soit que le mari ait reconnu une dot qui ne lui a pas été comptée ou pour avantager sa femme, ou pour l’hon­ neur du contrat, sous un pacte secret de se contenter d’une somme moindre, dos venlosa, ou enfin dans l’es­ pérance de recevoir bientôt les deniers, spe futurœ numerationis. �DU DOL E T DE LA F R A U D E . U1 795- — Les obligations du constituant sont souve­ rainement réglées par les termes du contrat de mariage. Il ne peut être délié de celle de compter la somme pro­ mise que par l’impuissance constatée sur les poursuites du mari. L’effet de cette fraude, de la part du consti­ tuant, n’exerce aucune influence sur le mariage; la lé­ gèreté avec laquelle l’époux a cru à des promesses dont il pouvait et devait même vérifier la sincérité le cons­ titue en état d’imprudence, et ne lui laisse d’autre droit que celui de ne pas restituer ce qu’il n’a pas reçu, si, dans les délais voulus par la loi, il a rempli les diligences prescrites. 796. — La quittance que le mari donne de la dot qu’il n’a pas reçue, dans l’intention d’avantager celle qu’il va épouser, n’est qu’une véritable libéralité. Cette quittance l’engage en ce sens que, le mariage consommé, l’obligation de restituer la dot, le cas échéant, est irré­ vocablement encourue. Toute prétention contraire à la déclaration contenue au contrat, fût-elle expressément justifiée par écrit, ne serait pas même recevable de la part du mari. Mais les héritiers à réserve, dont les droits se trouve­ raient atteints par l’excès de la libéralité, les créanciers, en fraude desquels cette libéralité aurait été faite, peu­ vent exciper du défaut de sincérité de la déclaration faite dans le contrat. Les uns et les autres peuvent at­ taquer de simulation la quittance de la dot et prouver cette simulation, même à l’aide de la preuve testimoniale et des présomptions. La seule différence entre les créan- �' \g TRA ITÉ ciers et les héritiers à réserve, c’est que les uns peu­ vent faire annuler l’avantage concédé à la femme, tandis que les autres ne peuvent en demander que la réduction à concurrence de la quotité disponible.1 797. — Ces reconnaissances de dot, pour avantager la femme, offrent un autre danger contre lequel un mari prudent doit se précautionner. Dans l’intention de toutes les parties, la libéralité est essentiellement con­ ditionnelle ; elle ne doit sortir à effet que si le mariage s’accomplit. Cette condition manquant, la libéralité n’a plus de cause et se trouve par cela même révoquée. Mais, dans ce cas même, les termes du contrat imposeraient l’obligation de restituer la dot déclarée reçue, sans que l’époux ou ses héritiers fussent admis à prouver outre et contre les énonciations de l’acte, à moins qu’ils ne rapportassent une preuve écrite. La contre-lettre, éma­ née de la future ou de ses parents qui paraîtraient avoir constitué la dot, fournirait légalement cette preuve. La contre-lettre, en effet, n’est annulée que par la célébration du mariage; tant que cette célébration n’est pas réalisée, les accords projetés restent sous l’empire du droit com­ mun, il ne peut y avoir de véritable contrat de mariage, là où il n’y a pas de mariage. Conséquemment la ré­ ception prétendue de ce qui devait former la dot de l’épouse, ne constituant plus qu’un engagement ordi­ naire, peut être anéantie par la preuve écrite qu’elle n’a jamais été qu’une simulation en vue du mariage futur 1 Y. infra , n" \ 660. �798. — Dans la seconde hypothèse, celle d’une dot quittancée sous un pacte secret de se contenter d’une moindre somme, l’obligation du mari ou de ses héri­ tiers, le cas de restitution arrivant, est uniquement réglée par les énonciations du contrat de mariage. Le pacte secret ne saurait même être invoqué contre ces énonciations que la loi reconnaît comme seules obliga­ toires. 799. — Enfin la charge de restituer la dot, telle qu’elle a été reçue dans le contrat, est imposée au mari, alors même que la quittance qu’il en aurait donnée n’aurait été consentie que spe fuluræ numerationis. Cette hypothèse est de nature à se réaliser plus souvent que les précédentes. Si les parties tiennent quelquefois à honneur de grossir le chiffre de la dot, l’une d’elles au moins considère comme un honneur plus grand d’obtenir dans le contrat la quittance de ce qu’il n’est pas cependant dans ie cas de payer actuellement. Le droit romain rendait commune au contrat de ma­ riage l’exception de non numérota pecunia. 1 Le Code civil a abrogé celte règle. La quittance définitive de la dot donnée par le mari l’oblige à en restituer le mon­ tant, alors même qu’il ne l’aurait jamais touché. Le mari commet une insigne imprudence en faisant une fausse déclaration dont il connaît d’avance toute la portée. Cette imprudence suffit pour le faire déclarer non-rece1 L. 3, Cod. de Dote eaula et non numerata. �450 t r a itïï . vable à se plaindre de la fraude dont il aurait été la vic­ time. 800- — La contre-lettre qui fixerait la signification réelle de la quittance et déterminerait les obligations du constituant serait nulle à l’encontre de la femme. C’est ainsi qu’on a décidé qu’elle ne pourrait lui être opposée, même à concurrence de sa portion virile dans la succession de son père. 801- — Que si, au lieu d’une contre-lettre, le mari a reçu des obligations souscrites par le constituant, ces obligations deviennent propres au mari qui ne peut con­ traindre sa femme à les recevoir en compensation de la dot stipulée. Mais ces obligations constituant une dette légitime de la succession du souscripteur, la femme, hé­ ritière de celui-ci, serait personnellement tenue de sa part et portion. Le mari pourrait donc la compenser jusqu’à due concurrence avec les sommes qu’il a à res­ tituer. 802. — Enfin, la dot réellement touchée par le mari peut avoir été quittancée par son père, qui en de­ meure responsable, le cas de restitution arrivant. Cette déclaration peut être attaquée par tous les ayant-droit, c’est-à-dire par les créanciers, par les autres enfants. La justification de la fraude alléguée par les créanciers, agissant en vertu de l’article 1167, déterminerait la nullité complète de l’avantage ainsi concédé par le père. Les autres enfants ne pourraient que le faire ré­ duire à la quotité disponible. �DU DOL ET DE LA FR A U D E . 151 § I I . — FRAUDES PENDANT LE MARIAGE. SOMMAIRE. 803. La confusion d'intérêts et de biens résultant du mariage rend la fraude facile pour les époux. 804. La femme peut la commettre par le détournement d’effets mobiliers. Conséquences de ce détournement pour elle et pour ses complices. 805. Par l'aliénation d’un objet quelconque sans le consen­ tement et le concours de son mari. 806. Le consentement tacite suffirait. Comment et par qui peut-il être prouvé ? 807. Par la simulation de dettes. Nullité de celles contrac­ tées depuis le mariage. 808. Celles résultant des nécessités du ménage se placent dans une catégorie spéciale. Comment elles étaient envisagées sous le droit ancien. 809. Système actuel. 810. La disposition de l’article 1410 rend impossible toute antidate dans l’objet de faire considérer la dette comme antérieure au mariage. 811. La fraude est bien plus à craindre de la part du mari. Précautions de la loi. 812. Révocabilité des donations entre époux pendant le ma­ riage. 813. Refus de récompense pour prétendu paiementde dettes antérieures au mariage. 814. Le paiement de la dette sans date certaine est présumée frauduleux. 815. Le paiement après condamnation obtenue par le créan­ cier donnerait-il lieu à récompense en faveur du mari? 816. Le mari, chef de la communauté, ne peut aliéner à titre gratuit l’universalité ou une quotité du mobilier. 817. Motifs de cette prohibition. �452 TK AITT 818. Ses conséquences. 819. Simulation qu’elle peutinspirer. Admission de la preure orale et de celle par présomptions. 820. La qualité des parties fournirait une présomption grave de la simulation. 821. Autres circonstances pouvant conduire au même ré­ sultat. 822. Le rejet de la simulation et le maintien de la vente at­ taquée n’empêcheraient pas la femme de demander et d’obtenir récompense. 823. La vente de l'universalité ou d’une quotité du m obilier, qui ne serait qu’une donation déguisée, pourrait être annulée sur la demande de la femme ou de ses hé­ ritiers. 824. Comment doit être entendue la faculté accordée au mari de donner à toutes personnes, et à titre parti­ culier, le mobilier de la communauté. 825. Eléments à consulter pour juger du caractère de la do­ nation. 826. La réserve d’usufruit en faveur du mari ferait de plein droit présumer la fraude, quand même elle n ’eût pas été exprimée. 827. Les donations autorisées par l’article 1422 peuvent-elles être valablement faites aux personnes présumée» interposées. 828. Fraudes que le mari peut commettre, en sa qualité d’administrateur des biens de sa femme. 829. Précautions pour empêcher la dissimulation totale ou partielle du mobilier échu à celle-ci. 830. Les avantages personnels que le mari se procurerait dans les ventes ou échanges des biens de la femme constituent une fraude ordinaire que celle-ci doit prouver. 831 . La femme tenue de son dol l’est également de sa fraude. Application de ce principe à la fraude concertée entre les époux pour la vente du fonds dotal. 832. Exceptions lorsque l’aliénation est accordée hors des cas prévus par la loi. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 15.S Lorsque la vente n’est pas faite dans les formes voulues par l’article 1558 du Code civil. À quelle époque peut être exercée l’action soit du mari, soit de la femme ? L’adultère est, de toutes les fraudes, la plus importante par l’influence qu’elle exerce sur le sort des époux , sur l’avenir de la famille. Est une cause de séparation de corps. Différence, quant à ce, entre l’adultère du mari et celui de la femme. Il n’est pas nécessaire que la preuve de l’adultère existe au moment de la demande en séparation. La séparation de corps relâchant les liens du mariage, l’époux qui l’a encourue serait tenu d’indemniser l'autre des besoins nouveaux qu’il est dans le cas d’éprouver. La séparation de corps entraîne la révocation des avan­ tages faits à l’époux dans le contrat de mariage. Dans quels cas le mari peut-il désavouer l’enfant. Naissance précoce. L’enfant né moins de 180 jours depuis le mariage peut être désavoué par le mari. Effet du désaveu par rapport à l’enfant. Mais l’enfant peut opposer des fins de non-recevoir contre la demande. Gravité de la connaissance de la grossesse avant le mariage. Sous l’ancien droit, on admettait la fréquentation de fait comme équipollent de laconnaissance de la gros­ sesse. Le Code civil ne s’arrête qu’à celle-ci. L’assistance du père à l’acte de naissance de l’enfant produirait un effet analogue. Il n’est pas nécessaire que l’acte de naissance désigne l’enfant comme fils du mari. Il suffit que la mère y soit désignée comme femme mariée. En cas d’absence du mari à l'acte de naissance, pourrat-on, en justifiant de l’empêchement, prouver qu’il a connu la naissance et avoué la légitimité de l’enfant? La non-viabilité de l’enfant rend le désaveu non-recevable. �850. La légitimité de l’enfant, né plus de 300 jours après la dissolution du mariage, pourra être contestée. Caraetère de eette action. 851. Ancienne jurisprudence. Droit romain. 852. Incertitude de la science. 853. Système du Code civil. 854. Conséquence qu’il faut en tirer. 855. A qui appartient l’action en contestation de la légitimité. 856. Différence entre le désaveu et la contestation de légiti­ mité par rapport à l’enfant. 857. A quelles conditions le mari peut-il désavouer l’enfant conçu et né pendant le mariage ? 858. Caractère de l’éloignement du mari. 859. Impossibilité physique pendant le temps indiqué par l’article 312. Caractère. 860. Faut-il prendre en considération l’impossibilité morale? Débats que cette question a soulevés. 861. Proposition de considérer comme motif de désaveu la séparation de corps réunie à l’adultère. Rejetée. 862. Le silence gardé parla loi de 1816, abolitive du divorce, laisse les choses dans l’état où les avait placées le Code civil. 863. L’adultère de la femme n’était, pas plus que la sépara­ tion de corps, un motif de désaveu. 864. Il en est autrement si la femme adultère a recélé la naissance de l’enfant. 865. Cette double circonstance rend le désaveu recevable et autorise la preuve de son bien fondé. 866. Que faut-il entendre par le recélé de la naissance? Faut-il que la femme ait dissimulé sa grossesse, célé son accouchement et fait une fausse déclara­ tion ? Suffit-il d'une ou de plusieurs de ces circons­ tances? 867. Il ne suffirait pas, pour que le désaveu fût irrecevable, que la femme eût fini par déclarer une grossesse qu’elle avait d’abord dissimulée. 868. Observation de M. le conseiller-rapporteur Mesnard e;t arrêt conforme de la Cour de cassation. �869. Conclusion. 870. Quels que soient les termes de l’article 313 du Code civil, la demande en désaveu est recevable avant même qu’il y ait chose jugée sur l’adultère. 871. Mais nous ne pouvons admettre, avec un arrêt dè la Cour de cassation, que l’adultère est la conséquence naturelle du recélé de la naissance. 872. L'article 313 exige la preuve préalable de l’adultère, c’est ce que prouve la discussion au conseil d’Etat.873. Procédure que doit suivre le mari. 874. L’action en désaveu est personnelle au mari. 875. L’action ne passe aux héritiers que si le mari meurt avant l’expiration du délai accordé pour son exercice. 876. Quels sont les héritiers dont parle l’article 317? 877. Tant que le mari est vivant, nul autre que lui ne peut désavouer l’enfant, conséquemment l’héritier pré­ somptif de l’absent ne serait pas recevable àiiitenter l’action. 878. Opinion contraire de Merlin. 879. Réfutation. 880. Quid du tuteur de l’interdit? 881. Arrêt de Colmar, refusant l’action, Cassé par la Cour suprême. 882. Observations contre la doctrine de celle-ci. 883. Les fins de non-recevoir Opposables au mari peuvent être opposées à ses héritiers. 884. L’héritier qui aurait personnellement reconnu la légi­ timité de l’enfant ne pourrait plus le désavouer. 885. Délai accordé au père pour intenter l’action en désaveu. 886. Délai accordé à l’héritier, 887. Différence du point de départ de ce délai, selon que l’héritier est ou n’est pas en possession de l’hérédité. 888. Déchéance encourue si lé mari ou l’héritier, après avoir notifié le désaveu en temps utile, n ’intente pas l’ac­ tion en justice dans le mois de cette notification. 889. Quelles personnes doivent être appelées dans l’action en désaveu. �156 TR A IT É 890. Fraudes dont la naissance d'un enfant peut être l'oc­ casion. 891. Différence entre la suppression et la supposition de part. 892. L’enfant à quion a enlevé sa filiation est admis à la réclamer, s’il a une preuve littérale ou un commen­ cement de preuve par écrit. 89:3. Que faut-il entendre par le commencement de preuve en cette matière ? 894. A qui appartient l'action en suppression ou en suppo­ sition de part. 895. Motifs qui ont fait accorder celle-ci aux parents et au­ tres ayant-droit. 896. Par quels principes est régie l’action des parents et ayant-droit, quant à la preuve ? 897. La prohibition de toute poursuite d’office par le minis­ tère public s'applique au cas de suppression ou de substitution comme à celui de supposition. 898. Conséquence possible de l’action de l’enfant.. 805- — Quel que soit le régime adopté par les époux, il naît de leur union une telle confusion d’in­ térêts et de biens, que la femme, que le mari surtout, trouve des occasions nombreuses et faciles pour se li­ vrer à la fraude. La fraude existe toutes les fois que la propriété commune est abusivement appliquée au pro­ fil personnel de l’un des époux. 804. — En tête des moyens que la femme peut em­ ployer pour arriver à ce résultat, se place le détourne­ ment d’effets mobiliers commis à l’insu et au préjudice du mari. Au point de vue moral, ce détournement cons­ titue un véritable vol que la loi devrait punir, mais l’honnêteté publique répugnait à l’idée d’une femme �DU DOL KT DE LA FRAUDE. 157 traînée sur la sellette de l’infamie à la requête de son époux, du père de ses enfants. De là, la disposition de l’article 380 du Gode pénal, aux termes duquel les sous­ tractions des époux, au préjudice l’un de l’autre, ne donnent lieu qu’à une action civile en réparation. Les dommages-intérêts accordés au demandeur sur les biens du coupable entraînaient autrefois la contrainte par corps. La loi de 1832 est venue mettre un terme à cet état des choses, en proscrivant cette voie rigoureuse entre les époux. Les complices de l’époux ne profitent ni de l’immu­ nité quant à la peine, ni de la prohibition de la con­ trainte par corps. Remarquons que la seule complicité punissable de peines corporelles est celle qui se trouve -définie par le Gode pénal et qui réunit les caractères expressément déterminés. L’absence de ces caractères entraînerait donc l’acquittement du prétendu complice. Cet acquittement, enlevant au fait son caractère de délit, mettrait donc les tribunaux correctionnels dans l’impossibilité d’allouer des dommages - intérêts. Mais leur décision à cet égard n’exercerait aucune influence sur l’action en répression de la fraude dont les tribu­ naux civils pourraient être investis, répression qui peut être prononcée tant contre l’époux lui-même que con­ tre les tiers qui Font assisté. L’allocation des domma­ ges-intérêts pourrait être prononcée avec contrainte par corps contre ces derniers. 805. — La femme qui ne p eut, pendant mariage, rien détourner, ne peut non plus disposer de rien sans �158 TRA ITÉ le concours et l’assistance de son mari. L’aliénation d’un objet quelconque, même par la femme commune en biens, constituerait donc une fraude dont le mari se­ rait autorisé à poursuivre la réparation tant contre la femme que contre le tiers acquéreur. Pour ce qui con­ cerne celui-ci, la fraude est présumée par cela seul que, connaissant la qualité de la femme, il a consenti à trai­ ter avec elle sans s’être assuré de l’assentiment et du concours du mari. Mais cette présomption n’exclut pas la preuve contraire que le tiers, que la femme ellemême, est toujours recevable à offrir. 806. — Les éléments de cette preuve contraire ré­ sident: d’une part, dans la connaissance quele mari au­ rait eu de la conduite de sa femme; de l’autre, dans la ratification expresse ou tacite qu’il aurait donnée à l’acte dont il se plaint; comme si, le fait connu par le mari n’avait amené aucune réclamation de sa part, s’il avait reçu le prix de l’objet aliéné ou si, à son vu et su, ce prix avait été consacré au profit et à l’avantage du ménage. Le législateur, en voulant protéger les époux contre leurs fraudes réciproques, n’a, de près ni de loin, entendu rendre les tiers victimes de leur collusion. Le mari d’ailleurs pourrait très bien laisser sa femme agir seule et prétendre ensuite avoir été spolié pour obtenir ainsi un bénéfice injuste. Ce projet serait facilement supposé, s’il paraissait que le mari a connu et toléré la conduite de sa femme, qu’il l’a encouragée par son si­ lence. La femme elle-même peut en fournir la preuve et �DU DOL ET DE LA F R A U D E . 159 obtenir ainsi le rejet de l’action intentée par son mari. Le tiers peut mieux encore, car il est exposé à n’être poursuivi que par le résultat d’un concert frauduleux entre les époux. On admet donc qu’alors même que la fraude de la femme serait établie, s’il est prouvé que ceux qui ont traité avec elle ont été de bonne foi, et que, par la nature des relations des époux entre eux, ils ont eu juste motif de croire à l’assentiment du m ari, le recours de celui-ci doit être rejeté en ce qui les con­ cerne. C’est à lui, en effet, plutôt qu’aux tiers à répon­ dre des conséquences que sa trop grande confiance en sa femme a pu entraîner. Il suffit que cette confiance ait existé, qu’elle ait été notoirement connue, qu’elle soit devenue la cause déterminante de la conduite des tiers pour qu’ils soient à l’abri de tous reproches sé­ rieux. C’est donc sur les antécédents des époux que l’atten­ tion des magistrats doit particulièrement se fixer. La tolérance habituelle du mari, pour des actes de la na­ ture de celui dont il se plaint, pourrait devenir contre sa demande, une fin de non-recevoir péremptoire. A défaut, sa ratification expresse ou tacite produirait le même résultat. 8ü7. — La femme pourrait trouver une occasion de fraude dans la facilité qu’elle a de simuler des dettes qu’elle prétendrait faire payer par son mari. Mais, comme dans toutes les hypothèses où la fraude est pro­ chaine, la loi n’a pas manqué aux précautions que celle-ci réclamait. Or, de deux chose l’une, ou les �160 TRA ITE dettes se rapporteront par leur date à une époque pos­ térieure au mariage, ou elles paraîtront l’avoir précédé. Dans le premier cas, la femme, incapable de contrac­ ter sans l’assistance et l’autorisation de son mari, n’a pu ni engager valablement celui-ci, ni s’engager ellemême. La dette réelle ou simulée est donc sans portée, sans conséquence aucune, le tiers qui a traité avec la femme reste personnellement tenu de la nullité que la femme elle-même pourra lui opposer. 808. — Il est cependant des dettes qui échappent à la rigoureuse application de ce principe. La femme est ordinairement chargée de pourvoir aux dépenses de nourriture et d’entretien. Dans cet objet, elle traite avec les fournisseurs, sans l’autorisation spéciale du mari dont elle est, quant à ce, réputée la mandataire. Elle pourrait donc, dans l’exécution de ce mandat et de concert avec ces fournisseurs, exécuter la fraude. Quels seraient, dans cette hypothèse, les droits du mari ? Notre ancien droit avait admis, pour les dettes de cette nature, une exception au principe de l’autorisa­ tion. En conséquence, le mari ne pouvait arguer du défaut de cette autorisation pour se dispenser de les payer. Mais il fallait pour cela que les achats n’eussent pas été trop fréquents et trop considérables, pour que le fournisseur ne fût pas lui-même suspect de fraude ou coupable d’imprudence.1 1 Parlement de Dijon, 8 j:\nv. 1693; — Nouveau Denisart, v“ aukti . �DO DOL ET DE LA FR A U D E . 4154 809. — Les principes consacrés par le Code n’ont rien qui répugne à cette solution. Ils reconnaissent, en effet, la possibilité d’un mandat verbal, et certes on ne sau­ rait jamais l’admettre plus justement qu’en faveur de la femme pour tout ce qui concerne les besoins du ménage. Le mari serait donc tenu de l’acquittement des dépenses faites à cette intention, quoiqu’il ne les eût pas actuellement et spécialement autorisées , à moins cependant que l’abus d’un côté, la complai­ sance, la fraude ou l’imprudence de l’autre, eût poussé ces dépenses au-delà des limites naturelles et justes. 810. — Quant, aux dettes se rapportant à une épo­ que antérieure au mariage, le mari a, contre la fraude résultant de l’antidate, un remède assuré dans la dis­ position de l’article 1410 du Code civil. On sait que cet article n’adm et, comme dettes obligatoires, que celles qui ont date certaine avant la célébration du mariage. L’absence de cette condition faisant présu­ mer la fraude, laisse le créancier entièrement désarmé vis-à-vis du mari. Par rapport à lui, en effet, la présomption de fraude est absolue, n’admettant aucune preuve contraire. Le Code a formellement dérogé sur ce point à notre ancien droit, sous lequel le créancier était admis à faire preuve de la sincérité de la date. Mais il en est autrement de la part de la femme signataire. L’absence d’une date cer­ taine, l’incapacité résultant du mariage a pu faire sus­ pendre l’application, à son encontre, du principe que l’acte fait foi de sa date contre la partie, mais non le �16‘2 TRA ITE méconnaître d’une manière définitive. En conséquence, le créancier pourra détruire la présomption de fraude que ces circonstances élèvent contre son titre, en prou­ vant qu’il a été réellement souscrit avant le mariage. Cette preuve acquise fera condamner la femme au paie­ ment de la dette. Mais pendant la durée du mariage, l’exécution de cette condamnation ne pourra être pour­ suivie que sur la nue-propriété des immeubles person­ nels à la femme.1 811. - - Nous venons de voir quelles sont les frau­ des que la femme peut tenter et les précautions que la loi a cru devoir prendre en faveur du mari. Hâtons-nous de le dire cependant, celui des deux époux qui a le plus besoin de protection n’est pas le m ari, car, nonseulement il a, en sa qualité, des moyens suffisants pour se défendre efficacement, mais encore de beau­ coup plus grandes facilités à consommer la fraude au détriment de sa femme. L’autorité du sexe, l’influence que son titre lui assure, la qualité de chef de la com­ munauté, d’administrateur des biens personnels de sa femme, tout, en un mot, lui offre les plus grandes facili­ tés pour préparer et consommer la fraude, dont le désir de réunir sur sa tête la fortune de sa femme lui inspirera l’idée. 812. — Déjà, la crainte qu’il ne voulût arriver à ce résultat au moyen des libéralités qu’il se ferait con1 V. infra, nos 815 et suiv. �DE DOL E T DE LA FRAUDE. 163 sentir a fait admettre le principe de la révocabilité des donations entre époux, faites pendant la durée du mariage. Ce n’était pas assez. On pouvait vouloir dé­ guiser la libéralité sous la forme d’emprunts contractés solidairement par la femme et le mari, et l’article 1-431 a décidé que dans ce cas l’obligation de la femme n’est qu’un simple cautionnement à l’égard du mari qui est tenu de la récompenser. Nous pourrions multiplier les exemples. Nous résu­ mons l’esprit de la loi à cet égard dans ces quelques mots : La femme, pendant le mariage, est présumée, pour tous les actes qu’elle fait en faveur de son mari, céder à une influence qu’elle ne peut ni combattre ni vaincre. En conséquence, elle peut toujours révoquer les libéralités directes qu’elle a faites. Quant aux libé­ ralités indirectes, quelle que soit la forme dont elles ont été revêtues, et malgré son concours direct à l’acte, elle est toujours recevable à quereller l’acte de simula­ tion et à en établir le véritable caractère même par la preuve testimoniale. 813. — La loi va plus loin encore. Elle admet dans certains cas la simulation comme une vérité démon­ trée, ne permettant même pas la preuve contraire. Nous en trouvons un exemple remarquable dans cet article 1410 dont nous nous occupions tout à l’heure. Les dettes antérieures au mariage ne sont obligatoi­ res pour le mari que si elles ont date certaine avant la célébration. Le mari qui, nonobstant le défaut de date, acquitte ces dettes, n’a aucune récompense à deman- �464 TRA ITÉ der à raison de ce paiement. Le motif de cette pres­ cription, qui peut dans certain cas consacrer une injus­ tice, est facile à saisir : c’est que le mari trouvait dans la supposition de dettes de ce genre, et dans le paiement fictif qu’il paraîtrait en avoir fait, un moyen de s’attri­ buer la fortune de sa femme en échappant à la révoca­ bilité des donations. On l’encourageait ainsi à se faire consentir des libéralités sous cette forme, ce qui était d’une exécution facile, puisqu’on n’avait qu’à antidater les obligations dont on simulerait l’existence. 814. — Conséquent dans la règle dont il ne s’est jamais départi et que nous avons eu bien de fois l’occa­ sion de rappeler, à savoir : que plus la fraude est facile et plus on doit non-seulement la réprimer, mais encore la prévenir, le législateur n’a pas hésité dans cette cir­ constance. Le paiement de la dette sans date certaine est présumé frauduleux, on ne paie pas ce qu’on sait ne pas devoir. Conséquemment, si le mari a réellement payé, ou il a reconnu que la dette était celle de la com­ munauté, ou, la sachant personnelle à sa femme, il a voulu faire à celle-ci une libéralité qu’il pouvait croire méritée ; dans l’un comme dans l’autre cas, il ne lui était dû aucune récompense; à plus forte raison si le paiement et la dette elle-même n’étaient que le résultat d’une simulation. 815. — S i, sur le refus du mari, le créancier de la femme l’a poursuivie et a obtenu contre elle une con- �DU DOL ET DK LA FR A U D E . 465 damnation, faudrait-il encore refuser toute récompense au mari qui aurait plus tard désintéressé le créancier? L’affirmative a été soutenue sur le fondement que la fraude, qui a présidé dans la supposition de la dette, pourra bien se continuer devant la justice qu’on saura bien mettre dans l’impossibilité de ne pas condamner ; qu’on court donc la chance de faire réussir une simula­ tion par une nouvelle simulation plus audacieuse et plus coupable encore. Cette doctrine condamnerait le mari à ne jamais venir au secours de sa femme, alors même que le créancier aurait commencé l’expropriation de la nuepropriété des biens personnels à celle-ci. Ainsi, ce qu’un tiers serait libre de faire, le mari ne pourrait l’accomplir, alors même qu’un évident intérêt rendrait cet acte d’un immense avantage pour la femme: d’abord, en empêchant la vente à vil prix de ses propres, ensuite en renvoyant à la dissolution du mariage le rembourse­ ment des sommes avancées. Nous ne saurions croire que telle ait été l’intention du législateur. Sans doute une fraude est possible et le danger si­ gnalé ne manque pas de gravité. Mais une présomption de fraude, attachée à un jugement rendu sur les conclu­ sions du ministère public, serait un fait trop anormal pour qu’on doive l’ériger en principe. La condamnation judiciaire de la femme fera donc supposer la dette sin­ cère et le paiement légitime, sauf le droit de la femme de justifier la simulation de l’un et de l’autre. Ainsi, avant toute poursuite, le paiement d’une dette supposée antérieure au mariage, mais n’ayant pas date �166 t r a it é certaine, reste pour le compte exclusif du mari, ou soit de la communauté. Le paiement qui a suivi la condam­ nation de la femme oblige celle-ci à en récompenser le mari, à moins qu’elle ne prouve, soit par titres, soit par témoins ou par présomption, que le jugement lui-même n’a été obtenu que par un concert frauduleux qui lui a été commandé par celui-ci. 816. -- Comme chef de la communauté, le mari a la libre disposition des biens dont elle se compose. L’exercice de cette faculté pouvait entraîner de graves abus, de nombreuses fraudes contre la femme. C’est dans cette prévision que la loi a d’abord songé à en ré­ glementer l’exercice, eu égard aux libéralités que le mari pourrait vouloir consentir. L’article 1422 lui prohibe le droit de disposer entre vifs et à titre gratuit des immeubles, de l’universalité ou d’une quotité du mobilier, si ce n’est pour l’établisse­ ment des enfants communs ; de retenir l’usufruit des effets mobiliers qu’il lui est permis de donner à titre particulier à toutes personnes. 817. — Le législateur, en assurant au mari la libre disposition des biens communs, a entendu que l’exer­ cice de cette faculté fût marqué au coin de la loyauté et de la justice; qu’elle ne dépassât jamais les limites que la copropriété impose aux intéressés. Tout ce qui s’é­ carte de ce caractère, tout ce qui tendrait à enrichir exclusivement le mari ou à dépouiller la femme en fa­ veur de tiers par lui élus, doit être sévèrement proscrit. �DU DOL ET DE LA FkAUDE. 167 C’est, au reste, ce qui est formellement rappelé dans l’article 1437. 818. — Les actes faits contrairement aux prescrip­ tions de l’article 1422 sont présumés, de plein droit, appartenir à l’une de ces deux hypothèses. Il sont, en conséquence, frappés d’une nullité radicale comme faits en fraude de droit de la femme. 819. — Ce que cette volonté ferme de la loi à cet égard peut faire naturellement présumer, c’est que le mari aura recours à la simulation pour déguiser la fraude. C’est sous l’aspect d’un acte à litre onéreux qu’il cachera les libéralités qu’il ne peut faire d’une ma­ nière directe. Mais la femme est toujours recevable à contester le caractère de l’acte, à demander, soit aux présomptions, soit à la preuve orale, la justification de la simulation et de la fraude. 820. — Au nombre et au premier rang des pré­ somptions pouvant fournir cette preuve, se place celle tirée de la qualité de la partie qui a traité avec le mari, comme si elle était son héritier présomptif ou si ce­ lui-ci se trouvait être le sien. L’identité d’intérêt nais­ sant de cette circonstance a toujours été signalée com­ me un grave indice de fraude, alors même que la lé­ gislation permettait au mari de donner les immeubles de la communauté. 1 La vente consentie à une pareille personne était, par cela même, considérée comme une donation faite à un incapable, c’est-à-dire au mari luimême. 1 Pothier, de la Communauté, nos 480 et suiv. �168 TRA ITE Sous l’empire de notre droit actuel, il n’y a fraude acquise que lorsque l’acte, sous l’apparence d’un titre onéreux, est reconnu ne renfermer qu’une libéralité pure. Il faut donc a priori établir l’existence de la simulation. L’identité d’intérêt entre l’héritier pré­ somptif d’un individu et cet individu lui-même pour­ rait ne pas paraître suffisante dans telle ou telle hypo­ thèse pour qu’on admît cette simulation, mais, à coup sûr, elle serait dans toutes d’un poids très grave ; et, pour peu qu’elle se trouvât étayée par quelques autres circonstances, elle serait de nature à entraîner et à lier la conviction du juge. 821. — Les circonstances qui peuvent, indépen­ damment de la qualité des parties, indiquer et prouver la simulation sont: l’époque de la vente, si elle a été faite pendant la maladie de l’un des époux ou depuis l’instance en séparation ; le défaut de prix ou sa vileté; la position de fortune du prétendu acquéreur; ses re­ lations d’intimité avec le mari ; l’absence chez celui-ci de tout besoin de vendre, ou la continuation après la vente de l’état de gêne dans lequel il se trouvait avant; la rétention de la propriété sous prétexte de reiocation ; le paiement des contributions ; les réparations faites à l’immeuble postérieurement à la vente; enfin, tous les actes dont l’existence ne pourrait se concilier avec l’idée d’un désinvestissement sérieux et réel ; l’aveu échappé au mari sur le véritable caractère de la pré­ tendue vente. �DU DOL ET DE L A F R A U D E . 469 822. — Le rejet de la prétention touchant la simu­ lation et le maintien de la vente comme sincère ne s’op­ poseraient nullement à ce que la femme demandât et obtînt une récompense, si le mari, s’appropriant le prix de l’aliénation, en avait frustré la communauté. 825- — Les principes applicables aux ventes d’im­ meubles régissent l’aliénation de l’universalité ou d’une quotité du mobilier. Celle qui ne serait, en réalité, qu’une donation déguisée devrait être annulée sur la poursuite de la femme ou de ses héritiers. Les meubles ayant fait l’objet de cette donation pourraient même être revendiqués contre le tiers jusqu’à concurrence de la récompense due à la femme, si les biens restant li­ bres à la communauté ne pouvaient y suffire. Les droits du possesseur en matière de meubles méritent sans doute la plus grande considération, mais la simulation de la vente admise, il n’y a plus qu’une donation pro­ hibée ayant pour conséquence inévitable d’anéantir le titre en vertu duquel le tiers est en possession. On ne saurait, dans aucun cas, préférer le donataire au créan­ cier, au copropriétaire de l’objet donné sans son con­ sentement et contre ses intérêts. 824. — Le mari a la faculté.de donner à toutes per­ sonnes, à titre particulier, le mobilier de la commu­ nauté, mais cette faculté doit être entendue et appli­ quée sans abus. Bientôt, en effet, la multiplicité des dispositions particulières, leur importance, absorbe­ raient les facultés de la communauté en fraude des h 8 �170 TR A IT É droits de la femme et rendraient illusoire la prohibition de l’article 1422. Il faut, en effet, reconnaître que cette faculté prête singulièrement à l’abus et qu’il paraît quelque peu contradictoire qu’en prohibant au mari de donner une quotité du mobilier valant quelques cen­ taines de francs, on lui permettra de donner, à titre par­ ticulier, un capital ou une somme de dix, de vingt mille francs. Cette apparente anomalie indique quelle a été la véritable pensée du législateur, pensée dont il importe de se bien pénétrer pour ne pas donner à son expres­ sion plus d’étendue qu’elle n’en comporte. 825- —- On doit d’abord rechercher le véritable ca­ ractère de la donation à titre particulier dans l’époque qui l’a vue se produire. « Ainsi, dit M. Chardon, si le mari, pendant une instance en séparation, avait dis­ tribué gratuitement une partie importante de son mo­ bilier à diverses personnes et à titre particulier, l’in­ tention de nuire à la femme plutôt que de se livrer à des actes de pure bienfaisance étant certaine, il serait difficile de rejeter les plaintes de la femme. < Que, prêt à succomber à une maladie grave, un mari fasse des dons particuliers d’effets mobiliers, on ne pourrait voir, dans ces générosités tardives, que des infractions à l’article 1422, et, dans le mode employé, qu’un détour frauduleux pour échapper à sa prohibi­ tion. Il faudrait donc réputer ces dons testamentaires, et, comme tels, les imputer sur la part du mari dans la communauté. < La même sévérité serait justement inspirée par des �DU DOL E T DE LA FRA U D E. 171 <lons de meubles que ferait un mari pendant la maladie qui se terminerait par la mort de sa femme. C’est le sentiment de Lebrun, de Pothier, de Merlin. Il serait d’autant plus juste de le suivre, que quand même on ne serait pas convaincu que le mari a agi dans un esprit de fraude, au moins est-il constant qu’il a commis un abus intolérable d’autorité en abandonnant ainsi des objets dont il savait que bientôt il n’aurait plus le droit de dis­ poser. 1 > Dans quelques circonstances que se soit réalisée la donation à titre particulier, si elle a été précédée ou suivie d’autres actes de même nature, si son impor­ tance est telle qu’on puisse supposer que le but prin­ cipal de son auteur a été de priver sa femme de la part que la loi lui assurait, on ne doit pas hésiter à en anéan­ tir les effets à l’égard de celle-ci. Ce que la loi a voulu en sanctionnant le droit de donner à titre particulier, c’est que le mari ou ses héritiers ne fussent pas injus­ tement tourmentés pour quelques minces largesses fai­ tes de bonne foi et sans fraude. Tout ce qui s’écartera de ce caractère essentiel devra facilement être consi­ déré comme frauduleux. 826. — La fraude est de plein droit présumée par­ la réserve de l’usufruit de la chose donnée, stipulée en faveur du donateur. Dans ce cas, en effet, le mari dé­ pouille sa femme sans se dépouiller lui-même. La do­ nation devient bien plutôt une disposition testamentaire �qu’une véritable donation. Sous l’un comme sous l’au­ tre aspect, il y a lieu soit d’indemniser la femme, soit d’imputer la valeur des objets donnés sur la part du mari dans la communauté. La réserve d’usufruit peut n’étre pas stipulée à l’effet d’éluder la disposition de l’article 1422, mais son exis­ tence est de nature à être prouvée par témoins. Elle peut également résulter de présomptions et d’indices dont l’appréciation est abandonnée aux lumières et à la prudence des juges. L’exécution, en ce sens que la do­ nation aurait reçue, dispenserait de toute autre preuve. C’est ce que le parlement de Paris décida le 7 septem­ bre 1717. ‘ C’est ce qui a été depuis maintes fois con­ sacré par la jurisprudence m oderne.2 Il serait impossible de prévoir tous les développe­ ments que le mari peut imprimer à la fraude dans l’exé­ cution du pouvoir qui lui est conféré sur les biens de la communauté. Mais les principes qui précèdent suffi­ ront, par leur application, à résoudre toutes les hypo­ thèses qui se présenteront. 827. — Nous terminons sur ce point en examinant une difficulté que les termes de l’article 1422 ont fait naître relativement aux donations à titre particulier. La loi permet au mari de les faire à toutes personnes, d’où l’on a voulu conclure qu’elle avait dérogé aux rè­ gles applicables soit à l’interposition de personnes pré1 Merlin, Rép., v° indices, n° 2. a Bruxelles, 45 août 1813; — Orléans, 29 juillet 1822. �DU DOL E T DE LA FR A U D E . 173 sumées, soit à celle qui doit être prouvée. Mais on a ré­ pondu que s’il existe un principe certain, c’est que le mari n’a pas le pouvoir de se donner à lui-même. Ce principe n’avait pas besoin d’être expressément rap­ pelé, il résulte de la force des choses, il ressort d’ail­ leurs de la disposition de l’article 1437. Or, le mari qui donne à une personne interposée en sa faveur se donne réellement à lui-même, il fait donc ce qu’il ne peut pas faire, ce qui ne saurait, dès-lors, produire le moindre effet. L’interposition de personne serait, dès-lors, un moyen de nullité de la donation que rien n’empêche les parties intéressées de faire valoir. Légalement présu­ mée dans les hypothèses prévues par l’article 911, elle pourra, dans tous les autres cas, être prouvée tant par témoins que par présomptions. 828. — Comme administrateur des biens de sa femme, le- mari a la facilité de commettre des fraudes, soit en dissimulant tout ou partie du mobilier échu à la femme, soit en stipulant des avantages secrets dans les partages, vente ou échange des immeubles personnels à celle-ci. 829. — En prévision de la première hypothèse, la loi oblige le mari à faire dresser inventaire des facultés mobilières que la femme est appelée à recueillir. Faute par lui d’y procéder, comme en cas d’infidélité dans l’accomplissement de cette mission, la femme ou ses héritiers seront admis à prouver la consistance de ces facultés tant par témoins que par commune renommée. �174 t r a it é 830. — Le second cas constitue une fraude ordi­ naire, comme lorsque, chef de la communauté, le mari crée des dettes fictives, s’applique les sommes em­ pruntées ou le prix provenant de l’aliénation des biens communs. La répression de cette fraude est donc laissée aux règles ordinaires. C’est à la femme qui l’allègue à la prouver par toutes les preuves autorisées par la loi. Le mari ne serait pas recevable à contester l’admissibilité de la preuve orale sous prétexte que la femme aurait signé la vente, le partage ou l’échange. Le concours qu’elle a donné à l’acte ne peut s’entendre que des sti­ pulations apparentes que cet acte renferme, et jamais de celles que le mari aurait exigées à son insu et contre ses intérêts. 831. — La femme tenue de son dol, l’est également de sa fraude. Conséquemment, les simulations con­ certées par elle et son mari ne sauraient nuire aux tiers qui ont contracté avec eux dans l’ignorance de ces si­ mulations. Ainsi, lorsque les époux, se plaçant frau­ duleusement dans un des cas prévus par l’article 1538, ont obtenu de la justice l’autorisation de vendre le fonds dotal, l’effet de cette vente est irrévocablement acquis en faveur des tiers restés étrangers à l’acte des époux et qui se sont rendus acquéreurs de bonne foi.1 Sans doute la femme peut n’avoir obéi qu’à l’in­ fluence irrésistible dont nous parlions tout à l’heure. 1 Caen, 12 juin 1842;— Devitleneuve, 42, 2, 462; — Cass., 17 1847;— D. P., 47, 1,151. mars- �Aussi ne devrait-on pas lui refuser son recours contre le mari. Mais ce motif n’a aucune autorité réelle contre l’acquéreur, devant d’autant moins suspecter le carac­ tère de la vente, que son opportunité avait été, après examen, consacrée par la justice. 832, — Mais l’aliénation du fonds dotal ne pouvant être réalisée qu’aux formes et dans les cas nommément prévus par la loi, il en résulte que si par fraude les époux ont demandé l’autorisation d’aliéner hors ces cas, la vente est nulle contre le tiers de bonne foi, alors même qu’elle n’eût été faite qu’en vertu d’un jugement . La justice elle-même n’a pas le pouvoir de violer la loi ; l’erreur ou la surprise à laquelle les juges auraient obéi ne peut donc créer un titre régulier. Personne n’est censé ignorer la loi. L’acquéreur d’un fonds dotal doit s’assurer d’abord si le cas pour lequel l’aliénation est autorisée rentre dans ceux prévus par les articles 1555 et suivants. S’il néglige ce devoir, il s’associe, autant qu’il est en lui, à la violation de la loi, et celte imprudence gravel’expose aurecours delà femme ou de ses héritiers. Il n’y a, à cet égard, aucun doute à concevoir. La prohibition d’aliéner le fonds dotal est impérative et ab­ solue. Elle n ’admet d’autres exceptions que celles for­ mellement prévues; à tel point qu’il est aujourd’hui consacré que la vente pour empêcher le mari d’être mis en prison est nulle, la loi ne la permettant que pour l’en tirer. 1 �traite C’est ce même principe que la Cour d’Àix vient d’ap­ pliquer dans l’espèce suivante : Les époux d’Heureux, voulant créer un établissement de bains sur un immeuble dotal et ayant lait de nom­ breuses dépenses, s’adressèrent au tribunal de Mar­ seille, et, sous prétexte de l’amélioration du fonds dotal, lui demandèrent l’autorisation de l’hypothéquer jusqu’à concurrence des dépenses nécessaires, o l mars 1841, jugement qui accorde cette autorisation. En vertu de ce jugement et par actes des 16 avril et 22 mai suivants, les époux d’Heureux empruntent une somme de 10,000 francs de la dame Thérèse Leouffre, veuve Mottet. Il est formellement énoncé dans ces actes que cette somme de 10,000 francs est destinée à payer à un marchand de meubles les objets mobiliers par lui fournis et à un chaudronnier-plombier les travaux en chaudronnerie, plomberies et pompes par lui faits pour l’établissement des bains. Ce double emploi est effecti­ vement réalisé. Une hypothèque est consentie sur le bien dotal et sur celui du mari solidairement. Par acte du 26 mai 1845, la dame Leouffre, veuve Mottet, cède sa créance à la caisse hypothécaire. Celleci ayant poursuivi l’expropriation des biens hypothé­ qués, la dame d’Heureux demande la radiation de cette saisie en tant qu’elle porte sur ses biens dotaux. Les motifs par elle invoqués sont : 1° que la loi qui autorise l’aliénation du bien dotal ne permet pas de l’hypothéquer ; 2° parce que, dans tous les cas, le tribunal de Mar­ seille ayant autorisé l’aliénation hors des cas voulus par �DU DOL ET DE LA F R A U D E . 177 la loi, tout ce qui avait été fait en vertu de cette auto­ risation était radicalement nul. Ce système est repoussé par le tribunal de Marseille. Mais, sur l’appel, le jugement est infirmé le5 août 1850. L’arrêt, remarquablement rédigé par l’éminent prési­ dent, M. Lerouge, après avoir établi que la faculté d’a­ liéner entraîne celle d’hypothéquer, considère sur la question qui nous occupe : i Que la femme mariée sous le régime dotal con­ serve, en général, lorsqu’il ne s’agit point de sa dot, la capacité de contracter que lui attribue le droit com­ mun ; qu’elle peut ainsi vendre, hypothéquer ses biens paraphernaux avec l’autorisation de son mari ou de la justice; « Que la prohibition d’aliéner, d’hypothéquer ses biens dotaux émane uniquement de la loi qui les met hors du commerce, par des raisons d’intérêt public, dans une pensée d’ordre et de conservation ; que cette loi d’inaliénabilité ne tient donc pas à l’incapacité des personnes, mais à la faveur de certains biens, et c’est par ce motif qu’elle est rangée dans la classe des statuts réels ; « Qu’il suit de là, en premier lieu, que l’interven­ tion de la justice, appelée à autoriser l’aliénation ou l’hypothèque de l’immeuble dotal, n’a pas pour objet de relever soit le mari, soit la femme d’une incapacité per­ sonnelle de contracter, mais de lever la prohibition d’a­ liéner ou d’hypothéquer les immeubles dotaux dans les cas d’exceptions déterminées par la loi ; * En deuxième lieu, que, hors de ces cas d’excep- �178 TR A IT É lions, l’autorité judiciaire est impuissante à conférer aux époux la faculté d’aliéner ou d’hypothéquer vala­ blement le fonds dotal, car elle a mission d’appliquer et de faire exécuter la loi et non la violer en créant des exceptions à la prohibition d’ordre public qui interdit l’aliénation ou l’hypothèque des biens dotaux en dehors des cas déterminés par la loi. » 835. — L’article 1558 du Code civil en permettant la vente du fonds dotal, en a en même temps prescrit la forme. Elle doit avoir lieu aux enchères et après trois affiches. Ce mode est de rigueur et ne peut être modifié, Sa violation ferait présumer la fraude, ne pouvant être expliquée que par le désir de restreindre la publicité et d’écarter les concurrents. La femme ou ses héritiers pourraient donc poursuivre plus tard la nullité, sans qu’on pût, comme dans le cas précédent, tirer du juge­ ment d’autorisation une fin de non-recevoir contre leur demande. Ces principes ne doivent point être négligés. Celui qui se rendra acquéreur ou à qui on s’adressera pour hypothéquer le fonds dotal, doit, avant tout, se faire re­ présenter le jugement autorisant l’une ou l’autre. Il ne devra acheter ou prêter que dans l’hypothèse où le fait motivant l’autorisation rentre expressément dans la classe de ceux auxquels la loi applique ce caractère. En cas de vente, il ne devra en accepter aucune, si ce n’est aux enchères et en se faisant justifier des trois puhlications. A ces conditions seulement, il sera à l’abri de �DU DOL ET DE I.A F R A U D E. 179 tout recours, alors même que les époux auraient frau­ duleusement supposé un fait qui n ’existait pas. 834. — L’action du mari pour les fraudes de la femme est recevable en tout temps ; celle de la femme pour les fraudes du mari n’est admissible qu’à la dis­ solution du mariage. En effet, tant que le mariage existe, la femme n’a sur les biens de la communauté qu’un droit d’expectative qui ne devient définitif qu’au moment où, l’association arrivée à son terme, le par­ tage de l’actif amène la liquidation de la portion qu’elle doit recueillir. Jusque-là elle est même sans intérêt pour agir, car elle ignore si le mari ne lui fera pas un compte exact et ne lui attribuera pas volontairement l’indem­ nité qu’elle a droit de réclamer. Cette règle n ’est pas cependant tellement absolue qu’elle ne puisse supporter une exception. Ainsi, la femme qui a à faire réprimer une fraude commise dans la disposition de ses biens personnels pourra pour­ suivre cette répression avant la dissolution du mariage. On devrait également l’admettre à le faire dans tous les Cas, s’il y avait justes motifs de craindre la disparition des preuves qu’elle est dans le cas d’invoquer. Il ne fau­ drait pas, par un scrupule qui a son origine dans un sentiment très respectable, exposer la femme à subir un préjudice dont on lui aurait fait perdre les moyens de prouver l’existence. 835. — De toutes les fraudes que le mariage peut amener, la plus importante, sans contredit, par ses con- �180 TR A IT E séquences sur le mariage lui-même, sur l’état des en­ fants, sur l’avenir de la famille, c’est l’adultère. Ce n’est plus, en effet, seulement un intérêt pécuniaire mis én péril, c’est la vie commune rendue intolérable, c’est l’honneur des époux compromis, c’est la famille ellemême grevée d’une funeste, d’une déplorable respon­ sabilité. L’antiquité considérait l’adultère comme un crime et le punissait du dernier supplice. Notre civilisation moderne l’a fait descendre au rang des simples délits. L’adultère n’a même plus aujourd’hui le caractère d’un délit social. Toute initiative est formellement interdite au ministère public. Seul autorisé à le dénoncer ou à le poursuivre, le mari a de plus la faculté de faire tomber les effets de la condamnation, que son pardon rend comme non avenue. La constatation , la poursuite et la répression de l’a­ dultère n’appartiennent pas aux matières que nous avons à examiner. Nous devons donc nous borner à nous en occuper quant, aux effets qu’il produit relativement à la personne et aux biens, à l’influence qu’il peut exercer sur l’état de la famille. Ces effets fort graves sont : d’une part, la séparation de corps ; de l’autre, le désaveu. 856- — L’adultère est une cause de séparation de corps. L’époux coupable a tellement forfait à ses obli­ gations, violé tous ses devoirs, qu’il n’a plus le droit de contraindre son conjoint à remplir les engagements qu’il avait de son côté contractés. La loi ne distingue pas, à l’endroit de la séparatoin , �DU DOL ET DE LA FR A U D E . 181 l’adultère du mari de l’adultère de la femme. Mais la force des choses l’amenait à une différence essentielle dans l’application de ce principe. Les conséquences de l’acte de la femme sont indépendantes des circonstances de temps et de lieux qui l’ont vu s’accomplir. Le pré­ judice grave qui peut en résulter pour l’époux est de nature à se réaliser à toutes les époques, dans tous les lieux. L’adultère du mari, au contraire, est plutôt une in­ jure pour la femme qu’une cause de préjudice réel. L’ignorance de celle-ci, sur ce qui se passe loin de ses yeux, enlève au fait toute son importancequi ne saurait dans aucun cas atteindre à un certain degré de gravité. Il était impossible d’omettre ces considérations dans l’appréciation juridique du tort des époux. Leur in­ fluence devait être et a été en effet décisive. L’adultère de la femme autorise, par le fait seul de sa perpétration, l’admission de la séparation de corps demandée. Peu importe qu’il ait été commis dans ou hors le domicile conjugal; qu’il ait été ou non actuellement connu du mari. Il suffil que la preuve en soit administrée au mo­ ment de la poursuite en séparation, pour que cette pour­ suite soit recevable et fondée. La femme ne peut obtenir sa séparation, pour cause d’adultère du mari, que si cet adultère a été con­ sommé dans la maison commune. L’introduction d’une concubine dans le domicile conjugal dénote un tel mé­ pris pour l’épouse légitime, la place dans une position tellement délicate, qu’on ne,pouvait lui imposer la vie �commune, rendue insupportable par le voisinage d’une insolente, d’une odieuse rivale. 857. — Il n’est pas nécessaire que la preuve de l’a* dultère soit acquise au moment où la séparation est demandée, ni qu’elle résulte d’un jugement ayant con* damné l’époux coupable. L’articulation du fait dans la requête en séparation motive une enquête dans laquelle l’époux demandeur aura la faculté de fournir les preu­ ves sur lesquelles le tribunal investi appuiera sa décision. 858. — L’adultère était autrefois une cause de di­ vorce. L’abolition de celui-ci ne permet plus aux époux que la séparation de corps. Celle-ci ne laisse pas que d’être pour les époux un événement capital. Car, si elle ne brise pas les liens matrimoniaux, elle les relâche d’une manière sensible. L’époux qui l’a encourue de­ vrait être tenu d’indemniser l’autre des inconvénients qu’il est dans le cas d’en éprouver, des besoins nouveaux qui peuvent en surgir. 858. — On a longtemps agité la question de savoir si la séparation de corps entraînait la révocation des avantages consentis à l’époux dans le contrat de ma­ riage. Cette question , fortement controversée en doc­ trine, était devenue l’occasion d’une profonde dissidence entre la majorité des Cours d’appel et la Cour de cas­ sation. Celle-ci tenait pour la négative, qu’elle fondait d’a­ bord sur le silence gardé par le législateur. II faut, en �DU DOL E T DE EA F R A U D E . 483 effet, remarquer que, pour ce qui concernait le divorce, la loi s’était formellement expliquée dans l’article 299 , tandis qu’elle se tait à l’endroit de la séparation de corps. Fallait-il appliquer à celle-ci la disposition sanctionnée pour le divorce? Mais les choses ne sont pas égalespour l’un et pour l’autre. Le divorce, en effet, rompt le ma­ riage , rend les époux étrangers l’un à l’autre, leur prohibe même de se réunir. La séparation de corps, au contraire, laisse subsister le mariage dont les liens re­ prennent toute leur force par la réconciliation des époux. Cette réconciliation, que la loi appelle de ses vœux, elle a voulu la favoriser en laissant exister entre les époux des points de contact, des relations obligées dont la fréquence peut triompher des sentiments qui les avaient portés à se séparer. On ne peut donc raisonna­ blement conclure du divorce à la séparation. D’autre part, disait la Cour de cassation, l’article 959 déclare que les donations faites en faveur du mariage ne seront pas revocables pour cause d’ingratitude. Or les donations que les époux se font respectivement dans leur contrat sont réellement consenties en faveur du mariage, car elles ont pu déterminer le consentement. L’adultère même n’est qu’une odieuse, qu’une révol­ tante ingratitude; on violerait donc l’article 959 si on lui reconnaissait pour effet de révoquer les avantages portés au contrat, alors même qu’il a déterminé la sé­ paration. Cette doctrine de la Cour de cassation, à diverses re­ prises consacrée par elle, avait ramené quelques Cours d’appel. Mais le plus grand nombre n’avaient pas cessé �184 TRA ITE de professer l’opinion contraire. Cette persistance a fini par triompher. La Cour de cassation est revenue de sa jurisprudence et a décidé enfin que la séparation de corps entraîne la révocation des avantages faits à l’époux dans le contrat de mariage. Nous transcrivons les motifs de cet arrêt parce qu’ils résument les raisons sur les­ quelles s’étayaient ceux qui soutenaient l’opinion que l’arrêt consacre. « Attendu que dans notre ancienne législation , et lorsque la séparation de corps était seule admise, l’é­ poux qui l’obtenait avait le droit de faire prononcer la révocation des donations qu’il avait faites à son con­ joint ; que le Code civil, en instituant le divorce, en même temps qu’il maintenait la séparation de corps , s’est approprié cette règle, et y a même ajouté en dé­ clarant par son article 299 que l’époux contre lequel le divorce serait prononcé perdrait de plein droit tous les avantages que l’autre époux lui avait fait; que si cette disposition n’a pas été répétée dans le chapitre spécial relatif à la séparation de corps, ce chapitre fait partie du titre du divorce et suit immédiatement le chapitre qui règle les effets du divorce, dont les dispo­ sitions, en tant qu’elles ne sont pas inconciliables avec la séparation de corps, en doivent aussi régler les effets; que c’est ainsi que les tribunaux appliquent journelle­ ment les dispositions des articles 301, 302 et 303, dans le cas de séparation ; que la disposition de l’article 299, loin d’être inconciliable avec la séparation, n’est que la réproduction, sous une autre forme, du principe con­ sacré par l’ancienne législation ; que la déchéance des �DU DOL ET DE LA FR A U D E . 185 avantages stipulés soit dans le contrat de mariage, soit pendant le mariage, encourue par l'époux contre lequel la séparation ou le divorce a été admis, est la consé­ quence des torts de l’époux avantagé. d’où naît une cause d’indignité qui ne peut être effacée par le choix que l’époux a fait, entre la voie du divorce et celle de la sé­ paration ; que cette cause doit produire les mêmes effets dans l’un et l’autre cas, puisque l’article 306 dé­ clare que la demande en séparation peut être formée pour les mêmes faits qui donnent lieu à la demande en divorce ; « Que les dispositions de l’article 1518 ne démon­ trent pas moins l’intention du législateur de faire, de la déchéance des avantages stipulés entre époux, une conséquence de la séparation de corps aussi bien que du divorce, puisqu’il fait résulter également de l’une et de l’autre la déchéance du préciput conventionnel ; que l’assimilation légale de la séparation au divorce, surtout depuis la loi du 8 mai 1816, résulte d’ailleurs expressément de l’article 2 de cette loi, qui convertit en instances en séparation de corps toutes les deman­ des et instances en divorce alors pendantes devant les tribunaux ; « Attendu qu’en cet état de la législation, les ques­ tions qui peuvent s’élever sur la déchéance des avan­ tages que se sont faits les époux, soit par contrat de mariage, soit pendant le mariage, doivent être décidées par les dispositions contenues au titre du divorce, sans qu’il y ait lieu de recourrir au titres des donations ; que l’article 959 qui déclare non révocables pour cause �186 TRAITE d ’ingratitude les donations en faveur du mariage, ne peut dès-lors, quelle que puisse être l’étendue de ses termes, être invoqué lorsqu’il s’agit de déterminer l’ef­ fet de la séparation de corps sur les avantages stipulés entre époux.1 » Ainsi, le nouveau législateur n’a voulu innover en rien sur ce qui était admis par la législation précé­ dente. Il a seulement renforcé le principe de la dé­ chéance des avantages matrimoniaux, lorsque de la séparation de corps il en a transporté l’application au divorce. De là l’article 299 qui ne déclare qu’une seule chose, à savoir : qu’en cas de divorce cette déchéance s’opère de plein droit, sans qu’il soit besoin de la deman­ der. Ainsi fixé, le sens de larticle 299 n’autorise nulle­ ment à refuser, dans le cas de séparation, un droit que rien n’est venu proscrireet qui, préexistant au Code civil a dû nécessairement se continuer à défaut d’une dispo­ sition contraire. Tout ce qu’on peut conclure, c’est donc que la séparation de corps ne jouit pas d’un privi­ lège exclusif au divorce : la déchéance de plein droit. Mais l’époux qui la demandera doit l’obtenir, parce qu’il ne serait ni moral ni juste de maintenir le bien­ fait sur la tête de celui qui s’en est rendu indigne. Telle est du moins la doctrine qui s’infère de l’arrêt que nous venons de rapporter. Cet arrêt rendu par les Chambres réunies, après deux jours de délibération et contrairement aux conclusions de M. le procureur-général Dupin, nous paraît devoir Cass., 25 mai 1845; —J. I). P., 1.1 , 1845, p. 625. �DU DOL F,T DE LA FR A U D E . 187 fixer la jurisprudence. Aura-t-il pour effet de clore la discussion que la question a fait naître? C’est ce que l’avenir nous apprendra. Quoi qu’il en soit, la Cour de cassation, en réformant sa propre jurisprudence, adonné un nouvel et éclatant témoignage de sa haute sagesse, de sou mépris pour ce sentiment d’amour-propre qui fait persévérer dans l’erreur qu’on a pu commettre. De pareils exemples, venus de si haut, sont toujours bons à proposer, car ils sont excellents à suivre. Ainsi, l’adultère motivant la séparation de corps, autorise la révocation des avantages faits à l’époux convaincu. Cet effet est commun à l’adultère de la femme et à celui que le mari a commis dans le domicile conjugal. L’effet étant le même, la même peine était une conséquence inévitable. 840. — Nous arrivons à l’une des matières les plus délicates de notre droit : le désaveu de la paternité. L’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari celui dont la naissance se rattache au mariage est égale­ ment présumé appartenir aux époux. Dans l’un comme dans l’autre cas, l’enfant a la possession d’enfant légi­ time et jouit en conséquence desavantages et des pré­ rogatives attachés à cette filiation. En réalité, cependant, cette filiation peut n’être qu’un audacieux mensonge, soit qu’abusé indignement, le mari ait épousé une femme portant dans son sein le triste fruit de son inconduite ; soit que, infidèle depuis le mariage, l’épouse .ait rencontré dans des relations �188 TRA ITE illégitimes cette maternité qu’elle ne devait demander qu’à son époux. Dans ces circonstances, l’introduction de l’enfant dans la famille légitime est un véritable vol au préju­ dice de celle-ci, au préjudice du mari lui-même, au­ quel on ne pouvait imposer la paternité sans blesser les plus simples notions de l’équité et de la justice, sans pousser le respect pour la fiction jusqu’à la plus ab­ surde idolâtrie. De là la faculté de désaveu dont la con­ sécration dépouille l’enfant de la femme du nom et de la position que celle-ci n’a pas craint de lui donner. La consécration du désaveu est donc le renverse­ ment delà règle4 pater is est quem justœ nupliœ dé­ mons trant. Or, le mari ou ses héritiers ne peuvent arri­ ver à ce résultat qu’en prouvant : ou que l’enfant, qu’on dit issu du mariage, n’a été conçu que depuis la disso­ lution ou avant sa célébration ; ou que, conçu et né pendant le mariage, il n’a pu avoir pour père le mari. Le désaveu se rapportera donc nécessairement à l’une de ces hypothèses : naissance précoce, naissance tardive, impossibilité de cohabitation entre les époux. 841. — L’appréciation des deux premières amenait comme conséquence forcée la détermination d’une règle devant en diriger l’exercice. L’intérêt public est trop intéressé à la fixation de l’état des familles pour qu’on pût abandonner au caprice et à l’humeur d’un époux plus ou moins offensé l’emploi discrétionnaire d’une arme aussi redoutable, aussi terrible dans ses résultats. Pénétré de cette idée, le législateur, après de nom- �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 189 breuses et savantes recherches phisiologiques, après avoir interrogé les sources de la science les plus éle­ vées, les plus pures, a arrêté le délai de six mois et de dix mois comme le terme de la plus courte et de la plus longue gestation. En conséquence, l’enfant né moins de 180 jours depuis la célébration du mariage pourra être désavoué par le mari. Remarquons les termes de la loi : pourra être désavoué. Cependant l’enfant ainsi mis au monde est nécessairement conçu avant le mariage et dès-lors illégitime. Mais l’époque de sa naissance, la faveur qui résulte du mariage, l’application, même dans ce cas, de la maxime pater is est etc... attachent à cette naissance une présomption de légitimité suffisante pour lui assu­ rer la possession d’état d’enfant légitime, tant que le désaveu n’est pas venu le lui arracher. Ce désaveu n’est lui-même qu’une faculté laissée au mari, dont le silence équivaut à la reconnaissance formelle de la paternité. 842. — Mais le désaveu fondé sur la naissance pré­ coce doit nécessairemet réussir. Ce n’est plus alors qu’une affaire de date. Si réellement conçu avant ma­ riage , l’enfant ne peut réclamer le bénéfice de la maxime pater is est qui présupose l’existence du ma­ riage, il ne peut non plus prouver qu’il est le fils de l’homme qui a épousé sa mère, car la recherche de la paternité n’est pas autorisée. Il doit dès-lors fatalement succomber sous la réalisation de l’instance en désaveu. 843. — Toutefois cette instance n ’est pas elle- �190 TRA ITE même recevable dans tous les cas, et l’enfant qui n’au­ rait rien à dire au fond, peut toujours opposer des fins de non-recevoir à l’admission de la demande. Ces fins de non-recevoir, pour être utilement invoquées, doi­ vent avoir pour objet d’établir que le désavouant avait d’abord accepté la paternité. Cet effet, la loi le fait ré­ sulter : 1° de la connaissance de la grossesse avant le mariage ; 2° de l’assistance et de la signature à l’acte de naissance de l’enfant. L’importance que la loi attache à chacune de ces cir­ constances n’a pas besoin d’être justifiée. S’il est vrai, comme le disait un ancien et illustre magistrat, que ce qui décide de la naissance de l’homme, de sa filiation, n’est pas le degré de certitude, mais le degré de vraisem­ blance ; s’il est vrai qu’en cette matière l’impossibilité de preuves certaines, véritables et authentiques, force de recourir à des conjectures, à des présomptions, à des probabilités, 1 pouvait-on en appeler de plus perti­ nentes, de plus décisives à l’appui du fait à prouver, l’aveu de la paternité. 844. — La connaissance de la grossesse de celle qu’on épouse peut-elle être interprétée autrement que comme la preuve qu’on en est soi-même l’auteur? Et si cette explication se présente d’abord à l’esprit, si elle est la seule raisonnable, la seule plausible, on ne pou­ vait lui refuser les conséquences qui en découlent for­ cément à l’endroit de la paternité. Le désaveu qu’en fait 1 D’Aguesseau, 34e P., t. ni, p. 120. �DU DDL RT DE LA F R A U D E. ultérieurement le mari est d’avance frappé d’invraisem­ blance, on ne peut plus le considérer que comme une odieuse, une infâme spéculation, qu’il importait d’arrê­ ter dès le début. On n’épouse pas la femme qu’on sait enceinte des œuvres d’autrui. Conséquemment, si la connaissance de la grossesse de la future n’a pas empêché le mariage de s’accomplir, c’est que le futur s’est formellement reconnu le seul auteur de cette grossesse et, par une déduction logique, le père de l’enfant qui doit en naître. Le bénéfice de cet aveu est définitivement acquis à ce­ lui-ci, et sa légitimité est à l’abri de toute contestation ultérieure de la part de son père. 845. — Notre ancienne jurisprudence allait plus loin encore. Le principal fondement de la maxime pater is est..., disaient les docteurs, est la fréquentation lé­ gale que le mariage entraîne entre les époux.,Donc, si cette fréquentation a existé de fait avant le mariage, elle fera présumer la paternité, et cette présomption recevra du mariage qui a suivi un degré de force, d’évi­ dence, d’autorité à laquelle il paraît presque impossible de résister.1 On admettait donc la preuve de la fréquen­ tation comme suppléant et faisant présumer celle de la connaissance de la grossesse. Le Code civil a repoussé cette doctrine. Le législa­ teur a compris qu’une fréquentation telle que celle qui naît des approches du mariage, que les actes de fami1 Id. , ibid. �192 TRA ITE Karité qui en sont les conséquences n’excluaient pas l’ignorance d’une grossesse qu’on aurait un vif intérêt à dissimuler. Il ne s’arrête- donc qu’au seul fait signifi­ catif : la connaissance de la grossesse. Tout ce qui ten­ drait à faire présumer cette connaissance, sans rétablir d’une manière directe, serait donc inutile et frustraloire. Au reste, et comme dans toutes les appréciations de fait, la pertinence des moyens tendant à établir la connaissance de la grossesse est souverainement aban­ donnée à la prudence du juge. 8-46. — L’assistance à l’acte de naissance de l’en­ fant est un motif plus puissant encore que la connais­ sance de la grossesse, pour refuser au mari la faculté de le désavouer plus tard. Cette assistance doit résulter de l’acte même, soit par la signature du mari, soit par la déclaration qu’il ne sait ou ne peut signer. On ne peut donc pas équivoquer sur ce que la loi entend par l’assistance du mari. C’est un concours actif à l’accoïnplissement des formalités constatant la naissance. 847. — Mais il n’est pas nécessaire que l’acte de naissance auquel le mari a concouru le désigne comme le père de l’enfant. Il suffit que le nom de la mère et sa qualité de femme mariée y soient mentionnés. Le père de l’enfant né d’une femme mariée n’est jamais inconnu. Il est indiqué par la loi elle-même en la per­ sonne du mari. Dès-lors celui qui assiste et signe l’acte de naissance de l’enfant de sa femme assiste et signe réellement l’acte de naissance de son propre enfant. 11 �DU DOL E T DE LA FR A Ü D E . 498 en accepte la paternité et se rend à tout jamais non-re­ cevable à le désavouer plus tard. 848. — Le concours du mari à l’acte de naissance de l’enfant peut avoir été empêché par une circons­ tance fortuite et indépendante de sa volonté. Par exem­ ple, une absence ou une maladie. Pourra-t-on, dans ce cas, suppléer au défaut de comparution devant l’officier de l’état civil par la preuve que le mari a connu la nais­ sance et avoué la légitimité de l’enfant? Proudhon 1tient pour l’affirmative et avec juste rai­ son selon nous. Ce dont la loi se préoccupe dans la conduite du mari, c’est moins l’acte qui lui est imputé, que l’intention que cet acte décèle et comporte. De quelque manière donc que se soit manifesté, l’aveu de la paternité, il n’en doit pas moins produire tous ses effets. Supposez, en effet, que le mari se soit empressé d’annoncer lui-même à ses parents l’accouchement de sa femme ; ou bien qu’absent de chez lui, il ait répondu à la nouvelle de l’accouchement par des paroles affec­ tueuses pour la mère et pour l’enfant; est-ce que de tels actes ne sont pas aussi décisifs, aussi énergiques que le concours à l’acte de naissance? Autoriser plus tard le désaveu, serait donc méconnaître l’intention évidente de ces premières démarches et violer ouvertement l’es­ prit de la loi. Il est de toute équité, en effet, que le désaveu ne soit 1 De l’Etat des pers., t. ix, p. 14 . u 9 �494 TRA ITE reçu que lorsque son auteur n’a, dans aucune circons­ tance, manifesté une opinion contraire à celle qui le fait agir. « Pour que le désaveu du père soit admis, disaient les orateurs du gouvernement, il faut que le mari n’ait laissé échapper, soit au moment du mariage, soit au moment de la naissance de l’enfant, aucun acte, aucun signe, aucun aveu volontaire exprès ou tacite de sa paternité. S’il avait toujours cru que l’enfant lui fût étranger, aucun acte ne démentirait une opinion qui, depuis la naissance de l’enfant, a dû déchirer son âme. S’il a varié dans cette opinion, il n’est plus recevable à refuser à l’enfant l’état qu’il ne lui a pas toujours contesté.1 j> Ainsi le fait capital c’est l’aveu de la paternité. Or, cet aveu peut aussi bien résulter d’actes formels du mari, de la correspondance que de la connaissance de la grossesse, que du concours à l’acte de naissance. Il n’y a donc aucune distinction à faire dans les effets qu’il doit nécessairement déterminer. Vainement objecterait-on qu’aux termes de l’arti­ cle 534 du Code civil, l’enfant ne peut être valablement reconnu que par un acte sous forme authentique. Cet article ne concerne que les enfants naturels nés hors ma­ riage, et auxquels il s’agit de donner une filiation que leur acte de naissance ne leur confère pas. Telle n’est pas la position de l’enfant né moins de 180 jours après la cé­ lébration du mariage. Celui-ci, en effet, a une filiation certaine, il est réputé appartenir aux deux époux et pré1 Voy. Exposé des motifs et rapport au tribunat. �DU DOL E T DE LA FR A U D E . 495 sumé légitime tant que l’admission du désaveu ne sera pas venu lui arracher l’un et l’autre. On ne peut donc assi­ miler les moyens à l’aide desquels il prétend repousser ce désaveu, avec ceux dont l’enfant naturel peut se pré­ valoir pour établir sa filiation. Il s’agit, dans un cas, de conserver une position assurée par la loi; dans l’autre, d’acquérir une possession d’enfant. Cette différence dans les effets justifie surabondamment celle que nous admettons dans les éléments à consulter. Ainsi, la connaissance de la grossesse, le concours à l’acte de naissance, peut être suppléé par des actes d’où l’on peut inférer une reconnaissance de paternité. La fin de non-recevoir existant pour les uns existe éga­ lement pour les autres, et tout désaveu est désormais impossible. Un intérêt purement privé ne pouvait pré­ valoir sur les raisons d’ordre public qui militent en fa­ veur de la fixité de l’état des familles. Le père peut, sans doute, être trompé; mais s’il s’est trompé lui-même, s’il a pu croire un instant à la légitimité de l’enfant, c’est que l’illégitimité est au moins douteuse, et, dans le doute, c’est en faveur de l’enfant que la loi a souve­ rainement prononcé. 849. — La non-viabilité de l’enfant rend l’action en désaveu non-recevable. Il y avait pour l’admettre ainsi deux motifs décisifs. En premier lieu, l’action en désa­ veu a pour effet d’empêcher l’enfant de se mêler à une famille à laquelle il est étranger et de recueillir des biens auxquels il n’a aucun droit. L’enfant qui n’est pas né viable ne compte pas dans la famille. Il est ma- �196 TRA ITE tériellement incapable de succéder, sa naissance ne peut donc jamais occasionner un préjudice à qui que ce soit. Le désaveu, en cet état, ne serait plus qu’un scandale gratuit qu’il était de la dignité du législateur de proscrire. En second lieu, le défaut de viabilité peut n’être que la conséquence d’un accident ayant interrompu les règles ordinaires de la gestation et déterminé l’accouchement avant son terme naturel. Qu’importe, dans ce cas, que cet accouchement se soit réalisé avant le cent quatre-vingtième jour. C’est là un événement imprévu dont la responsabilité n’appartient à personne, car il n’était donné à personne de le prévoir ou de le pré­ venir. D’ailleurs, comment déterminer, d’une manière précise, l’époque de la conception, lorsque le défaut de viabilité de l’enfant n’existe que parce que l’accou­ chement s’est opéré contrairement aux lois ordinaires de la nature ? 850- — Nous avons déjà vu que le terme de la plus longue gestation a été fixé à dix mois. De là, la consé­ quence que l’enfant né le dernier jour de ces dix mois après la dissolution du mariage est présumé avoir pour père le mari, et qu’il ne peut être désavoué que dans les formes et aux conditions prescrites pour le désaveu des enfants conçus et nés pendant le mariage. Par une conséquence contraire, on aurait du, ce sem­ ble, déclarer de plein droit illégitime l’enfant né plus de trois cents jours après la dissolution du mariage. Ce­ pendant l’article 515 se borne à dire que sa légitimité �DU DOL E T DE LA FR A U D E . 197 pourra être contestée. Doit-on induire de ces termes, que la contestation se réalisant, l’enfant doit nécessai­ rement, et par le fait de sa naissance tardive, perdre la qualité d’enfant légitime, ou bien que les tribunaux ont la faculté de repousser la prétention des avant-droit et maintenir la légitimité de l’enfant par l’appréciation des faits et circonstances? 851. — C’est dans ce dernier sens que jugeait notre ancienne jurisprudence. Mais il faut remarquer qu’à cette époque la législation n’avait arrêté aucune règle applicable à cette m atière, et que le recours au droit romain, si souvent utile, n’offrait, à cet égard, qu’une ressource illusoire par les contradictions dans lesquelles ce droit s’était jeté. En effet, la loi des Douze Tables était plus explicite encore que ne l’a été, depuis, notre Code civil. Elle dé­ clarait formellement illégitime l’enfant né plus de dix mois après la dissolution du mariage. Mais un édit d’Adrien avait porté à onze mois le terme de la gesta­ tion, et cela d’après l’avis des médecins et des philo­ sophes anciens : In lioc decreto Adrianus se statuere dicil, requisitis veterum philosophorum et medicorum senlenliis. 1 Justinien paraissait avoir condamné cet avis, d’abord en n’insérant pas dans sa compilation l’édit d’Adrien, ensuite en formulant dans le Digeste le principe con­ sacré par la loi des Douze Tables.2 Mais il paraît plus 1 Aulugelle, Nuits attiques, liv. 5, chap. 16. L. 3, § 11, De suis et legilimis hœredibus. �198 TRA ITE tard revenir sur ce principe. En effet, dans la NoveIle59 il déclare illégitime un enfant né dans le douzième mois de la dissolution du mariage : Nondum enim completo anno, undecimo mense perjecto peperit, ut non esset possibile dicere quia de defunclo Juisset partus ; neque enim in tantum tempus conceptionis exlensum est. Ce qui paraît indiquer que la solution eût été différente, si la naissance se fût réalisée avant l’expiration du on­ zième mois. 859. — A ces incertitudes, puisées dans le droit romain, venaient se joindre les incertitudes bien plus grandes encore de la science. Ainsi, un traité spécial, publié en 1766, par un docteur, régent de la Faculté de Paris, citait des gestations qui s’étaient naturellement continuées treize, quatorze et même seize mois. On comprend, dès-lors, qu’en l’absence d’une règle législative, qu’au milieu du doute de la législation pré­ cédente, des perplexités que les hommes de l’art affi­ chaient, les tribunaux se laissassent aller à une appré­ ciation qu’ils croyaient indispensable. Le résultat de cette conduite avait été celui-ci. Tel enfant né dix mois et quelques jours après la dissolution du mariage était déclaré illégitime, tandis que tel autre, dont la nais­ sance avait eu lieu treize, quatorze et même seize mois après cette dissolution, était reconnu appartenir au mari et, comme tel, devoir jouir des prérogatives de la légi­ timité. 853. — Le Code civil nous paraît avoir voulu met- �DD DOL ET DE LA F R A U D E . 199 tre un terme à cette anomalie, en déterminant une règle fixe, invariable, applicable à tous les cas et les régissant tous d’une manière absolue. A ce point de vue, il serait évident que l’article 315 a fait cesser le pouvoir d’ap­ préciation que les tribunaux exerçaient avant sa pro­ mulgation. De là cette conséquence qu’aujourd’hui la naissance après plus de trois cents jours du mariage dissout, imprime à l’enfant le sceau de l’illégitimité. Cette conséquence peut être injuste dans certains cas; mais il faut aussi avouer que ces cas seront on ne peut pas plus rares; et qu’en les négligeant, le législateur a obéi à l’un de ses principaux devoirs : Quod semel aut bis exletit prœtereunt legislatores. 1 Évidemment les termes de l’article 315 peuvent prêter au doute, mais ce doute dispai’aît devant l’explication qu’en donne le législateur lui-même. « Les naissances « tardives, dit M. Duveyrier au nom du tribunat, n’exi« gent aucune disposition conditionnelle. Il est clair « que la légitimité d’un enfant pourra être contestée, s’il « naît dans le onzième mois après la dissolution du nia« riage ou, pour mieux dire, au moins trois cents jours i après le mariage dissout, parce qu’il ne peut plus plai cer dans le mariage ni sa conception, ni, par consé« quent, la présomption légale de sa légitimité. « Pourquoi n’est-il pas de droit illégitime et mis au « nombre des enfants naturels? Parce que tout intérêt « particulier ne peut être combattu que par un intérêt « contraire. La loi n’est point appelée à réformer ee ' L. 6, Dig., de Legibus ; — L. 5, 4 el S, ibidem. �200 T R A IT E <r qu’elle ignore; et si l’état de l’enfant n’est point attai que, il reste à l’abri du silence que personne n’est « intéressé à rompre. » 854. — Ainsi, aux yeux du législateur, l’enfant né plus de trois cents jours après la dissolution du mariage est illégitime, car il ne peut placer sous l’égide du mariage ni la conception, ni, conséquemment, la pré­ somption de sa légitimité. Mais la loi a compris qu’il y aurait une rigueur injuste à chasser de la famille celui que la famille consentirait elle-même à recevoir, parce qu’elle ne verrait dans l’accouchement tardif de la mère qu’un événement accidentel sans mélange de fraude. Elle a donc voulu consacrer un principe dont elle aban­ donne la poursuite à la conscience intéressée des pa­ rents. Elle accepte la décision de ce tribunal et admet la légitimité si cette légitimité est acceptée. Mais si, rompant le silence, la famille conteste cette légitimité, tout est dit, les tribunaux n’ont plus qu’à appliquer la règle comme le législateur l’a lui-même appliquée dans certains cas. Ainsi, nous voyons les articles 228 et 296 permettre à la veuve de se remarier dix mois après la mort du mari. Dans l’article 212, le législateur permet d’ac­ cueillir, ordonne même de consacrer le désaveu si le mari prouve qu’il a été, pendant les trois cents jours qui ont précédé la naissance, dans l’impossibilité phy­ sique de cohabiter avec sa femme ; toutes choses incon­ ciliables avec l’idée de la légitimité de l’enfant né plus de trois cents jours après la dissolution. En effet, si la �DU DOL E T DE LA FRAUDE. 201 gestation peut se prolonger au-delà de dix mois, la con­ fusion des familles n’est pas dans le premier cas évitée, le désaveu devient un mensonge dans le second, puisque l’impossibilité de cohabitation pendant ces trois cents jours n’est plus un obstacle à la paternité du mari. Ajoutons que, dans l’hypothèse de l’article 312 et sauf les fins de non-recevoir, le désaveu est la d$nséquence forcée de la preuve de l’impossibilité de coha­ bitation. Pourquoi donc l’enfant perdrait-il forcément sa légitimité dans ce cas, et ne la perdrait-il pas égale­ ment dans celui de la naissance tardive? Est-ce que dans ce dernier la mort du mari, arrivée trois cents jours avant la naissance, n’établit pas suffisamment cette im­ possibilité de cohabitation dont parle l’article 312? Il est évident, dès-lors, qu’on ne pourrait, sans inconsé­ quence, considérer la règle des trois cents jours comme fatale dans un cas, tandis qu’elle ne serait que faculta­ tive dans l’autre. Concluons donc que tout ce que fait l’article 315, c’est d’abandonner le sort de l’enfant à la volonté, à la conscience de la famille. Garde-t-elle le silence, l’en­ fant conserve sa légitimité. Conteste-t-elle cette légi­ timité, il n’y a plus qu’une question de date dont les termes extrêmes sont, d’une part, l’acte de naissance ; de l’autre, l’acte de dissolution du mariage. Cette opinion, défendue par des auteurs graves, ' a 1 Toullier, toin. n, p. 155 ; — Duranton, tom. ni, n08 56 et suiv. ;— Chabot, Succcss., sur l’art. 725 ; — Proudhon, Cours de droit, tom. n, p. 28; — Zachariæ, tom. ni, p. 635; — Dalloz, Jurisprud. générale, v° filiation, p. 55, n° 14. �202 T R A IT E ete sanctionnée par les Cours de Grenoble et d Aix, Il est vrai que les arrêts de l’une et de l’autre examinent les circonstances de fait dont il était excipé. Mais cette appréciation surabondante n’enlève rien à la solution du droit qui y est si nettement formulée. 1 855. — L’action en désaveu est, comme nous le di­ rons bientôt, personnelle au père ; celle en contestation de légitimité appartient à tout ayant-droit. Les héritiers mêmes de la mère, qui ne peuvent jamais exercer la première, peuvent exercer l’autre. Quelque similitude qu’il y ait dans les résultats, ces deux actions diffèrent sur plusieurs points essentiels dont le principal est, sans contredit, celui qui concerne la paternité. Ainsi, le dé­ saveu n’a pas d’autres bases que l’absence de cette pa­ ternité, dont l’acceptation parle mari assure la légitimité à l’enfant. La contestation de légitimité fait abstraction de cette paternité ; la reconnaissance du mari n’éteint pas le droit, car un homme peut donner la filiation, mais la légitimité jamais. Ainsi, le père d’un enfant né dans les cent quatre-vingts jours qui ont suivi le ma­ riage peut reconnaître l’enfant comme lui appartenant, il peut en être réellement le père, et tout cela n’em­ pêchera pas que, sur la poursuite de la partie inté­ ressée, cet enfant ne soit déclaré adultérin, si le mo­ ment de sa conception remonte à une époque où ses parents, ou l’un d’eux seulement, engagés dans les liens d’un précédent mariage, ne pouvaient procréer que des * 12 avril 1809 ; — 8 janvier 1812 �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 203 enfants adultérins. « Ainsi, dit Toullier, inutilement le mari divorcé reconnaîtrait un enfant né trois cents jours après la prononciation du divorce et lui prodi­ guerait les soins d’un père : ses héritiers, ses parents, les héritiers mêmes de la mère n’en seraient pas moins recevables à contester la légitimité de l’enfant, parce que le mari ne peut, par cette reconnaissance, détruire la présomption lé^ile et reporter la conception de l’en­ fant au temps du mariage pour lui donner les droits de famille.1 856. — Les naissances précoces ou tardives peu­ vent donc devenir le germe de deux actions. L’une, en désaveu de la part du père ou de ses héritiers; l’autre, en contestation de légitimité, de la part de tout ayantdroit. Ces deux actions, indépendantes l’une de l’autre, obéissent à des principes différents quoique arrivant à un résultat à peu près identique. Ajoutons que l’effet du désaveu est absolu et décisif. L’enfant justement désavoué perd sa légitimité envers et contre tous. Le jugement qui statue sur la contestation de légitimité ne lie que les parties contendantes, il reste pour tous ceux qui n’y ont pris aucune part, res inler alios acla. 857. — L’enfant conçu et né pendant le mariage est de plein droit légitime. Energiquement protégé par la maxime paler is est, il ne peut perdre cette légitimité que par le désaveu, lequel n’est lui-même recevable que dans les cas limitativement prévus par la loi. �204 TRAITE L’article 312 permet le désaveu au mari, s’il prouve que pendant le temps qui a couru depuis le trois cen­ tième jusqu’au cent quatre-vingt-troisième jour avant la naissance de l’enfant, il était, soit pour cause d’éloi­ gnement, soit par l’effet de quelque accident, dans l’impossibilité physique de cohabiter avec sa femme. 858. — Nous n’avons nullement à insister sur les docti'ines plus ou moins ingénieuses que la théorie de l’éloignement a engendrées. Les jurisconsultes anciens, imités en cela par quelques docteurs modernes, se sont livrés à des développements que le Code ne com­ porte pas ou qu’il ne comporte plus. Tout se réduit désormais à cette idée unique : a-t-il existé une impos­ sibilité physique de cohabitation ; et cette question de fait est souverainement appréciée par le magistrat, soit que l’impossibilité alléguée résulte d’une absence audelà des mers ou sur le continent, d’une détention dans une prison ou dans un bagne. Il est évident qu’une pa­ reille appréciation ne saurait reconnaître des limites précises, ni obéir à des règles absolues. C’est par la nature du fait, la position des parties et les circonstan­ ces spéciales que chaque espèce devra recevoir la solu­ tion qui lui convient. 859. — A côté de l’éloignement et sur une ligne pa­ rallèle, se place l’impossibilité physique résultant d’un accident survenu à l’époux. Nous retrouvons ici l’im­ puissance accidentelle dont nous nous sommes occupés en traitant de la nullité du mariage. Elle est une cause �DU DDL ET DE LA FRAUDE. 205 de désaveu, tandis que l’impuissance congéniale, même visible, ne saurait l’autoriser. Nous avons déjà exposé les motifs de cette différence. Nous nous bornons à nous en référer à nos précédentes observations.1 Une maladie grave, à l’époque déterminée par l’ar­ ticle 512, serait un motif valable de désaveu. En effet, il ne faut pas que la puissance accidentelle se produise d’une manière permanente et continue. Il suffît qu’elle ait existé réellement au moment de la conception. Cette existence peut provenir d’une maladie comme d’une mutilation. On devrait donc décider dans un cas comme on déciderait dans l’autre, toutefois, la nature des cho­ ses indique avec quelle prudence devrait ici procéder le magistrat. Ce qu’il ne faut jamais perdre de vue, c’est que, dans le doute, la faveur due à la légitimité doit l’emporter. L’impossibilité physique de cohabitation reconnue et admise, il y a certitude que le mari n’est pas le père de l’enfant. Celui-ci se trouve dès-lors rejeté dans la classe des enfants naturels, et privé de tout droit dans la succession du désavouant. De plus, la qualité de femme mariée, que la mère ne saurait répudier, im­ prime à sa naissance le sceau de l’adultérinité et le ré­ duit, quand à la succession de celle-ci, au droit d’ob­ tenir des aliments. 860. — On s’est longtemps préoccupé de la ques­ tion de savoir si l’impossibilité morale de cohabitation t Voy. I. i, chap. 5, sect. 2, nos 560 et suiv. �206 t r a it e ne devait pas autoriser le désaveu. Cette question paraît résolue négativement par les articles 312 et 313 du Code. L’impossibilité morale est une abstraction dont le législateur n’a voulu se préoccuper que dans une circonstance unique, celle de l’article 513. C’est ce qui résulte d’ailleurs de l’esprit de la loi et des discussions préparatoires qu’elle a subies. 861. — Ainsi, on avait proposé au conseil d’Etat de considérer comme un motif de désaveu la séparation des époux, réunie h l’adultère de la femme. Mais cette proposition, d’abord admise par la section de législa­ tion , n’a plus figuré dans le projet définitivement adopté. Cette prétérition prouve qu’on a en définitive repoussé la proposition , et que la séparation de corps laisse les époux sous l’empire du droit commun à l’en­ droit des enfants nés depuis qu’elle a été prononcée. Cela est profondément regrettable, car la séparation faisant cesser la fréquentation légale que le mariage produit, fait disparaître le principal fondement de la maxime paler is est... L’adultère survenu dans ces cir­ constances ajoute à l’importance de ce premier effet et crée une forte présomption contre la paternité du mari. Cependant celui-ci ne pourra pas même être admis à désavouer l’enfant, si la femme a pris la pré­ caution effrontée de lui annoncer la naissance, éludant ainsi l’application de l’article 315. N’est-ce pas là s’é­ crie, M. Valette,1 un résultat déraisonnable? 1 Sur Proudhon, t. u, p. 2fi �DU DOL E T DE RA F R A U D E . 207 862. — Peut-être que si le législateur de 1804 avait prévu l’abolition du divorce, la proposition eût-elle rencontré plus de sympathies. Le divorce, en effet, était un remède héroïque contre le mal que nous signa­ lons, puisque, après sa prononciation, la femme, deve­ nant étrangère à son mari, ne peut lui imposer la pater­ nité des enfants auxquels elle donnerait le jour. Quoi qu’il en soit, le silence gardé par la loi du 28 mai 1816, laisse subsister l’effet de la séparation de corps tel que le Code l’avait admis. La paternité des enfants nés après est de plein droit imposée au mari. Il ne peut la récu­ ser que s’il prouve l’impossibilité physique de cohabi­ tation aux époques fixées par l’article 312. 863. — Ce qu’on décidait pour le cas de séparation de corps, on devait le décider pour celui d’adultère. L’adultère de la femme n’exclut pas la paternité du mari, surtout si l’on admet la continuité ou la possibi­ lité de relations entre lui et sa femme. L’enfant peut aussi bien être le fruit de ces relations que le résultat du crime de la mère : Cumpossit et ilia (uxor) adultéra esse, et timpuber dejunctum patrem habuissed Or, ces relations, la loi les présume dès qu’elles sont physique­ ment possibles. Elle ne pouvait donc autoriser un désa­ veu dont on ne pouvait même établir les fondements d’une manière certaine. 864. — Mais si l’adultère est accompagné de l’aveu i! L ii, § 9, Dig., ad Legetn Juliam de adult. �2 08 t r a it é tacitte de la femme sur ses conséquences, le désaveu devient recevable. La loi trouve cet aveu dans le recèlement de la naissance de l’enfant. Ce fait, personnel à la femme, fournit contre la paternité du mari une pré­ somption d’une gravité incontestable. La naissance d’un enfant est pour une femme vertueuse un sujet d’orgueil et de juste fierté. Cette naissance peut, dans certains cas, exercer une bienfaisante influence sur le sort des époux, contribuer à resserrer le lien qui les unit et dissiper les nuages qui obscurcissaient la vie commune. Dès-lors, la conduite de l’épouse déjà adul­ tère qui, loin de déclarer la naissance de son enfant, l’entoure d’un profond mystère, la dérobe au regard de son mari, ne décèle-t-elle pas les replis les plus secrets de son cœur? N’esl-ce pas le cri d’une conscience con­ vaincue et la reconnaissance formelle de l’illégitimité de l’enfant? N’élève-t-elle pas en un mot, contre celuici, un préjugé assez fort pour balancer la présomption fondée sur le mariage?1 865- — Mais balancer une présomption ce n’est pas la détruire. Aussi le mari qui a prouvé l’adultère de sa femme et le recèlement de la naissance de l’enfant, n’a pas encore rendu le désaveu inévitable. Il y a probabi­ lité, aveu tacite de la mère, si un autre motif ne vient pas expliquer sa conduite. Or, en matière de légitimité, ce n’est pas sur des probabilités, ce n’est pas même Toullier, t. n, p. 126, n° 814. �Dll DOL E T DE LA FR A U D E . 209 sur les déclarations de la mère qu’on décide du sort de l’enfant. Jusque-là donc, il y a seulement doute grave qu’il convient d’approfondir. Le désaveu est recevable. Mais il ne sera fondé que si le mari complète la démonstra­ tion qu’il doit faire de l’illégitimité de l’enfant. Consé­ quemment, et par une exception aux règles ordinaires, la loi lui permet d’articuler et de prouver tous les faits propres à justifier qu’il n’est pas le père de l’enfant. En dernière analyse, pour que le désaveu d’un enfant conçu et né pendant le mariage soit recevable, il faut que la femme convaincue d’adultère, le soit également d’avoir recélé la naissance; pour qu’il soit fondé, il faut que le mari prouve qu’il n’est pas le père de l’enfant, bien entendu qu’il ne s’agit plus ici d’une impossibilité physique, comme tout à l’heure. L’mpossibilité morale suffit, et l’on peut la faire résulter de tous faits, de tou­ tes présomptions de nature à corroborer l’induction tirée de l’adultère et du recèlement de la naissance. 866. — Mais que faut-il entendre par le recélé de la naissance? Cette naissance est un fait complexe im­ pliquant le concours nécessaire de trois caractères : la conception, la grossesse, l’accouchement. De plus, elle ne se manifeste que par la déclaration exigée par l’ar­ ticle 55 du Code civil. Cela étant, l’article 315 entend-il que le recélé porte sur l’ensemble de ces circonstances? En d’autres termes, faut-il que la femme ait tout à la fois dissimulé, nous ne dirons pas la conception, l’é­ poque en est nécessairement inconnue, mais sa gros- �210 TRAITE sesse, célé son accouchement et fait une fausse décla­ ration ? Suffira-t-il, au contraire, d’une ou de deux de ces circonstances? Quelle sera l’importance de cha­ cune d’elles ? Pour résoudre ces questions, il faut se pénétrer de l’esprit de l’article 313, tel qu’il résulte des discus­ sions dont cet article a été l’objet dans le sein du con­ seil d’État Nous l’avons déjà dit, l’intention du législateur a été de proscrire le désaveu fondé sur l’impossibilité purement morale. Cependant ce principe a dû fléchir lorsque, comme le disait le consul Cambacérès, il fallait se rendre à l’évidence des faits et ne pas placer les juges entre un texte trop rigoureux et le cri de leur conscience. Mais comment arriver à cette évidence, si les pré­ somptions les plus décisives ne parvenaient pas à en autoriser la recherche? Sans doute l’état des enfants ne pouvait être abandonné à la déclaration plus ou moins intéressée, plus ou moins sincère de la mère. Mais ce qu’une déclaration ne pouvait faire, le mystère dont la femme s’enveloppe dans une circonstance telle que la naissance d’un enfant était de nature à l’opérer. « Si la femme adultère, disait l’orateur du gouvernement, a caché à son mari sa grossesse, son accouchement, la naissance de l’enfant, le sentiment qui lui a dicté ce mystère et imposé les soins et les embarras qu’il exige, est d’une telle prépondérance, qu’il serait injuste de ne pas l’appeler en témoignage sur la question de la véri­ table paternité. Une femme, en ce cas, ne dit rien, ne �i)ü DOL E T DE LA F R A U D E . 211 déclare rien ; au contraire, elle se tait, elle se cache, c’est son cœur lui-même qui, malgré elle, développe ses replis les plus cachés, c’est sa conscience qui laisse échapper son plus mystérieux jugement. ® Ainsi, le silence de la femme est l’aveu tacite le plus énergique d'e l’illégitimité de l’enfant. Conséquemment, que ce silence porte sur le fait matériel de la naissance, sur l’accouchement ou sur la grossesse, il n’existe pas moins, il n’en doit pas moins produire tous ses effets. 867. — Cependant, le silence d’abord gardé sur la grossesse peut être rompu avant l’accouchement, à une époque plus ou moins rapprochée de celui-ci. La con­ naissance qui en résultera pour le mari lui enlèvera-telle la faculté de désavouer l’enfant? Admettre l’affirmative, c’est rendre la femme arbitre souveraine du désaveu. Elle pourrait, en effet, le rendre dans tous les cas irrecevable en décélant sa grossesse quelques jours avant l’accouchement, après l’avoir dis­ simulée pendant longtemps. Un pareil résultat serait une iniquité avec d’autant plus déraison, que la conduite de là femme peut n’être dictée que par esprit de bravade et de défi pour placer son mari en dehors des conditions prescrites par la loi pour l’exercice du droit du dé­ saveu. Ainsi, le crime lèverait insolemment la tête, et l’enfant, étranger au mari, se verrait assurer, sans re­ tour, un rang, un titre, un privilège auquel il n’a jamais eu aucun droit. Une pareille immoralité ne pouvait entrer dans les �242 TRA ITE prévisions du législateur. C’est ce que la Cour de cas­ sation vient de décider par son arrêt du 7 janvier 1850. 868. — Le savant rapporteur, M. Mesnard, après avoir examiné la légalité, présentait à la Cour suprême les observations suivantes : « Que conclure de tout cela? Une chose bien simple, c’est qu’il n’y a rien d’absolu dans les termes de l’article 515 ; que tout dépend des circonstances , et qu’en cette matière une grande latitude est nécessairement laissée aux tribunaux......En pareil cas, ce à quoi il faut s’atta­ cher, ce n’est pas à ce que le mari a pu savoir ou ignorer, c’est à ce que la femme a voulu cacher. La loi ne prend pas garde à ce qui a pu venir à la connais­ sance du mari sur les faits relatifs à la naissance; elle ne s’occupe que de la conduite et de la dissimulation de la femme ; elle n’exige pas que le mari ait ignoré la naissance, car il doit la connaître pour pouvoir désa­ vouer; elle veut seulement qu’on la lui ait cachée. Que la femme réussisse complètement ou non dans son œuvre de mystère, jusqu’à un certain point, il importe peu. Les tribunaux auront à apprécier sa conduite ; ils auront à vérifier si le secret qu’elle a fait à sou mari des signes ou des preuves de la maternité contient ou non cet aveu tacite et spontané que les auteurs de la loi rat­ tachent au recel de la naissance. » Sur ces observations, la Cour de cassation a consacré les solutions suivantes : « Attendu, en droit, que le législateur, en admettant que la présomption consacrée par l’article 512 du Code �DU DOL ET DE L A F R A U D E . 213 civil, après avoir fléchi devant l’impossibilité physique dé cohabitation, pourrait également fléchir devant la preuve de l’impossibilité morale de cette Cohabitation, a entendu assujettir cette preuve à une condition qui servît de garantie contre les appréciations variables et arbitraires des tribunaux ; que c’est ainsi qu’il a exigé dans l’article513, pour la recevabilité du désaveu fondé sur la preuve de Cette impossibilité morale, que la fem­ me eût caché au mari la naissance de l’enfant, trouvant dans ce recel ou cette dissimulation, de la part de la femme, l’aveu tacite de sa faute et un secret jugement de sa conscience contre la légitimité de l’enfant ; « Attendu que, devant cette pensée incontestable de l’article 313, il est impossible d’admettre que le recel de là grossesse soit un fait insignifiant et que le recel de l’accouchement ait été l’objet exclusif de l’attention du législateur ; t Attendu que la naissance implique, tout à la fois, la grossesse et l’accouchement, et que le recel de l’un ou de l’autre de ces deux faits élémentaires et cons­ titutifs de la naissance peut devenir, selon les cir­ constances, plus ou moins significatif et tenir lieu de cet aveu tacite que la loi fait résulter du silence de la femme ; a Attendu qu’en pareil cas, il y a beaucoup moins à rechercher ce que le mari a pu savoir ou ignorer, que ce que la femme a voulu lui cacher, puisqu’il s’agit uni­ quement de déterminer la signification morale et inten­ tionnelle du secret dont elle a voulu entourer sa ma­ ternité; �2 14 TRAITE * Attendu que si la femme qui dissimule sa gros­ sesse à son mari encourt le juste soupçon de la loi, en commençant ainsi un système de recel, incompatible avec le sentiment de ses devoirs, il ne s’ensuit pas tou­ jours que cette dissimulation doive suffire pour cons­ tituer le recel de la naissance ; qu’ainsi les consé­ quences de cette dissimulation peuvent être écartées lorsque la femme, par une révélation loyale et sincère de son état, faite en temps opportun au mari, efface les soupçons et les doutes qui s’attachaient à son silence; mais qu’il en est autrement lorsqu’à la place d’une ré­ vélation sincère et spontanée, se produit un aveu inté­ ressé, calculé, déloyal, et qui, au lieu d’être une pro­ testation contre le passé, devient, au contraire, la con­ tinuation, la confirmation du recel de la grossesse et met encore plus à nu la pensée coupable qui y a pré­ sidé. 1 369. — Il résulte de cette doctrine que le recel de la grossesse équivaut, quant au désaveu, au recel de la naissance. Mais, ainsi qu’on le faisait observer dans l’es­ pèce jugée par la Cour de cassation, la grossesse est, pendant longtemps, pour la plupart des femmes, un fait incertain et ignoré. Aussi n'admet-on pas qu’il y ait né­ cessairement fraude, par cela seul qu’elle n’a pas été déclarée. La femme sera toujours admise à expliquer, à justifier les causes de son silence, et sa dissimulation ne motivera le désaveu que lorsque les tribunaux seront ' Dalloz, 1850, 1, 5. �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 215 convaincus de la déloyauté qui y a présidé. Cette délo­ yauté admise dans l’origine, il ne dépendra plus de la femme d’empêcher le désaveu et de consacrer, au gré de son caprice, la légitimité de l’enfant dont elle a d’a­ bord tacitement reconnu l’illégitimité. 870. — Les termes de l’article 313 conduisant à cette conséquence que l’articulation des faits n’est exi­ gée qu’après la décision affirmative sur l’adultère suivi du recèlement, faut-il en conclure que l’action en dé­ saveu ne sera recevable qu’autant qu'il y aura à cet égard chose jugée ? L’affirmative absolue a été soutenue sur le motif que la loi n ’admet la faculté de désavouer qu’en supposant a priori l’existence de l’adultère et le recèlement de la naissance. Cette existence est donc la condition in­ dispensable de l’action en désaveu; conséquemment, tant qu’elle n’est pas acquise, le désaveu n’est pas rece­ vable. On invoque à l’appui de cette doctrine les paro­ les de M. Duveyrier exprimant le vœu du tribunat : Un ne pouvait refuser au mari, qui a d é j à , prouvé le crime de sa femme et le mystère dont elle a enveloppé le fruit de son crime, la faculté d’offrir à la justice les autres preuves qui peuvent compléter la démonstration. 871. — La Cour de cassation a cependant jugé, et selon nous avec raison, que la recevabilité du désaveu ne saurait être subordonnée au jugement préalable de l’adultère. Mais cet arrêt, rendu le 8 juillet 1812, va plus loin encore, il considère l’adultère comme la con- �216 TR A IT É séquence naturelle du recèlement de la naissance, soit de l'admission du désaveu. Il consacre donc que la seule chose à prouver par le mari, c’est le recèlement de la naissance. Cette doctrine nous paraît inconciliable avec le texte de l’article 313. Evidemment ce texte clair, précis et formel ne s’occupe du recèlement de la naissance que dans le cas d’adultère acquis, ce n’est qu’alors que cette circonstance devient significative. En d’autres termes, ce texte se résume dans cette proposition : pour que le recèlement de la naissance signifie que l’enfant est le produit d’un crime, il faut avant tout qu’on prou­ ve qu’un crime a existé. 872. — Cette interprétation découle logiquement des discussions législatives dont l’article 313 a été l’objet. « L’accouchement d’une femme, dit M. Rœde« rer, et l’éducation de son enfant à l’insu de son mari « ou loin de ses yeux, ne peuvent être une preuve, « pas même un commencement de preuve que le mari « n’est pas le père de l’enfant. Un mari violent, qui soupçonnera un commerce clandestin entre sa femme « et un amant, pourra la menacer des plus redouta« blés traitements, si elle devient grosse dans le temps o sur lequel porte ses soupçons, cependant elle est « grosse au moment de ces menaces; son mari s’ab« sente pour services publics ou pour affaires particu« lières, elle, intimidée, cache son accouchement, le « dérobe à la connaissance de son m ari, quoique « l’enfant puisse être de lui comme de l’amant, ou de �I)U DOL E T DE 211” LA F R A U D E . lui seul, la jalousie seule ayant vu un amant clans « l’homme qui n’était qu’un ami. ï À cette supposition M. Rœderer en ajoute une se­ conde, celle où le mari se croyant trompé, ou sachant l’être, dirait à sa femme : l’enfant dont tu es enceinte n’est pas de moi, il faut que tu te gardes de le laisser jamais paraître à mes yeux; et, comme on s’armait de l’autorité de Cochin pour contester une pareille suppo­ sition, M. Rœderer répondait par ces paroles de d’A­ guesseau : Un père peut très bien désavouer son propre enfant, et vouloir venger sur le fils l’affront qu’il a reçu de la mère. Ces considérations ont-elles été sans influence sur la rédaction de l’article 315? Il serait permis de le croire, si les termes dans lesquels cet article est conçu ne donnaient pas la preuve du contraire; si, après ces discussions, on n’avait pas insisté sur la nécessité de la preuve préalable de l’adultère. Nous avons déjà rappelé les paroles de l’orateur du tribunat. Voici maintenant celles de Bigot de Préameneu, exposant les motifs de la loi : Comment repousser un mari qui, a y a n t f a i t d é ­ c la r e r s a f e m m e a d u l t è r e , ayant ignoré quelle eût un enfant, verrait après coup, et peut-être après la mort de sa femme, cet enfant se présenter comme étant né de son mariage. Ainsi, partout la même explication, la même exi­ gence : l’adultère de la femme suivi du recèlement de la naissance. Loin donc que ce recèlement implique comme conséquence la certitude de l’adultère, il faut avouer qu’aux yeux du législateur cette circonstance h ii dO �218 t r a ite tire son principal caractère de l’adultère lui-même. Ce­ lui-ci prouvé, il y a entre le recèlement et lui une liai­ son intime, directe, significative. On peut alors dire avec juste raison : Posl hoc ergo propter hoc. Le recè­ lement sans la preuve de l’adultère n’est plus qu’un fait grave sans doute, mais qui n’a pas une signification bien précise. Il peut tenir à l’une des causes indiquées par M. Rœderer, il peut encore n’être que le produit d’une coupable affection, qui, pour ne pas diminuer la fortune des enfants déjà nés, n’aura pas reculé devant une odieuse suppression de part. Tout cela peut paraître difficile à admettre, mais il suffisait d’une probabilité pour que le législateur dût s’entourer des plus rassurantes précautions. Or, la pre­ mière et la plus simple de toutes, était d’exiger la preuve de l’adultère, avant d’assigner cette cause à la paternité de l’enfant. Il n’est, pas exact de dire que la preuve de l’adultère peut résulter et résulte même né­ cessairement du recèlement de la naissance. Cette preuve doit toujours être produite. ' Que la justice soit moins difficile sur les éléments qui doivent la cons­ tituer, alors que le recèlement de la naissance en four­ nit déjà une présomption , cela se comprend , mais proclamer toute autre preuve inutile en présence de ce recèlement, c’est méconnaître, à notre avis, le texte et l’esprit de la loi. 873- — Si nous nous écartons en ce point de l’arrêt 1 Merlin, v° légitimité, seet. 2, § 2, n° 5; —Touiller, t. u , n“ 812. �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 210 de la Cour de cassation, nous nous réunissons entière­ ment à sa doctrine, quant à l’effet de la constatation judiciaire de l’adultère, sur la recevabilité du désaveu. En effet, faire dépendre cette recevabilité de la chose jugée sur l’adultère, serait ne tendre à rien moins qu’à rendre souvent tout désaveu impossible. Le mari peut n’être mis sur la voie de l’adultère que par la découverte de l’enfant. Son désaveu doit être formulé dans les deux mois de cette découverte, à peine de déchéance. Comment donc pourrait-il échapper à cette déchéance, s’il est obligé de faire d’abord judiciai­ rement constater l’adultère? Cette constatation verra s’écouler les deux mois que la loi lui accorde, de telle sorte qu’au moment où il lui serait permis d’agir, il ne pourra plus le faire. Ainsi interprétée, la loi serait évi­ demment absurde et injuste. Tout commande donc au mari qui s’y croit fondé d’introduire l’action en désaveu immédiatement après la découverte de l’enfant. Cette action intentée, il doit: ou, comme le veut M. Valette, 1prouver d’abord l’a­ dultère et le recèlement de la naissance, et faire ensuite statuer sur le désaveu; ou, comme l’enseignent divers arrêts, et notamment celui rendu par la Cour de cassa­ tion le 25 janvier 1851, faire marcher de front la preuve de l’adultère, celle du recèlement et celle des faits pro­ pres à établir qu’il n’est pas le père de l’enfant. Quoi­ que le mode indiqué par M. Valette nous paraisse plus juridique, plus conforme au texte et à l’esprit de l’arti1 Sur Proudlion, tom. u, pag. 32. �220 TRAITÉ cle 513, nous ne voyons dans le second aucun incon­ vénient de nature à en commander le rejet. 874. — L’action en désaveu est personnelle au mari, de telle sorte que, lui vivant, personne autre n’est recevable à rompre le silence qu’il s’imposerait luimême. Arbitre suprême de la conduite de sa femme, l’approbation même tacite qu’il lui donne met celleci à l’abri de toute attaque : Probatam enim a merito uxorem, et quiescens malrimonium, nemo debet alias tarbare alque inquielare. 1 C’est dans ce sens que le droit accordé au mari ne constitue qu’une simple faculté dont il lui est toujours loisible de ne pas user. Seul et unique juge des intérêts, des besoins et de l’honneur de la famille, il prononce souverainement à l’encontre de tous, il peut connaître la faute, mais il peut vouloir l’ignorer et la cacher, à lui donc le droit de punir, le droit de se venger, mais à une condition : c’est de n ’être pas privé du droit de pardonner ; 2le pardon qu’il ac­ corderait assurerait la légitimité de l’enfant. 875. — Le silence gardé par le mari suppose dans tous les cas ce pardon. Conséquemment il éteint l’ac­ tion que nul ne peut plus intenter à l’avenir, mais, pour produire cet effet, ce silence doit s’être prolongé audelà du délai accordé par la loi pour l’exercice du dé­ saveu. Tant que ce délai n’est pas expiré, le silence 1 L. 26, Dig. ad Lcgem Juliam de adu. * Martin de Strasbourg, Mémoire pour l’affaire Hermann. �DE __________ _ DU DOL E T LA F R A U D E . peut être rompu et, si le mari meurt en cet état, l’action en désaveu est au nombre de celles que ses héritiers sont appelés à recueillir et qu’ils ont dès-lors qualité pour poursuivre. C’est ce qui est textuellement édicté par l’article 517 du Code civil. La personnalité de l’action ne cesse donc que dans le cas de mort avant l’épuisement du délai que la loi donne au mari pour réaliser le désaveu. Le mari n’a pas définitivement pardonné tant qu’il peut encore re­ clamer; en cet état, ses héritièrs deviennent à leur tour les arbitres de l’opportunité d'une action à laquelle ils peuvent avoir un immense intérêt. 876- — Les héritiers dont parle l’article 317 sont aussi bien les héritiers testamentaires que les héritiers légitimes. Les uns et les autres sont également les re­ présentants du défunt, jouissant des mêmes prérogati­ ves, soumis aux mêmes obligations ; ils sont donc éga­ lement admissibles à poursuivre le désaveu. Cette fa­ culté n’étant attachée qu’à la qualité d’héritier, il est certain que celui qui, appelé à la succession, y aurait renoncé, ne pourrait plus prétendre à l’exercer. Il résulte encore des termes de l’article 317 que l’action en désaveu appartient exclusivement aux hé­ ritiers du mari. En effet la femme , quelqu’intérêt qu’elle eût d’ailleurs à le faire, ne saurait être admise à désavouer l’enfant qu’elle aurait elle-même fraudu­ leusement introduit dans la famille : ISemo auditur turpitudinem suam allegans. Ses héritiers ne pourraient donc trouver dans sa succession une action qui n’a É ; •I l �222 TRAITE jamais existé. A cette raison légale s’ajouterait un motif d’honnêteté publique. Comment concéder à l’héritier de la femme une faculté dont l’exercice déshono­ rerait celle dont il tient ses droits et ajouterait ainsi le scandale à l’immoralité ? 877. — Ainsi les héritiers du mari ont seuls qualité pour désavouer l’enfant se prétendant issu du mariage entre sa mère et leur auteur. Ce droit est subordonné à la mort de celui-ci avant l’expiration des délais pen­ dant lesquels il peut réaliser lui-même l’action. La mort survenue après l’expiration de ces délais a éteint l’action qui n’a pu ainsi se transmettre aux héritiers. La légitimité de l’enfant est donc inattaquable. Tant que le mari est vivant, nul autre que lui ne peut désavouer l’enfant, l’action lui étant exclusivement personnelle, puisque seul il peut en apprécier exactement l’oppor­ tunité et la justice. C’est par application de ce principe qu’on doit ré­ soudre deux questions fort importantes en matière de désaveu. L’héritier présomptif envoyé en possession provisoire des biens de l’absent, le tuteur du mari in­ terdit, pourra-t-il désavouer l’enfant qui se prétend issu du mariage. 878. — Merlin, qui ne voit aucun doute possible sur le droit du tuteur de l’interdit, enseigne également l’affirmative sur la première question. Le jugement, dit-il, qui envoie l’héritier présomptif en possession des biens de l’absent, lui en transfère de plein droit l’admi- �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 223 lustration ; et qu’entendent les articles 120 et 125 par biens? Ce ne sont pas seulement les objets corporels dont se compose la fortune de l’absent, ce sont aussi tous les droits incorporels ; ce sont par conséquent aussi toutes les actions qu’il pourrait exercer lui-même s’il était présent, et, par une conséquence ultérieure, c’est aussi l’action par laquelle, s’il était présent, il pourrait désavouer l’enfant conçu par sa femme à une époque où, par son éloignement, il était dans l’impossibilité physique de cohabiter avec elle. Qu’importe, continue Merlin, que l’envoyé en pos­ session provisoire des biens de l’absent ne soit ni phy­ siquement le même que lui, ni son héritier? L’absence de cette qualité ne lui enlève aucuns des droits qui y sont attachés (moins celui d’aliéner ou d’hypothéquer), comme il en supporte aussi toutes les charges, comme il est obligé, aux termes de l’article 154 du Code civil, de défendre à toutes les actions intentées contre lui. Ce n’est pas to u t, par cela seul qu’il est saisi de la posses­ sion de tous les biens de l’absent, il a nécessairement qualité pour repousser toutes les prétentions qui ten­ draient à l’en dépouiller par une autre voie que celle indiquée par l’article 151, c’est-à-dire par la preuve de l’existence de l’absent. Répondant à l’argument tiré des articles 512 et 517, qui ne désignent comme capables de désavouer que le mari ou ses héritiers, Merlin soutient que cela ne peut s’entendre que de l’enfant né pendant le mariage. Or, on ne pourrait considérer comme tel, celui qui est né trois cents jours après la disparition ou les dernières �T II Aï T E nouvelles de l’absent, à moins qu’il ne prouvât l’exis­ tence du mari au moment de la conception. En effet, l’absent n’étant, lors de l’envoi en possession p ro­ visoire, réputé ni mort ni vivant, c’est à ceux qui ré­ clament des droits sur le fondement de son existence à rapporter la preuve de l’une ou de l’autre.1 879. — Malgré la juste autorité depuis longtemps acquise au célèbre jurisconsulte dont nous venons d’analyser l’opinion, il nous est impossible d’admettre sa doctrine dans toute son étendue. A nos yeux, l’en­ voyé en possession provisoire n’est qu’un mandataire qui sera peut-être définitivement exclu de la succession de l’absent. Il n’est momentanément appelé que dans la supposition que celui-ci est réellement mort au mo­ ment de la disparition ou des dernières nouvelles. Mais cette supposition n’est pas consacrée par la loi comme l’expression de la vérité, d’où la conséquence, en vertu du principe même consacré par M. Merlin, que toutes les fois que le droit que veut exercer l’envoyé en pos­ session provisoire suppose la mort réelle de l’absent, il devra justifier cette mort qui seule lui en rendra l’exercice possible. Jusqu’à cette preuve, la qualité de l’envoyé en pos­ session provisoire reste problématique et incertaine, on ne sait pas même s’il sera ou non héritier. Comment, d ès-lo rs, l’autoriser à intenter l’action en désaveu sans oublier les considérations si puissantes qui ont Quest. de droit, v°. légitimité, § 5. �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 225 fait concentrer cette action sur la tête du mari, tant qn’il est vivant? Il est évident, en effet, que l’héritier présomptif n’aura pas les mêmes motifs pour agir, dans la poursuite du désaveu, avec la prudente circonspec­ tion que le mari y apportera. Il sacrifiera tout à son in­ térêt du moment, sans se préoccuper de l’honneur de la femme, des droits de l’enfant, que le mari, que les héritiers définitivement appelés n’auraient peut-être jamais attaqués. Il est vrai, comme le remarque Merlin, que le juge­ ment qui aura admis le désaveu ne sera pas obliga­ toire, en ce sens que le mari à son retour, que les héri­ tiers à l’époque de son décès pourront en répudier le bénéfice. Mais le scandale n’en aura pas moins été pro­ duit, la femme et l’enfant n’en resteront pas moins flétris aux yeux du public, et cela parce qu’un parent avide aura été momentanément chargé de la gestion de biens auxquels il doit, en dernier résultat, demeurer étranger. Il n’a donc pu être dans la pensée de la loi d’armer le provisoire de la faculté de prendre des mesures ayant un tel caractère de perpétuité contre les personnes. La preuve la plus décisive, c’est qu’elle refuse tout ce qui aurait, ce caractère à l’endroit des biens. Elle en confie l’administration, mais à la charge de faire inventaire, de donner caution, de rendre compte; mais elle prohibe toute aliénation par vente ou hypothèque; enfin, et quant aux actions actives, elle ne permet pas à l’héri­ tier présomptif d’intenter les actions immobilières et �22(5 TRA ITE de transiger sur les actions mobilières, sans en avoir obtenu préalablement l ’autorisation.1 Le véritable caractère d’une pareille administration est facile à déterminer, c’est un dépôt accompagné d’un mandat légal. Sans doute, et contrairement à ce qui se réalise dans l’un et dans l’autre contrat, l’envoyé en possession provisoire fait sien une partie des fruits des biens qu’il administre. Mais cette dérogation, d’ail­ leurs formellement écrite dans la lo i, est toute dans l’intérêt de l’absent. Qui aurait osé obtenir l’envoi en possession, si dix ans ou vingt ans après, l’absent re­ paraissant, on eût été obligé de lui restituer avec le ca­ pital, la totalité agglomérée des revenus consommés année par année et quelquefois sans trop d’avantages et de profits? L’héritier présomptif n’a donc en réalité qu’un man­ dat salarié et restreint. Il administre les biens qu’il re­ çoit en dépôt, en attendant l’événement du décès de l’absent. Il n’est donc pas cet héritier dont parle l’ar­ ticle 317, et qui, à la tôte de l’hérédité, en dispose à sa libre volonté, sans restrictions et sans contrainte. Celuici est, pour tous les droits afférant au défunt, ce qu’était le défunt lui-même. On ne peut donc accorder au pre­ mier une faculté limitativement réservée au second. Mais, dit Merlin, l’article 317 ne concerne que l’en­ fant né pendant le mariage; or, on ne pourrait considé­ rer comme tel celui qui est né trois cents jours après la 1 De Plasman et Moly , des Absents. ; — Proudhon et Touiller», même litre. �DU DOL E T DE LA FR A U D E . 227 disparition ou les dernières nouvelles. Merlin a raison. Mais la question qui nous occupe ne pourra jamais naître à l’occasion d’un enfant né dans cette dernière hypothèse. En effet, l’article 120 appelle à la possession provi­ soire des biens de l’absent l’héritier présomptif au jour de la disparition ou des dernières nouvelles. Cela posé, de deux choses l’une : l’acte de naissance de l’enfant place sa conception à une époque antérieure ou posté­ rieure au jour de la disparition ou des dernières nou­ velles. Dans le premier cas, l’enfant est le seul héritier pré­ somptif pouvant et devant obtenir l’envoi en posses­ sion. Or, comme il est reconnu qu’en cette matière les jugements n’acquièrent jamais force de chose jugée contre les parents plus rapprochés que celui qui les a obtenus, il suit que, dans notre hypothèse, l’enfant ob­ tiendrait l’envoi en possession sans être obligé d’atta­ quer et de faire rétracter la décision déjà rendue et conférant cette possession à un parent collatéral. Celuici ne pourrait empêcher ce résultat qu’en désavouant l’enfant. Mais celte action de sa part suppose le décès du père sur lequel elle est uniquement fondée. Dès-lors il doit, pour être recevable, prouver ce décès en vertu du principe admis par Merlin, que, lors de l’envoi en possession provisoire, l’absent n’étant réputé ni mort ni vivant, c’est à celui qui réclame un droit sur le fonde­ ment de sa mort ou de son existence à prouver l’une ou l’autre. Dans le second cas, l’enfant non encore conçu au �228 TRAIT E jour de la disparition ou des dernières nouvelles, n’é­ tait pas à cette époque l’héritier présomptif. Il ne peut donc pas obtenir l’envoi en possession provisoire. Le collatéral qui a requis cet envoi qui lui a été accordé, ou qui le demande en sa qualité d’héritier présomptif, doit être préféré à l’enfant, sans qu’il ait besoin de le désa­ vouer.1 Celui-ci ne pourrait empêcher cette préférence qu’en justifiant de l’existence de l’absent au moment de sa conception ; et, comme sa prétention repose unique­ ment sur celte existence, il serait dans la nécessité d’en fournir la preuve préalable, en vertu du principe que nous rappelions tout à l’heure. Le nécessité pour le collatéral de désavouer l’enfant ne naîtrait qu’après que cette preuve aurait été fournie. Mais alors aussi naîtrait pour lui l’obligation de prou­ ver le décès, puisque c’est par l’événement de celui-ci que le désaveu deviendrait recevable. Voilà les conséquences seules vraies, seules logiques, que la règle invoquée par Merlin puisse et doive en­ traîner. Ainsi appliquée, cette règle concilie parfai­ tement les droits de chacun avec le caractère essen­ tiellement personnel de l’action en désaveu. Dès-lors tombent les objections que-ce jurisconsulte éminent fait contre les conséquences de cette personnalité, et, avec ces objections l’opinion qu’elles avaient pour ob­ jet de faire prévaloir. 880. — L’envoyé en possession provisoire ne peut 4 Cass., 5 décein. 1834. �nu DOL ET DE LA F R A U D E . 229 donc pas désavouer l’enfant tant qu’il n’a pas prouvé la mort de l’absent. Le droit que nous contestons à cet héritier, nous le refusons également au tuteur de l’in­ terdit. La doctrine contraire, admise par Merlin, sans développements, sans discussion, nous paraît devoir, dans son principe et dans ses conséquences, conduire à des résultats véritablement monstrueux. En effet, reconnaître au tuteur de l’interdit la faculté de désavouer l’enfant né pendant le mariage de celuici, c’est étendre singulièrement les pouvoirs que la loi lui confie, c’est méconnaître le véritable caractère de l’action en désaveu. Vainement, dit-on, que l’article 450 investit le tuteur de la faculté d’exercer tous les droits que le pupille pourrait exercer lui-même. Cela ne peut s’entendre que des droits qui peuvent être légalement accomplis par un représentant, et qui ne se placent pas dans la catégorie de ceux que l’interdit pourrait seul exercer. Ainsi personne ne s’avisera de soutenir que le tuteur peut se marier pour le pupille, tester pour lui, faire une donation, adopter, reconnaître un enfant naturel, ni être tuteur ou membre d’un conseil de famille auquel le pupille serait appelé. Or, tout cela, celui-ci le pourrait s’il était inteqri sta­ tus. Donc, il ne suffit pas que l’interdit ait le droit de faire un acte quelconque pour que le tuteur puisse l’exécuter en son nom. L’argument tiré de l’article 450 ne résout donc pas la question, cette disposition ne s’appliquant, de près ni de loin, aux actes tellement attachés à la personne, que cette personne est seule �230 TRA ITE capable de les exécuter. Tout ce qui tient à l’état de la famille rentre nécessairement dans cette catégorie. Or, le désaveu intéresse essentiellement celle-ci. Donc le pupille peut seul l’exercer comme il pourrait seul adop­ ter, reconnaître un enfant naturel, se marier, poursui­ vre la séparation de corps ou le divorce. Dans ses conséquences, le désaveu de la part du tu­ teur amènerait à des résultats quelquefois iniques. Re­ marquons d’aboi'd que la chose jugée contre le tuteur ou en sa faveur, nuit ou profite au pupille, de telle sorte que l’enfant déclaré illégitime, sur la poursuite du pre­ mier, serait à tout jamais rejeté de la famille. Il ne se­ rait donc pas permis au père, revenu à la raison, de réclamer comme sien l’enfant qui lui appartiendrait réellement, et dont il avouerait la paternité; l’enfant qui, dans ses moments lucides, avait peut-être été sa joie, sa consolation, et l’on ne reculerait pas devant une pareille éventualité? Et l’on encouragerait ainsi un intérêt sordide à se substituer à des droits légitimes en exploitant avec habileté le mystère de la naissance de l’enfant, rendu plus impénétrable par l’infirmité du père? Ainsi, cette infirmité même sera un péril pour l’enfant, car il ne pourra interroger des souvenirs et des impressions qui, s’ils se fussent produits, auraient été pour lui la plus utile défense. Ce serait donc contrairement à la justice, à l’équité, à l’intérêt même de l’interdit qu’on confierait à son tuteur le droit de désavouer l’enfant. Le père pourrait voir, malgré sa volonté, son propre fils injustement dépouillé de son droit, sa fortune passer à un avide �DU DOL ET DE LA F R A U D E . 231 collatéral, son honneur compromis, celui de sa femme perdu et tout cela lorsque la loi lui confie la mission de pouvoir se taire, le droit sacré de pardonner, lorsque seul il est en état d’apprécier non-seulement la conve­ nance et l’opportunité, mais encore la portée morale du désaveu. Nous n’hésitons pas, quant à nous, à refuser cette ac­ tion au tuteur; nous ne pensons pas qu’on puisse subs­ tituer à la juste appréciation du mari une appréciation manquant de bases et souvent trop intéressée. La raison légale qui nous détermine et qui vient à l’appui des con­ sidérations morales qui précèdent, c’est que l’action en désaveu est une faculté plutôt qu’un véritable droit, et que si le tuteur peut faire valoir ceux-ci, il n’a aucune qualité en présence d’une faculté exclusivement atta­ chée à la personne du pupille.1 881. — Cette doctrine n’a pas cependant prévalu devant la Cour de cassation. Un arrêt de la Cour de Colmar, la consacrant, a été cassé le 2 4 juillet 1844. 1 Nous avons mûrement examiné les motifs de la Cour de cassation et, nous osons le dire, ils ne nous paraissent pas de nature à infirmer les hautes et puissantes consi­ dérations sur lesquelles la Cour de Colmar étayait sa décision. 882. — Ce qui semble préoccuper la Cour suprême, c’est la disparition de la preuve dans le temps que dure 1 Colmar, 21 janvier 1841 ;— Zacchariæ, tom. ni, p. 643. ’ Journal du palais, lom. n, 1844, p. 563. �TRAITE 232 l’interdiction. C’est là, sans doute, un inconvénient qu’il faut bien subir, si, en définitive, la loi ne permet pas de l’éviter. Or, cette prohibition résulte de la na­ ture de l’action qui n’a été donnée au mari lui-même qu’à regret; elle résulte de la force des choses, si la po­ sition seule du mari ne lui permet pas d’agir avant la levée de l’interdiction. Cet inconvénient a d’ailleurs excité l’attention du législateur, c’est M. de Malleville qui nous l’enseigne;1 et si, l’ayant aperçu, il n’a rien fait pour y remédier, c’est évidemment qu’il ne l’a pas jugé suffisant pour autoriser une exception à la néces­ sité de rendre l’action personnelle au mari. Admettre cette exception, c’est donc aller au-delà de sa volonté. De quel poids d’ailleurs peut paraître cet inconvé­ nient, à côté de ceux bien autrement graves qu’il y au­ rait à conférer l’action en désaveu à un tiers étranger aux détails intimes de la vie de famille? « L’époux seul, dit la Cour de Colmar, peut faire connaître au juge la pensée qui lui est propre, les graves et impérieux motifs (motifs qui ne peuvent être qu’exclusivement personnels) du juste ressentiment qui a déterminé son action; de même aussi que c’est à lui seul que peuvent s’adresser utilement et fructueusement, de la part de l’épouse et de l’enfant, des appels à ses souvenirs, à sa mémoire, à sa conscience, aussi bien qu’à des affections ou des sentiments qui n’abandonnent jamais entière­ ment le mari qui se croit outragé, alors encore qu’il sollicite les sévérités de la justice; appels qui, s’ils 1 Analyse du Code civil, art» 216, «i �d u DOi, e t D e l a f r a u d e . ' 233 étaient entendus, mettraient à l’instant un terme à une lutte toujours douloureuse, tandis que, adressés à un tiers étranger à la vie intimé des époux, à l’intérieur de la famille, guidé souvent par des influences qui peuvent ne pas être désintéressées, ils ne sauraient produire aucun résultat, celui-ci ne pouvant pas même y ré­ pondre. » Ainsi, la femme sera fatalement déshonorée, l’enfant sera inévitablement adultérin, parce qu’ils n’auront pu faire un appel à la mémoire, au souvenir, à la cons­ cience de leur époux et père ; parce qu’au lieu d’un contradicteur pouvant reconnaître son erreur ou re­ courir à l’indulgence, la loi leur aura donné pour ad­ versaire un tiers qui ne pourrait, alors qu’il serait porté à le vouloir, reconnaître l’exactitude, la sincérité des faits au témoignage desquels ils en appelleront; et c’est à cela qu’aboutiront, en définitive, les précautions dont la loi a cru devoir entourer l’exercice de l’action par le mari lui-même? Nous ne saurions l’admettre. Mais, dit la Cour de cassation, l’action n’est pas ex­ clusivement personnelle au mari, puisque ses héritiers pourront l’exercer. Mais, pour qu’il en fût ainsi, il a fallu que l’article 317 s’en expliquât formellement, ce qui prouve la personnalité de l’action, puisque, si elle n’avait pas eu ce caractère, le droit des héritiers n’au­ rait pas eu besoin d’être inscrit dans la loi d’une ma­ nière spéciale. Les principes généraux suffisaient. Nui ne contestera jamais la faculté pour l’héritier d’exercer les actions appartenant à son auteur. L’article 317 conduit donc à cette conséquence que �234 TRA ITÉ le principe général étaitsans application au désaveu, et, par là, à la reconnaissance formelle de la personnalité de Faction. C’est par pure exception à cette personnalité que ce même article confère, dans certains cas, aux hévitiers l’exercice de cette action, et ce caractère excep­ tionnel de cette disposition suffît pour qu’on la res­ treigne dans ses limites naturelles. La loi, n’appelant que les héritiers, refuse, par cela même, cette faculté aux représentants du mari autres que ces héritiers euxmêmes. Loin donc de voir dans l’article 517 la preuve que le tuteur a le droit de désavouer, on doit y voir le refus formel en ce qui le concerne : Qui dicit de uno, de allero negat. Nous ne pouvons donc pas considérer l’arrêt du 24 juillet comme le dernier mot de la Cour de cas­ sation. La Cour de Colmar avait, elle aussi, débuté par reconnaître le droit du tuteur qu’elle avait sanctionné par arrêt du 17 février 1852. Mais elle est depuis re­ venue de cette jurisprudence. La Cour de cassation suivra-t-elle cet exemple? C’est une question qu’il n’ap­ partient qu’à ses profondes lumières et sa haute indé­ pendance de résoudre. 885- — Les fins de non-recevoir que l’enfant pour­ rait opposer au mari sont opposables aux héritiers. Ainsi, l’aveu de la paternité, la connaissance de la grossesse avant le mariage, l’assistance à l’acte de naissance, ferait repousser l’action des héritiers comme celle du mari lui-même. Bien entendu que tous ces faits, que la connaissance de la naissance de l’enfant ne sau- �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 235 raient utilement être invoqués que si on pouvait les attribuer au père. Tout ce qui ne ferait qu’indiquer im­ plicitement la paternité, notamment la connaissance de la grossesse, celle de la naissance, qu’on imputerait à l’héritier, serait complètement indifférent. 884. — Mais il en serait autrement des circons­ tances personnellement imputables à celui-ci et d’où résulterait de sa part la reconnaissance de la qualité d’enfant légitime. Cette reconnaissance créerait une fin de non-recevoir contre tout désaveu ultérieur. C’est dans ce sens que la Cour de Montpellier a repoussé l’ac­ tion de collatéraux qui, ayant concouru à un conseil de famille assemblé dans l’intérêt de l’enfant, avaient en­ suite voulu le désavouer. 1 885- — L’action en désaveu par le père doit être intentée dans le mois de la naissance, s’il est présent sur les lieux ; dans les deux mois du retour, s’il était absent lors de l'accouchement. Par l’absence, la loi entend ici la non-présence du mari sur les lieux, quel qu’en ait été le motif, tout comme le retour, faisant courir le délai de deux mois, est la rentrée du mari aux lieux habités par la femme et non pas la réintégration du territoire de la France après un séjour en pays étanger. 2 C’est aussi un délai de deux mois qu’on accorde au mari dans le cas de recèlement de la naissance, et ce 1 4 février 1824. ’ Paris, ü avril 1851. �236 TRA ITE délai ne commence à courir que du jour de la décou­ verte de la naissance frauduleuse et de l’existence de l’enfant. La détermination de ce point de départ n’est que la juste conséquence de la règle contra non valenlem agere, non currit prescriplio. Quelque faveur que mérite la fixité de l’état de famille, on ne pouvait consacrer en faveur de l’enfant la faculté de prescrire contre le mari un droit dont celui-ci ne pouvait même soupçonner l’existence. Il était facile de prévoir que dans tous les cas on s’arrangerait de manière à ce qu’il ne le connût qu’après l’époque où il aurait pu l’exer­ cer; et c’est ce qu’il importait de prévenir. De là cette autre conséquence, que l’interdiction du mari le plaçant dans une impossibilité légale d’agir, le délai de deux mois ne commencera à courir contre lui qu’à partir du jour de la levée de l’interdiction. 886- — La mort du mari avant l’expiration du délai qui lui est accordé confère à ses héritiers le droit de dé­ savouer l’enfant. Ces héritiers ne jouissent pas seule­ ment du temps qui restait à courir lors de la mort de leur auteur, ils ont un délai qui leur est propre et per­ sonnel, et dont la durée est de deux mois. 887. — Mais le point de départ de ce délai varie selon qu’à la mort du mari l’enfant a pris ou non pos­ session de l’hérédité. Dans le premier cas, les héritiers, empêchés d’user de leur droit, sont en demeure de le faire valoir immédiatement. Les deux mois courent donc du jour de la mise en possession. �D ü DOL E T DE LA FRAUDE. 237 Ils courent du jour de la réclamation de l’enfant, si les héritiers en possession de l’hérédité sont troublés dans cette possession par cette réclamation. Le silence qu’ils ont gardé jusqu’à ce moment peut n’être que le résultat de l’ignorance de l’existence de l’enfant, dont ils ne sont d’ailleurs jamais tenus de provoquer l’action. Mais le trouble se réalisant, et l’enfant ayant manifesté ses prétentions, le silence n’est plus permis. Il y a in­ térêt et dès-lors devoir à agir. La méconnaissance de ce devoir pendant plus de deux mois rend non-rece­ vable toute action ultérieure. Notons que par trouble à la possession, la loi entend non une prétention verbale plus ou moins publique­ ment affichée, mais tout acte sérieux par lequel l’en­ fant, sans réaliser encore son action, annonce l’inten­ tion formelle de l’intenter. Ainsi, le délai de deux mois aurait un point de départ incontestable non-seulement dans l’assignation donnée à la requête de l’enfant afin de restitution de l’hérédité, mais encore dans l’acte extrajudiciaire par lequel il signifie qu’il va se pour­ voir. 1 888. — Les exigences de la loi relativement au dé­ lai sont pleinement satisfaites, lorsque, dans la durée de celui qui leur est imparti, le mari ou ses héritiers ont notifié le désaveu par acte extrajudiciaire. Mais, aux ter­ mes de l’article 518, cet acte doit être suivi, à peine de nullité et de déchéance, d’une action en justice intentée 1 Cassation, 21 mai 1817 et 31 décembre 1834; — Orléans, 6 lé­ vrier 1818; — Agen, 28 mai 1821. �238 TR A IT E dans le mois de sa date. L’omission de cette formalité assurerait la légitimité de l’enfant et rendrait le désaveu comme non avenu. Toutefois, le délai accordé par l’ar­ ticle 518 ne peut jamais restreindre celui accordé par les articles précédents. Il n’est, à proprement parler, qu’un délai supplémentaire. Conséquemment, son ex­ piration n’entraîne réellement la déchéance que si elle coïncide avec celle des délais prescrits par les arti­ cles 516 et 517. Tant que ceux-ci ne sont pas écoulés, le désaveu peut être porté en justice malgré qu’il ait été annoncé par un acte extrajudiciaire signifié depuis plus d’un m ois.1 889. — L’enfant est le défendeur principal au dé­ saveu; c’est donc contre lui que l’action doit être in­ tentée et poursuivie. D’autre part, la mère est aussi une partie essentielle sans la présence de laquelle il serait impossibe de poursuivre le désaveu. Seule, elle pourra fournir tous les renseignements tendant à fixer l’ap­ préciation des magistrats. Elle doit donc être appelée dans l’instance, où elle a d’ailleurs un intérêt précieux à défendre, celui de sa réputation, de son honneur. La mère, agissant en son nom personnel, n ’a pas qualité pour représenter l’enfant, auquel, s’il est mineur, il est donné un tuteur spécial. C’est au poursuivant qu’in­ combe la charge de faire procéder à la désignation de ce tuteur. 1 Cass., 5 avril 1837 ; — Rouan, 5 août 1841 ; ■ — J. D. P ., tom. i, �DU DOL E T DE LA FRAUDE. 239 890. — La naissance d’un enfant peut devenir une occasion de fraude contre l’enfant lui-même. C’est ce qui se réalise dans la suppression ou la substitution de part. Elle peut n’avoir rien de réel et couvrir une odieuse spéculation. Telle est la fraude résultant d’une supposition de part. 891. — L’article 545 du Code pénal considère cha­ cun de ces faits comme un crime et le punit d’une peine afflictive et infamante. La peine est donc la même, mais il y a, dans les caractères constitutifs du crime, une différence qu’il importe de noter par rapport aux époux. Ainsi la substitution d’un enfant peut être opérée, à l’insu des parents, par des tiers avides et intéressés; la suppression de part se réalisera rarement sans la parti­ cipation du père ou de la mère; la supposition implique forcément cette participation. Celle-ci renferme de plus la suppression d’état de l’enfant que l’on enlève à sa famille pour l’introduire dans celle qui lui est étran­ gère. 892. — L’enfant, à qui l’un de ces crimes a fait perdre sa véritable filiation, est admissible à redemander l’état qu’on a tenté de lui enlever. Son action, à cet effet, était certes éminemment favorable. Cependant sa recevabilité a été subordonnée à l’existence d’une preuve littérale, ou tout au moins d’un commencement de preuve par écrit. La crainte d’encourager les spécula­ tions sur le scandale de pareils procès a déterminé l’a­ doption de cette règle rigoureuse. �; V 'v - 240 TRAITÉ 893. — A côté du principe sur le commencement de preuve, le législateur a posé la mesure dans laquelle il entendait le restreindre. Ainsi, ce commencement de preuve ne peut résulter que des registres ou papiers du père ou de la mère; des actes publics ou privés émanés d’une partie engagée dans la contestation, ou qui y aurait.intérêt, si elle était vivante. Les magistrats ne sauraient donc chercher ailleurs les éléments du commencement de preuve. Mais ils ont un pouvoir discrétionnaire pour apprécier si le document invoqué appartient réellement à l’une des catégories indiquées par la loi. Ainsi, on a pu juger qu’un simple acte par lequel un mari s’oblige à payer une somme à un enfant peut, être regardé comme un commencement de preuve par écrit.1 Les énonciations de l’acte de naissance de l’enfant peuvent aussi être offertes comme remplissant cet objet. Mais, à cet égard, la jurisprudence a toujours procédé avec beaucoup de réserve et de circonspection.2 Au reste, la disposition de l’article 323 n’est qu’une dérogation au principe de l’article 1348, dérogation commandée par un pressant besoin social, mais dont le législateur ne s’est nullement dissimulé l’extrême ri­ gueur. N’est-il pas, en effet, exorbitant d’exiger d’un enfant, à qui on a volé son état, la preuve écrite du crime dont il est victime. Il convient donc, dans la pratique, de concilier la rigueur du droit avec l’intérêt 1 Paris, 10 mars 1810. * Dalloz jeune, Dictionnaire général, s* filiation, u03 182 ei suiv. �DU DOL E T DE LA F R A U D E. 241 qui naît de cette considération, et de mitiger autant que possible la sévérité de la règle. C’est dans ce but que la loi a permis d’admettre la preuve orale, même en l’absence d’un commencement de preuve par écrit, lorsque les présomptions et indices résultant des faits dès-lors constants sont assez graves pour l’autoriser. C’est au tribunal investi qu’appartient le droit d’appré­ cier souverainement la gravité de ces indices et pré­ somptions. 894. — L’action en suppression ou en substitution de part est personnelle à l’enfant. Celle en supposition peut être intentée par les parents et par les tiers qui y ont intérêt : De partu supposilo soli accusant, parentes aul hi ad quos ea res pertinent. ' L’économie de nos lois n’a rien qui répugne à cette règle, confirmée par la con­ sécration constante de cette maxime : Que l’intérêt est la mesure de l’action. 895. — La réserve faite en faveur des parents ou des tiers a d’ailleurs une autre signification. Malgré que le fait soit un crime aux yeux de la loi pénale, elle exclut la poursuite d’office de la part du ministère public. Ainsi, en l’absence de réclamation de la part des parties intéressées, la supposition de part, même prouvée, ne saurait devenir la matière d’une poursuite criminelle. Vainement a-t-on fait remarquer que cette doctrine assurait l’impunité du coupable, puisque les parents 1L. 30, § 1, Dig. de Lege Cornclia de falsis. il U �»« a J1 | K®} ■ il i ' n’ayant qualité qu’au moment où s’ouvre la succession que l’enfant supposé est appelé à recueillir, l’action publique se trouvait nécessairement éteinte par la mort de l’auteur de la supposition. La Cour de cassation n’en a pas moins été inébranlable dans un principe claire­ ment écrit dans le droit romain, et qui s’induit forcé­ ment du texte de l’article 527. Au reste, quant aux parents eux-mêmes, ce reproche est loin de pouvoir être appliqué dans toutes les hypo­ thèses. Il suppose en effet que l’auteur de la supposition est celui dont la succession est ouverte, tandis qu’il peut se faire qu’il soit resté étranger à cette supposition, malgré qu’elle n’ait été réalisée qu’en vue de sa succes­ sion. 0 est certain que, dans cette dernière hypothèse, les coupables pourraient être encore atteints par la jus­ tice, mais cela se réalisera bien plus facilement par rap­ port aux tiers. Une personne se marie après avoir donné tous ses biens, désireuse de faire rétracter cette dona­ tion, et, n’ayant point d’enfant de son mariage, elle suppose qu’il lui en est né un qu’elle fait inscrire comme sien et poursuit ultérieurement la révocation de la do­ nation. Mais le donataire prouve la supposition. Le ju­ gement qui la consacre permettra au ministère public ’attein- �DD DOD E T DE LA F b AUDE. 243 un commencement de preuve par écrit. Ils ne peuvent pas se prétendre plus étrangers à la supposition que l’enfant à la suppression ou îi la substitution, ils ne sauraient donc trouver mauvais qu’on les soumette à des exigences que l’enfant doit lui-même subir. 897. — La prohibition de toute poursuite d’office, de la part du ministère public, s’applique au cas de sup­ pression ou de substitution, comme à celui de la sup­ position. Dans tous les cas, les tribunaux criminels ne peuvent être directement saisis, même par les personnes intéressées, tant que la justice ordinaire n’a point pro­ noncé sur l’existence du fait. Le motif de cette dispo­ sition est facile à saisir; en matière criminelle, la preuve testimoniale est de droit commun, et ceux qui n’au­ raient pu satisfaire aux prescriptions de l’article 325 n’auraient pas manqué de recourir à la juridiction cri­ minelle. Permettre cette voie, c’était donc autoriser la violation de l’article 523, en ce qui concerne le com­ mencement de preuve par écrit ; de là, l’attribution ex­ clusive de compétence en faveur des tribunaux ordi­ naires consacrée par l’article $27. Toutefois l’incompé­ tence de la justice criminelle n’est que temporaire, elle ne doit donc pas se désinvestir d’une manière absolue, il suffit qu’elle surseoit à statuer jusqu’après la décision des tribunaux civils devant lesquels elle doit renvoyer les parties. 898- — Ajoutons que l’action de l’enfant peut avoir pour résultat de lui donner non-seulement une filiation, �, ■I 2U * TR A IT E mais encore la qualité de fils légitime; ainsi, s’il prouve qu’il est né d’une femme mariée, la maxime pater is est... lui assigne en même temps pour père le mari, ce­ pendant il est loisible à celui-ci, et sans qu’il doive re­ courir au désaveu, de soutenir qu’il n’est pas le père, et de demander à le prouver. La preuve peut, aux termes de l’article 325, être faite par tous les moyens propres à établir le fait qu’elle a pour objet de justifier. III. — FRAUDES A LA DISSOLUTION DU MARIAGE, SOMMAIRE. 899. Fraudes que la dissolution du mariage peut faire naître. 900. Caractère du divertissement et du recélé d’objets mo­ biliers. 901. Différence entre l’un et l’autre et l’omission de décla­ ration à l’inventaire. 902. Tentative de l’un ou de l’autre. Caractère. 903. Dans tous les cas, le juge est appréciateur souverain des faits constitutifs. 904. Effets du recélé ou du divertissement. 905. Effet spécial contre la femme. 906. Peut-on appliquer la peine du recélé, si les effets dé­ tournés depuis avaient été portés dans l’inventaire? 907. Autre effet spécial contre la femme. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 245 908. La poursuite de ce double effet appartient exclusive­ ment au mari ou à ses héritiers. 909. La découverte du divertissement ou du recélé donne le droit à la femme ou à ses héritiers de faire rétrac­ ter la renonciation qu’ils avaient faite à la commu­ nauté. 910. L’époux ayant encouru la peine du recélé perdrait-il le droit qu’il aurait sur les effets recélés comme do­ nataire de son conjoint? 911. Le divertissement ou le recélé, qui ne peut être correc­ tionnellement poursuivi contre l’époux, peut l’être contre le complice. 899. — La dissolution du mariage, soit par le décès d’un des époux, soit par leur séparation, amène forcé­ ment la liquidation de leurs droits respectifs et le par­ tage de la communauté. Alors aussi peut naître chez l’un d’eux la pensée de s’avantager au détriment de l’autre. L’exécution de ce dessein constitue une fraude punissable, c’est à ce titre que la loi s’est occupée du détournement et du recélé des effets de la communauté. L’un et l’autre constituent un véritable vol faisant, en droit commun, encourir à leur auteur une peiue corpo­ relle; mais des considérations puissantes ne permet­ taient pas qu’il en fût ainsi pour l’époux convaincu. La décence publique, disait le tribun Duveyrier, le souve­ nir du lien auguste qui vient de se rompre ou la dignité du mariage qui, quelquefois subsiste encore, ne per­ mettaient pas d’apporter ici ni l’idée, ni le nom, ni la poursuite d’un délit. Conséquemment, et pour l’un des époux, divertir ou recéler les effets de la communauté, c’est commettre �246 T R A IT E une simple fraude. Quels en sont les caractères consti­ tutifs, qu’elle est la peine qu’on doit lui appliquer? C’est ce que nous allons exposer. 900. — Il y a divertissement des effets communs, lorsque directement ou indirectement l’époux a dissipé ou consommé une portion quelconque de l’actif de la communauté ; il y a recelé, lorsque sciemment on a omis de les faire porter à l’inventaire ou qu’on les a fait disparaître du domicile dans lequel ils devaient se trouver. Dans l’un et l’autre cas, la condition essentielle c’est l’intention de frauder le conjoint de la partlui revenant. Ainsi le fait matériel ne constitue pas à lui seul la fraude punissable, celle-ci n’existe qu’autant que ce fait est dicté par la mauvaise foi et par une volonté arrêtée de profiter exclusivement des effets détournés et reeélés. La preuve de cette double circonstance est donc indis­ pensable pour obtenir la réparation prescrite par-la loi. 901. — Toutefois, et au point de vue de la moralité de l’action, il existe une notable différence entre la simple omission à l’inventaire et les autres caractères constitutifs du divertissement ou du recélé. L’époux qui omet peut avoir agi de très bonne foi et même dans l’ignorance la plus complète de l’existence des objets sur lesquels porte l’omission. Mais cette bonne foi et celte ignorance sont plus difficiles à supposer et à ad­ mettre chez celui qui a dissipé, consommé ou enlevé les effets qu’on réclame de lui. Des actes de ce genre ne �Dü DOL ET DE LA FRAUDE. 247 peuvent raisonablernent, alors surtout que leur auteur connaît l’origine des effets , comporter d’autre idée que celle d’une fraude au préjudice du conjoint ou de ses héritiers. Quoi qu’il en soit, l’intention frauduleuse doit être prouvée, seule elle imprime h l’acte le degré de gravité indispensable pour sa répression.1 902. — De là il résulte que le divertissement ou le recélé perdant le caractère de délit, dans ses consé­ quences à l’endroit de l’époux, conserve ce caractère dans ses conditions constitutives. C’est la culpabilité de l’acte et non la matérialité à laquelle il fout s’arrêter. Dès-lors on a pu très juridiquement juger que l’époux qui, après la dissolution de la communauté, a fait vo­ lontairement des déclarations desquelles il est résulté qu’il présentait comme lui étant propre des biens qui devaient être compris dans la communauté, peut être déclaré coupable de recel ; 2et que la tentative de diver­ tissement, lorsqu’elle n’a manqué son effet que par des circonstances fortuites et indépendantes de la volonté de son auteur, suffît pour emporter la déchéance.2 La tentative de détournement ou de recélé est donc punissable comme le fait lui-même, mais à la condition que, persistant dans le projet conçu, l’auteur n’ait vu ce projet échouer que par un fait indépendant de sa vo1 Paris, 28 août 1857; — J. D. P., 1858, t. i, pag. 660. 3 Bordeaux, 5janv. 1826, etlSjanv. 1858; — J. D. P. 1840, tom. 2> pag. 555. 3 Bordeaux, 18 janvier 1858, lococitalo ; — Paris, 22 juin 1828. �248 11 . l'j ,m .■ï ■ :!fiF w lfôl I Tr a it é Ionté. Si l’abandon clu projet était volontaire, si même après avoir consommé le détournement, l’époux avait spontanément, et avant toutepoursuite, restitué ce qu’il a enlevé ou offert d’en tenir compte à la communauté, la peine prononcée par l’article 1477 deviendrait inap­ plicable, il en serait à plus forte raison ainsi pour l’hé­ ritier qui restituerait librement les objets que son au­ teur aurait détourné de la communauté.1 903- — Au reste, pour le divertissement comme pourlerecélé, les tribunaux sont les arbitres souverains des faits pouvant les constituer. 8 La culpabilité de l’époux poursuivi est donc laissée à leur consciencieuse appréciation, il suffit d’ailleurs que l’acte reproché ait été commis sciemment, qu’il doive entraîner pour ré­ sultat une lésion pour le conjoint, un avantage pour son auteur. C’est ainsi que la Cour de cassation a vu le recélé prohibé dans la vente simulée faite par le mari d’effets mobiliers de la communauté dans le but de se les approprier.5 904. — Les effets du divertissement ou du recélé des biens communs sont réglés par les articles 1460 et 1477 du Code civil. La femme, comme le mari, perd la portion qui lui serait obvenue dans les effets divertis et recélés. Ces effets, restitués à la communauté, n’entrent 1 Paris, 5 août 4839 ;—J. D. P. 1839, tom. n, pag. 485: —Cass., 10 décembre 1835. * Cass., 12 août 1828 et 18 janvier 1834. 3 5 avril 1832. �Dü DOL ET DE LA FRAUDE. 249 plus en partage, quelque considérables qu’ils soient, ils sont intégralement dévolus à celui des époux auquel on a voulu les soustraire. Ainsi, dit M. Dalloz, l’époux coupable ne partagera pas la valeur des effets contenus dans un riche portefeuille qu’il aurait recélé, et même les acquêts dont il aurait voulu dérober la connaissance en soustrayant les titres. C’est, on le voit, la peine du talion dans toute son énergie. 905. — La peine de l’article 1477 s’applique au mari et à la femme indifféremment. En ce qui concerne celle-ci, le détournement produit d’autres effets non moins importants ; ainsi, aux termes de l’article 1460, elle doit être déclarée commune nonobstant sa renon­ ciation. La femme perd donc par le recélé l’option qui lui est laissée d’accepter ou de renoncer à la communauté. En recélant, elle a fait acte d’immixtion qui fixe désormais sa position et la rend déchue de la faculté de renoncer. Il résulterait de là cette conséquence que le recélé prévu par l’article 1460 est celui qui se réalise avant la renonciation. Donc, si la femme avait d’abord renoncé et qu’elle se fût plus tard emparée de quelques effets de la commu­ nauté, on ne pourrait la faire déclarer commune. Cette doctrine puisée dans le droit romain avait été consacrée par notre ancienne jurisprudence. Nous pensons avec Toullier1 qu’on doit la suivre encore. En effet, après la 1 T. xm. n08216. 219. �250 TRAITE renonciation de la femme, il n’y a plus de communauté, l’actif porté à l’inventaire est devenu le patrimoine du mari ou de ses héritiers. Les soustractions dont cet actif est l’objet constituent donc des vols contre le ma r i , contre ses héritiers, dont la réparation ne pouvait être poursuivie, en droit rom ain, que par l’action rerum amolamm; qui donneraient aujourd’hui ouverture à une poursuite criminelle, si les considérations que nous avons rappelées, si l’article 580 du Code pénal permet­ taient autre chose qu’une action civile en dommagesintérêts. 906. — L’époux encourrait-il la peine du recèle, si les effets détournés avaient été compris dans l’inven­ taire ? L’affirmative enseignée par Toullier ne nous paraît pas admissible. Evidemment, ce que la loi a voulu prévenir et réprimer ce sont les soustractions réalisées à l’insu des intéressés, et qui rencontrent dans cette ignorance même des chances de réussite. Or les effets inventoriés sont par cela même connus de tous, de telle sorte que chacun se trouve en position d’en de­ mander compte. La disposition que fait l’un des copar­ tageants, de quelques-uns de ces effets, est donc plutôt une attribution anticipée qu’une véritable soustraction. Les cohéritiers ont d’ailleurs le moyen de prévenir tout préjudice soit en les faisant rapporter à la masse, soit en les imputant sur la portion de celui qui s’en est em­ paré, et celte faculté, faisant disparaître toute possibilité d’un dommage quelconque, enlève à la fraude son ca­ ractère essentiel. En effet, il n’y a fraude que s’il y a �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 251 un préjudice; on ne saurait dès-lors appliquer ni l’ar­ ticle 1460, ni l’article 1477.1 907. — Indépendamment delà faculté de renoncer, le recelé fait perdre à la femme le bénéfice que lui con­ fère l’article 1483 de n’ôtre tenue des dettes que jusqu’à concurrence de son émolument. En effet, une des con­ ditions essentielles de ce privilège, c’est qu’il ait été ré­ digé un bon et fidèle inventaire. L’existence avérée d’un détournement ou d’un recèle est exclusif de toute idée d’accomplissement de cette condition. La perte du pri­ vilège est donc la juste conséquence de cet état des choses. Ainsi, pour les époux indifféremment, avoir diverti ou recélé les effets de la communauté, c’est avoir perdu tout droit au partage de ces effets. Cette conséquence est absolue. L’offre que l’époux poursuivi ferait de tenir compie à la communauté de la valeur de ces effets, ou même de les restituer en nature, ne pourrait suspendre ni empêcher l’effet de la peine qu’il a encourue.2 908. —• Pour la femme spécialement, le recélé a pour résultat de la priver du droit de renoncer, de la faire déclarer commune, et de plus tenue ultra vires des dettes de la communauté. Mais celte peine est toute dans l’intérêt soit du mari ou de ses héritiers, soit des créan­ ciers; dès-lors la faculté de la faire prononcer leur 1 Paris, 8 nivôse an xui. 2 Colmar, 6 avril 1815; — Sirey, 18, 2, 66. �252 TR A ITE appartient exclusivement; ils peuvent se borner h pour­ suivre la restitution des effets détournés ou de leur valeur, le mari ou ses héritiers surtout pouvant être in­ téressés au maintien de la renonciation réalisée après le recélé. 909. — De leur côté, la femme ou ses héritiers qui, trompés sur la consistance de l’actif, auraient renoncé à la communauté, peuvent, après la découverte des sous­ tractions opérées par le mari, se faire relever de leur re­ nonciation. La renonciation n’aurait été, dans ce cas, que le résultat de l’erreur; et cette erreur n’étant impu­ table qu’à la fraude du mari, le consentement donné par la femme ou par ses héritiers se trouverait vicié dans son essence et insuffisant pour créer un lien obligatoire quelconque. On ne pourrait le décider autrement sans admettre que le mari pût se faire un titre de sa propre turpitude. D’ailleurs la fraude, comme le dol, fait exception à tous les principes ; la renonciation, qu’elle aurait seule déterminée, ne saurait être valable. Il y a entre elle et l’acceptation dont parle l’article 78ô du Code civil une analogie frappante, on devrait donc appliquer à l’une la règle tracée pour l’autre. 910. — Une question controversée en jurisprudence est celle de savoir si l’époux survivant qui a frauduleu­ sement détourné des effets dépendant de la commu­ nauté est privé non-seulement de la part qui lui appar­ tiendrait dans ces effets, en sa qualité de commun en �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 253 biens, mais encore de celle à laquelle il aurait droit comme donataire de son conjoint, soit par institution contractuelle, soit par donation entre-vifs ou par testa­ ment ? Sous l’empire de notre ancien droit, la jurisprudence avait consacré l’affirmative. Toullier cite notamment un arrêt du 15 mai 1656, jugeant : que, quand le sur­ vivant, qui a commis le recélé ou le détournement, est donataire en usufruit de la part du prédécédé, il doit être privé de cet usufruit dans les choses recélées. Toullier ajoute que cet arrêt est conforme au principe. En effet, le droit romain assimilait le légataire à l’hé­ ritier et le privait de tous droits aux choses recélées.1 Doit-il en être de même depuis la promulgation du Code civil? La raison de douter se tire de ces termes de l’article 1477 : Est privé de sa po ution dans lesdits effets. D’où l’on tire la conséquence que la disposition générale ne porte que sur la portion afférente à celui qui a commis le recélé ; que, par cela même, on ne peut l’étendre au droit donné ou légué sur la portion du prédécédé ; que ce droit, résultant non de la loi mais de la volonté du donateur ou testateur, n’est subor­ donné à aucune condition ; qu’il est dès-lors indépen­ dant du fait du recélé à l’égard duquel on ne peut qu’appliquer limitativement, et non étendre la peine prononcée par la loi. Il est facile de répondre à ces considérations. L’époux commun en biens, qui se trouve en même temps dona1 L. 48, Dig. ad Sen. cons. Trebellianum. �254 t r a it e taire ou légataire d’une quote-part de l’hérédité, ne peut isoler ces deux qualités dans les fraudes qu’il lui plaît de tenter. Lors donc qu’il recèle, il le fait : comme époux, contre la communauté; comme donataire ou lé­ gataire, contre la succession. Il est évident, en effet, qu’en diminuant l’actif de la communauté, il amoindrît l'a succession. On ne fait donc qu’un acte d’équité et de justice en lui appliquant: comme époux, l’article 1477; comme légataire ou donataire, l’article 792. Il est vrai que celui-ci ne parle que des héritiers, mais ce terme comprend évidemment le mari donataire ou légataire d’une quote-part, comme tout autre léga­ taire universel ou à titre universel. Qu’on ne voie pas un héritier dans le légataire d’un corps certain ou d’une somme déterminée, cela se comprend, mais le légataire, dont la part se règle sur la consistance de l’actif de la succession, est un véritable héritier, il en a les obliga­ tions comme les droits. Cela est surtout vrai à l’égard du conjoint survivant. L’esprit de l’article 792 le démontre d’une manière vic­ torieuse. Cet article ne parle que des héritiers, parce que ceux-ci, ayant en général le maniement de l’héré­ dité, sont par leur position à même de vouloir en déro­ ber une part quelconque et en position de faire réussir la fraude. Cette position n’cst-elle pas celle de l’époux survivant? N’est-il pas à la tête de la communauté au moment de la dissolution du mariage? Ne l’administrera-t-il pas au moins un moment? Il est dès-lors évident que les fraudes exécutées par lui contre ses cohéri­ tiers doivent avoir les mêmes conséquences que celles �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 255 dont ceux-ci pourraient se rendre coupables à son en­ contre. D’ailleurs le recelé tenté dans ces circonstances ne manque pas d’affecter les ayant-droit, soit comme com­ munistes, soit comme cohéritiers. Le préjudice les at­ teignant de ces deux côtés, il est juste que la réparation leur soit accordée à ce double titre. Si c’est là de la sévé­ rité, il faut avouer qu’elle est très bien placée, puisque l’époux qui voudra s’y soustraire n’aura qu’à rester fidèle aux lois de la probité et de la délicatesse. Il faut se garder d’encourager les recélés qu’on a tant de facilité à commettre. Or la punition ne serait pas suffisante pour les prévenir, si le coupable pouvait, à un litre quelconque, participer comme propriétaire ou usufruitier aux choses qu’il a voulu soustraire. C’est dans ce sens que parait devoir se fixer la jurisprudence.’ 911. — Le détournement commis par l’époux ne pouvant constituer un délit, il en résulte qu’on ne sau­ rait en poursuivre la répression devant la juridiction correctionnelle ou criminelle. Le juge civil est seul compétent pour l’apprécier et pour prononcer soit sur la restitution, soit sur les dommages-intérêts. Il en ré­ sulte encore que l’allocation de ces dommages-intérêts ne saurait entraîner la contrainte par corps. 1 Pour : Cass., 8 avr. 1832,16 janv. 1854, 10 déc. 1838; — Paris, 25juin 1828; — Bordeaux, 18 janv. 1838; — Bourges, lOfév. 1840; —Riom,, 6 août 1840; — J. D. P., 1840, tom. ii , p. 585et 612, 1841, !. i, p. 305. Contre : Colmar, 29 mai 1823; — Postiers, 30 nov. 1830 �256 TRAITE Mais il n’en est pas de même pour les complices. Celui qui aurait assisté l’époux dans les détournements, ou recélé les effets soustraits, serait passible de la peine du vol. Il pourrait donc être criminellement poursuivi et condamné non-seulement aux dommages-intérêts, mais encore à une peine corporelle, sauf cependant les ex­ ceptions prévues par l’article 380 du Code pénal. SECTION U. — FRAUDE DANS LES PARTAGES. SOMMAIRE. 912. L’égalité entre les copartageants est la règle absolue de tout partage. Nature des atteintes que cette règle peut recevoir. 918. La lésion accidentelle n'est une cause de rescision que si elle est du quart. 914. Caractère de'cette exigence de la loi. 915. Elle reçoit exception lorsque la lésion est le résultat de la fraude. 916. Ou lorsque la lésion coïncide avec le prélèvement de la quotité disponible. 917. L’action en lésion se prescrit par 10 ans. 918. Point de départ de cette prescription pour les partages ordinaires. 919. Il ne commence à courir, dans le partage de présuc­ cession, que du jour du décès de l’ascendant. �DU DOL E T DE LA FR A U D E . 257 920. 921. 922,. 923. 924. 925. Système contraire. Système conforme. Appréciation. Arrêt remarquable de la Cour d’Aix. Arrêt conforme de la Cour de cassation. Effets du divertissement d’objets mobiliers par les co­ partageants. 926. Position du receleur dans le partage de ces objets. 927. Le divertissement ou le recèle exclut la bonne foi. Son caractère. 928. L'absence d’une de ses conditions fait disparaître 1a, fraude et ses conséquences. 929. Tempéramment à apporter à cette règle. 930. Dans quels cas la détention d’effets portés à l’inventaire pourrait-elle constituer le recélé punissable. 931. L’indication spontanée d’une valeur de la succession par l’héritier qui la détient n’est pas le recélé, à moins que cette indication n’ait pas été faite en temps utile. 932. Le recélé exercé du vivant de l’auteur est atteint comme celui qui se serait réalisé après sa mort. 933. L’exagération du passif constitue un recélé punissable. 934. Peine contre le recélé, peut être autre que la privation . d’une part quelconque sur les effets recélés. 935. Renvoi pour les effets du recélé par rapport aux tiers. 936. Quid, si l’héritier qui a recélé est encore mineur ? 912. — Nous venons de voir que la communauté entre époux était de nature à inspirer, au moment de la dissolution du mariage, des fraudes sur lesquelles le législateur a dû veiller. Ce qui est à redouter dans cette circonstance peut également se réaliser dans tous les cas où une communion d’intérêt amène la nécessité d’une liquidation et d’un partage ; et, par exemple, dans une succession. �258 TRA ITE La condition essentielle de tout partage est l’égalité la plus absolue entre les divers intéressés, chacun d’eux doit recevoir l’intégralité de ce qui lui revient. Toute atteinte à cette règle d’équité et de justice, devenant un préjudice pour l’un, un avantage illicite pour l’autre, constitue en résultat une fraude manifeste, si elle n’est déterminée par l’erreur commune. Cette atteinte peut être oecasionée par des causes différentes. Elle se produit par une composition vi­ cieuse des lots, ou par une fausse estimation des objets à partager; par la dissimulation d’une part plus ou moins importante de l’actif ou par l’exagération du chiffre du passif. L’existence des premières donne ou­ verture à l’action en lésion, celle des secondes î» l’ac­ tion en recélé. 915- — La lésion purement accidentelle n’est, aux termes de l’article 887 du Code civil, une cause de res­ cision du partage que si le préjudice en résultant équi­ vaut au quart de ce que le copartageant devait recevoir. Conséquemment la partie poursuivante ne peut réussir dans sa demande en annulation que s’il justifie qu’il n’a reçu que les trois quarts de ce qui lui revenait. Cette justification faite, le partage est annulé; mais la juris­ prudence a admis qu’on peut dans ce cas se borner à condamner les défendeurs à compléter la part du de­ mandeur et à faire ainsi disparaître le préjudice souf­ fert par celui-ci. 9 t 4 — L’exigence de la loi, quant à l’importance �OU I>OL E T DE LA F R A U D E . 250 de la lésion, pourrait paraître extraordinaire. En effet, quelle que soit la lésion, l’égalité n’est pas moins bles­ sée dès que l’un a reçu plus et l’autre moins. II semble­ rait donc que la plainte devrait par cela seul être permise. Mais des considérations puissantes justifient la doc­ trine consacrée par la loi. L’intérêt public exige pour le droit de propriété la plus grande stabilité. Permettre de revenir sans cesse, et pour la moindre lésion, contre nn acte de partage, c’était méconnaître ce grand prin­ cipe, c’était placer la propriété sous le coup d’une me­ nace perpétuelle et en gêner la disposition pendant la durée du temps nécessaire à la prescription de l’action ; c’était enfin compromettre les droits que des tiers avaient légalement acquis sur la foi d’un acte régulier et authentique , tout cela d’ailleurs en faveur d’un intérêt privé coupable au moins d’une évidente né­ gligence. En effet, chaque copartageant est tenu, avant de pro­ céder au partage, de s’assurer de la valeur réelle des objets à partager, et de veiller ainsi à l’égalité des lots. Celui qui a mis de la négligence à remplir ce devoir a commis une faute dont on pouvait justement lui laisser la responsabilité et lui imposer les conséquences. Ces divers motifs avaient même paru suffisants pour faire repousser l’action en rescision, alors même que la lésion aurait dépassé le quart. Le copartageant, disaiton au conseil d’État, doit être assimilé au vendeur. On ne doit lui accorder la faculté de revenir que dans �‘260 TRA ITE le cas où cette faculté est reconnue à celui-ci, c’està-dire lorsque la lésion est de sept douzièmes. Mais cette opinion fut repoussée parce que, disait le rapporteur du tribunal, l’égalité qui doit être observée dans les partages exige que la rescision soit admise pour cause de lésion , et même pour une lésion moin­ dre que celle qui est nécessaire en ventes ordinaires. Dans ces ventes, il se fait une espèce de négoce, de trafic, n’exigeant pas une égalité aussi rigoureuse que dans les partages où rien n’est à commercer, ni à négocier. La limite posée par l’article 887 fut donc adoptée, mais comme une faveur et à titre d’indulgence pour le copartageant. On le relève ainsi de sa trop aveugle con­ fiance dans une limite ue pou vant dès lors être accusée de sévérité. Il importait de signaler ce caractère de l’article 887 du Code civil, les tribunaux peuvent y trouver un mode devant les diriger dans l’application qu’ils seront appelés à en faire. 915. — Cette règle à suivre lorsque la lésion résulte d’une erreur commune reçoit exception en cas de fraude. Nous l’avons déjà dit, la fraude fait et a dû faire une exception à tous les principes, conséquemment si le préjudice dont le copartageant se plaint a pour unique cause la fraude ; s’il n’est dû qu’à la déloyauté, il devra être réparé, alors même que son importance n’atteindrait pas au quart de la portion lui revenant, à plus forte raison en serait-il ainsi si l’emploi de ma­ nœuvres frauduleuses venait donner à l’acte dont ou se plaint le caractère du dol. �Dü DOL E T DE LA F R A Ü D E . 261 916. — Une seconde exception à l’article 887 doit être admise dans le cas où l’existence du préjudice coïncide avec le prélèvement de la quotité disponible. Dans ce cas, en effet, la lésion entamerait la réserve légale, et l’on sait qu’un pareil résultat est sévèrement proscrit. Cette réserve doit, dans tous les cas, arriver intacte entre les mains des ayant-droit. Il y aurait donc lieu dans ce cas: soit d’ordonner un nouveau partage, soit d’accorder un supplément pour faire disparaître la lésion quelle qu’elle fût. 917. — Aucune loi spéciale ne réglant la durée de l’action en rescision du partage, il y a lieu de recourir au principe général de l’article 1304 du Code civil. En conséquence le droit de l’intenter se prescrit par dix ans. 918. — Le point de départ de ces dix années ne saurait faire la matière d’un doute pour les partages ordinaires. C’est du jour de l’acte que la prescription commence de courir. Néanmoins, si la lésion est le produit du dol et de la fraude, le délai de cette prescrip­ tion ne date que du jour de la découverte de l’un ou de l’autre. 919. — Il n’en est pas ainsi pour les partages de présuccession faits par l’ascendant. Une grave contro­ verse s’est établie sur le point de savoir si le délai devait être compté du jour de l’acte, ou seulement de celui du décès de l’ascendant, auteur du partage. �f- 262 1 I 1 . i " ■ ■ ; y , TRA ITÉ 920. — A l’appui de la première opinion on a dit : sous l’empire des lois anciennes, les actes de partage effectués par les ascendants n’étaient jamais que des actes d’une nature mixte,participant à la fois et pres­ que au même degré du testament et de la donation ; ils ne se trouvaient régis par aucune disposition qui fixât leurs formes et précisât leurs effets. Dans la doctrine, comme dans la jurisprudence, il ne régnait que con­ troverse et incertitude sur le caractère de ces actes. Le législateur moderne, enseigné par l’expérience, n’eut garde de négliger une matière si importante. L’article 1076 porte : Les partages pourront être faits par actes entre vifs ou testamentaires, avec les forma­ lités, conditions et règles prescrites pour les donations entre vifs et testaments. Les partages faits par actes entre vifs ne pourront avoir pour objet que les biens présents. Ainsi, aujourd’hui, l’acte par lequel un ascen­ dant procède à un partage entre vifs est soumis à toutes les conditions et règles prescrites pour les donations. Or, la donation est un contrat, une convention, et à ce titre elle tombe inévitablement sous le coup de l’ar­ ticle 150-4 du Code civil, qui limite à dix ans, à partir du jour de l’acte, la durée de l’action en rescision. La conséquence est donc qu’un partage entre vifs, effectué par un ascendant, ne saurait être attaqué pour cause de lésion que dans les dix ans du jour de son acceptation. Cette conclusion, tirée des principes généraux, se trouve confirmée par les dispositions spéciales à la ma­ tière. Les articles 1075,1076 et 1079 du Code civil gar­ dent le silence le plus absolu sur l’exception qu’on # �DU DOL ET DE LA F R A U D E . 263 prétend introduire, et qui consisterait à ne faire courir le délai de dix ans qu’à compter du décès de l’ascen­ dant. Cependant une telle exception aurait besoin d’une consécration d’autant plus expresse, qu’elle toucherait à la fois à la stabilité des propriétés et aux principes qui protègent, après un laps de dix ans sans réclama­ tions, les droits acquis en vertu des contrats. Mais ce n’est pas par son silence seulement, c’est aussi par ses termes que la loi résiste à l’idée qu’il ait jamais été dans l’intention du législateur de ne faire courir le délai de dix ans qu’à compter du décès de l’ascendant, et non du jour du partage dont il est l’au­ teur. De toutes les difficultés communes aux partages après décès, et aux partages anticipés, il n’en est pas une qui, déjà prévue au chapitre 6 du titre des successions, ait été on ne dira pas de nouveau et spécialement réglée, mais simplement rappelée dans le chapitre 7 du titre des donations et testaments. Ne faut-il pas en conclure que les règles du partage après décès ont été manifes­ tement, dans la pensée du législateur, le complément nécessaire de celles, d’ailleurs fort insuffisantes, qu’il a tracées au chapitre des partages d’ascendants, qui ne renferme en tout que six articles. Cette vérité semble ressortir de l’article 1079 du Code civil, ainsi conçu: le partage fait par l’ascendant pourra être attaqué pour cause de lésion de plus d’un quart. On voit que le législateur, après avoir exprimé que l’action en rescision sera admise, n’ajoute rien pour en fixer la durée. N’est-ce pas dire qu’il entend s’en réfé- �264 t r a i t e rer à la règle générale, qui ne permet de l’exercer que dans les dix ans du partage? Ce langage devient posi­ tif si, du texte, on rapproche les motifs qu’en a donné l’orateur du gouvernement. Des explications de M. Bigot de Préameneu, il résulte, en effet, qu’en réservant aux ascendants la faculté de présider à la répartition de leurs biens, le législateur s’est proposé, d’abord, d’as­ surer au père le pouvoir de régler le sort de la famille, en fixant à jamais les droits de ses enfants, et ensuite d’apporter un remède aux graves inconvénients cpii naissaient, dans l’ancienne législation, de la résolution des droits attribués par les partages anticipés. Cette double intention resterait sans effet dans le système contraire. Cette doctrine, développée dans une consultation de M. Dalloz aîné, consacrée par plusieurs Cours, a été sanctionnée par la Cour de cassation. 1 9:21. — Le système contraire, que plusieurs Cours ont adopté, se fonde sur les considérations suivantes : Bien qu’il résulte implicitement de l’article 1504 du Code civil que la prescription de toute action rescisoire commence du jour de l’acte attaqué, on ne peut toutefois raisonnablement supposer que le législateur ait entendu soustraire cette nature d’action aux règles régissant la prescription en général. Il est de principe que la prescription ne peut commencer de courir que du jour où celui qui veut attaquer un acte est complè1 13 juillet 1836, 4 février 184-4 ; — D. P., 36,1, 297; 4 5 ,1, 49. �DU DO U E T Dli LA FRAUDE. 265 tement fixé sur l’étendue des droits que cet acte lui con­ fère; que s’il résulte, soit de l’acte lui-même, soit des dispositions de la loi, que ces droits ne seront entière­ ment déterminés que par un événement postérieur à l’acte, il est évident que ce n’est qu’à la survenance de cet événement que l’action en rescision peut être exer­ cée, puisque jusqu’alors le droit, à raison duquel peut naître l’action, reste indéterminé. Il suit de là que si la part héréditaire de l’enfant ou descendant qui a con­ couru à un partage anticipé ne peut être connue défi­ nitivement qu’à l’époque du décès de l’ascendant au­ teur du partage, ce ne sera également qu’à cette époque qu’il faudra se pourvoir contre le partage, puisque alors seulement il connaîtra s’il est ou non lésé. Les enfants ou descendants ne sont aptes soit à atta­ quer les dispositions prises par leur auteur, soit à re­ venir sur les partages faits par lui, que dans les cas dé­ terminés par la loi. Ils ne peuvent notamment réclamer une part héréditaire plus forte que celle qui leur a été attribuée, que lorsque celle-ci est inférieure à leur ré­ serve légale. Or, la succession d’un individu ne s’ouvre que par sa mort naturelle ou civile. Cette succession se com­ pose de l’universalité des biens, soit qu’il en possède encore au jour de son décès, soit qu’il en ait pendant sa vie disposé à titre gratuit. C’est par la liquidation de cette universalité que s’établira nettement la réserve légale afférente à chacun des enfants ou descendants. Dès-lors, et jusqu’à cette liquidation, il ne peut exister de lésion et conséquemment d’action en x’éparalion. a \2 �I5* p; Les articles 1075 et suivants ne dérogent en rien à ces principes. Ils confèrent bien à l’ascendant la faculté de faire lui-même le partage entre ses descendants, par­ tage que ceux-ci pourront attaquer s’il y a lésion ou insuffisance dans l’attribution faite à chacun d’eux. Ils admettent que les biens non partagés, que l’ascendant délaissera à son décès, seront divisés aux formes de droit. Mais ils n’établissent ni expressément, ni tacite­ ment que, pour évaluer la quotité disponible et la lésion, il ne faut avoir égard qu’aux seuls biens ayant fait la matière du partage et nullement à ceux existant en­ core dans la succession. De ce silence du législateur, il faut conclure qu’il n’a voulu porter aucune atteinte aux principes d’après lesquels il prescrit qu’il sera pro­ cédé à cette évaluation aux titres des successions et do­ nations. Il résulterait du système contraire qu’il y aurait, pour les biens délaissés par le même individu, deux successions distinctes et entièrement indépendantes l’une de l’autre : la première, réglée de son vivant, l’effet du partage anticipé; la seconde, à régler après son décès; il existerait donc deux réserves légales, deux quotités disponibles, conséquence bizarre et ce­ pendant forcée, à laquelle on ne peut raisonnablement supposer que le législateur ait voulu arriver . 1 Ainsi, il ne peut y avoir lésion appréciable qu’après le décès de l’ascendant et au moment où il sera pro­ cédé à la constitution générale et définitive de ia masse �DU DOL ET DE La FRAUDE. 267 active de la succession. Jusque-là, il ne saurait en exis­ ter réellement aucune, puisque l’inégalité offerte par le partage anticipé pourra disparaître par une attribution spéciale sur les biens encore libres. Ce ne serait donc que dans l’hypothèse où il n’en existerait aucun de ce genre au décès de l’ascendant, que toute affectation supplémentaire devenant impossible, naît la certi­ tude d’une lésion et que s’ouvre conséquemment l’ac­ tion en rescision. Dès ce moment aussi, l’action de­ venant recevable, le délai de la prescription, suspendu jusque-là, commence de courir. 922. — Cette doctrine nous paraît plus équitable, plus conforme aux véritables principes. Aux considé­ rations décisives qui précèdent, on peut en joindre d’autres qui ne sont ni moins puissantes, ni moins juri­ diques. Ainsi, et en première ligne, l’exercice de l’ac­ tion en lésion suppose chez celui qui s’y livre le droit de contraindre à un nouveau partage plus équitable. Le descendant n’a pas ce droit. Il est pendant toute la vie de son auteur sans qualité, car cette qualité est une conséquence du droit de copropriété sur la masse des biens à partager, droit qui ne saurait exister tant que la succession n’est pas effectivement ouverte. Dans l’opinion que nous combattons, on veut faire résulter l’acquisition de ce droit en faveur du descen­ dant, de la nature môme de l’acte; et c’est ainsi qu’on soutient que le partage anticipé participe du contrat et de la donation. Cette qualification est une hérésie en droit; elle in- �268 TRA ITÉ tervertit la nature et le caractère du contrat; elle en méconnaît la portée véritable. L’ascendant ne s’est jamais désinvesti de la géné­ ralité de ses biens. Il les divise lui-même à ses plaisir et volonté. Le désaisissement est successif et spécial, chaque descendant n’a jamais eu la propriété de ce qui est entré dans le lot des autres, car les biens ne sortent de la possession de l’ascendant que pour passer immé­ diatement dans celle de chacun d’eux. Leur rôle à tous n’est donc qu’une acceptation de la donation particu­ lière qu’ils reçoivent, dont la régularité et l’existence actuelle n’a nul besoin de leur concours, ni de leur consentement. En réalité donc, il n’intervient et ne peut intervenir de contrat de descendant à descendant. Le partage an­ ticipé n’est qu’une donation qui se renouvelle autant de fois qu’il y a de parts à faire, et dont l’intérêt pour cha­ cune d’elles se concentre entre celui qui reçoit et celui qui donne. Mais les donataires entre eux n’ont jamais été dans l’indivision que le contrat supposé aurait eu pour objet de faire cesser. Ce principe vient d’être formellement consacré par la Cour de cassation. Dans une espèce qui lui était sou­ mise, la Cour d’Amiens avait vu dans le partage fait par l’ascendant, d’abord la donation créant une indivisi­ bilité entre les ascendants, ensuite un contrat parti­ culier à ceux-ci, ayant pour objet de faire cesser l’indi­ vision. Mais, sur le pourvoi dont il a été l’objet, l’arrêt d’A­ miens a été cassé par la Cour suprême, le 4 juin 1849 �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 2ü9 Attendu qu’on ne saurait voir dans cet acte, comme l’a Jait la Cour d’Amiens, deux contracts distincts, indé­ pendants, dont l’un, donation du père aux enfants, au­ rait saisi immédiatement ceux-ci de la propriété indivise des biens donnés, dont l’autre étranger au donateur, exclusivement personnel aux donataires, attrait eu pour objet le partage de ces biens; qu’on ne peut briser de la sorte l’unité d’un contrat dont toutes les stipulations concourrent au but que le père de famille déclare s’être imposé, sans dénaturer le caractère de l’acteA Cet arrêt est d’autant plus remarquable que, dans l’espèce, le père de famille avait donné tous ses biens à ses enfants qu’il avait ensuite dirigés dans le partage consenti par eux. On ne devrait dont pas résister lors­ que c’est le père lui-même qui, procédant au partage, a formé les parts, et que les enfants ne sont intervenus que pour accepter celle qui lui est attribuée. Chacun des descendants n’est donc qu’un donataire. Comment donc lui reconnaître le droit et lui faire un devoir de se plaindre de la lésion relativement à d’au­ tres donations qu’il n’a pu ni régler, ni empêcher? Dans un moment surtout où il n’existe pas même encore une lésion appréciable, ainsi que nous venons de l’établir. Sous un autre rapport, la demande en rescision se­ rait plus irrécevable encore. L’ascendant, tant qu’il vit, est l’arbitre souverain de sa fortune et de la disposition à laquelle il lui convient de recourir. Il peut donner tout à l’un, ne donner rien à l’autre, investir même un 1 Dalloz P., 49, 1, 307. �270 TRA ITK étranger de l’universalité de ses biens, sans que les hé­ ritiers futurs, même légitimes, puissent l’en empêcher ni s’en plaindre. Incontestablement, la faculté de don­ ner le tout implique celle de créer des portions inéga­ les, saufles réclamations que la mort du donateur sou­ lèvera et pourra faire consacrer, quant à ce, si cette inégalité va jusqu’à entamer la réserve légale, ou cons­ titue pour un des portionnaires un préjudice de plus d’un quart. Mais si d’une part, et pendant la vie de l’ascendant, le descendant n’est que donataire; si d’autre part le premier n’a, dans les libéralités qu’il concède, d’autre règle à suivre que sa volonté ou ses caprices, la consé­ quence rigoureuse n’est-elle pas que l’enfant ou des­ cendant ne pourra être admis à se plaindre? Il pouvait ne rien recevoir, et, parce qu’il a reçu quelque chose, on l’admettrait à quereller la détermination du père de famille, qu’on l’eût forcé de respecter dans le premier cas ? Admettez que la demande de l’enfant fût recevable, quelle, sera la conséquence de l’action accueillie par la justice? La rescision de l’acte et, par une déduction lo­ gique, la reprise de possession par l’ascendant de la masse partagée et le refus absolu de procéder à un nou­ veau partage. Ce qui arrivera, peut-être, c’est que, pour punir celui qui a fait annuler son œuvre, l’ascendant dé­ laissera l’intégralité de sa fortune à ses autres enfants, heureux encore s i, pour punir ce qu’il considérera comme un acte de désobéissance et de rébellion, il ne cherche pas à dénaturer sa fortune pour avantager, par �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 27 î la fraude, celui qu’il avait voulu favoriser. Obliger l’en­ fant à attaquer du vivant de l’ascendant, c’est donc le contraindre à agir contre son propre intérêt ; c’est, l’ex­ poser à perdre plus encore que ce que la réussite de son action serait dans le cas de lui faire gagner. L’article 1079, dit-on, fait obstacle à ce résultat. Il consacre en effet le désinvestissement de l’ascendant dès que le partage est par lui régulièrement consommé. Dès cet instant cesse aussi la liberté illimitée qu’il avait de disposer de ses biens, il n’y a plus qu’une question d’égalité intéressant les descendants et les concernant dès-lors exclusivement. Erreur évidente et certaine. 11 est bien vrai que l’acte de partage désinvestit l’ascendant, et cela par la raison toute simple que ce partage constitue celte disposition qu’il était libre de réaliser ou non. En conséquence, tant que ce partage existe, le désinvestissement est in­ contestable, mais la rescision qui viendrait l’atteindre en ferait cesser tous les effets et autant en ce qui con­ cerne l’ascendant, que par rapport aux descendants eux-mêmes. Les droits du premier revivraient donc en leur entier, avec d’autant plus de raison et de certi­ tude que seul il a des droits sur la masse totale, chaque copartage n’ayant jamais pu posséder que la part que lui attribuait le partage. Ne perdons donc pas de vue, d’ailleurs, que l’ascen­ dant ferait justement observer que son désinvestisse­ ment n’avait été par lui consenti qu’à condition que sa volonté ne rencontrerait aucun obstacle. Or, la resci­ sion, détruisant l’édifice par lui organisé, fait disparaître �272 TR A ITE cette condition; il reprend la propriété dont il s’était dépouillé et il rentre dans la faculté de retenir ses biens ou de les abandonner de nouveau. Pour que l’article 1079 pût avoir pour effet de faire survivre le désinvestissement de l’ascendant aux con­ ditions l’ayant déterminé, il faudrait que le législateur eût fait un devoir d’attaquer le partage de son vivant. Mais l’article 1079 est muet à cet égard, et ce n’est que par une induction fort hasardée qu’on prétend établir le contraire. En effet, dit-on, de toutes les difficultés communes aux partages après décès et aux partages anticipés, il n’en est pas une qui, déjà prévue au chapitre 6 du titre des successions, ait été, on ne dira pas de nouveau et spécialement réglée, mais simplement rappelée dans le chapitre 7 du titre des donations et testaments; ne fautil pas en conclure que le rappel dans l’article 1079, d’une faculté écrite dans l’article 887, est la preuve que le législateur a voulu faire partir le délai de dix ans du jour de l’acte? Non certes, telle n’est pas la conclusion à tirer du rapprochement des articles 887 et 1079. Si ce dernier est explicite sur la faculté d’attaquer le partage anti­ cipé pour cause de lésion de plus du quart, c’est que le législateur, introduisant un droit nouveau, ne pouvait pas ne pas s’en expliquer. Dans notre ancien droit, en effet, l’action en lésion, ouverte contre les partages après décès, n’était pas admise contre le partage fait par l’ascendant lui-même, fidèles aux inspirations du droit romain, on considérait �DU DOL ET DE L a FRAUDE. 273 co partage comme l’exercice d’un acte de la puissance paternelle qu’il fallait respecter, alors même qu’il por­ tait atteinte à la légitime que chaque enfant aurait dû rigoureusement recevoir.1 C’est ce droit que le législateur voulait abroger, et cette abrogation ne pouvait résulter de l’article 887, uniquement relatif aux partages après décès. Il fallait donc , puisqu’on affectait une section du Code aux partages faits par l’ascendant, y inscrire la pensée de la nouvelle doctrine, sans quoi on n’eût pas manqué d’induire, du silence du législateur, que ces partages restaient inattaquables comme sous l’ancien droit. Voilà le motif unique du rappel, dans l’article 1079, de la faculté déjà inscrite dans l’article 887 pour les partages après décès. Ce rappel, ainsi motivé, il est impossible d’en conclure ni que le législateur ait voulu déroger en rien à la faculté qu’a l’ascendant de disposer pendant sa vie à ses plaisir et volonté, ni surtout que les en­ fants ou descendants puissent, avant d’avoir acquis la qualité d’héritier, quereller cette disposition, ni moins encore qu’ils doivent l’attaquer pendant la vie du donateur. 92ô. — La conséquence logique que nous tirons de ces prémisses, c’est que la prescription du droit ne court que du jour du décès. C’est ce que la Cour d’Aix a jugé le 7 juillet 1842. Son arrêt, rédigé par le savant magistrat, M. le président Lerouge, résume puissam1 Furgole, des Test., qhap. 8, sect. 1, n°s 149 et suiv. �274 TR A IT E ment les raisons de décider que cette opinion peut in» voquer. A ce titre, il clorra notre discussion beaucoup plus convenablement que ne le feraient nos propres ob» servations. i Considérant que l’ascendant qui fait, par un acte entre vifs, un partage entre ses descendants, ne donne et n’entend donner, à chacun d’eux, que les biens compris dans le lot qu’il lui attribue individuellement ; que dès-lors ce partage rend, il est vrai, chaque copartagé propriétaire de son lot, mais ne lui confère au­ cuns droits sur les biens compris dans les lots des autres descendants, et par conséquent ne confère aux différents copartagés aucun droit de propriété sur la masse des biens faisant l’objet du partage; et comme il est d’ailleurs incontestable qu’avant le partage entre vifs les descendants n’avaient aucun droit acquis sur les biens de l’ascendant donateur, on doit en con­ clure : qu’après, comme avant le partage entre vifs fait par un ascendant, les descendants n’ont, durant sa vie, aucun droit de copropriété sur la masse des biens com­ pris dans le partage ; i Considérant qu’à la mort de l’ascendant, ses des­ cendants, appelés à recueillir sa succession, sont, de plein droit, saisis de l’universalité de ses biens; que, dès ce moment, ils ont un droit de copropriété tant sur tous les biens existants au jour du décès, que sur ceux qu’on y réunit fictivement pour former la masse, sur laquelle doivent être calculées la quotité disponible et la réserve légale ; mais qu’ils tiennent ce droit de co­ propriété, non de la volonté de leur auteur, mais de �nu 1)01. ET D E I,A FRAUDE. 275 celle de la loi, en un mot, de la qualité d’héritier, qui ne leur est acquise que du jour du décès de l’ascendant donateur ; « Considérant que celui qui attaque le partage entre vifs, fait par l’ascendant, a pour but : d’obtenir un nouveau partage des biens compris dans l’acte dont il demande la rescision ; d’où il suit que l’action en res­ cision ne peut être intentée que par celui qui aurait qualité pour demander un nouveau partage; a Considérant que pour former une demande en par­ tage, il faut avoir un droit actuel de copropriété sur la chose à partager, soit que ce droit dérive de la qualité d’héritier, soit qu’il dérive d’un titre, tel que l’acquisi­ tion en commun, ou la donation faite à plusieurs d’une chose indivise ; « Considérant que, du vivant du donateur, le coparlagé qui attaque, pour cause de lésion, le partage entre vifs fait par l’ascendant, et qui par suite demande un autre partage, n’a d’autre titre que le partage lui-même, acte lui conférant seulement la propriété de son lot, et non la copropriété de la masse des biens ayant fait l’objet du partage; que le droit de copropriété sur la masse ne peut dériver pour lui que de la qualité d’hé­ ritier, laquelle ne lui est acquise que du jour du décès de l’ascendant donateur; d’où la conséquence que le copartagé n’a ni qualité, ni titre pour attaquer, durant la vie de l’ascendant donateur, le partage entre vifs fait par celui-ci entre ses descendants; « Considérant qu’on objecterait vainement que le titre du copartagé réside dans l’article 1079 du Code �m TR A ITE civil, suivant lequel le partage fait par l’ascendant peut être attaqué pour cause de lésion de plus du quart; >1 Considérant que ni dans le passage invoqué, ni ail­ leurs, il n’est dit que le copartagé pourra attaquer du vivant de l’ascendant ; qu’on est donc obligé de sup­ poser , pour un cas unique, l’existence d’une faculté toute spéciale qui ne se trouve nulle part écrite dans la loi et qu’il eût été nécessaire de formuler en termes ex­ plicites ; qu’une telle faculté serait, ainsi qu’on l’a pré­ cédemment établi, en contradiction manifeste avec ce principe incontestable : que l’action en partage n’ap­ partient qu’à celui qui a un droit actuel de copropriété sur la chose à partager ; « Que non-seulement l’article 1079 ne dit pas que le copartagé aura le droit d’attaquer le partage entre vifs durant la vie du donateur, mais qu’il suppose le con­ traire. Qu’en effet cet article permet d’attaquer le par­ tage dans trois cas : 1° S’il est fait par acte entre vifs ; 2° s’il est fait par acte testamentaire; o° s’il résulte du partage et des dispositions faites par préciput que l’un des copartagés aurait un avantage plus grand que la loi ne le permet ; « Que, dans les deux derniers cas, le copartagé ne peut, évidemment, attaquer le partage que lors de l’ou­ verture de la succession, c’est-à-dire après le décès de l’ascendant donateur ; que, pour ces deux cas, l’arti­ cle 1079 décide donc implicitement que le partage ne pourra être attaqué du vivant du donateur; que, dèslors, il n’est pas permis de supposer que le législateur, sans le dire et contrairement à tous les principes, a �DU DOL ET DE LA FltAUDE. 277 voulu créer, pour le premier cas, un droit exorbitant qui autoriserait le copartagé à attaquer le partage entre vifs, non pas seulement après le décès, mais encore du­ rant la vie de l’ascendant donateur; a Considérant, sous un autre point de vue, que l’as­ cendant peut, durant sa vie, disposer de sa fortune de la manière la plus absolue, suivant sa volonté et même ses caprices; que si, s’abandonnant à des passions mau­ vaises, il avait recours à de coupables manœuvres pour enrichir les complices de ses égarements au préjudice des héritiers du sang, ses actes, quelque domma­ geables qu’ils fussent, ne pourraient être attaqués qu’après sa mort ; qu’il en serait de même, à plus forte rai­ son, si, par acte entre vifs, l’ascendant disposait de sa fortune entière en faveur de l’un de ses descendants ; qu’il n’est donc pas possible de comprendre comment le législateur, qui interdit aux descendants d’attaquer, du vivant de leur auteur, les actes par lesquels il dis­ pose, à leur préjudice, de l’universalité de ses biens, les autoriserait, par une exception toute spéciale et non écrite, à attaquer, avant le décès de l’ascendant, un par­ tage entre vifs, sous prétexte que les biens ne sont pas également distribués entre eux; qu’en permettant à l’un des eopartagés d’attaquer, pour cause de lésion de plus d’un quart, le partage entre vifs fait par son auteur, la loi a voulu non pas apporter des restrictions et des en­ traves au pouvoir absolu de l’ascendant sur sa fortune pendant sa vie, mais empêcher que, sous prétexte de faire entre ses descendants la distribution de ses biens, il ne blessât trop ouvertement le principe d’égalité qui �278 Tra ite doit présider aux partages ou même qu’il portât atteinte à la réserve légale de ses descendants; et comme la qualité d’héritier peut seule donner à ceux-ci le droit de demander le partage ou de réclamer la réserve lé­ gale , il en résulte que l’exercice de l’action qui leur compète à cet égard, aux termes de l’article 1079, se trouve suspendu jusqu’au décès de l’ascendant, puisque c’est à cette époque seulement que la qualité d’héritier leur sera acquise. » 924. — Il est certes difficile de déduire avec plus de force, avec plus de certitude, les raisons déterminantes d’une opinion. Ces motifs, avoués par la raison et le droit, devaient faire maintenir l’arrêt, si la partie l’avait déféré à la Cour suprême. Celle-ci n’eût fait, d’ailleurs, que hâter la décision qu’elle a rendue plus tard. En effet, revenant sur sa propre jurisprudence, la Cour su­ prême a adopté la doctrine qu’elle avait plusieurs fois repoussée et cassé, en conséquence, un arrêt de Tou­ louse fixant au jour de l’acte le point de départ de la prescription. 1 On peut donc considérer la controverse comme ten­ dant à s’effacer. L’avenir du système qui fait courir la prescription du jour du décès de l’ascendant donateur nous paraît désormais assuré. 925. — Le partage après décès sera nécessairement inégal, si l’un des cohéritiers a diverti l’actif de la suc2 août 1848, — I). P., 48, t, 174. �DB DOL ET DE LA FRAUDE. 279 cession ou exagéré le passif à son profit personnel. Il importe peu, dans ce cas, que la lésion atteigne ou non les proportions exigées par l’article 887. Il ne s’agit plus, en effet, de faire rescinder le partage, mais de le compléter en opérant la division des choses qu’il ne pouvait pas comprendre. Aussi, l’article 792 qualifiet-il lui - même de demande de partage supplémentaire le droit qu’il accorde. 926. — Dans ce nouveau partage, la position du re­ celeur est nettement dessinée par le législateur. Il ne peut, à aucun titre, prétendre aucune part dans les ob­ jets qu’il est condamné à restituer à la succession. Nous l’avons déjà dit, en pareille matière la loi applique la peine du talion dans toute sa rigueur. L’auteur du recélé voulait frustrer ses cohéritiers de la part leur re­ venant, il sera privé de la sienne. Les juges ne sauraient, dans la poursuite de ce but, déployer une trop grande sévérité. Les choses, en effet, ne sont pas égales. Les réclamants ont le devoir de prouver la soustraction, ce qui est difficile et, ce qui l’est bien davantage, le chiffre exact auquel elle s’élève. Nanti frauduleusement de ce qui ne lui appartient pas, le recéleur a pour lui d’abord la chance de n’être pas convaincu, ensuite l’incertitude qui régnera forcément sur le montant de ce qu’il devra restituer. De telle sorte que, même après condamnation, il pourra lui rester une indemnité plus que suffisante des effets de cette condamnation. C’est à la justice des tribunaux à com­ penser et à faire disparaître cette inégalité, dût sa dé­ �280 t r a it e cision aller au-delà de la vérité. L’équité n’en serait nullement blessée. Obliger un voleur à rendre plus qu’il n’a pris ne saurait être envisagé comme un malheur trop regrettable, car le préjudice qui en résulterait ne serait qu’une conséquence de son improbité même. Il n’v a donc pas à hésiter. Le recélé étant constant, on ne doit pas craindre d’élever le chiffre de la con­ damnation autant que le permettra la plus stricte vrai­ semblance. 927. — Le caractère du détournement ressort suf­ fisamment du fait lui-même. Celui qui s’empare de ce qu’il sait ne pas lui appartenir, qui s’efforce de le re­ tenir à son avantage exclusif, serait mal venu à pré­ tendre avoir agi de bonne foi. Sa conduite est en con­ tradiction flagrante avec son allégation. On ne pourrait donc accueillir celle-ci que si, appuyée de faits décisifs, elle se trouvait justifiée par des considérations de na­ ture à détruire la présomption que la première fait naître. On reconnaîtra donc le recélé punissable, à la réu­ nion de ces deux conditions: 1° la possession illégitime d’un objet appartenant à la succession réalisée à l’insu des intéressés; 2° l’intention de s’en appliquer exclusi­ vement le profit. A ce titre, le fait d’avoir détourné des titres de créance au nom du défunt et d’en avoir obtenu le renouvellement en son nom constituerait évidem­ ment la fraude punie par l’article 792 du Code civil. 928. — L’absence d’une de ces conditions fait dis- �DU DOI. ET DE LA FRAUDE. ‘2 8 f paraître toute culpabilité en rendant tout préjudice im­ possible. Ainsi, la possession étayée d’une prétention même injuste ou non admissible ne caractériserait pas la fraude. C’est par ce principe qu’on a admis que le cohéritier, avouant la détention de la chose prétendue commune, mais qui déclarerait l’avoir reçue en don du défunt lui-même, n’encourrait pas la peine du recèle, alors même que, succombant dans ses prétentions, il serait condamné à rapporter la chose à la masse com­ mune. 1 929. — Il ne faudrait pas cependant donner à cette solution une extension trop grande. On s’exposerait au­ trement à annuler une peine dont le maintien est une sauve garde essentielle au principe de l’égalité dans les partages. Forcé dans ses derniers retranchements, le re­ celeur ne manquerait pas de se rejeter, en désespoir de cause, sur une excuse devenue bientôt banale en ma­ tière de recélé. Il faut que cette excuse repose sur une évidente bonne foi, et celle-ci, à son tour, doit résulter de la conduite que le détenteur a suivie depuis le décès de l’auteur commun. S’il n’a jamais mis dans ses ac­ tions le moindre mystère, s’il n’a jamais caché la pos­ session, s’il en a lui-même révélé l’existence en indi­ quant le titre en faveur duquel il la détenait, on croira à sa bonne foi, qu’une conduite contraire ferait inévita­ blement repousser. Celui qui ne cache rien prouve suf­ fisamment qu’il n’a rien à cacher, ce qui ne se réalise jamais dans le cas de fraude. Dès-lors, le titre invoqué, ' Caen, 6 novembre 1827. �282 TRAITÉ même annulé par les tribunaux, ne laisse pas de légi­ timer la possession jusqu’au moment de la sentence. 930. — Il n’y aurait pas non plus divertissement prohibé dans la détention d’effets déjà portés dans l’in­ ventaire. L’article 792 ne punit que la soustraction que le cohéritier n’a ni connue, ni pu connaître, et rencon­ trant dans cette ignorance même les plus grandes chances de réussite. Or, la mention insérée dans l’in­ ventaire dissipe toute idée d’ignorance et sauvegarde l’intérêt commun, chaque cohéritier pouvant , dès-lors, facilement exiger qu’il soit fait raison de ces effets. L’omission de cette réclamation est alors considérée plutôt comme le résultat d’un accord tacite, que celui d’une fraude du défendeur. Si cependant celui-ci laisse le partage s’accomplir sans recombler les effets communs et sans tenir compte de leur valeur, on pourrait le considérer comme ayant véritablement recèle, surtout si l’absence de réclama­ tions de la part des copartageants n’est que la consé­ quence de la persuasion que les objets ont péri, fausse­ ment inspirée par celui-là même qui les détient. 931. — Il résulte, en outre, de ce qui précède, qu’on ne pourrait appliquer la peine de l’article792 au cohéritier qui, détenant à l’insu des autres des valeurs de la succession, en aurait, de lui-même et avant toute réclamation des intéressés, indiqué et signalé l’exis­ tence. La bonne foi d’une telle démarche ressort avec une telle évidence, qu’elle effacerait le vice de la pos- �nu DOL ET DE LA FRAUDE. ‘2 83 session, alors même qu’elle n’aurait pas pour résultat de rendre tout préjudice impossible. Mais il importe que l’indication, pour qu’elle pro­ duise cet effet, soit le fait d’une volonté spontanée et libre de la part de celui qui la donne. Celle faite après la demande de restitution manquerait de ce caractère; elle ne serait plus qu’un aveu arraché par l’évidente justice de cette demande, par la crainte d’une condam­ nation dès-lors imminente et le désir d’en éluder les effets. Elle resterait donc sans influence à l’endroit de celte condamnation et des conséquences devant en ré­ sulter. Il serait immoral de laisser indemne celui qui a persisté dans sa déloyauté tant qu’il a pu se flatter qu’elle resterait inaperçue, et qui , se voyant découvert, n’a plus qu’un intérêt, à savoir : retenir sa part des objets qu’il projetait de s’appliquer intégralement. Consé­ quemment, présumée faite dans cette intention, la re­ connaissance qu’il ferait resterait sans effet, à moins que par le peu d’importance des objets recèles on ne dût admettre que sa lardiveté est due à un oubli pré­ sumable. Ainsi, il y a recédé punissable toutes les fois qu’une chose a été distraite de la masse frauduleusement et à l’insu des communistes; et que l’intention d’en profiter à leur détriment n’a pas été abandonnée spontanément et avant toute réclamation de ceux-ci. 952. -- Dans l’application de la peine édictée par l’article 792, on n’a pas à se préoccuper de l’époque à laquelle remonte le divertissement reproché. Celui �284 T R A IT É consommé avant la mortde l’auteur commun se trouvé atteint aussi bien que celui qui l’aurait accompagné ou suivi. Dans le premier cas, seulement, la présomp­ tion d’une libéralité acquerrait une plus ou moins grande importance, suivant que la vie de l’auteur se serait depuis plus ou moins prolongée. 935. — Ce que la loi a voulu prévenir par l'arti­ cle 792, c’est l’inégalité dans les parts, alors que les droits sont égaux; c’est le préjudice résultant pour une partie de l’atteinte à cette grande règle. Or, celte at­ teinte existera soit qu’on fasse disparaître l’actif direc­ tement par une soustraction, soit indirectement en exa­ gérant sciemment le passif. Conséquemment, l’héritier qui par collusion avec un tiers ou qui, après avoir simulé des dettes, prétendra les avoir payées et donnera ainsi lieu à des prélèvements devant tourner à son avantage, se rendra coupable de recélé et encourra justement la peine prononcée par la loi. Les tiers, complices de la fraude, pourront être solidairement poursuivis et condamnés à la restitution du montant de ces prélèvements. 934. —• La privation de toute part sur les valeurs recélées est prononcée par la loi, comme indemnité du préjudice éprouvé par les intéressés. Il semble dès-lors que les parties ne pourraient demander et les juges pro­ noncer d’autres dommages-intérêts. Cependant , s’il était prouvé qu’un préjudice, autre et plus important que Celui résultant de la privation momentanée de la �nu DOL ET DE LA FRAUDE. 285 chose, a été réellement souffert par les cohéritiers ou par l’un d’eux, les juges pourraient en ordonner la ré­ paration. N’oublions pas que la fraude du recéleur est assimilable au dol, et qu’en cette dernière matière, les dommages-intérêts doivent s’étendre aux conséquences immédiates et directes de l’acte. 935. — Le recélé étant de nature à léser d’autres intérêts que ceux des cohéritiers, la loi en a réglé les conséquences par rapport aux tiers. Nous en parlerons en traitant des droits des créanciers contre les fraudes de leurs débiteurs. 936. — Nous terminerons ce qui est relatif aux co­ héritiers par cette observation que la minorité du re­ céleur ne serait pas un obstacle à l’application de la peine, en ce qui concerne la privation de toute part dans les objets recélés. Que le mineur ne puisse pas être hé­ ritier pur et simple, c’est un privilège que la loi a for­ mellement garanti, mais, tenu de son dol, il doit l’être de sa fraude, surtout lorsque cette fraude est, comme nous venons de le rappeler, assimilable au dol; rien n’empêche donc de le punir comme le serait le majeur, c’est-à-dire qu’ayant volontairement voulu priver ses cohéritiers d’une partie de ses droits, il est juste qu’il perde les siens dans une proportion égale. Bien entendu que le mineur ne peut être responsable que de son fait personnel, ainsi, si le recélé était l’œuvre de son tuteur, on ne saurait, sous aucun prétexte, en exciper contre lui, seulement il serait tenu de restituer le profit illégitime qui lui en serait revenu. « �286 TRAITE SECTION HI. — FRAUDE DANS LA VENTE ET L’ÉCHANGE SOMMAIRE. 937. 938. 939. 940. La vente peutdevenir un moyen ou une cause de fraude. Elle peut servir à déguiser le prêt usuraire. Ce que c’est que le contrat mohatra. Fraude évidente qu’il renferme, absence de l’intention d’acheter. 941. Mais cette circonstance doit être connue de l'autre partie. 942. Rachat par le vendeur ou par une autre personne, ex­ clut l’intention sérieuse de vendre. 943. L’action en fraude de la partie elle-même ne pourrait être repoussée. 944. Contrat pignoratif déguisé sous la forme d’une vente. 945. Appréciation de ses caractères sous l’empire du droit ancien. 946. Appréciation sous le Code. 947. L’acte nul, comme contrat pignoratif, vaudra comme obligation. 948. L’appréciation de la nature de l’acte est abandonnée à la prudence du juge. 949. Fraude dans la délivrance de la chose vendue. Abus de la jouissance. 950. Facilité de justifier cet abus, selon que la fraude a été commise in commitiendo ou in omittendo. 951. Retard dans la livraison, comme l’absence complète de toute livraison, peut constituer une fraude. Actions qui en naissent. �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 287 952. L’article 1610 ne distingue pas la faute de la fraude. Motifs. 953. Faculté d’accorder un délai, atténue la rigueur de la règle. 954. Autre atténuation dans l'allocation des dommages-in­ térêts. 955. La faculté de proroger le terme de la livraison doit-elle être appliquée aux ventes commerciales. 956. Toute modification, faite à la chose vendue depuis la vente, constitue une fraude. 957. Conséquence quant aux meubles incorporés et aux ca­ pitaux attachés à l’exploitation. 958. Quant aux récoltés pendantes par racines et aux arbres radiques. 959. La tromperie sur la nature de l’objet vendu est un délit. 960. La contrefaçon des marques de fabrique, l’usurpation du nom du fabricant, la fausse indication du lieu de la production, est assimilée à la tromperie sur la nature. 961. Caractère de la tromperie sur la qualité. Conséquences. 962. Cas dans lequel la différence de la qualité entraînerait, même après livraison, la résiliation de la vente. 963. La livraison d’une chose qu’on sait impropre à sa des­ tination est une fraude. Obligation qui en naît. 964. Nature de la tromperie sur la quantité. 965. Vente de la chose d’autrui. Ses effets diffèrent selon que le vendeur a agi avec bonne ou mauvaise foi. 966. Effet de la fraude consistant à vendre deux fois le même objet. 967. Le second acquéreur pourra-t-il soutenir que la pre­ mière vente est simulée? 968. Distinction à faire pour la solution de cette question. 969. Fraudes de l’acquéreur. Refus ou retard de prendre li­ vraison. Effets de l’un ou de l’autre. 970. Effet du retard dans le paiement. 971. La fraude des experts chargés de déterminer le prix de la vente peut-elle nuire ou profiter aux parties ? 972. La négative était enseignée en droit romain. �288 T raite 973. Dans notre ancien droit, Pothier enseigne la nullité de la vente. Mais la validité en est soutenue p’ar Despeisses. 974. C’est à l’opinion de celui-ci que s'est, rangé M. Troplong. 975. Réfutation. 976. A quels caractères reconnaîtra-t-on la fraude? 977. Toutes dégradations volontaires, tant que le prix n’a pas été payé, constituent une fraudé. Droit qu’elles ouvriraient au vendeur. 978. Le vendeur non payé a le droit d’attaquer la revente opérée par son vendeur, comme faite en fraude de sesdroits. 979. Les principes applicables à la vente s’appliquent égale­ ment à l’échange. 980. La découverte que la chose donnée par le copermutant ne lui appartient pas autorise l’autre à refuser la livraison de la chose promise, si elle est encore entre ses mains. 981. Si l’échange a reçu sa complète exécution lors de cette découverte, l’échangiste pourra-t-il poursuivre la résolution avant même d’être troublé dans la posses­ sion de la chose par lui reçue ? 982. Quels seraient, dans ce cas, les effets légaux de la res­ cision ? 983. La revendication serait-elle permise contre le tiers ac­ quéreur ? 984. La ratification du propriétaire n’empêcherait pas la rescision. 985. Mais elle influerait sur la détermination des dommagesintérêts. 986. Peut-on cumuler les dommages-intérêts et la reprise de la chose ? 987. L’appréciation de ceux-ci obéit aux dispositions des ar­ ticles 1634, 1635 et 1641 du Code civil, 988. En quoi doit consister le dédommagement, si l’échan­ giste opte pour une allocation pécuniaire, de préfé^ rence à la reprise en nature ? �DU DDL ET DE I.A FKAUDE. 289 989. Motifs qui ont fait admettre l’exclusion de l’action en lésion contre l’échange ? 990. Cette règle reçoit exception en matière de fraude. 991. Elle en reçoit une autre dans le cas où l’échange dé­ guise une vente à vil prix. 992. A quels caractères reconnaîtra-t-on qu’il y a vente et non échange? 993. Distinction à observer dans l’appréciation de la soulte. 957. — La vente ne peut réellement exister qu’autant qu’il y a eu chez les parties intention d’acheter et de vendre, consentement sur la chose et sur le prix. L’absence d’une de ces conditions ne permettrait pas de reconnaître une vente, quelle que fût l’apparence donnée par les parties au contrat. Alors, en effet, la qualification que l’acte a reçue n’est qu’un mensonge couvrant une simulation destinée à tromper des tiers ou à éluder une loi prohibitive. D’autrefois c’est bien une vente que les parties ont. consentie, mais la fraude, excitée par un intérêt ulté­ rieurement éveillé, se glisse dans l’exécution et en dé­ nature les caractères et les conséquences. La vente peut donc devenir un moyen ou une cause de fraude. C’est sous ce double aperçu que nous allons l’examiner. 958- — Comme moyen, soit de tromper les tiers, soit d’éluder la loi, la vente constitue une pure .simula­ tion. Nous aurons à l’examiner en nous occupant plus tard de celle-ci. La fraude dont nous nous occupons ex­ clusivement dans ce moment étant celle d’une partie contre l’autre. H Î8 �290 t r a i t e A ce dernier titre, la vente peut servir à déguiser une des fraudes les plus dangereuses, le prêt usuraire. Un prêteur avide ne pouvant stipuler des intérêts en dehors du taux légal, paraît vendre ou acheter, soit des objets mobiliers, soit un immeuble. Il ne fait en réalité, dans le premier cas, que l’acte que l’ancienne juris­ prudence qualifiait de contrat-mohair a; dans le second, qu’un contrat pignoratif. 939. — Ce qui constitue le contrat mokalra, c’est la livraison d’objets mobiliers immédiatement revendus par l’acquéreur à un prix inférieur à celui qu’il paraît en avoir donné, soit à son vendeur lui-même, soit à une personne interposée. Ce qui résulte de cette opéra­ tion, c’est que l’achat étant contracté à crédit, l’ache­ teur reste débiteur du prix; qu’il ne reçoit cependant que les sommes provenant de la revente au comptant , et qu’ai nsi, pour une valeur de ICO francs, il se trouve avoir souscrit une obligation de 500 francs. 940- — H est évident dans ces circonstances que le désir de se procurer quelques fonds a été le seul mobile de l’acheteur. La simultanéité de l’achat et de la re­ vente prouve suffisamment qu’il n’a jamais eu l’in­ tention de se rendre sérieusement acquéreur; et, ce qui le démontre mieux encore, c’est que souvent la prétendue vente porte sur des objets sans valeur réelle pour celui qui est censé les recevoir. C’est, un fils de famille étranger au commerce à qui on vend une pa­ cotille de vieilles marchandises, une batterie de cuisine, �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 291 un chameau même, car les usuriers, clans les grandes villes, disposent un peu de tout. Ainsi, de la part de l’acheteur, l’intention d’acquérir n’a jamais existé. Il n’y a même le plus souvent, par rapport h lui, aucun objet pouvant faire sérieusement la matière du contrat. Il ne peut donc, pour lui, exister un lien de la nature de celui qu’on a voulu lui imposer. C’est un prêt et non une vente qu’il a évidemment signé. L’exécution donnée à l’acte l’indiquerait au besoin suffisamment. On ne peut, en effet, admettre qu’il y a eu achat sérieux, lorsqu’on voit l’acheteur revendre im­ médiatement ce qu’il vient d’acquérir sans aucune né­ cessité, sans nul besoin. Voilà pourquoi la revente est de l’essence du contrat que nous examinons. Car si l’acheteur, ayant pris livraison réelle et effective, a gardé les objets en sa possession pendant un temps plus ou moins long, la revente à perte qu’il en aurait réalisée plus tard, ne se liant plus intimément à l’achat, ne pourrait seule faire suspecter le caractère de celui-ci. 941. — Mais ce n’est pas tout que l’absence de l’in­ tention d’acheter chez une des parties, il faut encore que l’autre ait connu cette circonstance au moment où elle traitait. Or, cette connaissance résulterait, contre le vendeur, de ce qu’il aurait coopéré à la revente, en rachetant lui-même ou en faisant racheter dans son intérêt par une personne interposée. Cette conduite ferait donc de plein droit admettre la fraude avec toutes ses conséquences. �292 t r a it e 942. — Le rachat par le prétendu vendait* est sans doute une circonstance considérable. Cependant l’ab­ sence de dette condition he serait pas de nature à ex­ clure toute idée de fraude de sa part, si d’ailleurs il est démontré qu’il n’a pu ignorer que la revente était la conséquence forcée de l’achat. S’il suffisait, en effet, pour que le titre fût, par rapport à lui, considéré comme légitime, qu’il fût resté étranger à cette re ­ vente, l’usure la plus effrénée prendrait bientôt sa place dans un grand nombre de transactions, certaine qu’elle serait de sortir triomphante des plaintes qu’elle pour­ rait exciter. • . I Il importerait donc peu que le vendeur n ’eût pas racheté lui-même personnellement ou par personne in­ terposée. Dès que de lui au prétendu acquéreur il s’est agi d’un prêt; que ce n’est qu’en vue de ce prêt que des objets mobiliers ont été livrés, il n’a pu ignorer qu’il ne pouvait s’agir de la possession de ces objets; que ce n’est que pour les revendre à tout prix que l’a­ cheteur les a acceptés ; il s’est donc, en traitant dans ces conditions, rendu coupable d’une fraude que la pré­ tendue vénté a pour objet de déguiser, la peine qü’il a dès-lors encourue doit être appliquée sans hésitation. L’acte doit être en conséquence ramené à ses véritables termes. C’est Un prêt, et tout Ce qui doit être restitué, c’est la valeur réellement reçue par l’emprunteur, aug­ mentée des intérêts légaux. Au reste, dans une appréciation de cette nature, lés antécédents et l'a position respective des parties sont de nature h exercer la plus grave influence. Ainsi l’ha- �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 293 bitude de l’usare d’une part, de l’autre une éducation éloignant toute idée de trafic, étrangère à toute opéra­ tion commerciale, fixerait la portée d’une vente dont la légitimité exigerait l’usage de l’un ou de l’autre. 943. — Contre une pareille vente, le reproche de fraude est toujours admissible même par la partie qui y a concouru. Vainement voudrait-on exciper de la règle nemo auditur turpitudinem suam allegans. L’usure est prohibée par la loi. Sa répression intéresse l’ordre pu­ blic. O11 ne peut donc renoncer, et moins encore se rendre nomrecevable à s’en prévaloir. Comme consé­ quence de ce principe, celui qui se plaint d’en avoir été victime est autorisé à le prouver non-seulement par témoins, mais encore par de simples présomptions. L’appréciation de la pertinence de la preuve, ses conséquences par rapport à l’acte attaqué, sont laissées à l’arbitrage souverain des magistrats. La décision par laquelle il est déclaré en fait qu’une vente d’effets mo­ biliers constitue un prêt usuraire déguisé, échappe à la censure de la Cour de cassation.1 944. —- La vente des choses mobilières n’a pas seule le privilège de déguiser un contrat de prêt usuraire. L’aliénation d’un immeuble peut 11’avoir que cet objet. La vente prétendue n’est alors qu’un contrat pignoratif que l’existence de l’usure peut faire annuler.2 �294 T R A IT E Donner en gage un immeuble soit par antichrèse, soit sous la forme d’une vente, n’a rien en soi d’illicite, lorsque, fidèles à la pensée qui a dicté le contrat, les parties se conforment dans l’exécution à son véritable caractère. Mais l’antichrèse se prête peu à déguiser l’usure. Les loyers perçus, rapprochés des sommes à payer, indi­ quent d’une manière précise le taux auquel les intérêts ont été exigés. Il n’en est pas de même du contrat pi­ gnoratif; par l’apparence du contrat, le prêteur est en possession des immeubles, et si, le délai du réméré ex­ piré, il prétend se les approprier définitivement, il peut ainsi consommer l’usure la plus effrénée. L’attention des magistrats ne doit donc point se lais­ ser distraire par la couleur donnée à l’acte, elle doit se porter avec soin sur la véritable intention des parties, et saisir les véritables caractères de la convention. 945- — Les éléments de cette appréciation avaient été déterminés par la jurisprudence ancienne, alors que la nature réelle de l’acte avait, sur sa validité, la plus haute, la plus décisive influence. A cette époque, en effet, la législation civile, se conformant au précepte du droit canonique, prohibait, d’une manière absolue, le prêt à intérêt sans aliénation du capital, et la connaissance des cas d’usure était abandonnée aux tribunaux ecclésiasti­ ques. Cette prohibition, plus conforme au mysticisme religieux qu’aux franches notions de l’équité et de la justice, n’avait abouti qu’à produire des efforts succes­ sivement tentés pour l’éluder. C’est à ce titre qu’on �l) ü DOL E T DE LA F R A U D E . 295 avait d’abord recouru à l’antichrèse, bientôt déclarée illégitime. Les créanciers, n’osant plus accepter des immeubles en gage avec pacte d’en percevoir les fruits pour leurs intérêts, imaginèrent de les acheter avec faculté pour les vendeurs de les reprendre dans un délai déterminé, èt, comme aux termes du droit romain, ' la chose don­ née en gage pouvait être louée par le créancier à son débiteur, ils relouèrent à leurs vendeurs les fonds que ceux-ci leur avaient vendus. Ces contrais furent nom­ més pignoratifs, parce que la vente qui y était stipulée n’était véritablement qu’une impignoration ou engage­ ment. 2 L’effet de ce contrat ne fut pas de transférer la pro­ priété sur la tête de l’acquéreur; celui-ci, à l’expiration du délai fixé pour le rachat, prorogeait la faculté de l’opérer et la relocation. Dans le cas contraire, il faisait saisir et vendre les immeubles, après commandement de payer le capital et les arrérages qualifiés de loyers. Mais c’était là un nouveau moyen d’éluder la prohi­ bition de la loi, à l’égard du prêt à intérêt, et de retirer de son capital un profit que l’aliénation seule de ce ca­ pital pouvait autoriser. En conséquence, un arrêt du Parlement de Paris, du 29 juillet 1572,déclara ces con­ trats nuis et usuraires, défendant d’en passer aucun à l’avenir, sous peine de confiscation et d’amende. 1 L. 57, Dig. de Adqu. et amit. poss. ; — 1. 37, Dig. de Pignoralilia actione. 2 Lecamus, Traité des intérêts, p. 348. �296 T R A IT E Cette jurisprudence ne servit qu’à aggraver' la po­ sition des débiteurs. Le contrat pignoratif ne cessa pas d’être pratiqué, seulement, dans le but d’éviter la peine qui les menaçait, les acquéreurs soutinrent que le contrat renfermait une vente sérieuse et réelle, en force de laquelle ils conservaient la possession définitive de l’immeuble, faute par le débiteur d’avoir usé de la fa­ culté de racheter dans le délai stipulé. De là, de nombreux litiges sur le véritable caractère de l’acte. En effet, si le créancier avait intérêt à le faire considérer comme une vente, le débiteur n’avait pas un intérêt moindre à le faire déclarer un contrat pignoratif, car, maintenu dans le premier cas, il était annulé dans le second. On s’appliqua dès-lors à la recherche des ca­ ractères auxquels on devait reconnaître le contrat pig­ noratif, et à préparer ainsi les éléments de la solution que la difficulté devait recevoir. Ces caractères furent : 1° la vileté du prix ; 2° la faculté de rachat; 3° la relo­ cation au vendeur. Prise isolément, chacune de ces circonstances ne pouvait paraître exclusive d’une vente réelle, mais leur réunion avait été considérée comme constitutive de l’impignoration. Cette doctrine, professée par tous les auteurs, avait été formellement consacrée par la juris­ prudence. Le décret du 2 octobre 1798 ayant permis le prêt à intérêt avec ou sans aliénation du capital, le contrat pignoratif devint parfaitement licite, à la charge toute­ fois de ne pas favoriser une spoliation usuraire. Cette dernière condition cessa même de devenir un obstacle �lorsque la loi du 11 avril 1793, proclamant l’argent marchandise, chacun put stipuler l’intérêt qu’il lui plaisait exiger. II est vrai que l’effet de cette loi fut d’abord suspendu par des lois subséquentes et plus tard anéanti par le Code civil. Mais ce n’est que par la loi de septembre 1807 que le taux de l’intérêt, soit conventionnel soit légal, a été fixé. 946. — L’admission par le Code civil du prêt à in­ térêt autorise aujourd’hui l’antichrèse et le contrat pig­ noratif. Mais le désir d’éluder la loi de 1807 peut rendre ce dernier un instrument d’usure; dans ce cas, mais dans ce cas seulement, la loi a dû le proscrire. La difficulté réside donc tout entière encore dans la déter­ mination du caractère de l’acte, lorsque les parties ont adopté la forme de la vente; ce caractère posé, la ques­ tion de savoir s’il y a usure ne constitue plus qu’une opération arithmétique. La difficulté est donc, quoique sous un aperçu dif­ férent, ce qu’elle était sous l’empire de notre ancienne législation. La règle alors suivie devient conséquem­ ment parfaitement applicable. On reconnaîtra le contrat pignoratif si la prétendue vente renferme les trois ca­ ractères ci-dessus indiqués, à savoir : la vileté du prix, la faculté de rachat, la relocation.1 Si " is i 947. — L’acte déclaré contrat pignoratif sera nul 1 Vid. infra, sect. 6, nos 1174 et suiv. ‘\ \ r �298 t r a it é comme vente, valable comme obligation jusqu’à con? currence du capital prété et des intérêts légaux. Toute usure disparaîtra dès-lors au moyen de l’imputation des sommes reçues sur ces intérêts, et subsidiairement sur le capital, dont le solde sera ainsi parfaitement déter­ miné. 948. — C’est aux tribunaux qu’il appartient d’ap­ précier souverainement l’exception proposée par le dé-r biteur et les moyens que le créancier fait valoir. Aux éléments matériels qui précèdent, vient se joindre un élément moral que l’ancienne jurisprudence n’avait pas négligé, à savoir : les antécédents de ce créancier. L’ha­ bitude d’usure , consueludo fœnerandi, établie contre lui ferait facilement présumer la vérité du reproche qui lui serait adressé dans cette circonstance.1 >p! • • ■ ;?*** •<« 'i ■ ■ ■ j -j «■ F ffi mmm Ils I ip-: f ?H | mm ï I 949. — L’exécution d’une vente sincère et légitime dans son principe peut devenir une occasion de fraude. C’est ce qui se réalise, lorsqu’une des parties tente de se soustraire aux obligations qu’elle s’est imposée soit pour la délivrance, soit pour l’acceptation et le paie­ ment du prix. Le devoir, pour le vendeur, de délivrer la chose vendue implique nécessairement celui de veiller jusquelà à sa conservation. Conséquemment, s’il abuse de la jouissance qui lui a été laissée, si, loin d’y apporter les soins et la vigilance d’un bon père de famille, il la dé- �DU DOL ET DE LA FR A U D E . 299 laisse et l’abandonne, il se rend coupable d’une fraude l’obligeant à réparer le préjudice en résultant. 950. — Les torts du vendeur sont facilement appré­ ciables, lorsque la fraude résulte d’un fait positif, in commiltendo. Un individu vend un cheval ou un im­ meuble livrable à une époque déterminée; dans l’inter­ valle de la vente à la livraison, il soumet ce cheval à un travail forcé ou lui refuse la nourriture nécessaire, il dégrade volontairement l’immeuble, laisse des tiers abattre des murailles, enlève ou permet d’enlever les portes ou les fenêtres. On n’hésitera pas à le rendre res­ ponsable de tous ces faits qui pourront, suivant les cir­ constances, se résoudre en des dommages-intérêts ou même autoriser la résiliation de la vente. La preuve des faits matériels est par elle-même démonstrative de la fraude, et cette fraude équivalant au dol, l’étendue,des dommages-intérêts se détermine par les règles que nous avons exposées en traitant de celui-ci.1 Il y aurait plus de difficultés dans le cas où le re­ proche de fraude est fondé sur un fait négatif, in omittenclo. L’appréciation ne porte plus alors sur les consé­ quences d’un fait matériel convenu ou établi, c’est l’existence de ce fait, c’est le degré d’imputabilité qu’il s’agit de déterminer. A cet égard, il importe de rap­ peler que les tribunaux sont appréciateurs souverains de l’un et de l’autre. Ce qu’ils ne doivent jamais perdre de vue, c’est que la négligence, poussée jusqu’à de cer1 Vit!. supra, nos 507 et siiiv. �300 Tl t Al T E laines limites, atteint aux proportions du dol, qu’el|e en produit tous les effets, qu’elle doit aussi en produire les conséquences : Dissoluta necjligentia prope dolum est. 951. — Ce n’est pas tout de conserver la chose, il faut encore la livrer au terme convenu. Le retard ou l’impossibilité d’opérer cette livraison constitue une fraude, si l’un ou l’autre n’est que la conséquence d’un fait volontairement réalisé par le vendeur. Le défaut de livraison, le retard même donne ouverture à l’action en délivrance ou en résiliation avec dommages-intérêts, s’il est résulté un préjudice de l’un ou de l’autre. 952. — L’article 1610 du Code civil, quant à cette double action, ne distingue même pas entre la fraude et la simple faute. Il suffit que l’inexécution se soit réa­ lisée; qu’elle ail déterminé pour l’acheteur un préju­ dice quelconque pour que le droit qu’il consacre soit ouvert. Ou ne saurait qu’approuver le parti auquel s’est arrêté le législateur, car toute distinction à cet égard ne pouvait que créer une multitude de difficultés et en­ traver la justice elle-même. D’ailleurs, en pareille ma­ tière on peut répéter, avec le droit romain : F ram non in consilio, sed in evenlu. Qu’importe, en effet, la bonne foi du vendeur, si, en définitive, en ne s’exécutant pas, il a causé à l’acheteur un préjudice exactement sem­ blable à celui que la mauvaise foi aurait pu causer. Ajoutons que la nuance qui sépare la bonne foi de la fraude est souvent imperceptible, surtout en matière �DU D 0 I. ET DE LA FR A U D E . 301 commerciale. La hausse ou la baisse survenue depuis le marché joue trop souvent le plus grand rôle dans les difficultés que la délivrance fait éclore. Il était donc prudent de les prévenir en ne s’arrêtant qu’au fait ma­ tériel du défaut de livraison au terme convenu. 955. — Au reste, le législateur a fait la part de l’é­ quité en permettant aux juges d’accorder un délai pour opérer la livraison. 1 Cette faculté, ils pourront en user lorsque la bonne foi du vendeur sera établie. Ils ne croi­ ront jamais devoir y recourir lorsque la fraude aura seule déterminé le retard. Cette latitude, laissée à leur justice, atténue donc singulièrement la sévérité du prin­ cipe de l’article 1610. 954. — Nous retrouvons une atténuation non moins importante dans la fixation du chiffre des dommagesintérêts. Là encore la bonne foi se distingue de la fraude, car, dans le premier cas, les seuls dommages qu’on puisse accorder sont ceux prévus au moment du contrat et propter rem ipsam non habitam. La fraude, au contraire, mettrait à la charge du vendeur tout le préjudice directement imputable à l’inexécution. Ainsi, la distinction que la loi n’admet pas en principe entre la simple faute et la fraude, se retrouve dans les conséquences que chacune d’elles doit entraîner. La faute commise de bonne foi fait ce que la fraude exclut positivement, à savoir : proroger le délai de la livrai­ son, modérer dans tous les cas les dommages-intérêts. ' Art. USA du Code civil. �302 T R A IT E 955- —■ La doctrine et la jurisprudence ont admis l’application de l’article 1184 du Code civil aux ventes commerciales. Mais c’est surtout dans cette matière qu’on doit se prescrire une extrême prudence dans l’usage de la faculté de proroger le délai de la livrai­ son. L’esprit du législateur ne nous paraît pas com­ porter, quant à ce, l’ombre d’un doute. Cet usage n’est réellement admissible que lorsque la prorogation du délai est démontrée ne pouvoir entraîner aucun in­ convénient réel pour l’acheteur. Cela se rencontrera fréquemment dans les ventes or­ dinaires de meubles destinés à être jouis par celui qui les achète. Le retard que cette jouissance peut éprou­ ver n’aura pas, à tout prendre, de bien graves incon­ vénients. On comprend, dès-lors, que la bonne foi du vendeur en retard de livrer prévale sur la rigueur du droit. Mais il en est autrement dans les transactions com­ merciales. Celui qui n’achète que pour revendre, qui souvent même a revendu immédiatement après avoir acheté, a le plus grand intérêt à recevoir les marchan­ dises au jour indiqué, soit pour profiter du cours avan­ tageux à cette époque, soit pour livrer lui-même à son acheteur. Tout retard peut devenir un véritable danger, car une marchandise admirablement tenue aujourd’hui peut subir dans les vingt-quatre heures une telle fluc­ tuation, qu’au lieu du gain assuré que l’acheteur eût réalisé, s’il eût reçu la veille, c’est une perte sur le prix d’achat que la réception opérée le lendemain lui im­ posera. Dans de pareilles circonstances, il est évident �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 303 que toute faveur pour l’un deviendrait une iniquité pour l’autre, et cela suffit et au-delà pour que les tribunaux s’abstiennent d’user de la faculté que la loi leur laisse. 956. — C’est la chose vendue telle qu’elle existait au moment du contrat, telle qu’elle a été promise, qui doit être livrée. Toute modification, toute tromperie sur la nature, la qualité ou la quantité constitue une fraude pouvant servir de fondement à l’action de l’acheteur. 957. — Ainsi, la vente d’un immeuble comprend virtuellement les meubles incorporés, les capitaux at­ tachés à l'exploitation.. Le vendeur ne peut donc, à moins de réserves expresses, enlever les uns ou les au­ tres. Il importerait peu que cet enlèvement eût été réa­ lisé avant la rédaction de l’acte, s’il l’avait été depuis la conclusion du marché ou même depuis la visite des lieux, l’existence de ces meubles et capitaux, connue de l’acquéreur, entre dans les éléments sur lesquels il établit le prix qu’il doit offrir. On ne pourrait donc, sans altérer son appréciation, les enlever à son insu et sans son adhésion. Le vendeur ne pourrait, pour justifier l’enlèvement, exciper du silence de l’acte. L’acquisition de l’immeu­ ble entraîne celle de tout ce qui s’y est uni ou incor­ poré. On n’a nul besoin d’énoncer un fait que le droit commun crée et admet; on n’a à s’occuper des meubles incorporés et des capitaux que si les parties ont voulu les distraire de la vente. Cette intention ne se présume jamais. Conséquent.- �304 SH iteM* Fi?: t r a it é ment, si l’acte est muet, l’enlèvement qui l’a précédé, accompagné ou suivi est nécessairement frauduleux. Le vendeur serait donc contraint de les rétablir ou d’en payer la valeur. Vainement prétendrait-il qu’il a été au­ torisé à en disposer. C’est là un fait qu’il ne saurait prouver autrement que par écrit, car il tend à affaiblir l’autorité d’un titre contre lequel l’article 1341 proscrit toute preuve testimoniale. Mais si l’acquéreur se plaint de l’enlèvement, s’il de­ mande et obtient de l’établir par témoins, ce qui est toujours admissible, la preuve contraire étant de droit, le vendeur pourra, par la même voie, justifier que, con­ séquence d’une réserve formellement convenue, l’en­ lèvement a été fait au vu et su de l’acquéreur et sans opposition de sa part. Cette preuve rendrait la récla­ mation ultérieure de celui-ci non-recevable et mal fondée. 958. — Les récoltes pendantes par racines, les ar­ bres radiqués sur la propriété au moment de la vente rentrent dans la catégorie des meubles et capitaux in­ corporés. Les règles applicables à ceux-ci doivent donc les régir. L’enlèvement des unes, la coupe des autres, soumises aux mêmes principes, produirait les mêmes conséquences. 959. — La tromperie sur la nature de l ’objet vendu constitue plus qu’une simple fraude, c’est un véritable délit prévu et puni correctionnellement par la loi. �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 305 Ainsi, celui qui a vendu de l’or ou de l’argent, et qui livre du cuivre ou de l’étain est non-seulement passible de l’action en résolution de l’acheteur, mais encore de la.poursuite du ministère public. Il en est de même de celui qui, vendant une marchandise d’une nature dé­ terminée, en livre réellement une autre. Par exemple, une liqueur fabriquée pour du vin, de l’huile de graine pour de l’huile d’olive, du seigle pour du blé, etc... 960. — Aux. termes de la loi du 28 juillet. 1824, la contrefaçon des marques de fabrique, l’usurpation du nom du fabricant, la fausse indication du lieu de la pro­ duction, est assimilée à la tromperie sur la nature de la marchandise. La découverte par l’acheteur de la fraude pratiquée à son encontre l’autoriserait soit à refuser la livraison qui lui serait offerte, soit à demander,après la livraison, la résiliation de la vente et la. restitution du prix. Cette demande serait compétemmenl déférée au tribunal correctionnel saisi de l’action en répression. 961. — La tromperie sur la qualité est sans doute blâmable- aux yeux de la morale, mais elle n’est; pas considérée communément comme un moyen de revenir contre la vente. C’est, principalement dans la vente des choses mobilières qu’on peut dire, avec le juriscon­ sulte romain :Natur aliter licet conlrahentibus se circumvenire. Le vendeur, à l’en croire, vend toujours ce qu’il y a demieilleur au monde, chacun sait cela. Mais on ne doit l’admettre qu’après s’en être assuré. L’acheteur qui ne prend aucune précaution, qui ajoute une foi; trop �306 TR A IT É aveugle à des allégations intéressées se trompe luimême autant qu’il est trompé. La faute étant commune, la responsabilité ne peut en appartenir à un seul. Cependant la tromperie sur la qualité p e u t, dans maintes circonstances, entraîner la résiliation de la vente avec dommages-intérêts. Nul, en effet, ne peut être contraint d’accepter une marchandise d’une qua­ lité autre que celle qu’il a entendu acheter, qu’on a en­ tendu lui vendre. Ainsi, si j ’achète des amandes de l’an­ née ou des grains du pays, on ne pourrait me livrer des amandes vieilles ou des grains d’une provenance étran­ gère. Le refus que je ferais de les accepter serait sanc­ tionné par les tribunaux. Dès-lors, le vendeur, n’ayant pas rempli ses obligations, devrait réparer le préjudice résultant de l’inexécution. Mais l’exception de non conformité doit être opposée avant l’acceptation. La livraison réalisée, tout est con­ sommé et la différence de qualité ne serait plus proposable. 962. — Il est cependant une hypothèse où la dif­ férence de la qualité entraînerait la résiliation même après livraison, mais cela ne pourrait avoir lieu qu’aux deux conditions suivantes : 1° La qualité, sur laquelle on a été trompé, doit avoir été la cause déterminante du contrat, à tel point que, sans l’engagement du vendeur à cet égard, l’achat n’aurait point été contracté. Dans ce cas, la fraude at­ taque le contrat dans son essence, vicie le consente­ ment lui-même, il n’existe plus aucun lien obligatoire; �DU DOL E T DE LA FR A U D E . 307 2° L’acceptation par l’acquéreur de l’objet livré ne doit avoir été déterminée que par la garantie formelle donnée par le vendeur de l’existence de la qualité re­ quise. Cette garantie est décisive, car elle a pour effet naturel d’empêcher les investigations qu’une simple al­ légation commanderait. D ès-lors, si le fait garanti n’existe pas, l’obligation résultant de la garantie doit sortir à effet, et cet effet ne peut être que la résiliation de la vente, avec dommages-intérêts s’il y a lieu. C’est surtout pour les objets d’art, dont la valeur dé­ pend bien souvent du maître auquel on les attribue, que la tromperie sur la qualité peut offrir les conditions que nous venons d’énoncer et entraîner la résolution du contrat. Ainsi, il a été jugé que l’erreur de l’acheteur d’un tableau sur le nom de l’auteur, emporte la résolu­ tion de la vente, lorsqu’il est établi, d’une part, que le vendeur a surpris le consentement de l’acheteur en lui garantissant faussement la sincérité de l’origine at­ tribuée au tableau vendu, et que, d’autre part, c’est en considération de cette origine que l’acquisition a eu lieu.1 963- — Le vendeur, qui livre une chose qu’il sait impropre à sa destination, commet une fraude qui l’oblige à réparer le préjudice souffert par l’acheteur. Nous avons déjà dit que si le vice caché était ignoré du vendeur, sa garantie n’est engagée que pour le dom­ mage éprouvé quant à la chose elle-même; s’il connais1 Douai, 27 mai 1846 ; — D. P. 46, 4, 509. �— 308 t r a it é sait ce vice et qu’il l’ait dissimulé, c’est le dommage souffert par l’acheteur sur ses autres biens qu’il est tenu de supporter. 1 964. — La tromperie sur la quantité est un délit, lorsqu’elle résulte de l’usage de faux poids ou de fausses mesures. Délit ou simplement erreur, l’acheteur qui en est victime a le droit d’exiger le complément qui lui est dû ou de ne payer que ce qu’il a réellement reçu. 965- — A l’obligation de livrer que prend le ven­ deur, se joint celle de faire jouir l’acquéreur de la chose vendue, après lui en avoir transféré la propriété. Celui qui vend la chose d’autrui s’expose à ne pouvoir rem­ plir ni l’une ni l’autre de ces obligations. Les conséquences d’un acte de ce genre diffèrent selon; que le vendeur a été de bonne ou de mauvaise foi. Dans le premier cas, il n’est obligé que dans les propor­ tions, déterminées par l’article 1654 du Code civil. Mais celui qui vend sciemment la chose d’autrui commet une fraude tant à l’égard du véritable proprié­ taire, qu’à l’égard de l’acquéreur, il doit donc être tenu de les indemniser l’un et l’autre. Cette indemnité doit, pour le propriétaire, consister au remboursement de tous les frais que l’acte a pu lui occasionner, celle due à l’acquéreur est réglée par l’article 1635. Toute indul­ gence, en pareille matière, serait contraire à l’esprit, de la. loi, il faut se bien garder, en. effet, de, paraître eneou1 Vid. supra, n° 307. �DU DOL ET DE LA F R A U D E . 309 ràger- des entreprises aussi condamnables, aussi dange­ reuses pour l’ordre social. 966. — Il est une fraude plus condamnable encore, si c’est possible, c’est celle consistant à vendre deux fois la même chose. C’est là, en effet, un véritable vol contre l’un des deux acquéreurs, puisqu’il est impossible qu’ils reçoivent tous les deux l’objet qui leur a été cependant vendu. Nous n’avons pas à rechercher les causes de préfé­ rence d’une vente sur l’autre, le rang d’antériorité qui doit leur être assigné soit qu’il s’agisse d’un meuble, soit qu’il s’agisse d’une chose immobilière. Ces ques­ tions appartiennent à une matière autre que celle dont nous devons exclusivement nous occuper. Ce que nous devons rechercher, c’est l’effet que la double vente produit vis-à-vis des acquéreurs soit contre le vendeur, soit contre chacun d’eux. D’abord, et par rapport au vendeur, aucun doute ne saurait jamais s’élever. L’actc qu’il s’est permis est une fraude insigne contre les deux acquéreurs. Ils ont donc l’un et l’autre le droit incontestable de poursuivre la réparation du préjudice que cette fraude est dans le cas de leur occasionner. 967. — La seconde vente n’est en général suscepti­ ble de sortir à effet que si le vendeur n’avait pas anté­ rieurement aliéné ce qui en fait la matière. Le second acquéreur a le plus grand intérêt à ce qu’il en soitainsi. Pourra-t-il dès-lors soutenir que la première vente n’est �310 TRA ITE qu’apparente et ne constitue qu’une simulation; que conséquemment le vendeur ayant conservé la propriété de la chose a pu valablement la lui transmettre? Cette faculté a été contestée. La prétention du second acquéreur, a-t-on dit, ne tend à rien moins qu’à faire considérer la première vente comme faite en fraude de ses droits. Or, pour qu’on puisse recourir au remède prescrit par l’article 1167, il faut, de toute nécessité, que le droit, qu’on prétend frauduleusement éludé, ait préexisté à la consommation de la fraude. Dans l’hvpothèse, cette condition est impossible, puisque le droit du second acquéreur n’a été acquis que postérieurement à l’acte attaqué. Comment donc admettre que cet acte n’ait été réalisé qu’en fraude d’un droit qui n’était pas même né. 968. — Nous ne pouvons admettre cette doctrine dans le sens absolu qu’on lui prête. A notre avis, une distinction est essentielle pour l’exacte appréciation de la question que nous examinons. Si le vendeur avait été laissé en possession lors de la première vente, et que cette possession ait été transmise au second acquéreur, celui-ci sera nécessairement dé­ fendeur dans l’instance en revendication que le précé­ dent acquéreur sera dans le cas d’intenter; comme tel, il ,sera autorisé à discuter la légitimité du titre qu’on lui oppose et qui ne pourra sortir à effet que s’il est dé­ claré sérieux et sincère. Cette discussion comporte né­ cessairement l’exception de simulation et de fraude avec �uU DOL E T DE LA FR A U D E . 311 d’autant plus de raison que le fait lui-même vient lui as­ surer un appui incontestable. Il n’est pas, en effet, naturel que celui qui a réellement acquis ne se mette pas en possession des choses qui lui ont été aliénées. Ce défaut de prise de possession rend suspect le caractère de l’acte, il constitue dans tous les cas une faute grave, avant favorisé la fraude dont le se­ cond acquéreur est victime, et facilité le piège tendu à sa bonne foi. Il est donc équitable de permettre à celuici de prouver que l’acte qu’on lui oppose n’a rien de réel, et que la demande à laquelle il résiste n’est ellemême qu’une fraude entée sur une simulation. Le fait de la possession par le vendeur, au moment de la seconde vente, est donc décisif. Mais il le serait beaucoup moins, s’il était expliqué par la première vente de manière à exclure toute idée de faute de la part de l’acquéreur, par exemple, si la remise de cette posses­ sion avait été fixée à un terme convenu ; si l’acte portait relocation en faveur du vendeur. Dans l’un comme dans l’autre cas, l’exception de fraude n’en serait pas moins recevable, mais elle serait très difficilement ad­ missible. Si le second acquéreur est demandeur en délaisse­ ment contre le premier, la position est toute différente. Les règles à suivre ne peuvent être identiques. Assuré par l’exécution qu’il a reçue, le titre du premier acqué­ reur se suffit à lui-même, et son droit ne peut être al­ téré que si ce titre vient à périr. Or le second acquéreur, dont les droits ne sont nés que postérieurement, n’a pas qualité pour agir directement en vertu de l’article 1167. �312 TRAITE Ii ne peut donc attaquer le titre qui lui esl opposé qu’en exerçant les actions de son vendeur, et, dans les cas seulement où celui-ci pourrait l’attaquer lui-méme. Or, nous verrons plus bas que le complice de la simulation, lorsqu’il a pu s’en procurer une preuve écrite, est nonrecevable à prétendre la prouver par témoins. Cette fin de non-recevoir, écartant le vendeur, écarterait le second acquéreur qui n’est que son avant-cause, «à moins qu’il ne s’agît d’une simulation illicite que les parties ellesmêmes peuvent toujours prouver tant par témoins que par présomptions. Admettre le contraire, ce serait éluder la prohibition de la loi et permettre au vendeur de faire indirectement ce qu’il ne pourrait faire d’une manière directe. Celuici, en effet, n’aurait qu’à simuler une seconde vente, puisqu’il pourrait, par ce moyen et à l’aide d’une inter­ position de personne, faire admettre un genre de preuve formellement interdit par l’article 1341. Les facilités que cette fraude rencontrerait ont dû dé­ terminer le législateur à la considérer comme certaine lorsqu’une partie prétend avoir acheté un objet dont le vendeur n’avait plus la possession. Cette circonstance mérite, dans tous les cas, d’être approfondie. Elle doit, en effet, conduire nécessairement l’acquéreur à la con­ naissance d’une vente antérieure. En conséquence, ce­ lui qui, sans s’en préoccuper, a contracté avec le pré­ tendu propriétaire d’une chose possédée par un autre, est au moins coupable d’imprudence. Il ne peut accuser qui que ce soit de l’avoir trompé, puisqu’il s’est prêté à se tromper lui-méme. �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 313 On est censé connaître dès qu’on a pu connaître. Or, pour le second acquéreur, la connaissance d’une vente précédente le constitue tellement en mauvaise foi, qu’il ne pourrait faire prévaloir son titre, même authentique, sur celui du premier acquéreur n’ayant qu’un sous seing-privé. Il y a même plus, la seconde vente n’étant qu’une fraude au préjudice de la première, celui qui, éclairé sur l’existence de celle-ci, a accepté le béné­ fice de l’autre, s’est, par cela même, rendu complice de la fraude. Il pourrait, dès-lors, être poursuivi et con­ damné solidairement à réparer le préjudice que cette fraude a occasionné. 969. — La vente impose à l’acquéreur l’obligation de recevoir livraison au terme convenu. L’inexécution de cette obligation autorise le vendeur à en poursuivre l’accomplissement ou à demander la résolution de la vente. Il peut, de plus, exiger dans l’un et l’autre cas des dommages-intérêts si le retard mis à prendre li­ vraison lui a causé un préjudice. Ce retard fait d’ailleurs cesser l’obligation imposée au vendeur de conserver la chose vendue, en ce sens que la perte de cette chose ou les détériorations qu’elle viendrait à subir restent à la charge de l’acquéreur lé­ galement en demeure. Mais la cessation de la respon­ sabilité du vendeur ne peut s’entendre de telle manière qu’elle pût autoriser un délaissement complet de cette chose. Tant que le vendeur est en possession, il répond de son dol ou de sa fraude : Quum moram emptor adhi- �3! 4 T R A IT E bere cœperil, jam non culpam, sed dolum tantum prœstandum vendilore. 1 Aux termes de l’article 1657 du Code civil, la vente de denrées et effets mobiliers est résiliée de plein droit et sans sommation au profit du vendeur après l’expi­ ration du terme convenu pour le retirement. Mais c’est là une simple faculté dont le vendeur peut ou non user, dont il n’usera que très rarement dans le cas où le dé­ faut de retirement sera le résultat de la fraude. Il est évident, en effet, que l’inexécution par l’acheteur sup­ pose que le marché lui est devenu onéreux et, par cela même, un intérêt contraire chez le vendeur, puisque la perte à subir resterait pour son compte. Il est donc cer­ tain qu’au lieu de considérer le marché comme résilié, il préférera contraindre l’acheteur à l’exécuter en pre­ nant livraison ou à l’indemniser du préjudice que le refus de celle-ci entraînerait. Les dommages-intérêts doivent toujours comprendre dans ce cas la différence entre le prix actuel de l’objet vendu et celui fixé dans le contrat. 970- — L’acquéreur est obligé de payer le prix sti­ pulé. Le retard dans ce paiement entraîne des dom­ mages-intérêts consistant dans tous les cas au paiement des intérêts, mais qui peuvent, dans le cas de fraude, comprendre le préjudice qui en serait une conséquence directe. 971. — Les parties peuvent s’en remettre, pour la 1 L. 17, Dis. de Pericul. et comm. rei vend, �I)U DOL E T DE LA F R A U D E . 345 détermination du prix, à l’arbitrage d’un ou de plusieurs experts. La fraude des experts pourra-t-elle nuire ou profiter aux parties? 972. — La négative était enseignée sous l’empire du droit romain par de célèbres commentateurs : Quod si iniquum arbiter inlerposueril arbitrium, ad ipsum bonæ fidei judicio, id est judicis ojficio secundum nctturam negotiorum bonæ fidei, ex bono et æquo corrigendum est. Cette opinion deV oet1 est aussi celle de Cujas et des jurisconsultes de son école. 973. — Dans notre ancien droit, Pothier 11’hésite pas à tenir qu’en pareille circonstance la vente doit être annulée. « Si le tiers, dont les contractants sont con« venus, a fait une estimation, mais qui soit manifes« tement inique, il n’y aura pareillement point de vente, 1 et c’est la même chose que s’il n’avait point fait d’esI timation, car les contractants, en s’en rapportant à « son estimation, ont entendu non une estimation puII rement arbitraire, mais une estimation lanquam boni i viri, une estimation ju ste .2 » Mais Despeisses enseigne l’opinion contraire. Se fon­ dant sur ces expressions de la loi dernière au Code de Cont. empt.: Ut si quidem ipse qui nominatus est pre­ tium definirel, omni modo secundum ejus eslimationem et pretia persolvi et vendilionem ad effeclum pervenire, 1 Ad Pand., de Conlrah. emplione, n° 25. 2 De la Vente, n° 2t. �316 TRAITE il refuse tout recours aux parties, même en présence d’une estimation de l’iniquité la plus révoltante. 1 974. — Quelques jurisconsultes modernes, notam­ ment M. Troplong, se sont rangés à l’opinion de Despeisses. De l’avis du savant magistrat, le texte invoqué est décisif. En conséquence, tout en refusant à la déci­ sion de l’expert le caractère d’un jugement arbitral, M. Troplong la considère comme inattaquable, même pour cause de lésion de plus des sept douzièmes. 2 975. — Quelque considérable que soit cette auto­ rité, nous ne saurions l’accepter en principe. L’opinion de Voet, de Cujas, de Pothier, nous parait préférable non-seulement sous le rapport de l’équité, mais encore au point de vue de la légalité. Sans doute, en règle ordinaire, chacun doit exécuter l’obligation qu’il a légalement et librement consentie, dût cette exécution entraîner quelques inconvénients. Mais, nous l’avons bien de fois répété, la fraude fait en tout et partout exception au droit commun. Or, une évaluation évidemment inique est une fraude à l’encontre de celui qui doit en supporter les consé­ quences. Cette proposition, incontestable lorsque l’ex­ pert a ou agi malicieusement ou cédé à la corruption, pourrait-elle être contestée lorsque, sans données po­ sitives sur l’intention, on se trouve en présence d’un ré1 Tom. i, p. 2, n° 6. 2 De la Vente, tom. i, n° 158, �DU DOL ET DE LA FRAUDE 317 sultat violant ouvertement toute idée d’équité et de jus­ tice? Nous le comprendrions si la fraude ne pouvait subsister que par le concours du fait et de l’intention, consilium et evèntus, mais tel n’est pas son caractère. Ce qui la constitue, c’est la certitude d’un préjudice fraus non in consilio, sed in eventu; et ce qui fait le mé­ rite de cette décision, c’est qu’il ne saurait exister un fait nuisible sans qu’il naisse en même temps la certi­ tude d’une volonté mauvaise ou d’un devoir violé. Or, la faute, lorsqu’elle atteint à de certaines limites, l’im­ prudence, la négligence même, acquiert les proportions du dol, prope dolum est. Dès-lors l’estimation, jusqu’à un certain point exa­ gérée, pourra être acceptée comme le résultat d’une simple faute, d’une négligence ordinaire, et ne pourra vicier conséquemment la convention. Mais l’évaluation, notoirement, positivement inique, suppose, à défaut d’une volonté perverse, une faute tellement grave, une négligence tellement lourde, qu’il serait injuste de la tolérer. Parfaitement assimilable au dol, elle doit en produire tous les effets, car elle en entraînerait les. résultats. Cela admis, la décision de Voet, de Cujas, de Pothier, se trouve légalement justifiée, puisque le texte invoqué à l’appui de la solution contraire ne peut recevoir au­ cune application à l’hypothèse d’un dol ou d’une fraude. Vainement dirait-on que, dans tous les cas, s’agissant du fait d’un tiers, ce dol et cette fraude ne peuvent être opposés à la partie. L’expert, en acceptant la mission qui lui est confiée, devient le mandataire des parties et pro- �TRAITE cède en cette qualité. Dès-lors, la fraude qu’il commet est opposable au mandant ou par le mandant, car elle ne peut pas plus lui nuire qu’elle ne pourrait lui profiter. Nous admettons donc en principe que l’estimation inique ne crée aucun lien obligatoire, mais le dévelop­ pement de ce principe peut créer de sérieuses difficultés. A quelles conditions reconnaîtra-t-on l’existence de ce caractère? Ici toute règle précise devient impossible à formuler. Il n’y a plus qu’une appréciation de faits et circonstances spéciaux à chaque espèce, c’est au juge investi à rechercher dans le mode suivi par l’expert les éléments de sa conviction. 976- — Il est évident que toute exagération ne constituerait pas l’estimation inique. L’appréciation de la valeur vénale d’un objet quelconque n’est pas ce qu’on demande exclusivement à l’expert. Il est une valeur morale, des considérations de convenance ou d’agrément qui doivent aussi être consultées. Cette valeur morale est susceptible d’être différemment ap­ préciée. Tout dépend de l’opinion personnelle qu’on s’en fait, du point de vue auquel on se place. Une er­ reur même grave, résultant de données exagérées à cet endroit, ne serait pas l’évaluation inique dont on pour­ rait se plaindre. Il en serait autrement si, toutes choses poussées à l’extrême, on se trouvait encore en présence d’une estimation évidemment exagérée. Aussi ne dirons-nous pas qu'on doit considérer com­ me limite extrême une lésion même des sept dou­ zièmes. Souvent, en effet, cette lésion ne subsistera que �parce que le vendeur s’exagère à lui-même la valeur matérielle ou morale de sa propriété , ou parce que l’acquéreur méconnaît par trop l’une et l’autre. C’est aux magistrats qu’il est réservé de dire droit sur chaque espèce. Leur prudence et leurs lumières garantissent suffisamment qu’ils sauront, sans les confondre, distin­ guer l’erreur excusable de celle qui ne pourrait l’être, et concilier ainsi ce que l’équité et le respect des conven­ tions exigent réciproquement. 977. — Tant que le prix n’est pas payé, l’acquéreur n’est, en quelque sorte, que le dépositaire de la chose vendue, les dégradations qu’il lui ferait volontairement subir seraient autant de fraudes tendant à diminuer la valeur du gage au préjudice du vendeur , pouvant perdre ainsi les garanties de ce qui lui est dû. Celui-ci pourrait dès-lors demander soit le paiement immédiat du prix, soit la résiliation de la vente, avec dommagesintérêts. 978. - - Le vendeur non payé a le droit d’attaquer, pour cause de fraude et comme faite à son préjudice, la revente opérée par l’acquéreur, alors même qu’il aurait formé une surenchère sur le prix de cette revente.1 La surenchère est une mesure conservatoire, ne pouvant empêcher l’exercice ultérieur de l’action en résolution pour fraude. Cette fraude du second vendeur résulterait suffisam­ ment de l’époque rapprochée de la seconde vente avec1 Cass., 5 juillet 1817. tjÉjs �320 TRAITE Ja première, de la vilité du prix, des termes très courts accordés pour le paiement, et de l’engagement pris par l’acquéreur, avant la vente, de garantir son vendeur de toutes les poursuites qui pourraient être faites contre lui par le premier vendeur.1 L’existence d’un pareil en­ gagement prouve la complicité de l’acquéreur dans la fraude du vendeur, complicité sans laquelle, nous le verrons plus tard, l’acte onéreux ne pourrait être annulé. 979- •—- L’échange n’est, à vrai dire, qu’une vente mutuelle et réciproque. Le prix de la chose donnée par l’un consiste dans la chose donnée par l’autre, chacune des parties, étant également acquéreur et vendeur, se trouve donc soumise aux obligations de l’un et de l’au­ tre, comme elle en a les droits. Dès-lors, ce que nous avons dit de la fraude, à l’endroit de la vente, reçoit une application directe dans l’hy­ pothèse d’un échange. Conséquemment, c’est par les principes que nous venons d’exposer que les difficultés offertes par ce dernier contrat devront se résoudre. 980. — L’échange de la chose d’autrui est nul comme le serait la vente. L’article 1704 s’occupe du cas où la découverte du défaut de propriété du copermutant est postérieure à la réception de la chose, et antérieure à la livraison de celle promise en contreéchange. Il autorise le refus de toute livraison ultérieure. Cette solution est avouée par la raison et la justice, 1 Même arrêt. �Dü DOL ET DE LA FRAUDE. 32i Comment exécuter une convention ayant pour résultat probable d’enlever à l’un l’équivalent de ce qu’il donne lui-même. Tout ce qu’on peut exiger, c’est la restitution de la chose déjà livrée, sauf les dommages-intérêts pou­ vant être dus à la partie qui restitue. 981. — Si l’échange a reçu sa complète exécution, s’il y a eu livraison réciproque, l’échangiste ayant reçu la chose d’autrui doit-il être admis, dès la découverte qu’il en fait, à poursuivre la résolution du contrat? Des difficultés ont été soulevées à cet égard, non que la nullité de l’échange ait été révoquée en doute, mais par la raison que l’article 1704 ne s’appliquant que dans l’hypothèse d’un échange encore imparfait, il faut en conclure que son exécution entière ne rend l’action du copermutant recevable qu’au moment où le trouble se réalise par la réclamation du véritable propriétaire. C’est ce que la Cour de cassation a elle-même décidé le 11 décembre 1815. Mais on a fait remarquer, et selon nous avec raison, que, puisque la découverte du vice suffit pour arrêter l’exécution de l’acte, il est logique de donner à la même circonstance l’effet de faire révoquer celle qu’il a reçue et qui n’est que le résultat de l’erreur d’une part, de la fraude de l’autre. C’est ce qu’on admet d’ailleurs pour la vente, dont les règles s’appliquent à l’échange. Com­ ment donc le refuser pour celui-ci? Parce que l’ar­ ticle 1704 ne parle que d’un cas spécial? Mais cet arti­ cle a bien plutôt voulu créer une exception à la règle pendente lite lenet conlractus, en vertu de laquelle le �322 TRAITÉ ‘ défendeur aurait pu demander l’exécution préalable de l’acte, qu’à établir une exception au droit absolu de demander la résiliation , exception qui ne saurait, dans aucun cas, résulter suffisamment de l’argument a con­ trario, tirée de l’article 1704.1 Il est vrai que l’arrêt de la Cour de cassation, du 11 décembre 1815, se fonde sur ce que l’article 1704 ne parle que du refus de livraison, sans s’occuper de la revendication. Mais il est évident que la Cour, préoc­ cupée de l’espèce sur laquelle était intervenue la déci­ sion attaquée, n ’a pas dû s’appesantir beaucoup sur la question qu’elle paraît résoudre. Il s’agissait, en effet, de l’échange contre un bien dont la dotalité avait été déclarée et qui était dès-lors parfaitement connue. On opposait donc avec raison au demandeur le caractère relatif de la nullité, et la disposition de l’article 1125 du Code civil; c’est sans doute au silence gardé p arla femme que les motifs de l’arrêt font allusion. Le rejet de la réclamation était donc, dans cette espèce, com­ mandé par ce même article 1125. La Cour régulatrice aurait-elle décidé de même, s’il se fût agi d’un échange du bien d’autrui? Nous en dou­ tons avec d’autant plus de raisons qu’elle a jugé en sens inverse, en décidant le 16 janvier 1810 : 1° Que l’article 1599, qui déclare nulle la vente du bien d’autrui, est applicable en matière d’échange; 2° Que l’échange d’une chose indivise, entre l’échan1 Duvergier, Vente, tom. n, n° 43; — Favard, v° échange, n° 2; • Rolland de Villargues, ibid, nos 28 et 29. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 323 giste et un tiers, peut, sur la demande du coéchangiste qui a ignoré cette indivision, être annulée comme étant une aliénation de la chose d’autrui; 3° Enfin, que la nullité doit être prononcée, bien même que l’indivision ait cessé d’exister, si d’ailleurs la demande en nullité est antérieure à là poursuite en partage. Dans cette espèce, on le voit, l’échangiste était si peu recherché, que toutes recherches étaient impossibles. En effet, et avant la fin du litige, le coéchangiste était devenu, par l’effet du partage, propriétaire unique de la chose par lui donnée, cependant la Cour n’hésite pas à admettre la demande. Il y a donc entre ces deux décisions une anomalie qui serait inexplicable si la différence des faits ne nous en donnait le mot* Dans celle de 1810, l’échangiste ignorait le vice de la chose. Il était donc victime d’une fraude. Dans celle de 1815, cette ignorance n’existait pas, la dotalité ayant été déclarée, dès-lors point de fraude, point de préjudice. Aussi trouvons-nous le ré­ sultat de cet arrêt très juridique et nous opposerions hardiment la fin de non-recevoir qu’il consacre à tout échangiste ayant sciemment accepté la chose d’au­ trui. Seulement nous motiverions notre solution sur la maxime volenli non fit injuria .* Ainsi, la découverte que la chose reçue n ’appartenait pas à celui qui l’a donnée, autorise la demande en rési1 V. Poitiers, 16 avril 1822. �/ 324 TRAITÉ liation. La preuve qu’il en est ainsi là ferait inévitable­ ment accueillir. 982. — Quels seront les effets légaux de la résilia­ tion? D’abord, la faculté pour l’échangiste de revendiquer la chose par lui livrée. Cela ne souffre aucune difficulté, lorsque la chose se trouve encore entre les mains du coéchangiste. N’ayant rien donné en échange, il n’a aucun droit à la chose par lui reçue. Le continuer dans sa possession ne saurait donc se concevoir en présence d’une revendication formelle de la partie contractante. 98o. — La question de revendication devient plus délicate lorsque le défendeur ayant aliéné la chose qu’il avait reçue, c’est contre le tiers détenteur que cette revendication doit être intentée et poursuivie. Le droit romain la refusait positivement : Contra emplorem quidem nullarn te habere aclionem perspicis, cum ab eo susceperit dominium cui le tradidisse titulo permutalionis non negas.1 Cette décission formait le droit commun avant le Code civil, et c’est sous son empire que la Cour de cassation a jugé, le 16 prairial an x i i , que la revendication contre le tiers détenteur était interdite. Le Code civil a-t-il abrogé cette législation ? Non, dit Favard.8 L’article 1704, en décidant que le copermutant reprendra la chose, ne s’explique pas en ce qui 1 L. 4, Cod. de Rerurn përmut. 2 Y0 échange. �Dü DOL ET DE LA FRAUDE. 325 concerne le tiers détenteur. Donc, au regard de celui-ci, il faut s’en tenir aux principes du droit romain et no­ tamment à la solution de la loi 4 au Code de Rerum permutalione. Mais indépendamment de l’article 1704, le législateur français a édicté l’article 1707, aux termes duquel toutes les autres règles prescrites pour la vente s’appliquent à l’échange. Or, personne ne conteste au vendeur non payé de revendiquer contre le tiers détenteur. Cette règle serait-elle en dehors de toutes les autres que l’ar­ ticle 1707 déclare communes à l’échange? Remarquons que l’assimilation entre l’échange et la vente n’avait pas été méconnue par le droit romain. La loi 4 au Code n’avait fait que l’appliquer justement en prohibant pour l’échange ce qui était déjà prohibé pour la vente. On sait, en effet, que le vendeur, ayant suivi la foi de l’acquéreur, n’avait plus contre celui-ci qu’une action personnelle en paiement du prix. La théorie du Code n’est plus celle sur laquelle était fondé le droit romain. N’est-il donc pas logiqne de dire aujourd’hui que par cela seul que l’action contre le tiers est ouverte en cas de vente, elle l’est également pour l’échange. L’identité dans le contrat doit déterminer l’identité des conséquences. On cherche à expliquer la différence par ce fait que le vendeur a un privilège que la loi le force d’inscrire, tandis que le copermutant n’en a aucun. Mais, dit Merlin,1 ee qui répond victorieusement à Rcp., vu, échange, n° 2. �326 TRAITE cela, ce qu’il doit en être de l’aliénation par l’acheteur qui n’a pas payé son prix,comme de l’hypothèque qu’il aurait constituée sur le fonds dont il doit le prix à son vendeur ; qu’aux termes de l’article 2025, l’hypothèque prise sur l’acquéreur qui n’a point payé le prix, s’éva­ nouit lorsque le vendeur, à défaut de paiement, a fait prononcer la résolution de la vente; qu’ainsi l’aliénation que l’acquéreur a faite avant qu'à défaut du paiement du prix, la vente ait été résolue, doit également être considérée comme non avenue; et qu’enfin le défaut d’inscription du privilège du vendeur ne prive celui-ci ni de la faculté de faire résoudre le contrat de vente, ni du droit de faire valoir cette faculté soit contre les créanciers hypothécaires, soit contre les aliénataires de l’acheteur. Merlin pense donc que l’article 1707 s’en référant pour l’échange aux règles de la vente, le législateur a formellement abrogé la loi 4 au Code de Rerum permutatione; qu’on doit donc tenir comme certain qu'au­ jourd’hui l’échangiste évincé ou menacé de l’être peut revendiquer la chose par lui livrée contre le tiers dé­ tenteur. C’est aussi ce qu’enseignent d’autres graves jurisconsultes.1 Ainsi, la revendication peut être utilement exercée contre le tiers acquéreur. L’échangiste ayant perdu ou se trouvant exposé à perdre la chose en échange de laquelle il a livré la sienne, est, par rapport à celle-ci, 1 Vid. notamment Troplong, sur l’art. 1704; — Duranlon, t. xvi, p. 578 et suiv. �un véritable vendeur non payé. Conséquemment, l'a­ cheteur direct du copermutant, comme tous les ache­ teurs successifs, subira l’application de la règle resoluto jure danlis, resolvitur et jus accipientis. Par un à Jortiori incontestable, les hypothèques et privilèges con­ férés depuis l’échange s’effacent et disparaissent. Les droits du copermutant étant conditionnels et résolu­ bles, tout ce qui émane de lui revêt ce double carac­ tère ; donc la résolution prononcée et la condition se réalisant, la chose rentre franche et libre aux mains de son ancien propriétaire.' 984. — Le vice résultant du défaut de propriété chez le copermutant est radical et absolu, à tel point que la ratification du véritable propriétaire ne saurait couvrir la nullité qui en résulte. C’est ce qui s’induit de l’arrêt de la Cour de cassation du 16 juin 1810, que nous avons ci-dessus cité. On comprend assez que le fait d’un tiers ne puisse faire maintenir un contrat viscéralement sans effet par le défaut de capacité des parties contractantes au moment de sa confection. C’est la ratification qui constituerait le véritable échange, et, dès-lors, on ne saurait l’imposer à la partie contre son gré, si elle refusait d’y consentir. 985- — Mais si la ratification est sans résultat sur l’existence de l’acte, elle peut exercer une grande in­ fluence sur l’appréciation des dommages-intérêts récla1 Aix, 25 mai 1815 ; — D. A., I. xu, p. 959. �328 TRAITE més, car la résiliation crée pour la partie qui l’obtient le droit à obtenir un dédommagement, même dans le cas où elle réclame la restitution de ce qu’elle a donné. 986. — Il est vrai que ce droit a été contesté. L’ar­ ticle 1705, a-t-on dit, autorise la reprise de la chose ou des dommages-intérêts. En s’en tenant à cette alterna­ tive le législateur a donc proscrit le cumul. C’est là interpréter l’article 1705 d’une manière fort inexacte et en méconnaître ouvertement le sens. Cette disposition ne dit qu’une seule chose, à savoir : que la reprise de la chose ne constitue, en cas de résiliation, qu’une faculté et non une obligation. Le demandeur a donc le choix de réclamer, en cas de résiliation, ou la restitution de ce qu’il a donné, ou l’allocation d’une somme en représentant la valeur. La possession de la chose peut être onéreuse, la preuve que le propriétaire ne voulait pas la conserver, c’est qu’il l’avait aliénée, et le même intérêt peut exister après comme avant la résiliation.jCes exigences que le législateur a comprises et que les tribunaux pouvaient méconnaître, l’ont dé­ cidé à ne faire de la reprise de la chose qu’une faculté au choix de celui qui a obtenu la résiliation. Indépendamment du droit d’obtenir ou la chose ou son équivalent en argent, ce qui ne saurait être raison­ nablement contesté, l’échangiste évincé peut essuyer un préjudice plus ou moins considérable par la résilia­ tion de l’échange. Les dépenses qu’il a réalisées sur la chose qui lui est enlevée, la perte des avantages que la possession lui promettait, les frais frustrés du procès �qu’il a à soutenir, tout cela exige un dédommagement que l’article 1705 n’a jamais eu pour objet d’empêcher. La reprise de la chose ne laisse pas quelquefois que d’exiger un dédommagement. La jouissance d’un co­ échangiste a pu s’exercer au gré de sa volonté et même de ses caprices. Il a pu changer les lieux, ajouter des constructions nouvelles parfaitement inutiles au pro­ priétaire réintégré, introduire un nouveau mode de cul­ ture onéreux pour celui-ci, enfin dégrader la chose. Or, si les parties, par la résiliation, doivent se retrouver au même état qu’auparavant, n’esl-il pas juste que ce ré­ sultat s’obtienne aux dépens de celui qui a occasionné la résiliation ? Le droit d’obtenir des dommages-intérêts, même dans le cas de réintégration, dans la propriété de la chose échangée, nous paraît commandé par ces consi­ dérations. Il est, de plus, consacré par les principes généraux du droit, par les principes spéciaux de la vente.1 Nous avons déjà dit qu’on doit, en matière d’é­ change, s’en référer aux uns et aux autres. 987. — Les dommages-intérêts sont donc dus dans tous les cas. Leur appréciation est livrée à la prudence et à la sagesse des tribunaux. Les règles prescrites par les articles 1654,1655 et 1646 sont applicables à l’é­ change et fournissent un mode de liquidation qu’il con­ vient de suivre. Les dommages-intérêts résultant de la dépossession devraient être refusés s’il dépendait du * Y.art. 1184,-1599, 1610 et!626duCod. civ. �330 TRAITE demandeur d’éviter cette dépossession, dans le cas, par exemple, où il n’aurait pas voulu accepter la ratifi­ cation du véritable propriétaire. 988- — Si la partie préfère un dédommagement en argent à la restitution en nature, ce dédommagement doit consister dans le prix actuel de la chose. L’aug­ mentation de valeur qu’elle aurait subie, même par ie seul bénéfice du temps, devrait profiler à celui qui, dé­ pouillé de la chose par lui reçue, est censé avoir tou­ jours possédé celle qu’il avait donnée. Fixer la valeur restituable à celle qu’avait la chose au moment de l’é­ change, ce serait éluder la faculté laissée par l’ar­ ticle 1705 et forcer à demander, dans tous les cas, la restitution en nature. 989. — L’article 1706 prohibe l’action en lésion pour le contrat d’échange. Cette solution, admise dans l’ancien droit contre l’opinion de Godefroi, Cujas, Du­ moulin et Pothier, reposait sur ce fondement qu’il n’é­ tait pas facile de distinguer entre les parties : Uler venditor, uler emploi'. Dans le fait, chaque partie réunit sur sa tête la dou­ ble qualité d’acheteur et de vendeur. Il était donc lo­ gique de refuser à l’un et à l’autre ce que la loi dans la vente prohibe à l’acheteur. Les motifs sont les mêmes dans l’un et l’autre cas. La convenance, l’avantage de l’échange pour une des parties a pu être tel qu’il aura volontairement fermé les yeux sur l’exagération évi- �DU DOD ET DIS LA FRAUDE. 331 dente des prétentions et du prix qu’il a sciemment ac­ cepté. Il ne saurait alors exister aucun préjudice, aucune lésion : Volenti non fit injuria. 990. — Mais il est évident que si la valeur réelle de l’objet échangé a été dissimulée à l’aide de manœuvres caractérisant le dol ou la fraude, il y aura lieu à recours, même pour lésion, en vertu du principe que nous avons si souvent déjà rappelé : que le dol et la fraude font ex­ ception à toutes les règles. C’est ce que la Cour de Col­ mar a consacré dans une espèce où l’échange déguisait une opération usuraire.1 L’article 1706 reçoit donc une exception lorsque l’inégalité de la valeur a été le ré­ sultat d’un déguisement frauduleux. 991. — Une autre exception doit être admise lors­ que la forme de l’échange n’a été empruntée que pour déguiser une vente faite à vil prix et pour priver le ven­ deur d’exciper de la lésion qui lui est imposée. Le ca­ ractère juridique de cette exception ne saurait être mé­ connu. Toute la difficulté gît dans son application. Eh ! d’abord la simulation étant le fait des deux par­ ties, la preuve testimoniale que l’une d’elles deman­ derait à produire ne serait pas reçue. On sait que la ju­ risprudence s’est prononcée pour la règle nemo auditur lurpiludinem suam allegans. Il faut donc une preuve écrite résultant soit de documents justifiant la fraude, 1 25 mars 1825 ; — D. P., 25, 2,173. �332 t r a it é soit de l’acte même; et celle-ci, on le comprend, sera dans tous les cas la plus décisive. 992. — Mais à quel caractère reconnaîtra-t-on qu’il y a vente et non échange? A l’existence de la soulte? Mais cette soulte peut n’être que la conséquence légi­ time de l’échange, que son exécution naturelle. Les choses échangées ne sont pas toujours d’une valeur égale, et le paiement d’une soulte n’est, dans ce cas, que la voie unique d’atteindre à cette égalité qui est l’es­ sence du contrat. Loin donc de dénaturer l’échange, la soulte le constitue souvent. Son existence ne pourrait, par elle seule, prouver la simulation. 995- — Cependant la soulte établit jusqu’à concur­ rence le contrat de vente. Partant de ce principe, voici les distinctions à l’aide desquelles nos anciens juris­ consultes essayaient de résoudre la difficulté que nous examinons. Lorsque la soulte excède la valeur de la chose don­ née en échange, dans l’hypothèse par exemple de la da­ tion d’une chose de 5,000 fr. pour une de 20,000 fr. il y aura vente. Le paiement d’une partie du prix en nature ne saurait assigner à l’acte le caractère d’un échange. Lorsque la soulte est égale à la valeur de la chose. Exemple, on échange une chose de 10,000 fr. contre une de 5,000 fr., on doit se prononcer pour le contrat le plus noble, c’est-à-dire pour, la vente : Vendilio dignior est guce in dubio prœferenda. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 333 Lorsque la soulte est inférieure à la valeur de la chose. Exemple, l’échange d’une chose de 20,000 fr. contre une de 15,000 fr., on se prononcera pour l’échange, la soulte n’étant ici qu’un accessoire naturel et légitime.1 Ces distinctions, admises par M. Troplong, 2 parais­ sent fournir une base d’appréciation raisonnable. Nous ne pensons pas, cependant, qu’elles soient tellement ab­ solues qu’on ne puisse s’en écarter. Nous dirons de leur ensemble, ce que cet éminent magistrat dit de la se­ conde, à savoir : que c’est surtout par les circonstances de l’acte et par l’intention des parties que les juges doi­ vent se prononcer. Sans doute aussi, la dénomination donnée à l’acte doit être prise en considération, mais ne perdons pas de vue que cette dénomination peut n ’être que la con­ séquence de la fraude. L’acheteur qui n’a pas voulu pa­ raître tel pour se soustraire à une action en lésion, veil­ lera à ce que la forme extrinsèque de l’acte soit con­ forme à ses projets. Nous croyons donc que ce n’est qu’en l’absence de tout reproche de dissimulation que la dénomination de l’acte pourra être utilement con­ sultée. Nous ne dirons donc pas pour la décision du litige, ce que M. Championnière dit pour l’enregis­ trement, à savoir : que la qualification donnée au con­ trat est la première, la plus sûre des directions.3 1 Bruneman, sur la loi 1, Dig , nos l , 2 ei 5, de Rerum permut, 2 Sur l’art. 1702. 2 Des Droits d’enregistrement, tom. i, n° 86. �SECTION IX. — FRAUDE DANS LE LOUAGE. SOMMAIRE. 994. La fraude peut vicier le louage dans son origine, ou naître dans son exécution. 995. Le but essentiel du louage est tantôt la jouissance tem­ poraire d’un objet déterminé, tantôt un salaire. 996. La principale obligation du bailleur est donc de livrer l’un ou l’autre. Conséquences. 997. La location de la chose d’autrui est nulle, comme le se­ rait la vente ou l’échange. 998. La menace d'éviction produit-elle un effet également identique ? 999. Droit du preneur de la chose d’autrui, s’il a consenti des anticipations sur les loyers. 1000. Dangers auxquels s’expose le communiste qui loue seul la chose commune. 1001. L’usufruitier, le mari ou le tuteur qui donnent à bail les biens dont ils ont la jouissance ou l’administra­ tion commettent une fraude s’ils cèlent leur qualité. 1002. Conséquences, suivant que le bail est consenti pour moins ou pour plus de 9 ans. 1003. Fraude évidente du bailleur qui loue deux fois la même chose ou qui, après avoir loué, vend sans faire de l’entretien du bail une condition de la vente. Effet dans le premier cas. 1004. Effet dans le second. 1005. Obligations qui naissent du devoir d’assurer la jouis­ sance au preneur. �DU DOL E T D e LA F R A U D E . 335 1006. Obligation imposée par l’article 1720 de délivrer la chose en bon état de réparations. 1007. Effet de la dissimulation frauduleuse<du mauvais état de réparations. 1008. La visite préalable des lieux ne serait pas un obstacle à la rescision. 1009. A défaut de délivrance, le bail peut être résilié, mais cette résiliation ne peut jamais être demandée par le bailleur. 1010. Elle ne pourrait être prononcée malgré le preneur. 1011. A la charge de qui sont les réparations d’entretien ? 1012. Quid de celles pour conserver à la chose la destination qui lui a été affectée ? 1013. Durée fixée pour les réparations. 1014. Le propriétaire est responsable des vices cachés de la chose louée. 1015. Effets de cette responsabilité: 1° Résiliation du bail. 1016. 2° Dommages-intérêts en faveur du locataire, si le lo­ cateur connaissait le vice. 1017. 3° Réparation dans tous les cas de la perte matériel­ lement éprouvée. 1018. Dissentiment avecM. Troplong sur les obligations du locateur ayant ignoré le vice. 1019. Réfutation de sa doctrine. 1020. Etendue de la jouissance conférée au preneur. 1021. Le preneur a le droit de sous-louer, à moins d’inter­ diction contraire. 1022. Quid, en cas de prohibition, du bail consenti en fraude du contrat ? 1023. Droit du sous-locataire évincé, selon qu’il a ignoré ou connu la clause prohibitive, 1024. Mais le preneur peut toujours se faire représenter par des personnes de confiance et à ses gages. 1025. La clause prohibitive de sous-location n’est pas violée, lorsque la sous-location n’est que l’accessoire d’une obligation légitimement contractée, la vente du fond du commerce, par exemple. 1026. Opinion contraire de M. Duvergier. �1027. Réfutation. 1028. Obligation du preneur de conserver les lieux dans l'état où ils se trouvaient au moment de la délivrance. Son étendue. 1029. Impossibilité d’en changer la destination. 1030. Le locataire d’un établissement industriel doit l’exploi­ ter jusqu’à la fin du bail. 1031. Faut-il, pour que la plainte en changement de desti­ nation soit recevable, que l’interdiction soit expres­ sément contenue dans le bail? 1032. La profession du locataire doit être prise en considé­ ration pour juger les intentions des parties. 1033. La dissimulation de cette profession pourrait faire ré ­ silier le bail. 1034. Le développement qu’un fait même imprévu imprime à l’exploitation d’une carrière constitue-t-il un chan­ gement de destination capable de faire résilier le bail ? 1035. La prohibition de changer la destination des lieux s’applique aux baux des biens ruraux. 1036. L’obligation, pour le preneur d’un bien rural, d’admi­ nistrer en bon père de famille est plus étroite en­ core que celle du locataire ordinaire. 1037. Devoir que le premier a de veiller à la conservation de l’intégralité de la propriété. Conséquence quant aux usurpations qui pourraient être commises. 1038. Délai dans lequel l’avertissement doit être donné. Ses formes. 1039. Peine attachée au défaut d’avertissement. 1040. Cas dans lesquels la fraude du fermier rèvet les ca­ ractères d’un délit. 1041. Effets de l’enlèvement ou de l’absence des capitaux morts ou vivants. 1042. Fondement de l’action en résiliation. 1043. Fondement de celle en restitution et en dommagesintérêts. 1044. L’expiration du bail amène le règlement des malfaçons reprochables au fermier. �DU DOL ET DE LA F R A U D E . 337 1045. Faculté pour le juge de décerner la contrainte par corps pour garantie de la restitution des capitaux. 1046. Obligation pour le preneur de payer le prix. Consé­ quences. 1047. Obligation de garnir de meubles les lieux loués. 1048. Etendue de cette obligation pour le preneur d’un bien rural. 1049. Principes régissant le louage d’œuvres et d’industrie. 1050. L’action ex conducto n’est pas admise dans cette ma­ tière. 1051. Le locateur répond des vices dé construction et des matériaux qu’il fournit. 1052. Difficultés que l’action du conducteur rencontrera si elle est exercée après la réception et le paiement. 1053. Caractères et effets de la réception. 1054. Distinction entre les vices apparents et les vices cachés. 1055. Quid si le locateur n’a fourni que la façon ? . 1056. La réception reste sans effet à l’égard des personnes que le Code civil déclare responsables pendant dix ans. 994. — Le contrat de louage peut être entaché de fraude soit dans son origine, soit dans l’exécution qui lui est donnée* L’effet est le même dans l’un et l’autre cas, c’est-à-dire que le contrat est résilié suivant la gra­ vité du préjudice occasionné, et que des dommages-in­ térêts peuvent être prononcés contre son auteur. La fraude sera imputable soit au bailleur, soit au pre­ neur, selon qu’il s’agira de la violation d’un devoir im­ posé à l’un ou à l’autre. Voyons donc les obligations qu’ils doivent réciproquement remplir. Nous indique­ rons les conséquences de leur violation. 995- — Le but essentiel du louage est, de la part du 15 u �$ l ‘is 338 if TRAITE preneur, de se procurer la jouissance temporaire d’un objet certain et déterminé. Dans le louage d’ouvrages, c’est tantôt l’industrie d’un individu qui est mise à con­ tribution moyennant un salaire convenu, tantôt un ou­ vrage qui doit être confectionné et livré par un entre­ preneur ou ouvrier. Nous allons nous occuper d’abord du louage des choses. 996- — Le but de ce contrat, tel que nous venons de le déterminer, indique que la principale et la pre­ mière obligation du bailleur est de faire jouir le preneur des objets faisant la matière de la location. Tout ce qui est de nature à empêcher ou à troubler cette jouissance est une fraude dont il est dû réparation. De là il suit : 1° Que la location de la chose d’autrui est de nature à empêcher le bail de sortir à effet ; 2° Que le propriétaire qui loue successivement la même chose à diverses personnes , Ou qui, après avoir loué verbalement ou par acte sans date certaine, vend la chose louée sans faire de l’en­ tretien du bail une des conditions de la vente, Commet tout autant de fraudes engageant sa respon­ sabilité et ouvrant contre lui l’action du preneur. 997. — On ne peut pas plus louer la chose d’autrui que la vendre ou l’échanger. Le bail à loyer n’est pas autre chose que le transfert pour un temps plus ou moins loin d’un des attributs de la propriété, la jouis­ sance. Ceci suppose donc, chez le bailleur, la qualité de �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 339 propriétaire. Si cette qualité ne lui appartient pas, com­ ment pourra-t-il assurer au preneur la jouissance pour laquelle ils ont traité? La nullité prononcée contre la vente ou l’échange de la chose d’autrui doit donc être appliquée au louage. Le preneur, évincé ou menacé de l’être par le véritable propriétaire, aura donc le droit de demander la résilia­ tion du contrat et la réparation pécuniaire du préjudice résultant de cette résiliation. 998. — Faut-il donner à la menace d’éviction les mêmes effets que ceux qu’elle entraîne dans la vente ou l’échange? La découverte que la chose louée n’appar­ tient pas au bailleur, ouvrira-t-elle immédiatement l’ac­ tion du preneur? Non ; à notre avis, l’action du preneur serait irrecevable tant que le trouble à sa jouissance ne serait pas réalisé. Cette -solution est contraire à celle que nous avons indiquée dans le cas de vente ou d’échange. Mais cette contradiction s’explique naturellement par la nature des choses et par la différence majeure existant dans l’intérêt engagé dans ces diverses hypothèses. Le vendeur et l’échangiste, ayant le premier payé le prix, le second livré la chose, ont le plus grand intérêt à agir le plus promptement possible. Les soumettre à attendre que le véritable propriétaire rompît le silence, c’était, dans bien de cas, les condamner à perdre, par l’insolvabilité de la partie contractante, le recours que l’action du propriétaire leur ouvre. D’ailleurs, le résultat du vice, entachant la vente ou �340 t r a it e l’échange, étant d’enlever à l’échangiste ou à l’acqué-r reur la chose reçue, la connaissance de ce vice les met, l’un et l’autre, dans une position singulière. Oseront-ils se livrer à des dépenses dont un tiers profitera? Pour­ ront-ils, suivant que la nécessité de leurs affaires l’exi­ gerait, aliéner ou disposer d’une chose qu’ils savent ne pas leur appartenir et s’exposer ainsi aux dommagesintérêts qu’une résiliation imminente leur permet d’en­ trevoir, et qui seront d’autant plus élevés, qu’ils au­ raient sciemment disposé de la chose d’autrui? Donc, le possesseur de la chose d’autrui par vente ou échange n’a qu’une propriété flottante, incertaine, indisponible, ce qu’il convient de faire cesser au plus tôt. Le louage n’offre aucun de ces inconvénients. Dans ce contrat, ce qui est de l’essence de la convention, est moins le droit en lui-même que la jouissance matérielle des lieux. Si donc ce fait se réalise sans trouble aucun, le preneur a tout ce qu’il peut raisonnablement exiger. Il suffit de lui réserver le droit de se plaindre dès que le trouble viendra à s’effectuer. Le bail, étant d’ailleurs temporaire, peut parfaite­ ment s’accomplir sans que le véritable propriétaire ré­ clame. Que ce silence soit spontané, qu’il ne soit que le résultat d’un accord avec le locateur, peu importe, ce­ lui-ci a rempli ses engagements en faisant jouir le pre­ neur, qui n’a, dès-lors, aucune raison plausible pour de­ mander à être exonéré. De plus, le prix du bail n ’est payable qu’à des termes ordinairement, rapprochés. Ce prix n’étant que la re­ présentation de la jouissance, le paiement en serait sus- �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 341 pendu par le trouble apporté à celle-ci. Quant aux lo­ yers précédemment payés, le véritable propriétaire n’aurait pas le droit de les exiger une seconde fois, le paiement fait de bonne foi au propriétaire apparent ayant complètement et légalement libéré lé locataire. Dès-lors, ce dernier ne court aucun risque sérieux. Il ne peut donc se plaindre de ce qu’on ajourne la rece­ vabilité de sa demande jusqu’à la réalisation du trouble. 999. — Cependant, si le preneur avait en entrant payé par anticipation tout ou partie des loyers que le bail doit rendre exigibles, la connaissance que la chose louée n’appartient pas au bailleur lui conférerait le droit d’exiger de lui soit le remboursement de tout ce qui ne serait pas actuellement échu, soit un cautionnement pour un remboursement futur. De plus, et pour éviter toute contestation ultérieure sur les paiements de loyer postérieur à la connaissance du vice, il conviendrait au preneur de ne faire ces paiements qu’après avoir mis le véritable propriétaire en demeure de faire valoir ses droits. 1000- — Le communiste, louant en son nom seul la chose indivise, excède les droits lui appartenant et s’expose à un double danger. 1° A une poursuite en résiliation de la part de ses copropriétaires. Remarquons, toutefois, que, juste en principe, cette prétention pourrait être repoussée dans l’application, si le bail stipulait un prix sincère et légi­ time, si le bailleur résidait sur la localité, tandis que ses �342 t r a it e cointéressés habitent des lieux plus ou moins éloignés, et si de baux antérieurs, consentis de la même ma­ nière, n’avaient pas été attaqués. Tout cela indiquerait que le bailleur, agissant ne fût-ce que comme le negotiorum geslor de ses cointéressés, n’a fait qu’un acte de sage administration auquel il était au moins tacite­ ment autorisé. La demande en résiliation pourrait, dèslors, être écartée. Mais il en serait autrement si le bailleur avait dissi­ mulé le véritable prix du bail ou s’il avait stipulé secrè­ tement tout autre avantage exclusivement personnel. La fraude, évidente dans cette hypothèse, entraînerait non-seulement la résiliation du bail, mais encore l’al­ location de dommages-intérêts pouvant excéder, mais non rester en dessous des avantages indûment perçus. Comme dans tous les cas de fraude, la preuve incom­ berait aux demandeurs. 2° A la demande en résiliation de la part du preneur. La poursuite et les effets de cette demande seraient dé­ terminés par les règles que nous venons de tracer pour le louage de la chose d’autrui. 1001. — Les articles 595, 1429 et 1718 du Code civil donnent à l’usufruitier, au mari, au tuteur, la fa­ culté de louer les biens dont ils ont la jouissance ou l’administration. Quelle que soit la durée des baux qu’ils ont consenti en cette qualité, le preneur n’a au­ cun droit à exercer, pas même celui de se faire cau­ tionner les anticipations qu’il aurait consenties. La dissimulation de la qualité constitue une véritable �OU DOÏ. ET DE EA FRAUDE. 343 fraude. Mais, comme elle n’est pas dans tous les cas né­ cessairement préjudiciable, il y a lieu d’établir la dis­ tinction suivante : 1002. — Si le bail n’a qu’une durée de neuf ans ou au-dessous, le locataire n’a aucun motif de se plaindre, ce qu’il a voulu, c’est la jouissance des objets loués pen­ dant toute la durée de son bail. Or, cette jouissance lui est assurée, puisque le bail n’excède pas le droit conféré par la loi à celui qui l’a consenti. Donc, le nu-proprié­ taire, la femme ou l’ancien mineur sera obligé de l’exé­ cuter pour toute sa durée, à moins qu’il ne prouve que le bail est frauduleux et lésif. Mais on ne peut admettre l’existence d’un bail frau­ duleux et lésif sans admettre, en même temps, la com­ plicité du preneur. Ce n’est pas, en effet, en faveur de celui-ci que le bailleur méconnaîtra les devoirs que sa qualité lui impose. Conséquemment, le preneur, ayant participé à la fraude et déterminé, par son fait, la cause de la nullité du bail, ne saurait être ni recevable, ni fondé à se plaindre de cette nullité. Toutefois, si le preneur a fait des anticipations sur les loyers à venir, l’ignorance de la qualité du bailleur lui donnera le droit d’exiger soit le remboursement de ses avances, soit un cautionnement. Si le bail est consenti pour une période de plus de neuf ans ou renouvelé contrairement à l’article 1430 du Code civil, la dissimulation de la qualité du bailleur pourrait être pour le preneur un motif de demander la résiliation du contrat. Il peut se faire, en effet, que la �3 U t r a it e : durée du ternie stipulé ait été la cause déterminante, sans laquelle le preneur n’aurait pas consenti h accepter cette qualité; que cette même durée ait été stipulée en compensation de l’état des biens loués, des dépenses et frais à exposer pendant les premières années. Or, cette espérance peut ne pas se réaliser, car l’exécution com­ plète de l’acte tient à une éventualité dont le preneur peut ne pas vouloir courir les chances et dont on lui a frauduleusement dissimulé l’existence. 1005. — La fraude du propriétaire qui loue successsivement la même chose à deux personnes, ou qui, ayant loué verbalement ou par acte sans date certaine, vend sans faire de l’entretien du bail une des condi­ tions de la vente, n’est pas douteuse. Dans la première hypothèse, l’un des preneurs se verra dans l’impos­ sibilité de jouir de la chose. Il est évident qu’on ne sau­ rait lui refuser la résiliation du bail et l’allocation de dommages intérêts. Le juge serait d’autant plus sévère, que cette allocation aurait pour cause la mauvaise foi la plus évidente. Dans la seconde hypothèse, la fraude n’existerait et ne serait préjudiciable que si, au moment de la vente, le bail avait encore plusieurs années à courir. Il est évi­ dent que, s’il s’agissait d’un bail annuel dont l’exécu­ tion a précédé la vente, l’acquéreur ne pourrait évincer le fermier actuel qu’à la fin de l’année et conformément aux usages de la localité. 1004. — Si la vente est réalisée avant l’entrée en �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 345 jouissance du preneur, le silence gardé par le vendeur sur l’existence du bail dispenserait l’acheteur de l’obli­ gation de l’exécuter. Le refus de celui-ci anéantirait le bail, mais laisserait à la charge de l’ancien propriétaire les dommages-intérêts que la résiliation forcée du con­ trat ferait naître. Il en serait de même si l’acquéreur congédiait le fermier dont le bail devait [se prolonger au-delà de l’année. Vainement le bailleur exciperait-il de sa bonne loi. Il dépendait de lui de rendre le bail obligatoire dans l’un et l’autre cas, en en faisant un de­ voir pour l’acquéreur. Le silence gardé envers celui-ci ne peut être que volontaire. Il est donc exclusif de toute bonne foi. 1005. — L’obligation d’assurer au preneur la jouis­ sance de la chose louée entraîne, comme conséquence, celle de délivrer la chose au temps convenu ; celle de l’entretenir de manière que la jouissance en soit pos­ sible ; celle, enfin, de garantir les vices qui la rendraient impropre à sa destination. La délivrance est en matière de louage ce qu’elle est dans la vente sous une destination différente. Consé­ quemment, nous nous en référons aux règles que nous avons exposées pour celle-ci. 1006 — L’article 1720, spécial pour le louage, fait une obligation au bailleur de délivrer la chose en bon état de réparations de toute espèce, ce qui comprend les réparations locatives demeurant, après la livraison et pendant la durée du bail, à la charge du preneur.il est �346 t r a it e évident, en effet, qu’on ne pouvait imposer à celui-ci des réparations dont la cause lui est étrangère, dès que leur nécessité a préexisté à la jouissance de la chose. 1007. — De là il résulte que si le mauvais état d’entretien a été dissimulé à l’aide de quelques répa­ rations superficielles destinées à masquer plutôt qu’à améliorer l’état des lieux, le preneur pourrait contrain­ dre à l’exécution franche et entière des prescriptions de l’article 1720 et, à défaut, obtenir la résiliation du bail. Cette résiliation s’explique par l’intérêt du preneur. Les réparations locatives non réalisées au moment de l’entrée en jouissance seraient plus tard à sa charge. D’ailleurs, plus la chose est en état, et moins il y aura d’occasions de la réparer. Donc, sous ce double rap­ port, l’intérêt du preneur est évident. 1008- — Vainement le bailleur, pour se soustraire à l’article 1720, prétendrait-il que la chose ayant été visitée avant de traiter, le preneur a accepté l’état des choses dont il se plaint; qu’il a eu, d’ailleurs, lui-même tort de la louer telle qu’elle se trouve. On lui répondrait, avec raison, que la fraude ne pouvait se prévoir; que la chose paraissait en bon état d’entretien au moment de la visite et que cette apparence devait suffire; que le preneur avait d’autant moins le devoir de l’approfondir, que l’article 1720 la lui garantissait en quelque sorte ; qu’ainsi, loin de renoncer au bénéfice de cet article, il �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 347 se l’est d’autant plus réservé, qu’il n’a traité que parce qu’il l’a cru acquis. Ainsi, aucune fin de non-recevoir ne saurait résulter de la visite de la chose louée. La demande du preneur, en exécution de l’article 1720, devrait être accueillie si elle était fondée, à plus forte raison le serait-elle si les réparations dolosives étaient postérieures à la visite. En cas d’inexécution, le bail pourrait être résilié, mais il peut se faire que cette résiliation n’entre pas dans les convenances du preneur. Ce cas se réalisant, celui-ci se fera autoriser h faire lui-même les répara­ tions, dont la nécessité sera constatée, aux frais du bail­ leur, le remboursement de la dépense pourra être im­ médiatement exigible ou être compensé avec les loyers à échoir, au gré du preneur. 1009. — Le défaut de délivrance de la chose louée peut entraîner la résiliation du bail ; cette possibilité ne saurait être invoquée par le bailleur. Manquant à un devoir essentiel, celui-ci ne pourrait se soustraire à la résiliation que le preneur demanderait. 1010- — Mais ce dernier ne saurait jamais être con­ traint à subir malgré lui la résiliation. La demander est pour lui une faculté et non une obligation; s’il croit la délivrance de la chose possible, si elle convient mieux à ses intérêts, il a le droit de forcer le bailleur à la réa­ liser, et, le jugement obtenu, il peut se faire mettre en possession eliant manu militari. Telle est la nature de l’action qui lui est ouverte et que le droit romain quali- �fiait d’actio conducti, ou ex conducto, et dont les effets se sont continués sous l’empire du droit qui nous régit. ’ 1011. — La délivrance opérée et le preneur entré en jouissance, toutes les réparations locatives restent à sa charge. Ces réparations sont présumées la consé­ quence de la jouissance et nécessitées par sa faute ou par celle de sa famille.2 1012. — Mais il n’en est pas de même des répara­ tions nécessaires pour conserver à la chose la destina­ tion qui lui a été affectée. Le propriétaire, retirant les fruits civils de la chose, est naturellement tenu de main­ tenir celle-ci en état d’être jouie par le preneur. Tout ce qui porte atteinte à cette jouissance, tout ce qui s’op­ pose à ce qu’elle s’exerce librement et d’une manière complète, est une violation de l’obligation imposée au bailleur. Il appartient donc uniquement à celui-ci d’v remédier, et cela pendant toute la durée du bail. Le propriétaire est donc tenu de faire cesser le trou­ ble, dès qu’il est mis en demeure de le faire. Il est res­ ponsable du refus ou du retard qu’il mettrait à faire ces­ ser un état des choses préjudiciable au preneur, qui pourrait dès-lors le faire condamner non-seulement à faire les réparations, mais encore à des dommages-in­ térêts pour le préjudice éprouvé depuis la mise en demeure. ' Vid. Troplong, nos 171, 172, 475 et suiv. * Pothier, n° 107. �1015. — Dans sa sollicitude pour les droits de cha­ cun, le législateur a cru devoir régler le mode et la durée des réparations. S’il était raisonnable que le preneur dût souffrir la privation de jouissance résultant de la nécessité d’une réparation plus ou moins impor­ tante, il ne fallait pas que le bailleur pût, au gré de ses caprices, prolonger la durée des travaux et aggraver par sa négligence la position du bailleur. De là la dis­ position de l’article 1724 réglant souverainement les droits et les devoirs de chacun. 1014. — L’existence d’un vice caché, rendant la chose impropre à sa destination, engage la responsa­ bilité du bailleur tenu à la garantie. Il résulte des termes de l’article 1721 que cette garantie ne s’entend que des vices empêchant la jouissance. Conséquemment, si le preneur n’excipait que d’une incommodité , l’ar­ ticle 1721 serait inapplicable, il ne pourrait en invo­ quer le bénéfice. 1015. - - Les effets de la garantie édictée contre le bailleur sont : En première ligne, la résiliation du bail ; l’ignorance absolue et complète de l’existence du vice ne saurait, aux termes de l’article 1721, empêcher ce résultat. Il est évident, en effet, que dès que la chose ne peut, par une cause quelconque, recevoir la destination que le preneur lui affectait au vu et su du bailleur, le bail doit cesser d’exister, on ne saurait équitablement exiger le prix d’une jouissance ne pouvant se réaliser. iM �y 350 , TRA ITÉ 1016. — En deuxième ligne, l’allocation de dom­ mages-intérêts en faveur du locataire, si le locateur a connu avant le bail le vice dout la chose était affectée. La dissimulation du bailleur est plus qu’une fraude,elle constitue un dol véritable. L’appréciation de la répara­ tion due au preneur se ferait donc sur les bases édic­ tées par l’article 1151 du Code civil; 1017. — En troisième ligne, et dans tous les cas, la réparation de la perte matériellement éprouvée par le preneur. Cette solution, que le sens littéral des termes de l’ar­ ticle 1721 renferme évidemment, nous paraît dictée par la plus saine équité. En effet, si le propriétaire et le lo­ cataire se sont trompés et qu’ils aient l’un et l’autre ignoré le vice de la chose, il ne faut punir ni l’un ni l’autre; mais si ce vice a occasionné un préjudice, com­ ment condamnera-t-on le preneur à le subir? Où est la faute qu’il a commise? Devait-il connaître ce que le pro­ priétaire ignorait? Mais cette faute n’est-elle pas celle de ce propriétaire? N’est-elle même pas plus grave chez lui que chez le preneur, puisqu’en sa qualité il avait bien d’autres moyens que celui-ci de connaître la vérité? En l’état donc, mettre à la charge de ce propriétaire la perte que le vice de la chose a déterminée, c’est faire à chacun la part qui lui est due, rappelons-nous cet adage de notre ancien droit : II n’y a pas à hésiter entre celui qui s’est trompé, et celui qui souffre. Or, évidemment celui qui s’est trompé dans l’espèce, c’est le propriétaire; celui qui souffre, c’est le locataire. �DU DOL F T DE LA F R A U D E . 351 1018. — Telle n’est pas cependant la solution à tirer de l’article 1721, d’après M. Troplong. Cet éminent jurisconsulte pense que le bailleur ignorant du vice ne doit supporter ni dommages-intérêts, ni pertes quel­ conque, il enseigne que la perte doit rester pour compte du preneur. M. Troplong invoque d’abord le principe développé par Ulpien, dans la loi 19, § i, Dig., de Local, conduct. Se fondant ensuite sur l’affinité incontestable entre la vente et le louage, il fait application à celui-ci de l’ar­ ticle 1646, et il conclut que le bailleur ayant ignoré le vice n’est tenu de restituer que ce qu’il a reçu et à sup­ porter les frais de louage. 1019. — Quelque profond que soit notre respect pour le savant auteur dont nous rappelons l’opinion, quelque considérable que soit son autorité, nous devons le dire, les motifs sur lesquels il fonde sa doctrine ne nous ont pas convaincus, sa doctrine elle-même nous a paru méconnaître l’esprit et la lettre de l’article 1721. Nous repoussons le recours au droit romain par un double motif : d’abord parce que la décision d’Ulpien ne nous paraît pas aussi décisive que le soutient M. Troplong; ensuite, parce qu’en la supposant telle, elle devrait rester aujourd’hui sans autorité, le Code civil ayant adopté une doctrine contraire. Nous nous bornerons, sur le premier point, à faire re­ marquer qu’Ulpien refuse d’une part les dommages-in­ térêts, et de l’autre le droit d’exiger1les loyers : Aliter Clique si saltum pascuum locasti, in qüo hérita mala nasr �s 352 t r a it é cebalur. Hic enim sipecora vel demorlua sunl, vet etiam détériora facta, qtiod interesl prestabitur si s c i s t i , si i g n o r a s t i pensionem non petes. Ainsi, pas de doute, le preneur ne pourra exiger des dommages-intérêts, ni le bailleur exiger le prix de la lo­ cation. Cela exclut-il nécessairement la faculté pour le premier d’exiger le remboursement de la perte qu’il g essuyée? On pourrait admettre le contraire. En droit romain, les dommages-intérêts s’entendaient d’un double élé­ ment : la perte éprouvée, le gain dont on était privé , damnum emergens, litcrum cessons. Proscrire l’en­ semble, ce n’est pas exclure nécessairement le droit d’exiger séparément l’un de ces deux éléments. Consé­ quemment être placé dans l’impossibilité d’exiger des dommages - intérêts, n’entraîne pas l’interdiction de poursuivre la réparation de la perte. Nous le croyons avec d’autant plus de fondements que, pour décider le contraire, il faut admettre que le preneur a fait faute, et c’est ce que lui reproche M. Troplong. Le preneur, dit-il, a à s’imputer d’avoir ignoré la nature de la chose qu’il loue. Mais un pareil reproche peut-il être fondé lorsqu’il s’agit d’un vice tel­ lement caché, que ce n’est que par la jouissance ellemême qu’il doit se décéler; que le propriétaire a pu l’ignorer, lui qui possède la chose depuis longues années peut-être ! lui qui doit aussi connaître la chose dont il dispose, car si le preneur doit savoir qu’elle est la chose qu’il reçoit, il est juste que le bailleur sache qu’elle est 1a.chose qu’il donne; si l’erreur est concevable chez l’un, �DU DOL E T DE LA FRAUDE. 353 elle est concevable chez l’autre, il faut donc les placer l’un et l’autre dans laposition qu’ils avaient avant le bail, et dès-lors obliger le propriétaire à indemniser de la perte, tout en imposant au locataire la privation du bé­ néfice qu’il eût pu réaliser. Quoi qu’il en soit, en droit romain, de la justesse de cette doctrine, tout doute disparaît sous l’empire du Code, en présence de l’article 1721 : « Il est dû garantie au preneur pour tous les vices ou défauts de la chose louée qui en empêchent l’usage, quand même le bailleur ne tes aurait pas connus lors du bail. » Voilà le principe nettement et formellement posé. Remarquons tout de suite combien il s’éloigne de celui formulé par Ulpien : Si iqnorasti, mercedem non paies. Il serait singulier qu’à travers une opposition si tranchée dans les textes, les deux législations dussent arriver au même résultat. Donc le bailleur doit garantie, même lorsqu’il a ignoré les vices ou defauts de la chose; quels seront les effets de cette garantie? L’article 1721 nous l’enseigne immé­ diatement : s’il résulte de ces vices ou défauts quelque perte pour le preneur , le bailleur est tenu de l’in­ demniser. Or cette disposition n’est évidemment édictée que dans l’hypothèse de l’ignorance du bailleur, car, s’il avait connu le vice, ce n’est pas l’indemnité de la perte qu’il devrait. La dissimulation dont il aurait usé, cons­ tituant un dol, l’obligerait à des dommages-intérêts, c’est-à-dire à supporter la perte dans les proportions de l’article 1151 et à tenir compte, sur les mêmes bases, du gain dont le preneur aurait été privé. M. Troplong reconnaît lui-même l’évidence du sens �35 i TR A IT E littéral de l’article 1721, mais il soutient que l’aperçu qui en dérive est trompeur. Pourquoi? Parce qu’il existe une grande affinité de principes entre le louage et la vente. Or, pour celle-ci, l’article 1646 borne l’obligation du vendeur au remboursement du prix et des frais de la vente. Pourquoi en serait-il autrement pour le louage, alors que le droit romain est précis à cet égard? Nous sommes loin de méconnaître l’affinité réelle existant entre le louage et la vente. Mais toute la con­ clusion que nous en tirons, c’est que, dans le silence du Code, c’est par les principes applicables à la vente qu’on doit résoudre les difficultés offertes par le louage. Dèslors, c’est à l’article 1646 que nous demanderions les devoirs à remplir par le bailleur ignorant les vices de la chose, si la législation spéciale au louage ne s’était pas formellement expliquée. O rl’article 1721 fournità notre avis cette explication, et il la donne autre que celle de l’article 1646. Dès-lors on ne peut, sous prétexte d’af­ finité, se soustraire à un texte clair, précis et positif. Pourquoi la loi a-t-elle voulu pour le louage le con­ traire de ce qu’elle a prescrit pour la vente ? Nous n’avons pas à scruter la pensée du législateur, il suffit que sa volonté soit expressément énoncée, pour que tout s’empresse de courber la tête. Qu’on tente de la faire corriger, si on la croit mauvaise, c’est un droit dont l’exercice n’a rien que de très légitime ; quant à nous, nous l’avons déjà dit, la prescription de l’article 1721 nous paraît dictée par les plus saines notions d’une exacte justice. Nous croyons d’ailleurs que l’obligation du vendeur, de s’assurer de la qualité et de la nature de �DU DOL F.T DE LA F R A U D E . 355 ce qu’il achète, est beaucoup plus grave que celle du lo­ cataire à l’endroit de la chose qu’il loue ; que, d’autre part, le locateur est, bien plus que le vendeur, tenu de connaître la chose qui fait la matière de la location ou de la vente, c’est ce que Zacchariæ exprime en ces termes : La raison en est que celui qui loue une chose pour un usage convenu doit savoir si elle y est propre et garantir non-seulement cet usage, mais encore les conséquences qui peuvent en résulter.1 Ainsi le bailleur doit garantie des vices ou défauts cachés, quand même il les eût ignorés; cette garantie a pour effet non pas de le soumettre à des dommages-in­ térêts, mais de l’obliger à indemniser le preneur de la perte que les vices cachés ont entraîné. L’article 1646 est sans application au louage , l’article 1721 ayant édicté pour celui-ci une règle spéciale. C’est ce que la Cour de cassation a formellement dé­ cidé le 50 mai 1 837.2 C’est ce qu’enseignent plusieurs auteurs recommandables.3 1020. — Le bail confère au preneur le droit de jouir de la chose louée pendant la durée du terme con­ venu, il en retire par conséquent tous les fruits, tant na­ turels qu’industriels ou civils. Il est à l’instar du pro­ priétaire lui-même, il peut donc foire, à raison de cette jouissance, tout ce qu’il trouve utile ou convenable à ses intérêts. 1 T. in, pag. 8. 2 I). P. 57,1, 409. * Zacchariæ, loco cilato; — Delvincourt, t. m, pag. 191, notes. �Toutefois, cette faculté ne s’applique qu’à l’usage commun, qu’à la jouissance accoutumée des produits ordinaires de la chose. Tout ce qui sort de cette caté­ gorie, tout ce qui ne peut être recueilli sans porter at­ teinte à la substance de la chose demeure personnel au propriétaire, qui seul a le droit d’en disposer. Ainsi les mines et carrières existant sur la propriété, ouvertes ou non au moment du bail, ne pourraient être exploitées par le preneur que si la convention lui en conférait ex­ pressément la faculté. L’exploitation, en l’absence d’une clause d’autorisation, serait un abus et une fraude que le propriétaire aurait le droit d’interdire pour l’avenir, avec dommages-intérêts pour le passé. jÉfl ®s B| 1021. — Le droit de louer est un des attributs de la jouissance. Il passe conséquemment au preneur pou­ vant toujours sous-louer, à moins que le contrat le lui interdise. Ce principe, consacré par l’article 1717 du Code ci­ vil, a été méconnu par un arrêt de la Cour de Paris, du 28 juillet 1825, jugeant : que la concession du droit d’exploiter une mine de plâtre ne peut, dans le silence du contrat sur le droit de sous-louer, être valablement transmise à un tiers par le concessionnaire.1 Les motifs de cet arrêt se fondent sur les lois spéciales aux carriè­ res et mines, sur la responsabilité qu’elles font peser sur le propriétaire. De là on conclut que celui-ci, en concédant la faculté d’exploiter, ne l’a fait qu’en consi11 Dalloz, 25r ii, 21 S. �DU DOL ET DE l,A F R A U D E . 357 dération de la capacité et de l’aptitude du preneur; qu’en conséquence le bail est personnel et que la cession qui en est faite, constituant l’abandon de l’exploitation, il y a lieu de résilier le contrat. Cette doctrine ne tend à rien moins qu’à créer une distinction que la loi proscrit. Toute jouissance est dans le cas d’être cédée, surtout lorsqu’elle est pure­ ment industrielle, car, dans cette hypothèse, le preneur a pu ne vouloir faire qu’une spéculation en sous-louant plus cher qu’il n’a lui-même loué. D’ailleurs, l’arti­ cle 1717 est général et absolu, c’est donc le violer que .de lui refuser ce caractère. L’objection que le bailleur n’a eu en vue que la capacité et l’aptitude du preneur, est détruite par le contrat lui-même, car, si telle avait été la cause déterminante du bail, on en trouverait la preuve dans l’interdiction de sous-louer que la loi per­ met de stipuler. Le sileuce des parties sur ce point ex­ clut toute idée de personnalité dans le bail. Qu’importe, d’ailleurs, la responsabilité que les lois spéciales font peser sur le propriétaire des mines ou carrières. En aliénant l’exploitation enfaveurd’un tiers, ce propriétaire à assumé la responsabilité des actes de celui-ci, mais il a contre lui un recours qui lui a paru suffisant. Ce recours, n’est nullement affaibli par la sous-location, puisque le preneur primitif reste garant envers le bailleur des faits de celui qu’il s’est substitué. Dès-lors il n ’y a rien de changé par la sous-location, il n’y a qu’une garantie dé plus pour le propriétaire. On ne saurait dès-lors punir le preneur qui a usé d’une �358 t r a it e faculté légale et résilier un bail qui n’a pas cessé d’exis­ ter tel qu’il a été consenti. Que si le mode de jouissance adopté par le sous-pre­ neur est abusif et nuisible pour le propriétaire, celui-ci a le droit soit de faire cesser les abus, soit de poursui­ vre la résiliation. Vainement le preneur primitif préten­ drait-il que les actes dont on se plaint ne sont pas de son fait; on lui répondrait victorieusement qu’il est censé avoir fait lui-même ce que son représentant a accompli, qu’il doit, dès-lors, être condamné, sauf son recours contre le sous-locataire. Ainsi, en principe, la faculté de sous-louer est inhé­ rente au contrat de louage. Mais la loi permet d’y déro­ ger. L’absence d’une clause formelle dans l’acte de bail, laisse dans tous les cas au preneur le droit d’user de cette faculté. 1022. — Mais si le bail a prohibé cette faculté, le preneur ne pourra, sous aucun prétexte, se soustraire à la prohibition, il sera tenu d’exploiter lui-même la chose louée, la sous-location qu’il en ferait serait con­ sidérée comme un abandon illégal et frauduleux de la jouissance, et entraînerait dès-lors la résiliation du bail avec dommages-intérêts. 1023. — Le sous-locataire, évincé par l’effet de la résiliation, pourrait-il exiger des dommages-intérêts de la part de son bailleur? A cet égard une distinction nous paraît indispensable : ou le locataire a été trompé, ou il a été imprudent. Dans le premier cas, il lui est dû �DU DDL EX DE LA F R A U D E . 359 des dommages-intérêts, qui lui seraient refusé dans le second. Le sous - locataire a été trompé, lorsque l’existence du bail primitif lui a été dissimulée. Nous n’entendons pas par là qu’il faille que le sous-locateur se soit fausse­ ment attribué la qualité de propriétaire, il suffirait que tout en prenant la qualité de locataire, il eût placé la partie avec laquelle il traite dans l’impossibilité de vé­ rifier la sincérité du droit qu’il exerce, c’est ce qui se réaliserait s’il avait caché l’existence d’un bail écrit, prétendant qu’il était locataire verbal. On comprend dans ce cas qu’aucun reproche fondé ne pourrait être adressé au sous-locataire, un bail verbal est exclusif de toute clause prohibitive d’une sous-location. Si la sous-location a été faite par écrit, la dissimula­ tion dont nous parlons sera de nature à être prouvée par l’acte même. Il est vrai que la qualité de locataire verbal peut avoir été prise pour éviter des droits éven­ tuels d’enregistrement, mais le sous-locateur a le plus grand intérêt à se soustraire aux conséquences de cette dénomination. Il doit donc rapporter la preuve écrite que le sous - locataire n’a rien ignoré. Cette preuve ré­ sulterait de la remise de la convention primitive cons­ tatée par un récépissé signé du sous - locataire, ou de tout autre document écrit, émané de celui-ci. Si la sous-loeation a été verbalement consentie, celui qui l’a acceptée pourra toujours alléguer et prouver qu’on lui a caché l’existence d’un bail écrit. Cette preuve pourra être fournie oralement, puisqu’il s’agit d’une dissimulation frauduleuse. �360 T R A IT E Le sous-locataire, qui a connu ou pu connaître la posi­ tion réelledu sous-locateur, n’a droit à aucune allocation en cas d’éviction. Dans le premier cas, ou il s’est rendu complice de la fraude consommée par celui-ci, ou il a pris sur lui de courir les chances résultant de la prohi­ bition de sous-louer. Dans rime comme dans l’autre hypothèse, il serait non-recevable à se plaindre d’une dépossession pouvant être facilement prévue au mo­ ment où il a traité. Il en est de même si, sans avoir formellement con­ naissance de la prohibition de sous-louer, il a pu faci­ lement la connaître, comme si le sous-bail mentionnait que le bailleur tenait les lieux en vertu d’un bail écrit. Cette énonciation impose au sous-locataire le devoir de se faire représenter le bail pour en connaître les condi­ tions. S’il manque à ce devoir, il se rend coupable de négligence et accepte imprudemment un fait dont il lui a été donné de soupçonner au moins la sincérité. Imprudence ou négligence, la sous-location reste à ses périls et risques. A toutes ses réclamations, on ré­ pondrait qu’il devait s’assurer de la condition de celui avec qui il contractait, qu’en ne le faisant pas, il a com­ mis une faute dont il doit subir les conséquences, quelles qu’elles soient, La prohibition de sous-louer est absolue et de ri­ gueur, sa violation entraîne et doit faire prononcer la résiliation du bail. Il est évident dès-lors que la con­ vention a voulu conférer au preneur une jouissance purement personnelle. La sous-location faisant cesser �DU DOL ET DE LA 361 FRAUDE. coite jouissance, étant la violation la plus formelle des accords convenus, il y a lieu de les retracter. Il ne dépend donc plus du locataire d’empêcher cette résiliation, même en offrant d’indemniser, par des dom­ mages-intérêts, le préjudice que la sous-location peut occasionner. Si l’on admettait une pareille offre, on violerait l’article 1717, on donnerait à une seule partie le droit de faire au contrat des modifications ne pouvant se réaliser que par l’effet d’un consentement mutuel.1 1024. — Cependant la nécessité de l’habitation, lorsqu’il s’agit d’une maison ou d’une ferme, n’est pas tellement, personnelle, que le preneur ne puisse pas se faire représenter par des personnes de confiance et à ses gages. On possède par son préposé comme par soimême, et consentir à la prohibition de sous-iouer,n’est pas aliéner la faculté de se choisir un représentant.2 Mais, comme la fraude est ici fort voisine du droit, le bailleur a toujours le droit de prouver que la qualité conférée au tiers n’est qu’une ruse à l’effet d’eluder la prohibition. IU25. — La clause prohibitive de sous-location n’est pas violée lorsque cette sous-location n’est que l’accessoire d’une obligation légitimement contractée par le preneur. Ainsi, la vente d’un fonds de commerce est bien souvent inséparable à la cession du bail des 1 Cass., 26 janv. 1812. 2 Bordeaux, \ \ juin 1826. u 16 �302 TRA ITE lieux dans lesquels ce commerce est exploité. Dans cette hypothèse, la cession est forcée, car, sans elle, la vente du commerce ne se réaliserait pas. Vouloir l’em­ pêcher serait placer le commerçant dans l’impossibi­ lité de cesser des affaires qui peuvent être fort oné­ reuses pour lui et le condamner à continuer une pro­ fession que ses convenances, son intérêt et sa position lui font un devoir d’abandonner. Induire de l’acceptation de la prohibition de souslouer la renonciation à la faculté de vendre, c’est don­ ner à la clause du bail une extension que ne compor­ tent ni la raison, ni la justice. Pourra-t-on jamais sup­ poser, en effet, que dans l’unique but de se soustraire à celte prohibition, le locataire ira vendre sou fonds, abandonner son industrie et renoncer ainsi aux occu­ pations de toute sa vie. Concluons donc que la vente d’un fonds de commerce peut autoriser, malgré le bail, la cession de la location sans laquelle la vente serait ou impossible ou extrêmement onéreuse. 1026. — Telle n’est pas cependant l’opinion de M. Duvergier. Rien, dit ce jurisconsulte, ne doit faire fléchir le principe de l'article 1717, la faculté de céder le bail n’est pas intimement liée à celle de vendre le fonds. Le fût-elle, on n’en devrait pas moins obéir à la défense expresse de céder le bail, fallût-il en induire la prohibition de vendre le fonds.1 ’ Du Louage, t. i, n° 565. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 363 1027. — Quelque rigoureuse que soit la prohibi­ tion de l’article 1717, elle ne nous paraît pas autoriser une pareille conséquence. Dans l’esprit du législateur, cette disposition n’a de portée que pour les cas ordinai­ res et qui se réalisent le plus souvent. Tant que le pre­ neur restera ce qu’il était au moment du bail, et qu’il s’agira de lui substituer un tiers, ce qui lui permettrait d’aller faire ailleurs ce qu’il faisait dans les lieux loués, le bailleur sera fondé à s’opposer à la substitution, alors même qu’elle lui serait avantageuse. L’article 1717 n’admet plus qu’on exige un intérêt de la part du bail­ leur, il suffit que la prohibition ait été consentie pour qu’il puisse en réclamer le bénéfice et profiter de ses conséquences. Conclure de là que le preneur s’est interdit la faculté de vendre son fonds de commerce, qu’il s’est privé de la faculté de sous-louer même dans l’éventualité de cette vente, c’est supposer que les parties ont eu en vue un événement fort éloigné de leur pensée actuelle et qui n’a dû frapper ni l’une ni l’autre ; et, dans tous les cas, si le bailleur y a songé, il eût dû s’en expliquer formellement. Son silence à l’acte prouverait qu’il n’a pas voulu, dans ses prévisions, aller au-delà de celles pour lesquelles l’article 1717 a été exclusivement édicté. C’est dans ce sens que s’est prononcée la Cour de Paris . 1 1028. — La jouissance conférée au locataire diffère �364 TRA ITE de celle du propriétaire, pouvant non-seulement user, mais encore abuser de sa chose. Elle doit, dès-lors , se restreindre dans des limites raisonnables et justes. C’est ce que la loi a exigé, en exprimant que l’adminis­ tration du locataire devait être celle d’un bon père de famille. Cette obligation entraîne, comme conséquence d’a­ bord, de maintenir les lieux dans l’état où ils se trou­ vaient au moment de leur délivrance. Ce n’est pas que le preneur ne puisse jouir autre­ ment que le propriétaire et opérer dans ce sens des changements à la localité. L’obligation de rendre, à la sortie, les lieux dans l’état qu’ils étaient à la rentrée , rend l’exercice de cette faculté sans inconvénients pour le bailleur. Il ne pourrait donc réclamer, à moins d’ex­ cès devant occasionner un préjudice permanent et du­ rable. 1029. — Mais la faculté de modifier les lieux ne va pas jusqu’à permettre d’en changer la destination. Toute substitution dans ce sens, accomplie sans l’aveu et l’au­ torisation du bailleur, est une fraude donnant ouver­ ture à l’action en résiliation, alors surtout que la desti­ nation nouvelle est dans le cas de déprécier les lieux , soit sous le rapport matériel, soit sous le rapport moral. , Ainsi on ne peut, dans une maison bourgeoise, éta­ blir un café ou cercle, moins encore un cabaret ou un lieu de prostitution. Convertir la maison en auberge ou l ’auberge en maison, introduire une maison de jeux , �DU DOL ET DE LA FRAUDE, 365 appeler enfin une profession bruyante ou incommode dans les lieux destinés à un débit de marchandises. 1 0 Ô0 . — Le locataire d’un établissement industriel quelconque est de plus obligé de l’exploiter activement jusqu’à la fin du bail. L'interruption occasionnée, soit paria cessation de commerce, soit par le transfert de ce commerce dans une autre localité, donnerait lieu à la résiliation du bail et à des dommages-intérêts. L’al­ location serait beaucoup plus sévèrement calculée dans le second cas que dans le premier. En effet, la cessa­ tion du commerce peut tenir à des circonstances n’en­ tachant en rien la bonne foi du preneur. Le second, au contraire, sera le plus souvent une spéculation sur la c)ientelle qu’on voudra contraindre de venir dans le nouvel établissement, la fermeture du premier les met­ tant dans l’impossibilité de continuer à s’y faire servir. On ne doit donc pas hésiter à reparer largement le pré­ judice qui en sera résulté pour le propriétaire des lieux abandonnés. 1051. — Faut-il, pour que la plainte en changement soit recevable, que la destination des lieux ait été spé­ cialement indiquée dans l’acte de bail? Nous ne le pen­ sons pas. Le mode de jouissance précédemment em­ ployé détermine ordinairement la destination ultérieure. C’est donc par les antécédents que doit se résoudre la difficulté. C’est aussi par la nature et la situation des lieux, car dans beaucoup de circonstances elles aide- �366 TJIAITÉ ront puissamment à fixer la destination qu’on prétendra avoir été changée. 1032. — La profession du locataire peut fournirun moyen puissant d’appréciation. Celui qui a pris dans l’acte la profession de négociant, qui a toujours exercé son commerce dans le lieu de son habitation, sera faci­ lement présumé n’avoir loué que pour continuer son industrie. Le bailleur ne pourrait donc plus tard s’op­ poser aux changements à faire aux lieux loués pour les mettre en état de servira leur nouvelle destination. Son silence dans l’acte de bail, en présence de la double cir­ constance que nous venons d’établir, ferait admettre qu’il a consenti à ces changements. Mais il en serait autrement si l’industriel avait tou­ jours exploité son commerce dans un lieu autre que celui qu’il habitait; peu importerait, dans cette hypo­ thèse, que le preneur eût pris dans l’acte la qualité que son industrie lui donne. D’une part, la certitude qu’il exploitait son commerce séparément de son habitation ; de l’autre, la destination antérieure des lieux, constam­ ment affectés à l’habitation, ferait considérer comme un changement frauduleux l’introduction dans ces lieux de l’exercice de sa profession, 1033. — La dissimulation par le preneur de sa vé­ ritable qualité ferait résilier le bail, lorsqu’il est certain que la connaissance de cette qualité aurait empêché le propriétaire de le consentir. Ainsi il a été jugé que le preneur qui s’annonce comme négociant fait une décla» �DU DOL ET DK LA FRAUDE 367 ration mensongère devant entraîner l’annulation du bail, s’il dissimule qu’il est cabaretier et logeur. ' 1034. — Le développement qu’un fait même im­ prévu imprime à l’exploitation d’une carrière constituet-il un changement de destination devant autoriser le bailleur à faire résilier le bail? La négative ne saurait être douteuse. L’exploitation n’est que la conséquence naturelle et légitime du bail. Elle doit nécessairement se placer au niveau des besoins du preneur. Elle suit donc la chance plus ou moins heureuse du commerce entrepris par lui. En consé­ quence elle ne saurait être gênée, alors qu’aueunelimite n’a été stipulée dans l’acte. C’est ce que la Cour de Grenoble a en quelque sorte reconnu par arrêt du 5 mars 1835, repoussant le pré­ tendu changement de destination allégué parle bailleur. Mais le même arrêt condamne le preneur à des dommagesdntérêts à l’égard du bailleur, pour indemniser celui-ci du développement quel’exploitationavait reçue. Nous pensons avec M. Duvergier que cette solution ne se justifie en droit par aucun motif plausible. Dans l’espèce de cet arrêt, une carrière de pierres moellons avait été donnée à bail. Longtemps avant le contrat, le projet d’agrandir la ville de Grenoble et d’en reculer les fortifications avait été conçu. Des plans avaient été dressés et le tout était soumis à l’approbationdu gouvernement. 1 Bordeaux, 1er mars 1828. �368 TRAITE Postérieurement au bail, ce projet fut mis à exécu­ tion, et dès-lors des fournitures considérables furent faites par les fermiers de la carrière. En cet état, réclamation du propriétaire. I! soutient que la réalisation de l’agrandissement de la ville est un fait imprévu, que l’exploitation à laquelle il donne lieu menace d’épuiser sa mine. Il demande qu’en vertu des articles 1769 et 1770, il soit indemnisé par les pre­ neurs; que dans tous les cas, et à défaut de stipulation expresse, ceux-ci ne devaient jouir de la carrière que suivant la destination qu’elle a reçue ; que cette destina­ tion devait être entendue des produits proportionnels au prix du bail; qu’en conséquence, extraire des produits plus considérables, c’était, changer cette destination , puisque le preneur pourrait tout à coup appauvrir, si non épuiser une carrière ayant devant elle de longues années d’exploitation. On répondait que les articles 1769 et 1770 ne con­ cernaient que le preneur ; que la réciprocité invoquée n’avait aucune base légale, ce que l’arrêt semble recon­ naître tout en disant que la loi n’a pas exclu toute ana­ logie. La Cour ne voit pas non plus dans les moyens invo­ qués un changement de destination, mais elle y trouve une violation flagrante des accords intentionnellement convenus, et c’est sur cette violation qu’elle se fonde pour accorder des dommages-intérêts. Voici ses motifs : « Attendu que, en affermant à Arnaud et Blandin le « droit d’exploiter leur carrière, Uel et Billioux n’ont « prévu, ni pu prévoir l’agrandissement de la ville et la �DU DOI. E t DE EA FRADDE. 369 * confection d’une nouvelle enceinte de fortifications ; « qu’il n’ont dû voir, ainsi que les preneurs, que le dé« bit des pierres tel qu’il avait eu lieu précédemment a et pour les besoins habituels de la population, ce qui a est d’ailleurs démontré par le prix du bail, resté le 4 même que pour les baux antérieurs, tandis qu’il au« rait subi une augmentation considérable si l’on avait « prévu l’événement des nouvelles fortifications ; 4 Attendu que le projet d’agrandissement de la ville, « d’une nouvelle enceinte de remparts, bien qu’existant « à l’époque du contrat, était encore entouré de diffi4 cultes telles, que son ajournement, qui datait de plus « d’un siècle, ne pouvait présenter un terme assez pro4 chain pour que ce projet eût été dans les prévisions « des parties. ® Il est possible, comme le dit la Cour de Grenoble, qu’il ne serait pas juste de laisser au preneur seul le bé­ néfice considérable qu’un événement imprévu est venu occasionner, mais cela signalerait tout au plus une la­ cune dans la loi, puisque le législateur, s’étant expliqué à l’égard du preneur par les articles 1769 et 1770, a omis ou refusé de le faire à l’endroit du bailleur. Or, cette lacune ne peut être comblée ni par le juriscon­ sulte, ni par le magistrat : Dura lex, sed scripta. L’appel, fait par l’arrêt, à des considérations d’équité et de justice est donc sans portée réelle. Tout au plus accuserait-il la loi d’imprévoyance, en admettant que cet appel fût fondé dans l’espèce et qu’il s’y agît réelle­ ment d’un fait pouvant être considéré comme imprévu. En droit, nous n’admettons pas, comme le fait l’ar- �ar ^**.-?*: 370 TRAITE rêt, ni que l’exploitation actuelle soit le terme que les parties contractantes aient imposé à l’administration fu­ ture et surtout accepté; ni que l’importance de celle-ci doive toujours être proportionnée au prix du bail. La location d’une mine ou d’une carrière est une opération purement commerciale et participe, dès-lors, essentiel­ lement aux chances aléatoires, inséparables de toute opération de ce genre. De là cette première consé­ quence, que le preneur court le risque d’une diminu­ tion plus ou moins considérable et qu’il doit, par réci­ procité, profiter de l ’augmentation dans l’exploitation actuelle. Que le but du preneur soit de provoquer cette aug­ mentation, c’est ce qui est positif comme l’évidence. En conséquence, il recherchera tous les débouchés nouveaux pour l’écoulement de ses produits, étendra ses relations, les portera au loin, profitera dans cet ob­ jet de sa position sociale, des moyens que sa fortune lui offrira. Or, c’est précisément tout cela que la doctrine de l’arrêt tend à lui interdire, condamnant ainsi l’in­ dustrie du preneur à une immobilité qui n’est ni dans la nature, ni dans l’essence du commerce. Cette doctrine a, de plus, comme tout ce qui est ar­ bitraire, le tort grave de ne comporter ni mode fixe d’applications, ni limites certaines. A quel point naîtra ou s’arrêtera l’obligation d’indemniser le propriétaire? Gomment, d’ailleurs, calculer l’existence de l’augmen­ tation dans l’exploitation; s’il est vrai que tel qui ne ve­ nait pas à l’usine y vient, il peut se faire que tel autre qui en tirait ses fournitures ait cessé d’en agir ainsi? C’est �DU D0L EX DE LA FRAUDE. 371 donc une masse de difficultés, de chicanes plus ou moins insolubles, substituée à la règle simple et positive tracée par la loi. D’ailleurs, si le preneur ne peut aller au-delà de l’ex­ ploitation actuelle, ne s’en suivra-t-il pas que le bailleur devra garantir ces limites?N’est-il pas juste que le pre­ mier, s’il ne peut s’enrichir, ne puisse pas au moins s’appauvrir. On lui permettra donc, toutes les fois que l’exploitation sera moindre, de solliciter soit une di­ minution proportionnelle sur le prix du bail, soit une in­ demnité. Comme on le voit, dans le système que nous combattons, l’aléa de l’opération commerciale retom­ bera sur le locateur et non sur le locataire. Mais, dit-on, il n’est pas rationnel de permettre au preneur d’appauvrir, sinon d’épuiser une mine ayant encore plusieurs années d’exploitation devant elle. Cette objection ne serait juste que si le fait ne pouvait être empêché par le preneur, et c’est' ce qui n’existe pas. La loi permet au propriétaire de déterminer des limites à l’exploitation, dont il confère le droit à un tiers. Ainsi, l’acte de bail peut renfermer ces limites, empêcher qu’elles puissent être dépassées ou fixer une augmentation proportionnelle du prix du bail, augmen­ tation qu’il sera facile d’établir par le cubage de la carrière. De quoi se plaindrait donc le bailleur, s’il a uniquement dépendu de lui d’éviter l’injustice contre laquelle il réclame. Est-il bien juste aussi de faire perdre à un individu une somme de 10 ,0 0 0 fr., parce qu’il a né­ gligé de se procurer une preuve écrite soit du prêt, soit du dépôt qu’il en aurait fait? Et cependant on n’hési- �372 TRAITE teraitpas à repousser toutes ses réclamations. Pourquoi, lui dirait-on, ne vous êtes-vous nas procuré la seule preuve pouvant vous faire rentrer dans vos fonds. Or, ce qu’on objecterait avec raison au dépositant ou prê­ teur, on peut, on doit l’objecter au locateur, car, comme eux, il a dépendu de lui de créer la preuve d’une pré­ tendue intention sur laquelle cependant il est resté muet au moment du contrat. Ainsi, l’injustice du résultat qui décide M. Troplong à adhérer à la solution de la Cour de Grenoble, ne nous paraît nullement démontrée. Dans tous les cas, elle est due non à la fraude du preneur, mais à la négligence du bailleur : Volenti non fil injuria. Nous ajoutons que, dans l’espèce de l’arrêt de Gre­ noble, il y avait d’autant plus lieu pour le preneur de s’expliquer au moment du contrat, que l’agrandisse­ ment de la ville et l’établissement de nouvelles fortifi­ cations étaient connus de tous. Il est vrai que la Cour rappelle que ce projet datait d’un siècle. Mais il s’exé­ cutait en 1852, et le bail avait été consenti en 1829. O r, les formalités indispensables à cet accomplisse­ ment avaient dû, dès 1829, être poussées à un point tel que la réalisation du projet devait paraître imminente. Le silence du bailleur constituait donc une faute d’autant plus lourde. 1055- — La prohibition de changer la destination des lieux s’applique aux biens ruraux comme aux mai­ sons de ville. Ainsi, le fermier ne peut, sans s’exposer à des dommages-intérêts et même à la résiliation du �Dü DÜL KT DE LA FRAUDE. 373 bail, dessoler les terres, les surcharger, détruire les étangs, arracher les vignes, convertir les terres à blé ou les prairies en vignobles, changer les vignobles en ter­ res labourables, substituer, enfin, une autre culture à celle antérieurement et usuellement pratiquée. 1036- — L’obligation pour le fermier d’administrer en bon père de famille est plus étroite encore que celle du locataire. Les fraudes qu’il pourrait commettre sont, en effet, de nature à altérer, au moins temporai­ rement, la propriété elle-même. Ainsi, le défaut de cul­ ture, l’enlèvement des pailles ou engrais, la taille dé­ fectueuse de la vigne ou autres arbres, etc., sont dans le cas de survivre dans leurs effets au bail lui-même, conséquemment d’occasionner un préjudice au pro­ priétaire, soit en diminuant les produits s’il les perçoit lui-même, soit en empêchant d’obtenir, d’un autre fer­ mier, le prix qu’il aurait obtenu, si la propriété avait été en bon état. Tous actes tendant à ce résultat doivent donc être sévèrement réprimés. 1037. — Un devoir spécialement imposé au fer­ mier d’un bien rural, est celui de veiller à la conser­ vation de l'intégralité de la propriété confiée à ses soins; d’empêcher tout empiètement. La possession, si pré­ cieuse dans un procès, l’éloignement du propriétaire, pouvant ne se rendre que très rarement sur son do­ maine, ont fait édicter l’article 1768, d’après lequel le fermier doit avertir le propriétaire des usurpations qui �374 TUA IT T peuvent être commises sur le fonds, à peine de tous dé­ pends, dommages et intérêts. 1038. — Le délai dans lequel cet avertissement doit être donné est celui des ajournements. Inutilement au­ rait-on chargé le fermier d’avertir le propriétaire si on avait laissé le délai à son choix ou à ses caprices. Bien­ tôt même la négligence s’en mêlant, l’avis arriverait après que, par l’expiration de l’année, la possession se­ rait acquise à l’usurpateur, ce qui pourrait entraîner la perte de la propriété, si le propriétaire n’avait pasde ti­ tres ou s’il avait perdu ceux qu’il pourrait invoquer. Gette conséquence fait sentir toute l’importance de l’o­ bligation imposée au fermier. La loi ne trace aucune forme à l’accomplissement de cette obligation. L’usurpation peut être dénoncée au propriétaire soit par acte extraordinaire, soit par lettre, soit même oralement. Mais la prudence exige que, dans ces deux derniers cas, le fermier se procure la preuve écrite de sa diligence. Cette preuve résulterait de la dé­ claration signée par le propriétaire et constatant l’aver­ tissement reçu. 1059. — A défaut de ces précautions ou faute d’a­ voir exécuté les prescriptions de l’article 1768, le fer­ mier devrait être condamné à des dommages-intérêts. Évidemment, l’allocation de ces dommages devrait comprendre l’intégralité du préjudice occasionné par l’usurpation. Elle serait d’ailleurs plus sévère, suivant que le fermier aurait agi de bonne foi et par pure négli- �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 375 gence ou que son silence ne serait que le résultat de la collusion et de la connivence avec l’usurpateur. t040. — Les fraudes du fermier revêtent quelque­ fois le caractère de délits. Ainsi, l’abbatage des arbres sans autorisation et contre le gré du propriétaire peut être poursuivi correctionnellement et puni des peines portées par l’article 446 du Code pénal. 1 Le fermier qui enlèverait sur le fonds affermé des barrières ou partie de la clôture commet le délit de bris de clôture, s’il a agi frauduleusement ou de mauvaise foi. Dans le cas contraire, il ne pourrait être poursuivi criminellement, mais il pourrait l’être par la voie civile, à la requête du propriétaire fondé à exiger des domma­ ges-intérêts. L’enlèvement des capitaux morts ou vivants cons­ titue, dans l’acception ordinaire du mot, un véritable vol, puisque l’auteur de cet enlèvement s’attribue sciemment et volontairement une chose qu’il sait ap­ partenir à autrui. Cette soustraction, au mépris des droits du propriétaire, ne constitue pas cependant, aux yeux de la loi, un délit quelconque, soit parce que Jes capitaux confiés au fermier deviennent, en quelque sorte, sa propriété sous l’obligation d’en restituer, à la fin du bail, en même quantité, qualité et valeur; soit parce que la disparition de certains d’entre eux peut n’étre que le résultat d’un fait indépendant du fermier, 1 Carnot, sur l’art. 446; — Legraverend, tom. ii , p. 580, note 8;-^ Melz, 1er août 1819 ; — Cass., 10 août 1833. �376 t r a ite dont tout le tort consiste à ne pas avoir pourvu à leur remplacement. Dans ce dernier cas, il n’y a, à la charge du fermier, qu’une dette purement civile dont il ré­ pond sur toutes ses facultés. 1041. — Quoi qu’il en soit, l’enlèvement ou l’ab­ sence des capitaux morts ou vivants, dégarnissant la ferme des moyens indispensables à son exploitation, entraînq, en faveur du propriétaire contre le fermier, d’abord, l’action en résiliation du bail; ensuite, celle en restitution et en dommages-intérêts pour le préju­ dice résultant de l’absence plus ou moins prolongée des capitaux. 1042. — La première de ces actions a sa base dans la violation de l’obligation imposée au fermier de tenir la ferme garnie de tous les moyens utiles à son exploi­ tation. L’enlèvement des capitaux ou l’impossibilité de les remplacer est ordinairement le précurseur d’un abandon de la culture. Il fait tout au moins prévoir une exploitation insuffisante. Cela seul suffit pour justifier la demande en résilia­ tion, indépendamment du caractère odieux d’un enlè­ vement. La demande du propriétaire ne saurait donc être repoussée. 1843. — L’action en restitution et en réparation du préjudice n ’est que la conséquence de la résiliation. Celle-ci, entraînant la fin du bail, amène nécessaire­ ment les effets que l’expiration du terme stipulé faijt �DU DOL ET DE f-A FRAÜDE. 377 naître. Au nombre de ces effets, se place naturellement le remboursement de tout ce qui avait été livré par le propriétaire comme accessoire de la ferme. 1044. — La fin du bail détermine également le rè­ glement de toutes les malfaçons reprochées au fermier et la réparation du préjudice en résultant. Cette répara­ tion étant accordée à titre de dommages-intérêts, la con­ trainte par corps est facultative dans les limites et aux termes de l’article 126 du Code de procédure civile. 1045. — La même faculté est accordée au juge par l’article 2062, à l’égard de la restitution des capitaux manquants, à moins que le fermier ou le colon partiaire ne prouve que la perte ou le déficit ne procède point de son fait. Cette preuve est à la charge de l’un ou de l’au­ tre. Pour le propriétaire, l’absence des capitaux fait présumer la fraude. Mais cette présomption cède devant la preuve du contraire, et cette preuve faite, il est pro­ cédé au règlement conformément aux règles tracées par les articles 1810 et 1827. A défaut de cette preuve, la contrainte par corps peut être prononcée, c’est-à-dire qu’elle est une faculté et non un devoir. La loi s’en ré­ fère donc à l’appréciation souveraine du juge. 1040- — La principale obligation du preneur est de payer le prix stipulé. Nous nous en rapportons, quant à ce paiement, aux règles que nous avons tracées en par­ lant de la vente, règles parfaitement applicables au paie­ ment des loyers. Nous dirons seulement que le simple �378 TRAITE retard d’un terme n’autorise pas l’action en résiliation. Après beaucoup d’hésitations et de contradictions, la doctrine et la jurisprudence se sont réunies pour exiger que le retard soit au moins de deux termes. 1047. — Le privilège que le vendeur conserve sur la chose, repose pour le locateur sur les facultés mobi­ lières du locataire. Pour que ce privilège puisse sortir à effet, il faut que les facultés qu’il grève se trouvent dans les lieux loués-. De là l’obligation imposée par la loi au locataire de garnir la maison d’une manière con­ venable, proportionnée à sa fortune et à sa position. Toute fraude pour éluder cette obligation, le défaut de son accomplissement, motiverait la résiliation du bail. 1048. — L’exécution de cette obligation par le fer­ mier d’un bien rural serait dans bien de cas insuffi­ sante à couvrir l’intérêt, du propriétaire. On sait d’une part quel est d’ordinaire le mobilier d’un cultivateur, et de l’autre que le prix de la ferme se règle par l’éten­ due de l’exploitation. Exiger que le premier pût vala­ blement cautionner le second, c’eût été bien souvent rendre tout bail impossible. Le fermier a donc rempli son obligation en trans­ férant, dans la ferme, son mobilier quelque modeste qu’il soit. Mais là ne s’arrête pas le devoir qu’il doit remplir. Ainsi, avec le mobilier, il doit de plus garnir la ferme des instruments et ustensiles nécessaires à son exploitation, il doit de plus y engranger tous les fruits et récoltes recueillis sur la propriété. �DU DOL ET DE LA FRAlJDE. 379 Tout cela devient le gage du propriétaire. Celui-ci peut dont contraindre à sa réalisation, empêcher toute fraude, sous peine de dommages-intérêts ; et, à défaut de paiement de ceux-ci, demander et obtenir la résilia­ tion du bail. 1049. — Le louage d’œuvres et d’industrie rentre dans les obligations de faire, soumises aux règles géné­ rales du droit. Conséquemment c’est par les principes généraux que nous avons exposés que doit être appré­ ciée la fraude reprochée à l’une des parties. La fraude existe dès qu’il y a d’une part refus d’exécuter le mar­ ché. Le droit d’obtenir la résiliation serait une consé­ quence de ce refus. 1050. — Nous avons vu que l’action ex conducto, ouverte en faveur du locataire, avait pour résultat de lui permettre d’obtenir la mise en possession, etiam manu militari. Cela ne saurait être dans le louage d’œu­ vres et d’industrie. Comme la matière du contrat est un fait purement personnel à l’ouvrier, la résolution ne peut entraîner qu’une adjudication de dommages-inté­ rêts. On connaît la maxime nemo potesl coçji ad factum. Ces dommages-intérêts seraient dans ce cas calculés de manière à indemniser du préjudice éprouvé par le re­ tard de livraison de l’ouvrage commandé, et à mettre la partie poursuivant la résiliation à même de se pro­ cureur ailleurs ce que l’autre partie ne veut plus ac­ complir. Celle-ci devrait de plus restituer tout ce qu’elle a �380 TRAITE reçu en avances sur le prix des travaux qu’il se refuse d’exécuter, ainsi que tous les matériaux qui lui au­ raient été confiés. La restitution de ceux-ci peut être exigée en nature, et, à défaut, le conducteur1 autorisé à s’en remplacer aux frais du locateur. 1051. — Le locateur répond des vices de construc­ tion, de ceux des matériaux qu’il fournit et des malfa­ çons reprochées à son œuvre. Ce principe juste en luimême ne saurait donner lieu à la moindre difficulté de droit, la certitude du fait en amènerait l’application immédiate. 1052. — Mais ce qui sera souvent contesté, e’est la recevabilité de l’action du conducteur, surtout si elle est intentée après l’acceptation et le paiment total ou partiel; le locateur soutiendra que les ouvrages ayant été ou pu être vérifiés avant l’acceptation, celle-ci l’a complètement déchargé de toute responsabilité, en plaçant l’ouvrage à la charge exclusive du conducteur. 1055- — La question de savoir quand il y a eu ré­ ception, et quels en sont les effets, offre donc un vérita­ ble intérêt. Il est évident que l’époque delà réception est et doit être fixée au moment de la livraison suivie soit du paiement, soit du règlement du prix. L’article 1791 1 Nous adoptons entièrement la solution que M. Troplong tire des débats législatifs que la matière a subi. Nous appelons donc locateur, l’ouvrier, et conducteur, celui qui le paie. (V. Troplong, art. 1710, n° 64-). �DU DOL ET DE L a FRAUDE. 381 l’indique en décidant que la vérification est censée faite lorsque l’ouvrage, fait en plusieurs pièces ou à la me­ sure, peut être vérifié par parties, pour toutes les parties payées, si le maître paie en proportion de l’ouvrage fait. Remarquons qu’on ne doit pas confondre les à-comptes donnés à diverses reprises avec le paiement partiel dont parle l’article 1791. Celui-ci n’existe que lorsque la convention le stipule, ou bien lorsque les à-comptes payés, concordant avec une livraison partielle, repré­ sentent la valeur juste et réelle des objets livrés. Cette coïncidence serait mieux que la preuve de la conven­ tion, elle en serait l’exécution. Voilà donc les caractères déterminant l’époque de l’acceptation. Quel est maintenant l’effet de celle-ci? M. Troplong 1 pense qu’elle dégage l’ouvrier, nonseulement de la force majeure, mais encore de tout recours pour malfaçons, le Code civil ayant abrogé la prescription d’abord de trois ans, réduite plus tard à un an, que l’ancien droit avait créée en faveur du con­ ducteur. Mais, etM. Troplong l’enseigne lui-même, ceprincipe n’est pas et ne pouvait pas être absolu, il ne peut être sérieusement invoqué que par l’ouvrier ayant employé les matériaux que le conducteur a fournis. Dans l’hy­ pothèse contraire, le locateur répond des matériaux qu’il a livrés, et des vices détruisant ou dégradant la chose livrée, même après la livraison. C’était justice de le décider ainsi. L’ouvrage sortant ! Du Louage, art. 1791, il08 988, 991. �382 TR A IT E des mains de l’ouvrier a toujours une apparence par­ faite ; on a su dissimuler avec art les défauts de la ma­ tière, masquer les défectuosités qu’un usage va plus ou moins prochainement mettre à nu. Repousser les récla­ mations que cette découverte suscite, ne serait pas au­ tre chose que décerner une prime d ’encouragement au dol et à la fraude. 1054. — Dès-lors on doit conclure que l’ouvrier est déchargé par l’acceptation de la responsabilité pour tous les vices et défauts apparents, pouvant être facile­ ment reconnus et constatés. Quant aux vices cachés, l’acceptation ne saurait influer sur les droits du con­ ducteur parce qu’elle a précédé leur découverte, parce qu’elle a été dès-lors le résultat de l’erreur ; et que cette erreur a été inspirée par la fausse apparence que l’ou­ vrier a su donner à la chose. On ne manquera pas d’ob­ server cette distinction toutes les fois qu’il s’agira d’un travail dont l’ouvrier a fourni la façon et la matière. 1055- — Si l’ouvrier n’a fourni que la façon, les vices de la matière ne peuvent lui être imputés, et ses conséquences restent pour le compte du conducteur. Mais les malfaçons imputables à l’ouvrier doivent être appréciées suivant la distinction que nous venons d’é­ tablir. 1056. — L’acceptation et le paiement ne pourraient être une fin de non-recevoir pour les architectes, en­ trepreneurs et autres ouvriers dont parlent les arti- �DU DOL ET DE LA FR A U D E . eles 1792 et 1799 du Code civil. Pour eux, la loi ayant limité la durée de la garantie, leur responsabilité ne cesse qu’avec l’expiration du délai que la loi fixe à dix ans. SECTION V.— ÉRAUDES DANS LES SOCIÉTÉS, SOMMAIRE. i 057. La société crée entre ses divers membres une espèce de communauté. 1058. Le partage du bénéfice est le but de la société. Consé­ quences. 1059. Toute infraction aux règles qui en découlent peut cons­ tituer une fraude. 1060. Consentement extorqué. Ses effets. 1061. Comment se règle l'association de fait qui. a existé jusqu’à l’annulation, à l’égard des associés. 1062. A l'égard des tiers. 1063. Quid, en cas de faux ? 1064. Peut-on assimiler au faux l’abus d’un blanc-seing ? 1065. La convention qui donnerait à l’un des associés la to­ talité des bénéfices, ou qui l’affranchirait de toute contribution aux pertes est de plein droit réputée frauduleuse. 1066. La nullité en résultant embrasse l’acte de société et non pas seulement la clause illicite. M Ÿ- �i W I 1078. 1079. 1080. 1081. 1082. 1083. 1084. 1085. É 1086. JÉ il il p i - Comment devrait s’opérer le règlement des opérations faites jusqu’à l’annulation. L’égalité entre associés obéit à d’autres principes que ceux régissant les cohéritiers. C’est la mise matérielle que la loi défend de soustrairè a la contribution aux pertes. Conséquences pour l’associé purement industriel. Autre exception à la prohibition de n’être pas tenu de sa part dans les dettes. Dans quels cas la participation aux bénéfices, réser­ vée par le créancier, constituera-t-elle une usure déguisée. Arrêt de la Cour de cassation. Prétendue anomalie entre l’assurance du bénéfice permise entre associés et prohibée aux créanciers. Motifs de la différence. L’assurance du bénéfice entre associé n’est valable que si elle est sérieuse et sincère. Obligations pour chaque associé de versér sa mise. Effets du refus ou du retard. Nature et étendue de l’obligation de l’associé indus­ triel. Effets du refus ou du retard. L’industrie promise à la société devient, du jour de la constitution de celle-ci, la chose commune. Consé­ quences. Chaque associé est tenu envers la société des dom­ mages qu’il lui a causés par sa faute. Discussion au conseil d’état sur ce qu’on doit entendre par faute. Conséquence à déduire de cette discussion. Effet de la fraude. En quoi elle consiste. Quand devra-t-on l’admettre? La responsabilité, en cas de fraude ou de faute, s’ap­ précie, non pas sur l’ensemble des opérations, mais relativement à chacune d’elles. Effet respectif de l’une et de l’autre sur la durée de la société. �DU DDL E T de LA F R A U D E .- 38S 1087. La faute motiverait suffisamment le retrait du mandat conféré à son auteur. 1088. En droit, l’associé ne peut poursuivre la dissolution de la société, avant son terme, à moins d’un vice en déterminant la nécessité. 1089. Exception autorisée par l’article 1865, mais dans les conditions qui y sont indiquées. 1090. 1° Il faut que l’acte social n'ait fixé aucun terme à la durée de la société. 1091. 2° Que la renonciation soit faite de bonne foi. 1092. Comment reconnaîtra-t-on que la. renonciation n’est pas de bonne foi? 1098. Exemple emprunté à Pothier. 1094. Cette appréciation est laissée à l’arbitrage du juge. 1095. 3“ Que la renonciation ne soit pas faite à contre-temps.. 1096. Quel est l’effetde la renonciation frauduleuse ou inop­ portune ? 1097. Caractère de la nullité dont elle est frappée. 1098. Dans les sociétés à terme, la dissolution ne peut être poursuivie qu’après l’expiration du terme. 1099. Causes pouvant introduire une exception. Caractère de l’article 1871 du Code civil. 1100. Le refus péremptoire de l’associé industriel, de ne.plus continuer la société, devrait-il en faire prononcer la dissolution, malgré les autres associés, sauf in­ demnité ? 1101. Affirmative jugée par la Cour de Lyon. 1102. Réfutation. Moyen légal de contraindre à l’exécution. 1103. La dissolution légale ou conventionnelle fait cesser tous rapports entre les associés. Ses effets immé­ diats. 1104. Nature du compte à rendre par le gérant. 1105. Effets de la négligence dans la tenue des écritures. 1106. Obligation de remettre les livres et papiers. 1107. Effet de la soustraction totale ou partielle des livres. 1108. Les objections opposables au gérant doivent être op­ posées avant le règlement. u M �386 TRA ITÉ 1109. Toute action en révision est formellement prohibée par la loi. 1110. Action en redressement. Ses caractères. 1057. — La société est définie par la loi : un con­ trat par lequel deux ou plusieurs personnes convien­ nent de mettre quelque chose en commun, dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter. 1 La société crée donc, entre ses divers membres, une véritable communauté. Ce qui la distingue des précé­ dentes, c’est qu’elle résulte d’un pur consentement; c’est qu’elle suppose une réciprocité de besoin et de confiance; c’est qu’elle est limitée dans sa durée, et qu’on ne peut devancer le terme de sa dissolution. 1058. — Le partage du bénéfice étant le but essen­ tiel de la société, c’est à en acquérir le plus possible que doivent tendre les efforts communs. Il en résulte que l’administration de la chose commune doit être marquée au coin de la plus scrupuleuse, de la plus fi­ dèle exactitude, et exclure toute idée de profit exclusif et personnel ; que dans le partage les proportions léga­ lement stipulées doivent être religieusement observées. 1059. — Toute infraction à ces règles est suscepti­ ble de constituer une fraude. Or, l’existence de cette infraction peut être remarquée : à l’origine même de la société dont elle vicie le titre; dans l’administration 5 Art. 1832, Cod. civ. �DU DOD E T DE LA FR A U D E . 387 iqu’on détournera de son objet essentiel à l’effet de la rendre pour l’un la source d’un bénéfice illégitime, pour l’autre, une cause de ruine ; enfin dans la répar­ tition après dissolution. Ces diverses éventualités tracent le cercle de nos ob­ servations. Leur objet doit être de constater dans cha­ cune de ces périodes les caractères constitutifs de la fraude et ses effets. 1060. — Le contrat de société est essentiellement consensuel. Il faut donc, pour qu’il soit valablement souscrit, que la partie ait agi dans la plénitude de son intelligence; que sa volonté ait été spontanée et libre. En conséquence, si le consentement dont on se prévaut émane d’un incapable, s’il a été surpris par le dolou la fraude, s’il a été arraché par la violence, le contrat man­ que d’une des conditions essentielles: Colorent habel, substantiam vero nullam. On doit donc l’annuler sur la poursuite de la partie intéressée. Mais cette poursuite peut n’être exercée qu’après la mise en mouvement de la société, lorsque le vice n’aura été découvert qu’après cette époque. Dans ce cas, la nullité peut n’être qu’un remède inefficace, car son existence, tout en rendant la société impossible dans l’avenir, n’empêchera pas qu’elle n’ait existé pour le passé ; et cette société de fait déterminera inévita­ blement la nécessité de procéder au règlement des opé­ rations accomplies jusqu’à sa dissolution. 1061. — Relativement à l’associé, les bases de ce �388 TRA ITÉ règlement sont fort simples. L’auteur du dol, de la fraude ou de la violence n’a aucun recours à exercer contre sa victime. Par rapport h lui, toutes les affaires lui demeurent personnelles, il doit en subir les effets, en supporter les pertes. Pour lui, en un mot, la nullité rétroagit jusqu’à l’origine même de la société. Par une déduction logique de cette règle, il devrait en outre restituer la mise de fonds versée par le de­ mandeur en nullité, ou l’idemniser jusqu’à due con­ currence. Il serait encore condamné à le relever et ga­ rantir des recherches que les tiers seraient dans le cas d’exercer. 1062. — A l’endroit de ceux-ci, en effet, le deman­ deur en nullité ne saurait décliner la responsabilité résultant des traités qu’ils auraient faits avec la société apparente. II suffît qu’une société de fait ait existé, et qu’un engagement ait été souscrit du nom social, pour que le porteur ait qualité et droit de recourir contre chacun des associés désignés par le pacte social. Rappelons-nous cette proposition de Pothier : un con­ sentement, quoique surpris, n’en est pas moins un consentement obligatoire, tant qu’il n’est pas rétracté. Comment, en effet, exiger que les tiers fussent plus clairvoyants que la partie et qu’ils Soupçonnassent une fraude qu’elle a elle-même ignorée? C’est cependant ce qu’on leur demanderait si on leur refusait de faire valoir toutes les garanties sous la foi desquelles ils ont traité. Sans doute celui que le dol ou la fraude a égaie est �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 389 malheureux ; mais il n’en a pas moins coopéré à don­ ner à l’acte celte apparence que les tiers pouvaient et devaient seule consulter, il a le tort de s’être laissé cir­ convenir. Que, sur sa réclamation, ce tort n’apporte au­ cun obstacle à la nullité de ses engagements, c’est jus­ tice, mais ce qui ne serait pas juste, c’est qu’il autorisât la perte des droits loyalement acquis par des tiers qui y sont demeurés complètement étrangers. 1065. — Ainsi le principe de la responsabilité, en faveur des tiers, réside dans le concours purement ma­ tériel, donné à l’acte par celui qui se prétend trompé. De là cette conséquence que si en fait ce concours ne s’est pas réalisé, le prétendu associé n’est tenu de rien, même à l’égard des tiers. Telle serait la position de ce­ lui dont la signature apposée à l’acte ne serait que le produit d’un faux matériel. •t s06-4. — Devrait-on assimiler au faux l’abus d’un blanc-seing, au-dessus duquel on aurait inscrit un con­ trat de société? Alors surtout que le blanc-seing aurait été confié dans un objet déterminé? L’affirmative a été adoptée par la Cour de Paris, le 7 février 1824. Mais cet arrêt, que l’espèce sur laquelle il est intervenu peut jusqu’à un certain point justifier, nous paraît, en pur droit, s’écarter des véritables prin­ cipes. Pourquoi, dans l’hypothèse d’un faux matériel, re­ fuse-t-on tout recours au tiers? D’abord, parce qu’en fait, la signature n’émane «éellement pas de celui à qui on �390 t r a it é J’attribue; secondement,parce que la contrefaçon de la signature est un fait de force majeure que la partie in­ téressée n’a pu ni prévoir, ni surtout empêcher. Une responsabilité quelconque serait donc, en ce qui la concerne, un effet sans cause, c’est-à-dire une énorme injustice. Est-ce là la position de celui qui livre un blanc-seing? Evidemment non, car la remise qu’il en fait est toute volontaire de sa part, et prouve la confiance illimitée accordée à celui qui la reçoit. Conséquemment, si ce dernier n’en est pas digne, ou mieux s’il en abuse dé­ loyalement, c’est sans doute un malheur, mais il pouvait être prévu et empêché. Le déposant s’est donc trompé, mais le tiers n’a pu avoir la prescience de l’abus dont il a à se plaindre, et, s’il souffre lui-même de cet abus, il doit être recevable à obtenir l’indemnité qui lui est due, même de celui dont l’imprudence a seule rendu un préjudice possible. On connaît la belle expression d’un de nos anciens jurisconsultes : Il n’y a pas à hésiter entre celui qui se trompe et celui qui souffre. Or, évidemment, le dépo­ sant s’est trompé, en accordant sa confiance à qui ne la méritait pas. Le tiers, au contraire, n’a fait foi qu’à ce qui commandait sa confiance, à la sincérité de la signature. Comment donc repousser la réparation qu’il solliciterait? Il est une analogie qui nous paraît justifier notre opinion. L’article 2279 permet de revendiquer les meubles volés; de là la question de savoir si l’abus de confiance, la violation de dépôt, l’escroquerie étaient,,, �üU DOL ET DE LA FRAUDE. 391 par rapport à la revendication, assimilables au vol? La négative a été consacrée par la Cour de cassation, dans l’arrêt que nous avons déjà cité.1 Ce qui crée, aux yeux de la Cour suprême, une dif­ férence entre le vol et ces derniers délits, c’est que, dans le premier, il y a nécessairement soustraction opérée à l’insu du propriétaire, tandis que, dans les au­ tres, il y a remise volontaire, et que cette remise, quel qu’en soit le titre, donne au réceptionnaire la possibi­ lité de disposer ultérieurement de ce qui en fait la ma­ tière. La même différence, se remarquant dans notre hypothèse, motive la solution que nous indiquons. Le faux n’entraîne aucune responsabilité, parce qu’il est le produit d’une voie de fait étrangère, inconnue à ce­ lui dont on a contrefait la signature ou l’écriture ; parce qu’en fait l’altération de l’une ou de l’autre ne peut faire que celui-ci ait jamais concouru à l’acte : l’abus de blanc-seing oblige envers les tiers, parce que l’exis­ tence apparente d’une société régulière est la consé­ quence d’un acte spontané et volontaire ; parce que si quelqu’un doit répondre des effets d’une confiance im­ méritée, c’est uniquement celui qui l’a imprudemment accordée. 1065. — La loi considère comme frauduleuse la convention qui donnerait à l’un des associés la totalité des bénéfices, ou qui affranchirait, de toute contribu­ tion aux pertes, les sommes ou effets mis dans le fonds ! Yid. supra, n° 292. �392 T R A IT E de la société par un ou plusieurs associés. L’acte social, vicié par une de ces stipulations, devrait être annulé aux ternies de l’article 1855 du Code civil. Une clause de ce genre ferait perdre à la société son caractère essentiel. Une réciprocité d’obligation appelle une réciprocité de droits. Grever l’un au bénéfice de l’autre, c’est méconnaître les sentiments et les devoirs imposés par l’association.1 Sans doute dans celle-ci, comme dans tous les autres contrats, chaque partie doit, avant tout, surveiller ses propres intérêts; mais il est juste, comme l’observe M. Troplong, que cet intérêt ait un modérateur dans l’égalité, faisant le principe de toute communion, et sans laquelle la société elle-même ne serait plus qu’un mo­ nopole au profit du plus fort ou du plus audacieux, et constituerait cette combinaison que toutes les législa­ tions ont flétrie du nom de pacte léonien et sévèrement condamnée. Il n’y a donc pas société dans le contrat renfermant une des clauses prohibées par l’article 1855. Consé­ quemment, la partie intéressée pourrait toujours en faire prononcer la nullité. 1066. •—■ On a agité la question de savoir si cette nullité ne s’applique qu’à la clause illicite ou si elle at­ teindrait la société elle-même. M. Delvincourt professe le premier avis. La société, dit-il, serait valable, seu1 Cum socielas ju s quodammodo fralernitalis in se habeat, L. 6 Dig. pro Socio. �1)IJ BOL ET DE LA FRAUDE. 393 îement, le contrai ne renfermant alors aucune stipula­ tion relative au règlement des parts dans les bénéfices et les perles, les parties devraient se conformer, à cet égard, à l’article 1855. Mais cette opinion nous paraît difficile à justifier en droit. La loi pouvait suppléer au silence gardé par les parties sur le mode de répartition des bénéfices ou per­ tes, et c’est dans ce but qu’elle a édicté l’article 1855. Mais lorsque ce mode a été déterminé, comment ad­ mettre que le législateur puisse en imposer un tout différent. De deux choses l’une : ou les parties ont lé­ galement usé d’un droit, et leur convention doit être validée, ou la convention est illégale, et viole l’essence du contrat de société, et alors il est vrai de dire q :’il n’y a pas de contrat. C’est ce qu’exprimait ce texte d’Ulpien : Societalem coiri non posse, et nos consenlimus talent societalem nullam esse.4 Cette opinion est celle la plus généralement adoptée par la doctrine. 2 1067. — La nullité affecterait donc la société en lui enlevant (toute existence future. Elle l’affecterait de plus dans son passé en ce sens que les bénéfices ou pertes déjà réalisés ne pourraient être répartis con­ formément aux accords illégaux des parties. Il y au­ rait donc lieu de recourir au mode prescrit par l’ar­ ticle 1853. Qu’on ne dise pas que nous reconnaissons 1 L. 29, § 2, Dig. pro Socio. 5 Voy. Dalloz A., v° société, p. 92, n° 10; — Duranton, loin, xvir, n° 422; — Duvergier, nos 403 et 277; — Troplong, tom. n, p. 139, n“ 662. �394 TBAITE au législateur la faculté que nous lui contestions tout à l’heure; il n’y a aucune similitude entre grever l’avenir et régler le passé. Ce qui, dans cette dernière hypo­ thèse, justifie l’intervention du législateur, c’est, d’une part, la violation de sa volonté devant laquelle on n’a pas reculé ; c’est, ensuite, qu’annuler la convention comme illicite et en permettre l’exécution, c’eût été tomber dans la plus absurde contradiction : Quod nullurn est, milium producit effeclum. Donc, puisque, par le fait, il y a des opérations à régler, puisque les dis­ positions arrêtées à cet effet sont illégales et nulles, les parties sont comme si elles n’avaient rien fait à cet égard, et l’article 1855 devient l’arbitre nécessaire de leur intérêt respectif. 1068. — Au reste, l’égalité que la loi exige en ma­ tière de société obéit à de tout autres principes que celle prescrite entre cohéritiers ou entre époux. Ce qui est prohibé, c’est qu’un associé gagne ou perde tout, et l’autre rien. Mais, hors de là, rien ne s’oppose à ce que les bénéfices ou les pertes soient inégalement répartis. Cette inégalité est le plus souvent une conséquence soit de la différence de l’apport, soit du plus ou moins d’utilité que la société doit retirer du concours per­ sonnel de tel associé. Il est juste que celui qui s’expose à perdre plus ou qui assurera à la société une plus grande somme de bénéfices soit plus largement récom­ pensé. La loi s’en réfère, sur ce point, à l’intérêt con­ tradictoire des parties, elle consacre les proportions qu’elles jugent utiles de créer, pourvu que leur règle- �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 395 ment ne soit pas le résultat du dol ou de la fraude, pourvu surtout qu’il n’atteigne pas indirectement le but que l’article 1855 a voulu proscrire. 1069. — C’est la mise matérielle que la loi défend de soustraire à la proportionalité dans les pertes. Cela s’induit du texte formel de l’article 1855. Il résulte de là que, sans violer cet article, l’associé, n’ayant d’autre mise que son industrie, peut être dispensé de toute con­ tribution aux pertes. L’associé de ce genre ne retire ja­ mais de la société d’autre avantage que sa part des bé­ néfices représentant le salaire de son industrie. Consé­ quemment, les pertes qui diminuent ou absorbent ce bénéfice sont réellement à sa charge. Il est évident que, ne retirant rien ou qu’en ne recevant qu’une part moin­ dre, il perd le fruit de son industrie en tout ou en partie. Cette perte a paru suffire aux yeux du législateur, et voilà pourquoi on a admis que cet associé pourrait être dispensé de contribuer aux pertes d’une manière plus effective. Ce résultat ne ressemble en rien à celui que la loi annule. Il y a, en effet, une différence immense entre celui qui perd au moins les fruits de son industrie et l’associé, dont la mise consistant en une somme d’ar­ gent, aurait stipulé la reprise intégrale de cette mise, quelles que soient les pertes éprouvées. Sous un autre point vue, la position de l’associé n’ap­ portant que son industrie se justifie parfaitement. On considère comme licite la clause par laquelle l’associé bailleur de fonds stipule qu’il ne sera pas tenu des per­ tes au-delà de sa mise. Or, dans l’hypothèse que nous �396 TRAITE examinons, l’associé pour l’industrie ne fait pas autre chose. Sa mise n’étant que les produits de son travail, il peut, au même titre, stipuler qu’il ne perdra jamais au-delà de sa mise. 1070. — Il est une seconde hypothèse dans laquelle un associé est de plein droit affranchi de toute contri­ bution aux pertes. Un capitaliste avance de fonds à une société, et, en représentation des intérêts auxquels il au­ rait droit, il stipule une part quelconque dans les béné­ fices. Cette clause constitue, quant à ces derniers, une véritable société, dans laquelle l’unique chance pour le capitaliste est de ne recevoir aucun bénéfice, s’il n’en a pas été réalisé. La perte excédant des opérations lui demeurerait étrangère. La seule pour laquelle il contribuerait réel­ lement serait celle des intérêts que son capital aurait produit, s’il n’avait pas souscrit la société et stipulé une part dans les bénéfices. 1071. — Mais une pareille stipulation peut n’être qu’une fraude déguisée, qu’un moyen de masquer une usure, surtout si, indépendamment d’une part dans les bénéfices, le capitaliste avait stipulé l’intérêt de son argent au taux légal. Il importe donc de rechercher à quelles conditions on pourra reconnaître l’existence de la fraude. En principe, le bailleur de fonds peut cumuler l’in­ térêt des sommes qu’il verse et une part déterminée dans les bénéfices. C’est même là le leurre habilement �Dü DOL ET DE LA FRAUDE. 397 offert aux capitalistes, qui devraient cependant savoir, comme le leur conseille M.Troplong, que leurs capitaux ne sont nullement garantis et que, bien souvent aussi, ce sont ces mêmes capitaux qui sont frauduleusement employés à servir les intérêts promis. 1 Quoi qu’il en soit, la légalité de ce cumul n’est pas même contestée. Les chances auxquelles le capital est abandonné, l’incertitude des bénéfices compensent et excusent ce qui, dans la réception des intérêts et des bénéfices, excéderait le taux légal des premiers. Il faut donc de toute nécessité, quant aux bénéfices surtout, que leur perception suive le sort des opéra­ tions commerciales auxquelles le prêteur consent à s’associer. Si la participation aux bénéfices est sous­ traite à cette chance, si elle consiste dans une somme déterminée au moment de l’acte, quels que soient les événements ultérieurs, il n’y aurait plus qu’un simple prêt, et le cumul des intérêts et des prétendus bénéfices constituerait une usure frauduleuse. 3 Ainsi, la condition essentielle à fixer est le plus ou moins de certitude, pour le prêteur, dans les bénéfices dont il stipule une part. Cette part déterminée, si les parties en font dépendre le chiffre des événements aléa­ toires du commerce, il y a société et, conséquemment, légalité du cumul. Si, au contraire, après avoir arrêté la quotité du bénéfice accordée, les parties la traduisent immédiatement en un chiffre dès-lors invariable,il y a ! Tom. îi, p. 110, n° 642. 2 Malepeyre et Jourdain, des Sociétés, ch. 5, p. 20. �398 TRAITE prêt et prêt usuraire. La stipulation relativement aux bénéfices n’est plus que le moyen de se soustraire aux prohibitions de dépasser le taux d’intérêt, voulu par la loi. 1072. — C’est ce mode d’appréciation auquel s’est arrêtée la Cour de cassation. Un sieur de Massilian prê­ tait, en 1825, une somme de 60,000 fr. à la société Ardaillon, Bessy et Comp., qui devait les appliquer à la création de hauts fourneaux. Il fut stipulé que les intérêts au taux de six pour cent seraient payables de six en six mois; on convint, en outre, qu’à partir du 1er janvier 1827, époque à laquelle les hauts fourneaux pourraient être mis en activité, le prêteur aurait droit à une portion des bénéfices sociaux, qui fut presque aussitôt fixée à 21,600 fr., pour lesquels des billets fu­ rent souscrits. Plus tard, et sur les poursuites du créancier, la so­ ciété soutint que les billets contenaient une usure dé­ guisée sous le couvert d’une association. Elle en de­ mande, en conséquence, la nullité. Un arrêt de la Cour de Paris repoussa cette demande et maintint la créance. « Considérant, dit cet arrêt, qu’il résulte des pièces du procès, des faits et circons­ tances de la cause, que les six billets de 3,600 fr. cha­ cun présentaient la part accordée au créancier dans les bénéfices que devaient procurer les hauts fourneaux, construits avec les fonds fournis par lui, laquelle part avait été réglée à forfait entre les parties ; * Considérant que la stipulation librement faite de �DU DOL ET J)E LA FRAUDE. 399 cette part des bénéfices, indépendamment de l’intérêt légal de la somme prêtée, n’a rien que de licite, surtout dans le commerce, et qu’on ne saurait y voir le prêt usuraire prohibé par la loi. » Mais cet arrêt, déféré à la Cour suprême, a été cassé le 17 avril 1837. La Cour décide, en principe, que la stipulation d’un règlement à forfait de la part des béné­ fices ne saurait constituer une association ; que, dès lors, se rattachant à un acte de prêt, pour lequel les in­ térêts légaux sont convenus, elle ne constitue qu’une usure déguisée, dont les tribunaux doivent annuler les effets. 1 1073. — On pourrait objecter que la détermination à forfait d’une somme représentant la quotité du béné­ fice allouée n’a en elle-même rien d’illicite. Elle ne constitue, en effet, que la vente d’un gain futur et es­ péré; et cette vente, que les théologiens qualifiaient d’Assurance du bénéfice, est incontestablement permise à l’associé.2 Pourquoi donc la prohiberait-on dans l’as­ sociation bornée aux bénéfices? La réponse à cette objection et la raison de la diffé­ rence réelle qu’elle signale se puisent dans la position respective de l’associé ordinaire et du bailleur de fonds. Pour l’associé, le pacte n’est valable qu’en tant que l’assurance ne porte que sur le bénéfice et laisse com­ plètement en dehors le capital par lui versé dans la so1 D. P., 37,1, 303. 5 Troplong, tom. ii , pag. 105, u° 638. �400 TRAITE ciété. Conséquemment le contrat peut bien, en ce qui le concerne, diminuer la perte, mais ne l’exonère jamais en totalité de la proportion h laquelle il est tenu, puis­ que son capital contribuera toujours à cette perte. La qualité d’associé, qui se puise dans la nécessité de cette contribution, continue donc d’exister, quel que soit le mode convenu de sa participation au bénéfice. La vente qu’il fait de sa part, moyennant une sommé déterminée n’est donc qu’un contrat aléatoire , qu’un calcul des probabilités que l’acheteur a de son côté consultées. Elle ne viole donc aucun des principes, aucune des rè­ gles essentielles de la société. On pourrait d’autant moins la considérer comme un pacte léonien, que si le vendeur est dans le cas de gagner, il est également ex­ posé à y perdre. En effet, les opérations commerciales peuvent produire des bénéfices tels que la somme qu’il a stipulée soit en dessous de celle qu’il aurait réellement touchée. Le prêteur, au contraire, qui exige le remboursement intégral des avances qu’il fait et le paiement annuel des intérêts, ne se donne certes pas la qualité d’associé. Non-seulement il ne contribuera pas aux pertes, mais encore il retire de son capital tout le produit qu’il doit ordinairement produire. Cependant cette qualité d’associé il peut la prendre, puisque, par une faveur bien entendue, on lui permet de stipuler, outre les intérêts, une part convenue dans les bénéfices. Mais cette qualité ne lui sera acquise que si les droits qu’elle lui confère restent soumis aux chan­ ces commerciales; qu’autant qu’il demeure tenu des �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 401 pertes, en ce sens que, celle-ci se réalisant, il ne tou­ chera aucun bénéfice, ou qu’il n’aura qu’une part ré­ duite. Dés-lors, s’il ne veut pas même se soumettre à cet aléa; si le bénéfice lui est alloué, quoi qu’il arrive, il n’a jamais eu la qualité d’associé. Le contrat, quant à la part dans les bénéfices, ne peut être considéré que comme une conséquence, que comme une condition du prêt lui-même, et, conséquemment, que comme une usure déguisée. Dans tous les cas, il ne pourrait pro­ duire aucun effet, car il constituerait tout au moins la Société léonienne proscrite par la loi. Au reste, en cette matière, la fraude est très facile, et cette facilité avait longtemps fait hésiter la jurispru­ dence ancienne sur la légalité de l’assurance du béné­ fice. Pothier ne l’admettait qu’à la condition que le contrat n’interviendrait pas dans un temps voisin de la constitution de la société, afin qu’on ne pût soupçonner qu’il était la conséquence d’un pacte secret opposé à la convention, pour arriver au prêt à intérêt.1 Ce motif a perdu son autorité depuis que le prêt à intérêt a trouvé place dans la législation qui nous régit. Conséquemment l’associé peut consentir l’abonnement à forfait de sa part du bénéfice dans l’acte social luimême. Mais cet abonnement n’est licite qu’autant qu’il y a société, c’est-à-dire qu’autant que le capital reste exposé aux chances de pertes. Le prêteur qui exigerait le remboursement du capital et le paiement des intérêts »' N° 27. �402 TRAITE ne pourrait donc l’obtenir sans se livrer à une usure que les tribunaux réprimeraient. 4074. — Pour l’associé lui-même, la légitimité du pacte que nous examinons est subordonnée à sa sincérité. Ce que la loi autorise, c’est un contrat sérieux, offrant aux parties une chance aléatoire qui en fait l’élément essentiel. L’absence de cet élément vicierait donc le contrat. C’est ce qui se réaliserait si le vendeur, n’ayant d’au­ tre but que d’éluder la prohibition de l’article 1855, avait fait souscrire à son associé une convention lui as­ surant la totalité du bénéfice; l’appréciation de cette fraude est laissée à la prudence du juge. Mais on n’hé­ siterait pas à l’admettre si la somme stipulée pour prix de l’abonnement était telle qu’en la rapprochant de la nature et de l’importance de la société, il serait évi­ dent qu’elle comprend, ou à peu de chose près, l’uni­ versalité du bénéfice que les parties ont pu raisonna­ blement prévoir et espérer. 1075. — La société régulièrement constituée im­ pose à chaque associé des devoirs qu’il ne pourrait en­ freindre sans exposer sa responsabilité. Le premier de ces devoirs consiste dans le versement de sa mise au temps convenu dans le contrat. 1076- — Le refus de ce versement motiverait la dissolution de la société, avec obligation de réparer le préjudice pouvant en résulter. Nous rentrons ici dans �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 403 l’application des principes généraux sur l’inexécution des contrats. Dans l’espèce, les dommages-intérêts se­ raient plus ou moins importants, suivant que le refus aurait pour cause l’impuissance ou la mauvaise foi, c’est-à-dire la faute ou le dol. Le retard dans le versement fait de plein droit courir les intérêts. Cette dérogation au droit commun se jus­ tifie par les principes spéciaux des sociétés. L’associé, profitant, jusqu’à concurrence de son émolument, des opérations faites avec les fonds versés par ses coas­ sociés, ne pouvait être autorisé à retenir exclusivement les intérêts des sommes dont il estlui-mêmedébiteur au fonds capital et qu’il détient au mépris d’un engage­ ment formel. 11 y a donc équité à le contraindre à rap­ porter ces intérêts à la masse commune. Mais là ne se borne pas la peine du retard. Le but de la société étant de se livrer à des opérations dans l’in­ térêt de tous, chaque associé s’oblige à concourir à ce but et demeure garant du préjudice que son manque de foi a entraîné. Conséquemment, si le retard qu’il a mis à s’exécuter a privé la société de la possibilité de faire une opération avantageuse, il pourra être condamné à l’indemniser d’une perte dont il est seul l’auteur. 1077. — L’associé qui n’a d’autre mise de fonds que son industrie, doit consacrer cette industrie aux affaires sociales. C’est là son apport, en échange duquel il doit recevoir une part dans les bénéfices. Il doit donc le réaliser au même titre que les autres associés. �404 TRAITE 1078. — Les conséquences du refus ou du retard qu’il mettrait à s’exécuter seraient celles que nous ve­ nons d’exposer pour l’associé devant verser un capital quelconque. Elles pourraient même être plus sévère­ ment appréciées. En effet, son concours peut être telle­ ment indispensable, que sans lui l’opération ne puisse être réalisée. On peut suppléer par le crédit à un besoin d’argent; on ne supplée jamais aux connaissances spé­ ciales dont l’exploitation est devenue la matière de la société. Dans un cas comme dans l’autre, une réparation pé­ cuniaire devrait accompagner la résolution du contrat, à moins, toutefois, que le refus ou le retard ne pût être imputé à la volonté de son auteur. C’est ce qui se réa­ liserait dans le cas, par exemple, où l’associé n’aurait été empêché que par un état de maladie légalement constaté. Nul n’étant tenu de la force majeure, la réso­ lution, si elle était demandée, pourrait être prononcée, mais sans aucuns dommages-intérêts. 1079. — L’industrie promise à la société devient, à partir de sa constitution définitive, la chose commune à tous les associés. C’est ce qu’exprime formellement l’article 1847, en disposant que tous les gains que cette industrie a produits doivent être rapportés à la masse commune. Il résulte de là que l’associé s’est, par le fait seul de l’association, interdit d’exploiter soit pour autrui, soit pour son compte personnel, l’industrie qu’il s’est en­ gagé de consacrer à la société. Cette prohibition n’est �DU DOL ET DE La FK a UDE. 405 que l’effèt naturel et juste de l’association. Tant qu’elle existe, la disposition de tout l’apport, et notamment celle de l’industrie qui en fait l’objet, n’appartient plus à tel on à tel associé; elle est exclusivement attribuée au corps moral, à la société elle-même. Elle ne peut donc plus être exploitée que dans son intérêt. L’obli­ gation de lui tenir compte des gains même d’une ex­ ploitation illicite assure l’effet de la prohibition, en ren­ dant la première sans intérêt pour celui qui oserait se la permettre. Mais l’effet de cette prohibition se concentre sur l’in­ dustrie promise à la société. Conséquemment, si l’as­ socié en avait une seconde, il pourrait continuer de l’exploiter pour son profit personnel. Cette faculté est cependant subordonnée à cette condition, que son exer­ cice n’occasionnerait aucune atteinte à ses devoirs so­ ciaux. Il ne faudrait pas, en effet, que l’une fît oublier ou négliger l’autre. Une conduite de ce genre consti­ tuerait une fraude dont il serait dû réparation. >f. ?H 1080. — L’administration du fonds commun doit être dirigée dans l’intérêt exclusif de la société. C’est dans ce sens que l’article 1850 déclare chaque associé tenu, envers l’être moral qui les personnifie, des dom­ mages qu’il lui a causés par sa faute. 1081. — Dans la discussion au conseil d’État, M. Lacuée fit remarquer que le mot faute était trop vague. On pourrait, disait-il, en abuser pour rendre l’associé : ; �400 TRA ITÉ responsable des événements qui auraient trompé des combinaisons exactes dans leur principe. MM. Treilhard et Berlier répondirent : que les tri­ bunaux sauraient faire la distinction que réclame la jus­ tice ; que la loi ne pouvait que s’en rapporter à eux ; vainement elle entreprendrait de spécifier tous les cas de responsabilité ; des spéculations raisonnables qui tournent mal sont un malheur et non une faute ; tout cela doit être décidé ex œquo et bono; l’expression em­ ployée n’y fait pas obstacle, et il est d’ailleurs impos­ sible de la remplacer par aucune autre qui ait un sens tout à la fois plus précis et moins dangereux.1 1082. — Il importait de rappeler cette discussion, car elle a le mérite de bien définir la pensée du légis­ lateur et de déterminer le sens précis des termes qui la manifestent. La volonté de la loi se résume dans cette doctrine de Pothier : Chaque associé n’est tenu que de la faute ordinaire et non de la faute la plus légère. On ne peut exiger de lui que le soin dont il est capable et qu’il apporte à ses propres affaires, s’il n’a pas la même prévoyance qu’ont, dans leurs affaires, les plus habiles pères de famille, ses associés ne doivent pas lui imputer ce défaut, mais plutôt s’imputer à eux-mêmes de s’être associés avec lui. 2 Ainsi, les obligations d’un associé vis-à-vis la société sont celles d’un bon père de famille, ce qui signifie qu’il 1 Procès-verbal du 5 janvier 4804, n° 18, ’ Contrat de société, n° 24. �DU DÔL E T ' DE LA FRAUDE. 407 est responsable non pas de la faute lourde seulement, mais encore de la faute légère. Il n’y a que la faute très légère pour laquelle on ne saurait le rechercher. 1 1085. — En présence de ce résultat, il semblerait inutile de se préoccuper de la fraude. Celle-ci n’est, en effet, que la faute portée à son plus haut degré de gra­ vité. Il y a donc un à fortiori incontestable pour la res­ ponsabilité de celui qui est tenu de la faute légère; mais si la fraude n’a que peu d’influence quant au principe de l’obligation, elle en exerce une puissante sur son ap­ plication. Les dommages-intérêts prononcés à son oc­ casion se calculent autrement que ceux encourus pour une simple faute. Il convient donc de rechercher ce qui la caractérise. La fraude, comme la faute, réside dans un fait ayant occasionné un préjudice. Mais celle-ci peut être invo­ lontaire, la fraude jamais. Sans doute elle n’exige pas que l’intention mauvaise ait été préméditée; il suffît, il faut même que cette intention ait existé au moment de la consommation de l’acte préjudiciable, car si l’acte a été accompli de bonne foi, il peut constituer une faute, mais bien évidemment on ne pourrait y rencontrer une fraude. Cette distinction est utile et sert à résoudre les diffi­ cultés que la qualification du fait peut faire naître. Il y aura faute, si ce fait est involontaire; il y aura fraude, 1 Troplong, art. 1880, n° S'6. �408 TRAITÉ s’il n’est que le produit d’une volonté évidente et cer­ taine. 1084. — Or cette volonté est légalement présumée lorsque le fait est de telle nature qu’on ne peut lui prê­ ter un autre mobile. Ainsi, qu’un administrateur ou qu’un gérant omette de faire une opération qui eût pro­ curé de grands bénéfices, ce peut être une faute assez grave pour engager sa responsabilité, mais cette omis­ sion n ’entraîne pas nécessairement l’idée de fraude. Les motifs allégués pour la justifier peuvent même en exclure tout soupçon. É 3 » ! à lfi fi Mais si l’administrateur, si le gérant, ne s’est pas contenté de s’abstenir; si cette opération qu’il a omis de faire pour le compte de la société, il l’a directement ou indirectement réalisée à son profit, il n’y a plus seu­ lement faute, il y a fraude. Le motif de l’abstention se place alors naturellement dans une intention de s’avan­ tager au préjudice de ses coassociés dont il devait,, avant tout, protéger les intérêts. Cette intention est précisément ce qui constitue la fraude. On présumera donc celle-ci jusqu’à preuve contraire. Il en serait de même du cas ou l’administrateur ou le gérant aurait appliqué à son profit personnel les res­ sources sociales ou réglé ses propres dettes par l’emploi de la signature sociale. Des faits de cette nature, en re­ gard des devoirs que sa position lui impose, sont exclu- �DU DOL ET D e LA F R A U D E . de fraude et lui faire revêtir celui d’uue faute plus ou moins légère. 1085. - - La responsabilité, en cas de fraude ou de faute, s’apprécie relativement à chaque opération et non sur l’ensemble de la gestion. L’associé qui procure un gain à la société n’accomplit qu’un devoir dont il ne pourrait se prévaloir pour se soustraire à la juste in­ demnité que sa faute ou sa fraude lui fait encourir. C’est dans ce sens que l’article 1850 prohibe toute compen­ sation entre la perte résultant de la faute et le profit réalisé dans d’autres affaires. 1086- — Là distinction entre la faute et la fraude est encore utile pour l’appréciation du droit de deman­ der, à toutes les époques, la dissolution de la société. La fraude confère incontestablement ce droit à tous et à chacun de ceux qui en sont les victimes. Celui qui a trompé ses associés, qui a cherché à s’avantager à leur préjudice, s’est rendu indigne non-seulement du man­ dat qui lui aurait été confié, mais encore de la qualité d’associé. Il a, en effet, ouvertement violé cette frater­ nité sur laquelle la société repose, substitué une juste méfiance à cette confiance réciproque qui en fait la base. Son passé enlève à l’avenir toutes garanties et rend conséquemment inévitable la rupture de toutes relations. La faute, au contraire, ne donne pas nécessairement lieu à la dissolution. La bonne foi de celui qui l’a com­ mise ne fait sans doute nul obstacle à ce qu’il soit tenu de la réparation du préjudice, mais elle doit puissamh 18 �410 TRA ITÉ ment influer sur la question de savoir s’il y a, ou non, lieu de résoudre le lien social. Il n’y a aucune assimi­ lation possible entre celui qui , par un défaut de pré­ voyance ou de capacité, a involontairement causé un dommage qu’il supporte d’ailleurs lui-même proportion­ nellement, et celui qui, dans un but de cupidité, a dé­ loyalement cherché à s’avantager au préjudice de ceux qui lui avaient confié leurs intérêts. On ne peut donc appliquer les règles de la fraude à la faute, à moins que, par sa gravité, elle donne lieu de suspecter la bonne foi de son auteur. 1087. — Mais la faute suffit pour autoriser le retrait du mandat conféré par l’acte social. Aux termes de l’article 1856, le pouvoir donné dans cet acte1ne peut être révoqué pendant la durée de la société, à moins d’une cause légitime. Or la faute reprochée à l’adminis­ trateur ou au gérant constituerait cette cause légitime. Les associés ne députent l’un d’entre eux que parce qu’ils lui supposent l’aptitude et la capacité exigées par les fonctions qu’ils lui confient. Sa gestion les forçant à modifier leur opinion, il est juste de leur permettre de revenir sur un choix que rien ne justifie plus, et à ré­ voquer des fonctions qui pourraient offrir des fautes nou­ velles, si elles restaient dans les mêmes mains. 1088. — En thèse ordinaire, le sort d’une société , valablement et légalement constituée, ne saurait dé­ pendre du caprice et de la légèreté d’un associé. En conséquence, la dissolution, uniquement fondée sur la �DTI DOT E T DE r.A F K A Ü D E . - ili volonté de l’un d’enx, devrait être repoussée. Ï1 en se­ rait autrement si la dissolution n’était, que la consé­ quence d’un vice, soit intrinsèque, soit extrinsèque , déterminant la nullité de la société, comme s i, par exemple, l’acte d’une société commerciale n’avait pas reçu la publicité voulue par la loi. Chaque associé, pou­ vant faire valoir cette nullité, pourrait, par une déduc­ tion naturelle, faire ordonner la dissolution. 1089. — Le législateur a cependant admis une ex­ ception à l’interdiction de demander isolément la disso­ lution. L’article 1865 dispose, en effet, que la société finit, par la volonté qu’un seul ou plusieurs associés ex­ priment de ne plus en faire partie. Mais, cette exception pouvant devenir un instrument redoutable de fraude, on n’est recevable à en revendiquer le bénéfice qu’aux conditions suivantes : 1090. — 1° Que l’acte de société n’ait fixé aucun terme à sa durée.1Le législateur ne s’est pas dissimulé la gravité de l’atteinte que l’article 1865 porte au droit commun ; il n’a pas perdu de vue cette maxime d’équité et de raison : Contractas snnl ab initio voluntatis, ex post facto necessilalis.2II ne s’est donc décidé à la consacrer que dans des hypothèses recommandées et légitimées par des motifs considérables. Ces motifs, il les a trouvés dans la perpétuité de la 1 Art. 186,9. 2 L. 5, Cod. de Oblig. elact. �4î2 TRA ITÉ société que l’acte laisse illimitée. En effet, indépendant ment de la répugnance, à diverses reprises manifestées par la loi, pour les engagements enchaînant la vie en­ tière, et pouvant par cela même compromettre la liberté de celui qui les a souscrits, une pareille société serait, dans bien de cas, destinée à survivre aux éléments qui en formaient la base. La confiance réciproque, l’esprit d’union et de fraternité peut ne pas se continuer per­ pétuellement. Maintenir la société alors que l’une et l’autre auraient disparu, par le seul effet du temps, c’était rendre la société une véritable chaîne odieuse, insupportable, contraire même aux intérêts de toutes les parties. Le désir d’éviter un pareil écueil justifie com-: plètement la décision sanctionnée par le législateur, dans laquelle M. Troplong ne voit, avec raison, qu’une loi de prudence.1 Or, puisqu’on n’a à le redouter que dans les sociétés perpétuelles, la condition de cette perpétuité, exigée par l’article 1869, se trouve parfaitement j ustifiée. De cette condition résulte donc que l’exception la plus péremptoire à la dissolution poursuivie par un des associés, réside dans la preuve qu’un terme a été con­ venu dans le pacte social. Or, à ce sujet, il n’est pas hors de propos de rappeler que le terme n’a pas besoin souvent d’être expressément stipulé ; qu’il est naturel­ lement indiqué soit par l’objet de la société même, soit par sa nature. C’est donc par la détermination de l’une et de l’autre qu’on résoudra si la société est ou non perpétuelle. L’existence d’un terme implicite ou expli? �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 413 cite, faisant évanouir ce caractère, soumet la demande en dissolution aux règles tracées par l’article 1871. 1091. — 2° Que la renonciation de l’associé soit faite de bonne foi. Le législateur, mu par les considérations que nous venons d’exposer, n’a pas voulu consacrer des liens éternels, mais il n’a pas entendu que la faculté de les dissoudre pût, dans aucun cas, couvrir une fraude pré­ judiciable. C’est donc à celui qui prétend user de cette faculté à prouver qu’il remplît la condition que nous examinons, c’est-à-dire qu’il agît de bonne foi, sauf la preuve contraire, réservée de plein-droit à ses associés. 1092. — Aux termes de l’article 1870, la renoncia­ tion n’est pas de bonne foi lorsque l’associé renonce pour s’approprier à lui seul les profits que les coassociés s’étaient proposés de retirer en commun. Cette inten­ tion est de plein droit présumée lorsque, après avoir renoncé, l’associé fait pour son compte personnel une opération que la société devait faire avec sa participa­ tion et son concours. Si societatem ineamus, dit le juris­ consulte Paul, ad aliquam rem emendam, deinde solus volueris eam einere, ideoque renunciasti societati ut so­ lus emeres, tenebis quanti interest mea. 1 1095. — Pothier offre cet autre exemple d’une re­ nonciation frauduleuse : Durant le cours d'une société de tous biens que j’ai contractée avec vous, un de mes> L. 05, § 4, Dig. pro Socio. �414 T R A IT E amis, étant au lit de la mort, m’avertit qu’il m’a institué son héritier; je vais vite vous notifier que je n’entends plus être en société avec vous. Cette renonciation étant faite dans la vue de m’approprier la succession de mon ami, qui aurait dû tomber dans la société, est nulle, comme faite de mauvaise foi, et n’empêchera pas que cette succession n’v tombe, s’il y a du bénéfice.1 109-4. — Au reste, comme toutes les questions de fait, celle de savoir si la renonciation est ou non frau­ duleuse est abandonnée à la prudence et aux lumiè­ res des magistrats. La loi s’est contentée de poser le principe constitutif de la fraude. De quelque manière que le juge arrive à la conclusion, il lui sulfit d’établir que, dans sa conviction, la renonciation a pour objet l’acquisition exclusive du bénéfice devant tomber dans 3a masse commune, pour qu’il doive ne pas s’y arrêter. 1095- — 3° Que la renonciation ne soit pas faite à contre-temps. La loi s’expliquant elle-même sur ce caractère de la renonciation, la déclare à contre-temps lorsqu’elle est faite dans un moment où les choses ne sont plus en­ tières, et où il importe à la société que sa dissolution soit différée.® Il est, en effet, des circonstances qui rendraient une dissolution immédiate désastreuse pour tous les asso1 Des Sociétés, n° 450. 2 Arl. 1870. �ciés. Ainsi une société de commerce a fait des achats importants. Une baisse considérable des denrées qui en ont fait l’objet lui imposerait une perte certaine, si la dissolution la contraignait de revendre actuellement. Il lui convient donc d’attendre, et cette convenance cha­ que associé doit en subir les effets. Elle ferait donc re­ pousser ia demande en dissolution. Vainement l’associé renonçant voudrait-il démontrer qu’il a, lui, un intérêt pressant à une dissolution immé­ diate. Dans l’appréciation de l’à-propos d’une renoncia­ tion, on doit exclusivement se placer au point de vue de l’intérêt social, sans tenir aucun compte de l’intérêt privé des associés. C’est ce qu’enseignait le droit ro­ main : Hoc ila si socie/atis inleresl non cliremi societalem; semper enim non id quod privatim inlerest univs ex sociis servari solet, sed quod sociétal i expedild 1096- — Quel est l’effet de la renonciation fraudu­ leuse ou inopportune? C’est de lui enlever toute validité et partant toute efficacité. Ainsi, nonobstant la renon­ ciation inopportune, la société continue d’exister. L’as­ socié renonçant n’en reste pas moins soumis aux obli­ gations et aux devoirs que sa qualité lui impose. La renonciation frauduleuse oblige son auteur à rap­ porter à la masse, non-seulement le gain illicite qu’il se proposait, mais encore celui qu’il n’a pu prévoir au mo­ ment de sa renonciation et qu’il lui est échu depuis, pourvu cependant qu’il dût tomber en société. En effet, 1 L. 65, § 5, Dig. pro Socio. �416 TRA ITE la nullité de la renonciation, à quelque époque qu’elle soit prononcée, remonte au jour de sa date. Conséquem­ ment la société n’a pas cessé d’exister et d’acquérir tout ce qui devait lui appartenir. De là il suit encore que les pertes éprouvées par la société,'depuis la renonciation, ne laisseront pas que d’être proportionnellement à la charge du renonçant et, enfin, que la société pourra le faire condamner à ré­ parer, par des dommages-intérêts, le préjudice qu’elle a éprouvé de son défaut de concours, si ce concours, ayant paru indispensable ou utile, avait été stipulé dans l’acte social. 1097. - - Au demeurant, il importe de remarquer, avec M. Troplong, que la nullité de la renonciation est purement relative. Tous les associés, excepté le renon­ çant, sont admis à la faire valoir. De là il suit que si l’opération, en vue de laquelle la renonciation a été no­ tifiée, s’est soldée par une perte au lieu d’offrir le béné­ fice espéré, cette perte peut rester étrangère à la so­ ciété; que les bénéfices que la société a réalisés après la renonciation peuvent lui être exclusivement acquis. Ce double résultat serait la conséquence forcée de l’accep­ tation que les associés feraient de la renonciation, que seuls ils peuvent quereller. En définitive donc, celui qui renonce frauduleuse­ ment agit plutôt contre son propre intérêt que contre celui de ses coassociés. Il s’expose, en effet, à voir ceuxci soit lui demander compte du gain qu’il a illégiti­ mement recherché et le faire contribuer aux pertes �DO DOL ET DE LA F R A U D E . 417 essuyées depuis la renonciation ; soit lui laisser exclu­ sivement la perte faite sur l’opération frauduleuse et lui refuser sa part dans les bénéfices par eux réalisés. On peut donc dire de lui ce que le jurisconsulte Paul dit de l’associé renonçant avant l’expiration du terme con­ venu : Socium a se, non se a socio liberal. 1 1098. — Dans les sociétés dont le terme a été sti­ pulé soit explicitement, soit implicitement, l’exécution littérale n’offre plus l’inconvénient attaché à un enga­ gement perpétuel. Le législateur revient donc purement à la règle que nous avons déjà indiquée : Contractus sunl ab inilio voluntalis, ex post facto nécessilatis. En conséquence, la dissolution de la société ne peut être demandée par un des associés, avant le terme convenu, qu'autant qu’il y en a de justes motifs. 8 L’associé qui renoncerait contrairement à cette disposition, ferait donc un acte sans aucune efficacité ; il serait à l’instar de celui qui renonce frauduleusement ou en temps in­ opportun et s’exposerait aux mêmes résultats. 1099. — Les motifs pouvant légitimer la demande en dissolution sont indiqués, mais non limités par l’ar­ ticle 1871. C’est ce qui s’induit non-seulement de la généralité de ces termes, mais encore de l’appel qu’il fait à l’arbitrage du juge pour l’appréciation des causes qu’il n’énumère pas spécialement. Il suffirait donc que 1 L 65, § 6, Dig. pro Socio. * Art, 1871 duÇod. cix- �■ 418 TRA ITÉ celles invoquées par l’associé fussent jugées graves pour qu’on admît la dissolution. Nous avons déjà dit que la fraude dans l’administration ferait inévitable­ ment dissoudre la société. 1100. — Si les prétentions de l’associé sont re­ poussées, la société continue d’exister jusqu’à son exr piration.Mais ici peut s’offrir une importante difficulté. Supposez que l’associé réclamant soit précisément ce^ lui qui est le gérant indispensable de la société, celle-ci ne consistant que dans l’exploitation de l’industrie par lui apportée; supposez encore qu’après le jugement qui refuse la dissolution, il persiste dans son projet de re­ traite. Comment assurer l’exécution de ce jugement? Comment refuser la dissolution, si la volonté d’aban­ donner la gestion est nettement indiquée au juge avant qu’il ait prononcé? 1101. — Placée dans une position de ce genre, la Cour de Lyon a cru pouvoir admettre une exception à l’article 1871. Dominée par cette pensée que les obli­ gations de faire se résolvent en dommages-intérêts, elle a pensé que la dissolution était forcée, sauf le paiement de ces dommages, et c’est ce qu’elle ordonne par son arrêt du 18 mai 1823. 1102. — Cet arrêt n’a pas seulement le tort de créer à l’article 1871 une exception que repousse la généralité de ses termes, il viole, en outre, ce principe écrit dans les règles générales en matière d’inexécu- �DU DOL ET Diî j , A F R A U D E . fl 9 don : que la partie, envers laquelle l’engagement n’a pas été exécuté, a le droit de demander le maintien de l’obligation. Il est vrai que si l’exécution en est impossible, on doit la remplacer par une allocation de dommages-in­ térêts, mais l’impossibilité est ici laissée à l’apprécia­ tion de la partie intéressée, seule juge des moyens à l’aide desquels elle espère la faire disparaître. Sans doute ces moyens ne peuvent aller jusqu’à faire appréhender le débiteur au corps pour l’obliger manu militari à faire ce qu’il refuse de faire. C’est ce que l’ar­ ticle 1142 a pour objet d’empêcher. Mais ce que la loi a pu et dû permettre, c’est de vaincre la mauvaise volonté du débiteur en rendant l’exécution d’un tel intérêt pour lui, qu’il ne puisse longtemps s’y soustraire. A cet effet, l’allocation d’une somme déterminée par chaque jour de retard se recommande à l’attention du créancier, à celle de la justice. Ainsi, quelle que soit la partie qui se refuse à remplir son engagement, elle ne saurait, se prévalant de sa pro­ pre faute, obtenir la dissolution contre l’opposition de l’autre partie. En demandant l’exécution du contrat, celle-ci ne fait qu’user d’un droit que la loi lui donne, et sur la conservation duquel la justice doit veiller. On doit donc, sur ses réclamations, maintenir îe contrat, en ordonner l’exécution sous peine de payer une somme déterminée par chaque jour de retard. Admettre la rési­ liation serait non-seulement violer la loi, mais encore donner une prime à l’impudence. Gomment, en effet, qualifier autrement le langage de celui qui viendrait �TR A IT E dire à ses juges : Je ne veux pas remplir mon obliga­ tion, et cette volonté je vous défie de ne pas la prendre en considération. Condamnez-moi à des dommages-in­ térêts, mais déliez-moi de mes engagements. Un pareil langage, s’il pouvait être efficace, décèlerait dans la loi une bien regrettable lacune et une impuissance qui n’existe heureusement pas. 1105. — La dissolution par l’échéance du terme de la société ou par suite d’une décision judiciaire fait ces­ ser les rapports entre associés et substitue l’intérêt privé de chacun d’eux à l’intérêt général qui les avait unis jusque là. Ses effets immédiats sont la liquidation et le partage. Ce dernier est régi par les principes que nous avons déjà exposés. Le droit de chaque associé s’établit par les stipulations de l’acte social. Il reçoit les bénéfices et contribue aux pertes dans les proportions de son intérêt social. Un effet plus immédiat encore de la dissolution, c’est de révéler le mode de gestion et les fautes que le gérant a pu commettre. Jusque là, en effet, l’ensemble de l’ad­ ministration est resté dans un certain vague que l’obli­ gation de rendre compte doit nécessairement faire dis­ paraître. 1104. — Ce compte doit être le résumé fidèle de la gestion, il doit avoir sa base et son contrôle dans les écritures sociales. L’irrégularité de celles-ci jette donc sur le compte des soupçons au bout desquels se trouvent bien souvent l’infidélité et la fraude. �nu DOL lit de U A FR A U D É . 421 1105. *— La négligence dans la tenue des écritures est au tnoins une faute. Elle a pour effet d’empêcher les associés de contrôler les allégations du compte, d’en vérifier l’exactitude, d’en prouver l’infidélité. L’intérêt, que le gérant a incontestablement à ce triple résultat, doit commander une extrême circonspection dans l’ap­ préciation de sa conduite. Une allocation de dommagesintérêts, plus ou moins élevée, pourrait être la peine de la négligence, à plus forte raison d’une irrégularité fla­ grante. 1106. — Le gérant est obligé de restituer non-seu­ lement les livres, mais encore tous les papiers sociaux. Le défaut de livres ou leur insuffisance est une faute ex­ trêmement grave. En effet, elle a nécessairement les résultats que nous venons d’indiquer et à un degré en­ core plus prononcé de nocuité pour les associés, d’avan­ tage pour lui. Comment avec des écritures insuffisantes juger sainement des opérations remontant à plusieurs années? Comment reconnaître une omission, justifier une élévation dans les recettes, une exagération dans la dépense ? L’absence ou l’insuffisance des livres substitue donc le doute et l’obscurité à l’exactitude et à la précision si désirables en cette matière. La fraude peut en cet état être facilement supposée, et cette facilité, éveillant la juste susceptibilité de la justice, ferait non-seulement accueillir les modifications appuyées sur des présomp­ tions graves, mais encore condamner l’associé chargé des écritures à des dommages-intérêts. �■ m TR A ITE 1107. — La soustraction totale ou partielle des livres ou écritures est une fraude caractérisée. L’intention dont elle est l'exécution ne peut être douteuse, et mérite toute la sévérité delà justice. Les associés peuvent dans ce cas demander la production matérielle avec peine d’une somme déterminée par chaque jour de retard, ou se borner à réclamer des dommages-intérêts suffisants pour les indemniser de tout le préjudice. Dans l’un et dans l’autre cas, la demande est suscep­ tible d’être différemment appréciée, selon qu’il s’agit d’unesoustraction totale ou d’une soustraction partielle. Rien ne saurait justifier la première, mais la seconde peut être plus ou moins nuisible, selon le caractère des livres en faisant la matière. Si ces livres ne sont pas in­ dispensables pour arriver à un règlement équitable; si le contrôle réservé aux associés peut utilement être fourni par les écritures produites, l’excuse de bonne foi pourrait être accueillie. L’intention qui a fait dispa­ raître un livre auxiliaire suppléé par les livres princi­ paux, n’est pas nécessairement frauduleuse, le préjudice peut en réalité ne pas exister ou du moins n’exister que dans des proportions minimes. Or, comme c’est surtout pour réparer celui-ci que des dommages-intérêts sont dus, on pourrait soit les refuser, soit les réduire dans les mêmes proportions. Mais si la soustraction porte sur les livres principaux, on n’aurait pas h la distinguer de la soustraction totale. L’effet étant le même, la peine serait identique. 1108. — Au reste, il importe aux associés d’opposer �DU DOL E T DE LA FR A U D E . 423 au gérant toutes les objections leur compétant, avant le règlement matériel du compte; après ce règlement, le compte est définitif. Toute réclamation ultérieure vien­ drait échouer devant l’article 541 du Code de procédure civile. 1109- — Cet article prohibe toute révision des comptes, etsonapplicahilité, en matière desociété civile ou commerciale, ne saurait faire l’objet d’un doute sérieux. Les motifs qui l’ont dicté ne manquent pas de gravité, le législateur a compris que le comptable ré­ gulièrement déchargé de sa gestion, par un arrêté de compte, n’a plus le même intérêt dans la conservation des pièces en formant les éléments; qu’en cet état, le soumettre de nouveau à rendre son compte serait le placer dans la nécessité de faire ce qu’il n’est plus réel­ lement en position d’accomplir. La prohibition de l’article 541 ne reçoit exception que dans un seul cas, à savoir : lorsque l’arrêté de compte a été surpris par dol, extorqué par fraude ou ravi par violence. La preuve de l’un ou de l’autre entraînerait la nullité du contrat, et ferait remettre les parties dans le même état qu’avant. Cette exception, loin de détruire la règle, ne fait que la confirmer, ce ne serait pas en effet une révision du compte dont il s’agirait dans cette hypothèse. Le règlement frauduleux ou dolosif est censé n’avoir jamais existé, ce serait donc ce règlement qu’il s’agirait d’accomplir. Si l’arrêté décompté n’est pas attaqué sous ce rapport ou si, reproché à ce point de vue, il a été maintenu, �424 TRA ITÉ l’article 541 reprend tout son empire, toute révision est écartée de plein droit. 1110. — Reste l’action en redressement pour erreurs, omissions, faux ou doubles emplois, que l’article 541 réserve lui-même. La nature de cette demande se détermine par la disposition entière de cet article. Évidem­ ment l’action en redressement est autre chose que l’action en révision, si non il faudrait reconnaître que le législateur a permis à la fin de l’article ce qu’il pros­ crit formellement au commencement. Ce qu’il faut en conclure, c’est que par la défense de réviser le compte, la loi n’a pas voulu empêcher des réclamations, dont l’existence ultérieure ne se réalise tardivement que parce que les griefs qu’elles révèlent n’ont été découverts qu’après l’arrêté du compte. Des erreurs, des omissions, des faux, des doubles emplois, ne doivent profiter ou nuire à personne, on doit les ré­ parer en maintenant toutefois les effets généraux du rè­ glement des comptes. De là il suit que, pour être recevable, l’action en re­ dressement doit être nettement déterminée dans son objet. On ne doit pas se borner à prétendre en termes généraux et vagues qu’on a à signaler des erreurs, omissions, faux ou doubles emplois, il faut relever les articles du compte renfermant le vice reproché, fournir les pièces établissant l’erreur ou l’omission. Celui-là donc qui, sans offrir ce délaisse contenterait de soute­ nir qu’il est victime, qui même, sur le fondement de cer­ taines pièces, se bornerait à prétendre que le reliquat du �compte est erroné, devrait être déclaré non-recevable et succomber dans ses prétentions.1 En d’autres termes, l’action en redressement laisse à l’arrêté du compte toute son autorité, il y a lieu seule­ ment d’ajouter ou de retrancher jusqu’à concurrence des sommes omises ou portées en plus. Il faut donc né­ cessairement signaler les articles querellés dans l’un ou l’autre sens. Se renfermer dans des généralités, ce n’est pas vouloir faire redresser le compte, c’est en demander un second ou tout au moins réviser le premier, c’est, dans l’un ou l’autre cas, exiger ce que proscrit l’ar­ ticle 541. SECTION VI. -^FRAUDES DANS LES PRÊTS. il B SOMMAIRE. 1111. Diverses espèces de prêt. 1112. Nature du commodat. 1113. — du prêt de consommation. 1T14. Prêt à intérêt. Historique. 1 Chauveau sur Carré, art. 541 ;—Cass., 2 mars 1831 ; — Bourges, 21 août 1831. ! I. �1115. En quoi consiste l’usure. 1116. Critiques du droit que se réserve le législateur de dé­ terminer un maximum d’intérêt. Opinion des scho­ lastiques, de Turgot, de J. Bentham. 1117. Réfutation quant à l’utilité de ce droit. 1118. — quant à la convenance. 1119. Réformes dont la loi de 1807 serait susceptible. 1120. Défaut de proportions entre les intérêts qu’il consacre et le revenu foncier. 1121. Véritable valeur de l’argent en matière commerciale. 1122. Abus du taux commercial appliqué aux lettres de change souscrites par des non commerçants. 1123. Ou aux prêts commerciaux faits par nantissement ou par crédit hypothéqué. 1124. Résumé. 1125. L’usure ne peut exister que dans le prêt. Simulations nombreuses qui résultent de cette condition. 1126. Les questions d’usure présenteront donc plutôt des difficultés sur l’intention des parties que des diffi­ cultés de droit. 1127. Exemple d’usure dans un contrat de mariage. 1128. Erreur dans laquelle est tombée M. Dalloz sur la portée véritable de l’arrêt de la Cour de Riom. 1129. La doctrine de cet arrêt ne pourrait être admise sous l’empire de la loi de 1807. 1130. Difficultés sur les droits que l’usage attribue aux ban­ quiers, en sus de l’intérêt légal. 1131. Nature de la commission. 1132. — de l’escompte. 1133. — du change. 1134. Légalité de ces droits contestée par plusieurs auteurs, MM. Chardon, Duvergier, Fremery, notamment. 1135. Réfutation. 1136. L’escompte ne saurait être considéré comme un inté­ rêt conventionnel. Opinion conforme de M. Troplong. 1137. Nature véritable du change. 1138. Facilité que ces divers droits donnent pour déguiser l’usure. Conséquences. �n i: i> o i. e t d e IjA f r a u d e . 427 1139. On reconnaîtra la vérité de l’escompte d’abord au taux auquel il a été établi. 1140. A la nature réelle de l’opération. Quid, s’il s’agit d’un billet directement souscrit par le cédant lui-même? 1141. La même difficulté peut se présenter pour le change. Solution. 1142. Quid, s’il existe une supposition de lieu ? 1143. Jugement du Tribunal de commerce de Marseille , confirmé par arrêt d’Aix, dans une espèce où la sup­ position de lieu n’avait pas fait obstacle à l’existence du contrat de change. 1144. Le droit de commission peut-il être prélevé en l’ab­ sence d'un crédit ouvert par le banquier ? 1145. Exception au principe admis par l’article 1154, en ma­ tière d’anatocisme. 1146. La commission du banquier peut-elle être prélevée sur le solde reporté à nouveau ? 1147. Pour que la capitalisation trimestrielle des intérêts puisse être effectuée, il faut que le compte existe entre négociants, et que le compte ait été réellement airêté. 1148. Le banquier peut-il prélever une commission sur cha­ que renouvellement des billets souscrits par un non commerçant? 1149. Usure consistant à fondre les intérêts avec le capital. 1150. Première objection que la preuve testimoniale fera surgir. U51. Deuxième objection. 1152. La preuve de l’usure acquise, quel sera le sort de l’acte ? 1153. La rétention des intérêts au moment de l’acte constitue une usure. 1154. Pèut-on stipuler que les intérêts d’un capital fourni en argent seront payés en denrées ? 1155. Quid, si le prêt a été fait en denrées? 1156. La loi de 1807 ne régit pas le prêt qui offre une chance aléatoire. Application de cette règle à la caisse hy­ pothécaire. �428 TRA ITE 1157. Application au contrat à la grosse. 1158. Supposition de l’existence d’un contrat à la grosse pour déguiser l’usure. 1159. Application de la règle concernant la chance aléatoire à la cession. 1160. Au contrat de rente en viager. 1161. Exemple d’usure déguisée sous l’apparence d’une rente viagère! 1162. — d’usure déguisée sous laforme d’une donation. Comment elle s’apprécie. 1163. Doctrine de Pothier. 1164. Arrêt conforme de Bordeaux et de la Cour de Pau. 1165. Exception que cette doctrine comporte. 1166. QuicL, de'la donation faite après paiement ? 1167. Usure peut résulter de l’exigence de services person­ nels appréciables en argent. 1168. Comment et par quel mode reconnaît-on qu’un service est ou non appréciable en argent. 1169. Usure peut se déguiser sous le contrat de société. 1170. Elle se dissimule facilement sous l’apparence d’une vente d’objets mobiliers. 1171. Dans quels cas peut-on quereller d’usure une vente de marchandises faite par un commerçant ? 1172. La vente pure et simple d’un immeuble peut ne dé­ guiser qu'un prêt usuraire. Espèce jugée par la Cour dé Paris. 1173. Reproche adressé à l’arrêt. 1174. Nature de la vente à réméré. Répulsion qu’elle a ins­ pirée au législateur. 1175. Raisons qui l’ont fait maintenir dans le Code. 1176. Circonstances devant la faire considérer comme un contrat pignoratif. 1177. La réunion de ces circonstances est-elle indispensable. 1178. Nécessité de l’existence du pacte de rachat. 1179. Effet de la vilité du prix et du pacte de rachat. 1180. Effet du concours de celui-ci avec la relocation. 1181. Conséquences de la déclaration que la vente n’est qu’un contrat pignoratif. �DU DOL E T D E LA FRAUDE, 429 1182. Usure déguisée sous la forme du contrat d’échange. 1183. Devoir, que cette facilité, pour l’usure, à se déguiser, impose aux tribunaux. 1184. L’usure ne devient un délit que par l’habitude. Mais chaque fait spécial donne ouverture à une action en faveur de la partie lésée 1185. Objection tirée de l’article 1341, opposée à la preuve testimoniale du délit d’habitude d’usure repoussée par la Cour de cassation. 1186. La même objection, appliquée à la poursuite de l’action de la partie lésée, consacrée par la Cour de P a u , et admise par M. Sirey. IIS1?. Le système contraire a triomphé en doctrine et en jurisprudence. 1188. Consacré par le simple bon sens. 1189. Faculté pour les juges d’admettre les présomptions graves et précises. 1190. Ou de déférer le serment supplétoire. 1191. Extrême prudence avec laquelle ils doivent procéder. 1192. Faut-il, comme l’enseigne M. Chardon, ne le déférer qu’au débiteur P 1193. Conséquences de l’usure reconnue sur l’exécution du contrat. 1194. L'action ouverte au débiteur passe à ses héritiers et ayant-cause. Elle peut être exercée par ses créan­ ciers. 1195. Cette actionne peutêtre jointe avec celle du ministère public en répression du délit. 1196. Ce qui est jugé sur celle-ci ne peut influer en aucun sens sur l’instance au civil, 1197. La fin de non-recevoir tirée de la chose jugée ne peut résulter que du jugement consacrant définitivement la légitimité de la créance. 1198. Mais l’exception d’usure peut être proposée pour la première fois en appel. 1199. L’exception de chose jugée résulterait-elle d’un juge­ ment validant une saisie faite en vertu du titre. 1200. L’usure ne pouvant être couverte, l’action ne saurait �1201. 1202. 1203. 1204. être écartée sous prétexte de ratification ou de trans­ action, à moins que l’une ou l’autre se fût réalisée après la libération. De quel moment commence à courir la prescription ? Par quel délai est-elle acquise pour l’usure ordinaire? Quel est le délai pour l’usure palliée ? Durée de l’exception. 1111. — La loi distingue trois sortes de prêts: 1° celui des choses dont on peut user sans les détruire, c’est le prêt à usage ou commodat; 2° celui des choses se consommant par l’usage, soit le prêt de consomma­ tion; 3° enfin, le prêt h intérêt. La gratuité, qui est de l’essence de chacun d’eux, ne permet guère de prévoir une fraude, de la part du prê­ teur surtout. Cependant, comme il en résulte pour cha­ que partie des obligations et des droits, la fraude con­ sommée dans l’exécution des premières, ou qui tendrait à annihiler les autres, donnerait lieu à une adjudication de dommages-intérêts. 1112. ■ — A vrai dire, le commodat est une véritable cession de jouissance, une location, en quelque sorte. Dès-lors, c’est par les règles que nous avons exposées dans notre section iv que se résoudront les difficultés soulevées sur l’exécution des obligations soit du bail­ leur, soit du preneur. 1113. — D’autre part, le prêt de consommation peut être assimilé à la vente. Ce qui en fait la matière, c’est la chose prêtée, qui devient la propriété de l’em- �prünteur et dont il peut disposer à son gré. Ce qui re­ présente le prix, c’est l’obligation de restituer une chose de même quantité et qualité. L’exécution du prêt, c’est-à-dire la délivrance, la garantie des vices cachés, l’obligation de restituer au terme convenu, les fraudes que peuvent se permettre les parties, se trouvent donc naturellement régies par les principes que nous avons déjà exposés en parlant de la vente, et auxquels nous nous contentons de nous référer. 1114. — Nous arrivons au prêt à intérêt, qui se re­ commande si hautement à l’attention des magistrats et des jurisconsultes par la facilité avec laquelle il devient un instrument de fraude. Notre ancienne législation ne le tolérait qu’avec aliénation du capital et proscrivait sévèrement tout profit antre que la rente au taux légal et convenu. Ces dispositions de la loi civile étaient conformes aux prescriptions enseignées par la théologie. Armée de quelques passages de l’Écriture, l’Église s’était for­ mellement prononcée contre le prêt à intérêt sans alié­ nation du capital. Notre intention n’est pas de discuter la vérité de cette prohibition, de rappeler les diverses phases du prêt à intérêt, les attaques qu’il a subies, la défense dont il a été l’objet; on ne saurait, sur tous ces points, dire plus et surtout dire mieux que ne l’a fait M. Troplong dans sa préface du Commentaire sur le prêt. Nous renvoyons donc ceux qui voudraient être complètement édifiés sur les vicissitudes que le prêt à intérêt a traversées, au ta- �432 TRA ITE bieau si complet, si lucide qu’en a tracé cet habile et éminent magistrat. Quant à nous, il nous suffit de trouver ce contrat ins­ crit dans notre Code pour que nous ayons à l’examiner sous le rapport de notre matière et à nous occuper des fraudes dont il peut devenir l’occasion. La principale de celles que le prêteur peut se permettre est, sans con­ tredit, l’usure. 1115. — En droit romain, l’usure signifiait l’intérêt que l’argent pouvait produire; en France, et à toutes les époques, l’usure n’a pas été prise dans cette acception, elle a toujours désigné le gain illicite que des prêteurs avides ont tenté de se procurer, soit par la violation ex­ presse de la loi prohibitive, soit en stipulant des intérêts au-dessus du taux légal. Il importe, en effet, de remarquer que toutes les lé­ gislations, en admettant le prêt à intérêt, se sont ré­ servé le droit d’en déterminer le taux. C’est spéciale­ ment ce qu’a fait leCode civil. Ainsi,après avoir permis de stipuler des intérêts pour simple prêt soit d’argent, soit de denrées, le législateur ajoute immédiatement : L’intérêt est légal ou conventionnel. L’intérêt légal est fixé par la loi ; l’intérêt conventionnel peut excéder celui de la loi toutes les fois que la loi ne le prohibe p a s.1 Le législateur se réserve donc la faculté de restrein­ dre la volonté des parties et d’établir un maximum d’in1 Ail. 1907 du Code civ. �DU DOL ET UE 1.4 FRAUDE. 433 térêt au-delà duquel la convention ne créera aucun lien obligatoire. Ce droit du législateur semble au-dessus de toute contestation. Il est évident, en effet, que, puisqu’il a le pouvoir de prohiber le prêt à intérêt, il a par cela même, en le consacrant, le droit de lui imposer telles li­ mites qu’il croit indispensables à la sécurité de l’état et à l’ordre public; Cependant ce droit à été méconnu tant sous le rapport de son existence que sous celui de la convenance de son exercice. Ü 16. — Les scholastiques, d’une part, l’ont con­ testé en niant a priori la faculté de permettre un intérêt quelconque. Retirer un intérêt alors qu’on n’aliène pas le capital, c’est, à leurs yeux, contrevenir à l’esprit de la religion et violer le principe de la gratuité du prêt : Mutuum date, nihil inde sperantes. Cette objection a été repoussée par une plus saine interprétation des pas­ sages sur lesquels elle se fonde; on a prouvé qu’ils ren­ ferment des principes de charité sublime, plutôt que des préceptes de justice rigoureuse. * Turgot ne s’est pas contenté de réfuter l’opinion des canonistes, il va plus loin, et après avoir recherché l’o­ rigine et les caractères du prêt à intérêt, il soutient que ce prêt dérive du droit naturel bien supérieur à toutes les législations; qu’en conséquence la faculté d’exiger un intérêt de son argent n ’étant que la conséquence du droit de propriété, ne peut être refusée par le législa­ teur; il lui conteste donc le pouvoir de la réglementer,. ; Turgot, Mémoire, sur les prêts d’argent, §§ 25 et suiv. n 19 O �y 434 TRAITÉ la détermination du taux de l’intérêt devant être aban­ donnée à ses éléments naturels, c’est-à-dire aux chan­ ces-dû commerce lui-même. D’autres publicistes éminents s’expriment plus éner­ giquement encore. L’un d’eux ne voit dans l’usure même que la liberté pour tes individus de faire leur condition comme ils le jugent convenable. Il se résume, en consé­ quence, dans cette proposition : Que nul homme par­ venu à l’âge de raison, jouissant d’un esprit sain, agis­ sant librement et en connaissance de cause, ne doit être empêché, même par des considérations tirées de son avantage, de faire comme il l’entend tel marché que ce soit dans le but de se procurer de l’argent, et que, par conséquent, personne ne peut être empêché de lui donner ce qu’il demande aux conditions qu’il veut bien accepter. 1 Pour Bentham, le grand critérium de la sagesse et de la convenance des lois est leur utilité. Cette qualité s’ap­ précie dans chaque disposition légale par la proportion des plaisirs et des peines en résultant, et par la supé­ riorité de ceux-ci sur celles-là. 5 Soumettant ensuite à cette double recherche les lois répressives de l’usure, il arrive à conclure qu’elles sont sans efficacité, sans avantages aucuns pour ceux-mêmes qu’elles ont pour but de protéger; qu’au contraire elles engendrent, au point de vue commercial, des inconvénients nombreux et graves; qu’elles corrompent les mœurs, puisqu’elles * Jéréme Benttiam, ‘Défense de l’usure, lettre première. 9 Idem, Traité de législation. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 435 provoquent à la délation, à la trahison, à l’ingratitude, en offrant à l’emprunteur une récompense pour l’en­ courager à violer ses engagements et à déchirer la main secourable qui lui a été tendue ; que, dès-lors, les in­ convénients dépassant de beaucoup les avantages, ces lois ne sont ni convenables, ni sages. L’opinion con­ traire, ajoute-t-il, n’est due qu’à des préjugés que le mot usure nourrit et entretient depuis longtemps. 1117. — N’en déplaise à l’auteur, le concert de ma­ lédictions et de plaintes que l’usure a, de tous temps, soulevé, est un terrible argument contre sa thèse. L’o­ pinion publique se trompe quelquefois, mais, quelle que soit la durée de son erreur, elle n’est jamais éternelle. La vérité finit par se faire jour et par triompher des té­ nèbres en obscurcissant l’éclat. C’est ainsi qu’on a vu et que nous voyons chaque jour des préjugés plus ou moins enracinés s’affaiblir, s’effacer et disparaître. Il faut donc induire, de ce que celui contre l’usure a tra­ versé une succession de siècles sans avoir rien perdu de sa force, que, au fond, ce qui l’avait fait naître n’a rien que de très réel. Il ne faut donc pas s’étonner qu’il ait survécu. Est-ce que les plaies de l’usure ne sont pas aussi hideuses, aussi saignantes qu’elles l’étaient dans les siècles précédents? Nous le reconnaissons sans peine, au point de vue où se placent Turgot et Bentham, leur opinion ne manque pas d’une certaine gravité, et nous comprenons ce der­ nier s’écriant : Pourquoi m’empêcheriez-vous de de­ mander le dix, le vingt pour cent d’un argent qui, par �436 TRAITE la spéculation, va en procurer quarante ou cinquante à mon emprunteur? Il est évident que, dans les hautes opérations de finance, de commerce ou d’industrie l’u­ sure est moins redoutable que dans les affaires ordi­ naires. Sa répression peut même conduire à l’anomalie signalée, mais le remède conduirait, lui aussi, à de sin­ guliers résultats. Si on a pu, en effet, à l’origine de l’o­ pération, stipuler un intérêt de dix ou de vingt pour cent, cet intérêt sera payable, alors même que la prévision sur laquelle il a été calculé ne se réaliserait pas et que l’emprunteur, loin de faire un bénéfice quelconque, ne retirerait qu’une perte même considérable. Serait- ce là de la justice? La liberté illimitée réclamée par Bentham n’est donc pas dans le cas d’établir la proportion équitable entre le prêteur et l’emprunteur. Le moyen de le faire, notre droit l’a trouvé et admis. Nous avons vu, en traitant de la société, que le bailleur de fonds pouvait, outre et in­ dépendamment de l’intérêt légal, stipuler une part dé­ terminée dans les bénéfices; et ce moyen, admis par l’équité, est avoué par la plus stricte justice. En effet, le prêteur ne sera pas réduit à n’avoir que le six poui! cent là ou l’emprunteur en touchera vingt ou trente. D’autre part, la participation au bénéfice ne se réalisera que lorsqu’il y aura un bénéfice, et ainsi l’emprunteur ne paiera, en cas de perte, que l’intérêt légitimement ac­ quis au prêteur. On le voit, l’anomalie signalée par Bentham s’éva­ nouit et tombe sans qu’il soit nécessaire de recourir à l’abrogation des lois prohibitives de l’usure. �DU DOE ET DE LA FRAUDE. m Au reste, l’inconvénient fût - il réel et irréparable, son existence pourrait-elle prévaloir contre les consé­ quences de l’usure, au point de vue dont le législateur devait surtout se préoccuper? En effet, à côté de ceux que Bentham appelle les gens à projet eL dans l’intérêt desquels il réclame la liberté illimitée de l’intérêt, exis­ tent le modeste commerçant, les travailleurs, les petits propriétaires. Osera-t-on soutenir, par rapport à eux, l’innocuité de l’usure? Mais une longue et triste expé­ rience est là pour démontrer que ses exactions ont pour résultat leur ruine tellement inévitable, qu’on pourrait prédire avec certitude le moment où elle se réalisera. En présence d’un pareil état des choses faut-il justifier le législateur et discuter les raisons qu’on oppose à l’exercice du droit de déterminer un maximum d’in­ térêt? Nous ne pouvons d’abord admettre que celui qui s’a­ bandonne en proie à l’usure agisse librement et en con­ naissance de cause. Personne n’accepte volontairement pour sa famille et pour lui la perspective presque as­ surée de la ruine et de la misère. Celui qui en court la chance ne. le fait donc que vaincu par une nécessité in­ vincible, que dominé par des besoins urgents, qu’en­ traîné par une passion funeste. Le contraire fût-il vrai, quel motif y aurait-il pour permettre à qui que ce soit de profiter d’une volonté évidemment pervertie? La loi ne peut empêcher matériellement le suicide ; elle n’a pas même cru pouvoir en consacrer la prohibition ; mais elle n ’hésite pas à punir celui à qui on aurait eu recours pour l’accomplir et qui se serait prêté à sa con- �438 TB A IT E sommation. Pourquoi donc n’aurait-elle pas fait pour le suicide moral ce qu’elle fait pour le suicide physique? Sans doute il n’appartenait pas au législateur d’im­ poser, comme règles obligatoires, ces préceptes d’in­ commensurable charité qu’enseigne la loi divine; mais ce qu’il pouvait, ce qu’il devait faire, c’était, de punir celui qui, voyant son prochain se jeter aveuglement au devant du précipice, au lieu de le retenir, l’y plonge de sa propre main pour satisfaire une odieuse, une in­ fâme avidité. La répression de l’usure est donc hautement ap­ prouvée par la morale. Le droit que s’est réservé le législateur est doue parfaitement juste. Nous ajoutons qu’en le répudiant, il eût méconnu formellement la mission qu’il a à remplir. Que l’usure touche à l’état politique des peuples, c’est Ce qui ne saurait être nié sans faillir h la vérité la plus éclatante. L’influence qu’elle exerce sur le bien-être des citoyens, sur le paiement des impôts, sur la tranquillité publique, la rend une question éminemment sociale et la recommande à l’attention spéciale de l’homme d’État. N’est-ce pas l’usure qui fut, à Rome, la cause de ces sé­ ditions qui menacèrent l’existence même de la Répu­ blique naissante? N’est-elle pas également indiquée par tous les historiens comme un des fléaux qui précipi­ tèrent la ruine du Bas-Empire et le livrèrent en proie à l’invasion des Barbares? Oui, l’usure ne peut être considérée comme un mal­ heur privé. Laissez-lui ses coudées franches, et vous fa verrez s’attacher bientôt à tout ce qui fait la prospérité �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 439 des états et en dessécher les sources. L’agriculture sera désertée, car elle ne produira pas de quoi satisfaire aux exigences d’un créancier avide; accablé sous un joug de fer, le cultivateur cessera bientôt d’exploiter son mo­ deste héritage, lorsque les sueurs dont il l’inonde tour­ neront au profit exclusif du prêteur, qui ne tardera pas, d’ailleurs, à l’en chasser. Le commerce lui-même, au nom duquel on réclame la liberté illimitée, ne pourra bientôt plus suffire à ce ver rongeur, et ne pourra que languir et s’éteindre, et l’on contesterait au législateur Je droit d’intervenir ! Mais comment conçoit-on la mis­ sion que l’économie politique lui impose et qu’elle idée se fait-on de l’intérêt public? Qu’on ne traite pas nos prévisions de craintes pué­ riles, d’exagérations chimériques; nous ne faisons mal­ heureusement que de l’histoire, dont le langage a sou­ vent toute l’autorité d’un chiffre. Sans remonter même à des temps déjà éloignés, reportons-nous à ces temps d’entraînements qui virent proclamer la liberté absolue dans la stipulation des intérêts, et voici ce que nous trouverons : « On vit porter les intérêts à un taux ex« cessif, vingt, trente, quarante, cinquante et même « soixante pour cent. La France compta par milliers les « ruines et les fortunes scandaleuses. L’usure, qu’aucun « frein ne retenait plus, fit irruption dans la société, « elle s’y implanta et y jeta des racines tellement pro­ fo n d e s , que la sévérité des lois et des magistrats « n’est pas encore parvenue à les extirper entièrement. « L’ordre social eut tant à souffrir des ravages de l’u« sure, qu’on sentit le besoin de la proscrire de non- �44U TRAITE « veau, et c’est alors que fut rendue ia loi du o sep« tembre 1807.1 » Ainsi, dix-huitansde liberté absolue, de 1789à 1807, avaient non-seulement rendu le mal présent dangereux et intolérable, mais encore grevé déplorablement l’ave­ nir. Où en serions-nous arrivés si, aux réclamations incessantes des populations désolées, le législateur eût répondu qu’il n ’avait pas le droit d’intervenir? Ainsi l 'utilité d’une loi répressive, ce grand critérium qu’exige Bentham est parfaitement démontrée. Vaine­ ment fait-on observer que cette loi n’a pas mis fin à l’usure. Le législateur n’a pas pu être arrêté un instant par la pensée qu’on éluderait sa volonté. Tout ce qu’il devait faire d’ailleurs, c ’était d’éditer une peine dans cette prévision, et c’est un devoir auquel la loi de 1807 n ’a pas failli. Sans doute le mal n’est pas extirpé, mais un premier effet est obtenu. L’usure ne se manifeste plus le front haut et la démarche assurée, elle se cache, elle s’enveloppe dans le mystère et l’ombre au milieu desquels la sagacité de la justice sait et peut quelque­ fois l’atteindre et la punir. 1118- — La question d’utilité tranche celle de la convenance. Cependant les raisons qui ont fait con­ tester cette dernière exigent un examen sérieux. Nous avouons même qu’en pareille matière une loi fixe, im­ muable n’est pas dans la nature des choses; qu’elle est dans le cas de substituer le mensonge à la vérité, et de Petit, Traité de l’usure, liv. \ , p. 24. �DU DOL E T DE LA FR A U D E . 44 î ■se placer en contradiction avec les intérêts qu’elle a pour objet de garantir. Qu’est-ee, en effet, que l’intérêt? Les économistes ont beaucoup écrit sur la matière, sans cependant pren­ dre à tâche de réduire la question dans les limites les plus nettes, dans les termes les plus simples. M. Say voit dans l’intérêt le profit du capital ainsi que celui du fonds de terre, et il le définit : le prix d’un service qui n’est pas un travail humain, mais qui est néamoins un service productif, lequel concourt à la production des richesses, de concert avec le travail hum ain.1 A travers ces expressions, qui ne pèchent pas par un excès de clarté, M. Say a sans doute voulu dire que le prêt n’exige aucun travail de la part du prêteur, qui acquiert, par la disposition qu’il fait temporairement de son capital, le droit de participer au bénéfice que le travail de l’emprunteur doit faire produire à ce capital. En d’autres termes, le capital est une propriété dont la jouissance, cédée h un tiers, est susceptible de produit en faveur du propriétaire. Le prêt n’est donc, en défini­ tive, qu’un louage dont l’intérêt est le prix. Telle est aussi, nous l’avons dit, l’opinion de Turgot. Cela posé, il semblerait en résulter que le taux de ce loyer doit être abandonné à la libre disposition des par­ ties, ou du moins n’obéir qu’aux fluctuations queferont surgir les causes de nature à exercer sur son cours une influence nécessaire. Or ces causes sont : 1° l’abondance ou la rareté de 1 Traité d’Economie 'politique, chap, 8, 1. 2, �TRA ITE l’argent. Chacun convient, en effet, que c’est là un des éléments essentiels pour la fixation de l’intérêt, dont la détermination se règle sur la quantité des capitaux dis­ ponibles et prêtables; qu’ainsi létaux est naturellement bas dans les pays riches, élevé dans les pays pauvres. Mais pour que l’abondance ou la rareté du numéraire ait une influence réelle sur le cours des intérêts, il faut que l’une ou l’autre trouve sa cause dans un fait pure­ ment commercial, à savoir : la diminution ou l’augmen­ tation des besoins des travailleurs. Donc l’accrois­ sement des richesses, entre les mains de ceu x -ci, devra nécessairement être considérée comme le second terme de la proposition. En effet, le loyer de l’arg en t, considéré comme instrument de travail, sera moindre, suivant que l’argent sera plus offert que demandé. Or ce résultat ne sera pas toujours la conséquence uniquer ment de l’abondance du numéraire entre les mains des capitalistes, il sera surtout déterminé parla diminution des besoins chez l’emprunteur. Supposez, en effet, que les besoins soient les mêmes, l’abondance d’argent chez le disposeur ne sera pas pour lui un motif d’en abaisser le prix. Elle deviendra bien plutôt l’occasion de réaliser de plus gros bénéfices, soit en travaillant sur une plus grande échelle, soit en ne satisfaisant que les besoins de la place, à l’effet de maintenir un taux .favorable à ses intérêts. Ce qui donc influera réellement sur le prix de l’ar­ gent, c’est la position et les besoins des travailleurs. Tant que celle-ci sera précaire, tant que ceux-là seront (Urgents, ils seront forcés de subir le joug des dispo- �DU DOL ET DE LA F R A U D E . 443 seurs, soûls en mesure de leur fournir l’instrument ca­ pable de les faire vivre eux et leur famille. Que si, au contraire, leur position s’est améliorée, si le besoin de recourir à autrui se fait moins sentir, parce que, dans une certaine mesure, ils ont acquis ce qui leur est nécessaire, ils pourront à leur tour n’accepter ce qui manque au développement de leur industrie qu’à des conditions que celui qui le leur offre sera forcé d’ac­ cepter, sous peine de garder son argent improductif, ce à quoi les capitalistes se résignent difficilement. Ainsi, c’est surtout dans les besoins des travailleurs qu’il faut trouver les causes influençant le prix du loyer de l’argent. On ne doit pas cependant en exclure l’a­ bondance de celui-ci entre les mains des capitalistes. Quelque réduits, en effet, que fussent les besoins, si les capitaux disponibles et prêtables étaient insuffisants pour les couvrir, toute baisse dans l’intérêt serait im­ possible. 2° Le développement de la confiance générale, re­ présentée dans l’industrie par le développement et l’or­ ganisation du crédit. C’est encore à ce point de.vue que. la position des travailleurs influera puissamment sur le taux de l’intérêt. Commercialement parlant, ce taux ne représente pas seulement la valeur réelle du prix de l’argent, il doit de plus offrir une prime d’assurance pour les risques que court le prêteur, soit en raison des circonstances générales politiques ou industrielles, soit à raison des qualités et de la situation personnelle de l’emprunteur. C’est ainsi que les crises politiques ou financières exercent un contre-coup inévitable sur le �444 TRAITÉ prix de l’argent; c’est ainsi que, dans des circonstances égales, les maisons de premier crédit obtiendront l’ar­ gent à de bien meilleures conditions que les maisons d’un crédit moindre. L’accroissement des richesses entre les mains des travailleurs, en affermissant leur crédit, fera évanouir d’autant, les chances de perte, et amènera nécessaire­ ment l’affaiblissement de la prime que ces chances font percevoir confondue dans l’intérêt. En résumé, le taux de l’intérêt se calcule sur le plus ou moins d’abondance de l’argent, coïncidant avec une dimin ution ou avec une augmentation des besoins ; sur le développement du crédit devant rendre moins forte la prime d’assurance contre les dangers que court ou que croit courir le prêteur. Chacun de ces éléments est es­ sentiellement variable, et c’est ce caractère incontes­ table qui est invoqué contre la convenance d’une loi qui lui substitue une règle fixe et invariable. En effet, une pareille règle ne peut que favoriser le capitaliste, au détriment de la classe des travailleurs. Car^ de deux choses l’une, ou la loi a été rendue dans un moment critique ou dans une époque deprospérité commerciale. Dans la première hypothèse, le taux de l’intérêt ad­ mis par la loi se ressentira des circonstances au milieu desquelles elle aura été promulguée, et sera nécessaire­ ment dans des hautes proportions. Mais la crise cessant pour faire place à un état prospère, le taux de l’intérêt ne sera plus en rapport avec la vérité des choses, et il ne cessera cependant pas d’être exigé ou adjugé par les tribunaux. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 445 Dans la seconde hypothèse, le taux légal sera néces­ sairement bas, et une crise survenant lui fera perdre toute proportion avec le prix réel de l’argent. Mais qu’arrivera-t-il? Ce que voici : les disposeurs ne se contenteront pas de cet intérêt, et ils exigeront des avantages occultes qu’on ne pourra leur refuser sans re­ noncer à leurs fonds, au moment précisément où le be­ soin s’en fera le plus vivement sentir. C’est donc, dans tous les cas, les travailleurs qui se­ ront lésés par l’effet d’une loi régulatrice. Cet inconvé­ nient ne se produirait pas avec la liberté des transac­ tions. Si cette liberté, en effet, permettait, dans la se­ conde hypothèse, aux capitalistes d’exiger plus, elle laisserait, dans la première, aux travailleurs la faculté de donner moins. On ne pourrait plus leur dire : Je ne vous demande que ce que la loi m’accorde. Ces considérations incontestables accusent un mal réel et le remède indiqué serait décisif, si le législateur n’avait dû prendre en considération que ce qui intéresse le commerce dans l’acception légale et probe qu’il com­ porte. Oui, nous croyons que dans l’exercice honorable de cette honorable profession, la liberté serait plus fa­ vorable à l’équité et surtout plus conforme à la réalité des choses. Mais il est dans le commerce de très fâ­ cheuses exceptions, et bientôt, sous l'apparence d’une industrie qu’on exploiterait comme pour se couvrir d’un masque, l’usure s’ouvrirait une large voie et por­ terait ses ravages dans tous les rangs de la société. D’ailleurs, à côté du commerce assez bien placé pour discuter les prétentions des usuriers et pour se passer �446 TRA ITE d’eux au besoin, existe, ainsi que nous l’avons déjà dil, le commerce en petit, la classe des laboureurs, la petite propriété. Pour ceux-ci, il n’y a jamais des motifs pour la fluctuation des intérêts, car l’argent qu’on leur prête a pour garantie un modeste patrimoine que l’usure a bientôt englouti.Qu’i mporte à un riche négociant, à qui l’argent emprunté produit le vingt ou le trente, de payer dix à douze pour cent. L’opération est assez fructueuse pour qu’il consente à s’en contenter. Mais, comment voulez-vous appliquer une règle uniforme à ce négo­ ciant et à celui à qui un travail de tous le jours suffit à peine pour subvenir à ses besoins personnels et à ceux de sa famille; à celui qui n’a d’autre ressource que le revenu chétif d’un modeste patrimoine dont l’entretien a été souvent l’unique cause de l’emprunt. Or ceux-ci, remarquez-le bien, sont les plus nom­ breux. C’était donc justice, dans l’examen de la ques­ tion de convenance, de se décider pour le parti qui de­ vait surtout leur profiter, et c’est ce qu’avec raison a fait le législateur. Maintenant, qu’on compare l’état delà France avant la loi de 1807, avec ce qui s’est réalisé depuis. Sans doute le mal n’est pas extirpé, mais, en définitive, il a cessé de progresser, il a même incontestablement diminué, sans qu’il en ait trop coûté au commerce. Quelle preuve plus décisive de la convenance parfaite de la loi. Ainsi, à l’utilité, la législation réunit la convenance. Elleméritedonc l’approbation de tous. Aussi, lorsqu’on 18ÔB la chambre des députés fut saisie de la proposition de l'abroger pour en revenir à la liberté des transactions, �DU DOL ET DE LA FR A U D E . 447 n’hésita-t-elle pas à repousser cette proposition que personne n ’a renouvelée depuis. \ ' ! 119. — Ce n’est pas au reste que nous considérions la loi de 1807 comme le dernier mot sur la matière qu’elle régit. Cette loi a pu rendre service au moment de sa promulgation et à d’autres époques critiques qu’elle a eu à traverser dans ses quarante années d’exis­ tence, mais elle porte avec elle le cachet de son origine. ;En 1807, la France était heureusement sortie des cataclismes effrayants qu’elle venait de traverser, mais les affaires étaient encore bien loin de la prospérité qu’elles ont acquis depuis. Aussi, des hommes de bonne foi, des financiers émi­ nents, n’hésitent pas à considérer le taux de l’intérêt comme actuellement trop élevé. L’un d’eux, devant qui on parlait de l’intérêt légal, s’écriait, dites donc l’usure légale. 1120. -T- Quelle proportion y a-t-ii. en effet, entre le revenu de l’argent à cinq pour cent et le revenu de la propriété foncière? Cependant leur corrélation intime intéresse, à un très haut degré, l’agriculture, dont la désertion est aujourd’hui le sujet de tant de réclama^ tions, de regrets et de plaintes. Comment veut-on que les fonds se dirigent vers elle tant que l’argent pourra rendre ailleurs le cinq ou le six pour cent? Qui voudra abandonner ce produit assuré, n’exigeant aucun travail, pour chercher, après bien de dépenses, de peines et de �448 TRA ITE fatigues, un revenu de deux, deux et demi, trois pour cent tout au plus. Ajoutons que l’un des éléments que nous avons vu concourir à la détermination du taux des intérêts, né se rencontre pas dans les prêts civils. En général, ces prêts se font sous toute garantie. Il n’y a donc pas lieu d’ac­ corder une prime d’assurance contre un danger qui n’existe que dans des proportions indéfinissables. Lé cinq pour cent représente donc uniquement la valeur de l’argent, et, comme tel, il est exagéré. Comment est-il possible que le propriétaire puisse, avec un revenu de trois pour cent, payer cet intérêt, auquel viennent s’ajouter les frais d’enregistrement, ceux de tim bre, ceux d’hypothèque, les honoraires du notaire, du cour­ tier, etc... 1121. — L’exagération que nous reprochons au cinq pour cent en matière civile, nous la retrouvons dans le six pour cent en matière commerciale. La preuve de cette dernière nous est fournie parles faits se réalisant journel­ lement au vu de tous. Le banquier qui ferait le six pour cent à ses disposeurs passerait pour un homme ruiné. Aussi ce qu’il paye c’est : en temps de crise, le cinq pourcent; en temps ordinaire, le trois et demi ou le quatre ; en temps de prospérité, à peine le trois. Cepen­ dant, à quelque époque qu’il prête lui-même, il exige le six. On tenterait en vain d’expliquer cette différence par dés raisons tirées de la position particulière des ban­ quiers. Nous convenons que l’argent qu’ils reçoivent �DU DOL ET DE LA FR A U D E . 440 peut demeurer improductif dans leur caisse pendant un temps plus ou moins long; qu’ils ont à payer des frais considérables, des commis, des ports de lettre, une patente, etc... Nous avouons que pour tout cela il leur est dû une légitime indemnité. Mais, cette indemnité, ils la reçoivent par la faculté qu’ils ont d’exiger un droit de commission, d’escompte ou de change, de capitaliser trimestriellement les intérêts. Ils ne peuvent donc, sans vouloir se la faire payer deux fois, l’obtenir en outre sur la différence de l’intérêt. Certes nul ne peut être incriminé de ce qu’il a le moyen de prendre au trois ou au quatre, ce qu’il donne au six. Tout ce que nous voulons induire de notre ob­ servation, c’est que la valeur réelle de l’argent n’est pas le six pour cent. Pour avoir celle-ci, il faudrait s’arrêter à ce que payent les maisons de premier crédit. Si elles donnent le trois ou le quatre pour cent, c’est que l’ar­ gent vaut à peine ce taux. Remarquons, en effet, que la prime d’assurance comprise dans le six pour cent, les maisons de premier crédit la supportent également , quoique sur des proportions moindres. 1122. — Un autre reproche à faire à la loi de 1807, nous est inspiré.par l’exécution qui lui a été donnée, à savoir : d’autoriser la perception de l’intérêt commer­ cial entre personnes non commerçantes et pour une opération qui n’a au fond rien de commercial. Il suffît, en effet, qu’un propriétaire, qu’un cultivateur souscrive une lettre de change, pour qu’il doive payer le six pour cent. �450 TRAITE Ce résultat est surtout remarquable en ce sens que le prêteur, s’il portait son argent chez le banquier, rece­ vrait le quatre pour cent. Mais, prêtant à un cultiva­ teur, il reçoit le six. Ainsi, s’il consentait un prêt réel­ lement commercial, il ne retirerait pas même l’intérêt civil ; il fait un prêt civil, il perçoit l’intérêt commer­ cial. Singulière et étrangère anomalie ! Ce qu’on objecte pour la justifier, c’est que la sous­ cription d’une lettre de change est un acte commercial. Mais cette objection a le tort de s’arrêter à la surface et de sacrifier le fond à la forme, la réalité à la fiction. Ce qui fait que la loi donne à l’intérêt commercial un taux plus élevé qu’à l’intérêt civil, c’est qu’elle suppose que la somme empruntée est immédiatement versée dans le tourbillon des affaires.1 A cette présomption se ratta­ chent deux idées qui justifient l’élévation de l’intérêt : 1° une idée d’un bénéfice considérable pour l’emprun­ teur ; 2° une idée d’un danger pour le prêteur dans la chance de perte que court le capital ainsi exposé. Rien de pareil ne se réalise dans l’emprunt contracté par un propriétaire ou par un cultivateur. L’un et l’autre ne sont réduits à le faire que par des besoins qui n’ont rien de commercial, et c’est à satisfaire exclusivement à ces besoins que seront affectées les sommes emprun­ tées. Les condamner à en supporter l’intérêt au taux commercial, c’est aggraver leur position sans nécessité, c’est leur imposer une charge sans qu’ils aient été jamais dans le cas de jouir de la chance favorable dans laquelle 1 Art. 658 du Cod. de com. �DU DOL E T DE LA FRAUDE. le commerçant peut trouver une compensation à l’obli­ gation qu’il assume. On fait donc produire à la forme de l’acte un résultat que la loi semble avoir attaché à la qualité de la partie, cela est d’autant plus injuste, qu’en signant une lettre de change, le débiteur n’aura fait que céder à des exi­ gences qu’il n’était pas maître de repousser. Le créancier imposera cette forme d’abord pour avoir six au lieu de cinq, ensuite pour obtenir la faculté d’agir par voie de contrainte par corps, ce qui est une garantie d’autant plus énergique que sa mise à exécution entraîne l’alié­ nation du bien dotal lui-même. On conçoit dès-lors que le créancier tienne à ce mode d’obligation, qu’il en fasse la condition du prêt, et qu’il se procure ainsi un surcroît d’intérêt avec un surcroît de garantie. L’intérêt commercial est donc injuste, lorsqu’en réalité l’argent prêté ne doit point' devenir le sujet d’o­ pérations de commerce, c’est-à-dire lorsqu’il est imposde rencontrer d’une part le danger de perte, de l’autre la chance d’un bénéfice considérable, éléments que la loi a pris en considération dans la détermination du taux de l’intérêt. Leur absence laisse donc l’intérêt commercial sans aucun motif plausible et devrait en conséquence en entraîner le refus. 1125. —- Nous en dirons autant du cas où le prêt fait à un commerçant est entouré de garanties telles qu’on se met à couvert des chances de pertes, en regard desquelles l’intérêt a été porté à un taux plus élevé. C’est ce qui se réalise dans le prêt fait sur nantissement, et �dans celui qui ne se consomme que sur un crédit hypo­ thécaire. Il n’y a pas, dans l’un et dans l’autre cas, ces chances aléatoires que l’idée du commerce entraîne, quelle que soit la condition future de l’emprunteur. Qu’elle se termine par une faillite, le prêteur rentrera dans ses fonds, il percevra même l’intérêt au six pour cent, il a donc un avantage sans avoir couru les dan­ gers que la loi considère comme une juste compensation. 1124. — En résumé, nous avons prouvé que le lé­ gislateur a le droit d’intervenir dans la détermination du taux des intérêts ; que l’exercice de ce droit, sans déraciner le mal, l’atténue en réalité et en ralentit les progrès; qu’à ce double point de vue, cet exercice est utile et conséquemment convenable; enfin que la loi de 1807 n ’est plus aujourd’hui dans des justes rapports avec la vérité des choses, et que l’intérêt qu’elle con­ sacre est trop élevé ; que, dans l’exécution qu’elle reçoit, on arrive à des anomalies qu’il importerait de faire dis­ paraître. Puisse la juste réforme que nous signalons frapper enfin l’attention du législateur et lui suggérer des dispositions dont l’urgence ne saurait, à notre avis, être méconnue ! Mais, en attendant, la tâche du jurisconsulte étant d’accepter les lois telles qu’elles existent, nous allons nous livrer à la i;echerchede l’usure dans les nombreux et divers déguisements dont elle a soin de s’envelopper. 1125. — L’usure consistant à s’attribuer un bénéfice excédant le revenu légal de l’argent, il est évident qu’elle �DU DOL E T DE' l a F [(AUDE. ne saurait exister que dans le prêt. Mais cette condition essentielle n’aboutit fatalement qu’à ce résultat, à sa­ voir : que les usuriers s’efforceront de déguiser leur opération sous l’apparence d’un autre contrat. Com­ ment, en effet, se promettre un succès quelconque s’ils contractaient un prêt pur et simple? La quotité de l’in­ térêt, rapprochée du capital, trancherait immédiate­ ment la question de la légalité du premier et amènerait sûrement la répression de l’usure. Les dangers de cette franchise en font concevoir l’impossibilité. L’usure veut réussir, et, pouc eela^ il lui faut tout d’abord faire il­ lusion sur l’acte même qui la cache. 1126. — Les questions d’usure seront donc des questions d’interprétation de l’intention des parties, il faudra presque toujours délaisser le texte de la con­ vention pour en rechercher l’esprit. Quels seront les éléments de cette recherche? C’est ce que nous allons apprécier suivant la nature apparente du contrat; ce que nous devons dire tout d’abord, c’est que l’usure, avec une adresse infernale, sait se glisser partout, elle a même osé s’en prendre au contrat de mariage, c’est ce que nous apprend une espèce jugée, le 12 mars 1832, par la Cour de Riom. 1127. — En 1806, contrat de mariage du sieur Cheminât avec la demoiselle Mosnier. On constitue à la future une dot de 5,000 fr. payables dans un an avec intérêt au cinq pour cent jusqu’à cette époque, et avec intérêt au dix pour cent passé cette époque, la dot étant alors considérée comme un prêt d’argent. I '! m f �454 TR A IT É En 1827, commandement du sieur Cheminât au sieur Mosnier pour avoir à payer, outre les 5,000 f., 9,250 f. pour les intérêts courus jusqu’alors, à raison de dix pour cent. Opposition fondée sur ce que les intérêts courus depuis la loi de 1807 ne sont dus qu’à raison de cinq pour cent. Jugement qui le décide ainsi. Mais, sur l’appel, ce jugement est réformé, et les in­ térêt adjugés au taux ,du contrat de mariage.1 1128. — M. Dalloz, dans le sommaire dont il fait précéder l’arrêt, le résume dans cette proposition : Ou peut, sans qu’il y ait usure, stipuler dans un contrat de mariage des intérêts au-dessus du taux légal. Dans la note dont il l’accompagne, il lui reproche d’être, tout à la fois, contraire à la loi, à la lettre du contrat et à l’esprit des conventions matrimoniales. Nous serions complètement de cet avis, si nous pouvions admettre que la Cour de Riom a réellement décidé en principe que la loi de 1807 doit rester sans application aux conventions matrimoniales. Il est vrai que son premier motif paraît tendre à ce but, mais il est impossible d’isoler ce motif de l’espèce sur laquelle il est intervenu, et qui en explique net­ tement la portée. Le contrat de mariage, soumis à l’examen des ma­ gistrats, portait la date de 1806- Or, à cette époque, on pouvait, dans un contrat de mariage, stipuler des in­ térêts au-dessus du taux légal, par l’excellente raison 1 D. P. 32, 2, 30. �DU DOD FT DF LA FRAUDE. 455 qu’on le pouvait dans tout autre acte. D’une part, en effet, la loi de 1807 n’avait pas encore été promulguée; de l’autre, l’article 1907 du Code civil permettait à l’in­ térêt conventionnel de dépasser l’intérêt légal toutes les fois que la loi ne le défendait pas, et aucune défense n’avait été faite avant la loi de 1807. Conséquemment l’appréciation de la Cour, au point de vue de la légis­ lation régissant le contrat, était parfaitement juridique, une solution contraire à celle par elle adoptée eût été infailliblement censurée par la Cour de cassation. Donc cette décision devait non-seulement valider la stipulation, mais encore en ordonner l’exécution non­ obstant la loi de 1807. Indépendamment du principe de la non rétroactivité des lois, le législateur de 1807 dé­ clare expressément: Qu’Un est rien innové aux stipula­ tions d’intérêts par contrats ou autres actes faits jusqu au jour de la publication de la présente loi. Aussi a-t-il été admis en jurisprudence que, quel que fût le taux de l’in­ térêt, la convention des parties antérieure au 5 septem­ bre 1807 devait recevoir son entier effet, après comme avant la loi de celle époque. La seule modification admise consiste à restreindre la validité de la clause aux intérêts réglés par lecontrat. A défaut de stipulation, ou si les intérêts n’ont été con­ venus que jusqu’à l’échéance, les intérêts courusdepuis, sous l’empire de la loi de 1807, ne peuvent être exigés qu’au taux déterminé parcelle-ci.1 Or il esta remarquer 1 Poitiers, 8 février 18-25;—Ciss., 13 juillet 1829et IGjanvier 1857; — Journal du Pa'ais, t. t, 1857, p, 506, — Bordeaux, 15 aoûl 1829. �456 T IU I.T 1Ï que,dans l’espèce jugée par la cour de Riom, les intérêts avaient été stipulés jusqu’à paiement effectif, l’époque de ce paiement étant laissée à la volonté exclusive du débiteur, sous ce rapport encore sa décision était irré­ prochable. 1129. — Pourrait-on décider de même dans une es­ pèce postérieure à la loi de 1807? Non évidemment. La liberté des stipulations matrimoniales est l’objet d’un profond respect de la part du législateur, mais elle a des bornes, et ces bornes sont naturellement marquées par les convenances de l’intérêt public et des bonnes moeurs. A cet égard, l’article 1587 du Code civil s’en explique de la manière la plus expresse. Or stipuler un intérêt supérieur au taux légal, c’est violer une loi formelle, c’est préparerles éléments d’un délit puni correctionellement, c’est, en un mot, offenser la morale et l’ordre publics. Une pareille stipulation se trouverait donc dépourvue de tout lien légal et ne saurait conséquemment produire aucun effet. Le caractère d’illégalité ne saurait être purgé que si la loi de 1807 eût formellement excepté le contrat de mariage de l’application de ses dispositions. Or, nonseulement cette exception ne s’y rencontre pas, mais elleest encore repoussée par la généralité deses termes. De plus, une pareille exception eût été quelque chose de monstrueux aux yeux de la morale. Conçoit-on quelque chose de plus odieux que l’autorisation donnée à un fils d’usurer son père et de le conduire ainsi à une ruine complète? Remarquons en effet que la barrière levée, il �DU DOL E T DE 457 LA F R A U D E . n’y a pas de raison pour qu’on ne stipule pas le vingt, le trente, le cinquante pour cent. En effet, les mêmes mo­ tifs, justifiant le chiffre le moins élevé, justifieraient le taux, quel qu’il fût, et le cinquante pour cent, là où l’on admettrait comme tel le sept ou le dix pour cent, deviendrait très licite. Eh ! tout cela de père à fils! Tandis qu’on ne saurait exiger d’un étranger une obole de plus que le tauxlégal, on puiserait dans les liens sacrés de la nature et du sang la !;:culté de dévorer la substance de sa propre famille et de ruiner son avenir! Non, une pareille monstruosité ne pouvait être consacrée, elle ne se discute même pas. Tenons donc pour certain que la prohibition de la loi de 1807 concerne le contrat de mariage comme tous les autres contrats. La stipulation d’un intérêt supérieur au taux légal qu’il renfermerait resterait non-seulement sans efficacité pour l’avenir, mais encore pour le passé et pour le présent. Ce qui, dans les paiements opérés, dépasserait le taux légal serait sujet à répétition ou à imputation. 1130. — Une difficulté beaucoup plus sérieuse est née à l’occasion des droits que l’usage autorise les ban­ quiers à prélever dans les négociations constituant leur industrie. Ces droits sont : 1° La commission; 2° l’escompte; 5° le change. 1131 —■La commission est le salaire dûau banquier pour prix de ses peines et soins, pour l’indemnité de l’obligation dans laquelle il est d’avoir toujours en caisse h 20 �458 TRA ITE des sommes suffisantes pour pourvoir aux besoins même imprévus du commerce. Le banquier n’est pas seulement un capitaliste disposant de ses fonds, il doit se procurer ailleurs ce qui est nécessaire pour l’exploitation de son industrie. Il a dans cet objet un comptoir dont il doit payer le loyer, des commis qu’il salarie, une patente à supporter, des frais de correspondance et autres à sa­ tisfaire. Tout cela, dit M. Troplong, explique la légalité du salaire qu’il exige en sus de l’intérêt légal.1 1152. — L’escompte est la somme prélevée par le banquier lorsqu’il fournit de l’argent comptant contre une créance à terme. Ce prélèvement se règle propor­ tionnellement à la perte que le papier éprouve et au délai à courir jusqu’à l’échéance du litre négocié. 1153. — Enfin le change est l’indemnité exigée pour l’achat au comptant d’une créance à recouvrer sur une autre place: Empti'o venditio pecuniæ absentis, pecunia præsenli. ’ Le taux de cette indemnité se calcule ordi­ nairement sur la position de la place où la négociation s’opère, relativement à celle où le paiement doit être effectué. ■V -V; ! 3ï$ 1134. — Les plus simples notions de l’équité, les nécessités réelles du commerce semblent placer la léga­ lité de ces droits au-dessus de tout reproche. Il est 1 Du Prêt, n.. 582. 1, Quest. 4,(1° 21 5 Scaccia, �DU DOU ET DE LA FR A U D E . 459 évident en effet que celui qui se livre au commerce de la banque, qui en brave les périls, qui en supporte les dépenses, doit rencontrer dans son exploitation nonseulement l’intérôt intégral de son argent, mais encore le remboursement de ses frais, mais enfin le revenudes peines et soins qu’il prend personnellement, et in summa, dit l’auteur italien que nous venons de citer, non convenil ut mercator, qui dal pecuniam prœsenlem pro pecunia absenli, ponat operam et sudorem ad aliorum ulilitatem. Cependant des auteurs graves, tout en admettant leur existence, en ont contesté la légitimité, en tant que leur taux dépasserait celui de l’intérêt légal. La commission, l’escompte, le change, ont-ils dit, ne sont qu’un intérêt conventionnel, ils ne peuvent donc, dans aucun cas, atteindre à des proportions autres que celles fixées par la loi de 1807 ; en tolérer d’âutres, c’est autoriser l’u­ sure. 1 1135. — Il ne faut pas que la haine de l’usure fasse méconnaître ce que la justice exige. Or la définition que nous venons de donner des droits alternativement perçus par les banquiers, en justifiant leur légitimité, repousse également l’objection faisant le fondement du reproche que nous combattons. Non, la commission, l’escompte et le change ne peuvent être assimilés à l’in­ térêt. Celui-ci, nous venons de le dire, est le loyer de 1 Chardon, t. ni, n° 489; — Duvergier, n» 295 — Fremery, Etudes sur le droit comm., p. 80. �460 TRA ITÉ l’argent. Il est dû par cela seul qu’il y a prêt, quels que soient le caractère et la profession de celui qui le con­ sent. C’est ainsi que le simple capitaliste, prêtant sous la forme commerciale, retirera le taux de l’intérêt com­ mercial, c’est-à-dire le six pour cent. Mais, nous venons de le dire, le banquier n’est pas seulement un capitaliste, il exerce en outre le commerce dans toute l’acception de ce mot. Son industrie est d’acheter et de vendre de l’argent ou des valeurs. Cette industrie consomme d’abord tous ses moments, lui im­ pose des frais considérables, une correspondance fort étendue, l’expose à de nombreux sinistres. En fait, encore, l’exercice de cette industrie est d’une utilité incontestable pour le commerce. C’est chez lui que toutes les branches d’industrie trouvent les res­ sources nécessaires, dans tous les temps, à toutes les époques, alors même que les capitalistes, effrayés par les crises commerciales ou politiques , s’empressent de retirer et de resserrer leurs fonds. Il faut donc, pour cet auxiliaire aussi puissant qu’in­ dispensable, l’éventualité d’un bénéfice de nature à l’en­ courager dans l’exerciee de sa délicate profession. Sera-ce dans l’intérêt légal qu’il la; rencontrera? Mais, cet intérêt, il le percevra par le simple placement de ses fonds, pour lesquels il pourra de plus exiger des garanties que la rapidité des opérations commerciales ne lui permet pas de demander, et, si on veut le réduire à cet intérêt seul, il se hâtera de prendre la place qu’on lui fait réellement. Car, chose remarquable dans l’opinion que nous com- �DD DOL E T DE LA F R A U D E . 461 battons, c’est qu’en mettant le banquier sur la même ligne que le capitaliste, on lui fait une position pire que celle du simple prêteur. Celui-ci, en effet, profitera in­ tégralement du six pour cent qu’il est autorisé à exiger. Le banquier, au contraire, sera obligé d’en distraire d’abord l’indemnité de ses frais de loyer, de bureau, de patente, de correspondance, le salaire de ses commis. En réalité donc, il ne profitera pas de ce six pour cent auquel on veut, dans tous les cas, le réduire. Que résultera-t-il de cet état d’infériorité marquée? C’est que le commerce de la banque sera déserté ; que celui qui pourrait s’y livrer préférera demeurer simple capitaliste et s’exonérera ainsi des tracas et du danger des affaires, de la nécessité d’y consacrer son industrie dont le produit augmentera l’intérêt intégral qu’il re­ tirera de son argent; des chances nombreuses que pré­ sente le chapitre des faillites. Cette désertion porterait un coup funeste au com­ merce et à l’industrie, et c’est pour la prévenir, autant que pour obéir à une idée de justice, que de tous les temps on a autorisé le banquier apercevoir une légitime indemnité au-delà de l’intérêt légal. Ainsi, sous notre ancienne législation, alors que le prêt à intérêt n’était permis qu’avec l’aliénation du capital, on ne contestait en aucune manière la commission qu’exigeaient les banquiers. Depuis le Code, ce droit n’a cessé d’être proclamé par la jurisprudence. Ce qui est vrai pour la commission, ne saurait ne pas l’être pour l’escompte et pour le change. On ne saurait voir dans le premier un intérêt conventionnel, car, poui �4 (rJ T R A IT E qu’il y ait intérêt, il faut qu’il existe un prêt. Or l’es­ compte, ainsi que l’enseigne la doctrine, est plutôt un achat qu’un prêt. Dans le prêt ordinaire, en effet, le prêteur n’a pas pour objet de se procurer un titre qu’il revendra luimême quelques jours après. S’il donne son argent, c’est pour en retirer l’intérêt, c’est pour attendre l’époque de l’exigibilité qui le fera rentrer dans la possession de son capital. Le banquier, au contraire, n’escompte le titre que pour le revendre, et il court la chance soit de ne pouvoir le faire,soit d’être obligé de le faire d’une ma­ nière onéreuse. De plus, et dans la première hypothèse, qui sait si, à l’époque du paiement, le capital qu’il recevra vaudra pourluile capital qu’il donne au moment de l’opération? Il peut se faire, en effet, qu’au moment du rembourse­ ment, les affaires éprouvent de la stagnation; qu’il y ait peu d’-escompte à faire et qu’il soit conséquemment obligé de garder oisifs dans sa caisse des fonds qu’il aurait, huit jours plus tôt, placés à des conditions avan­ tageuses. Ce sont là des chances qu’un banquier pru­ dent ne doit pas négliger et dont il est juste de lui tenir compte. 1136. — On ne peut donc voir dans l’escompte un intérêt conventionnel. Il n’est en réalité qu’un achat du titre, achat soumis à de telles chances aléatoires qu’il suffiraitde ce caractère pour l’affranchir de l’application de la loi de 1807. Ces chances consistent dans l’époque de l’échéance encore plus ou moins éloignée, dans la �w DU ï>OL ET DE LA FRAUDE. 463 difficulté de la revente, dans les dangers que court l’a­ cheteur; dans l’incertitude de l’état des affaires au jour du paiement. Ainsi, observe M. Troplong, l’échéance qui précède une foire est plus avantageuse que celle qui arrive après que la foire est fermée. Gardons-nous donc de méconnaître toutes les circonstances aléatoires d’où naît une chance appréciable, distincte de l’intérêt et susceptible de vente.1 1157. — Le change, à son tour, n’est à proprement parler qu’un escompte, à cette différence : que le titre faisant l’objet de celui-ci peut être payable sur place, tandis que le change ne peut exister qu’en tant que la valeur négociée est payable dans un autre lieu que celui où s’opère la négociation. Dès-lors, les motifs qui justifient l’escompte justifient jle change dans lequel non plus on ne saurait voir un intérêt conventionnel. Une raison spéciale au change, c’est que le paiement devant nécessairement s’opérer dans un lieu plus ou moins éloigné du domicile du banquier, celui-ci doit être autorisé à percevoir une indemnité suffisante pour les peines et soins, pour les dépenses qu’occasionnera l’obligation d’aller chercher ce paiement sur une autre place, et le danger que présente le voyage que l’argent doit faire du lieu du paiement au domicile du banquier, quia emens monetam absentera, debet majora onera et pericula subire, in eam conducendo.2 1 Du P r ê t , n° 575. 8 Scaccia, Q u e s i . ,' t. i, n°424. �m tua Un autre élément essentiel du change est la cherté du papier, résultant des opérations commerciales et de la position respective de la place où s’opère la négociation et de celle où doit s’effectuer le paiement. Supposez que des négociants de Lyon aient à payer de fortes sommes à Paris ou «à Marseille, le papier sur ces dernières places sera fort recherché, car les débiteurs préféreront en­ voyer des valeurs plutôt que d’expédier des espèces, ce qui coûte beaucoup plus et offre plus de dangers. Dans le cas contraire, si les Lyonnais ont à recevoir de Mar­ seille ou de Paris, le papier sur ces deux places sera nécessairement délaissé. Dans le premier cas, le change sera moins élevéque dans le second, car le défaut d’em­ ploi rendra celui-ci onéreux pour celui à qui on offrira de négocier. Dans l’un et dans l’autre cas, il est évident que l’opération n’affecte en rien les formes d’un intérêt conventionnel. Il est vrai que dans l’escompte comme dans le change, le cédant reste ordinairement garant du paiement par l’endossement qu’il souscrit en faveur du cessionnaire. C’est le cumul de cette garantie et de celle des divers signataires qu’on met en avant pour refuser toute in­ demnité au-delà de l’intérêt légal. A cette objection de M. Fremery, M. Troplong répond : que ces garanties accumulées ne sauraient prévaloir sur les raisons déci­ sives qui militent en faveur de l’indemnité. Les ga­ ranties peuvent échapper, et l’on voit tous les jours les meilleures signatures devenir mauvaises. Ces fréquentes non-valeurs, auxquelles est exposé le commerce de la banque, ne sont-elles pas une preuve qu’un doute rai- �DU DOL ET DE LA FRAUDE. ■465 sonnable peut peser sur la chose jusqu’au paiement, et que, dès-lors, le banquier a droit d’en être indemnisé? Ajoutez que le banquier doit faire les diligences pour le recouvrement; qu’il est responsable d’une complaisance, d’un retard, d’une omission.1 1138. — Ainsi se trouve légalement justifiée, dans son origine, la perception des droits de commission, d’escompte et de change. Mais, il faut le reconnaître, ces diverses opérations se prêtent merveilleusement à favoriser l’usure. II convient donc que l’attention des tribunaux, constamment excitée, ne cesse de veiller à leur sincérité, et de proscrire avec .sévérité tout ce qui ne ferait qu’emprunter leur forme pour déguiser une opération usuraire. 1139. — L’appréciation d e là vérité, en matière d’escompte, reconnaît un élément essentiel dans le taux auquel il a été opéré. Nous venons de voir que celui du change dépend des circonstances pouvant être vérifiées, il en est à peu près ainsi de celui de l’escompte. L’abon­ dance ou la rareté des espèces, la date plus ou moins reculée de l’exigibilité exercent une grande influence sur la détermination, c’est donc au cours du moment qu’il convient de s’en référer. Celui qui n’aurait retiré que ce que l’usage commercial lui permettait, se place­ rait, à l’endroit de son opération, à un point de vue fa­ vorable. 1 Du P r ê t, n° 375. T �•466 TRAITE 1140. — Une seconde condition non moins essen­ tielle, c’est qu’il s’agisse d’une opération réellement sus­ ceptible d’escompte, c ’est-à-dire d’unecession d’un titre. Cette condition est difficile à saisir, lorsque la valeur escomptée émane directement de celui qui la présente à l’escompte. Rien ne sépare plus ce contrat d’un prêt ordinaire, et l’opération de banque n’est guère pré­ sumable lorsque la partie ayant besoin d’argent va trouver l’autre, et, en échange des sommes qu’il en re­ çoit, lui remet un titre qu’elle souscrit. Aussi, dans plusieurs circonstances, n’a-t-on vu dans cette opération qu’un simple prêt excluant toute idée d’un escompte sérieux, et ne pouvant, sous peine d’u­ sure, produire autre chose que l’intérêt légal, et cette appréciation a reçu la sanction de la Cour de cassation.1 Une appréciation contraire a été adoptée par la Cour de Paris, le 18 janvier 1835, et par la Cour de cassation, le 10 avril 1840.2Ce qui explique la contradiction entre ce dernier arrêt et celui de 1830, c’est que les questions de cette nature donnent lieu à des arrêts, non de doc­ trine, mais d’espèces. En effet, tout s’y résout daus une difficulté de fait, pour la solution de laquelle les Tri­ bunaux et Cours ont une latitude souveraine. C’est ce qui résulte de l’arrêt de la Cour de cassation, du 19 février 1830, rejetant le pourvoi : « Attendu qu’il « suit des faits constatés par les juges du fond, à qui « /’appréciation en appartenait exclusivement, qu’il a 1 d9 février 1850; — D. P. 30,1,150. 9 D. P , 4 0 ,1 , 4 1 1 . �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 407 « été fait une juste application de la la loi du 5 sep« tembre 1807. » Le fait présente bien moins de doute, lorsque les va­ leurs négociées, étant souscrites à l’ordre de celui qui les offre à l’escompte, sont par lui endossées au ban­ quier qui les accepte. L’opération est alors certaine et le droit d’escompte légalement prélevé. On pourrait, dans ce cas, en obtenir la réduction s’il avait été stipulé au-delà du taux de la place, mais jamais le faire inté­ gralement supprimer sous prétexte d’usure.1 1141. — La difficulté que nous signalons pour l’es­ compte s’offre également pour le change, lorsque la lettre de change est tirée par celui qui la négocie. Mais, dans cette hypothèse, il se présente un élément de na­ ture à exercer sur la solution une grave influence, à sa­ voir : si le tiré est réellement débiteur au moment de la création du titre. L’affirmative fixe la vérité des choses en établissant la réalité du contrat de change. Il im­ porte fort peu, en effet, pour sa perfection, que la lettre de change soit souscrite ou non par le débiteur, il suffit que la somme pour laquelle elle est tirée soit due et payable dans un autre lieu que celui de la négociation. Or, c’est ce qui se réalise lorsque le tiré est réellement débiteur du tireur. Si, au contraire, le tiré ne doit rien, s’il n’a jamais rien dû, son nom ne figure que pour la perfection du ti­ tre, et rien ne distingue plus cette opération d’un sim1 Cass., 8 et 26 août 1826, 16 août 1828. �4.68 TRAITE pie prêt sous forme d’une lettre de change. Les juges peuvent ne voir dans la prétendue négociation qu’une simulation employée pour couvrir une usure déguisée et réduire, conséquemment, les droits du créancier à la perception de l’intérêt légal. Mais ce résultat ne saurait être obtenu que si l’absence d’un tiré sérieux avait été connue du banquier. L’ignorance réelle dans laquelle on l’aurait laissé à cet égard le constituerait en état de bonne foi et légitimerait son opération. 1142. — Ce qui constitue la lettre de change, c’est l’existence du contrat de change consistant à rece­ voir dans un lieu une somme d’argent qu’on s’engage à payer ou à faire payer dans un autre lieu. La suppo­ sition de place faisant disparaître ce caractère essentiel, la lettre de change qui en est viciée n’est plus qu’une obligation ordinaire, ne pouvant donner lieu au droit de change. Il en serait autrement si la supposition de lieu n’avait pas empêché le contrat de change. Ainsi, un négociant de Marseille, en relation avec un négociant de Lyon, lui adresse des lettres payables sur Marseille même. Il est évident que ces lettres, quoique datées de Lyon, ont été réellement tirées de Marseille, et qu’étant payables à Marseille même, il n’y a pas, en réalité, de contrat de change. Mais si les lettres de change n’ont été envoyées à Lyon que pour y être négociées et qu’elles l’y aient été réellement, il importe fort peu qu’elles contiennent sup­ position de lieu, car l’argent aura été retiré à Lyon pour �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 469 être payé à Marseille. Le contrat de change existe donc d’une manière certaine. Le droit de change sera, consé­ quemment, acquis par leur négociation. 1143. — C’est ce que la Cour d’Aix a jugé dans l’espèce suivante : De 1817 à 1820, Paraize, d’Avignon, avait fourni plusieurs lettres de change datées de Mar­ seille sur Blavet, d’Avignon, et h l’ordre de Roussier, de Marseille, à qui Paraize adressait ces effets. Lors du règlement, Paraize prétendit que Roussier avait exigé, pour la négociation des traites, un intérêt excédant le six pour cent, intérêt qu’il déguisait sous le nom de frais de change et de rechange, bien qu’il ne fût fait aucune opération semblable, en ce que les traites ne contenaient réellement aucune remise de place en pla­ ce; qu’elles avaient été tirées d’Avignon et non de Mar­ seille , et que Rlavet, tiré, n’avait servi qu’à mas­ quer une opération usuraire. En conséquence, Paraize forme une demande en répétition d’une somme de 3,335 fr., montant de ce qu’il a payé en sus de l’in­ térêt légal. 21 juin 1821 , cette demande est repoussée par le tribunal de commerce de Marseille, sur les motifs suivants : Considérant qu’à la vérité il y a eu supposition de lieu dans les traites fournies par Paraize, qui les datait de Marseille tandis qu’il demeurait à Avignon; mais que ces effets étaient par lui envoyés à Marseille, où ils de­ vaient être négociés par Roussier; qu’ainsi ces effets, à cause de la supposition de lieu, dégénéraient en mandat �470 TRAITE dont la négociation donnait également lieu à la percep­ tion du change; qu’il suffît, en règle générale, que la négociation de l’effet soit faite sur place tierce et qu’il y ait remise de place en place pour que le contrat de change subsiste; qu’il y ait, par conséquent, lieu à change. Appel ayant été émis de ce jugement, la Cour d’Aix le confirme purement et simplement, avec adoption des motifs, par arrêt du 6 mai 1823. Cet arrêt ayant été dé­ féré à la Cour suprême, le pourvoi fut rejeté par elle le 8 novembre 1825. 1 1144. — A son tour, le droit de commission a sou­ levé bien de difficultés. Nous avons dit que ce droit pui­ sait ses éléments dans les peines et soins que se donnait le banquier et dans son obligation d’avoir toujours en caisse des fonds disponibles. De là, on avait conclu que cette obligation n’existant réellement qu’à la suite d’un crédit ouvert obligatoire, le droit de commission ne de­ vait être accordé qu’en tant que l’avance faite n’était que l’exécution de ce crédit; qu’on devait le refuser conséquemment lorsqu’il s’agissait d’un prêt purement éventuel. Cette conclusion n’était ni exacte, ni juste. Sans doute, l’ouverture d’un crédit justifie le droit de commission, car, à quelque époque que la demande de fonds par le crédité se réalise, le banquier est tenu d’y satisfaire. Il doit, de plus, recevoir toutes les fois qu’il plaît au cré1 J. D. P., année 1825. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 4:71 ditéde rembourser, et l’on peut facilement comprendre que, prenant lorsque l’argent est cher, le crédité s’em­ pressera de rendre lorsqu’il sera bon marché, ce qui, indépendamment de l’obligation d’être sans cesse en mesure de satisfaire aux demandes, grève le banquier d’une charge résultant soit d’un défaut de remploi im­ médiat des fonds rendus, soit de la nécessité de les placer à un bénéfice moindre que celui qu’il trouve chez le crédité. Mais, de ce que la commission est parfaitement jus­ tifiée dans cette hypothèse, s’ensuit-il qu’on doive la re­ fuser partout ailleurs, alors même que des raisons tout aussi décisives viennent militer en sa faveur? Nous ne le pensons pas, et cette opinion est celle qui a, en dé­ finitive, prévalu et qui devait justement prévaloir. Or, les raisons qui doivent, dans les cas ordinaires, faire admettre le droit de commission sont celles que nous avons exposées en recherchant la légalité et la lé­ gitimité de ce droit. C’est la position du banquier, voué à la vente et à l’achat de l’argent, obligé de consacrer à cette branche du commerce tout son temps, toute son industrie, qu’on ne saurait, sans injustice, condamner à demeurer improductive ; ce sont ses nombreuses et considérables dépenses, la grave responsabilité qu’il encourt, les dangers auxquels il s’expose. Le réduire à la position d’un simple capitaliste, c ’est, avons-nous dit, le placer, par rapport à celui-ci, dans un état d’infériorité marquée. Indépendamment de ce que le capitaliste n’a ni bureaux, ni commis, ni patente, ni correspondance obligée, les prêts qu’il consent ne �472 TRAITE sont que des actes plus ou moins rares, ne faisant au­ cun obstacle h ce qu’il applique son industrie à d’autres objets et qu’il profite des émoluments qui s’ajouteront à l’intérêt intégral de ses fonds. Enfin, il peut choisir son moment et son homme, et il est certain qu’il ne prêtera qu’à celui qui lui offrira une incontestable sol­ vabilité. Il n’en est pas de même du banquier. Sans doute, il n’est pas obligé de prêter à tout venant; mais ce dont il doit se contenter, c’est de la solvabilité commerciale. Exiger autre chose, agir avec la même circonspection, avec la même prudence que le capitaliste, ce serait se condamner à périr bientôt par le trop plein de caisse. Il doit donc s’en rapporter à l’apparence, en courir les hasards, et l’on sait combien ils sont chanceux. En cet état donc, le réduire à ne pas trouver dans le droit de commission une juste compensation, ne lui ac­ corder que ce qu’on accorde à un capitaliste, ce n’est pas agir avec cette rigoureuse justice qu’on doit éga­ lement à tous. On reproche aux banquiers les bénéfices que certains d’entre eux réalisent. Mais combien d’autres que la per­ ception du droitde commission, d’escompte et de chan­ ge n’a pas préservés d’une ruine complette ! D’ailleurs, il en est du banquier comme de tout autre négociant, on ne peut exiger de lui, suivant l’expression de Scaccia : Ponal operam et sudorem ad aliorum ulilitatem. Il ne travaille que pour son propre avantage, que pour se procurer un honnête et légitime bénéfice. Toutes les fois donc que le banquier fait un acte de �n u DOL ET DE LA FRAUDE. 473 son commerce, il doit, dans de justes limites, percevoir l’émolument dont cet acte est susceptible. Or, comme ce commerce consiste à livrer des fonds aux emprun­ teurs commerçants ou non, la commission est due par cela seul qu’il y a eu des fonds versés par lui. 1 Nous avons dit nous-mêmes qu’en l’état de notre législation, les charges des travailleurs obligés d’em­ prunter sont trop onéreuses. Mais nous avons indiqué la manière dont on pourrait user pour les amoindrir; qu’on diminue l’intérêt de l’argent, on le peut, on le doit, car cet intérêt n’est plus aujourd’hui dans des pro­ portions vraies avec le prix de l’argent. Mais, puisqu’on recule devant ce moyen, il ne nous paraît pas possible qu’on lui en substitue un autre qui ne consacrerait, en définitive, qu’une évidente injustice et qui compro­ mettrait l’existence du commerce lui-même, en rendant impraticable la profession de banquier. 1145. — Les usages commerciaux ont introduit une notable exception au principe consacré par l’ar­ ticle 1154 du Code civil. Aux termes de cette disposi­ tion, les intérêts ne peuvent être capitalisés qu’après l’année révolue. Dans le commerce, cette capitalisation résulte du règlement des comptes, et ce règlement est tantôt semestriel, tantôt il s’opère chaque trois mois. 1 Nous ne pourrions citer tous les arrêts qui l’ont ainsi décidé et qu’on peut d’ailleurs consulter dans les recueils de jurisprudence. On pourra se convaincre, en les vérifiant, que c’est à notre solution que la jurisprudence paraît se fixer. �474 TRAITE 1146- — Les effets de l’anatocisme sont certains. Les intérêts capitalisés produisent, à leur tour, des in­ térêts, cela n’a jamais été douteux. Mais la commission, prise sur chaque avance partielle, est-elle due pour le reliquat du compte dont le banquier reste créditeur et qu’il reporte à nouveau sur le compte ultérieur ? Pour l’affirmative, on a dit: La balance du compte en rend le reliquat immédiatement exigible, de là, pour le banquier, le droit d’en exiger paiement, et pour le dé­ biteur l’obligation de le réaliser. Or, si ce paiement était effectué, les sommes que le banquier fournirait après, et le jour même de ce paiement, donneraient droit à la commission. Pourquoi donc la convention, par laquelle ce paiement et l’avance nouvelle se réalisent fictive­ ment, ferait-elle obstacle à sa perception ? Ce qui peut résulter du refus, c’est que le créditeur exige le paiement réel et restreigne ainsi l’existence du compte-courant au grand détriment du commerce. Il aura intérêt à en agir ainsi, car les sommes qu’il rece­ vra, confiées à d’autres, au débiteur lui-même, lui pro­ cureront cette commission que la prolongation du com­ pte lui enlève. Ainsi, le créditeur pour solde contraindra le débiteur à le payer, ce qui pourra avoir pour celui-ci les incon­ vénients les plus graves, car il peut avoir, lui, un intérêt évident à la continuation du compte. En l’état de cet intérêt opposé, il est facile de prévoir ce qui se réali­ sera : les parties simuleront un paiement effectif, et, quelques jours après, un nouveau compte s’ouvrira, et la somme prétendue payée en composera les premiers �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 175 articles, non plus à titre de report, mais comme avance nouvelle sur laquelle le prélèvement du droit de com­ mission sera incontestable. On arrivera donc, par un moyen détourné, au ré­ sultat qu’on ne permet pas d’atteindre d’une manière directe, et cela, au détriment de la vérité et de la di­ gnité du commerce. En fait, cependant, celui qui n’exige pas une dette actuellement exigible, qui en proroge l’é­ chéance, consent un véritable prêt et livre la somme aux chances éventuelles de la solvabilité du débiteur. Dèslors, la commission qu’on ne conteste pas à celui qui livre réellement des fonds, devrait-on la contester à ce­ lui qui laisse en mains de son débiteur ceux qu’il pour­ rait le contraindre à lui restituer? Est-ce que le com­ merçant ne trouve pas dans la prorogation le secours qu’il demanderait à l’emprunt? M. Pardessus paraît ne pas admettre que la question soit douteuse. En effet, après avoir enseigné que le rè­ glement du compte en capital et intérêt fait produire au solde des intérêts nouveaux, cet éminent juriscon­ sulte ajoute : On peut, outre cet intérêt, percevoir un salaire pour commission, sans que cela soit considéré comme intérêt usuraire. 1 Telle est aussi l’opinion de MM. Devilleneuve et Massé. 2 Le Cour de cassation avait décidé, le 19 décem­ bre 1827, conformément à cette doctrine, en validant une commission de trois quarts pour cent portant sur 1 Cours de droit commercial, n° 475. *' Dict. du contentieux comm., v. Compte-courant, n° 15. �476 TRAITE les soldes des comptes partiels. ' Un autre arrêt du 11 avril 1840 admet plus formellement encore la fa­ culté de faire porter la commission sur les soldes. ! Mais le contraire a été décidé par plusieurs Cours d’appel et notamment par celle de Grenoble, le 51 août 1859, et par celle de Douai, le 20 février 1841. L’arrêt de la première juge que la commission ne doit être perçue qu’une seule fois pour chaque négociation; l’ar­ rêt de la seconde n’admet ce droit qu’en tant qu’il y a eu décaissement de fonds de la part du banquier, ce qui, dit la Cour, ne se réalise pas dans le report à nou­ veau du solde du compte ou dans le renouvellement des billets à leur échéance. 3 La Cour de cassation elle-même paraît être revenue sur sa jurisprudence, en décidant, le 2 juillet 1845, que le droit de commission, appliqué par les banquiers aux avances qu’ils font, ne doit être perçu qu’une seule fois sur chaque somme; que, par suite, il ne peut être établi ni sur les intérêts capitalisés produits par ces avances, ni sur chaque reliquat des comptes arrêtés trimestriel­ lement, et qui serait composé des avances antérieu­ rement frappées du droit de commission. 4 Notons que cet arrêt, émanant de la chambre civile, est diamétralement opposé à ceux rendus par la cham­ bre criminelle les 19 décembre 1827 et 11 avril 1840; notons encore que ses motifs sont purement en droit. 1 L>. P., 28, 1, 64. * D. P., 40, I, 411. 3 D. P., 40, 2, 221 ; — J. D. P., t. n, 1841, p. 497. * D. P., 45, 1, 314. �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 477 En effet, la Cour considère ; * Que l’arrêt attaqué dé« eide que le droit de commission, qui avait été relevé * sur la somme entière faisant le reliquat du compte, t ne doit porter ni sur les intérêts capitalisés qui ont « été compris dans ce reliquat, ni sur les avances de « fonds qui, déjà, avaient figuré dans un compte an« térieur, mais que ce droit, qui ne peut être perçu « qu’une seule fois sur la même somme, ne saurait, par « conséquent;, s’appliquer qu’aux sommes fournies de« puis le compte précédent ; que, sans la distinction < admise par l’arrêt, il serait impossible d’atteindre « l’usure déguisée sous l’apparence du droit de com« mission, en telle sorte qu’en matière d’avances de « fonds ou de prêts qui seraient successivement re« portés dans plusieurs arrêtés de compte se liant les « uns aux autres, le prix de l’argent ne recevrait d’au« très limites que celles que les parties consentiraient à * lui donner, ce qui serait' évidemment la subversion de « la loi du 3 septembre 1807. » Voilà qui est clair, net et positif. Cependant, la même chambre civile a, le 23 juillet 1849, valid’é un droit de commission portant sur les soldes du compte, c’est-àdire et sur les capitaux précédemment fournis et sur les intérêts capitalisés. Voici l’espèce de cet arrêt : Des relations commerciales avaient existé, pendant de longues années, entre la maison Crémieu, Milhaud et Laroque, etM. Reynaud, marchand quincaillier, à Aix. Le compte-courant, arrêté annuellement, était au six pour cent réciproque. Une commission, convention* �478 TRAITE nellement stipulée en faveur de la première, avait été fixée à un sixième sur les nombres. * Après paiement définitif, M. Reynaud, étant décédé, ses héritiers reviennent contre les divers règlements et demandent la restitution de la commission perçue sur les soldes. Un jugement du tribunal de commerce admet cette prétention : « Attendu que le droit de com« mission ne peut être perçu qu’une seule fois sur cha« que somme, et qu’en la prenant sur le solde de chak que règlement du compte porté à nouveau, la maison « Crémieu, Milhaud etLaroque,a non-seulement perçu « une double commission sur le solde du compte porté 4 à nouveau, mais encore un droit de commission sur « les commissions déjà payées. » Appel par le maison Crémieu, et, 15 janvier 1844, arrêt de la Cour d’Aix qui réforme par les motifs sui­ vants : 4 Considérant que l’ouverture d’un crédit donne né­ cessairement lieu, entre le banquier qui l’accorde et le commerçant qui l’obtient, à de fréquentes opérations de banque et change ; que ces opérations autorisent à elles seules le banquier à percevoir, indépendamment de l’intérêt légal, un droit de commission ; mais que ce droit de commission représente encore la juste indem­ nité due au banquier : 1 ° à raison des chances aux­ quelles il est assujetti pour le paiement ou l’acceptation des traites et effets qu’il acquitte à la décharge de son débiteur ; 2 ° à raison de l’obligation à laquelle il s’est soumis de tenir constamment des fonds à la disposition du crédité, tant que dure le crédit; �n u DOL ET DE UA FRAUDE. 479 i Qu’il est donc évident que le droit de commission dérive de la nature des choses ; que c’est par ce motif qu’il est généralement admis dans les usages du com­ merce, et qu’il est, en outre, confirmé par la doctrine des auteurs, consacré par la jurisprudence et reconnu par les héritiers Reynaud eux-mêmes dans les écrits qu’ils ont publiés au procès; a Considérant que la loi de 1807, n’ayant pour objet que de régler le taux de l’intérêt de l’argent, n’est point applicable au droit de commission; que la quotité de ce droit n’est déterminée par aucun texte de la loi ; qu’elle est réglée d’après les usages et la convention des par­ ties, et qu’elle ne saurait être considérée comme cons­ tituant une perception usuraire, qu’autant qu’elle serait excessive ou que les opérations qui auraient donné lieu à la perception du droit de commission seraient fic­ tives et couvriraient un intérêt excédant le taux légal ; « Considérant que la sincérité des opérations qui, dans la cause, ont donné lieu à la perception des droits de commission, n’est pas contestée; qu’il s’agit donc uniquement de rechercher si la perception elle-même n’a rien d’exagéré et si elle représente la juste indem­ nité due au banquier, sans qu’il soit besoin d’examiner le mode de perception qui a été suivi ; « Considérant, en fait, qu’il est établi, par les com­ ptes remis chaque année au crédité, qu’indépendamment des sommes prises ou versées, une foule de re­ mises et valeurs commerciales ont été respectivement données pour être encaissées ou .reçues dans les di­ verses places, ce qui constitue de véritables opérations �pifii £ liiii «à i; •. •' '- * ÉJb : ;■> l » Bi'lMn te i-sy îi fit ' de banque et de change donnant lieu au droit de com­ mission ; i Que du relevé des opérations pendant les dix-sept années de durée du compte-courant, il résulte que le mouvement général du compte a été de 416,000 fr., et le chiffre total de la commission perçue, de 2,999 f.; que ce chiffre, eu égard au mouvement moyen et an­ nuel de 24,500 fr., réduit la commission perçue à une moyenne de soixante-deux centimes pour cent francs ; « Considérant qu’une pareille commission, en pré­ sence des usages reçus, ne peut être taxée d’exagéra­ tion; qu’en effet, au lieu du règlement trimestriel gé­ néralement pratiqué, les comptes n’ont été balancés qu’une fois l’an ; que, de plus, la maison de banque dé­ bitait Reynaud, valeur de l’échéance des traites qu’elle aurait pu négocier à trente jours au pair, et que, pour les valeurs fournies sur ses correspondants, elle payait elle-même un droit de commission sans répétition con­ tre Reynaud; « Considérant que, accueillir en l’état de ces faits les réductions demandées par les héritiers Reynaud, ce se­ rait refuser, à la maison de banque, la juste indemnité que les usages du commerce, consacrés par une juris­ prudence constante, l’autorisaient à percevoir. ' » Certes, l’infirmation du jugement, en l’état des mo­ tifs l’ayant déterminé, et que nous avons transcrits, placent l’arrêt de la Cour d’Aix en contradiction fla­ grante avec l’arrêt rendu, le 2 juillet 1845, par la Cour 1 t). P., 44, 2, 198. �OU DOL ET DE 1.A FRAUDE. 484 de cassation. Aussi, les héritiers Reynaud le frappè­ rent-ils d’un pourvoi, bientôt admis par la chambre des requêtes. Mais, comme nous l’avons dit, et par arrêt du 25 juil­ let 1849, ce pourvoi fut rejeté par la chambre civile, qui, dès-lors, contrairement à son arrêt de 1845, admit que le droit de commission pouvait légalement porter sur les soldes de compte. Comment expliquer cette contradiction? Par cette raison unique, à savoir : qu’en pareille matière, il n’y a pas, à proprement parler, de question de droit, tout se réduit à une appréciation de faits, pour laquelle, ainsi que la Cour de cassation le disait tout à l’heure, les juges du fond ont un pouvoir souverain. La Cour suprême , reconnaissant cette souveraineté, y obéit elle-même. Elle admet ou rejette les pourvois, selon que l’usure a été ou non reconnue. Une pareille règle est on ne peut pas plus juridique. On doit incontestablement dire, avec la Cour d’Aix, que la loi du 3 septembre 1807 ne régit que le taux de l’in­ térêt; qu’elle n’est nullement applicable à la commis­ sion reconnue licite par tout le monde. Le taux de ce droit est donc laissé aux usages de la place ou à l’ap­ préciation des parties elles-mêmes. Mais cette faculté ne saurait comporter une liberté illimitée, et de même que la vente, l’échange, la société, auxquelles la loi de 1807 est bien évidemment étrangère, peuvent cepen­ dant être entachées d’usure et annulées, de même l’usure peut prendre le manteau licite du droit de commission, et, dans ce cas, on ne doit pas hésiter à la réprimer. Dès21 u �482 TRAITE lors, et quel qu’en soit le mode de perception, la com­ mission prélevée s’est-eile renfermée dans des limites justes et raisonnables, elle doit être confirmée; a-t-elle été, au contraire, exagérée au-delà des usages com­ merciaux, elle n’est plus qu’une usure déguisée et, comme telle, on doit la réduire.1 Or, une pareille ap­ préciation ne peut appartenir qu’aux deux premiers degrés de juridiction. Eu résumé, les questions relatives au droit de com­ mission ne peuvent recevoir, en droit pur, une solu­ tion absolue. Sa perception déguise-t-elle ou non une usure? Telle est la véritable, la seule difficulté à appré­ cier. C’est ce qui fait que le mode suivi dans telle es­ pèce sera réprimé, tandis que le même mode ne le sera pas dans telle autre. C’est ce qui rend également raison de la divergeance que nous signalions tout à l’heure dans la jurisprudence de la Cour de cassation elle-même. 1147. — Nous venons de voir que, dans le com­ merce, on pouvait régler le compte-courant et, consé­ quemment, capitaliser les intérêts chaque trois mois. Cette faculté a été formellement reconnue par la Cour de cassation. 8 Mais pour qu’elle puisse être exercée, il faut : 1° que le compte' existe de négociant à négociant. Les relations entre un commerçant et un non commer­ çant, quoique constatées par un compte-courant, ne peuvent être considérées comme commerciales, sur1 Cass., 21 juin 1847; — 0. P., 47, 1, 312. MO novembre 18l8. �DU DOL E T DE LA F R A U D E , 483 tout à l’endroit de ce dernier. Elles restent donc régies, quant à l’anatocisme, par la disposition de l’article 1154 du Code civil; ’ 2° que le compte ait été réellement arrêté aux époques convenues. En l’absence du règlement tri­ mestriel, on ne pourrait, lors d’un règlement ultérieur, arrêter le compte autrement que d’année en année. En effet, la capitalisation des intérêts n’est que la consé­ quence de leur exigibilité. Celle-ci ne peut résulter que de l’arrêté du compte aux époques convenues. Si le compte n’a pas été arrêté, il n’y a eu aucuns intérêts exigibles et partant susceptibles d’être capitalisés. On ne pourrait se prévaloir que de la capitalisation se réa­ lisant à chaque fin d’année par la seule force de la loi. Rien ne peut même remplacer le règlement trimestriel, quant à l’exception à l’article 1154. Ainsi, il impor­ terait peu que les relations eussent continué sur le même pied entre les parties, le compte deviendrait pu­ rement civil depuis le dernier règlement trimestriel. C’est ce que la Cour de cassation vient de décider en cassant un arrêt de la Cour de Paris, qui avait jugé le contraire. * 1148. — Au reste, il est rare qu’un compte-courant existe entre un banquier et un non commerçant ; dans de pareilles relations, les avances du premier et la dette du second sont constatées par des effets à terme fixe. Si, à l’échéance, les parties se bornent à renouveler le 1 Bourges, 5 juin cl 18 décembre 1859; — D. P., 40, 2 ,19G. » Cass., U mai 1880; — 0. P., 50, 1,157, �48i TRAITE titre, le banquier peut-il prélever un droit de commis­ sion sur ce renouvellement? Il y a entre le renouvellement d’un billet et le règle­ ment du compte une telle assimilation, que les arrêts que nous venons de rappeler les confondent bien sou­ vent. Conséquemment, il semble que, par une parité de raison, les règles tracées pour l’arrêté du compte doivent s’appliquer au renouvellement. Cependant il y a, à notre avis, cette énorme différence que le banquier, qui fait un prêt à un non négociant, ne fait pas un acte de commerce. Que cependant, à cause de sa profession et pour se couvrir de ses frais, on lui alloue une commission à l’origine du prêt, on le com­ prend, mais qu’on lui permette de répéter cette com­ mission à chaque renouvellement, c’est placer le non commerçant dans une position pire que le commerçant lui-même; car le compte-courant ne peut être réglé tout au plus que quatre fois l’an, et le solde peut en être réduit à des proportions minimes par les sommes qui auront été remboursées pendant le trimestre, tandis que le non commerçant devra, à chaque renouvellement, l’intégra­ lité du billet qui, pouvant être à l’échéance d’un mois, pourra ainsi donner lieu à douze droits de commission par année. Cet étrange et inique résultat doit nécessairement amener une autre appréciation que celle que nous venons d’exposer pour les relations de commerçant à commerçant, et nous allons voir que cette nécessité se justifie par des raisons décisives. Le banquier qui traite avec un non commerçant fait �DU DDL ET DE EA FRAUDE. 485 plutôt Pacte d’un capitaliste que celui d’un hanquier.il doit donc, quant à l’exécution à donner au prêt, occuper une position analogue à celle qui est faite à celui-ci. On nous objectera sans doute ce que nous rappelions nous-même relativement au solde du compte-courant. Le banquier qui renouvelle, au lieu de se faire payer à l’échéance, consent un véritable prêt, car s’il exigeait son argent, et qu’il le plaçai ailleurs, il retirerait de nou­ veau le droit de commission. Mais cet argumentperd de sa force lorsque, au lieu d’une dette commerciale, il s’agit d’une dette civile. En effet, le commerce vit de ponctualité et d’exactitude, à tel point que le moindre retard dans les paiements constituerait un motif pour faire déclarer la faillite. Celui-là donc qui traite avec un commerçant a le droit de compter sur un paiement réel et effectif au joui' et à l’heure convenus, il peut même, dans cette prévision, avoir pris des mesures pour un nouveau placement des sommes qu’il recevra. Mais celte ponctualité n’est pas aussi rigoureusement exigée dans la vie civile; celui qui prête à un non commerçan peut facilement prévoir que les embarras qui motivent l’emprunt pourront exister encore au moment de l’é­ chéance et mettront son débiteur dans la nécessité de demander un nouveau délai. Cette chance que le ban­ quier a volontairement bravée, qui ne l’a pas empêché de distraire de son commerce la somme qu’il a prêtée, il doit en subir les effets. D’ailleurs, les éléments du droit de commission ne se concentrent pas tous dans la personne et le caractère du banquier. Si les usages l’ont consacré, c’est également �486 TRAITE sous le rapport de l’avantage que le commerçant trouve dans le crédit qui lui est fait. Le bénéfice qu’il est dans le cas d’en retirer allège, s’il ne la fait pas disparaître, la charge que le droit de commission lui impose. C’est dans ce sens que Scaccia enseigne que l’argent du com­ merçant vaut plus que celui du non commerçant : Plus valet pecunia mercatoris quam pecunia non mercaloris. Cetélément essentiel du droitdecommission manque absolument dans le prêt fait à un non commerçant. Il y aurait donc injustice à le placer sur la même ligne, quant aux charges, lorsqu’il ne l’est certainement pas quant aux avantages. A notre avis donc, le banquier peut, en livrant des fonds à un non négociant, prélever un droit de commis­ sion outre l’intérêt légal. Mais ce prélèvement opéré, les obligations de l’emprunteur, quant à l’échéance, se réglant par des considérations autres qu’en matière de créance commerciale, tout ce qui est dû, en cas de re­ tard , c’est l’intérêt légal. Le créancier ne peut donc exiger au-delà, sans se rendre coupable d’une véritable usure. 1149. — Dans les nombreux déguisements que re­ vêt l’usure, il en est un fort difficile à saisir et, par cela même, très redoutable, c’est celui consistant à fondre la stipulation des intérêts avec le capital. Ainsi, un in­ dividu consent à prêter un capital de 20,000 fr., mais il exige le dix pour cent. Si une telle stipulation était inscrite ouvertement dans le contrat, son sort ne serait pas douteux, il faut donc la dissimuler. L’acte, en con- �- {■ DU D OL ET DE LA F R A U D E . 487 séquence, mentionne ou que le capital prêté est de 22,000 fr. sans intérêts jusqu’à l’échéance d’une année, ou seulement de 21,000 fr. avec intérêts. On suit la même proportion selon que l’échéance est d’une ou de plusieurs années. 1150. — Dans l’un comme dans l’autre cas, la fraude est flagrante. Cependant comment la saisir sans recourir à une preuve testimoniale? Mais la demande qui en sera faite soulèvera immédiatement une double exception. On se prévaudra d’abord de la disposition de l’ar­ ticle 1341, qui prohibe cette preuve outre et hors le contenu aux actes ; on ajoutera ensuite : si l’acte est frau­ duleux, la fraude étant le fait commun des deux par­ ties, l’une d’elles ne peut être admise à la prouver. Mais l’usure, constituant une fraude contre une loi d’ordre public, déroge forcément aux principes ordi­ naires, et cette dérogation entraîne cette double con­ séquence : 1° l’inapplicabilité de l’article 1541; 2° celle de la maxime nemo auditur turpitudinem suam ailepans. 1 1151. — La seconde exception peut être tirée de la force de l’acte authentique, comme si cet acte cons­ tatait la réelle numération de l’intégralité de la somme portée dans l’acte. Cette indication de l’acte, dira-t-on, doit être crue jusqu’à inscription de faux, et ce préli- Vid. infra, n°* 1185 et suiv. -m m m tr .m - r Irw a B i �488 TRAITE minaire non réalisé, la preuve testimoniale est inad­ missible. Cette exception devrait être accueillie si les faits à prouver, coarctés par la partie, étaient inconciliables avec les faits que le notaire aurait eompétemment cons­ tatés, car l’usure elle-même ne saurait porter aucune atteinte à la foi due à l’acte authentique. Mais si, an contraire, les faits avancés ne contrarient nullement les indications de l’acte, s’ils tendent à prouver une si­ mulation dont le notaire lui-même a pu être la dupe, en un mot, s’ils peuvent être vrais sans que ceux exprimés dans le contrat soient faux, la preuve testimoniale doit en être ordonnée, sans qu’on se soit préalablement inscrit en faux. C’est ce que la Cour de cassation a jugé dans une espèce où le contrat authentique, constatant la réelle numération, le débiteur articulait n’avoir rien emporté des sommes numérées. 1 Ainsi, c’est par la preuve orale, c’est, conséquem­ ment, par les présomptions qu’on pourra, dans notre hypothèse, prouver l’existence de l’usure. On ne serait tenu de s’inscrire en faux contre l’acte authentique que si on soutenait la fausseté de ses indications, par exem­ ple, si on voulait prouver qu’il n’est pas vrai, comme le notaire l’indique, que les sommes aient été déposées sur le bureau et numérées au moment de l’acte. 1152. — La preuve de l’usure acquise, quelle en sera la conséquence par rapport à l’acte ? La Cour 1 Chardon, du Bol cl de la fraude, lom. m,pag. 259 et suiv., \ �DU DOL ET DE EA FRAUDE. 489 d’Agen, par un arrêt du 17 août 1809, avait décidé que cet acte devait être annulé, d’abord pour violation de l’article 1907, en ce qu’il ne portait pas le taux auquel les intérêts avaient été stipulés, puisque ces intérêts cumulés avec le capital ne formaient avec lui qu’un seul tout; ensuite, comme reposant sur une cause fausse, résultant de ce qu’il renfermait un intérêt non exprimé et à un taux non fixé. Mais cet arrêt a été cassé, le 29 février 1812, pour avoir mal à propos appliqué la loi de 1807, la conven­ tion étant antérieure à sa promulgation, et ne pouvant, dès-lors, être régie, quant au taux de l’intérêt, que par l’article 1907 du Code civil. La Cour suprême devait s’arrêter à ce moyen pé­ remptoire. Mais n’eûl-il pas existé, que l’arrêt d’Agen n’en aurait pas moins été infailliblement cassé sous un autre rapport. Rien, en effet, dans la loi n’autorisait la nullité de l’acte reconnu usuraire. Tout ce qui pouvait légalement résulter de ce vice était ou la restitution, ou l’imputation des sommes illégalement perçues, ou la réduction de celles irrégulièrement prétendues. Les parties devant, dans le cas d’usure, être ramenées à la vérité des choses, il n’y a de possible que les moyens que nous indiquons et qui font suffisamment disparaître le préjudice dont se plaint le débiteur. Cette solution, appuyée par la raison, admise en doctrine et en juris­ prudence, est d’ailleurs formellement écrite dans l’ar­ ticle 3 de la loi du 3 septembre elle-même, 1153. — Un autre mode employé pour déguiser �490 TUAI T K l'usure consiste soit à retenir, au moment du prêt, les intérêts convenus, soit à les stipuler payables en den­ rées. La retenue des intérêts, payés même au taux légal, constitue une usure. Elle tend à conférer au créancier un bénéfice au-delà de l’intérêt, puisqu’elle lui procure la jouissance d’une somme qui ne peut lui appartenir légitimement qu’au jour où l’intérêt étant échu, elle devient sa propriété; elle porte un préjudice au débi­ teur, car l’intérêt, étant le prix de la jouissance du ca­ pital, n’est que la conséquence de celte jouissance de­ vant porter sur ce capital intégral. Or, la retenue fait disparaître une partie de ce capital, qui n’est pas dès-lors réellement prêté en totalité, tandis que c’est sur cette totalité que l’intérêt est établi. En conséquence, le créancier perçoit un intérêt qui ne lui est pas dû, et le débiteur paye réellement au-delà du taux légal, il y a donc usure. 1 1154. — L’exigence d’un intérêt en denrées re­ monte au seizième siècle. La prévision que le numéraire envoyé par le nouveau monde ne manquerait pas de faire hausser le prix des blés, vins, huiles et autres denrées , fît que quelques spéculateurs convertirent leurs rentes en rente en blés, et cette prévision ne fut pas trompée. 2Depuis, cet intérêt, que Dumoulin quali­ fiait de périlleux pour les débiteurs, n’a pas manqué 1 Rolland de Villargues, Prêt ! Troplong, du Prêt, n° 593, à intérêt, n° 20. �DU DOU ET DE LA FRAUDE 49t d’être exploité par ceux qui, voulant se procurer, malgré la loi, un avantage illégitime, s’ingénient à s’en procu­ rer les moyens. En conséquence, on stipule une quantité déterminée de denrées à livrer en échange du paiement des inté­ rêts d’un capital quelconque. L’usurier a le soin de cal­ culer cette quantité sur un prix tellement bas qu’il a d’avance la certitude que la denrée ne descendra jamais jusque là, et il s’assure ainsi un intérêt pouvant attein­ dre à des proportions énormes par la cherté de la den­ rée, au moment de l’échéance. Ainsi la chance aléatoire, que cette opération paraît offrir, est d’avance fixée contre le débiteur, et ses ré­ sultats seraient aujourd’hui ce qu’ils furent autrefois, c’est-à-dire tellement désastreux qu’une ordonnance de Charles îx, de 1565, convertit à prix d’argent, et au taux légal du denier douze, toutes les rentes en blés. Cette ordonnance est-elle exécutoire encore en ce sens qu’on doive aujourd’hui convertir en argent et au de­ nier vingt, tous les intérêts stipulés en denrées? L’affirmative est soutenue par M. Chardon. L’édit de 1565, dit cet auteur, avait été abrogé par le décret du 5 thermidor an iv, mais celui-ci a été à son tour abrogé par la loi de 1807. D’autre part, les motifs qui existaient en 1565 existent encore, il y a donc nécessité de re­ venir à cette disposition. 1 Cette opinion s’étaye sur un arrêt de la Cour de Paris du 2 mai 1823. 1 Du üol et de lu Fraude, u° 478. �492 rnAiTÉ Nous dirons, avec M. Troplong,1 que cette doctrine repose sur une erreur de droit manifeste. La loi de 1807 n’exige qu’une seule chose, à savoir : que l’intérêt d’un capital prêté en argent ne s’élève pas à plus du cinq ou du six pour cent, selon que le prêt est civil ou com­ mercial, mais elle ne prescrit aucun mode spécial pour le service de cet intérêt. Il dépend donc des parties d’en régler le paiement selon leur convenance, à la seule obligation de ne pas franchir les limites de la loi ellemême. Conséquemment la stipulation que l’intérêt sera payé en denrées n’a rien d’illicite, rien de prohibé. Ce qui est réellement prohibé, c’est de se servir de cette stipulation pour pallier l’usure. Mais, à cet égard, la loi a pourvu à tous les intérêts, en permettant au dé­ bite r de répéter ce qu’il a indûment payé, et son ap­ préciation est facile. Les mercuriales fixant le prix des denrées, le rapprochement de la quantité annuellement fournie indiquera nettement si le taux légal a été dé­ passé, et déterminera d’une manière précise le chiffre des restitutions. Ainsi la stipulation d’un intérêt en denrées est légale, seulement on ne peut avec son secours dépasser le taux de la loi, tout ce qui aura été payé en delà serait répétible. Il en est de même pour le remboursement du capi­ tal, ou peut le stipuler payable en denrées. Mais la quan­ tité de celles-ci ne pourrait, dans aucun cas, dépasser 1 Loco cilalc. �DU DDL HT DE LA FRAUDE. 493 le capital, on saurait bien sans cela en exiger une telle que le débiteur rendrait toujours plus qu’il n’a reçu. 1155- — Mais si le prêt a été fait en denrées, celui qui l’a consenti pourra stipuler que celui à qui il donne cent mesures lui en rendra cent dix ou cent vingt. Le prix des denrées étant essentiellement variable, le dé­ biteur profite de la chance de la diminution, comme le créancier de celle de l’augmentation, et il peut se faire que le prêt s’opérant dans un moment de cherté, et la restitution dans un temps contraire, l’intégralité de ce qui est rendu, quoique supérieur en quantité, soit en réalité encore inférieur à la valeur de ce qui a été em­ prunté. D’ailleurs la loi de 1807, ne réglant que l’intérêt de l’argent, ne saurait avoir aucune influence sur les prêts de denrées. Toutefois il y a là un aliment pour la fraude et un péril pour les emprunteurs. Les usuriers simuleront un prêt en denrées pour éluder l’application de la loi et assurer ainsi les exactions qu’ils commettront, mais cette simulation, comme toutes les autres, pourra être atteinte par les tribunaux. Réalisée pour pallier l’usure, elle sera susceptible d’être prouvée par témoins et même par présomptions, et les tribunaux, à qui une pareille opération sera dénoncée, ne valideront que celle qui a réellement offert, par son véritable carac­ tère, celte chance aléatoire dont nous parlions tout à l’heure. jqgfl, _ Partout, en effet, où l’événement est attaché �TRAITE à une condition aléatoire, la loi de 1807 est inapplica­ ble. C’est par application de cette règle qu’on a validé les prétentions de la caisse hypothécaire et consacré les intérêts et les droits qu’elle exige. Nous lisons dans l’arrêt de la Cour de cassation, du 21 mai 18^4: « Que » l’escompte et les primes au moyeu desquels cette « caisse, d’après ses statuts approuvés par le gouveri nement, exécute ses opérations, impriment au traité « qui intervient entre les parties prenantes et elle, le « caractère d’un contrat aléatoire. » Voilà pourquoi elle écarte l’application de la loi de 1807. La conséquence qu’il faut en déduire, c’est que la caisse hypothécaire ne peut jouir de l’immunité, quant à la loi de 1807, qu’en tant qu’elle se renferme dans la lettre de ses statuts. Toute indemnité qu’elle stipulerait sans en trouver le droit dans ces statuts, à quelque autre titre que ce fût, devrait lui être refusée comme un inté­ rêt usuraire, c’est ce qui a été formellement décidé dans une espèce où prévoyant le cas de l’expropriation de l’emprunteur, avant le terme des obligations, elle s’était fait concéder deux annuités non encore échues pour le dédommagement de ses frais et faux frais. Le paiement de ces deux annuités ayant été réclamé après expropria­ tion, fut contesté. Un arrêt de la Cour de Grenoble le consacra. Mais cet arrêt, dénoncé à la Cour suprême, fut cassé pour contravention notamment à la loi du 5 septembre 1807. Voici les raisons à l’appui de cette cassation : « Attendu que les statuts d’une société anonyme lé­ galement autorisée sont la loi des parties qui traitent �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 495 avec celte société ; que les statuts de la caisse hypothé­ caire n’autorisent point à perçevoir au-delà des règles tracées sur les conditions des emprunts qui lui sont faits ; qu’en autorisant la perception de deux annuités en sus de celles souscrites pour le remboursement de l’emprunt, à titre d’indemnité du retard et des faux frais causés par l’expropriation forcée, la Cour d’appel de Grenoble a accordé une indemnité excédant la mesure fixée par l’article 1153 du Code civil; qu’en outre elle a accordé des intérêts excédant le taux légal, et qu’en cela elle a expressément contrevenu tant audit article 1153 qu’aux propres statuts de la société, et à la loi du 3 septembre 1 807.1 » 1157. — La condition aléatoire qui a fait admettre l’exécution des statuts de la caisse hypothécaire a fait exclure, de l’application de la loi de 1807, le prêt à la grosse, la cession, la rente viagère. Dans le prêt à la grosse aventure, le prêteur est ex­ posé à perdre non-seulement tout ou partie des intérêts, mais encore le capital qu’il fournit. Vouloir, en l’état d’une pareille chance, le soumettre à ne retirer de son argent que l’intérêt ordinaire, c’était rendre impossible un prêt qui fournit au commerce maritime tant et de si précieuses ressources. C’est ce qu’a compris le législateur, et il a sagement évité le danger en dégageant le prêt à la grosse de toute entrave, et en laissant à la libre convention des parties 1 1 Cass., 30 juillet 1S34. il �496 TRAITÉ le profit maritime à stipuler.1 Tout ce qui, dans cet in­ térêt, excède le taux légal, n’est, considéré que comme une juste compensation du péril que brave le prêteur. De là il suit que l’existence de ce péril est un des élé­ ments essentiels de ce prêt. Le prêteur qui n’a réelle­ ment couru aucune des chances d’une navigation réelle et effective ne pourrait prétendre à un intérêt exclusi­ vement attaché à ces chances. 1158. — Supposer qu’on puisse simuler un contrat à la grosse uniquement pour pallier l’usure, c’est paraî­ tre supposer une chose impossible. Mais une espèce rapportée par la Gazette des Tribunaux, du 9 septem­ bre 1827, prouve que cette supposition n’a rien de chimérique, et que l’ardeur insensée d’une incroyable avidité peut aller jusque là. Un sieur Pàoli, d’Ajaccio, faisait de nombreux prêts usuraires. Croyant se placer à l’abri de toutes poursui­ tes, il avait fait du contrat à la grosse le type exclusif de toutes ses opérations. L’avocat, le prêtre, l’auber­ giste, le propriétaire, qui recourait à lui, se transformait immédiatement en patron de navire* était obligé de souscrire un contrat à la grosse aventure, avec des inté­ rêts non moins gros, bien entendu. Poursuivi cependant comme coupable d’habitude d’usure, Paoli est condamné par le tribunal correction­ nel à une amende de 8000 francs. Il émet appel du ju­ gement, et il soutient devant la Cour : qu’un prêt à la 1 Art. 311. Cod. comm �DU DOL E T DE LA FRAUDE. 4 ! 17 grosse ne pouvait, dans aucun cas, donner lieu à une poursuite en usure; qu’il ignorait ou pouvait ignorer quelle destination les emprunteurs devaient donner à cet argent; et que les contrats qu’il avait faits ne pou­ vaient changer de nature , parce que les emprunteurs n’avaient pas voulu faire une spéculation maritime. Il était impossible qu’une pareille défense pût réussir. Aussi la Cour confirma-t-elle le jugement. La morale de cet arrêt, c’est qu’il ne suffit pas de qualifier un acte de contrat à la grosse pour acquérir le droit de s’en faire payer les intérêts. Il n’v a lieu à tolérer cet intérêt que Iorsqu’en fait le capital prêté a subi les chances qui l’ont fait laisser à la libre stipula­ tion des parties. Hors de là, il n’y a plus qu’une usure déguisée sous des dehors trompeurs, et qu’il est du de­ voir de la justice de réprimer sévèrement. 1159. — Il est incontestable que la cession se prête admirablement à déguiser l’usure et à favoriser un in­ térêt excessif. Cependant si le contrat de cession est sincère, et c’est aux tribunaux qu’il appartient de le décider, l’usure ne saurait exister, quelque importante que soit la prime accordée au cessionnaire. La raison en est, que la cession est au civil ce que l’escompte est au commerce. Les motifs qui légitiment celui-ci justifient celle-là. L’une et l’autre constituent plutôt un achat qu’un prêt proprement dit ; et, en ma­ tière d’achat et de vente, la fixation du prix est laissée à la libre volonté des parties. Conséquemment, si l’acte qualifié de cession en ren- �498 T R A IT É ferme les éléments, si on y retrouve ces conditions substantielles: res, pretium et consensus, il ne peut être querellé d’usure et doit être exécuté dans toutes ses dis­ positions. C’est ce que la Cour de cassation a décidé d’une manière formelle, au rapport de M. Troplong.1 Si, au contraire, les parties n’ont pris la forme de la cession que pour se livrer impunément à l’usure; s’il n’y a eu qu’un prêt simulé sous les apparences d’un autre contrat, tout ce qui excède l’intérêt légal n’est pas dû. On peut dès-lors non-seulement ne pas le payer, mais même le répéter, si déjà on l’a fait. Nous rappelerons à cet égard que l’appréciation du véritable caractère de l’acte est abandonnée à l’arbitrage souverain du juge; et que sa décision, d’après les faits et circonstances de la cause, d’après l’intention des parties, est à l’abri de toute censure. Il y a plus encore, une cession réelle peut ne pas être pure d’usure. Tel serait le cas de la cession qu’un débi­ teur ferait de ses revenus en paiement des intérêts qu’il doit à son créancier. Il est évident qu’il y a là un trans­ port sérieux, mais pour qu’il y ait juste prix, il faut que les revenus cédés ne soient pas d’un chiffre supérieur à celui des intérêts légaux, s’ils les dépassent, l’exécu­ tion de la cession consacrerait l’usure. Le cédant serait donc recevable à demander que l’excédant lui soit res­ titué, ou tout au moins successivement imputé sur le capital. �DU DOU ET DE LA FRA U D E . 499 1160. — Le prêt à rente viagère peut être stipulé au taux qu’il plaît aux parties d’arrêter. Telle est la dispo­ sition expresse de l’article 1976 du Code civil. La loi de 1807 n’ayant rien statué à cet égard, elle reste sans application à la rente viagère. Ce silence de la loi s’explique fort bien par la nature _ essentiellement aléatoire de ce contrat. D’une part, le capital est aliéné sans retour, et dès-lors la rente, n’é­ tant plus la représentation de la jouissance temporaire de ce capital, ne peut plus être qualifiée d’intérêt pro­ prement dit; d’autre part, la mort du crédit-rentier amè­ nera, ipso facto, la suppression de la rente, et cette mort étant essentiellement incertaine, le débiteur, s’il est exposé à payer beaucoup, peut également ne payer que fort peu. On Je voit, le législateur ne pouvait que s’en référer à ce qui serait convenu par les parties. Il devait consacrer les engagements qu’une pareille éven­ tualité est dans le cas de déterminer. 1161. — La nature et le caractère de ce contrat pa­ raissaient devoir l’empêcher de devenir un instrument d’usure. Il n’en a rien été, et, sous ses formes, s’est quelquefois glissée une avide et déloyale prétention. En voici un exemple : En 1807, le sieur Capey se constitua débiteur envers le sieur Havas, banquier, moyennant une somme de 10,000 francs, d’une rente viagère de 1,500 francs , rachelable après quatre ans. Depuis, le sieur Havas se rend cessionnaire d’une autre rente viagère de 800 fr. due par Capey. V \î �500 TR A riï deux rentes sont convf 1824 Plus tard par Capev et les héritiers Havas, en une rente perpé­ tuelle de 1400 francs sur un capital de 28,000 francs , que les héritiers Havas prétendent avoir été touché par Capev, ainsi qu’ils se proposent de l’établir par leur compte. A l’échéance du premier terme, poursuites en paie­ ment de la part des héritiers Havas. Os prétendent que Capey a reçu le capital de 28,000 francs, tant par les sommes prêtées que par les arrérages qu’il doit. Pour arrêter ces poursuites, Capey forme lui-même une demande tendant à faire déclarer que,depuis 1817, il avait été convenu que la rente de 2300 francs serait réduite à 1400 francs ; que cette convention ayant été exactement remplie, lui, Capey, n’était redevable d’au­ cuns arrérages de l’ancienne rente; que, dès-lors, il ne devait payer la rente perpétuelle de 1400 francs qu’autant qu’on compléterait le capital de 28000 francs. Jugement qui rejette cette prétention. Appel. Devant la Cour, Capey soutient que non-seulement il ne restait redevable d’aucuns intérêts arréragés, mais que la majeure partie de ceux qu’il avait payés n’était pas due; qu’on devait la lui restituer ou lui en tenir compte; qu’en effet, les arrérages n’étant produits que par un prêt déguisé sous l’apparence d’un contrat de rente viagère, devaient être réduits au taux légal du cinq pour cent, et que les sommes réduites devant se com­ penser avec celles qu’il avait reçues, rendaient d’autant moins fondée la prétention du service actuel de la rente perpétuelle de 1400 francs. �DU DOL E T DE LA F I!A U DE. 5 f)'f Les intimés, voyant dans cette prétention une de­ mande nouvelle, la soutinrent non-recevable en cause d’appel. Au fond, excipant de l’article 1976, ils contes­ taient le droit de quereller d’usure la rente viagère; ils soutenaient d’ailleurs que le contrat ayant été exécuté plus de dix ans, l’action serait éteinte par la prescrip­ tion, indépendamment de ia novation qu’ils faisaient résulter de l’acte de 1824. Mais la Cour de Caen, sans s’arrêter à toutes ces fins de non-recevoir, annule le prétendu contrat à rente via­ gère de 1807, sur les motifs : en droit, qu’il n’était pas permis de créer un contrat de ce genre pour masquer, sous des apparences trompeuses, un contrat usuraire , et que les tribunaux sont investis dans ce cas, comme dans tout autre, du pouvoir de réprimer la fraude; en fait, parce que le contrat de 1807 était frauduleux et simulé, ce que la Cour déduitdes faits et circonstances, et notamment de la faculté au débiteur de se racheter dans quatre ans, de la constitution de la rente sur trois têtes, des habitudes usuraires de Havas, qui n’avait ja­ mais établi des rentes de ce genre avant la loi de 1807 , enfin de la conversion, en 1824, de la rente viagère en rente perpétuelle. Cet arrêt, rendu le 26 mai 1829, fut déféré à la Cour de cassation, et par celle-ci confirmé dans toutes ses dispositions. Voici en quels termes la Cour régulatrice repousse le moyen tiré de la violation de l’article 1976 : « Attendu que l’arrêt ne porte aucune atteinte à la liberté des stipulations sur les rentes viagères ; qu’il juge seulement que, dans l’espèce, un contrat de prêt a été I �502 TRAITÉ déguisé sous l’apparence d’un contrat de rente viagère, dans l’objet d’éluder la loi qui prohibe toute stipulation d’intérêt usuraire; qu’il était dans les attributions de la Cour de rechercher ce qui s’était réellement passé entre les parties, et qu’après avoir reconnu que leur conven­ tion était un prêt à intérêt, elle devait réduire, comme elle l’a fait, l’intérêt au taux légal.1 » Comme on le voit, l’usure se glisse partout, essaye toutes les chances de se dissimuler et emprunte la forme du contrat qui lui parait le plus favorable. Tout cela prouve la sagesse de la jurisprudence qui, par l’admis­ sion de la preuve testimoniale et par celle des présomp­ tions, facilite les moyens de la démasquer et de lui faire perdre le bénéfice illégitime qu’elle s’était proposée. 1162. — Il n’est pas de contrat que l’usure n’ait tenté de vicier. La donation elle-même n’a pas été à l’abri de ses efforts. Ainsi un prêt est consenti à l’intérêt légal, mais le prêteur exige et obtient, soit avant soit après le contrat, une donation d’une somme plus ou moins forte, laquelle, dans l’intention des parties, n’est pas autre chose qu’un supplément d’intérêt. M. P e tit2 pense que, dans la question d’appréciation de la validité d’une pareille donation, les faits et les cir­ constances sont d’une grande importance, cette ques­ tion ne pouvant être résolue, en droit, d’une manière absolue. M. Petit se trompe en droit, et cela le plus ab1 31 décembre 1853; — D. P. ,54, 1, 140. * Trailé de l’usure, p. 61, �Dtl DDL ET DK LA EU AD DK. 503 solument possible. La donation renfermant une usure palliée est nulle et sans effets possibles, le droit n’est pas douteux. Ce qui peut offrir une difficulté, c’est la question de savoir si l’usure existe ou non, et nous com­ prenons que la solution de cette difficulté dépendra des faits et circonstances, fl est cependant une considéra­ tion qui domine la matière et qui semble devoir faire admettre le caractère usuraire de l’acte, à savoir : l’exis­ tence d’une donation par le débiteur au créancier. N’estil pas, en effet, extraordinaire que* d’une part, celui qui se trouve réduit à emprunter, ou qui ne peut se libérer de ce qu’il doit, aliène ses biens à titre gratuit en faveur de son créancier, tout en restant grevé de la dette? Que, d’autre part, le créancier aitdécouragé d’accepter les dons d’un débiteur qui ne peut pas se libérer, et qu’il nelui concède pas en échange la décharge de la dette?' Que faut-il donc conclure de cette étrangeté? Pas autre chose si non que la donation n’est que la condition et la conséquence du prêt, soit qu’elle ait été consentie pour le déterminer, soit qu’elle ait servi à obtenir une prorogation du terme de l’exigibilité. Dans l’un comme dans l’autre c a s, elle n’a qu’une cause illicite et ne peut être considérée comme l’effet d’une volonté libre. Quelques termes qu’on emploie, elle est en réalité im­ posée par un homme en position de dicter la loi, ilebilor serins esl /œnerüloris. fl y manque le nullo jure cogente, qui est de l’essence de la donation, car eyestas excludit voluntarium. ' Chardon, Fol cl Fraude, n° 518. * Tropiong, du Fiel, n° 367. 5 Jff' jpWI» ï * * r . '■. y il 1 �504 TRAITÉ 1165. — C’est ainsi que l’avait admis l’ancienne ju­ risprudence, c’est ce qu’enseignaient notamment d’Argentré, Dumoulin et Pothier. Pour que le présent, dit ce dernier, que le prêteur a reçu de l’emprunteur soit réputé lui avoir été fait libre­ ment, et ne soit pas en conséquence infesté du vice d’u­ sure, il faut que l’emprunteur ne l’ait fait que dans le temps qu’il a rendu la somme prêtée, ou après. S’il l’a­ vait fait auparavant, il serait présumé ne l’avoir fait que pour que le prêteur ne le pressât pas pour le paiement, et, par conséquent, ne l’avoir pas fait avec liberté en­ tière, ce qui suffit pour que ce présent, que le prêteur a reçu, soit regardé, en quelque façon, comme exigé, et, par conséquent, comme infesté du vice d’usure. 1 1164. — La question s’étant présentée depuis la loi de 1807, a été résolue par la Cour de Pau conformément à cette doctrine. Son arrêt ayant été cassé, l’affaire fut renvoyée devant la Cour de Bordeaux qui, comme celle de Pau, annula la donation.! Hâtons-nous d’observer que l’arrêt de Pau, quant aux principes , ne fut nullement improuvé par la Cour de cassation. Ce qui détermina l’annulation de l’arrêt ne fut que l’admission d’un moyen de forme. Aussi, et malgré que la Cour de renvoi ait jugé plutôt en fait qu’en droit, n’hésitons-nous pas à faire comme MM. Chardon et Dalloz, c’est-à-dire à adopter pleinement la doctrine enseignée par la Cour de Pau. 1 De l’Usure? n° 99, s D. P., 2Ü, 2, 134- olt53. �LUI DDL 1ÏT Ulî LA FIIA U D E . 1165. >— Sans doute cetle doctrine souffre des ex­ ceptions. Ainsi si la donation faite au créancier se trouve parfaitement expliquée par les liens de parenté, d’al­ liance ou de vieille affection ; si des services signalés , rendus depuis le prêt, et indépendamment de son exis­ tence, la motivent et la justifient, il y aurait injustice à l’anéantir. La qualité de créancier et de débiteur de­ vient, dans ce cas, indifférente. Nul ne doit être privé d’un émolument légitimement ou naturellement acquis, par cela seul que, dans une circonstance plus ou moins critique, il serait venu au secours d’un parent ou d’un ami, en lui ouvrant sa bourse. Que l’appréciation du juge soit appelée sur l’exis­ tence, sur la réalité de moyens justificatifs de la dona­ tion, l ien déplus équitableet de plus simple. Mais nous persistons à croire que, lorsque le donataire en sera ré­ duit à invoquer sa qualité de créancier, à ne parler que de l’avantage, que sa condescendance à le devenir, a procuré au débiteur, la donation doit être considérée comme la condition du prêt; comme ne faisant avec lui qu’un tout indivisible, inséparable, qu’on doit consé­ quemment l’annuler parce qu’elle n’a jamais été, selon l’expression de Dumoulin, liberalis el vere spontanea. \ 166. — Il n’en est pas ainsi de la donation que le débiteur ferait à son créancier, après l’avoir intégrale­ ment remboursé. Délivré, par le paiement, de la con­ trainte morale à laquelle il est censé céder avant, le dé- �500 TKAITE à des exigences illégitimes, et s’il donne, c’est qu’il en a librement conçu et exécuté la pensée. Cependant M. Troplong pense que, même dans ce cas, le juge doit consulter et vérifier les circonstances ayant présidé à l’accomplissement de l’acte. Elles seu­ les, dit cet illustre jurisconsulte, peuvent le mettre à même de décider si la rémunération du débiteur a été réellement le fruit d’une pensée spontanée et libre. 1167. —- La prohibition de recevoir au-delà de l’in­ térêt légal comprend non-seulement le profit que se pro­ curerait le prêteur en exigeant réellement quelque chose en sus des intérêts qu’il doit percevoir, mais encore ce­ lui résultant pour lui des services personnels auxquels l’emprunteur se serait soumis, outre les intérêts con­ venus à un taux légal. Toutefois l’usure n’existe réellement qu’en tant que le profit exigé par le prêteur est une charge'imposée à l’emprunteur. Conséquemment elle n’existerait dans l’espèce que si les services personnels étaient apprécia­ bles en argent. 1168- — Pour décider s’il en est ou non ainsi, il faut non-seulement considérer la nature du service , mais encore son caractère relativement à la qualité et à la profession de celui qui se l’est imposé. Souvent, en effet, ce qui aggraverait la position de l’un, sera sans la moindre influence sur celle de l’autre. Par sa nature, le service sera appréciable en argent, si celui qui doit le rendre ne peut le faire sans s’impo- �DU DOL ET DE LA F R A U D E . 507 ser un sacrifice ou sans se priver d’un profit. Ainsi, dit Pothier, si je prête à un jardinier à la charge, outre l’in­ térêt légal, de me tailler mes arbres, le service sera appréciable en argent. Ce que je donnerais à l’ouvrier qui serait chargé de faire mon travail, ce que perd mon débiteur en consacrant gratuitement à mon service les journées qu’il utiliserait chez lui ou ailleurs, sont le double élément de cette appréciation. Il y a évidemment usure, car je réalise un profit et mon débiteur s’impose une perte. Mais ce qui est une charge pour le jardinier n’en est pas une pour celui qui, instruit dans l’art de tailler les arbres, ne fait pas de son exercice une profession, ou n’en retire aucun profit. Si donc je prête à celui-ci à la même condition qu’au jardinier, le service que je lui impose n’est plus appréciable en argent. Il est vrai que, pour moi, ce service est une économie, mais il est, de la part du débiteur, plutôt un acte d’obligeance qu’il n’aura pas cru, si l’on veut, pouvoir me refuser, mais qui n’est jamais dans le cas de lui imposer un sacrifice quelconque, ni aucune perte appréciable. On voit, par cet exemple, comment on doit appliquer la condition que les services'soierit appréciables en ar­ gent, et dans quels cas on devrait admettre ou repousser la demande en restitution, fondée sur des services per­ sonnels, exécutés outre et indépendamment du paie­ ment des intérêts. 1169. — L’usure peut se glisser dans le contrat de société. Ce que nous avons dit précédemment nous dis- �508 TRA ITÉ pense d’insister à ce sujet. Nous nous en référons 8 nos précédentes observations. 1 1170. — La vente est favorable à la dissimulation de l’usure. La liberté que ce contrat laisse aux parties de fixer le prix, soit en capital, soit en intérêts, devait fixer l’attention et exciter la convoitise de ces hommes dont l’unique but est de se soustraire aux exigences de la loi de 1807. Nous avons déjà dit que la délivrance d’une certaine quantité d’objets mobiliers était bien souvent pratiquée par les usuriers pour ajouter encore à l’énormité des intérêts qu’ils exigent. Nous avons dit aussi qu’il n’y pas réellement vente dans ce cas ; qu’on ne peut voir, dans cette délivrance, qu’un prêt, qu’une usure criarde qu’il est du devoir des magistrats de réprimer sévèment. 2 1171. — Peut-on quereller d’usure la vente de mar­ chandises faite par un commerçant? Non, évidemment, si la vente est réelle, si le vendeur n’a fait qu’un de ces actes dont la répétition et la fréquence constituent l’in­ dustrie à laquelle il est voué. Il importerait peu que le prix de la marchandise eût été porté à un taux plus élevé que le cours du moment. C’est surtout en ma­ tière de commerce qu’on peut dire, avec le juriscon­ sulte romain : In pretio emptionis el vendilionis, nain 1 Yoy supra, il0 1071. * Voy. supra, chap. 2, seet. 5, nos 939 el suiy. �FUI DDL ET DE LA FRAUDE. 5U9 raliter licel contrahentibus se circumvenire. 1 D’autre part, la qualité de l’acheteur peut être telle, que la cherté du prix soit dans des justes proportions avec le danger de non paiement que court le vendeur. Cependant cette cherté, poussée jusqu’à de certaines limites, pourrait constituer la fraude, surtout si, par sa position, son âge, son peu d’intelligence, l’acheteur n’avait pas été à même de défendre suffisamment ses intérêts, ou si elle était le résultat de manœuvres illé­ gitimes. Hors de ces hypothèses, la vente de marchandises, quel qu’en soit le prix, ne pourra être légalement que­ rellée d’usure. D’abord, parce que l’acheteur a pu dé­ battre le prix; ensuite, parce qu’en matière de vente mobilière, il n’existe pas d’action en lésion, et c’est cette action qu’on prétendrait fee procurer par l’articu­ lation d’une usure. Mais si, sous prétexte de vendre, le commerçant n’avait, en réalité, consenti qu’un prêt, l’action en usure serait recevable. En effet, par cela seul qu’on est commerçant et qu’on paraît ne faire que des actes de commerce, on ne saurait impunément se livrer à l’u­ sure. Les magistrats ont donc le devoir d’apprécier l’opération querellée, et, s’ils sont convaincus qu’il s’est agi non d’une vente, mais d’un prêt à un intérêt supé­ rieur au taux légal, ils doivent appliquer, sans hésita­ tion, la loi de 1807. * 1 L 16, Dig., § 4, de Minoribus xxv annis. 2 Cass., 21 août 1829 ; — D. P., 29, d, 345. ' -f �510 TR A IT É Ainsi, la question que nous avons posée est plutôt en fait qu’en droit. Elle est, dès-lors, livrée à l’arbitrage souverain du juge. 1172. — La vente d’un immeuble peut également ne constituer qu’un prêt usuraire simulé. Une espèce remarquable, jugée par la Cour de Paris, le 2 mai 1825, indique les caractères auxquels on doit reconnaître cette fraude. « Par acte sous seing-privé, du 1er avril 1809, Baudot vendit au sieur Cordier plusieurs immeubles moyen­ nant 1,000 fr ., qu’il reconnut avoir reçus comptant. « Par acte notarié, du 12 du même mois, Cordier re­ vendit les mêmes immeubles à Baudot, moyennant une redevance annuelle de six hectolitres deux décalitres huit décilitres (seize bichets, ancienne mesure d’Au­ vergne), de blé froment, payable le 1er avril de chaque année et rachetable par une quantité de blé égale à vingt prestations annuelles. « Après la mort de Baudot, qui avait toujours exac­ tement servi cette rente, ses héritiers déclarèrent vou­ loir la racheter, et firent au sieur Cordier une offre réelle de la somme de 1,000 f r ., pour éteindre et amortir la rente créée par leur auteur. « Cette offre ayant été refusée, les héritiers Baudot en poursuivirent judiciairement la validité. A cet effet, ils prétendirent que les actes d’acquisition et de re­ vente des 1er et 12 avril 1809 étaient simulés; qu’ils avaient été faits le même jour, et qu’ils n’avaient eu pour objet que de dissimuler un prêt usuraire. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 511 a Indépendamment d’une exception de prescription décennale, Cordier soutenait au fond : que les actes attaqués étaient sérieux et sincères ; qu’ils faisaient pleine foi de leur contenu contre Baudot et ses ayantcause; qu’ainsi, la redevance avait été-stipulée non pas pour une somme de 1,000 fr., mais pour le prix des biens par lui vendus au sieur Baudot par le contrat du 12 avril 1809, et qu’il n’y avait rien d’usuraire dans une pareille stipulation; qu’alors même qu’on sup­ poserait, contre la teneur des actes et contre la vérité des faits, que la rente eût été constituée moyennant un capital de 1,000 fr., il n’y aurait encore lieu de mo­ difier une convention qui ferait la loi des parties; que la qualité et le prix des grains étant nécessairement va­ riables, ce serait un pacte aléatoire, dans lequel il serait impossible de voir le caractère de l’usure. « Ce système échoue devant le tribunal d’Auxerre, qui, rejetant la prescription, statue au fond par les mo­ tifs suivants : « Considérant que le sieur Cordier, entendu en per­ sonne, avoue avoir acheté de l’auteur des héritiers Bau­ dot, moyennant 1,000 fr., le 1er avril 1809, par acte privé, les héritages qu’il lui a revendus le 12 dû même mois, par acte authentique, moyennant une rente en grains, remboursable en valeur de grains ; qu’ainsi, il est évident que la vente du 12 avril 1809 n’est qu’une voie indirecte imaginée par le défendeur à l’effet d’ob­ tenir, à son profit, une rente en grains en ne fournissant que de l’argent pour capital; que,par cela seul, la rente devrait être convertie en argent ; qu’en effet, l’édit de �TRA ITE 1565 défend de constituer une rente de grains pour un capital en argent, à peine par les constituants d’être poursuivis comme usuriers ; que cette prohibition est renouvelée implicitement, il est vrai, mais nécessaire­ ment par la loi de 1807, qui interdit toute autre stipu­ lation d'intérêt conventionnel qu’au taux du cinq pour cent du capital, ce qui suppose un revenu fixe et en numéraire et inconciliable avec un intérêt consistant en denrées, dont le prix varie sans cesse ; « Considérant, en outre, qu’indépendamment de cette première violation de la loi, le contrat du 12 avril 1809 a créé une énorme usure, le capital fourni par Cordier n’étant que de 1,000 fr. et devant lui produire, au lieu de 50 fr., seize bichets de blé à raison, en tout temps, de 6 fr. 12 c. le bichet, indépendamment de ce que le capital à rembourser est lui-même fixé en grains, en sorte que il y a double usure. » Cordier ayant émis appel de ce jugement, la Cour de Paris le confirme purement et simplement par l’adop­ tion des motifs. 1175. — A notre avis, ces documents judiciaires ne méritent qu’un seul reproche, à savoir : d’induire de la loi de 1807 la confirmation implicite des principes con­ sacrés par l’ordonnance de 1565 sur la stipulation d’un intérêt en denrées. Ainsi que nous venons de le dire, cette stipulation est aujourd’hui incontestablement li­ cite, à condition que l’intérêt en denrées n’excèdera pas le cinq pour cent, quelle que soit la quantité promise. Au fond, et quant à la réduction, la décision du tri- �DU DOI. ET DK LA F R A U D E . bunal est non-seulement équitable,mais encore au plus haut point juridique. Elle ressortait, invinciblement, des circonstances du fait. Il est évident que les seize biehèts de blé n’étaient que l’intérêt des 1,000 fr. prêtés, et que les deux ventes des 1er et 12 avril n’étaient qu’un moyen détourné pour déguiser ce qu’un pareil intérêt avait d’illégal. Cette simulation était tellement trans­ parente, que les héritiers Baudot avaient raison lors­ qu’ils l’appelaient une fiction maladroite. Elle n’était, en effet, pas autre chose que le contrat mohalra, ap­ pliqué à une vente d’immeubles. 1174. — Cette évidence, susceptible d’être acquise dans toute autre espèce, explique pourquoi les tribu­ naux seront rarement appelés à statuer sur des hypo­ thèses de cette nature. Il faut à l’usure des chances plus sûres, et la vente à réméré semble faite pour les lui offrir. Dans l’opinion de M. Chardon, ce contrat ne paraît pas avoir d’autre objet que d’aider l’usure dans ses per­ fides spéculations.1 Cette appréciation, la doctrine an­ cienne l’avait déjà faite : Via aperta ad illicitum fæmis exercendum, disait Dumoulin, 2en parlant de la vente à réméré. C’est ce qui explique les répugnances qu’il fallut vaincre lorsqu’il fut question de l’inscrire dans le Code. Ceux-là mêmes qui en votèrent le maintien, ne se dis1 Dol et fraude, I. m , »° 527. s Pe Usu., Q. 56, n° 392. I il �514 T R A IT E simulaient pas les graves inconvénients qu’elle est clans le cas d’entraîner. Celui qui se réserve de reprendre ce qu’il aliène, n’a pas, évidemment, l’intention de ven­ dre, et, s’il le fait, c’est qu’il ne peut autrement pour­ voir aux besoins qu’il a actuellement h satisfaire. Il ne vendrait donc pas si son crédit pouvait lui procurer les sommes qui lui sont indispensables. 1175. — La vente à réméré offre donc plutôt l’idée d’un prêt que celle d’une vente. Mais, dans ces termes mêmes, il a paru convenable de la maintenir. En effet, le répit qu’elle offrira au débiteur peut lui fournir le moyen de vaincre les embarras pécuniaires le forçant à y recourir. Elle peut, dès-lors, lui conserver un pa­ trimoine qu’il eût été forcé, sans son secours, d’aliéner d’une manière définitive et à un prix inférieur à sa va­ leur réelle. Il ne manque pas, en effet, de gens capables de spéculer sur le besoin que le vendeur a de se défaire de ses biens, besoin qu’ils exploitent, qu’ils ne deman­ dent pas mieux que d’exploiter. D’autre part, la vente à réméré n’offrira jamais un prix proportionné à la valeur réelle, et plus l’acqué­ reur aura en vue un avantage usuraire, plus il réduira la somme pour rendre cet avantage plus considérable en cas de non exercice du rachat. De plus, si l’im­ meuble est réellement livré, l’acquéreur en retirera ies revenus, qui d|vront excéder l’intérêt légal. Ainsi, usure dans la perception de cet intérêt, usure sur le remboursement du capital, si la propriété n’est pas ra- �DU DOL FT DE LA F R A U D E . 515 chetée, telle est la double faee que présente ce dan­ gereux contrat. Il suit de là que la justice a le plus rigoureux devoir à éclairer l’opération qui lui est dénoncée, à la rétablir dans sou véritable caractère, à lui restituer ses effets naturels. Elle empêchera ainsi la consommation d’une fraude trop facile pour ne pas être très souvent tentée. 1176. — Nous nous sommes déjà occupés de la re­ cherche des circonstances de fait pouvant donner à la vente à réméré le caractère d’un contrat pignoratif. Ces circonstances sont, avons-nous dit, 1° la vilité du prix; 2° le pacte du rachat; 3“ la relocation; leur réunion, avons-nous ajouté, peut suffire pour faire admettre l’absence d’une vente.1 1177. —- Peut-on arriver au même résultat, si ces trois circonstances n’existaient pas simultanément? A cet égard une distinction nous paraît indispensable. 1178. — Ce qui est surtout dans le cas de changer la nature apparente du contrat, c’est le fait de la trans­ mission conditionnelle et temporaire de la propriété de la chose vendue. Évidemment si ce transport est fait de manière définitive et irrévocable au moment du contrat et par le contrat même, il serait difficile de voir dans ce contrat autre chose qu’une véritable vente à des condi­ tions plus ou moins avantageuses, mais ne pouvant, dans aucun cas, autoriser une autre action que celle en lésion. 1Voy. sup., chap. 2, seel. 5, ,n“ 946. �T R A IT E Dès-lors la stipulation de rachat est indispensable, son absence enlèverait tout moyen de soutenir que la vente n’est qu’un contrat pignoratif. Vainement, en cet état, arguérait-on de la vilité du prix et de la relocation. La première ne serait à considérer que si elle occasion­ nait une lésion atteignant les proportions établies par l’article 1674. La seconde ne constituerait plus que l’exercice licite d’un droit exclusivement dévolu au propriétaire. Mais le pacte de rachat stipulé dans l’acte, la réunion des deux autres circonstances est en quelque sorte la preuve qu’il s’agit d’un contrat pignoratif. L’absence de l’une d’elles affaiblit cette preuve, mais ne la fait pas disparaître complètement, en ce sens que la présomp­ tion que l’existence de l’autre fait naître est de nature à déterminer la conviction que les autres faits du procès peuvent confirmer. 1179* — Ainsi la vilité du prix coïncidant avec le pacte de rachat, confirme ce que celui-ci fait présumer, à savoir : l’absence chez le vendeur de toute intention de vendre. La faculté de racheter est incompatible avec l’idée d’aliéner; que sera-ce donc si à cette faculté se joint un prix évidemment en dessous de la juste valeur. II n’y a plus alors qu’une seule explication admissible , c’est que le prétendu vendeur a accepté comme prêt la somme qu’il n’eùt jamais acceptée comme l'équivalent de ses biens. La prétendue aliénation qu’il en fait n’est donc plus que la garantie de ce prêt. On ne saurait dé­ cider le contraire sans se placer en contradiction avec, �DU DOL ET DE I.A l’EAU Di',. 517 la vérité, sans consacrer la spoliation que l’usure s’est ménagée. !VL Chardon, qui professe cette doctrine, s’étaye sur cet exemple : Jacques, voulant emprunter 6000 francs, vend à Jean, moyennant cette somme, un domaine af­ fermé 600 francs et l’acquit des contributions, avec la faculté de racheter ce domaine dans cinq ans, en ren­ dant les 6000 francs. Qui refuserait, dit cet auteur, de voir, dans ce traité, un prêt à dix pour cent, offrant en outre la perspective pour le prêteur d’obtenir le double de son capital, si l’emprunteur ne profite pas du délai pour se libérer? Pour tolérer une pareille exaction, il faudrait méconnaître et l’article *2088 du Code et la loi de 1807.1 La vilité du prix, qui ne serait pas par elle seule un indice de fraude, la fait fortement présumer lorsqu’elle se réunit au pacte de rachat. 1180. — La relocation ne produit pas, dans les mê­ mes circonstances, un effet moins décisif. D’une part, le pacte de rachat, disions-nous, exclut toute intention de vendre; de l’autre, la relocation fait supposer que l’acheteur n’a pas voulu sérieusement acheter. Celui qui acquiert réellement une chose ne le fait que pour la posséder et en jouir. Comment donc interpréter la con­ duite de cet acquéreur, dont le premier acte est de lais­ ser la jouissance et la possession aux mains du vendeur. 1 Pu Dol H de ta fraude, it° Î5!'i2. �TRAITE Vainement exciperail-on de l’existence d’un bail pour justifier la précarité delà possession du vendeur, l’exis­ tence de ce bail serait sans influence aucune, parce que la réussite de la simulation dont il est argué l’amenait forcément. Elle n’est qu’une conséquence de l’apparence donnée à l’acte. Vouloir donc justifier celle-ci par cellelà, c’est appeler la fraude au secours de la fraude. D’ail­ leurs, s’il n’y a pas vente, il y a prêt, et dès-lors néces­ site de stipuler un intérêt quelconque. C’est cet intérêt que la nécessité de la stipulation a fait qualifier prix d’un bail, qualification qui devait tomber devant la cer­ titude qui n’existe pas de vente sérieuse. La faculté de rachat et surtout la rétention de la pos­ session excluent toute idée de vendre chez le prétendu vendeur. Le consentement donné à cette rétention , même par un bail formel, exclut chez l’acquéreur l’in­ tention d’acheter. La coïncidence de ces deux présomp­ tions doit être considérée comme établissant sans répli­ que le véritable caractère de l’acte. Ainsi donc la réunion des trois circonstances que nous avons énumérées n’est pas nécessaire. Il suffit qu’au pacte de rachat vienne se joindre ou la viiité du prix ou la relocation. Si elles existaient toutes trois, la démonstration de la fraude n’en serait que plus évidente. Au reste, nous dirons à cet égard ce que nous avons déjà dit et ce que nous serons amené à répéter encore : en cette matière, comme dans toutes les appréciations de fait, la solution est livrée à l’arbitrage souverain du juge. Elle peut constituer un bien ou mal jugé, jamais �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 519 une violation de la loi susceptible de censure de la part de la Cour de cassation.1 1181. — L’acte de vente déclaré contrat pignoratif est nul comme vente, il n’a donc jamais pu en produire les effets. Ainsi la propriété n’a pas cessé de résider sur la tête du débiteur. Elle est donc soumise aux droits que les créanciers de celui-ci auraient acquis avant la résolution du contrat, comme elle est affranchie de toutes les charges dont le prétendu acquéreur l’aurait grevée. Par rapport à lui, l’acte ne lui confère qu’un simple droit d’obligation l’autorisant à se faire rembourser du capital et des intérêts légaux. Ce résultat est indépendant d’une usure quelconque. Le contrat pignoratif ne peut dans aucun cas, aux ter­ mes de l’article 2088, transférer au créancier la pro­ priété, il ne lui donne que le droit, à défaut de paiement au terme convenu, de poursuivre l’expropriation des biens qui lui ont été donnés en antichrèse. En consé­ quence le contrat de vente, reconnu n’être qu’un contrat pignoratif, ne saurait produire d’autres effets, alors même qu’il ne renfermerait aucune usure. Si l’usure existe, il est pourvu à l’intérêt du débileur par l’imputation de ce qu’il a indûment payé, d’abord sur les intérêts et ensuite sur le capital. 1182. — L’usure, qui a abusé du contrat de ma­ riage, delà donation, du contrat à la grosse, delà vente, 1 Cass. , 3 mars 1823 ; — D. P., 25, 1, 177. �T R A IT E a aussi tenté de se déguiser derrière l’échange. C’est ce que pratiquait un usurier d’Alsace, Il achetait habituel­ lement de petits héritages, et lorsqu’on venait lui em­ prunter de l’argent, il obligeait l’emprunteur à en pren­ dre un à titre d’échange pour le prix qu’il y mettait. De cette manière il ne figurait que comme créancier d’une soulte et jamais comme prêteur. Il espérait ainsi jouir impunément du fruit de ses rapines, car il s’assuraitpar ce moyen un intérêt quelquefois de 50 et de 80 pour cent. Mais son attente fut déçue, un de ces prétendus échanges avant été déféré à la justice, la Cour de Col­ mar refusa de reconnaître les caractères de ce contrat, le déclara un simple prêt usuraire et l’annula, délais­ sant les parties à se régler pour ce qui avait été réelle­ ment prêté, compensation faite avec ce qui était déjà pavé.1 1183. — Nous pourrions multiplier les exemples et, parcourant tour à iour les autres contrats, démontrer qu’ils peuvent aussi, quelle que soit leur spécialité, récéler l’usure sous des apparences de légalité irrépro­ chable. Nous en avons dit assez pour prouver que l’u­ sure est douée d’une subtilité qui ne le cède qu’à son audace. Il faut donc, pour la combattre et la vaincre , une perspicacité rare, une patience à toute épreuve, une persévérance obstinée. La loi, en conférant la ré­ pression aux tribunaux, leur a conféré le pouvoir que cette mission exigeait, en les armant du droit d’apprêt 1 25 mais 1825.; — D. P. 25, 2, 173, �DU DOL E T DE LA FRAUDE. 521 cier souverainement les faits et les actes, et de s’arrêter plutôt à l’intention des parties qu’à la lettre, même ex­ presse, de leur contrat. Que les magistrats veillent donc avec une sévère exactitude, mais que l’horreur de l’u­ sure ne les entraîne jamais à porter atteinte à des con­ ventions légitimes, injustement attaquées. Impitoyables pour la fraude, ils doivent, avec la même rigueur, pros­ crire les attaques que dicterait l’imprudence ou la dé­ loyauté. 1184. — L’usure ne devient un délit que par la répé­ tition et la fréquence des actes qui la constituent. La loi correctionnelle n’atteint, en effet, que l’habitude, mais chaque fait usuraire ouvre une action à la partie lésée. Dans l’un et dans l’autre cas, l’usure se déguisant à l’aide de titres écrits qu’il faut anéantir, on a prétendu que soit l’action au civil, soil celle du ministère public au criminel, ne pouvait être admise que si elle s’étayait d’une preuve écrite. • 1185. — L’article 1341, a-t-on dit, proscrit toute preuve testimoniale outre et contre le contenu de l’acte. Par application de ce principe, on doit reconnaître que l'habitude d’usure, quoique constituant un délit, ne peut être établie par la preuve testimoniale. Il est, en effet, des délits qui n’admettent pas ce genre de preuve, telle est notamment la violation de dépôt, lorsqu’il s’a­ git d’objet valant plus de 150 francs. Mais ce système proscrit par la Cour de cassation, le �522 TR A ITÉ 2 décembre 1815, a été depuis complètement aban­ donné. 1186. — Battue sur ce terrain, l’objection s’est rejetée sur l’action de la partie qu’elle a voulu repous­ ser par la même fin de non-recevoir. Ce système, consacré par un arrêt de la Cour de Pau, est celui qu’a­ dopte M. Sirey.1 1187. — Mais le système contraire, soutenu par de nombreux et graves auteurs, '2 a prévalu en jurispru­ dence. 3 II faut bien le reconnaître, sans cette solution, les lois répressives de l’usure n’étaient plus qu’une lettre morte sans application possible. On ne viole pas une loi formelle sans prendre toutes les précautions susceptibles d’assurer la réussite du projet ayant déterminé cette violation. Comment se flatter de voir l’usure laisser sur son passage des traces écrites, elle qui, pour mieux se déguiser, emprunte toutes les formes, déploie toutes les ruses les plus sub­ tiles, et sait ainsi se soustraire parfois à toute poursuite. Mettre sa répression au prix d’une preuve écrite, autant valait la proclamer inviolable. Est-il vrai, d’ailleurs, que l’article 13-41 puisse régir $ f- 1 17 mars 1821 ; — Sirey, 25, i, 45 et 46. 2 Toullier, l. ix, n° 193; — Chardon, n ° 520; — Troplong, nl,405; — Duranton, t. xm , n° 552;—Garnier, d cl'U s., p. 110;— Zacchariæ, t. m, § 98, note 20 ; — Duvergier, n° 507 ; — Dalloz, t. xn, p. 721. 3 Caen, 25 juillet 1827 ;—Bourges, 2 juin 1851 ;— Sirey, 50, n, 204 et 52, n, 120 ; — Cass., 28 juin 1821 et 18 février 1829; —D. P ., 29, 1,375. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. OÜSO la matière? Cet article ne concerne que l’intérêt parti­ culier, dont elle prévoit et punit la légèreté et l’impru­ dence. Chaque partie peut renoncer à un avantage per­ sonnel, et cette renonciation, la loi la fait résulter de l’ab­ sence d’une preuve écrite. Mais nul ne peut renoncer à une prescription d’ordre public, répudier le comman­ dement d’une prohibition dans un intérêt général. Or l’usure intéresse l’un et l’autre, et, à ce double titre,, son inefficacité est absolue, radicale et n’admet pas même de convention contraire. Serait-il donc possible de faire, par un défaut de preuve littérale, ce que ne ferait'pas l’engagement le plus positif? 1188. — M. Troplong a raison. Le simple bon sens indique que telle n’a pas été la pensée du législateur. Car, pour décider le contraire, il faudrait aller jusqu’à admettre que la loi a eu pour objet d’assurer l’impunité à l’usure qu’elle semblait proscrire, et de donner aux usuriers une égide et un encouragement pour ne laisser aucune trace apparente de leurs pratiques abusives , pour envelopper les desseins de leur cupidité sous les couleurs trompeuses d’un acte licite. D’ailleurs, si le délit d’usure ne résulte que de l’ha­ bitude, il est certain que cette habitude n’est elle-même que la conséquence naturelle des faits divers la consti­ tuant. Dès-lors chacun de ces faits est un élément es­ sentiel du délit, sans être le délit lui-même. La loi qui réprime celui-ci ne saurait tolérer des actes,qui abou­ tissent à le caractériser. Enfin la participation du débiteur au contrat n’est �d’aucune considération. D’abord parce qu’il n’appar­ tient à personne de violer l’ordre public ou l’intérêt gé­ néral. ‘ La nullité résultant de cette violation étant ab­ solue, peut être invoquée par tous. Ensuite, parce qu’en matière d’usure le débiteur est censé céder à une vio­ lence morale à laquelle il ne peut résister. 1189. — La preuve testimoniale est donc admissi­ ble pour le fait spécial d’usure comme pour le délit luimême. De là cette conséquence que, sans y recourir, les juges peuvent déclarer la convention usuraire, si des présomptions graves, précises et concordantes viennent leur en donner la conviction. 1190. — Dans l’hypothèse même où ces présomp­ tions, où la preuve testimoniale ne paraîtraient pas dé­ cisives, les juges pourraient, en vertu des articles 1366 et 1367, déférer le serment supplétoire. Cette faculté, que M. Chardon s’efforce de justifier, n’est contestée par personne. Oui, les juges le peuvent. Le doivent-ils, c’est ce qui est plus délicat et plus grave. Il est peu d’exemple d’un individu reculant devant la nécessité d’affirmer sous serment l’allégation qu’il a judiciairement produite et souteuue. Déférer à une par­ tie la décision de son procès, c’est s’exposer à ne pas toujours consacrer la vérité. M. Chardon, cependant, enseigne non-seulement que * Limoges, 28 février 1859 ; — D. P., 59, 2, 267. �DU DOI. ET DE LA FRAUDE. les juges ne doivent pas hésiter ?i déférer le serment, mais encore qu’il convient de le déférer au débiteur al­ léguant l’usure. Mais, en pareille matière, l’absolu offre d’inévitables dangers. 1191. — Nous tenons donc que la plus extrême pru­ dence doit diriger l’exercice de cette faculté; que le serment ne doit être déféré que lorsque, par la gravité des présomptions relevées, cette formalité est en réalité une précaution pour vaincre un dernier scrupule de la conscience. Si le juge n’est pas convaincu, si les pré­ somptions ne lui paraissent pas reeevables, un serment prêté après un tel débat rassurera-t-il et sa raison et sa conscience? 1192. — Quant à celui à qui le serment doit être déféré, nous ne voyons pas de moyen de le désigner sans empiéter sur la conscience du juge. La loi l’autorise à le déférer à l’une des parties ; c’est donc à sa sagesse et à sa prudence qu’elle s’en rapporte. Il est d’ailleurs seul en état d’apprécier les antécédents et la moralité des plaideurs, et s’il est vrai qu’une précédente condamna­ tion pour usure dût rendre le créancier suspect, il peut se faire aussi que la conduite passée du débiteur ait été telle qu’il y aurait danger à s’en rapporter à lui. Il faut donc s’en tenir à l’avis de la loi elle-même, et laisser le magistrat arbitre souverain d’un choix qui lui appartient exclusivement. 1193. — L’existence de l’usure prouvée, le contrat. �526 TRAITE qui en est vicié doit être ramené à des proportions lé* gales. Le débiteur est dès-lors autorisé à se faire resti­ tuer, soit directement soit par imputation sur ce qui reste dû , toutes les sommes qu’il a indûment payées. L’action quant à ce, formellement édictée par l’article 5 de la loi du 5 septembre, n’a jamais rencontré de con­ tradiction, ni soulevé de difficultés. 1194. — Cette action est ouverte en faveur du dé­ biteur, ses héritiers ou ayant-cause, y compris ses créan­ ciers. Ces derniers ont un intérêt évident à tout ce qui est de nature à grossir l’actif de leur débiteur. On ne saurait donc les évincer de l’instance que, dans le silence de celui-ci, ils auraient eux-mêmes introduite, soit pour constater l’usure, soit pour en revendiquer les conséquences. Cette instance trouverait sa receva­ bilité dans la disposition des articles 1166 et 1167 du Code civil. 1195- - - L’action en réduction ou en compensation est toujours une action principale que le débiteur ou ses ayant-cause doivent directement exercer. Elle ne peut jamais être jointe à l’action en répression du délit pour­ suivi par le ministère public. Nous l’avons déjà dit : ce qui constitue le délit d’u­ sure, c’est l’habitude; sans doute chaque fait spécial est un des éléments du délit, mais n’est pas le délit luimême. Dès-lors l’action civile se poursuivant concur­ remment avec l’action criminelle, ne pouvant résulter �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 527 que d’un délit, n’appartient à aucun des débiteurs lésés par le fait spécial. De là il suit que, quels que soient les termes de l’ar­ ticle 5 de la loi du 3 septembre 1807, on ne doit con­ fondre ni le principe ni les effets des deux actions qu’il autorise. Ainsi le tribunal correctionnel, compétent pour juger le délit d’habitude, a sans doute la faculté, pour la détermination de l’amende, de relever et d’indiquer nominalement les créances qu’il trouve usuraires, mais cette indication faite épuise sa compétence, en ce sens qu’il ne peut prononcer ni résiliation ni compensation. L’une ou l’autre ne peuvent être que la conséquence d’une action dont la connaissance est exclusivement déférée aux tribunaux civils. 1196- — De plus, et en vertu du principe de la sé­ paration du criminel et du civil, la chose jugée par le tribunal correctionnel n’a aucune influence nécessaire dans l’instance civile. Ainsi, quoique la créance, dont la réduction fait l’objet de celle-ci, se trouve nommément parmi celles déclarées usuraires et ait concouru à la dé­ termination de l’amende, le tribunal civil peut ordonner une instruction nouvelle et écarter la prétention d’u­ sure, si son existence ne lui paraît pas suffisamment démontrée. On comprend, en effet, que le prévenu d’ha­ bitude d’usure, se débattant contre une masse de faits, n’ait pu faire pour chacun d’eux des justifications qu’une attaque, concentrant la difficulté sur un seul point, lui permettra d’offrir. Par la même raison, la créance, que le tribunal cor- �- ~~ 528 I RA IT É rectionnel n’aurait pas rangée dans la classe des faits usuraires , pourra être considérée comme telle par le tribunal civil, l’instruction ordonnée sur l’action du dé­ biteur étant de nature à confirmer une prétention qui ne s’appuyait, dans la poursuite criminelle, que sur le dire personnel du débiteur lui-même. 1197. — Ainsi l’exception péremptoire de chose jugée ne peut résulter ni en faveur, ni au détriment du créancier, de la décision intervenue sur la poursuite du ministère publie. Cette exception, le jugement qui au­ rait prononcé la légitimité de la créance contradictoi­ rement entre le créancier et le débiteur, pourrait seul l’établir ; ainsi le débiteur poursuivi en paiement, et condamné définitivement, ne pourra plus soutenir que la dette était entachée d’usure ; c’était, là une exception de nature à mettre obstacle b la condamnation, tout au moins à la faire modifier. Il devait donc l’opposer et le silence qu’il a gardé avant cette condamnation, il n’est plus recevable à le rompre après, il ne peut eu être relevé que si le jugement peut encore être attaqué par les voies ordinaires. 1198. — En effet, l’exception d’usure étant un mo­ yeu et non une nouvelle demande, peut être proposée pour la première fois devant la Cour d’appel, c’est ce que la Cour de cassation a formellement consacré par arrêt du 51 décembre 1855. ’ » I). P. U , I, 140, �I)U DOL ET DE LA FRAUDE. 520 1199. — M. Chardon pense qu’un jugement inter­ venu sur l’exécution du titre, spécialement sur la vali­ dité d’une saisie mobilière, ne constituerait pas la chose jugée sur la légitimité du titre. 1 Nous ne saurions être de son avis, surtout après avoir consulté l’espèce qu’il emprunte à Dumoulin, et sur laquelle il étaye son opi­ nion. Dans cette espèce, en effet, c’était un créancier disputant un droit de priorité dans une instance en dis­ tribution du prix d’une maison saisie. Conformément à la loi de l’époque, tous les créanciers avaient été ad­ mis à la saisie, et c’est dans cette admission purement conservatoire que le créancier contesté voulait trouver une fin de non-recevoir contre l’usure qui lui était re­ prochée. Cette fin de non-recevoir fut repoussée, car l’admission pouvait bien au pis aller conférer la qualité de créancier, mais non déterminer le chiffre exact de la créance, ni encore moins la purger du vice d’usure qui, comme l'observe Dumoulin lui-même, n’avait pas même été articulé: In quo de usiira non fneral dispu­ ta tum. Tout cela n’a rien de commun avec la décision ren­ due sur la validité de l’exécution d’un titre entre créan­ cier et débiteur. Le sort de la saisie dépend évidem­ ment de celui delà créance, surtout en matière d’usure. Son existence reconnue amène la nécessité d’un règle­ ment pour établir le chiffre de la restitution ou de l’imputation. Elle enlève donc à la créance toute liqui­ dité. Or, on ne peut saisir que pour une somme liquidé Dol et fraude, n° 551. ii �530 ■ ■ MM 1 1 : mm v'3 il >j TRAITE et exigible. La validité de la saisie, reconnaissant ce' double caractère aux sommes exigées, établit donc explicitement la légitimité de la créance. L’opinion de M. Chardon ne nous paraît donc pas admissible, tout au moins faudrait-il en réduire l’ap­ plication au cas où la saisie n’aurait été contestée que sous le rapport de la forme. Dans cette hypothèse, en effet, on ne saurait opposer au débiteur qu’une recon­ naissance implicite de la validité du titre, résultant de ce qu’il n’aurait contesté la saisie qu’en latomie. Mais, à ce reproche, le débiteur pourrait répondre que le vice d’usure ne pouvant être ratifié, sa reconnaissance im­ plicite ne saurait sortir à effet. 1200. — Le fondement de cette réponse est parfai­ tement juridique; en effet, l’usure et sa répression inté­ ressant l’ordre public, le vice que son existence crée n’est pas susceptible d’être expressément, et moins encore tacitement ratifié. Le motif de cette prohibition est puisé dans la consi­ dération que nous rappelions tout à l’heure, h savoir : que le débiteur est censé céder à une violence morale. O r, ce défaut de liberté, existant à l’endroit du titre constitutif de l’usure, existerait également à l’endroit de l’acte de ratification; ce qui vicie le premier, vicie­ rait donc infailliblement le second. Mais de là cette conséquence que la ratification, don­ née expressément ou tacitement après la libération, rendrait toute recherche ultérieure non-recevable. Le débiteur qui a payé reprend toute sa liberté, il n’a plus �_________________ DU DOD ET DE LA FRAUDE. 531 rien à redouter des exigences de son créancier. L’action en répétition qui lui reste, est une faveur de la loi à la­ quelle il lui est loisible de renoncer; cette renonciation s’induit de la ratification ; dès-lors l’existence de celle-ci rendrait à l’avenir toute réclamation non-recevable, à moins que l’acte de ratification ne fût que le résultat du dol ou de la fraude. Il en est de la transaction comme de la ratification, celle qui serait consentie pendant l’existence de la dette serait sans effet et ne ferait nul obstacle à la restitu­ tion intégrale du débiteur usure; au contraire, celle in­ tervenue après paiement sortirait définitivement à exé­ cution, et les sommes abandonnées ne pourraient plus être répétées. Celui qui peut valablement renoncer au tout, peut incontestablement renoncer à la partie, donc celui qui a la faculté de ratifier purement et simple­ ment, peut, à plus forte raison, transiger. 1201. — Une autre fin de non-recevoir pourrait être opposée par le créancier à la demande en restitu­ tion, à savoir: celle tirée de la prescription. La question de savoir si le fait usuraire est susceptible de prescrip­ tion a été controversée dans l’ancien droit, elle ne l’est plus aujourd’hui. L’affirmative, que soutenait Dumou­ lin, 1 est admise en doctrine et en jurisprudence. A quel moment convient-il de fixer le point de départ de cette prescription? Evidemment au jour où l’opéra­ tion s’étant liquidée, les parties sont devenues étran1 De Usu., Q. 17, n° 190. �o 3 ‘2 I M -M ] s e X« II P fl™. ■• n ». f "A If e *1 i'M t u a ri' k gères l’une à l’autre. En effet, tant que le débiteur ne s’est pas libéré, l’usure se continue et se poursuit ; elle se renouvelle à chaque perception. Conséquemment, si pendant cette période la prescription pouvait courir, il arriverait un moment où, par son accomplissement, la fraude aurait acquis une existence certaine en com­ mandant l’exécution , c’est-à-dire qu’on acquérait le droit de violer la loi, par cela seul qu’on l’aurait violée pendant un temps fort long. D’autre part, le débiteur menacé de poursuites, ou poursuivi à chaque nouvelle échéance, ne peut, par son silence antérieur, avoir aliéné le droit de se défendre, et ce droit renaît avec les prétentions qu’il a pour objet de combattre. Il peut donc être exercé tant que le créan­ cier vient par ses demandes en provoquer l’exercice, sans avoir égard au temps plus ou moins long qui sé­ pare les demandes de l’origine de la créance : Quœ temporalia sunt ad agendum, sunt perpétua ad excipiendum. Voulût-on considérer les paiements antérieurs comme une reconnaissance du droit, qu’on n’arriverait à aucun résultat utile, puisque, ainsi que nous venons de le voir, l’usure n’est pas susceptible d’être reconnue ou ratifiée tant que le débiteur est asservi à ses liens. La prescription ne peut donc courir contre le débi­ teur qu’à partir de sa libération. Alors, en effet, le droit de réclamer l’indemnité du préjudice est acquis, et avec son ouverture commence contre le débiteur une véri­ table mise en demeure de l’exercer. Son silence a une signification d’autant plus expresse qu’il est en position d’abandonner formellement l’avantage que la loi lui �mm DU DOI. ET DE r.A FRAUDE. 533 assure, et c’est dans le sens de cet abandon qu’il doit être interprété. Jusque là, en effet, tout ce qu’il a fait n’est considéré que comme le résultat de la contrainte morale qu’il subissait, mais cette contrainte cessant, ne pourrait plus ni expliquer ni excuser son inaction. 1202. — Par quel laps de temps le créancier aurat-il prescrit contre le débiteur? En thèse ordinaire, l’action pour usure ne se propose qu’un seul but, celui de faire ordonner la restitution de ce qui a été injustement perçu d’une part, indû­ ment payé de l’autre. Elle est donc une véritable action en répétition, et, comme telle, elle ne se prescrit que par trente ans. Vainement a-t-on excipé des termes de l’article 1304 pour soutenir que la prescription décennale était ap­ plicable; cet article ne régit que les actions en nullité ou en rescision. Or, l’acte entaché d’usure n’est ni nul, ni rescindable, il est seulement réductible. Ainsi l’u­ sure admise, reste un engagement licite pour tout ce que le débiteur a réellement reçu, et dont rien ne peut empêcher la stricte exécution dans les proportions ré­ duites. C’est ce qui faisait dire à Dumoulin,1 quia condicens indebitum non dicitur venire contra pacta et eonventa, nec petere ilia rescindi. Si donc l’action n’est pas celle de l’article 1504, il devient évident que sa durée ne saurait être régie par Q'iesl. 19, n°200, �lui. Elle reste donc soumise soit au principe général, soit au principe spécial à la répétition de l’indu. ■'' -h:1.E i 't -m S S fw P l l .! U ' " - ' 1 . ,f;j : ( : • •; y . 1203. — Toutefois cette règle n’est applicable qu’à l’usure ressortissant d’un acte d’obligation pur et sim­ ple. L’usure palliée sous l’apparence d’un autre contrat obéit à d’autres principes. L’action, en ce cas, prend tous les caractères de celles dont il est question en l’ar­ ticle 1304. Il ne s’agit plus, en effet, d’une action sim­ ple en répétition, mais bien en nullité de la vente, de la donation récélant l’usure. Cette nullité prononcée, l’acte est anéanti dans tous ses effets. L’action est donc, dans ce cas, réellement contra pacta et convenla, elle a pour objet principal leur rescision, petit ilia rescindi, elle doit conséquemment être intentée dans les dix ans. 1204. — Mais, ainsi que nous l’avons fait observer ailleurs,1 ce délai s’applique à l’action directe du débi­ teur. Si l’usure palliée avait créé un contrat dont le créancier demanderait l’exécution, la prescription lui serait en tout temps opposable, en force de la maxime que nous rappelions tout à l’heure: Quœ temporaliasunti ad agendum, sunl perpétua ad excipiendum. 1 Y. supra, a03 631 et suiv. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 535 SECTION Vil. — FRAUDES DANS LES MANDATS. SOMMAIRE. 1205. 1206. 1207. 1208. 1209. 1210. 1211. 1212. 1213. 1211. 1215. 1216. 1217. 1218. 1219. 1220. 1221. Caractère et importance du contrat de mandat. Facilités qu’il offre à la fraude. Conséquences. Le mandataire répond de sa faute. Obligations que crée l’acceptation du mandat. Forme de l’acceptation. Peut-elle résulter du silence gardé sur la proposition ? Quid pour les notaires, avoués, commissionnaires? Obligations imposées en cas de refus. Conséquences de l’acceptation. Obligation d’accomplir le mandat jusqu’à révocation. Première exception à cette règle. Devoirs du manda­ taire placé dans l’impossibilité de remplir le mandat. Seconde exception. Force majeure. Devoir du mandataire de se conformer strictement à son mandat, quant à la quantité et à la qualité des choses demandées. Quant au prix. La chose achetée au-delà de; ce prix doit-elle rester pour le compte du mandant, si le mandataire prend l’excédant à sa charge ? La limitation du prix ne fait pas disparaître l’obligation d’acheter à un prix moindre, s’il y a possibilité. Devoir du mandataire de rectifier l’erreur évidente du mandant. �1 1 Le mandataire est tenu d’administrer en bon père de famille. Délits caractérisés par l’infidélité du mandataire. Dif­ férence entre l’abus d’un blanc-seing et les détour­ nements. Peine contre l’application, à l'usage personnel du man­ dataire, des fonds provenant du mandat. Nécessité d’entreprendre,dès l’acceptation, l’opération faisant la matière du mandat.. De tenir le mandant au courant de l’affaire. Administration du mandataire. Ce qu’on doit attendre de lui. Il commet une faute grave s’il divulgue le secret de l’opération. S’il accepte comme bonnes des marchandises de qua­ lité inférieure ou mauvaise. 1230 S’il traite avec des individus notoirement insolvables. 1231 S’il substitue ses pouvoirs sans y être autorisé, et, en cas d’autorisation, s’il choisit une personne inca­ pable ou insolvable. 1232. Responsabilité du mandataire vis-à-vis des tiers. 1233. Obligation du mandataire de rendre compte. Étendue de cette obligation. 1234. Elle comprend les profits, même illégitimes, réalisés à l'occasion, mais non ceux opérés par l’abus, du mandat. 1235. |M ais le mandataire ne peut s’attribuer au-delà du sa­ laire convenu. 1236. Obligations du mandant par rapport au mandataire. 1237. Conditions exigées pour que les tiers puissent recou­ rir contre le mandant. 1238. Première condition se réalise le plus ordinairement en matière civile et dans le commerce pour les af­ faires traitées par commis-voyageurs. 1239, Nature des pouvoirs de ceux-ci. Importance de sa dé­ termination. 1240, Règles s’induisant de l’autorisation donnée au manda­ taire commercial d’agir en son propre et privé nom. �DIJ DOL ET DE LA FU AUDE. 537 1241. Exceptions à la première règle : 1° Lorsque le man­ dataire est légalement le représentant du mandant. 1242. 2° Lorsque celui-ci, étant notoirement connu, c’est à lui que les tiers sont présumés avoir fait confiance. 124:3. Controverse à ce sujet. Opinion de Pothier, de MM. Delamarre et Lepoitevin, de M. Troplong. 1244. Conclusion. 1245. Exceptionà la seconde règle en matière d’assurances. Premier motif : empêcher que l’assurance ne soit qu’un jeu. 1246. Deuxième motif : responsabilité du mandant quant aux prescriptions de l’article 348 du Code de commerce. 1247. Responsabilité mutuelle dum andantetdu mandataire. 1248. Celle du dernier ne s’étend pas au dol du mandant. 1249. Conséquences légales de la désignation du mandant. 1250. Deuxième condition : Que le mandataire n’ait pas ex­ cédé ses pouvoirs. 1251. Effets de l’excès, relativement au mandataire. 1252. Relativement aux tiers. 1253. Exceptions à la règle qu’en cas d’excès le mandant n'en est pas tenu. Première, obscurité ou ambiguïté du mandat. 1254. Deuxième, excès fondé sur la procuration elle-même. Devoirs du mandant pour la restitution de celle-ci. 1255. Troisième, modifications du mandat par acte séparé. 1256. Quatrième, ratification. Ses Caractères. Ses effets. 1205- — Le mandat est un des contrats les plus im­ portants, les plus utiles, en matière commerciale surtout. Grâce à son utile secours, chacun peut agir dans les lo­ calités les plus éloignées et étendre ses relations sans être exposé de recourir à des préposés spéciaux dont le moindre inconvénient était la dépense considérable qu’il s entraînaient. Aussi est-ce avec toute raison que Savary a pu dire qu’il n’y a rien qui maintienne tant le com- �merce que les commissionnaires ou correspondants. Car, par leur moyen, les marchands et banquiers peu­ vent négocier dans tout le monde, sans sortir de leurs magasins ou comptoirs. Les services que le mandat est appelé à rendre au commerce se réalisent également, quoique dans de moindres proportions, dans les affaires civiles. C’est en usant de ce contrat que les citoyens peuvent agir dans les lieux les plus éloignés de leur domicile, sans se don­ ne)1 le souci, les fatigues et les dépenses d’un longvoyage. ■ ir.* •' • 1206- — Mais par cela même que ce contrat exige, d’une part, le plus complet abandon, la plus entière confiance; d’autre part, la bonne foi la plus loyale, son exécution peut offrir beaucoup de dangers par la faci­ lité qu’elle offre pour toute sorte de fraude. C’est cette conviction qui faisait Savary s’écrier : Qui fait ses affaires par commission, va à l’hôpital en personne. Cependant, nous venons de le voir rappeler tout ce qu’un pareil contrat a d’avantageux pour le commerce. *1 Mais, dit-il, si un commissionnaire est très affectionné à conserver les intérêts du commettant, il est certain qu’il est capable de le ruiner. Il y en a un nombre in­ fini d’exemples, et je puis parler comme savant, pour y avoir été plusieurs fois trompé, et je l’ai aussi vu en plusieurs arbitrages, dont j ’ai été sur des différents qu’il Parfait négociant, 1. 5, chap. I ; — Des Commiss., t. i, pag. 234 �DU DOL 15T DU LA FR A U D E . 539 y avait entre des commettants et des commissionnaires, où j ’ai vu des tromperies effrayables.1 » Le commerce n’a pas exclusivement Je triste privi­ lège des hommes capables de ces effrayables trom­ peries. Le mandat civil offre des chances identiques. Nous pourrions aussi citer de nombreux exemples de mandataires infidèles, qu’une coupable avidité a porté à ne voir, dans le mandat, qu’une spéculation à leur profil, et dont la fortune s’est scandaleusement créée sur les débris de celle dont la gestion leur était confiée. 1207. — Un pareil danger, quelque grave qu’il soit, ne pouvait pas faire disparaître de nos Codes le mandat civil ou commercial, mais il exigeait un surcroît de précaution; et dans l’examen de leur accomplissement, une sévérité d’appréciation capable de déjouer et de décourager la fraude. Plus encore que dans la vente, l’échange ou le louage, il fallait donner le caractère frauduleux à l’infraction d’une obligation ou d’un de­ voir, abstraction faite de l’intention qui en a été le mo­ bile. C’est en pareille matière surtout qu’on doit dire, avec le législateur romain : Fraus non in eonsilio, secl in evenlu. 1208. — Cest ce que le législateur de notre Code a admis. En effet, l’article 1992 déclare le mandataire responsable uon-seulement de son dol, mais encore de sa faute, alors même que le mandat est gratuit. Dans ce 1 Ibidem, chap. 8, pag. 114. �dernier cas, seulement, la faute est moins sévèrement appréciée, ce qui était naturellement indiqué par la raison et la justice. Telle était aussi l’opinion de cette école italienne qui a versé tant de lumières sur la matière commerciale. Et par faute, on entendait même l’erreur échappée au mandataire et communiquée au mandant, si cette er­ reur était de nature à causer à celui-ci un dommage quelconque : Si récipient lifteras cambii, per errorem scripseril cas acceplalas fuisse, tenelur de omni damna erga remiltëntemf car, error excusai errantem, qnando agitur de evilando proprio damna, secus si agerelur de damno allerius. 2 Ainsi, en matière de mandat, la faute même légère équivaut à la fraude et en produit tous les effets. Cela posé, nous avons à examiner les obligations respectives du mandataire et du mandant, dont la violation ou l’inexécution constitue la faute punissable. •ilte)) * ■ « j li : V i. ■ • ji\ "r p, . ^Mj B ■ JT'-.- "f f ':f;K <ÿ8 S209. — En principe , l’acceptation du mandat crée, pour le mandataire, trois obligations princi­ pales : 1° celle d’accomplir la mission dont il est chargé tant que le mandat n’est pas révoqué, et même, après révocation, de terminer ce qui ne pourrait être sus­ pendu sans préjudice pour le mandant ; 2° Celle d’accompHr le mandat en bon père de fa­ mille ; 5° Celle de rendre compte de la gestion. 1 jÇasavegis, de 1 Ibid., n“ 65. Com. dise., n° 54. �1210- — Occupons-nous d’abord de l’acceptation, car sans elle, point de contrat et, par conséquent, point d’obligation. Or, cette acceptation est, dans tous les cas, au libre arbitre de celui à qui le mandat est pro­ posé. Nul, en effet, ne saurait être contraint à accepter la direction des affaires d’autrui. Le mandat qu’on offri­ rait dans cet objet peut donc toujours être refusé. L’acceptation n’a pas besoin, dans tous les cas, d’être expresse; elle peut se réaliser tacitement.C’est ce qu’on devrait induire de l'exécution que le mandataire aurait donnée au mandat. Peut-elle résulter du silence gardé sur l’offre du man­ dat? En principe de droit, la négative ne saurait souffrir de difficultés ; personne, en effet, n’étant tenu d’un acte de ce genre, la volonté de l’accepter doit être cer­ taine. Cette certitude peut bien s’induire du commen­ cement d’exécution, mais on ne saurait la rencontrer dans le silence qu’accompagne l’abstention la plus ab­ solue. Dans une pareille occurence, se taire, ce n’est pas consentir, c’est bien plutôt refuser. 1211. — Mais on admettrait le contraire si la pro­ position du mandat s’adresse à un de ceux dont l’état, comme l’observe Pothier, est de gérer les affaires d’au­ trui. Tels sont les avoués, les notaires, les commission­ naires commerciaux. Celui à qui on s’est adressé pour une affaire de son ministère doit, s’il ne peut ou ne veut s’en charger, écrire immédiatement son refus. A défaut, il serait présumé avoir accepté le mandat, et • il deviendrait, dès-îors, responsable de la négligence �.' S4 2 •1' • • T R A IT É qu’il aurait mise à le remplir, et tenu, par conséquent, du préjudice que cette négligence pourrait occasionner. La raison en est, dit M. Troplong, que l’office des uns et des autres est acquis de droit à quiconque le leur de­ mande. Ils sont censés provoquer, solliciter les clients par leur exercice public ; accepter, par conséquent, ceux qui se présentent ; pour faire tomber la preuve manifeste qui ressort de cet état de choses, il faut qu’ils s’expliquent en donnant un refus formel. 1 C’est surtout pour le commissionnaire commercial que cette obligation est plus impérieuse et plus étroite. Le temps est, en commerce, un élément extrêmement précieux qu’il convient de ménager, car le moindre retard, pouvant substituer une chance contraire à une chance avantageuse, est dans le cas d’occasionner un préjudice considérable. Celui-là donc qui refuse le man­ dat qui lui est adressé, doit, par le retour du courrier et sous le plus bref délai, aviser le mandant de l’impossi­ bilité où il est d’accéder à ses désirs : Quinimo si ille nullatenus posset omnia explere, leneretur sub ouere solvendi de propio, s t a t i m nunciare mandati ejus impolentiam vel impedimenlum, ut, si velit, alterius opéra ulalur. 2 C’est là, sans doute, une dérogation au droit com­ mun, mais l’intérêt des affaires en général, celui du commerce eu particulier, exigeait qu’il en fût ainsi. Qu’en principe, et stricto jure, disent des auteurs mo* 1 An. 1991, n° 544. * Casarpgis, Disc. 54, n° 51. �DU DOD E T DE LA F R A U D E . 543 dernes, le commissionnaire ne soit lié en rien, ni tenu à rien que par son acceptation, c’est une vérité déjà dé­ montrée; mais une singularité de la commission, c’est de pouvoir devenir, pour celui-là même qui la refuse, l’occasion d’engagements qu’aucune loi écrite ne lui impose et, par suite, d’une responsabilité attachée à l’omission de certaines choses qu’il n’avait pas non plus promis de faire. En droit commercial, cette omission est un quasi-délit. Au premier rang de ces obligations, se place, naturellement, celle de donner avis du refus par le premier courrier ou par la plus prochaine occa­ sion.1 Le commissionnaire commercial est donc lié par son silence. Il est censé avoir accepté le mandat, par cela seul qu’il n’a pas immédiatement manifesté la volonté contraire. Conséquemment, et en ce qui le concerne, la règle qui lacet consenlire videlur reprend son em­ pire et produit tous ses effets. Nous allons bientôt voir les conséquences de cette acceptation tacite. 1212. — Il y a plus, le refus fait par le commis­ sionnaire et régulièrement dénoncé, ne le dégage pas de toute obligation, de toute responsabilité. Ainsi, il doit, en attendant qu’il soit pourvu à son remplace­ ment, prendre toutes les mesures conservatoires que la nature du mandat est dans le cas d’exiger. Si, par exem­ ple,des marchandises lui ont été expédiées avec avis qu’on a tiré sur lui par anticipation, il pourra bien re? •' Delamarre et Lepoitevin, tom: u, p° 27. �fuser l’acceptation des traites, mais non de donner à la marchandise les soins que sa conservation ou son en­ tretien réclame. Il doit donc, à sou arrivée, la retirer dans ses magasins ou en faire ordonner le dépôt chez un tiers consignataire, si, dans le délai suffisant, l’ex­ péditeur n’a pas désigné un nouveau mandataire aux mains de qui il puisse la remettre contre-rembourse­ ment de ses avances. 1 Le négociant qui reçoit, de son correspondant, une traite à faire protester, ne peut se dispenser de remplir le mandat, quelque répugnance qu’il eût à le faire, si la date de l’échéance était trop rapprochée pour qu’il eût le temps d’avertir utilement son mandant. Si, malgré l’ordre qu’il en a reçu ; si, malgré la proximité de l’é­ poque fixée pour le protêt, il s’est abstenu, se conten­ tant de faire connaître son refus, il devient responsable des conséquences du défaut de protêt. Ce qu’il ne vou­ lait pas faire lui-même, il pouvait, il devait même char­ ger un tiers de le réaliser. L’inaction dans laquelle il s’est renfermé constitue donc une faute dont il doit su­ bir les effets. Il en serait de même pour tout manda­ taire commercial. La non acceptation lui laisse l’obli­ gation d’agir dans tous les cas où il y a lieu de prévenir une déchéance, d’empêcher une prescription ou de pré­ server le commettant de tout autre préjudice imminent. Ce n’est là, au reste, qu’une modification à un prin­ cipe que l’école italienne avait généralement admis, à 1 Id., ibid. ; — Pardessus, loin, ii, n° 008 ; — Dalloz, v“ Commiss , pag.742 ; — Vincent, loin. 11 , pag. 128. �A FRAUDE. savoir : qu’un commissionnaire ne pouvait refuser la commission dont on le chargeait. 1 On reconnaissait qu’une telle obligation était contraire au droit civil, mais on pensait que toutes les lois devaient se taire de­ vant l’intérêt général du commerce. Cette conséquence rigoureuse n’avait pas été adoptée par le droit français. La commission, comme tout autre mandat, pouvait être refusée, maisà la condition, en cas de refus, de veiller à la conservation des droits du com­ mettant, en attendant qu’il se fût adressé ailleurs. C’est ce qui se doit pratiquer encore aujourd’hui. L’obligation imposée au commissionnaire est com­ mune aux avoués, aux notaires, aux huissiers. Eux aussi peuvent ne pas accepter le mandat qui leur est proposé, mais ce refus d’acceptation ne les dégage pas de l’obli­ gation de veiller à la conservation des droits du man­ dant, jusqu’à ce qu’il les ait remplacés. Ils seraient donc également responsables des déchances, des pres­ criptions, du préjudice que l’inobservation de ce devoir pourrait déterminer, comme si recevant un appel à si­ gnifier, une hypothèque à renouveler, un effet à faire protester et n’avant pas le temps de faire connaître leur refus utilement, ils négligeaient cependant de faire l’un ou l’autre. Nous ne pensons pas qu’ils pussent se soustraire à cette responsabilité, sous le prétexte que le mandant n’aurait pas consigné les frais pour le coût de l’acte. Ce coûtn’étant pas en générai fort important, son rem- Casarègis, Disc. 90, n° 5, ■; c! !'■ K■ �TRAITE 546 boursement. ne doit, dans aucun cas, autoriser des craintes tellement sérieuses qu’on dût s’arrêter à une telle excuse. Mais il en serait autrement si l’acte devait entraîner un déboursé considérable, par exemple, si l’effet à protester, étant sur papier libre, devait donner lieu à une forte amende. Il est certain alors que l’officier ministériel, que même le négociant à qui on se serait adressé, ne pourrait être tenu de s’en rapporter, pour son remboursement, à un homme qu'il doit d’autantplus supposer dans l’impossibilité de l’opérer, qu’il a négligé de nantir son mandataire. Or le devoir de celui-ci n’est pas de faire des avances à des insolvables, et si, dans l’hypothèse, il y a faute de la part de quelqu’un, c’est exclusivement chez le mandant, ayant omis de fournir le moyen d’exécuter le mandat qu’il donnait. » Mais hors ce cas, et lorsque tout se réduit aux dé­ boursés ordinaires, le devoir de f’officer ministériel est de conserver les droits qui lui sont confiés, sauf à récu­ ser la suite du mandat qu’il ne croit pas devoir accepter. Ainsi, dit M. Troplong, un client adresse à un avocat à la Cour de cassation un dossier pour se pourvoir. Les pièces n’arrivent à celui-ci que la veille de l’expiration du délai fatal ; de telle sorte que le client ne peut être averti en temps utile de confier sa cause à un autre. Le devoir de cet avocat est de former le pourvoi, sauf à ré­ pondre plus tard au mandant qu’il ne veut pas se char­ ger de l’affaire.1 Art. 1991, n° 346. �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 547 1215. — Si, au lieu de refuser, le mandataire choisi accepte expressément ou tacitement, lé contrat est par­ fait. Dès cet instant, les parties sont également liées l’une envers l’autre, et le mandataire est en demeure de se livrer à l’exécution de la mission qui lui est confiée. 1214. — La première de ses obligations, avons-nous dit, est de procéder à l'accomplissement de l’opération jusqu’à révocation; et, en cas qu’il soit révoqué, de Continuer ses soins, jusqu’à son remplacement effectif, à tout ce qui ne saurait être suspendu sans préjudice pour le mandant. Cette obligation a toujours été considérée comme une règle de législation. Sicul aulern, disait le droit romain, liberum est mandatum non suscipere, ita suscriptum consummari opportet. 1 L’article 1991 du Code civil n’est pas moins explicite; il est vrai que ses termes sont moins précis que ceux que nous venons de rappeler, il ne déclare le manda­ taire tenu d’accomplir le mandat, que tant qu’il en de­ meure chargé. Mais on aurait tort de voir dans cette lo­ cution autre chose qu’une allusion à la faculté que le mandant conserve de révoquer le mandat. Il ne faudrait pas y voir surtout une possibilité pour le mandataire de se soustraire, en recevant à son gré le mandat, aux de­ voirs et aux obligations que son acceptation lui impose. Il ne pourrait être délié de celle-ci que par le consen­ tement formel du mandant, toujours libre de ne pas le * L. 22, Dig. mandait. �£>48 TRAITE donner; et si, malgré le refus qu’il ferait de sa démis­ sion offerte, le mandataire s’abstenait d’exécuter le man­ dat, cette abstention équivaudrait à la fraude engageant sa responsabilité, il serait donc évidemment tenu de ré­ parer le préjudice qui en serait résulté pour le mandant. Il nefaudraitpas cependant pousser cette règle jusqu’à l’injustice. C’est ce qui arriverait si, après l’acceptation, on prétendait contraindre le mandataire à l’exécution du mandat, alors même que cette exécution serait de­ venue impossible, ou trop onéreuse pour lui. Une pareille rigueur est incompatible avec la nature même du con­ trat, avec les conséquences qu’il doit produire. S’il im­ porte que les intérêts du mandant ne soient pas désertés, il importe également de couvrir ceux du mandataire d’une utile protection, surtout si le mandat est gratuit. 1215. — Notre règle reçoit donc des exceptions. La première a lieu lorsque, après avoir accepté, le manda­ taire ne tarde pas à se convaincre que l’entreprise dont il s’est cbai'gé n’est pas en son pouvoir.1 A l’impossible nul n’étant tenu, le mandataire devrait être relevé des effets de son acceptation, dans l’intérêt même du man­ dant, condamné à voir l’entreprise, faisant la matière du mandai, échouer fatalement et nécessairement. Il ne doit donc pas être privé de la faculté de la conférer à un autre se trouvant dans le cas de la faire réussir. Mais la conviction de l’impossibilité acquise, le man­ dataire doit immédiatement en informer le mandant 1 Troplong, art. 1991, n° 358. �DU DOL ET DE LA FKAUDE. 549 pour que sans perdre un temps, peut-être précieux, ce­ lui-ci avise au mieux de ses intérêts; que si, loin d’agir de la sorte, le mandataire laisse traîner les choses en longueur; s’il ne donne avis de sa position qu’à une époque trop rapprochée de celle où le mandat doit être exécuté pour que le mandant soit dans l’impossibilité de le remplacer; si même, l’avertissement étant donné en temps utile, il n’a pas continué ses soins à l’opération, en attendant qu’il fût remplacé, il sera de plein droit et très justement tenu des conséquences d’une pareille conduite, et obligé de réparer le préjudice qui en sera résulté. 1216. — La force majeure venant s’opposer à l’exé­ cution du mandat, constituerait une seconde et nou­ velle exception à la règle de l’article 1991. Ainsi une maladie, un emprisonnement, serait une excuse valable et libératoire. Empêché d’agir par une circonstance qu’il n’était donné à personne de prévoir ou de préve­ nir, le mandataire n’encourrait aucune responsabilité de l’interruption de sa gestion. L’intérêt du mandant à connaître l’empêchement est aussi évident dans cette hypothèse que dans l’autre. Le devoir de l’en instruire existe donc au même titre. Mais l’appréciation de la manière dont il a été rempli doit obéir à d’autres inspirations. Les préoccupations, les suites d’un emprisonnement, les effet d’une maladie grave feraient excuser un retard que rien ne justifierait dans la première hypothèse, ils pourraient même faire excuser l’absence complète de tout avertissement par �TRAITE 550 'impossibilité, dans laquelle le mandataire aurait été placé, d’en donner aucun. Celte impossibilité constatée, celui-ci ne pourrait encourir aucune responsabilité, ni être tenu de réparer le préjudice, c’est là la conséquence naturelle et l’effet légitime de la force majeure; il en serait à plus forte raison ainsi si l’évènement de force majeure se réalisait dans un temps tellement voi­ sin de celui où devait s’exécuter le mandat, que la nouvelle ne pouvait pas en être utilement transmise. 1217. — L’article 1991 indique comment doit être accompli le mandat régulièrement accepté. La faute oblige comme le dol, comme la fraude. Il faut donc que le mandataire s’abstienne de tout ce qui pourrait la constituer. Pour cela il n’a qu’à suivre fidèlement les ordres qu’il reçoit, et n’aller jamais au-delà de ce qui lui est prescrit. N’oublions pas que le mandataire agit pour le compte d’autrui, qu’il est par conséquent obligé d’exécuter, en quelque sorte passivement, les volontés de celui qui supportera les conséquences de ses actes. Il ne peut surtout substituer son appréciation à celle du mandant, sans exposer sa responsabilité. La prudence lui en fait un devoir, alors même qu’il croirait par là servir l’intérêt de ce dernier, car, comme l’observe M. Troplong, s’il échoue, il est coupable, et s’il réussit on lui saura peu de gré d’avoir voulu être plus sage qu’il ne fallait. 1 Ainsi si le mandat est impératif, soit quant à l'opéraArt. 1989, n° 257. �Dtl DOL ET t>E LA FRAUDE. 551 îion elle-même, soit quant au mode d’exécution, il n’a qu’à s’y conformer scrupuleusement et fidèlement; il ne doit jamais oublier cette maxime fondamentale en cette matière: non est in facultate mandatarii addere vel demere ordini sibi dalo. Tout ce qu’il ferait en sens contraire constituerait une fraude, ou, tout au moins une faute entraînant la nécessité d’une réparation. Ainsi l’ordre ne serait pas valablement exécuté, si, commettant une certaine quantité de marchandises, cette quantité n’était pas atteinte ou était dépassée, le mandant ne pourrait, dans un cas comme dans l’autre, être contraint de prendre l’opération pour son compte. Dans le premier, il y aurait inexécution pouvant don­ ner lieu à des dommages-intérêts; dans le second, l’ex­ cédant resterait pour le compte du mandataire. Si je vous commets des blés étrangers, et que vous achetiez des blés français; si je vous demande des den­ rées d’une provenance déterminée, et que vous m’en envoyiez d’une autre localité, il y a violation du mandat. Vainement prétendrez-vous que ce que vous m’offrez vaut mieux que ce que j ’avais demandé, vous ne pouvez vous constituer juge de mes convenances. Mon mandat n’a pas été exécuté comme je voulais qu’il le fût, et cela suffit pour m’autoriser à ne pas en ratifier l’exécution qu’il vous a plu de lui donner. C’est ce que la Cour de cassation a décidé expressé­ ment par arrêt du 6 avril 1831 • Dans cette espèce, le mandant avait commissionné des trois six du marché de Béziers ; le mandataire en ayant acheté sur un autre marché, le refus fait par le premier de prendre livrai­ �son, fondé sur la différence de provenance, fut sanc­ tionné p arla Cour de Montpellier d’abord, et, sur le pourvoi, par la Cour suprême.1 1218- — Ce mandataire, lié par les termes du man­ dat à l’endroit de la quantité et de la qualité, ne l’est pas moins quant au prix. Tout ce qu’il ferait au-delà de celui fixé par le mandant, lui resterait propre et personnel. 1219. — On a agité la question de savoir si le man­ dataire, supportant l’excédant du prix et se bornant à exiger le remboursement de celui porté au mandat, pourrait contraindre le mandant à prendre l’opération pour son compte. M. Troplong, après avoir indiqué le dissentiment que cette question avait fait naître entre les Sabiniens et les Proculéiens, enseigne que l’opinion de ces derniers, à savoir: l’affirmative, avait prévalu comme plus humaine et plus raisonnable, mais il rap­ pelle immédiatement cette observation de Donneau : qu’il en serait autrement dans le cas où l’excès dans l’exécution du mandat ne pourrait être réparé et cau­ serait au mandant un préjudice pour le total de l’opé­ ration. 2 Or, cette dernière hypothèse se réalisera le plus sou­ vent en matière commerciale. Une baisse plus ou moins forte, survenue dans l’intervalle de l’achat à la livraison �1>U DOD ET DE DA FRAUDE. au mandant, mettrait celui-ci dans la nécessité de subir une perte relativement même au prix qu’il avait coté, ce n’est même que dans cette hypothèse que des diffi­ cultés pourront surgir. Quel intérêt, en effet, pourrait avoir le mandant de refuser la marchandise qu’il a commise, et que son mandataire lui expédierait au prix offert, si la marchandise n’a depuis souffert aucune variation ? Mais l’intérêt est évident lorsqu’au moment où le mandataire expédie, la marchandise ne peut être reven­ due qu’à un prix inférieur à celui coté pour l’achat. Avec cet intérêt, naît le droit de demander compte de l’exé­ cution que le mandat a reçue, et de dire au mandataire : si vous vous étiez renfermé dans les limites que je vous avais tracées, vous n’auriez par acheté; la marchandise n’est donc en votre possession que parce qu’il vous a plu d’outre-passer le mandat, dès-lors, si quelqu’un doit supporter les conséquences de cette violation, c’est vous, et vous seul. Cette objection serait d’autant plus puissante que, pour se justifier d’avoir outre-passé ses ordres, le man­ dataire soutiendrait qu’il ne lui a pas été possible d’a­ cheter au prix indiqué. Mais il est évident que s’il se fût abstenu, la circonstance devenait fort indifférente et même heureuse pour le mandant. Le mandataire a donc en réalité pris sur lui d’aller au-delà de ce qui lui était ordonné, il doit en conséquence supporter seul le pré­ judice qui a été directement, occasionné par son fait. Il est un autre motif rationnel de le décider ainsi. Supposez qu’au lieu d’une baisse, la marchandise ait a 24 �ODÏ TRAITE augmenté de valeur, est-ce que le mandataire sera tenu d’expédier celle qu’il a acquise au-delà du prix du man­ dat? Non évidemment, car, pour étayer sa résistance, il lui suffirait de dire au mandant : la preuve que cette marchandise ne vous était pas destinée, c’est que je l’ai payée à un prix supérieur à celui que vous m’aviez fixé. Donc le mandant exposé à subir les effets de la baisse ne serait jamais appelé à profiter de la hausse, ce qui le placerait dans une position intolérable et injuste. Il ne peut pas être que le mandataire puisse spéculer aux dépens de son commettant; qu’il puisse, en cas de hausse, s’appliquer l’intégralité du bénéfice, et, en cas de baisse, réduire sa perte à la différence entre le prix qu’il a payé et celui qui lui était indiqué, et se déchar­ ger du reste sur la personne de son mandant; admettre le contraire, ce ne serait plus obéira ces idées d’équité recommandant la solution des Proculéiens, ce serait au contraire consacrer la plus flagrante, la plus odieuse injustice. Nous croyons donc que cette solution doit se res­ treindre au cas où, les choses étant au moment du litige ce qu’elles étaient au moment de l’achat, la difficulté ne s’agite que sur la différence du prix. L’offre que ferait le mandataire de rester personnellement chargé de cette différence désintéresserait complètement le mandant et devrait le contraindre à accepter l’achat fait pour son compte. Que si’, au contraire , une baisse survenue depuis rend cet achat préjudiciable par la perle certaine que �DU DDL ET I)E LA FRAUDE. 555 la revente occasionnera, il n’est pas juste que l’auteur de cet achat, en faute pour avoir excédé ses pouvoirs, puisse faire supporter à autrui les conséquences de ses procédés irréguliers. La justice d’ailleurs exige que celui qui devait seul profiter des bénéfices que l’opé­ ration pouvait offrir, en supporte seul la perte. C’est en ce sens que le décide Donneau, et cette décision est approuvée par M. Troplong. Au reste, cette solution de principe peut être mo­ difiée par les circonstances de fait. Si le mandataire a tenu son mandant au courant de l’opération; si, en l’ins­ truisant de la difficulté de se remplir au prix convenu, il lui a fait connaître l’obligation de payer quelque chose en sus, sans que le mandant lui ait écrit de n’en rien faire; ou si, après avoir acheté à un plus haut prix, il en a instruit son mandant, sans que celui-ci ait ré­ clamé, l’opération ne pourra plus être contestée plus tard. La ratification qui résulterait de ces circonstances créerait une fin de non-recevoir péremptoire contre toutes réclamations ultérieures. On doit d’autant plus le décider ainsi, que, dans l’hy­ pothèse d’une hausse dont nous parlions tout à l’heure, le mandataire ne pourrait plus s’appliquer personnelle­ ment l’opération. Le mandant pourrait le forcer de lui en tenir compte, et les circonstances qui l’obligeraient envers le mandataire, obligeraient celui-ci envers lui. Il y aurait donc cette juste et naturelle réciprocité excluant toute possibilité de fraude. 1220. — Au reste, le mandat impératif, quant au �556 TRAITÉ prix, détermine une limite au-delà de laquelle le man­ dataire ne saurait aller. Mais il pourrait rester en deçà, il le devrait même si la détermination du prix était le résulat de l’ignorance ou de l’erreur, ou si, au moment de l’arrivée de l’ordre, elle n’était plus en rapport avec le cours de la place. Il suffirait, donc au mandant de prou­ ver que le mandataire a pu acheter meilleur marché ou vendre plus cher pour le faire condamner à lui tenir compte de l’avantage qu’il eût retiré dans l’un et l’au­ tre cas. Cette règle doit être sévèrement appliquée, car, par la nécessité même des choses, le mandant est obligé de suivre aveuglement la foi du mandataire. D’autre part, les variations commerciales sont souventtellement brus­ ques qu’un ordre expédié à de certaines distances n’est plus, à son arrivée, ce qu’il était à son départ, à savoir , dans une juste proportion avec la valeur réelle des cho­ ses. Son exécution littérale serait donc un abus d’autant, plus odieux que le mandataire l’exploiterait à son béné­ fice, ce qui est très facile dans le commerce. On sait, en effet, qu’il est peu de commissionnaires qui ne se livrent à des achats, soit dans la prévision de commis­ sions futures, soit pour tenter des spéculations sur la chance de hausse ou de baisse. Ce qui se réaliserait dans cette circonstance, c’est que l’ordre arrivant, le commissionnaire le remplirait immédiatement, à l’aide de ses marchandises qu’il vendrait ainsi au-dessus du cours. Un pareil acte n’est pas seulement une indélica­ tesse, il constitue une véritable fraude, un abus de con­ fiance incontestable, dont le mandant ne devrait pas �être victime. Sur sa demande donc, et malgré les ter­ mes de son ordre, il ne devrait être tenu de rembourser que ce que les marchandises valaient réellement au mo­ ment où cet ordre a été exécuté. L’abus que cette solution tend à prévenir serait fort voisin de celui dont la loi s’est préoccupée lorsqu’elle a interdit aux agents de change et aux courtiers de faire pour leur compte personnel un commerce quelconque. Dépositaire des intentions des parties, ayant le dernier mot de chacune d’elles, le confident trouverait trop fa­ cilement l’intention de s’enrichira leur détriment. Sans doute le commerce n’est pas interdit aux commission­ naires, ils peuvent acheter pour revendre ensuite et profiter de la hausse que le cours a naturellement ame­ née, mais là s’arrêtent leurs droits. La consécration de l’avantage qu’ils prétendraient s’arroger, en vendant plus cher que ce cours, ne serait qu’une immoralité, car cet avantage, ils ne le devraient qu’à une confiance dont ils abuseraient au détriment de celui qui ne de­ vait trouver auprès d’eux qu’une protection efficace. 1221. — Il en serait de même du mandataire qui abuserait de l’erreur évidente dans laquelle serait tombé le mandant. Dans un pareil cas, la loyauté exige que l’erreur soit signalée, et surtout qu’on n’en abuse pas au préjudice de la confiance que le mandant témoigne. Celui qui agirait autrement commettrait une fraude pu­ nissable, obligeant à réparation. Un arrêt de la Cour de Paris, du 25 septembre 1812, nous offre une remar­ quable application de cette règle. �558 TRAITÉ La dame Busch, de Pondichéry, venue à Paris, avait chargé un joaillier de la vente de plusieurs bijoux. Prête à s’embarquera Marseille pour retournera Pondichéry, elle lui adressa un collier de perles avec commission de le vendre, et, en en fixant le prix, elle écrivit 1200 fr ., au lieu de 12000 fr. Peu de jours après, le joaillier lui répondit qu’il avait été assez heureux pour vendre son collier au prix indiqué de 1200 fr. La dame Busch, voyant la déloyauté de son mandataire, chargea une tierce personne de l’amener à de meilleurs sentiments, mais il se renferma dans le texte de son mandat, pré­ tendant que, l’ayant rempli, on n’avait rien de plus à lui demander. Traduit en justice, il fut établi qu’il n’avait réel­ lement vendu que quelques perles, s’étant appliqué les autres pour monter plusieurs objets de son com­ merce. Le jugement qui intervint le condamna à payer le prix du collier, fixé à 4800 francs, attendu que, bijou­ tier exercé dans son état, il n’avait pu se méprendre sur la valeur des perles; qu’il devait instruire la dame Busch de l’erreur évidente qu’elle avait commise, et d’autant plus qu’à raison des relations antérieures qu’il avait eues avec elle, il était investi de sa confiance ; que, chargé de vendre un collier composé d’un certain nombre de per­ les, il n’a pas dû le décomposer et encore moins s’en appliquer une partie ; en quoi il est mandataire infidèle. Sur l’appel du joaillier, ce jugement fut confirmé par la Cour et devait nécessairement l’être. En droit et en �I)U DOL E T DE LA FRAUDE. 559 fait, la conduite de ce joaillier était inexcusable. Elle aurait pu motiver une condamnation plus sévère. C’est surtout dans l’hypothèse d’un mandat facultatif que les devoirs du mandataire sont plus étroitement, plus impérieusement imposés. Il va, en effet, de la part du mandant, une confiance tellement absolue, un aban­ don tellement entier, que la moindre infraction revêt le caractère du plus odieux abus. 1222. — La seconde obligation principale du man­ dataire est celle d’administrer en bon père de famille. Cette obligation s’induit naturellement de la règle consacrée par l’article 1992, suivant laquelle le man­ dataire répond non-seulement de son dol, mais encore de sa faute. Nous n’avons nullement à nous jeter dans l’examen théorique des fautes, tout ce que nous devons rappeler, s’est que, de l’avis de tous, le mandataire ré­ pond de sa faute, même légère. On a été même plus loin, on a voulu lui infliger la responsabilité de la faute très légère, mais cette doctrine a trouvé des contradicteurs, elle est combattue par M. Troplong notamment. Nous ne croyons pas à Futilité d’approfondir cette difficulté dans une matière où l’arbitrage souverain du juge est Yultima ratio de la solution, et où l’existence certaine d ’un préjudice semble, par elle seule, amener la néces­ sité d’une réparation. Î223. — Au premier plan des fautes reprochables au mandataire, se place incontestablement l’infidélité dont il se serait rendu coupable dans l’exécution du �560 traite mandat. Celte faute est plus qu’une fraude, elle consti­ tue un délit que les articles 407 et 408 du Code pénal punissent d’un emprisonnement et d’une amende. II y a, entre l’abus de blanc-seing et le détourne­ ment matériel, cette différence essentielle que le pre­ mier est punissable, quel que soit le caractère du man­ dat, tandis que le second ne-devient réellement un dé’it que s’il a été commis par un mandataire salarié.1 Mais, dans tous les cas, l’un et l’autre donnent incontestable­ ment ouverture à l’action civile en réparation du préju­ dice qui en est résulté. La poursuite et les effets de cette action se régiraient par les principes que nous avons exposés en matière d’escroqueries.* 1224. — On est mandataire infidèle non-seulemeni lorsqu’on détourne une partie quelconque des deniers ou valeurs confiés, mais encore lorsqu’on applique à son propre usage les fonds perçus en cette qualité. Aux ter­ mes de l’article 1996, ce dernier abus oblige le man­ dataire à payer l’intérêt des fonds, à dater du jour de l’emploi. Mais cet article n’a rien de limitatif et ne fait nul obs­ tacle à ce que le mandataire soit condamné à la répa­ ration intégrale du préjudice qu’il a occasionné. Or, plusieurs hypothèses peuvent s’offrir, dans lesquelles l’usage fait par le mandataire des fonds provenant du mandat en aura déterminé un tel, que le paiement des intérêts serait loin de le couvrir. ' Cass., 20 mai 48J4 ; — Sirey, 14, i, 149. 5 V. Sup., n°s 18 et 19. �DU DO U F.T DE LA FRAUDE. 564 Ainsi, débiteur d’une somme envers Pierre, je remets cette somme à Paul, avec mandat d’éteindre ma dette. Au lieu de réaliser ce paiement, Paul applique à son usage personnel les fonds qui étaient destinés à en faire l’aliment. Cependant Pierre, non payé de ce qui lui est dû, dirige contre moi des poursuites, et je me vois oblige de payer moi-même non-seulement le capital et les in­ térêts, mais encore des frais plus ou moins considé­ rables. En cet état, se borner à condamner Paul à me rem­ bourser le capital avec les intérêts, ne serait évidem­ ment pas une indemnité suffisante pour le préjudice que sa mauvaise foi m’a fait éprouver. La justice exige donc qu’en pareilles circonstances une allocation de domma­ ges-intérêts complète la satisfaction qui m’est due. Ainsi encore, sachant que mon mandataire a touché des fonds m’appartenant, je contracte de mon côté des engagements auxquels j’espère faire face au moyen de ces fonds. Mais il se trouve que ces fonds ont été em­ ployés à l’usage personnel du mandataire, et que son impuissance à me les rembourser me place dans l’im­ possibilité de faire face à mes engagements dont on fait prononcer la résiliation. Il ne serait pas juste que, dans une pareille hypothèse, on me privât du droit de deman­ der contre mon mandataire des dommages-intérêts dont la liquidation devrait comprendre non-seulement les frais que j ’ai subi, mais encore l’indemnité du gain que la résiliation m’a fait perdre. Vainement ie mandataire voudrait-il se prévaloir de la disposition de l’article 1153. En réalité, son obliga- �562 TRAITÉ tion n’a jamais été celle de payer une somme quelcom que, le droit du mandant ne peut donc être régi par les principes concernant cette obligation. Tenu d’exécuter fidèlement son mandat, le mandataire est soumis à une' obligation de faire, dont l’inexécution entraîne la né­ cessité d’un dédommagement, dans les limites tracées par l’article 1149. 1225. — Le mandataire civil ou commercial doit mettre la plus active diligence dans l’exécution de la mission qui lui est confiée. Toute infraction à ce devoir constituerait une faute grave obligeant sa responsabilité. Ainsi il doit, dès qu’il a accepté, entreprendre l’opé­ ration confiée en ses mains. En commerce, surtout, le temps est précieux, car le moindre retard, pouvant voir se réaliser une variation sensible dans le cours des mar­ chandises, est dans le cas de rendre l’achat plus oné­ reux ou la vente moins lucrative. Tout délai dans l’exé­ cution, non justifié, peut donc causer un préjudice que le mandataire serait condamné à réparer. 1226. — Un des devoirs les plus pressants du man­ dataire est d’informer son mandant de la marche de l’opération, des variations survenant dans les cours, des obstacles qui s’opposent à l’accomplissement de sa mission, enfin des chances plus ou moins favorables qu’il est permis d’entrevoir : Mercator tenetur prias correspondentem adverlere de eo quod inopinate evenit, vel de impedimento ex cujus causa nequit mandalum �exsequi in forma prœscripla, alque expectore ulleriora mandata. ' C’est qu’en effet une affaire commerciale est de nature à subir des phases diverses, pouvant dans bien de cas modifier les intentions du mandant, et même le faire changer d’avis. II faut donc qu’il puisse, avec le plus de certitude possible, examiner ce qui lui convient; et comment le pourrait-il, si son mandataire s’abstient de toute communication? Un pareil silence, tendant à subs­ tituer l’appréciation du mandataire à celle du mandant, constituerait une violation du mandat et pourrait auto­ riser le dernier à laisser l’opération pour compte du premier. Ce n’est pas seulement pendant le cours de l’opéra­ tion que le mandataire doit ses conseils et ses avis, c’est surtout à l’origine et au moment delà réception de l’or­ dre qu’il est tenu de fournir les uns et les autres. Con­ naissant la place où doit se traiter l’opération, il peut juger de l’opportunité de l’ordre, de sa juste relation avec les prix du jour, en apprécier même les consé­ quences plus ou moins probables. Si, contre l’évidence, il se prêtait à l’exécution d’un mandat onéreux pour son auteur, il serait tenu du préjudice qu’il aurait vo­ lontairement occasionné. 1227. — Nous n’avons pas la prétention d’énumérer une à une les nombreuses fraudes que le mandataire peut commettre. Nous les résumons dans l’obligation Uasarogis, Disc. 125, il1’ 22. �564 traite qui lui est imposée d’administrer en bon père de famille. En conséquence, tout ce qui s’écarte des soins, du zèle, de la vigilance qu’on rencontre dans celui-ci, est une faute grave engageant sa responsabilité. Ajoutons que la gestion des affaires d’autrui exige, de la part de celui qui en est chargé, une circonspection et une retenue qu’on n’est pas obligé d’apporter à ses pro­ pres affaires. Les spéculations, les hasards qu’on peut entreprendre et braver dans ce qui nous concerne, on ne peut s’y livrer pour le compte d’autrui, à moins d’or­ dres exprès et formels. Celui qui agirait sans attendre ces ordres, s’exposerait à garder pour son propre com­ pte les chances fâcheuses que l’opération subirait. Enfin il en est des commissionnaires commerciaux comme des notaires, des avoués, etc. Ils promettent à leurs commettants peritiam cl induslriam. Il y a , ajoute M. Troplong, dans la pratique de la commission, une expérience de la qualité et du cours de la mar­ chandise, une connaissance des bonnes maisons, une habileté à traiter les affaires qui font le commissionnaire intelligent et donnent au commettant toute sécurité.1 Celui-là donc qui prend la qualité de commissionnaire, annonce, par cela seul, posséder cette expérience de la marchandise et du cours, cette connaissance des bon­ nes maisons et cette habileté à traiter les affaires qu’on recherche dans celui qu’on se substitue. Conséquem­ ment aussi, si, au lieu de ces qualités, on ne rencontre qu’ignorance et impéritie, comment ne seraient-on pas 1 Ait. 1992, n° 405. �■■ DU DOL ET DE LA FRAUDE. 565 en droit de se faire indemniser du préjudice qu’entraîne Tune ou l’autre? 1228. — Or il y aurait impéritie rare s i , chargé d’une opération, le commissionnaire allait l’annoncer publiquement, afficher le nom de son commettant et trahir ainsi le secret de ses affaires. On l’a dit bien sou­ vent, le secret est l’âme du commerce, et sa divulgation a été de tout temps considérée comme une faute grave : Perché Ira mercadanli, si uza questa prudenza, di tenere oculti et segretti i loro negozi, et di suoi corrispondenti.1C’est pourquoi, observe Ansaldus, le cor­ respondant achette en son propre et privé nom, quoique achetant réellement pour le compte d’autrui : inter mercutores admillilur de stylo, quod licel mundatarius emat ad favorem alterius, in emptione lamen id non soteat exprimere, sed emat nomine proprio. s 1229. - Il y aurait impéritie à accepter comme bonne une marchandise de qualité inférieure ou mau­ vaise. La réception qu’en auraitfait le mandant ne crée­ rait aucun obstacle à ce qu’il pût ultérieurement s’en plaindre, et à ce qu’il la laissât pour compte du com­ missionnaire. Cette solution suppose un mandat facul­ tatif. En effet, lorsque l’ordre est impératif, quant à la qualité, celui qui l’a donné doit, avant de recevoir, s’as­ surer si l’ordre a été rempli comme il l’entendait qu’il VCasaregis, Disc. 58, n°14. s Ansaldus, de Ansaldis, dise. 50, n° 52. �TRAITE le fût. La réception qu’il ferait d’une marchandise non conforme constituerait une ratification expresse de l’opération. 1230. - Il y aurait encore impéritie et faute grave, si le mandataire avait vendu à des acheteurs notoire­ ment insolvables. C’est ce caractère de notoriété qui est seul constitutif de la fraude. La solvabilité com­ merciale n’est pas toujours une vérité, et l’apparence l’emporte souvent sur la réalité. Il ne saurait donc y avoir matière à reproche si, guidé par cette apparence et partageant l’erreur générale et commune, le mandataire avait vendu à des personnes qu’il devait croire solvables, malgré qu’elles ne le fussent pas. Sa faute commence lorsque le crédit de la maison avec laquelle il traitait à terme, notoirement ébranlé, devait lui inspirer des justes craintes pour l’avenir. A plus forte raison, ne pourraitil être recherché si l’insolvabilité de l’acheteur n’est survenue que postérieurement à la vente. 1231. — La substitution que le mandataire ferait de ses pouvoirs, sans y être autorisé, constituerait une faute grave. Les conséquences seraient pour lui la né­ cessité et l’obligation de répondre des faits de celui qu’il s’est irrégulièrement substitué. Il en serait de même si, autorisé à déléguer ses pouvoirs, il les avait remis à un homme insolvable ou immoral, à moins que ce choix ne lui eût été nominalement imposé par le mandat. Toutefois, la responsabilité d’une substitution non �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 567 autorisée reçoit exception, lorsque, par une circons­ tance imprévue, le mandataire, empêché d’agir dans un moment où l’affaire ne pouvait plus être arrêtée ou suspendue, charge quelqu’un de faire ce qu’il ferait luimême, s’il le pouvait. Dans une pareille circonstance, la substitution est tout entière dans l’intérêt du man­ dant; elle est dans l’esprit, si non dans la lettre du con­ trat. On ne saurait, en effet, admettre que l’intention du mandant n’a pas été de l’autoriser dans une position aussi critique pour ses intérêts. 11 suffirait donc que l’empêchement et l’urgence exis­ tant, le mandataire eût momentanément confié la direc­ tion de l’affaire à un homme d’une solvabilité certaine, d’une moralité irréprochable, pour que sa responsa­ bilité fût complètement dégagée, alors même que, men­ tant à ses antécédents, le mandataire substitué eût abusé de la confiance qui lui a été témoignée. Cette solution, admise par l’école italienne, a été consacrée par la doc­ trine française. 1 1252. — A côté de la responsabilité du mandataire vis-à-vis du mandant, existe .celle qu’il peut assumer à l’égard des tiers. Mais cette dernière, résultant ordinai­ rement des termes dans lesquels l’engagement a été pris, sort de notre matière. Il est une seule hypothèse où elle peut provenir de la faute, à savoir, lorsque le mandataire a excédé les limites de son mandat. Il faut donc, pour qu’elle se réalise, que le manda1 Delamarre et Lepoitevin, tom. ri, n08 56 et suiv. ; — Troplong, �568 TRAITE taire ait agi en cette qualité, et pour compte du man­ dant; qu’il n’ait pas donné connaissance suffisante de ses pouvoirs; qu’il les ait excédé : à ces conditions, et, quels que soient les termes de l’engagement, le man­ dataire a engagé sa responsabilité et répond person­ nellement des obligations contractées en dehors de ses pouvoirs. 1235. — La troisième obligation imposée au man­ dataire est celle de rendre compte. Cette obligation n’étant que la conséquence de la qualité de comptable, est régie par les principes géné­ raux applicables aux redditions de compte. Le man­ dataire est soumis aux mêmes devoirs que tout autre comptable, devoirs que nous avons retracés notamment en traitant de l’associé gérant. Nous n’avons donc à rappeler ici que quelques règles spéciales au mandat. La première est celle tracée par l’article 1993 du Code civil, à savoir : que le mandataire est tenu de faire raison de tout ce qu’il a reçu à l’occasion du man­ dat, quand même ce qu’il aurait reçu n’eût point été dû au mandant. Ces expressions comprenent tout ce qui a été pro­ duit directement ou indirectement par le mandat. Cette règle est puisée dans le droit romain : E x mandalo apud eum qui mandalum suscepit nihil remanere opportel, debere eum prœstare quamtum cum emolumenli sensit. 1La raison commandait ce résultat, tout ce qui est 1 L. 10, § ô et L. 20, Dig,, mandati. �DU DO.L E T DE LA FRAUDE. 569 produit par ia chose confiée à titre de mandat aug­ mente naturellement cette chose et appartient dès-lors à son propriétaire. Le mandataire ne peut réclamer que le salaire convenu, toutce qu’il retiendrait au-delà, il le garderait sans droit ni titre. La dissimulation qu’il en ferait constituerait une infidélité engageant profondé­ ment sa responsabilité. 1254. — L’obligation de tout restituer s’applique même aux profits illégitimes que le mandataire se serait procuré, par exemple, aux intérêts usuraires qu’il au­ rait perçu. Cette doctrine, professée par nos anciens ju ­ risconsultes et notamment par le président Favre, doit, de l’avis de M. ïroplong, être suivie sous l’empire du Code. 1 Cependant son application doit se restreindre au cas où le profit illicite a été perçu dans le développement naturel du mandat. Ainsi, lorsque celui-ci a consisté dans la remise d’une somme d’argent pour la faire va­ loir pour le compte du mandant, quel qu’en ait été l’emploi, il est censé fait dans l’intérêt de celui-ci et doit conséquemment lui profiter intégralement et ex­ clusivement. Si le mandat n’assignait aucune destination aux fonds, l’emploi que le mandataire en fait n’est qu’un abus, et le mandant n’est pas autorisé à en revendiquer le bénéfice. Contrairement à ses devoirs, le mandataire a illégalement appliqué à son usage personnel les fonds 1 Art. 1993, n°9 422 et suiv. �570 TRAITE qu’il devait tenir à la disposition du mandant. Or, les conséquences de cette fraude ayant été prévues par l’article 1996, ce dernier ne saurait exiger que l’intérêt légal de ces sommes et, suivant les cas, des dommagesintérêts pour la réparation du préjudice qu’il en a éprouvé. Ainsi, tous les profits réalisés, à l’occasion et par l’exécution du mandat, appartiennent exclusivement au mandant et doivent lui être remboursés; ceux prove­ nant de l’abus ne sont pas restituables, sauf la responsa­ bilité que cet abus fait peser sur le mandataire. 1255. — Ce dernier ne peut de plus rien retenir audelà du salaire convenu pour ses peines et soins, vaine­ ment voudrait-il s’étayer de prétendus usages pour se faire allouer quelque chose en sus. Un arrêt de la Cour de Lyon, du 23 août 1831, ' a fait bonne justice de pré­ tentions de ce genre. Il paraît que, sur cette place im­ portante, les commissionnaires avaient pris l’habitude de coter les prix d’achat à leurs commettants plus cher qu’ils ne les avaient payés eux-mêmes, par cette ma­ nière, ils joignaient à leurs droits de commission le bé­ néfice résultant de la différence dans les prix. Actionné en restitution de cette différence, un de ces commis­ sionnaires voulait justifier son refus par l’usage qu’il soutenait être conforme à ses prétentions. Mais l’usage, répondit l’arrêt, ne peut, dans aucun cas, légitimer une �D ü DDL ET DU LA F R A U D E . 571 fraude trop coupable pour que la justice ne s’empresse pas de la frapper de toute sa réprobation. Aux termes de l’article 1996, le reliquat du compte porte intérêt du jour de la mise en demeure. 1236- — Les obligations du mandant se réfèrent aux droits du mandataire, à ceux des tiers ayant traité avec ce dernier. A l’endroit du mandataire, il est juste que le mandat ne puisse jamais devenir pour lui une occasion de perle. Cette règle d’équité explique la disposition des articles 2000 et suivants du Code civil. L’obligation d’indemniser le mandataire est indépen­ dante de l’issue de l’opération. Celui-ci n’a, dans aucun cas, garanti le succès de sa mission; ce à quoi il s’est engagé, çà été de consacrer tous ses efforts, tous ses soins à le déterminer; que s’il échoue, et qu’on n’ait à lui reprocher ni imprudence, ni négligence, ni faute, il a rempli la tâche qui lui était confiée et l’obligation de le rendre indemne ne saurait être récusée. La loi veut de plus que les avances qu’il a faites, dans l’intérêt du mandant, produisent intérêt du jour où elles sont régulièrement constatées. Personne ne doit et ne peut s’enrichir au dépens d’autrui. Or, telle serait la position du mandant si, profitant des avances faites par le mandataire, il était dispensé de lui payer les intérêts qu’il aurait infailliblement supporté en faveur de tout autre prêteur. Il ne serait pas juste, d’autre part, que le mandataire fût privé, par l’effet du mandat, du revenu �572 TR A IT E qu’il aurait retiré de ses fonds, s’il les eût appliqués à ses propres affaires. Enfin, lorsque le mandataire a fidèlement rempli sa mission, on ne peut pas réduire le montant de ses avances et frais, sous prétexte qu’ils auraient pu être moindres. Chacun doit subir les conséquences de l’ad­ ministration à laquelle il a spontanément recouru. Il suffit donc que les avances et frais soient certains pour que le mandant soit tenu de les solder intégralement, sauf l’hypothèse d’une exagération évidente et fraudu­ leuse. 1237. — Relativement aux tiers, le mandant est obligé d’exécuter les engagements contractés par le mandataire, ce principe n’a jamais fait ni pu faire l’objet d’un doute, qui mandai ipse fecisse vïdelur. Mais, pour que cette règle puisse être invoquée par les tiers, il faut que le mandataire ait contracté en sa qualité et pour compte du mandant; qu’il ait agi dans la limite des pouvoirs qui lui ont été conférés. 1238. — La première condition se réalise assez or­ dinairement dans les affaires civiles, sauf quelques rares exceptions, le mandataire n’est pas même autorisé à agir en son nom. Pareille chose peut également être re­ marquée en matière commerciale, où cependant, le plus souvent, le mandataire agit en son propre et privé nom. C’est notamment ce qui est de droit commun pour les affaires traitées par le ministère des commisvoyageurs. �DU DOL E T DE LA FüAUDE. 573 1239. — Cependant les traités ainsi souscrits sont de nature à donner naissance à la fraude. Il n’est pas rare, en effet, de voir une maison de commerce préten­ dre que son commis-voyageur n’a la faculté de l’enga­ ger que sauf ratification de sa part. Cette ratification qu’elle donne, en cas de stagnation ou de baisse de l’article, elle prétend la refuser dans le cas de hausse survenue depuis le traité et avant son exécution. Ainsi l’acheteur seul serait lié , sans qu’il pût revendiquer aucune réciprocité de la part du vendeur. Cette difficulté que nous signalons est d’autant plus grave que sa solution partage la jurisprudence. Ainsi, la Cour de Paris a jugé, le 2 janvier 1828, que le com­ mis-voyageur d’un négociant est, par ce seul titre, re­ vêtu aux yeux des tiers d’un mandat général d’agir au nom de son commettant; que celui-ci ne peut donc se refuser à exécuter les ventes faites par le commis-voya­ geur, alors même que le mandat de celui-ci se trouve­ rait restreint par des conventions particulières, 1 Mais le contraire résulte d’un arrêt de la Cour de Montpellier, du 27 décembre 1826, jugeant que les commissions données à un commis-voyageur, et ac­ ceptées par lui au nom de sa maison, ne sont réputées que de simples commandes ou propositions de vente, si ce commis-voyageur n’a un pouvoir exprès de lier définitivement la maison qui l’envoie. 2 1 D. P., 28, 2, 2; — v. Metz, 4 juin 1825; — Paris, 8 novembre 1856;— Douai, 29 août 1844; — Rouen, 7 janvier 1845; —.1. D. P., t. t, 1845, p. 27 et l. n, p. 559. 2 D. P., 27, 2, 198; — v. cass., 19 décembre 1821 ; — Rennes, 8 juillet 1859 ; — Montpellier, 24décembre 1841 ; — J. D. P., t. h, 1839, p. 5S9, t. ii, 1842, p. 762. �574 TRAITÉ Cette divergeance est regrettable, car elle laisse in­ décise une question que l’intérêt général du commerce voudrait voir résoudre en termes simples et nets. Quant à nous, nous n’hésitons pas à nous ranger au pre­ mier système, qui nous paraît plus rationnel et prêter beaucoup moins à la fraude que nous venons de signa­ ler; à notre avis donc, le commis-voyageur est, par ce seul titre, le mandataire légal de celui qui l’accrédite, et qu’il a dès-lors la faculté d’engager, à moins qu’une publicité formelle, ou que la correspondance directe­ ment adressée aux commerçants, que le commis visi­ tera, n’ait fixé en sens contraire les pouvoirs qui lui sont confiés. Les circonstances de fait, la position de la maison, la nature de son commerce, seront des éléments utiles à consulter pour la solution de notre difficulté. Ainsi le mandat de vendre sera plus facilement présumé lors­ que le commis-voyageur représentera un fabricant, un producteur cherchant à écouler ses produits ainsi qu’il le pratique habituellement. Il pourrait en être autrement pour le commis-voyageur attaché à une maison de commission. Mais comme Jes commissionnaires ont très souvent des marchandises leur appartenant, le commis-voyageur, député pour prendre des commissions, l’est également pour la vente de ces marchandises. Dans cette hypothèse, le sort du litige devrait tenir à la nature du contrat souscrit par le commis-voyageur et la qualification donnée à l’opé­ ration, la correspondance pourrait également être con­ sultée avec fruit. �DU DOL E T DE LA F R A U D E . 575 Que si l’engagement pris parle voyageur porte vendu à tel... et non commis par tel, le contrat sera une vente et non une commission. Vainement la maison prétendrat-elle qu’elle n’avait pas donné mission de vendre, la présomption est que le commis-voyageur exécute litté­ ralement son mandat. D’ailleurs, l’abus qu’il ferait de ses pouvoirs serait imputable au commettant, ayant dans tous les cas le tort d’avoir investi de sa confiance une personne qui n’en était pas digne. Il serait donc juste de lui en laisser la responsabilité, à moins qu’il ne prouvât que le tiers a connu le véritable caractère du mandat et s’est associé à sa violation. En droit commun, la connaissance du mandat est présumée chez celui qui traite avec un mandataire, mais les usages du commerce et la foi qui s’attache ordinai­ rement aux commis-voyageurs motivent justement une dérogation à cette règle. D’ailleurs, les pouvoirs de ces commis résultent plus sou vent de la notoriété publique, de la remise des cartes et échantillons que d’un mandat écrit et formel. Aussi n’est-on pas habitué dans le com­ merce à se faire exhiber les pouvoirs des commis-vo­ yageurs. 1240. — Le plus ordinairement, les mandataires commerciaux agissent en leur propre et privé nom. C’est là, avons-nous dit, une conséquence de l’avantage que trouve le commerçant à dérober à ses concurrents la connaissance des places sur lesquelles il opère. De là cette double règle : �576 TR A ITÉ 1° Le mandant n’ayant aucune action contre les tiers, ne peut être actionné par eux; 2° Le commissionnaire n’est, dans aucun cas, tenu de divulguer le nom de son commettant. 1241. — La première règle reçoit exception : 1° lors­ que le mandataire est déclaré par une disposition ex­ presse de la loi la personnification du mandant. De telle sorte que l’emploi de la qualité à laquelle cet effet se rattache suffit pour rendre ce dernier personnellement tenu. Ainsi le capitaine de navire est le représentant naturel et légal de l’armateur. Conséquemment celui qui traite avec lui, quoiqu’en son propre et privé nom, traite réellement avec l’armateur lui-même qu’il a pour obligé, malgré qu’il ne le connaisse pas même de nom. Cette exception doit être renfermée dans de justes limites, on ne l’admettra donc que dans le cas où l’en­ gagement du capitaine se réfère à la navigation du navire dont la direction lui est confiée; tout ce qu’il ferait en dehors de cet intérêt serait étranger à son armateur, qu’on ne pourrait dès-lors rechercher sous aucun pré­ texte. 1242. — 2J Lorsque, de notoriété publique, l’affaire se traite pour le compte d’un mandant parfaitement connu et au crédit duquel les tiers ont fait exclusive­ ment confiance. Cette exception est susceptible d’acquérir une grande importance dans les pays de production et relativement aux commerçants de la localité. Ainsi, chaque maison �DU DOL ET 577 DE LA F R A U D E . de commerce a dans les villages environnants des per­ sonnes habituellement chargées d'acheter pour son compte les vins, les huiles, les amandes, les laines, les soies, en un mot les diverses productions du pays. Ces personnes, quoique traitant en leur nom personnel, sont cependant notoirement connues comme les fondés de pouvoirs de la maison qui les prépose. C’est à cette maison que les vendeurs font foi, car assez habituelle­ ment encore les mandataires n’offrent aucune solvabilité réelle, eu égard à l’importance des achats qu’ilsréalisent. Admettre en cet état que la maison, pour compte de laquelle se font ces achats, est à l’abri de tous recours de la part des vendeurs, ce serait s’exposer à consacrer la plus abominable de toutes les fraudes, la plus odieuse spéculation. En effet, par une collusion facile entre le commettant etle commissionnaire, le premier profiterait des marchandises qu’il paraîtrait avoir payées à celui-ci, contre lequel les vendeurs seraient réduits à se pourvoir. Recours illusoire pour eux, peu onéreux pour le com­ missionnaire qui trouverait dans son insolvabilité le moyen d’en éluder les effets. Il est impossible que le législateur ait pu jamais vouloir consacrer un pareil résultat, ni permettre que la faculté pour le commissionnaire d’agir en son nom, introduite dans l’intérêt du commerce, fût susceptible de masquer une fraude aussi déloyale. 1243. — C’est la pensée de Pothier, qui n’hésite pas dès-lors à résoudre la difficulté dans le sens seul équi­ table. Le mandataire, dit-il, est obligé principal, puisn 25 �578 TRA ITÉ qu’il a donné son nom, mais il oblige conjointement avec lui son mandant, pour l’affaire duquel il paraît que le contrat s’est fait. Le mandant, en ce cas, est censé ac­ céder à toutes les obligations que le mandataire con­ tracte pour son affaire, et de cette obligation accessoire du mandant naît une action qu’on appelle utilis instiloria, qu’ont, contre le mandant, ceux avec lesquels le mandataire a contracté pour l’affaire du mandant : Si quis pecuniœ fænerandœ, agro colendo, condendis vendendisque frugibus propositus est, ex eo nomine quod cum illo contraction est, in solidum fnndi dominas obligavilur. ' L’opinion contraire est enseignée par MM. Delamarre et Lepoitevin : ou le commerçant qui agit pour autrui, disent-ils, fait connaître son mandat à l’autre contrac­ tant, et alors il ne s’oblige pas, celui-là seul est obligé au nom duquel il contracte; ou i! traite en son propre nom sans exprimer son mandat, sans agir nomine alterius, et, dans ce cas, lui seul est obligé, et nullement celui pour lequel il a entendu réellement contracter et dont il a reçu mandat. * Telle est en effet la doctrine de deux maîtres célèbres, Ansaldus et Casaregis, invoqués par nos auteurs. Telle est, ajouterons-nous, la règle ordinaire devant régir le plus usuellement les opérations commerciales. Mais estce à dire que cette règle soit tellement inflexible qu’elle ne comporte aucune exception? Elle serait, si cela était, l’unique en son genre. 1 Du Mandat. n° 882 T. ii, p. SOi, n° 267. �DU DOL ET DE LA F R A U D E . Quant à nous, nous n’hésitons pas à tenir que, comme toutes les autres, la règle est ici susceptible d’une ex­ ception. Cette exception est naturellement indiquée par l’exacte appréciation des bases sur lesquelles se fonde la règle. Ces bases sont : d’une part, la solvabilité du commis­ sionnaire; de l’autre, le secret quele commettant a voulu garder. Celui qui traite avec un commerçant solvable ne peut et ne doit supposer personne derrière celui avec qui il contracte. Il n’a compté et pu compter pour son paiement que sur l’efficacité de la promesse personnelle qui lui en est faite; il n’aurait certainement pas traité, s’il eût considéré cette promesse comme insuffisante. On ne lui fait donc aucun grief en lui refusant un cau­ tionnement qu’il n’a pas même exigé. Pourrait-il d’ail­ leurs raisonnablement prétendre avoir compté sur la solvabilité du mandant demeuré dans le secret le plus absolu, et qu’aucun indice ne désignait ni directement, ni indirectement ? Peut-on en dire autant de celui qui traite avec une per­ sonne notoirement en-dessous de la solvabilité qu’exi­ gerait l’importance de l’opération? Mais un négociant qui agirait ainsi, le propriétaire qui userait d’une telle confiance seraient des insensés qu’il serait urgent de faire interdire dans leur propre intérêt. Un fait aussi anormal suppose donc qu’on a su qu’à côté de l’acheteur et derrière lui, existait quelqu’un dont la solvabilité certaine commandait cette confiance qu’on lui a indirectement faite. Il n’est donc plus possi­ ble de dire avec Casaregis : Quia apparet mercatorem Mi �580 personam tantum contrahentis, in suo contractu comtemplasse, tmllumqtie ad personam mandanlis respectum habuisse. Ainsi s’efface cetle première et essentielle base t r a i t e de la règle invoquée. Lorsqu’à ce premier fait, vient se joindre celte autre circonstance, à savoir : l’existence notoire et certaine d’un mandat en faveur de celui qui a contracté; lors­ que l’auteur de ce mandat est publiquement nommé ; lorsqu’enfln lui-même a concouru à former cette noto­ riété soit en transmettant publiquement des ordres à son mandataire, soit en le désignant comme tel, soit en faisant enlever lui-même la marchandise achetée par lui, est-ce qu’on pourra seulement hésiter ? Qu’importe que le mandataire aittraité en son nom personnel, n ’estil pas évident que c’est avec le mandataire de la maison désignée qu’on a entendu contracter, qu’on a réelle­ ment contracté’?U serait donc absurde de vouloir, en cet état, appliquer une règle qui n’a plus de fondements et qui devient dès-lors raisonnablement, équitablement inapplicable. M. Troplong, en traitant notre question, rapelle ce qu’il a dit en matière de société, à savoir : lorsqu’un associé contracte seul, en son propre et privé nom, il n’oblige que lui ; les tiers qui ont suivi sa foi n’ont pas d’action contre la société, et cela quand même celle-ci auraitprofité du contrat. Mais lorsque la société n’existe que de fait, que cette existence est notoire, et qu’il est reconnu que les tiers en ont suivi la foi, il importe peu que la société n’ait pas été formellement nommée dans �DU DOL E T DE LA FR A U D E 581 les actes passés avec les tiers, les circonstances de fait la font considérer comme obligée. Pourquoi en serait-il autrement dans notre hypothèse, se demande le profond magistrat, l’habile jurisconsulte? Le mandataire est comme l’associé, il n’oblige son man­ dant envers les tiers que lorsqu’il a pris la qualité de son mandataire. Mais pour que cette qualité lui soit imprimée dans ses rapports avec les tiers, il n’est pas absolument nécessaire qu’elle ressorte des mots. Le judaïsme n’est pas plus de mise ici que dans la société. Le nom du mandant peut s’attachera l’acte par des cir­ constances de fait, par une certaine publicité de posi­ tion que les tribunaux doivent apprécier avec équité.1 M. Troplong approuve conséquemment les arrêts de la Cour de Rennes, que MM. Delamarre et Lepoitevin frappent de réprobation. Il les corrobore par un arrêt de la Cour de cassation, du 20 août 1844, rendu à son rap­ port. 1244. — En définitive, la question doit se résoudre sous l’empire de la règle tracée par Ausaldus : Ea semper persona remanel obligata, cujus intuilu ac respectu, conlraclus reperilur celebralus.2 Cette personne est de plein droit celle du mandant, dans le cas où le contrat est fait sous son nom et pour son compte ; c’est celle du mandataire, lorsque c’est sous nom propre et privé qu’il a agi. Mais, dans ce dernier cas, le mandant peut ' Art. 1997, nos 540 et sniv. * Disc. 15, n° 7. �582 TRAITÉ également se trouver obligé, si les cireonstances établis­ sent que notoirement connu, le crédit dont il jouissait a été la cause déterminante du contrat. Il faut dire avec M. Troplong que, s’il en était autrement, la fraude s ’em­ parerait de ce moyen de droit pour tromper les tiers, on mettrait les mots au-dessus des choses, les appa­ rences concertées au-dessus de la réalité. 1245- — A son tour, le principe que le mandataire n’est pas tenu de faire connaître son mandant, reçoit exception en matière d’assurances, les fondements de cette exception résident dans la nature même de ce contrat. L’assurance ne peut exister sans un risque certain et déterminé. Elle ne peut jamais devenir l’objet d’un jeu sur les chances de la navigation. D’autre part, il n’est peut-être pas de contrat qui exige plus l’emploi d’un intermédiaire, l’assurance se faisant à des distances telles que l’obligation pour l’assuré de la souscrire en personne, équivaudrait sou­ vent à une interdiction absolue de la faculté d’y recourir. Enfin, et comme dans toutes les matières commer­ ciales, le secret, sur la propriété de choses assurées, peut être indispensable au succès de l’opération. De là un grave intérêt pour le véritable assuré à dissimuler son nom et sa qualité. Ces considérations ont été de tous les temps appré­ ciées, elles ont déterminé l’autorisation de contracter l’assurance par commissionnaire agissant pour compte de qui il appartiendra, ou pour compte de qui que ce soit. �DU DOL ET DE LA FK AUDE. 583 Mais si, le sinistre se réalisant, le commissionnaire pouvait continuer de taire le nom de son commettant, l’assurance dégénérerait bientôt en une gageure sur les fortunes de mer. En effet, un négociant, sachant qu’un navire part ou est parti pour un voyage déterminé, ferait assurer pour compte de qui il appartiendra une somme plus ou moins importante soit sur le navire lui-même, soit sur la cargaison. Si le voyage réussissait, il en serait quitte moyennant le paiement de la prime; si le navire venait à se perdre, il réaliserait un bénéfice sans avoir jamais eu un risque quelconque à son bord. La nécessité d’empêcher cejeu, de veiller à la sincé­ rité de l’assurance, exigeait donc que le sinistre se réa­ lisant, et sur la première réquisition des assureurs, le commissionnaire fût tenu de nommer la personne pour le compte de laquelle il a agi; et comme nul ne peut être assuré contre son gré et sans son consentement, le commissionnaire serait tenu, en nommant l’assuré réel, de produire soit la lettre d’ordre, soit la ratification de l’assurance, si celle-ci était son fait spontané. En effet, un commissionnaire, chargé d’expédier des marchandises à un commettant quelconque, peut, dans l’intérêt de celui-ci, les faire assurer sans en avoir reçu, sans même en attendre l’ordre. C’est là un acte de bonne, de prévoyante administration. Mais, en cas de sinistre, l’assurance ne vaut qu’en tant que cetacte a été approuvé et ratifié par le propriétaire des objets assurés, le défaut de ratification, comme celle qui serait postérieure au sinistre annulerait l’assurance. Il importe, en effet, pour que la ratification puisse produire un effet utile, qu’elle �584 TRA ITE soit donnée à une époque où le risque étant encore en suspens, l’aléa inséparable d’une assurance soit réelle­ ment couru. C’est encore là une règle que nous a léguée l’école italienne : E docendo la ratificazione seguire re integra, cioe, avanli il sinislro, in tempo e stato di cose, nel quale l’alto ratijîcatopolessevalidamente farsid Or, après le sinistre, l’assurance est impossible, dès-lors la ratification l’est également. Sous ce rapport donc, la dérogation à la règle que le commissionnaire n’est pas obligé de faire connaître son commettant, est parfaitement justifiée. Il est une autre considération qui ne la commandait pas moins impé­ rieusement. 1246- — Aux termes de l’article 3-48 du Code de commerce, toute réticence, toute fausse déclaration qui diminuerait l’opinion du risque, ou qui en changerait le sujet, annulle l’assurance. Le contrat n’est valable qu’autant que les assureurs ont été instruits de tout ce quel’assurésavait lui-même sur la navigation du navire, sujet du risque ou porteur de ce risque. Or l’obligation de tout déclarer ne s’applique pas seu­ lement au commissionnaire, souscrivant la police, mais encore et essentiellement à l’assuré dans l’intérêt de qui cette police est souscrite. Quelle qu’ait été la bonne ou la mauvaise foi du premier, l’assurance ne doit pas moins succomber, si le second est convaincu de réticence ou de fausse déclaration. Casaregis, Disc. 173, n° 51. �Dü DOL ET 585 DE LA FR A U D E . Il importait donc aux assureurs d’obtenir la produc­ tion de la lettre d’ordre et de connaître ainsi le véritable intéressé. Carde deux choses l’une : ou le commission­ naire n’a pas indiqué toutes les circonstances que l’ordre renfermait, et l’assurance est nulle par le fait du com­ missionnaire, seul responsable de sa faute envers son commettant; ou les indications de la lettre d’ordre auront été fidèlement exécutées, et les assureurs pour­ ront toujours faire tomber le contrat, en prouvant que l’auteur de cette lettre a volontairement omis d’y con­ signer des circonstances qu’il connaissait et qui étaient de nature à influer sur l’opinion dn risque : Scienlia domini sibi prœjudicatl licet ejus procura lor in conlrahendo, illam non habuerit. 1 C’est donc la conduite du mandant que les assureurs auront à explorer dans le plus grand nombre des cas. Or, comment auraient-ils pu user de ce droit d’un si haut intérêt pour eux, si, après comme avant le sinistre, le commissionnaire avait pu leur taire le nom du vérita­ ble intéressé. 1247. —Ainsi l’assuré répond de la faute et de la fraude du commissionnaire qu’il s’est choisi et avec lequel il s’identifie, à plus forte raison, doit-il répondre de sa propre faute, il ne serait pas juste de lui permettre d’en tirer avantage, par cela seul qu’il aurait confié à un tiers le soin de souscrire une assurance, en lui cachant des circonstances que les assureurs avaient le plus grand in1 Casaregis, Disc. 9, n" 19. -vi �TRAITE térêt à connaître. Cette évidente injustice ne pouvait être évitée que par l’obligation faîte au mandataire de faire connaître son mandant et de produire la lettre d’ordre. Celui-ci connu aura à répondre de sa réticence, de sa fausse déclaration, il aura de plus à prouver qu’il était réellement propriétaire des choses assurées. Nous retrouvons l’identification du mandataire et du commettant dans les conséquences à tirer de l’ar­ ticle 565 du Code de commerce. Aux termes de sa dis­ position, il ne peut exister d’assurance valable si avant la signature de la police l’assuré a pu être informé de la perte, ou l’assureur de l’heureuse arrivée. Or, pour l’ap­ plication de cette règle, il importe peu que la perte ignorée du mandant soit connue du commissionnaire, ou réciproquement; il suffit qu’elle le soit de l’un d’eux pour que le contrat ne puisse sortir à effet. Ainsi, dit Émérigon, si, lors de la signature de la po­ lice , le commissionnaire , qui fait l’assurance pour compte d’autrui, est instruit du sinistre, l’assurance est nulle, quoique le commettant l’ait ignorée. Elle est également nulle, si ce dernier était instruit du sinistre, lorsqu’il a donné ordre de faire assurer, quoique le commissionnaire ait été de bonne foi. Il en est de même si le commettant, instruit à temps pour révoquer l’ordre, a omis de le révoquer.1 4248- — La dissimulation, que le commettant ferait à son commissionnaire de la connaissance du sinistre, Des Assurances, chap. 15, sect. 8. �DU DOL ET DE LA FR A U D E . 587 constituerait de sa part un véritable dol. Or, quelle que soit l’identification que nous venons de voir se réaliser entre eux, elle ne peut jamais aller jusqu’à rendre celuici responsable d’un dol personnel au commettant et au­ quel il serait resté étranger. C’est ce que la Cour de cassation a formellement consacré par arrêt du 8 mai 1844.1 Dès-lors, la double prime que cette dissimula­ tion entraînerait, aux termes de l’article 368, ne pour­ rait être mise à la charge du commissionnaire de bonne foi. 1249. — Ce résultat est d’ailleurs une conséquence logique de la déclaration du nom de celui pour compte de qui l’assurance a été prise. Cette indication n’a certes pas pour effet d’effacer les obligations personnellement contractées jusque là par le comissionnaire. Il fadt donc dire avec Casaregis: Facta nominatione, slipulator non exil e contractu, qui erat in eo radicalus ab initio, secl persona norninata accumulaturipsi contractai. *Le com­ missionnaire restera donc débiteur de la prime conve­ nue, et de toutes les obligations contractées par la police. Mais cette nomination réalisée, les assureurs se trou­ vent désormais en présence de leur véritable adver­ saire. Ils peuvent scruter sa conduite, et tout ce qui ressort de cet examen amiable ou judiciaire ne peut plus concerner que l’assuré. Le commissionnaire n ’a ■> D. P. 44,1, 238. 2 Disc., 5, n° 26 ; — Ansaldus, Disc., 12 ; — Valin,, t. il, p. 33, 54 ; - Troploiig, art. 1997, n° 364. �588 TR A IT K pas même qualité pour se prétendre intéressé au procès; à quel titre donc lui ferait-on supporter la peine que le dol ou la fraude de sou commettant pourra faire pro­ noncer? 1250. — La seconde condition pour que le mandant soit tenu envers les tiers, c’est que le mandataire ait agi dans la limite du mandat. S’il a excédé ses pouvoirs et que les tiers les aient suffisamment connus, le man­ dant n’est pas tenu : Non essendo ademptita. la forma del mandata, non e tenuto il mandante a osservare e ratijîcare cliio che vienfalo del mandalario. 1 1251. — L’abus du mandat crée donc une excep­ tion en faveur du mandant, mais ses effets diffèrent suivant que cette exception est opposée au mandataire ou aux tiers avec lesquels il a traité. Le mandataire qui a sciemment outre-passé son man­ dat, a commis une faute dont il doit répondre. Il ne peut, conséquemment, contraindre le mandant à le re­ lever des engagements qu’il a personnellement con­ tractés, ni le forcer à lui rembourser les avances et frais exposés. Cette règle a un fondement rationnel et équitable, nul ne peut être engagé au-delà de sa vo­ lonté et contre ses ordres exprès. Or, si l’étendue de cette volonté peut quelquefois être contestable, tout doute est impossible lorsqu’elle résulte expressément et formellement du mandat écrit. D’ailleurs, celui qui Casaregis, Disc., 119, n° 9. �DU DDL ET DE LA FRAUDE. 589 ne se conforme pas aux ordres qu’il a reçus,nepeut agir, en réalité, à titre de mandataire. C’est personnellement qu’il contracte, c’est donc aussi lui seul qui s’oblige. En conséquence, pour ce qui concerne le manda­ taire, la règle prescrite par l’article 1998 est générale et absolue. Le mandant n’est jamais engagé par ce qui a été fait au-delà de ses ordres et contrairement à ses intentions. Tout ce qui a été fait dans ce sens lui de­ meure étranger, il n’a pas môme besoin d’en faire pro­ noncer la nullité. Cette nullité est de plein droit et ré­ sulte de l’excès du mandat. Mais l’existence de l’abus peut être contestée, et ce n’est qu’en tant qu’il est certain que les effets que nous venons de rappeler se réalisent. Le doute qui s’élèverait à ,cet égard offrirait une question d’interprétation que les tribunaux décideraient souverainement et en fait. Or, le doute peut naître des termes obscurs et am­ bigus employés par le mandant. Mais, à cet égard, il importe de remarquer que le mandataire, toutes les fois qu’il se crée des doutes sur l’étendue de son mandat, doit provoquer des explications et conformer sa con­ duite à celles qui lui sont données. Il ne pourrait donc se prévaloir de l’obscurité ou de l’ambiguïté du mandat, s’il a eu tout le temps nécessaire pour demander et ob­ tenir ces explications. Mais il ne serait pas juste de le rendre victime de l’erreur qu’il a pu commettre de bonne foi, si l’accomplissement du mandat devant se réaliser dans un temps voisin de sa réception, le man­ dant n’a pu être consulté, ni répondre en temps utile. �590 TR A ITE Dans cette hypothèse, la faute de ne s’être pas suffisam­ ment expliqué devrait retomber sur lui. 1252. — La certitude de l’excès, suffisante contre le mandataire, ne suffit plus contre les tiers. Il faut, de plus, que ceux-ci aient pu apprécier l’excès; qu’ils aient, conséquemment, connu les pouvoirs de celui avec qui ils ont contracté. Cette connaissance est, dans tous les cas, présumée. Il est naturel, en effet, que celui qui traite avec une personne se disant mandataire d’un tiers, lui fasse exhiber ses pouvoirs. Mais cette pré­ somption peut être détruite par la preuve contraire que le tiers est toujours recevable à produire.1 1253- — Par rapport aux tiers, la règle que le man­ dant n’est pas tenu de tout ce qui excède le mandat est susceptible de quelques autres exceptions. Ainsi, le tiers ne pourrait être éconduit que si la production du man­ dat et sa connaissance ne lui permettaient pas de se tromper de bonne foi sur son étendue. L’ambiguïté, l’obscurité des termes serait donc pour lui une excuse légitime. On ne pourrait consacrer le contraire sans s’exposer à de graves injustices. Bientôt l’une ou l’autre ne serait plus ;que l’effet du calcul pour se ménager, dans tous les cas, une porte de sortie et rendre ainsi les tiers victimes d’une fraude manifeste. 1254. Une autre exception se réaliserait ineon- Voy. cependant supra, il0 1259. �DT DOL ET DE LA FRAUDE. 59 i testablement dans l’hypothèse ou l’excès consisterait dans l’emploi de la procuration, alors que l'objet pour lequel elle a été consentie aurait reçu son accomplisse ■ ment. Je charge un mandataire d’emprunter pour moi une somme de 1,000 fr. Cet emprunt est effectivement réalisé et le mandat a produit tout son effet. Mais j ’o­ mets de retirer la procuration, et celui qui en est por­ teur contracte un second, un troisième emprunt. (I va là, évidemment, un coupable excès de pouvoirs; mais le second et le troisième prêteur ne sauraient être privés de leur recours, que si, connaissant le premier em­ prunt, ils se sont associés à l’infidélité du mandataire. Si cette preuve n’est pas fournie, il leur suffit d’avoir suivi la foi de la procuration pour que le mandant soit obligé envers eux : Si quidam publicœ répugnai æquilali, civiligue commercio, quod quis sincera fide contrahens cum aliquo quœ manibus habente publicum instrumenlum mandati, debeal sub ista bona fide decipid M. Troplong, qui approuve celte doctrine, fait très bien remarquer que le mandant peut facilement échap­ per à la possibilité de cet abus en précisant, dans le mandat, la personne auprès de laquelle l’emprunt de­ vra être contracté ou bien en retirant la procuration des mains du mandataire, dès la réalisation de l’emprunt. ’ Le premier moyen est péremptoire autant que facile, mais il n’en est pas de même du second. Comment, en 1 Ausnldus, Dig. 30, n° 4. * Article 1908, n° 6 0 5 ;n° 354. Vid. Delamarre et Lepoilevin, loin, n, �592 TRAITE effet, obtenir matériellement la restitution d’un titre, lorsque le dépositaire ne voudra pas l’opérer? Ce refus laissera-t-il le mandant pour toujours responsable des engagements qu’il plaira au mandataire infidèle de souscrire ? Il n’est certes pas possible de l’admettre ainsi. La loi eût été injuste si elle n’avait pas fourni le moyen de conjurer un pareil danger. Dans un cas de cette nature, le mandant ne doit pas se borner à révoquer de fait la procuration, il doit donner à cette révocation la plus grande, la plus éclatante publicité, soit par des circu­ laires imprimées, soit par l’insertion dans les journaux de la localité. Cette publicité, ayant pour objet de pré­ venir les tiers, leur enlèverait, au besoin, toute excuse de bonne foi et exonérerait le mandant de toute respon­ sabilité des engagements qu’ils auraient pu contracter avec l’ancien mandataire. Adéfaut de ces précautions,comme dans tous les cas d’infidélité ou de fraude de la part du mandataire, la responsabilité appartient au mandant. Les tiers n’ont nullement à se reprocher d’avoir traité avec celui qui avait réellement la qualité qu’il prenait, tandis que le mandaut a fait faute en investissant de sa confiance une personne capable d’en abuser. Il n’y a donc pas à hé­ siter : Unde quiclquicl sit in aliis materiis extra coinmercium, vel inter procuratorem et dominum, cerlum undequaque videtur, quod lerlius innocens ac fidem ipsi constituent, non debet ullo modo clandeslinos actus procuraloris defraudari eodem modo, quo si procuralor asserat récépissé pecunias in eam causam de qua �DU DO U ET DE LA FBAUDE. 593 canlat mandatum, Masque in alios usus convertit, adhuc ipse conslituens qui credidil suo procuralori, et non 1ertins qui credidil ipsi consfil lient i dammficaiur.1 1255- — Le mandant ne saurait récuser la respon­ sabilité des actes de son mandataire, si l’excès de pou­ voirs dont il excipe résultait non du mandat lui-même, mais de modifications consenties soit verbalement, soit par acte séparé. Cependant la connaissance de ces modi­ fications par les tiers les placerait sous le coup de l’ar­ ticle 1998 ; mais celte connaissance n’est plus pré­ sumée, comme nous le disions tout à l’heure pour celle du mandat; celui qui l’alléguerait dans son intérêt de­ vrait la prouver. 1256- — Enfin, une dernière exception, et celle-ci, commune aux tiers et au mandataire lui-même, résul­ terait de la ratification expresse ou tacite que le man­ dant aurait faite de l’opération réalisée au-delà du man­ dat. Lui seul, en effet, a qualité pour se plaindre de l’excès de pouvoirs; mais il n’est pas forcé de le faire. Rien même ne saurait l’empêcher de s’en appliquer les effets. C’est ce qu’il est, de plein droit, présumé faire lors­ qu’il a approuvé formellement l’opération, ou lorsque, sans donner cette approbation formelle, il s’est con­ tenté de la ratifier tacitement. Un principe incontestable en matière de mandat, 1 Ansaldus, D isc . 30, n° S. �594 THAÏTE c’est que la ratification n’est plus celle exigée par l’ar­ ticle 1558. On ne saurait donc exciper de l’absence, dans l’acte de ratification, des conditions prescrites par cet article. La ratification s’induit, définitivement, de tout acte duquel résulterait une approbation quel­ conque de l’opération après que le mandant en a eu connaissance ; elle s’induirait également du silence gardé par lui, comme s’il s’abstenait de répondre à la lettre par laquelle le mandataire lui annonce la ma­ nière dont il a exécuté ses ordres. A plus forte raison, si, dans la réponse à cette lettre, il n’a fait ni protes­ tation, ni réserves. En matière commerciale, les exemples d’approba­ tion, tirée du défaut de réponse à une lettre, sont nom­ breux. Or, les motifs qui militaient dans ce cas justi­ fiaient l’application de la règle en matière de mandat. Il ne serait pas juste, en effet, que le mandant pût, à son gré, s’appliquer l’opération si elle est avantageuse, la répudier si les résultats étaient onéreux. C’est ce qui arriverait cependant, s’il pouvait suspendre sa décision pendant un temps plus ou moins long. Donc, libre de l'accepter ou de la répudier, il faut qu’il s’explique dès qu’il en connaît l’existence et les circonstances essen­ tielles. Son choix estprésuméjpour l’acceptation, s’il ne se prononce pas pour le rejet. C’est ce que décidait for­ mellement l’école italienne : Mandatorem habentem cerlam scientiam de excessu sui mundali, eique, neque Jacto, neque verbis conlradicentem, haberi pro approbante dummodo cum scientia concurrat aliquis aclus, �DU DOL ET DE LA FRAUDE. 595 ut receptio litterarum et tacilurnitas ; et fortins responsio sive dissensu vel reprobatione. ' Ces principes étaient marqués au coin d’une trop exacte équité, pour qu’ils ne fussent pas suivis sous l’empire de notre législation. Aussi le sont-ils à peu près sans contradiction. 8 ' Casaregis, Disc. 30, n°‘ 00 et 61. Pardessus, loin. i,n°253;—Toullier, n° 490;— Duranton, tom. xm , n° 265;—Troplong, art. 1998, il0 642. 5 FIN DU TOME II. �TABLE DES CHAPITRES DU TOME II. Pages. OBSERVATIONS GÉNÉRALES...................................................... ] C H A P IT R E I. — De la fraude..................................................... Section i. — Fraude présumée........................................................ Section n. — Preuve de la fraude................................. ; . . 7 S 36 C H A P IT R E II. — Fraudes contre la partie............................ 127 Section i. — Fraudes dans les mariages...................................... 130 § 1 . — Fraudes dans les stipulations matrimoniales....................131 § 2 . — Fraudes pendant le mariage............................................... 150 § 3. — Fraudes à la dissolution du mariage................................ 244 Section u. — Fraudes dans les partages........................... 256 Section ni. — Fraudes dans la vente et l’échange......................286 Section iv .— Fraudes dans le louage............................................3 3 4 Section v. — Fraudes dans les sociétés......................................385 Section vi. — Fraudes dans les prêts........................................... 425 Section vu. — Fraudes dans le mandat...................................... 5 3 5 FIN DE LA TABLE DU. TOME H . �� Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Monographie imprimée Description An account of the resource Ouvrages imprimés édités au cours des 16e-20e siècles et conservés dans les bibliothèques de l'université et d'autres partenaires du projet (bibliothèques municipales, archives et chambre de commerce) Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Traité du dol et de la fraude en matière civile et commerciale Subject The topic of the resource Droit commercial Droit civil Droit privé Description An account of the resource Traité en 3 tomes sur des vices de consentement bien spécifiques en droit civil et commercial : le dol et la fraude. Creator An entity primarily responsible for making the resource Bédarride, Jassuda (1804-1882) Source A related resource from which the described resource is derived Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence), cote RES 20879/1-3 Publisher An entity responsible for making the resource available Courcier, Durand et Veuve Thorel (Paris) Aubin (Aix) Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 1851-1852 Rights Information about rights held in and over the resource domaine public Relation A related resource Notice du catalogue : <br /><a href="http://www.sudoc.fr/230332609">http://www.sudoc.fr/230332609</a> Vignette : https://odyssee.univ-amu.fr/files/vignette/RES-20879_Bedarride_Traite-dol_vignette.jpg Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource application/pdf 3 vol. 655, 595, 713 p. 22 cm Language A language of the resource fre Type The nature or genre of the resource monographie imprimée Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context https://odyssee.univ-amu.fr/items/show/321 Coverage The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant France. 18.. Alternative Title An alternative name for the resource. The distinction between titles and alternative titles is application-specific. Traité du dol et de la fraude en matière civile et commerciale. 1, Du dol Traité du dol et de la fraude en matière civile et commerciale..2, De la fraude Traité du dol et de la fraude en matière civile et commerciale. 3, De la simulation Abstract A summary of the resource. Jassuda Bédarride, jurisconsulte provençal et avocat au barreau de la Cour d’Aix-en-Provence, a consacré un traité en trois tomes sur des vices du consentement en droit civil et commercial : le dol et la fraude. Dans le premier tome, l’auteur traite du dol. Il aborde les questions de sa définition où il explique qu’il nécessite deux conditions afin d’exister : la résolution de tromper et l’existence d’un préjudice. La preuve du dol est ensuite abordée ainsi que ses effets et les fins de non-recevoir de l’action pour dol. Dans le second tome, l’auteur définit la fraude et la présente dans divers contrats. Dans le troisième tome, il traite de la simulation qu’il définit comme une fraude à laquelle toutes les parties consentent. Provenance A statement of any changes in ownership and custody of the resource since its creation that are significant for its authenticity, integrity, and interpretation. The statement may include a description of any changes successive custodians made to the resource. Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence) Dol (droit civil) -- France Droit commercial -- France Fraude -- France https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/322/RES-208884_Bedarride_Loi-juillet-1867_1.pdf 3b12a671d44a6f01fe504165892c0b3b PDF Text Text DROIT COMA'JER CJA.L COMMEN ,_f AIRE DE LA tOI DE 2' JElttET 1861 SUR. LES SOCIÉTÉS En Commandite par Actions , Aoo~ymes et Coopérntives, PAR J. BÉDARRIDE Avocat près la Cour d'appel d'Aix, ancien Bll tonnier, Membre correspondant de l'Académie de Législation de Toulouse, Chevalier de la Légion d'Honneur . .· ,,.:~~. ?)q"~/j' il'~ /};~~/ ·~:.. . \~~:\ ,•:.c, ,1 \~ ·.'.:'.~~·~·-· • ~' '·""""'·', .. ...... , .•. 7' 'l' J "~~... )1 ,? . ' ' '· • A \ '"7' i::;\.• 1 l ;:.....-·Jt•""'f'f \l~ ·· >. '-, ":riiv~>e .,,v-:-i ..., . ..-.~ TOME PREMIER <?, ' -.. . . . . __ __......-. .· ··..,~;.. \t-;!) ' ,.... '.f. ) XJ.. .•• PARIS AIX MARESCQ AINÉ , LlBllA!RE ACHILLE MAKAIRE , LlBRAIRK 17, llUE SOUFI.OT, 17 21 18'11 RUE PONT·MOl\ EAU, ' 9 ~ ~-- # • • ��DROIT COMMERCIAL C O M M E N T A IR E BE LA L O I B U 24 JU IL L E T L 8 6 Ï SUR LES SOCIETES DES SO C IÉTÉS AYANT - PROPOS « O K M A IR E I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. Remaniements nombreux du titre des sociétés. Leur cause. Projet de loi en 1838. Loi de 1856. Son inefficacité était la conséquence du maintien de la division en actions du capital de la com­ mandite. Cette division n ’est pas de l’essence de celte société. Elle n ’a qu’un but, qu’un effet, le trafic des actions. Ce qu’avait été la commandite sous l ’ancien droit en Italie et en France. Motifs qui en 1807 portèrent les tribunaux et chambres de commerce à réclamer la faculté do mettre le capital en actions. Opinion du conseil d’Etat sur la nécessité de l ’interven­ tion de l’Etat dans la’création des actions. Motifs justifiant celle nécessité. Incompatibilité de l’article 38 avec ces motifs. i. — 1 �21 LOI DK IX. X. XI. XII. XIII. XIV. XV. XVI. XVII. XVIII. XIX. XX. XXI. XXII. XXIII. XXIV. XXV. XXVI. 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Conséquences de la faculté donnée par cet article. Ca­ ractère des sociétés existant en 1838. Nature de celles existant en 1856. Leur nom bre, leur importance. Ce qu’eût dès lors produit l ’abrogation de l’article 38. Combien les circonstances s’éloignaient du point de vue où se plaçaient, en 1807, les tribunaux et chambres de commerce. Caractère actuel de la commandite par actions; a-t-elle un autre objet que l’agiotage ? Plaintes que soulève celui-ci. Objections qu’on oppose au seul moyen de le supprimer radicalement. Peut-on assimiler au contrat privé, l’acte par lequel le créateur organise la commandite? Contradiction entre les motifs et les dispositions de la loi de 1856. Caractère des précautions ordonnées. Ce qui devait les rendre inefficaces. Sévérité de la responsabilité édictée contre les conseils de surveillance. Répugnance à l’appliquer. A quelle cause le président du tribunal de commerce, M. Dénieres attribuait l ’insuccès delà loi. Appréciation. Opinion de M. Blanche , avocat général à la cour de Cassation. Valeur de l’exemple tiré de la pratique suivie en An­ gleterre. Conséquences de cette pratique , multiplicité des failli­ tes constatée par les journaux anglais dès 1861. Lois des 9 et 23 mai 1863. Leur objet. Mesures qu’el­ les consacrent. Insuccès de la dernière. Loi de 1867. Son objet. Caractère de l’abrogation de l ’article 37 du Code de commerce. Quels avaient été jusque là les effets de la nécessité , pour les sociétés anonymes, d’obtenir l’autorisation du Gouvernement. �AVANT-PBOPOS XXVII. XXVIII. XXIX. XXX. XXXI. XXXII. XXXIII. XXXIV. XXXV. XXXVI. XXXVII. XXXVIII. Cette nécessité n’était ni une gêne, ni une dérogation au principe de la liberté des transactions. Sous la loi nouvelle la perte de temps sera plus consi­ dérable. Raisons données par l ’Exposé des motifs. Conséquence qu’en déduisaient les partisans de la li­ berté absolue. Réponse de la commission du Corps législatif. Comment le législateur doit-il exercer son droit, rem­ plir son devoir. L’efficacité de l ’autorisation dans Je passé devait en faire maintenir la nécessité. Les précautions ordonnées suppléeront-elles aux ga­ ranties de l ’autorisation ? Danger que le mal ne soit que déplacé. La liberté de l ’anonym at, si elle empêche les actionnaires et les tiers d'être exploités par la commandite, les expose à l ’être par l ’anonyme. On a prétendu que la loi ne faisait que rendre hômmage au principe de la liberté des conventions, consa­ crer l ’abolition d'un privilège. Appréciation. Observations de M. Ernest Picard dans la discussion générale. !. — Il n’est pas de titre dans le Code de commerce qui ait subi d’aussi nombreux, d’aussi profonds rema­ niements que celui des Sociétés. Les abus les plus graves, les désordres les plus scandaleux menaçaient la fortune publique, compromettaient le crédit général et mettaient en péril l’esprit d’association lui-même. Il fallait donc parer à ces dangers, remédier à cette fièvre de spécula­ tion que l’exemple de quelques fortunes rapides ne ces­ sait d’aviver. �4 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Un instant le Gouvernement mettant le doigt sur la plaie, avait pris le moyen de nature à la fermer effica­ cement. Un projet de loi de 1838 proposait d’abroger l’article 38 du Code de commerce et de prohiber la di­ vision en actions du capital de la commandite. Mais attaquée dans son foyer intime , la spéculation fit feu de toutes ses pièces. On cria à la ruine de la com­ mandite, à la destruction de l’esprit d’association, à la blessure mortelle qu’allaient en- recevoir le commerce et l’industrie, et ces clabauderies plus ou moins intéressées firent impression sur les députés. La commission char­ gée d’examiner la loi repoussa le projet du Gouverne­ ment, et lui substitua des dispositions d’une réglemen­ tation si étroite, qu’on n’osa pas même leur faire subir l’épreuve d’une discussion publique. II. — On laissa donc les choses en l’état où elles é~ taient. Le mal se continua et devint bientôt si intoléra­ ble, que le Gouvernement sortit de son inaction, propo­ sa et fit adopter la loi de 1856. Appelé des premiers à apprécier le caractère de cette lo i, nous n’y vîmes qu’un palliatif insuffisant, et nous émettions la crainte qu’elle ne réalisât pas les espérances qu’on en avait conçues. L’événement ne vint que trop justifier cette crainte : quelques années s’étaient à peine écoulées qu’un avocat général à la cour de Cassation et un président du tribunal de commerce de Paris recon­ naissaient et proclamaient, d’une part, l’inefficacité de la loi contre les abus, de l’autre, sa tendance à nuire au progrès des associations. �AVANT—PROPOS ! 5 N o u s verrons tout à l’heure les causes que ces hono­ rables magistrats assignaient à cet insuccès de la loi de 1856. Pour nous cette cause était uniquement la faculté de diviser en actions le capital de la commandite. Cette opinion qui est celle de jurisconsultes autorisés, de M. Delangle notamment, a suscité d’ardentes contra­ dictions , des objections graves en apparence , mais qui étaient repoussées par la nature des choses, elle-même, par l’expérience. III. — Nous ne saurions admettre que la division en actions du capital soit de l’essence de la commandite. Cette division n’a et ne peut avoir qu’un but : le trafic des actions, leur négociation, c’est-à-dire l’agiotage. Il est possible , comme l’enseigne M. Troplong , que l’origine des actions remonte à un temps fort reculé1. Mais, ainsi qu’il le relève lui-même, la plupart des ex­ emples se rattachent, à l’origine , à des sociétés pure­ ment civiles ; d’où il conclut qu’il ne faut pas considé­ rer la division du capital en actions comme une concep­ tion commerciale. Ce que nous en concluons, nous, c’est que les actions étaient alors purement Nominatives, que leur transmis­ sion ne s’opérait que dans la forme qu’exigeaient les ces­ sions de droits incorporels ; qu’elles étaient donc sous un autre titre de véritables portions d’intérêts , c’est ce dont rend raison l’objet et le but de la commandite. Des sociétés, préface, lxxiv , �6 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS IV. — Cette espèce de société n’avait été imaginée que pour attirer dans le commerce l’argent des nobles et des prêtres que leur caractère ou les préjugés écar­ taient de tout négoce ; les fonds des capitalistes que les chances indéterminées du commerce retenaient et effray­ aient. C’était donc un placement que la société offrait aux uns et aux autres, et à ce point de vue qu’importait que le titre constatant ce placement s’appelât action ou portion d’intérêt. C’est la commandite réduite à celte limite que l’Italie exploita avec tant de succès ; c'est avec elle qu’elle fit tant et de si grandes choses. Dans notre ancien d ro it, la commandite n’eut pas d’autre caractère, ni d’autre objet. Chez nous , la no­ blesse ne voulait, le clergé ne pouvait faire le commer­ ce , chez nous aussi les lois canoniques proscrivaient le prêt à intérêt. La commandite offrait seule le moyen d’é­ luder l’incompatibilité ou la prohibition, et de retirer de son argent un profit légitime. A cette époque d’ailleurs les fondateurs des sociétés se proposaient un commerce réel, des opérations sérieu­ ses. Ils n’avaient pas encore sougé à ne voir dans les sociétés qu’une spéculation sur les actions, que le moyen de réaliser la prime que des manœuvres de toute nature étaient parvenues à leur donner momentanément. Dans ces conditions la division en actions du capital des so­ ciétés pouvait ne pas présenter de graves inconvénients. V. - - Il n ’en était déjà plus ainsi au moment où le �AVANT-PROPOS 7 Code de commerce était en discussion au conseil d’Etat. Quelques entreprises avaient fait concevoir de justes craintes : nous en avons la preuve dans les observations qui surgirent dans cette discussion, et qui se résumaient dans cette règle qu’aucune société par actions ne pour­ rait s’établir sans l’autorisation du Gouvernement. Les tribunaux et chambres de commerce demandaient qu’il en fût autrement dans la commandite. Leurs mo­ tifs étaient : 1° Que le Gouvernement ne devait jamais intervenir, sans nécessité, dans les contrats privés ; 2° Que l’autorisation donnée aux commandites par actions pourrait sembler un privilège et devenir une sour­ ce d’abus ; 3° Que toute société dont les gérants étaient respon­ sables et solidaires, ne devait pas être gênée dans ses combinaisons. VI. ■ — Les orateurs du conseil d’Etat ne repoussaient aucuns de ces motifs ; mais ils posaient en fait que l’in­ tervention du Gouvernement était nécessaire dans les so­ ciétés par actions. « Les grandes entreprises commerciales, disait la commission , ne sont avantageuses au commerce que lorsqu’elles ajoutent à ses ressources de nouveaux moy­ ens de circulation ou de crédit ; que lorsqu’elles ont pour objet un commerce nouveau ou éloigné et hors la portée des commerçants. Elles sont dangereuses si elles établis­ sent un commerce sur des objets que tous les commer- �8 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS gants peuvent atteindre, en ce qu’elles favorisent un mo­ nopole funeste au commerce et à la société. » C’est à l’administration publique qu’il appartient de juger les avantages et les dangers de ces sortes d’as­ sociations ; elle est plus à portée d’en calculer les effets.» VH. — Ce jurisconsulte le plus éminent du siècle, l’archichancelier Cambaceres, établissait à un autre point de vue la nécessité du concours de l’Etat. « L’ordre pu­ blic, disait—il, est intéressé dans toute société qui se forr me par actions, parce que, trop souvent, ces entreprises ne sont qu’un piège tendu à la crédulité des citoyens. Point de doute qu’une société qui travaille sur ses pro­ pres fonds n’ait pas besoin d’autorisation ; mais si elle forme ses fonds par des actions mises sur la place , il faut bien que l’autorité supérieure examine la valeur de ces effets, et n’en permette le cours que lorsqu’elle est bien convaincue qu’ils ne cachent pas de surprise. » On le voit, la nécessité de l’autorisation reposait sur le devoir du législateur de veiller à ce que la confiance pu­ blique ne fût pas le jouet de spéculateurs avides et sans foi. Or ce danger ne résidait pas dans la qualification donnée à la société, mais uniquement dans le mode de sa constitution. II n’eût pas été logique de s’arrêter aux mots et non à la chose; dès qu’une association quel­ conque divisait son capital en actions et faisait appel aux tiers, l’intérêt public se trouvait engagé, et exigeait que toutes précautions fussent prises pour empêcher que cet appel ne couvrit un piège contre le public. Aussi l’archi- �AVANT-PROPOS 9 chancelier ne distinguait-il pas et mettait-il sur la même ligne toutes sociétés se formant par actions. En exposant les motifs de la loi au Corps législatif, Régnault de S-Jean d’Angely semble réduire le besoin d’autorisation aux sociétés anonymes qu’il indique nom­ mément, mais il ajoute immédiatement, ou par actions, ce qui signifierait qu’à ses yeux les actions ne conve­ naient qu’à la société anonyme à l’exclusion de toute autre forme de société. Et cette signification ressort des raisons qu’il donne à la nécessité de l’autorisation. « Ces sociétés, disait-il, sont un moyen efficace de fa­ voriser les grandes entreprises, d’ajouter au crédit pu­ blic; mais trop souvent ces associations mal combinées dans leur origine , ou mal gérées dans leurs opérations, ont compromis la fortune des actionnaires , altéré mo­ mentanément le crédit général, mis en péril la tranquil­ lité publique. » VIII. — Ce qui est vraiment inexplicable, c’est qu’après toutes ces considérations, on eût inscrit l’article 38 dans le Code de commerce. Est-ce que la création d’ac­ tions perdait son caractère de ce que au lieu de se pro­ duire dans l’anonyme elle se produisait dans la com­ mandite ? La crainte que la société ne fût un piège tendu à la crédulité des citoyens était-elle moindre dans celleci que dans celle-là ? La chute des actions compromet­ tait-elle moins la fortune des actionnaires, altérait-elle moins le crédit général, mettait-elle moins en péril la tranquillité publique ? �I 10 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS On ne comprend donc point cette étrange contradic­ tion qui accepte comme inoffensif dans la commandite, ce qui est reconnu et proclamé essentiellement dange­ reux dans l’anonyme. Aussi deux jurisconsultes qui ont honoré le barreau de Paris, MM. Dupin aîné et Persil, en concluaient que l’action négociable dans l’anonyme ne pouvait être que nominative dans la commandite1. Mais cette distinction qui ne reposait sur rien ne pouvait être accueillie, et fut repoussée avec raison par les tri­ bunaux. Reste donc que par ia plus évidente des anomalies, après avoir fermé à la fraude la porte de l’anonyme, on lui offrait grande ouverte celle de la commandite, et l’on sait si elle a usé de la permission. IX. — Les sociétés en commandite paradions étaient, en 1838, au nombre de mille trente-neuf, au capital de plus d’un milliard divisé en quinze cent huit mille six cent quatre-vingt-six actions. » « Elles étaient presque toutes , dit M. Delangle , une œuvre de fraude et d’escroquerie. C’est pour tromper les actionnaires , pour les dépouiller , pour se faire à leurs dépens d’insolentes fortunes qu’elles ont été imaginées ; des immeubles sans valeur et d’une exploitation com­ mercialement impossible ont été apportés à des sociétés naissantes pour des sommes immenses, des brevets d’in- 1 V. leur consultation, et la réponse de M. Devaux (du Cher) dans Delangle, Des sociétés, n° 501. �AYANT-PROPOS 11 vention d’un produit incertain ou nul ont servi de base à des associations de plusieurs millions ; des pièges de Jous genres ont été tendus à la crédulité et les actionnai­ res dépravés par le funeste exemple de fortunes rapide­ ment acquises se sont abandonnés à la passion du jeu : on n’a pas acheté des actions pour profiter des gains honorables du commerce, mais pour agioter. La conta­ gion alors a gagné tout le monde, la corruption a péné­ tré dans tous les cœurs'. » Aujourd’h u i, ajoutait l’éminent m agistrat, la fièvre s’est appaisée, toutes ces sociétés ont disparu, il ne reste que la trace des ruines qu’elles ont faites. Mais on ou­ blie si vile en France ! Le mal peut revenir avec la pros­ périté. X. -s~ Le mal en effet était revenu. Un moment dé­ couragée par la présentation du projet de loi de 1838, la spéculation dolosive puisa dans son abandon un essor auquel elle n’était pas encore parvenue. On en jugera par le fait suivant : de 1855 à 1856, c’est-à-dire dans l’espace de deux a n s , il avait été publié sept cent soi­ xante-seize sociétés en commandite par actions, repré­ sentant ensemble un capital de deux milliards huit cent quatre-vingt-neuf millions six cent soixante-douze mille francs. Ce qui n’avait pas changé , c’est le caractère de ces sociétés. Toutes ou presque toutes étaient comme celles 1 Des sociétés, n° 506. �LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS dont parle M. Delangle , des œuvres d’escroquerie et de fraude, et ni poursuite ni condamnations correctionnel­ les n ’av3ient pu empêcher les projets les plus extraordi­ naires, les plus insensés même, de se produire et de faire de nombreuses victimes. XI. — Si c’est là ce que détruirait l’abrogation de l’article 38 et la prohibition de mettre en actions le ca­ pital de la commandite , loin de le regretter et de s’en plaindre, il faudrait s’en applaudir, car ce qui disparaî­ trait enfin c’est celte exploitation éhontée de la crédu­ lité publique fatale pour les mœurs , périlleuse pour le commerce et l’industrie , compromettante pour le crédit de l’Etat lui-même. Nous sommes loin certes de nier les avantages de l’as­ sociation , les immenses services qu’elle peut rendre. Mais soutiendrait-on sérieusement que la commandite, telle qu’on l’a pratiquée de nos jours, en favorise l’esprit. Elle l’eût étouffée, si ses racines eussent été moins pro­ fondes, moins vivaces. Oui, dirons-nous avec notre ho­ norable confrère Paillard de Villeneuve , l’association a accompli de grandes et belles choses ; elle a depuis vingt ans sillonné le pays de chemins de fe r, fouillé les mi­ nes, lutté vaillamment dans nos manufactures, dans nos usines, dans nos chantiers, contre la production étran­ gère, et donné la vie à des populations de travailleurs1. Mais notre commandite aurait tort de revendiquer une l Gazelle des trib u n a u x , 11 et 12 novembre 1861, �AVANT-PROPOS 13 part trop considérable dans ce magnifique bilan. Ces avantages se sont produits non par elle mais malgré elle. L’honneur presque tout entier en appartient à la société anonyme. Il est évident que c’est à celle-ci que devaient recou­ rir les entreprises sérieuses, sérieusement projetées. La responsabilité limitée à la mise même pour les gérants était un avantage trop ré e l, trop précieux pour qu’on ne tint pas à s’en procurer le bénéfice. Aussi voit-on les rares commandites qui ont surnagé solliciter leur con­ version en sociétés anonymes , dès que par leur succès elles peuvent justifier de leur utilité. L’esprit d’association n’aurait donc pas à souffrir de l’abrogation de l’article 38 et du retrait de la faculté de diviser en actions le capital de la commandite ; il lui res­ terait la commandite ramenée à sa simplicité originelle, telle qu’on la pratiquait en Italie et en France avant le Code de commerce ; il lui resterait encore la société ano­ nyme dont il a fait jusqu’ici un usage si utile. En 1856, ces sociétés s’étaient élevées au chiffre de trois cent cinquante-une , représentant ensemble un capital de dixneuf cent vingt-neuf millions. XII. — Au point de vue oh se plaçaient, en 1807, les tribunaux et chambres de commerce , on comprend qu’ils réclamassent pour la commandite la faculté d’é­ mettre le capital par actions. Les crisés que le commerce venait de traverser, celles que lui faisait subir la guerre incessante qui finit par dévorer l’Empire , nécessitaient �H LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS » des encouragements et appelaient toutes les mesures ca­ pables de venir au secours de l’industrie et du com­ merce. D’ailleurs la commandite n’était pas encore sortie de ses limites naturelles. Elle ne se proposait alors que d’at­ tirer les capitaux que les préjugés, que des incompati­ bilités , que la crainte de chances trop multiples éloi­ gnaient. Mais est-ce le commerce dont se préoccupaient les lanceurs de toutes ces affaires véreuses qui ont abouti à la ruine des actionnaires? Cherchaient-ils autre chose que le profit qu’ils espèrent et qu’ils s’empressent de réaliser en vendant leurs actions dès que, par les manœuvres de tout genre auxquelles ils se sont livrés, il leur est per­ mis de le faire avec avantage. Xlli. — Qu’a de commun le commerce sérieux avec - toutes ces compagnies qui appellent des capitaux si con­ sidérables ? Est-ce en vue de ses opérations et pour .les développer que se forment ces compagnies, caisses, al­ liances, salamandres, minotaures, restaurants porta­ tifs, assurances contre la perte des procès, contre le besoin d'argent, etc.. . . , et cette autre demandant mo­ destement cinquante millions pour marier l’Afrique et l'Amérique et fondre les races. Tout cela n’a qu’un seul but, qu’un objet unique, la vente et la négociation des actions , c’est-à-dire l’agio­ tage qui , selon l’expression si juste de M. Emile Vincens, est le négoce des commerçants qui dédaignent le �AVANT-PROPOS 15 pur commerce. Celui-ci ils ne le font p a s , ils le dé­ fo n t1. Oui, l’agiotage est pour le commerce sérieux la plaie la plus profonde, le danger le plus imminent ; et ce n’est pas là son seul défaut. 11 compromet encore le crédit général et par conséquent la sûreté de l’Etat ; il cor­ rompt les mœurs et développe les passions les plus fu­ nestes ; il chasse des cœurs tout autre sentiment que ce­ lui de s’enrichir quoi qu’il en coûte. A quel titre donc revendiquerait-il et pourquoi lui accorderait-on les im­ munités et les faveurs que le commerce est en droit de réclamer et d’obtenir ? XIV. — Chose digne de remarque : tout le monde crie contre les abus et les dangers de l’agiotage, et lors­ qu’il s’agit du seul remède qui peut efficacement le com­ battre, on vient se briser devant la plus obstinée, la plus irrationnelle résistance. « L’agiotage vous fait peur, s’écrie M. Emile Yincens, et vous criez d’avance de crainte qu’on ne touche à son plus facile élément, de peur qu’on ne retranche les ac­ tions de la commandite. Je sais que jamais on n’empê­ chera la Bourse d’exploiter les actions en cours de toute espèce. Mais à leur création n ’y a-t-il rien à faire? Un contrôle public a du moins constaté le nombre de celles qu’émet une société anonyme, et a vérifié la valeur pri­ mitive qui est leur point de départ. Mais l’entrepreneur 1 Des sociétés p a r actions, p. 78. �16 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS de la commandite jette sur la place le nombre d’actions que bon lui semble , et vend pour autant de millions qu’il lui plaît l’objet qu’il met en société. Il se fait payer par des actionnaires crédules jusqu’à une pensée imma­ térielle de son industrie , jusqu’à son savoir faire. Quoi de plus favorable à la fraude, et qui n’en a pas présents des exemples déplorables à citer1. » Sans doute le Gouvernement ne doit pas intervenir dans les contrats privés. Mais où trouver ce contrat pri­ vé, si ce n’est dans l’acte de société intervenu entre tous les intéressés qui en ont discuté et arrêté les bases , qui en ont fixé le capital et la part que chacun d’eux doit fournir. XV. — Assimilera-t-on à cet acte celui que le créa­ teur de la commandite rédige et arrête seu l, et auquel on ne procure des adhésions qu’à force de manœuvres, que sur des prospectus promettant monts et merveilles ? Dira-t-on que les adhérents devaient s’informer du ca­ ractère de la société , de la moralité et de la solvabilité de son auteur, qu’ils ont donc agi avec légèreté et com­ mis une imprudence ? Mais en supposant qu’un pareil langage pût se trouver dans la bouche du législateur, adresserait-on ce reproche à ceux qui ne sont devenus as­ sociés, que parce qu’ils ont acheté à la Bourse les actions auxquelles on est parvenu à donner une valeur factice? Or ceux-là c’est le public, et qui le protégera, si le lé­ gislateur se déclare ou est déclaré impuissant à le faire? 1 Des sociétés p a r actions, p. 26. �AVANT-PROPOS 17 Nous croyons donc que le d ro it, disons mieux , que le devoir du Gouvernement d’intervenir en notre ma­ tière ne comporte pas le doute. Ce qu’on peut discuter c’est l’étendue de ce d ro it, c’est la nature des mesures qu’il peut autoriser. Quant à nous , nous persistons à croire , avec M. Delangle, qu’il n’en existe d’efficace qu’une seule, l’abrogation de l’article 38 et le retrait de la faculté de diviser en actions le capital de la comman­ dite. Ce qui nous confirme dans celte opinion c’est l’ineffi­ cacité des remèdes successivement essayés. En 1836, le mal étant devenu intolérable, on s’enémut, et la loi des 17-23 juillet eut la prétention d’y met­ tre un terme. XVI. — Alors aussi des voix s’élevèrent qui deman­ daient l’abrogation de l’article 38 du Code de commerce, et c’est au nom de la liberté qu’on repoussait leurs pré­ tentions. « Tout homme qui crée une entreprise, disait le rap­ porteur du Corps législatif, doit pouvoir choisir la forme d’association qui convient à son industrie. La loi n’in­ tervient pas dans les contrats particuliers. C’est au fon­ dateur à fixer son capital, à déterminer la durée de la société , à créer les actions, à organiser les assemblées des associés, à appeler les capitaux, à régler leur des­ tination et leur emploi, à faire, en un mot, ces stipula­ tions si variées qui constituent la charte de chaque so­ ciété. Tel est l’empire de la liberté. i. — 2 �48 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Est-ce donc pour cela que faisant elle-même la charte de la société, la loi fixait le taux de l’action selon que le capital atteignait ou dépassait deux cent mille francs ? subordonnait la constitution de la société à la souscrip­ tion du capital entier et au versement effectif du quart au moins de chaque action ? n’en permettait la négocia­ tion qu’après versement des deux cinquièmes ? prescri­ vait l’évaluation des apports en nature et l’appréciation des avantages particuliers ? C’était bien la peine de faire appel au principe de li­ berté qui évidemment ne comportait aucune de ces dé­ rogations. Cette contradiction entre les paroles et les ac­ tes ne jetait-elle pas sur ceux-ci un soupçon d’illégalité? XVII. — Le caractère réel des sociétés ne s’opposaitil pas d’ailleurs à la réussite de ces précautions. Ce qui était vrai pour les fondateurs était vrai pour les premiers actionnaires en général. On accédait à la société, non pour participer à des opérations commerciales, mais pour vendre les actions dès qu’on était parvenu à les faire monter au delà du faux d’émission. Or ce projet n ’était réalisable qu’après la constitution de la société. Comment dès lors se flatter qu’on se montrerait difficile à l’égard de cette constitution. XVIII. — H est vrai que la loi plaçait la garantie de son exacte et fidèle exécution sous la responsabilité du conseil de surveillance. Mais autant cette responsabilité était naturelle et légitime pour les faits ou le dol per- �AVANT-PROPOS \ 9 sonnels des membres du conseil, autant elle était et de­ vait paraître exorbitante lorsqu’on l’appliquait aux actes du gérant, et c’est de celle-ci qu’il s’est toujours agi. Voyez en effet les diverses espèces dans lesquelles on réclamait l’application de la loi. Il n’en est peut-être pas une seule où l’on reprochât aux membres du con­ seil de surveillance de s’être sciemment associés à la fraude du gérant. On se bornait à leur dire : votre examen a été léger, superficiel; un peu plus de soins et d’attention vous eût fait découvrir la fraude et connaître la vérité. Vous êtes donc coupable d’imprudence, de négligence, et votre responsabilité se trouve engagée. « Mais répondaient, dans une espèce , le tribunal de commerce de Marseille et la cour d’Aix, sans doute cha­ que membre du conseil de surveillance est tenu de don­ ner à la chose commune les soins qu’y aurait apporté un bon père de famille ; mais on doit tenir compte de ce qu’il a d’autres occupations, d’autres affaires person­ nelles , et l’on ne saurait exiger de lui ce qu’on est en droit d’attendre d’un surveillant ordinaire placé au sein d’un établissement, avec charge de se consacrer tout en­ tier à son emploi. En conséquence, de simples négli­ gences commises par un conseil de surveillance dans la manière d’exercer les vérifications mentionnées en l’ar­ ticle 8, ne suffisent pas pour le faire condamner à des dommages-intérêts. Une pareille condamnation ne peut être prononcée contre lui que pour des fautes lourdes. » Dès que le fait matériel de négligence ne suffisait pas; dès qu’il fallait en rechercher le caractère, en apprécier �20 LOI DE 1867 SUT! LES SOCIÉTÉS l’imputabilité, la responsabilité tombait sous l’empire du droit commun , et la garantie spéciale que la loi s’en promettait, se trouvait singulièrement modifiée. Fallait-il rendre cette responsabilité obligatoire dans tous les cas ? C’eût été bien souvent arriver à une véri­ table iniquité. Sans doute la fraude , le dol du gérant découverts en définitive, auraient pu l’être plus tôt si on s’était livré aux recherches qu’exigeait cette découverte, et l’on connaît l’adage idem est scire et scire yotuisse aut debuisse. Mais il est évident que le gérant infidèle mettra tous ses soins à tromper d’abord le conseil de surveillance. Ses écritures organisées dans ce but défieront les recher­ ches ordinaires et ne laisseront rien soupçonner de leur irrégularité. Ainsi dans l’espèce soumise au tribunal de commerce de Marseille et à la cour d’Aix , les experts chargés par la justice du dépouillement des livres étaient bien parvenus à en constater le caractère frauduleux, mais après six mois de longues et minutieuses investi­ gations. Pouvait-on dès lors raisonnablement reprocher au conseil de surveillance de n’avoir pas exécuté un pa­ reil travail, et le rendre responsable de son omission ? La loi donc ne pouvait faire autrement que de décla­ rer, en cas de reproche de négligence, la responsabilité facultative. Mais en lui assignant ce caractère , elle im­ posait aux tribunaux la plus grande circonspection dans l’usage du pouvoir qui leur était laissé : il faut avouer qu’ils n’en ont pas abusé. A consulter les décisions in­ tervenues, on dirait que l’exercice de ce pouvoir excitait �AVANT-PROPOS %\ leur répugnance, et peut-être faut-il en assigner la cause à l’énorme disproportion entre le fait et la peine qu’il faisait encourir. Une condamnation pouvait avoir pour conséquences l’anéantissement d’une fortune laborieuse­ ment , honorablement acquise , et jeter dans la misère une famille dont le chef avait eu le tort de s’être laissé tromper. Aussi parmi de si nombreuses poursuites en respon­ sabilité, combien en compte-t-on qui aient abouti ? La répugnance des tribunaux est si réelle que, dans une af­ faire récente, le tribunal de commerce de Marseille et la cour d’Aix ont refusé de déclarer responsables deux mem­ bres du conseil de surveillance , dont l’un avait accepté et recevait un tantième dans les bénéfices de la gérance, dont l’autre , s’associant au gérant, jouait avec lui à la Bourse sur les actions de la société. Il n’est donc pas étonnant que la loi eût échoué. Elle n’avait pu en effet prévenir l’abus qu’elle avait voulu tuer. Les sociétés formées sous son empire n’en avaient pas moins fini par la ruine des actionnaires. Le seul ré­ sultat appréciable avait été de rendre fort difficile l’ac­ ceptation des fonctions de membre du conseil de surveil­ lance , et de mettre ainsi obstacle à l’essor de l’esprit d’association. XIX. — Cet insuccès qui prouvait l’inefficacité de tout autre remède que l’abrogation de l’article 38, on voulait en chercher la cause ailleurs, et l’on s’en prenait au ca­ ractère même de la commandite, et à la distinction qu’elle créait entre les gérants et les commanditaires. �22 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS « Dans notre pensée , disait, en 1861, M. le prési­ dent Denières, l’imperfection du système de la loi, qu’­ une si courte expérience a déjà condamnée , ne réside point dans les attributions conférées aux conseils desur­ veillance, ni dans la responsabilité qui leur incombe, mais prend sa source dans le principe même des socié­ tés en commandite par actions, composées de deux élé­ ments distincts , de deux catégories d’associés , le gérant et les commanditaires, n ’ayant ni les mêmes droits ni la même responsabilité. » XX. — Mais ces deux éléments distincts, ces deux catégories d’associés n’ayant ni les mêmes droits ni la même responsabilité, constituent l’essence de la comman­ dite, et ont leur raison d’être dans la position respective des parties. Le gérant dirigeant la société sous son nom, contrac­ tant personnellement avec le public, devait nécessaire­ ment répondre de ses engagements sur tous ses biens mobiliers et immobiliers présents et à venir. C’est ce que l’article 2092 du Code Napoléon consacre expressément; et quoi de plus juste , disait devant la cour de Cassa­ tion M. le procureur général Dupin. « Le Code de commerce, ajoutait l’éminent magis­ trat , a autorisé la commandite et déclaré que l’associé commanditaire n ’est passible des pertes que jusqu’à con­ currence de sa mise sociale , en mettant toutefois pour condition à cette restriction qu’il ne pourrait faire aucun acte de gestion. Quoi de plus modéré ? » �AVANT-PROPOS 23 Comment en effet comprendre et justifier la différence dans la responsabilité, autrement que par le motif que les gérants dirigent les affaires, s’annoncent au public et traitent directement avec les tiers, tandis que les com­ manditaires éloignés des affaires sociales ne sont pas même connus du public qui ne peut prétendre avoir suivi leur foi. Changez ces bases, et vous n’avez plus de comman­ dite. Pourquoi en effet les commanditaires ne seraientils tenus que jusqu’à concurrence de leur m ise, s’ils peuvent se faire connaître du public, concourir avec le gérant à la direction de la société, traiter avec le tiers? M. Denieres lui-même n’admet pas q u ’il puisse en être ainsi, et estime que la responsabilité indéfinie est la conséquence forcée de l’immixtion dans la direction. C’est donc cette responsabilité qu’encourraient les com­ manditaires dont les droits seraient égaux à ceux du gérant, et je doute qu’aucun d’eux trouvât dans cette égalité de quoi compenser la charge qu’elle leur impose­ rait. XXI. — M. l’avocat général Blanche n’admet pas non plus que la restriction dans la responsabilité puisse se concilier avec la faculté de gérer, mais il comprend autrement l’égalité à établir entre gérants et commandi­ taires. Loin d’étendre la responsabilité indéfinie à ceux de ces derniers qui s’immisceraient dans la gestion, il voulait qu’on étendit le bénéfice de la responsabilité li­ mitée aux gérants eux-mêmes. \ �24 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS « L’Angleterre ne s’y est pas trompée, disait l’hono­ rable magistrat. En même temps que la France promul­ guait sa loi sur la commandite par actions, l’Angleterre publiait la sienne sur les sociétés de capitaux à garantie limitée. L’une a maintenu la prédominance du gérant, et parait avoir échoué; l’autre l’a supprimée , e t , s’il faut en croire des autorités respectables, a produit d’heu­ reux résultats *. » XXII. — Nous ne ferons pas le procès à l’école qui veut sans cesse donner l’Angleterre comme modèle à l ’activité, à la moralité, au développement de notre com­ merce. Certes l’Angleterre est la terre commerciale par excellence, et nous aurions sous ce rapport comme sous beaucoup d’autres à lui faire de nombreux emprunts. Mais pour que ces emprunts portassent leur f r ui t , il faudrait qu’en nous appropriant les institutions du pays, nous pussions nous assimiler les mœurs et le caractère de ses habitants. Le contraste qui à ce double point de vue distingue les deux peuples, autorise de prévoir et de croire qu’une institution fort avantageuse pour l’un, pourrait devenir pour l’autre une occasion d’abus et de scandales. Que dirait cette école si, armée de l’exemple de l’An­ gleterre, nous soutenions l’inutilité de la commandite? Les anglais, en effet, n’ont jusqu’en 1856, connu et pra­ tiqué que deux espèces de sociétés : les sociétés non en) Gazette des tribunaux, 6 novembre 4861. �AVANT-PROPOS 25 registrées dans lesquelles , comme dans notre société en nom collectif, tous les associés étaient solidairement et indéfiniment tenus ; et les sociétés incorporées, véritables sociétés anonymes qui non-seulement ne pouvaient s’é­ tablir que par charte royale ou par acte du parlement, mais qui encore n ’étaient admises que pour les grandes entreprises ayant pour objet l’exploitation d’un privilè­ ge , d’un monopole comme la compagnie des Indes , la banque d’Angleterre, les chemins de fer, etc.. . . Cette absence de commandite avait-elle nuit à la pros­ périté du commerce anglais ? en avait-elle contrarié ou arrêté le développement? Or où trouver ailleurs que dans la différence du caractère et des mœurs, la raison qui a pu rendre inutile , en Angleterre , une institution de tous temps jugée avec raison indispensable en France? Le bill du 14 juillet 1856 ne se l’approprie pas. Ses dispositions ne font que vulgariser l’anonyme, en per­ mettre l’application aux opérations commerciales de toute nature , et la dispenser de la nécessité d’obtenir une charte royale ou un acte du parlement. XXIII. — Nous voulons bien croire que les sociétés à responsabilité limitée ont pris, en Angleterre, de grandes proportions. Ont-elles produit les heureux résultats dont parle M. Blanche? Nous ignorons sur quelles autorités s’étaie l’honorable magistrat. Mais voici un fait qui pour­ rait répondre à notre question : De tout temps le journal de la cité, le Times, avait inséré gratuitement l’annonce des faillites. En 1861, �26 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS quelques jours précisément après le discours de M. Blan­ che , on lisait dans ce journal que les faillites s’étaient tellement multipliées , que leur annonce devenait une charge; qu’en conséquence son insertion n’aurait lieu à l’avenir que contre paiement. Ainsi, cinq ans après le bill de 1836 , les faillites avaient pris un développement énorme. Il ne serait pas sans intérêt de déterminer dans quelles proportions le bill y avait contribué. Malheureusement nous ne som­ mes pas en position de le faire. Mais ce qui n ’a rien d’équivoque, c’est la multiplicité des faillites après cinq ans de pratique de l’innovation qu’il inaugurait, et qui bien certainement a fourni son contingent à cet affli­ geant résultat. Si ce sont là les succès que le bill a pro­ duit, nous aurions tort de jalouser nos voisins et surtout de leur emprunter l’instrument qui en a été l’occasion. Nous ne sommes déjà malheureusement que trop riches en succès de ce genre. XXIV. — Quoi qu’il en soit, le Gouvernement s’ins­ pirant de ces idées et voulant essayer du remède indi­ qué, proposa et fit adopter les lois des 9 et 23 mai 1863: la première modifiant les articles 27 et 28 du Code de commerce , la seconde créant et autorisant la société à responsabilité limitée. Le principal objet de ces deux lois était de raviver l’esprit d’association que celle de 1856 avait profondément découragé. Il faut, disait-on, recon­ naître que les abus pratiqués au préjudice des action­ naires et l’impossibilité , pour eux, de surveiller efïica- �AVANT-PROPOS 27 cernent leurs intérêts, ont commencé à détourner les ca­ pitaux de ce genre de placement. Rien ne peut les y ra­ mener davantage que la possibilité pour les intéressés de participer à l’administration des sociétés, sans encourir les responsabilités indéfinies qui atteignent les gérants. Toujours la même équivoque , le législateur raisonne dans l’hypothèse d’une société ayant pour objet un com­ merce sérieux, tandis que ce à quoi il fallait remédier c’était à ses opérations fictives se résumant en une spé­ culation sur les actions que leurs possesseurs s’empres­ saient de vendre pour se désintéresser de la société, et en laisser la ruine à la charge de ceux q u i , entraînés par une apparence trompeuse les avaient achetées et payées au delà du prix d’émission. Qu’il y eût encore, en 1863, beaucoup de gens dispo­ sées à se livrer à des opérations de ce genre, c’est ce dont il n’est pas permis de douter. Le rapporteur de la loi du 23 mai au Corps législatif l’observait lui - même : « Le nombre des gérants h o n n ê t e s et capables est loin de s’être accru en proportion de la progression de la richesse mobilière. » C’étaient ces gérants honnêtes et capables qu’il s’agis­ sait de trouver. Ce résultat pouvait naître de ce qu’on ouvrait la porte de la gérance à tous les commanditai­ res. Mais qu’attendre de ceux-ci , les uns s’empressant de vendre leurs actions , les autres les achetant en vue des dividendes avantageux qu’on a jusqu’alors fait mi­ roiter aux yeux du public, ayant d’autant moins la vo­ lonté d’administrer la société, que la plupart d’entre eux �28 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS domiciliés à une distance plus ou moins grande du siège social sont dans l’impossibilité matérielle de le faire. Les causes de l’altération qu’avait subie l’esprit d’as­ sociation étaient les désordres, les scandales, les abus que la commandite par actions avait soulevés sur son passage. Justement effrayés des naufrages successifs qui avaient dévoré tant de fortune, on reculait devant la pres­ que certitude d’une ruine inévitable. Or pouvait-on se flatter de guérir cette crainte par la faculté pour les com­ manditaires de se mêler dans une certaine mesure à la direction de la société ; par une restriction dans la res­ ponsabilité des gérants ? XXV. — Si les auteurs de la loi du 23 mai 4 863, autorisant les sociétés à responsabilité limitée, avaient conçu cette espérance, leur illusion ne fut pas de longue durée. Dès 1863, le Gouvernement présentait le projet devenu, depuis, la loi du 24 juillet 1867, et qui a pu­ rement et simplement abrogé celle du 23 mai 1863. Celle-ci, comme celle de 1867, avait pour objet de remédier à une inconséquence qui se rencontre rare­ ment chez le législateur. La division du capital en ac­ tions soumise, dans l’anonyme, à l’autorisation du Gou­ vernement, était entièrement libre dans la commandite. Où était la raison de cette différence ? L’émission d’ac­ tions si elle offrait un danger dans l’anonyme, pouvaitelle ne pas l’offrir dans la commandite ? Les motifs qui, dans le premier c a s , faisaient exiger l’autorisation du Gouvernement, militaient avec la même autorité pour en �AVANT-PROPOS 29 faire prescrire la nécessité dans le second. II fallait donc l’imposer à celle-ci comme à celle-là, ou les en affran­ chir l’une et l’autre. XXVI. — C’est à ce dernier parti que s’est arrêté le législateur de 1867, et nous souhaitons que l’avenir lui donne raison. Mais s’il nous est permis d ’exprimer notre pensée, ce parti pris conlre les leçons, contre l’expérience du passé, ne nous paraît pas le meilleur. C’est au nom de la liberté et pour lui rendre hom­ mage qu’on l’a sanctionné ! La liberté est pour nous une chose sainte et sacrée, et nous nous honorons d’en avoir été, d’en être encore, en tout et partout, le fervent adepte. Mais nous ne saurions ni comprendre ni admettre que, sous prétexte de liberté, on revendiquât le droit de se livrer aux plus frauduleuses opérations, de tendre des pièges au public , d’organiser la spéculation et le dol ! Or n’est-ce pas là ce que, de l’avis de tous, avait fait la commandite par actions. Dès lors l’intervention et l’intervention énergique du Gouvernement était plus qu’un droit. A qui en effet in­ combe le devoir de protéger les citoyens dans leur forfune comme dans leur personne ? D’ailleurs en remplissant ce devoir l’Etat se protège lui-même. Il est évident qu’avec notre système financier les brèches faites à la fortune publique, les atteintes por­ tées au crédit général réfléchissent sur le bien-être et le crédit de l’Etat, que compromet déjà la masse de valeurs plus ou moins véreuses qui écrasent le marché et avilis­ sent ses propres valeurs. �30 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Tous ces inconvénients, tous ces dangers, qu’on le re­ marque bien, tenaient non à la forme et au caractère de la commandite, mais uniquement à la faculté d’en émet­ tre librement le capital en actions. Ce qui le prouve plus énergiquement que toutes les observations , c’est l’effet de cette émission dans l’anonyme. Toutes ou presque toutes les sociétés en commandite avaient ruiné leurs ac­ tionnaires. Les trois cent cinquante-une sociétés anony­ mes au capital de deux milliards avaient au contraire toutes prospéré , et la perte du capital n’avait été pour elles qu’une très-faible et très-rare exception. Cette énorme différence tenait uniquement à ce que la société anonyme ne pouvait exister qu’après autorisation. Cette autorisation n’était accordée qu’après que le con­ seil d’Etat avait examiné les statuts , et vérifié s’ils ne contenaient aucune clause compromettante pour les ac­ tionnaires, ou dangereuse pour les tiers ; contrôlé le ca­ ractère de l’objet que se proposait la société, la sincérité et la valeur des apports, la réalité des souscriptions , la moralité et la solvabilité des souscripteurs. Outre les garanties réelles que cet examen offrait aux tiers et aux associés, il avait cet autre avantage d’écarter de piano ces projets que leur caractère dolosif et même insensé n’empêchait pas de faire de nombreuses victi­ mes, qui n’auraient osé affronter le conseil d’Etat, et se produisaient insolemment sous la forme de la comman­ dite. La nature du mal indiquait, ce semble , celle du re­ mède à employer. Il fallait appliquer à la commandite �AVANT-PKOPOS 31 par actions, le régime imposé à l’anonyme. C’est préci­ sément le contraire que fait la loi de 1867. Désormais l’émission d’actions libre dans la commandite, l’est éga­ lement dans l’anonyme dispensée de toute autorisation. XXVII. — Un des principaux arguments a été que la nécessité de l’autorisation était une gêne considérable, une exception au grand principe de la liberté des con­ ventions; qu’il est des cas où une affaire importante ne peut s’engager qu’à la condition d’une conclusion im­ médiate. Nous nions que cela puisse se rencontrer dans les en­ treprises qui font appel aux actionnaires. On peut com­ prendre la nécessité d’une conclusion immédiate dans les opérations du commerce ordinaire , entre commer­ cants travaillant avec leurs propres fonds. Mais les opé­ rations qui exigent des capitaux considérables seront trop importantes pour qu’on puisse supposer cette né­ cessité. Comment d ’ailleurs concilier celte nécessité avec celle de se procurer des souscripteurs. Placera-t-on les ac­ tions du soir au lendemain ; et si la société peut atten­ dre ce placement pendant des années quelques fo is, il serait ridicule d’admettre qu’elle ne pourrait attendre pendant quelques semaines le résultat de l’instruction sur la demande en autorisation. L’intérêt de l’Etat à voir se développer le commerce, est un sûr garant de la diligence que devait rencontrer la demande de l’autorisation. Pour l’obtenir, disait l’Ex- �32 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS posé des motifs de la loi du 23 mai 1863, les sociétés anonymes n’avaient ni longs délais à su b ir, ni grandes .difficultés à vaincre. On leur demandait de présenter des souscriptions sincères , c’est-à-dire des garanties pour la société contre les administrateurs , et pour les tiers contre la société. On comprend qu’avec les moyens d’in­ vestigation dont elle dispose, l’administration ne devait pas être longtemps à vérifier les déclarations faites à ce sujet. Pourrait-on citer un exemple d’un retard dans la décision tel que la société ait vu l’occasion qui l’avait motivée se perdre et disparaître. Le passé répondait donc de l’avenir. Dans tous, les cas pouvait-on mettre en balance les inconvénients d’une perte de temps qui ne pouvait jamais être de longue du­ rée, avec les avantages que le contrôle sur l’objet et le caractère de la société offrait aux actionnaires et aux tiers. XXVIII. ■ — Est-ce que d’ailleurs sous l’empire de la loi nouvelle, la société pourra se flatter d’arriver à la conclusion immédiate qui serait la condition de sa cons­ titution ? Les formalités prescrites par les articles 1, 2, 3 et 4 n’entraîneront-elles pas une perte de temps iné­ vitable, et dans certains cas plus considérable que celle qu’eût exigé l’autorisation. Cette perte de temps ne sera-t-elle pas beaucoup plus sensible dans les actes préparatoires de la société ? Jus­ qu’à présent celui à qui on demandait d’accéder à une société anonyme pouvait signer sur-le-champ. La certi- �AVANT-PROPOS 33 tude de l’examen et du contrôle que l’Etat devait exercer, le dispensait de s’enquérir lui-même de la nature de l’o­ pération, de la position de ses organisateurs. Désormais cette abstention ne serait plus qu’une souveraine impru­ dence , et chaque individu avant de s’engager est tenu de rechercher s’il peut le faire solidement. Ainsi, au lieu d’une instruction unique par l’autorité , on en subira cinquante , c en t, deux cents , et d’autant plus longues que les moyens de se renseigner seront moins faciles. Nous ne saurions donc accepter comme sérieux l’ar­ gument tiré de la nécessité d’éviter une perte de temps. Etaient-ils plus concluants ceux que l’Exposé des motifs donnait à l’appui de la mesure ? XXIX. — Les garanties qu’offrait la nécessité de l’au­ torisation n ’étaient pas niables, et l’Exposé des motifs ne les dissimule pas ; mais il admet la possibilité d’y sup­ pléer. « Ainsi, dit-il, on peut aisément remplacer toutes celles qui résultent de l’étude des dispositions statutai­ res, en traçant les règles générales sur lesquelles doivent être, en quelque sorte, calqués tous les contrats de so­ ciété. » Quant aux investigations sur les choses qui forment le fond social et sur les souscripteurs qui forment le per­ sonnel de la société , elles peuvent sans doute réussir à déjouer les combinaisons dolosives et à repousser des entreprises mal conçues. Mais l’expérience a plus d’une fois montré qu’elles ne peuvent pas toujours pénétrer les �34 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS mystères dont, avec des intentions diverses, cherchent à s’envelopper les demandeurs en autorisation. » Ainsi, en premier lieu, lorsque la nature ou la va­ leur des apports présente quelque incertitude , les pré­ cautions prescrites par le projet doivent, si elles sont bien observées, faire aisément découvrir l’erreur ou la fraude. » En second lieu et sur les questions de personnes, la prudence la plus vulgaire commandait de s’enquérir de la condition , de la moralité et de la solvabilité des gens avec qui on traite , et chaque partie intéressée e s t, sous ce rapport, au moins aussi bien placée que l’adminis­ tration pour obtenir des renseignements exacts et com­ plets. » Les intérêts privés, conclut l’Exposé des motifs, n’ont pas à se plaindre lorsque la loi, par de sages dis­ positions , trace la marche qu’ils ont à suivre , indique les moyens qu’ils doivent employer pour se protéger et se défendre ; et lorsque les effets de l’initiative indivi­ duelle peuvent tout autant que l’action de l’autorité pu­ blique. » XXX. — La conséquence logique de ce dernier prin­ cipe était que, s’en référant à cette initiative individuelle, le législateur n ’avait à tracer ni préceptes à observer ni règles à suivre. C’est ce que les partisans de la liberté absolue ne manquaient pas d’opposer. Dès l’instant que l’initiative individuelle peut se suffire, disaient-ils, elle le doit ; et le législateur n’a d’autre droit que de procla- �AVANT-PROPOS 35 mer, pour les sociétés, ce qu’il proclame pour les autres contrats , pour le contrat de mariage notamment, à sa­ voir : que les intéressés peuvent faire toutes les conven­ tions qu’ils jugent convenables , pourvu qu’elles n ’aient rien de contraire à la lo i, â l’ordre public , aux bonnes mœurs. XXX!. — « Mais, répondait avec raison le rappor­ teur du Corps législatif, il ne faut pas oublier que le projet est limité aux sociétés par actions nominatives ou au porteur, c’est-à-dire à des conventions qui, par leur mode de formation, leur nature, leur objet, diffèrent es­ sentiellement des conventions ordinaires. » Quand un vendeur et un acheteur se rencontrent, on peut s’en remettre exclusivement à eux du soin de débattre librement les conditions du contrat; il y. a là deux intérêts privés directement en lutte; c’est un débat sur des prétentions contradictoires nettement précisées ; la vigilance des deux parties est en éveil, chacun est éclairé sur les questions à résoudre, et si l’erreur, le dol ou la fraude peuvent se glisser dans le contrat et le vi­ cier , c’est là une exception , et la loi ouvre par l’action en nullité ou en rescision un utile et suffisant recours à la partie lésée. » Les conventions matrimoniales, loin de différer des autres en cela, offrent autant et plus de garanties peutêtre. Qui ne sait avec quel soin; quelle ardeur, quel ap­ prêté parfois se discutent entre les deux familles ou leurs conseils, les moindres clauses d’un contrat de mariage, �LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS et comment y pourrait-on redouter, en général, des sur­ prises et des pièges ? » Le contrat de société ne s’éloigne pas toujours de cette espèce de droit commun des conventions. Les so­ ciétés civiles , les sociétés en nom collectif, la société en commandite simple elle-même, créées en vue des person­ nes autant et plus que des capitaux , mettent les intérêts face à face et provoquent entre eux une discussion sé­ rieuse, loyale, contradictoire. Aussi nul ne songe à mo­ difier les règles simples sous l’empire desquelles elles ont vécu. Trois articles du Code de commerce, en dehors de ceux qui ont trait à la publicité, suffisent, avec les prin­ cipes du droit commun, à la réglementation de la société en nom collectif. 11 en est de même de la commandite. » Mais les sociétés par actions sont loin d ’offrir ce ca­ ractère. Créations pour ainsi dire artificielles de la loi, aggrégations de capitaux sans responsabilité personnelle dans la société anonyme , avec une responsabilité isolée et affaiblie dans la commandite , elles n ’offrent ni aux tiers , ni aux intéressés eux-mêmes , les garanties des conventions ordinaires soit dans leur mode de forma­ tion, soit dans leur fonctionnement. » A part les fondateurs, est-ce que les intéressés dé­ battent et discutent les statuts ? Est-ce qu’ils les connais­ sent et les lisent même ? Ils le pourraient sans doute et le devraient, et s’ils ne le font pas on peut dire qu’ils sont coupables envers eux-mêmes et n ’ont point à s’en prendre à la loi de leur imprévoyance. Mais le législateur ne peut envisager les choses à ce point de vue théorique �AVANT-PROPOS 37 et absolu. Il doit tenir compte des faits et de l’expérien­ ce. Or l’expérience enseigne que , attirés par un pros­ pectus, les actionnaires souscrivent, et que, du pacte so' cial, ils connaissent une seule chose, le bulletin de sous­ cription au pied duquel ils apposent leur signature. Re­ lativement aux stipulations de l’acte de société, ils sont, en fait, la plupart du temps, de véritables tiers. » Quant aux tiers proprement dits, au public avec le­ quel la société est destinée à entrer en relations , à né­ gocier, à contracter, sans doute la publicité leur révèle, à l’origine, les conditions sans lesquelles l’être moral, la société entre dans le monde des affaires, et les garanties que ces conditions présentent, soit au point de vue du capital, soit au point de vue du personnel des gérants ou administrateurs ; sans doute le projet actuel essaie d’améliorer cette publicité, de la rendre effective, inces­ sante pour ainsi dire, et il offre aux tiers, sous ce rap­ port , et des facilités et des sécurités nouvelles. Mais ce qui est v ra i, c’est que la rapidité et le nombre des af­ faires, la bonne foi qui en est l’âme, la multiplicité des points sur lesquels la société opère en dehors de son centre, ne permettent pas d’étudier, à l’occasion de cha­ que opération , les stipulations sociales , comme cela se fait quand on traite avec une femme dotale une affaire isolée. Il est facile de dire : « Eh bien ! quand on vou» dra entrer dans une société ou contracter avec elle, on » devra s’informer, se renseigner, examiner s’il y a ou » non danger à le faire. » La nature des choses résiste à ce qu’il en soit ainsi. La liberté ne la modifierait pas. �38 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS » Il faut donc que la loi, prévoyante pour des inté­ rêts que la force des choses pousse et condamne à une imprévoyance inévitable, stipule, à l’occasion de chaque espèce de sociétés , le minimum de garanties dont l’ex­ périence enseigne la nécessité. Le projet ne fait pas autre chose. Il écarte les rigueurs inutiles, les précautions ex­ trêmes ; il concilie en un mot la liberté des conventions avec la protection des intérêts : protection que le législa­ teur ne pouvait négliger, en cette matière, sans abdiquer son rôle et son devoir. » En d’autres termes et comme le disait Cambacérès, si le législateur n’a pas à intervenir dans les sociétés tra­ vaillant avec leurs propres fonds, il le peut et le doit dans celles dont le capital est formé d’actions mises sur la pla­ ce , qui s’adressent ainsi à la crédulité des citoyens, et q u i, souvent mal combinées dans leur origine ou mal gérées dans leurs opérations , sont dans le cas de com­ promettre la'fortune des actionnaires et des tiers, d’alté­ rer le crédit général, de mettre en péril la tranquillité publique. XXXIi. — Le rôle du législateur ainsi déterminé , comment et dans quelle étendue usera-t-il de son droit, remplira-t-il son devoir ? Suffira-t-il qu’il assure h cha­ que société un minimum de garanties , comme le pense le rapporteur du Corps législatif? Nous ne nous rendons pas raison de cette restriction. Si protection est due , elle doit être entière , absolue , et chaque intérêt est en droit de réclamer toutes les garan- �AVANT-PROPOS ties qui peuvent utilement le sauvegarder. Ce summum de garanties résidait, pour la société anonyme, dans l’au­ torisation qu’elle devait rapporter, et c’est à ce titre que la nécessité en avait été imposée. XXXIII. — Y avait-il utilité, opportunité à se dépar­ tir de cette nécessité ? A. notre avis ce n’est pas -par les clabauderies plus ou moins intéressées de gens qui, sous prétexte de bien public, ne cherchent que leur avantage, que la question devait se résoudre. Il fallait s’en ré­ férer aux faits, à l’expérience d o n t, d’après M le rap­ porteur , le législateur doit toujours s’inspirer et tenir compte. Or ici l’expérience et les faits répondaient hautement. Soixante ans du régime inauguré par le Code s’étaient écoulés, et durant cette période quelle était la société ré­ ellement utile à qui l’autorisation eût été refusée ? Quel- • les sont celles qui avaient eu à souffrir ou qui avaient souffert de la nécessité de l’obtenir ? N’est-ce pas par leur secours que tant de grandes et belles choses se sont accomplies; et a-t-on jamais eu à leur reprocher les abus, les désordres et les scandales tant prodigués par la commandite par actions ? A quoi bon dès lors se livrer à des tentatives, à des essais pour protéger l’esprit d’association ? On avait en mains une garantie réelle , sérieuse , efficace, et l’a­ bandonner sans pouvoir se promettre de la remplacer avantageusement, n’était - ce pas sacrifier la proie à l’ombre. �40 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS XXXIV. — Mais les précautions sanctionnées par la loi y suppléeront, s’écrie-t-on I Rappelons cet aveu de l’Exposé des motifs : l’expé­ rience a plus d’une fois montré que les investigations sur les choses qui forment le fond social, et sur les souscrip­ teurs qui forment le personnel de la société, ne pouvaient pas toujours pénétrer les mystères dont, avec des inten­ tions diverses, cherchent à s’envelopper les demandeurs en autorisation. Or si l’Etat, malgré l’immensité de ses moyens, a pu être trompé , si avec l’aide des procureurs généraux et impériaux, des préfets, des maires, des commissaires de police, il n’a pu percer le voile dont s’entouraient les fondateurs de la société, que sera-ce lorsque tout est re­ mis à l’initiative individuelle ? Découvrira-t-on plus fa­ cilement le mystère, et l’erreur au lieu d’être une excep­ tion comme autrefois ne deviendra-t-elle pas désormais la règle? D’ailleurs l’Exposé des motifs ne considère les précau­ tions édictées comme pouvant suppléer les garanties ré­ sultant de l’autorisation , que si ces précautions étaient bien remplies. Le seront-elles toujours dans ces condi­ tions, alors que tant d’intérêts à ce qu’il en soit autre­ ment peuvent si facilement se supposer ? Mon Dieu I la loi de 1856 ne péchait pas par faute de précautions, elle les avait même exagérées. Qu’était—il arrivé cependant, et quel a été le sort des sociétés con­ tractées sous son empire. Nous ne croyons donc pas que la suppression de Eau- �AVANT-PROPOS 41 torisation parvienne à raviver l’esprit d’association à le tirer de la torpeur dans laquelle il est tombé. Les causes de ce regrettable résultat, ce sont les blessures profondes que tant de désastres ont fait subir à la confiance publi­ que. On.ne lui rendra donc son activité et son énergie qu’en lui donnant, par la moralisation des sociétés, des garanties sérieuses, qu’en rendant difficiles sinon impos­ sibles ces scandales et ces désordres dont il a été jusqu’ici victime. XXXV. — Il est évident que la loi nouvelle ne fait que déplacer le mal. C’en est fait , nous le croyons , de la commandite par actions , que la loi de 1867 a tuée beaucoup plus sûrement que ne l’eût fait le retrait de la faculté d’en diviser le capital en actions. La comman­ dite, en effet, soumettait les gérants à la responsabilité indéfinie, et cette responsabilité, bien qu’on fût parvenu à l’alléger dans le présent, n’en était pas moins dans le cas de devenir un embarras dans l’avenir. On s’y soumettait parce qu’on ne pouvait faire autre­ ment ; parce que la voie de la société anonyme était subordonnée à l’autorisation , et que cette autorisation on n’osait pas même la demander, tant l’objet et le ca­ ractère de l’opération faisaient prévoir un refus. Désormais libre de choisir entre la responsabilité in­ définie et la responsabilité limitée à la mise , quel est celui qui accepterait la première , et répudierait volon­ tairement les avantages de la seconde. Il est donc cer­ tain qu’assuré d’arriver à ses fins avec moins de dangers �42 LOI DE 1867 SCR LES SOCIÉTÉS et d’embarras', l’auteur d’un projet quel qu’en soit le ca­ ractère, prendra la voie de l’anonyme N’est-ce pas d’ailleurs ce qui s’est déjà réalisé sous l’empire delà loi du 23 mai 1863, autorisant la société à responsabilité limitée. De 1863 à 1865 , c’est-à-dire dans deux ans, il s’est formé cinquante-deux sociétés de ce genre au capital ensemble de quatre-vingts millions. Il s’en serait formé bien davantage , d isait, en 1867, l’Exposé des motifs, si la loi n’avait pas fixé à vingt mil­ lions de francs le maximum du capital de chaque société. Donc au delà de cette limite on était obligé de recou­ rir à la commandite par actions. Ce qui explique qu’il a pu se former dans cette période quelques sociétés de ce genre ; mais on ne pourrait peut-être pas en citer une seule qui restant pour le capital dans la limite de la loi, ait pris cette voie. C’est donc à la société anonyme que recourront évi­ demment tous ces faiseurs de projets qui ne cherchent qu’à se créer une fortune aux dépens des dupes que leurs manœuvres parviennent à entraîner. Sans doute la loi leur suscite quelques em barras, quelques obstacles. Mais la fraude est bien adroite, elle a tant de moyens, qu’elle triomphera de ceux-ci comme elle a triomphé de tant d’autres. Or qu’auront gagné les actionnaires et le public, si , au lieu d’être exploités par la commandite par actions, ils le sont par .l’anonyme? 1 Nous écrivions ces lignes en 1867 : nous sommes en 1870. Trois ans se sont écoulés depuis la prom ulgation de la loi. Nous avons vu annoncer une m ultitude de sociétés anonymes ; de commandite par a c tio n s, pas une seule. �AVANT-PROPOS 43 XXXVI. — Vainement a-t-on dit que la loi de 1867 était un hommage à la liberté des conventions, et entrait dans les vrais principes de l’association ; qu’en effet il ne fallait pas de privilège qui s’accorde souvent à fauxet engage la responsabilité de celui qui le donne ; pas d’entrave qui paralyse l’essor de l’intelligence et de l’ac­ tivité des individus,; pas d’inutile tutelle, pas de contrôle fictif qui, en réduisant les associés à l’état de mineurs et en leur inspirant une trompeuse sécurité, empêche l’in­ téressé de conjurer sa ruine. XXXVII. — En présence de cet acte d’accusation con­ tre l’autorisation , une seule chose étonne , à savoir, qu’on ait mis si longtemps à s’apercevoir de ces défauts et de ces dangers ; que pendant soixante ans on ait pra­ tiqué un régime fondé sur le privilège et aboutissant à une ruineuse déception. Ce qui surprend bien davantage, c’est le témoignage que le législateur rendait de ce régime au moment mê­ me oh il le désertait : « Longtemps on a cru que la société anonyme conci­ liait tous les droits et tous les intérêts; que l’autorisation et la surveillance du Gouvernement donnaient aux capitaux une entière sécurité, et offraient aux tiers les meilleures garanties qu’ils pussent avoir........... Nous sommes loin de dire que l’intervention de l’autorité ait été sans utilité pour la formation des sociétés anonymes, et qu’elle n’ait pas contribué à leur bonne administration. Il est cons- �LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS tant, au contraire, qu’elle a produit sous ces deux rap­ ports d’excellents effets » Mais alors pourquoi l’abandonner ? Les actionnaires et le public se sont-ils plaints qu’on les protégeait trop, qu’on les traitait comme des mineurs? Nous comprenons les accusations dirigées contre la nécessité de l’autorisa­ tion de la part de ceux à qui cette nécessité faisait obs­ tacle, et qui par leur nombre, par leur position, par leur influence sont parvenus à créer une opinion factice, com­ me ils font la hausse ou la baisse à la Bourse. Mais les actionnaires sérieux , mais le vrai public sont restés étrangers à ces clabauderies : ce qu’ils ont toujours récla­ mé , c’est qu’on prit en mains leurs intérêts , qu’on les protégeât même contre leur propreentraînement. Si donc on les eût consultés, bien évidemment on n’eût pas re­ noncé à la nécessité de l’autorisation. Prétendre aujour­ d’hui que cette autorisation inspirait une trompeuse sé­ curité et empêchait l’intéressé de conjurer sa ruine, c’est tout bonnement avancer la contre-vérité la plus flagrante et jeter le plus injuste démenti à l’expérience de soixante années. Quand a-t-on pu reprocher à l’anonyme les a b u s, les scandales , les désordres que la commandite par actions a semé partout sur ses pas. XXXVIII. — Reste le principe de la liberté des con­ ventions. Nous ne reviendrons pas sur nos observations à ce sujet ; mais à titre de résumé de notre discussion Exposé des motifs de la loi de 1867. �AVANT-PROPOS 45 nous allons transcrire la réponse que faisait aux parti­ sans de ce principe un homme qu’on n’accusera certes pas d’esprit rétrograde, l’honorable M. Ernest Picard. « On vous demande de déclarer que toutes les con­ ventions sont possibles, à moins qu’elles ne soient con­ traires à l’ordre public ou aux bonnes mœurs. On cher­ che une assimilation dans les contrats de mariage, et on dit : De même que les conventions sont libres entre les époux , de même elles doivent être libres entre les asso­ ciés. » Mais je nie les prémisses d’abord. Si je me reporte à notre législation civile , j ’y trouve les articles 4387 et suivants, qui mettent une borne à la liberté des contrac­ tants ; et il y en a une qui domine tout le monde et qui est la plus forte que nous ayons : c’est l’irrévocabilité et l’immutabilité même des conventions. » Voilà déjà un point où le système est en désaccord avec celui qu’on nous propose pour les sociétés. Mais si nous prenons les faits et si nous leur faisons subir l’é­ preuve de l’application, le système qu’on nous propose serait-il de nature à être adopté par vous ? Je ne de­ manderais qu’à lui faire subir cette épreuve, et je dirais: Voulez-vous le juger? Attendez la fin de la discussion, et quand chacun dans son individualité aura révélé ici les dangers que courent les actionnaires, la nécessité de les prévenir, alors voyez le système et acceptez-le si vous l’osez. » Mais ce système même qui est le système qui s’ap­ pelle en économie politique le système du laissez-faire et �46 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS du laissez-passer, qui pleure sur les vaincus et ne les relève pas, ce système est-ce qu’on prétendrait le pous­ ser jusqu’à ses conséquences extrêmes ? Il y a en matière de sociétés une disposition prohibitive dans un cas qui est bien connu : c’est celle qui concerne la société léo­ nine. Je ne puis pas faire une société avec une person­ ne , en m’affranchissant des pertes , et en gardant pour moi seul les bénéfices. La société léonine est le vœu de bien des ambitions, et le Code a eu raison de la pros­ crire. » Est-ce que les auteurs du système de la liberté des conventions vont permettre la société léonine ? Non , ils s’arrêteront là ; ils diront, faisons une loi. » Ah , je les attendais là ! Eh bien , si vous voulez faire une lo i, faisons-là ensemble, n’y introduisons pas de réglementations inutiles : je suis là dessus d’accord aveevous; mais ce qui est contraire aux principes de l’ordre public et qui a besoin, comme tel, d’être défini par un texte de loi, metlons-le dans la loi ; ne permettons pas la société léonine , car nous ne sommes pas à l’àge d’or , à moins que l’âge d’or ne soit revenu pour ceux qui aiment à faire des sociétés léonines; n’admettons pas les conventions qui renfermeraient des clauses contraires à toutes les prévoyances des législateurs ; car, messieurs, légiférer , c’est prévoir. Ainsi sans introduire de régle­ mentations exagérées , mettons dans la loi tout ce qui est nécessaire pour protéger la crédulité toujours persis­ tante des tiers et des actionnaires. » Je ne peux donc p a s , messieurs , me ranger à ce �AVANT-PROPOS 47 système; je le peux d’autant moins que si j’examine quel est le fondement définitif des sociétés en commandite par actions et des sociétés anonymes , je suis obligé de reconnaître que ce sont là des créations artificielles, des créations de la loi, et il est nécessaire, il est bon qu’elles restent des créations artificielles, des créations de la loi, car le véritable mouvement commercial et industriel ne s’accomplit heureusement que quand il a pour contre­ poids et pour équilibre la responsabilité personnelle de celui qui le dirige. Mais quand vous formez des agglo­ mérations de capitaux assemblés à grands soins, quand vous préposez à la tête de ces puissances redoutables des administrateurs irresponsables, des membres de conseil d’administration qui veillent plutôt qu’ils ne surveillent, il arrive en définitive que vous avez des forces et pas de responsabilité. Or des forces de cette nature sans respon­ sabilité introduites dans le monde financier et industriel sont dangereuses........... » Eh bien 1 le jour où vous décrétez ici la liberté de l’anonym at, ce jour-là vous dites à l’actionnaire, plus de protection » Puisse l’avenir donner raison au législateur de 1867, et ne pas amener la nécessité de revenir. sur son œuvre. 1 Moniteur, 28 mai 1867. ��LOI DU 24 JUILLET 1867 TITRE 1“ Des sociétés en commandite par actions. A r t . 1 er. Les sociétés en commandite ne peuvent divi­ ser leur capital en actions ou coupons d’actions de nioins de cent francs lorsque ce capital n’ex­ cède pas deux cent mille francs et de moins de cinq cents francs lorsqu’il est supérieur. Elles ne peuvent être définitivement consti­ tuées qu’après la souscription de la totalité du capital social et le versement, par chaque action­ naire, du quart au moins du montant des actions par lui souscrites. Cette souscription et ce versement sont cons­ tatés par une déclaration du gérant dans un acte notarié. À cette déclaration sont annexés la liste des souscripteurs , l’état des versements effectués, l ’üij des doubles de l’acte de société s’il est sous �50 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS seing privé, et une expédition s’il est notarié et s’il est passé devant un notaire autre que celui qui a reçu la déclaration. L’acte sous seing privé, quel que soit le nom­ bre des associés , sera fait en double original, dont l'un sera annexé , comme il est dit au pa­ ragraphe qui précède, à la déclaration de sous­ cription du capital et de versement du quart, et l’autre restera déposé au siège social. S O M M A IR E 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. Effet de la loi de 1867 sur la commandite par actions. Nécessité pour bien saisir l ’esprit de la loi nouvelle de s’en référer à celle de 1856. Nature du mal à cette époque; remède qu’il appelait. 1” condition : taux des actions suivant que le capital excède ou n ’excède pas deux cent mille francs. Son caractère. Réclamations à ce sujet lors de la discussion de la loi nou­ velle. La limite de cent ou cinq cents francs au minimum s’appli­ que au coupon comme à l ’action. Conséquences. L’action de jouissance ne peut être fractionnée. Effet de la vente ou de la cession. Comment et sur quoi se calcule le taux à donner à l ’action. Conditions imposées à la constitution définitive de la société. Fraudes dont cette constitution était l’occasion sous l ’em­ pire du Code de commerce. Caractère de l ’exigence de la souscription de la totalité du capital et du versement du quart au moins. Motifs pour n ’exiger que le versement du quart. La clause divisant le capital et laissant soit au gérant , soit �TITRE I , ART. 13. 14. 13. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 1. 51 au conseil de surveillance la faculté d’émettre de nouvelles actions est désormais illicite. Conséquences. Le versement du quart doit-il être effectué au moment de la souscription ; peut-il l’être plus tard, Peut-il être fait autrement qu’en espèces? Opinion de M. Paignon pour l ’affirmative. Réfutation. Doctrine et jurisprudence. Le versement ne peut être fait en factures ou mémoires ac­ quittés de travaux ou fournitures à la société. Résumé. Le versement exigé est celui du q u art, non du capital, mais de chaque action. Conséquences. Les souscripteurs d’actions peuvent-ils diminuer le capital et le réduire à la partie souscrite ? Arrêt de la cour de Paris; son caractère. Opinion de M. Dalloz. Réfutation. Opinion de M. Vavasseur ; discussion. La clause des statuts autorisant la majorité des souscripteurs à réduire le capital est-elle licite ? Déclaration à faire par le gérant ; son authenticité ; rôle du notaire. Conséquences ; opinion de M. Duvergier sur l ’utilité de l’in­ tervention du notaire. Nécessité d'annexer à la déclaration : 1" la liste des sous­ cripteurs, son utilité. 2“ L ’état des versements, son caractère, sa forme. Ce q u'il doit constater. 3° L ’acte de société ; modifications introduites par la loi ac­ tuelle. Quel que soit le nombre d'actionnaires il suffit que l ’acte de société soit fait à double original. �52 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS 1. — Le législateur de 1867 n’a pu ni dû se dissi­ muler que la commandite par actions ne serait plus à l’avenir qu’une exception plus ou moins rare. Quelle probabilité en effet que les lanceurs d’affaires, pouvant n ’êlre tenus qu’à concurrence de leur mise, aillent s’ex­ poser à une responsabilité indéfinie. Il est évident qu’ils seront d’autant plus empressés de se soustraire à celleci , que leur spéculation sera plus chanceuse , plus vé­ reuse même. Mais de ce que la commandite par actions promettait d’êlre plus rare , ce n ’était pas une raison pour qu’on s’abstint de la réglementer, de modifier ce que la pra­ tique avait condamné dans la loi de 1856 , d’ajouter à ses dispositions ce dont cette pratique avait signalé le be­ soin, ce qu’exigeait le progrès commercial et industriel. 2. — Le titre I er de îa loi du 24 juillet 1867 con­ sacre cette réglementation, édicte ces modifications. Mais pour bien saisir l’esprit de ses dispositions, il faut s'en référer à la loi de 1856 à laquelle sont empruntées les principales de ces dispositions. Aussi le projet présenté par la Gouvernement, renvoyant à cette loi, se bornaitil à indiquer les changements et innovations qui y avaient été apportées. Mais la commission du Corps lé­ gislatif pensa avec raison que la loi nouvelle devait con­ tenir tout ce qui se rattachait à la matière, sauver ainsi aux intéressés la nécessité de recherches plus ou moins faciles, éviter une perle de temps en permettant de saisir d’un seul coup d’œil l’ensemble des conditions auxquel­ les on subordonnait la validité des sociétés. �TITRE I , ART. 1. / 53 5. — Ces conditions, la nature du mal auquel il fal­ lait remédier , les imposait en quelque sorte au législa­ teur de 1856. Ce qui constituait ce mal c’était d’a­ bord l’absence de toutes règles sur le taux des actions, leur négociabilité; sur la constitution définitive de la so­ ciété. Usant de la liberté illimitée qui leur était laissée , les fondateurs émettaient, suivant l’expression de M. Lan­ glois, non des actions, mais des billets de loterie dont le bas prix sollicitait la confiance de ces classes qui sont d’autant plus crédules qu’elles ont moins d’instruction. Des manœuvres de toute espèce donnaient à ces ac­ tions une apparence de valeur qui en permettait la né­ gociation , seul but que se proposassent les fondateurs. Mais cette négociation n’était possible qu’après la cons­ titution définitive de la société. Aussi les statuts dispo­ saient-ils que la société serait constituée dès que les sous­ criptions atteindraient à un chiffre déterminé. Puis si ces souscriptions se faisaient trop attendre, on obtenait par complaisance et quelquefois à prix d’argent des signatures sans solvabilité , sans valeur ; on procla­ mait la constitution de la société , on exigeait le verse­ ment des actions prises par des souscripteurs sérieux, et le capital qu’on se procurait ainsi, insuffisant pour faire face aux besoins de la société, servait à distribuer de gros dividendes à l’aide desquels on faisait de nouvelles du­ pes, aux dépens desquelles on se créait d’insolentes for­ tunes. A ces manœuvres dans la période qui préparait la so- �LOI DK 1867 SUR LES SOCIÉTÉS ciété, qui en suivaient la constitution, venaient s’en join­ dre d’autres pour la réussite des plans de spoliation qu’on avait conçus , et que l’Exposé des motifs de la loi de 1856 indiquait en ces termes : « Les stipulations et les ruses dont on fait usage pour attirer l’argent dans les sociétés en commandite sont va­ riées. Mais bien examinées, elles rentrent dans un cercle assez étroit, et se réduisent à quelques procédés qui, dif­ férant par les détails, sont, au fond, en réalité les mê­ mes. L’exagération de la valeur des apports en nature, la distribution des actions d’après cette appréciation , la forme au porteur qui donne une si dangereuse facilité pour se défaire d’actions mal acquises et sans qu’on puisse suivre leurs traces dans les mains qui se les trans­ mettent; la valeur nominale rendue illusoire par la fa­ culté de faire des versements minimes au moment de l’émission ; la composition des conseils de surveillance dans lesquels on entre soit par faiblesse, soit par calcul, souvent même avec de mauvais desseins, presque tou­ jours dans la pensée qu’aucune responsabilité n’est atta­ chée aux fonctions qu’on accepte ; enfin la distribution de dividendes fictifs pris sur le capital , tantôt h l’insu des conseils de surveillance, tantôt de concert avec eux ; telles sont les manœuvres le plus fréquemment employées pour tromper le public. » Ces données acquises, la tâche du législateur était toute tracée. 11 fallait rendre impossibles les manœuvres qui pouvaient être matériellement prévenues, et frapper d’u­ ne peine capable d’en empêcher le retour, celles qui ne comportaient qu’une répression morale. �TITRE I , ART. 1. 55 4 . — Ce double point de vue donne la clé des dis­ positions de la loi de 1 8 5 6 . C’est d’abord un taux uni- * forme imposé à l’action. Elle ne peut être au-dessous de cent francs lorsque le capital social n’excède pas deux cent mille francs , de cinq cents francs lorsqu’il est su­ périeur. Ainsi on ne verra plus de ces sociétés au capital de dix, vingt, trente millions, dont les actions étaient émises au taux de vingt, de dix, de cinq, et même d’un franc. « Réduites à de si misérables proportions, disait-on en 1856, les actions sont destinées à ceux qui. par leur condition sociale, sont le moins capables d’apprécier les chances auxquelles ils s’exposent. Evidemment elles sont faites pour s’introduire dans les plus petites bourses, cel­ les précisément pour lesquelles les pertes sont la plus cruelles ; elles sont préparées pour s’emparer des modes­ tes économies qui, au lieu de se hasarder .dans les périls de la spéculation, doivent aller s’accumuler dans les cais­ ses d’épargne. C’est surtout pour la protection de ces in­ térêts que la loi doit se montrer vigilante et sérieuse, » C’étaient là , il faut en convenir , des inconvénients fort regrettables et auxquels il était urgent de mettre un terme, non pas seulement.au point de vue du préjudice matériel dont ils étaient l’occasion , mais eneore , mais surtout eu égard à la démoralisation qu’ils entraînaient à leur suite. Quelles pouvaient être en effet les consé­ quences de cette passion du jeu , de cette fièvre de spé­ culation que l’exemple de fortunes scandaleuses, que le ^miroitement de bénéfices considérables excitait et entreenait dans tous les cœurs ? �56 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS 5 . — On ne pouvait à ce sujet penser et agir, en 1867, autrement qu’en 1856. On a donc maintenu la limite minimum des actions à cent ou à cinq cents francs, selon que le capital n’excède pas ou excède deux cent mille francs. Cette fixation du capital à deux cent mille francs pour l’action de cent francs, excita des réclamations. Qu’estce, disait-on , qu’un capital de deux cent mille francs ? Est-ce que les faiseurs se mettent en mouvement pour si peu ? En réalité donc on supprime l’action de cent francs en ayant l’air de la conserver. On proposait donc de reporter au delà de deux cent mille francs le capital permettant l’action de cent francs. Mais cette proposition fut repoussée et devait l’être. Si le taux de cinq cents francs pouvait être un obstacle capa­ ble de faire échouer certaines spéculations, il n ’y aurait qu’à s’en applaudir. 6. — La limite de cent ou de cinq cents francs est imposée au coupon d’actions comme à l’action elle-mê­ me, ce qui donna l’occasion de reprocher à la loi d’in­ terdire le fractionnement de l’action. Cette accusation et ce reproche n’étaient ni justes ni mérités. " On ne pouvait en effet sans inconséquence admettre, pour le coupon , un chiffre inférieur à cent ou à cinq cents francs selon le chiffre du capital. Que serait deve­ nue l’exigence de la loi relativement à l’action ? Emise au chiffre réglementaire, on n’eût pas manqué de la di­ viser en coupon de dix , de vingt, de cinquante francs, perpétuant ainsi l’abus qu’on voulait détruire. �TITRE 1 , ART. 1. 57 Il n’était donc pas possible de laisser le sens de la prohibition à la discrétion des intéressés, et de permettre d’en éluder indirectement les effets. En se préoccupant des coupons d’actions et en les réglementant, la loi a prouvé suffisamment qu’elle n’en­ tendait pas interdire le fractionnement de l’action. Sans doute ce fractionnement est impossible , lorsque le taux de l’action a été descendu à son minimum. Mais si avec un capital n’excédant pas deux cent mille francs, si a vec un capital supérieur l’action est de cinq cents , de mille, deux mille, dix mille francs, rien ne fait obstacle à ce qu’on la fractionne en coupons de cent francs dans le premier cas, de cinq cents dans le second. 7. — Le fractionnement n’est interdit que pour les actions de jouissance , donnant droit à participer aux bénéfices. La nature particulière de ces actions, leur ob­ jet qui est la rémunération d’avantages concédés, ou de services rendus à la société, les rendaient exclusivement personnelles. Elles se placent naturellement en dehors de celles qui constituent le capital et qui doivent être sol­ dées en nature ou en espèces, et dont l’article \ se préocupe exclusivement. On ne comprendrait donc pas leur division en cou­ pons. Mais rien n’empêche leur bénéficiaire de les céder en totalité ou en partie , soit à litre gratuit, soit à titre onéreux. Seulement le cédant'ne se trouverait pas dispensé de continuer à la société les soins et les services en vue des- �58 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS quels les actions lui ont été concédées. On connaît d’ail­ leurs la maxime : socius socii mei, non est socius meus. Les cessionnaires resteraient donc en dehors de la so­ ciété qui ne pourrait être contrainte de les reconnaître et de les admettre dans son sein. 8. — Le taux des actions se calcule sur le capital in­ diqué par les statuts , abstraction faite du mode adopté pour sa réalisation. Supposez par exemple qu’après avoir fixé le capital à cinq cent mille francs, à un million, le pacte social dis­ pose que ce capital ne sera réalisé que par fractions de cent mille francs et au fur et à mesure de l’insuffisance des versements successifs , l’action ne serait légalement établie qu’au taux de cinq cents francs. 9. — L’action n’est acquise aux souscripteurs et ne peut leur être distribuée qu’après que la société a été définitivement constituée. O r, de même que la loi de 1856, la loi de 1867 subordonne cette constitution à deux conditions : 1° la souscription de la totalité du ca­ pital ; 2° le versement par chaque actionnaire du quart au moins du montant des actions par lui souscrites. Cette double exigence a pour objet de prévenir le dan­ ger que la constitution frauduleuse de la société faisait courir aux actionnaires et au public. Nous avons déjà fait remarquer que le fondateur, usant de la liberté que le Code de commerce lui laissait à ce sujet, déclarait que la société serait constituée dès qu’un nombre déterminé �TITRE I , ART. 1. 59 d’actions serait souscrit, et que bien souvent ce nombre n’était atteint qu’à l’aide d’hommes de paille sans moyens comme sans volonté de payer les actions qu’ils s’attri­ buaient. Ce qui en résulait, c’est que la société commençait ses opérations avec un capital évidemment insuffisant ; c’est que pour attirer de nouveaux et sérieux actionnai­ res , on prenait sur ce capital insuffisant de gros divi­ dendes qui, en alléchant le public, permettaient de ven­ dre les actions avec un bénéfice dont la réalisation, mo­ bile avéré du fondateur, était bientôt suivie de la ruine de la société. 10. — L’obligation de la souscription de la totalité du capital ne remédiait à cette fraude que dans une cer­ taine mesure, le fondateur pouvant être tenté de recourir également à des signataires de complaisance. Mais l’obligation faite aux souscripteurs de verser le quart au moins du montant de chaque action est une garantie contre toute éventualité de ce genre, en même temps qu’elle assure à la société un capital effectif plus que suffisant pour faire face à ses premières opérations. l ’I . — Certes la garantie eût été bien plus énergique si le législateur eût prescrit le versement actuel non du quart, mais du montant intégral de chaque action. De­ vait-il, pouvait-il le faire? Nous ne le pensons pas. Les souscriptions pour l’entier capital ne se recueil­ lent pas dans un jour. Plus ce capital sera considérable, �60 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS plus on mettra de temps à le réaliser. La partie successi­ vement souscrite était donc condamnée à demeurer im­ productive pendant des mois , pendant des années en­ tières, et la perte, peu importante lorsqu’elle ne s’appli­ que qu’à une fraction, pouvait le devenir lorsqu’elle au­ rait porté sur la totalité. Puis tel souscripteur consent à courir les chances de la restitution du quart de sa souscription , qui refuserait de s’y exposer pour la to­ talité. La détermination du législateur se légitime par une autre raison non moins péremptoire : il n’est pas de so­ ciété qui ait immédiatement besoin de son entier capital qu’on calcule ordinairement en prévision des chances de perte que peuvent donner les premières opérations, et de manière à pouvoir faire face à toutes les éventualités. Dès lors exiger le versement intégral dès la mise en mouvement de la société, c’était lui donner au delà de ce dont elle a réellement besoin , immobiliser dans sa caisse une partie notable de son capital. Ür, en com­ merce, on meurt du trop plein autant que du vide de la caisse, le désir d’utiliser ce trop plein donnant lieu à des entreprises téméraires, hasardeuses, déterminant le plus souvent la perte non-seulement de l’intérêt recherché, mais.encore du capital lui-même. On ne peut qu’applaudir à la détermination du légis­ lateur. Le versement du quart évite le danger que nous venons d’indiquer, et tout en garantissant la sincérité des souscriptions, met la société à même de satisfaire à tout ce qu’exigent les premières opérations. �TITRE I , ART. 1. 61 12. — Le législateur avait d’ailleurs sous les yeux l’exemple de sociétés q u i, prenant à ce sujet l’initiative, stipulaient dans leurs statuts qu’une partie seulement du capital serait provisoirement recouvrée, laissant au gé­ rant soit seul, soit avec l’autorisation du conseil de sur­ veillance, la faculté d’émettre de nouvelles actions. Une pareille clause n’a plus été possible depuis la loi de 1856. En effet, puisque le capital entier doit être sous­ crit, et le quart au moins des actions versé avant la con­ stitution de la société, rien dans les statuts ne pourrait modifier cette double condition , l’éluder ou en dis­ penser. 15. — Est-ce à dire pour cela que le versement du capital entier devra toujours suivre la constitution de la société? Dans quel intérêt le déciderait-on ainsi, et pour­ quoi contraindrait-on la société à s’embarrasser de fonds dont elle n’a que faire. Il suffirait donc que la totalité du capital eût été sous­ crite et que chaque action eût versé pu moins le quart de son m ontant, pour que la clause relative à la réali­ sation ultérieure des trois quarts, quelle qu’elle fût, de­ vint légale et obligatoire. On pourrait, par exemple, ran­ ger les actions en séries , et déterminer par la voie du sort celles qui seraient appelées à verser, les premières, le solde dont elles seraient débitrices. .Ainsi il ne peut plus être question d’une émission d’actions partielle. En exigeant la souscription de la to­ talité du capital , la loi a entendu non la partie du ca- �6% LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS pital jugée suffisante pour les premières opérations, mais le capital tel que le fixent les statuts. D’autre part la faculté de surseoir à la réalisation du capital doit se concilier avec l’obligation de verser le quart au moins du montant de chaque action. Toute clause q u i, directement ou indirectement, modifierait cette obligation, serait radicalement nulle, et la constitu­ tion de la société faite sous son empire irrégulière et sans effets. 14. — Le versement du quart au moins doit-il être effectué au moment de la souscription ? Peut-il l’être plus tard ? L’économie de la loi conduirait à ce résultat, qu’il suf­ fit qu’au moment où le gérant fait sa déclaration il ait réellement touché le quart des actions souscrites. Rien donc ne paraît s’opposer à ce qu’il ne perçoive ce quart que lorsque la souscription entière du capital permettant la constitution de la société , rend ce verse­ ment obligatoire et acquis à la société. La nécessité de perdre l’intérêt de leur argent, pendant un temps plus ou moins long, pourrait éloigner les souscripteurs ; à plus forte raison la crainte de n’êlre pas remboursés , le cas de restitution arrivant. Le fondateur est donc libre de consentir à ne recevoir qu’après que la totalité du capital entier aura été sous­ crite. Mais la prudence lui conseille d’agir autrement. Eh effet, le temps consacré à recueillir cette souscrip­ tion peut avoir modifié la position des premiers sous- �TITRE I , ART. 1. 63 cripteurs , et s’ils refusent de verser , s’ils ne sont plus en position de le faire, faudra-t-il bien les remplacer, et le temps consacré à ce remplacement n’amènera-t-il pas d’autres refus , d’autres insolvabilités qu’il faudrait remplacer à leur tour ? -Il faudrait donc sans cesse re­ commencer et tourner ainsi dans ce cercle vicieux. Il est donc prudent et sage de ne pas courir une pareille chance. 15. —' Le versement du quart de Inaction peut il être effectué autrement qu’en espèces , en valeurs de porte­ feuille par exemple ? La négative nous parait résulter du texte et de l’esprit de la loi. M. Paignon, dans son Commentaire de la loi de 1856, se prononce en sens contraire. Dans la pensée de la loi. dit-il, le versement c’est la libération des ac­ tions. Or il y a plusieurs manières de payer sa dette. On peut donner une chose quelconque en paiement (article 1238 C. Nap.). L’argent est sans doute l’équivalent le plus usuel ; mais il n’est pas le seul. Du numéraire, des valeurs de satisfaction ou des titres , sont des modes de se libérer parfaitement juridiques, sauf la responsabilité du gérant1. 16. — Qu’on puisse donner une chose quelconque en paiement d’une dette , c’est là un principe de droit commun incontesté et qui, dans l’application, ne saurait rencontrer d’autre obstacle que le refus du créancier. Mais une loi spéciale a pu légalement déroger à ce prin1 Page 67. �64 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS cipe. C’est en effet ce qu’avait fait la loi de 1856, ce que fait encore celle de 1867 pour les sociétés en comman­ dite par actions. Le versement du quart au moins a été exigé pour pré­ venir l’abus des sociétés en commandite par actions qui n’ont au moment de leur constitution que des ressour­ ces insuffisantes et illusoires. Ce but est évidemment at­ teint par le versement du quart , qui faisant disparaître ces paiements fictifs imaginés par le gérant, assure à la société un fonds de roulement suffisant pour sa mise en activité. Ce double effet qui résulte invinciblement d’un versement en numéraire, ne serait pas toujours la conséquence de la remise de titres ou valeurs de porte­ feuille. Sans parler de la perle qui résultera de leur négocia­ tion , on peut prévoir la chance d’un refus ou de l’im­ possibilité d’un paiement à l’échéance. Il faudra dans ce cas que la société rembourse ce qu’elle avait reçu, plus les frais de protêt el de compte de retour , et reste ainsi privée d’une partie de son capital en attendant l’effet de son recours contre son endosseur, qui peut-être sera luimême devenu insolvable. Puis il arrive quelquefois, que pour se donner du cré­ d it, un commerçant bourre son portefeuille de valeurs qu’il s’est fait souscrire par des hommes sans consis­ tance, sans aucune solvabilité et qu’on ne sait où trouver au moment de l’échéance. La remise de valeurs de ce genre serait donc non un paiement, mais une pure pro­ messe de paiement qui ne se réalisera peut-être ja m a is., �TITRE 1, ART. 1. 65 Le gérant pourrait être, de bonne foi, victime de cette fraude ; il pourrait l’avoir organisée lui-même dans le but de faire croire à l’accomplissement de la loi et de commencer régulièrement en apparence les opérations de la société. Dans l’un et l’autre cas les victimes seraient les actionnaires sérieux et le public. Sans doute ils auraient un recours contre le gérant. Mais celui-ci n’aura pas manqué de prendre ses précau­ tions , de se mettre à couvert des conséquences de sa responsabilité. La loi qui venait proscrire les fraudes dont la fré­ quence avait éveillé sa sollicitude, ne pouvait laisser une porte ouverte à celle que nous relevons. Il faut en con­ clure que le versement qu’elle exige est celui qui en pré­ vient même la possibilité, c’est-à-dire le versement en argent. 17. — C’est ainsi d’ailleurs que l’avait compris la majorité des au teu rs, que l’avait compris la jurispru­ dence. Ainsi M. Rivière qui se prononçait dans ce sens sous l’empire de la loi de 4856, persiste dans son opi­ nion dans son Commentaire de la loi de 1867 ’. C’est dans le même sens que se prononcent MM. Mathieu et Bourguignat2. Un arrêt de la cour d’Aix du 46 mai 1860, juge qu’­ une société en commandite par actions est nulle dans le cas où , sur une partie des actions souscrites, le verse1 n » n. 2 Commentaire de la loi de 4867, n cs <14 et suiv. 1 .-5 �66 LOI DK 1867 SUR LES SOCIÉTÉS ment préalable du quart a été purement fictif, les action­ naires étant censés, au moyen d’un jeu d’écritures, faire ce versement et le retirer ensuite à titre de paiement an­ ticipé soit du travail, soit des fournitures qui formaient en réalité la matière de leur apport Il est vrai que, dans cette espèce, le versement n’avait pas été fait en valeurs de portefeuille. Or de l’arrêt an­ nulant les versements consistant uniquement en promes­ ses de travaux et de fournitures, on ne pourrait logique­ ment conclure à la nullité des versements en valeurs. Mais voici ce qui est plus précis : Dans une espèce qui se présentait au tribunal de com­ merce de Villeneuve , le versement en valeurs avait été déclaré régulier. « Attendu , disait le jugement, que si plusieurs versements ont été faits en valeur et non en nu­ méraire, il est constant que c’étaient des valeurs de por­ tefeuille d’une valeur égale à leur énonciation, qu’il ne faut pas confondre avec celles dont s’occupe l’article 4 de la loi du 23 juillet 1836, qui, à cause de leur valeur incertaine et variable , doivent être préalablement sou­ mises à la vérification et à l’appréciation des actionnai­ res en assemblée générale. » Sur l’appel, la cour d’Agen adoptant les motifs du ju ­ gement , le confirmait par arrêt du 6 décembre \ 860 2. Mais sur le pourvoi dont il devint l’objet, cet arrêt fut cassé par la Cour suprême, le W mai 1863. Les motifs �TITRE I , ART. 1 . 67 qui déterminent cette cassation tranchent fort nettement la question, dans le sens que nous avons toujours préféré. « Attendu que le mot versement qui, dans le langage usuel et dans son acception grammaticale, se doit enten­ dre d’un paiement effectif, présente manifestement cette signification dans l’article 1 de la loi du 17 juillet 1856, dont l’objet a été de faire cesser l’un des plus graves a bus des sociétés en commandite, celui du paiement fictif des actions, et d’assurer aux associations créées sous cette forme, un fonds de roulement suffisant pour leur mise en activité, à compter du jour de leur constitution ; » Attendu qu’il serait contraire à la pensée qui a dicté l'article 1 de la loi du 17 juillet 1856, d’admettre com­ me équivalent du versement qu’il prescrit, la remise par les souscripteurs d’actions au gérant de la société, de va­ leurs de portefeuille d ’un recouvrement plus ou moins certain , ou d’autres titres ne pouvant être réputés de l’argent comptant ; et qu’à cet égard s’agissant d’une matière qui intéresse l’ordre public, il y a lieu, confor­ mément à l’article 6 du Code Napoléon , de considérer comme non avenue toute clause du projet de constitution d’une société en commandite qui dérogerait à la volonté formelle du législateur ; » Qu’il suit de là qu’en déclarant mal fondée la de­ mande de Ballande et consorts afin de nullité de la so­ ciété du comptoir de Villeneuve-sur-Lot, à défaut de versement avant sa constitution du quart des actions souscrites, alors qu’il était constant que le gérant avait accepté, pour les versements à faire par plusieurs action- �68 LOI DE 1867 SUR. LES s o c ié t é s naires, des valeurs de portefeuille , des factures et mé­ moires acquittés de travaux exécutés et de fournitures faites pour le compte de la société , ainsi que des quit­ tances de primes de fondation, la cour d’Agen a ouver­ tement violé les articles A et 6 de la loi du 17 juillet 4 856 » La cour de Bordeaux devant laquelle parties et ma­ tière avaient été renvoyées , adoptant la doctrine de la cour de Cassation , infirmait le jugement et annulait la société, par arrêt du 20 juin 1 8 6 5 2. 18. — On remarquera que dans cette espèce il ne s’agissait p lu s , comme dans celle de l’arrêt d’Aix , de l’engagement d’exécuter tels travaux, de faire telles four­ nitures. Les travaux avaient été exécutés, les fournitures faites, et c’était leur prix dû et acquis dont la société était libérée. Cependant la nullité que la cour d’Aix admet dans le premier cas , les cours de Cassation et de Bor­ deaux n ’hésitent pas à la consacrer dans le second. Peut-on leur reprocher un excès de sévérité ? Dira-t-on qu’il ne saurait exister de différences fondées entre le paiement que le gérant ferait des deniers réellement en­ trés dans la caisse sociale, et celui qu’il effectue en rece­ vant moins. Celui-ci en libère-t-il moins la société d’une dette qu’elle est bien tenue d’acquitter ? Ce reproche et ces objections auraient le tort de mé- �TITRE I , ART. 1. 69 connaître non-seulement l’esprit de la loi spéciale, mais encore les principes de droit les plus élémentaires en matière de paiement par compensation. Evidemment l’actionnaire qui opère le versement du quart en facture ou mémoires acquittés de travaux ou fournitures , compense ce qu’il doit avec ce qui lui est dû. Mais pour que cette prétention fût admissible , il faudrait qu’il y eût identité dans les personnes respec­ tivement créancière et débitrice ; que les deux dettes fus­ sent également .liquides et exigibles. Or aucune de ces conditions ne se rencontrent dans notre espèce. L’actionnaire e st, jusqu’à concurrence du montant des actions par lui souscrites, débiteur principalement de la société et subsidiairement du public à qui l’action directe a été reconnue par la jurisprudence. Sa dette ne deviendra exigible et ne sera échue que du jour de la constitution de la société. Les travaux qu’il a exécutés , les fournitures qu’il a faites en vue de la société et avant sa constitution , ne peuvent pas le constituer créancier de la société, qui n’ex­ istant encore ni en fait ni en d ro it, n’a pu évidemment ni s’engager ni être engagée par qui que ce soit. Il a donc pour débiteur unique l’auteur du projet a vec lequel il a traité, et ce n’est qu’en exerçant les droits de celui - ci qu’il pourrait s’adresser à la société. Or quels peuvent être ces droits alors qu’aux termes de l’ar­ ticle 13, le gérant qui commencerait les opérations so­ ciales avant l’entrée en fonctions du conseil de surveil­ lance encourrait une amende de cinq cents à dix mille francs. �70 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Dès lors puisqu’en traitant de ces travaux et de ces fournitures, le gérant n’a ni agi, ni pu agir au nom et comme mandataire de la société, toute compensation en­ tre ce qu’il doit et ce qui est dû à la société est maté­ riellement impossible. Sans doute si la société a réellement profité des tra­ vaux ou fournitures, il est juste qu’elle les paye, si d’ail­ leurs il n’a pas été tenu compte de leur valeur dans l’apport du gérant. Mais tout cela peut donner lieu à une contestation entre elle et le gérant, et non autoriser ce­ lui-ci à dispenser son créancier du versement préalable du quart exigé par la loi de tout souscripteur d’action. La doctrine des cours de Cassation et de Bordeaux est donc juridique. Elle est la juste et nécessaire application tant des prescriptions de la loi spéciale que des principes du droit commun sur la compensation. L’invalidité , l’irrégularité du versement du quart en quittances de travaux ou de fournitures, résulterait dans tous les cas des exigences de l’article 4. En effet l’action­ naire qui prétend user de ce mode de libération, fait en réalité un apport qui, ne consistant pas en numéraire, doit être soumis à l’approbation et à l’appréciation de l’assemblée générale. Cette double mesure est ici d’autant plus nécessaire que, dans le désir d’éluder la loi et pour paraître avoir recueilli la souscription de la totalité du capital, le gérant pourrait s’entendre avec tels ou tels entrepreneurs, tels ou tels fournisseurs, supposer l’existence de travaux ou fournitures , en exagérer tout au moins la valeur. Evi- �TITRE I , ART. 1. 71 demment le législateur n’a ni entendu ni pu entendre laisser cette chance à la fraude qui porterait atteinte au capital de roulement en vue duquel il prescrit le verse­ ment du q u a rt, et pourrait grever l’avenir de la société d’une charge plus ou moins lourde. 19. — En résumé le législateur se préoccupant de la constitution de la société , en subordonne la possibi­ lité et la régularité : 1° au taux des actions qui ne peut être inférieure à cent ou à cinq cents francs, suivant que le capital demandé n’excède pas ou excède deux cent mille francs ; 2° à la souscription totale du capital ; 3" au versement par chaque souscripteur du quart au moins du montant des actions par lui souscrites. Bien entendu que l’obligation défaire ce versement n’incombe qu’aux actions payables en numéraire. En sont par con­ séquent dispensées les actions de jouissance, les actions industrielles, celles qui représentent l’apport mobilier ou immobilier. 2 0 . — A ce sujet, on ne doit pas perdre de vue que ce que la loi exige c’est le versement effectif du quart non du capital social, mais de chaque action souscrite. De là cette conséquence que si un ou plusieurs ac­ tionnaires versent au delà du quart, nul autre action­ naire ne saurait en exciper ou s’en prévaloir pour se dispenser de verser lui-même le quart du montant de ses actions dès que le quart du capital serait atteint. �n LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Ce qui exclut tout doute à cet égard, c’est que le pro­ jet élaboré par le conseil d’Etat en 1836 exigeait le ver­ sement du quart au moins non du montant des actions, mais du capital social consistant en numéraire ; c’est par un amendement de la commission du Corps législatif, admis par le conseil d’Etat, qu’on substitua la rédaction qu’on lisait dans la loi de 1856 et qui est littéralement reproduite par celle de 1867. Certes, si l’exigence du versement du quart au moins avait pour but unique d’assurer à la société un fonds de roulement suffisant pour ses premières opérations, le versement effectif du quart du capital social consistant en numéraire remplirait parfaitement ce but. Mais cette exigence a aussi pour objet de prévenir et d’empêcher les souscriptions fictives dont on abusait tant avant 1856. Or, loin de remplir cet objet, le verse­ ment du quart du capital, que certains actionnaires an­ ticiperaient, favoriserait et encouragerait la fraude. On comprend en effet que, possesseur de ce quart et impa' tient de mettre la société en mouvement, le gérant pour­ rait fort bien faire souscrire les actions restant à placer par des individus sans moyens, sans consistance, sans solvabilité, sauf à les remplacer au fur et à mesure que l’occasion s’en présenterait. Voilà pourquoi on repoussa le projet et on remplaça par l’exigence du versement du quart de chaque action le versement du quart du capital numéraire que ce pro­ jet se bornait à prescrire. Voilà aussi pourquoi le ver­ sement de plus du quart opéré par les uns n ’autorise- �TITRE X, ART. 1. 73 rait les autres ni à se dispenser de verser le quart de leurs actions, ni à verser moins que ce quart. Dans l’un comme dans l’autre cas la constitution de la société ne serait ni régulière ni légale. 21. — La cour de Cassation, dans son arrêt du 11 mai 1863, déclare que les prescriptions de la loi tou­ chant la souscription de la totalité du capital et le verse­ ment du quart au moins du montant des actions sous­ crites, sont d’ordre public ; qu’en Conséquence, toute clause du projet de société qui dérogerait devrait être considérée comme nulle et de nul effet. Si on ne peut stipuler la faculté de laisser dans un cas donné la loi sans exécution, à plus forte raison ne saurait-on, en fait, s’éluder directement ou indirecte­ ment. Or, n’est-ce pas ce que feraient les souscripteurs qui, vu la difficulté ou l’impossibilité d’obtenir la sous­ cription de la totalité du capital, modifieraient ce capital et le réduiraient à la partie déjà souscrite. Un pareil agissement serait, à notre avis, frappé d’une nullité radicale et absolue, et ne créerait aucun lien légal même pour ceux qui y auraient concouru. Une disposition d’ordre public ne cède devant aucune volonté, et tel est le caractère de celle qui exige la sous­ cription de la totalité. Accorder aux souscripteurs le pouvoir de la laisser de côté lorsqu’ils n’ont pu parvenir à l’exécuter, serait se jeter dans l’abus que le législateur a voulu proscrire, s’exposer à autoriser une société mort-née avec un ca- �74 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS pital insuffisant, vouée à une perte assurée. Comment, en effet, concevoir et admettre que la société pourra se passer du capital que ses fondateurs avaient jugé indis­ pensable et se développer avec les ressources plus où moins minimes qu’elle est parvenue à se procurer. Faudra-t-il laisser se constituer une société qui, mal­ gré l’entrainement du public, n’a pu réaliser son capital qui, par conséquent, pêche par la nature de son objet ou le caractère personnel de ses fondateurs ? Serait-il admissible qu’une constitution qui ne peut s’appliquer que par le désir de trafiquer des actions, pût ainsi met­ tre en péril les acheteurs de ces actions et les tiers qui traiteraient avec la société. * 22. — C’est donc fort juridiquement que la cour de Paris se prononçait pour la nullité par arrêt du 24 mars 1859. En citant cet arrêt, M. Dalloz le fait suivre des observations suivantes : « Lorsqu’un projet de société en commandite ren­ ferme des dispositions d’une réalisation trop difficile , il est naturel que les fondateurs convoquent les actionnai­ res pour donner leur adhésions à une modification du projet. Mais le consentement donné par les actionnaires ainsi convoqués ne peut obliger que chacun d’eux en particulier. En effet, la société n’étant pas encore cons­ tituée il ne peut pas y avoir d’assemblée générale d’ac­ tionnaires ayant le droit de prendre des délibérations obligatoires pour la minorité. Dès lors, les souscripteurs qui n’adhèrent pas au nouveau projet, peuvent retirer �TITRE I , ART. 1. 75 leur souscription qu’ils n ’avaient donnée que pour la réalisation du projet primitif. C’est ainsi que s’explique la décision que nous recueillons. Mais il faut reconnaî­ tre en même temps qu’avec le concours des souscrip­ teurs d’actions une société peut toujours se constituer sur d’autres bases que celles indiquées au projet pri­ mitif '. » • 25. — C’est-à-dire que M. Dalloz est d’avis que pour la régularité et la validité des modifications il faut l’unanimité des souscripteurs, cela est incontestablement vrai pour toutes dispositions statutaires n’intéressant en rien l’ordre public, et que la loi n ’interdit pas de modi­ fier ou de changer. Mais comprendrait-on, dans le cas contraire, que tous pussent faire ce que chacun en son particulier est incapable absolument de consentir. D’ailleurs, l’arrêt de Paris a une portée bien autre que celle que lui assigne M. Dalloz. |À la suite d’une fusion régulièrement votée, le capital social avait été porté à cinq millions. Plus tard, les actionnaires le ré­ duisant à la partie alors souscrite, le descendent à trois millions neuf cent quatre-vingt-quatre mille deux cents francs. L’actionnaire poursuivi par le gérant ne prétend pas que la délibération consacrant la réduction ne lui est pas opposable, il soutient que la société a été constituée en dehors des conditions exigées par la loi, qu’en consé- �76 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS quence le gérant est sans qualité, la société qu’il pré­ tend représenter n’ayant jamais eu d’existence légale. La cour de Paris constate en fait que le capital de cinq millions n’a pas été souscrit, que le souscripteur de quatre cents actions n’a rien versé ; elle en conclut que c’est au mépris de la volonté expresse du législateur que la société s’est constituée ; qu’elle est donc nulle dans son principe comme dans ses effets. L’arrêt ajoute : considérant qu’une pareille nullité est d’ordre public ; qu’elle ne peut être couverte ; et que vainement l’intimé excipe contre l’appelant soit du long silence qu’il aurait gardé, soit de la délibération du 8 août 1837 qui aurait réduit le capital de cinq mil­ lions à trois millions neuf cent quatre-vingt-quatre mille deux cents francs qui était réellement souscrit et réalisé alors en conformité de la loi de 1836. On le voit, la Cour ne recherche même pas si cette délibération liait ou ne liait pas l’actionnaire récalcitrant. Elle lui refuse tout effet précisément parce qu’elle aurait pour objet d’éluder les prescriptions de la loi touchant la souscription de la totalité du capital. 2 4 . — M. Vavasseur n’est pas de cet avis. Il admet bien que la réduction du capital ne peut avoir lieu à la majorité, mais il est d’avis qu’elle serait valablement consentie par l’unanimité des souscripteurs Nous croyons, nous, que placée en présence de disCommenlairc de la loi de 1867, n C! 49 et 30. �TITRE I , ART. 1. 77 positions d’ordre public, l’unanimité des souscripteurs n’a qu’un droit : celui de renoncer au projet de société dont le capital n’a pas été en entier souscrit, et de rédi­ ger un nouvel acte indiquant le capital réduit. A quoi bon cette exigence, se demande M. Vavasseur, ne suffira-t-il pas, par exemple, de faire signer par les souscripteurs le procès-verbal de leur délibération, et d’annexer ce procès-verbal à la déclaration notariée à faire par le gérant pour constituer la société avec l’acte de société, la liste des souscripteurs et l’état des verse­ ments. À quoi bon cette exigence ? Mais pour observer les convenances et rendre à la loi l’hommage qui lui est dû. Pourrait-il être que n’ayant pu obéir à ses dispositions on vînt effrontément prouver qu’on les a tout bonne­ ment mises de côté. La dignité du législateur se conci­ lierait-elle avec l’approbation donnée à une pareille con­ duite ? Sans doute un nouvel acte de société aboutit au mê­ me résultat, mais le législateur n’a ni le devoir ni le droit de s’enquérir des précédents d’une société ne se rattachant ouvertement en rien à celle qui n’a pu se constituer; tout ce qu’il peut exiger, c’est qu’elle rem­ plisse les conditions imposées à son existence, et rem­ plies que soient ces conditions, la société a fait tout ce dont elle est tenue, et rien ne saurait en empêcher la constitution. 2 5 . — M. Vavasseur va plus loin encore, et pous- �78 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS sant son système à ses extrêmes conséquences, il estime qu’il pourrait être stipulé par les statuts que la majorité des souscripteurs aurait le pouvoir de réduire le capital, et que, dans ce cas, la délibération que prendrait cette majorité lierait la minorité. Nous renvoyons M. Yavasseur à l’arrêt de la cour de Cassation du 11 mai \ 863 : « II y a lie u , s’agissant d'une matière qui intéresse l’ordre p u b lic, de consi­ dérer comme non avenue toute clause du projet de constitution d'une société en commandite qui déroge­ rait à la volonté formelle du législateur. » Or que serait la clause donnant à la majorité des sous­ cripteurs le pouvoir de réduire le capital dans le cas où on ne parviendrait pas à le faire souscrire en totalité, si non le pouvoir de déroger à la loi en prenant le moyen de constituer la société en dehors des conditions pres­ crites à cette constitution. Dès lors cette clause devrait être considérée comme n u lle , avec d’autant plus de raison que beaucoup de souscripteurs se trouveraient engagés sans se douter qu’ils pouvaient l’être. Comme le disait le rapporteur du Corps législatif, est-ce qu’à part les fondateurs , les intéressés débattent et discutent les statuts ; est-ce qu’ils les connaissent et les lisent même ? Attirés par un pros­ pectus , les actionnaires souscrivent , et du pacte social ils connaissent une seule chose, le bulletin de souscrip­ tion au pied duquel ils apposent leur signature. * Et l’on voudrait qu’ils fussent engagés par une clause subrepticement jetée dans les statuts, alors qu’on aurait �modifié le capital primitif et que cette modification ne laissant à la société que des ressources insuffisantes, en ferait prévoir et craindre la ruine prochaine. La loi , la raison et la morale s’unissent pour repousser une pa­ reille éventualité. 26. — La preuve de l’exécution fidèle des prescrip­ tions de la loi touchant la souscription de la totalité du capital et du versement du quart au moins du montant des actions souscrites , peut et doit résulter des bulletins de souscription et du livre de caisse. Mais se contenter ' de cette preuve , c’était s’en remettre à la volonté du fondateur, et s’exposer à ce que la constitution de la so­ ciété précédât les conditions dont elle doit être précédée. Il fallait donc qu’avant cette constitution on obtînt l’affirmation que la loi avait été obéie et ses ordres exé­ cutés. En conséquence la loi de 1856 prescrivit, et celle de 1867 prescrit encore que le gérant déclare et atteste cette exécution. Cette déclaration ne devait laisser aucun doute sur l’é­ tat des choses au moment où elle se réalise. Voilà pour­ quoi on lui a imposé la forme authentique. Le projet de loi de 1856 disposait que l’exécution des prescriptions de la loi serait constatée par acte notarié. La commission du Corps législatif fit remarquer que ces expressions laissaient du doute sur le rôle du notaire, et pouvaient faire supposer que la loi exigeant de lui des recherches à l’effet de contrôler la véracité de la décla­ ration, on prétendit le rendre responsable de son inex­ actitude. �LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Cette responsabilité n ’ayant jamais été dans sa pensée, le conseil d’Etat n’hésita pas à accueillir la modification proposée et substitua à sa rédaction celle qui figure dans l’article 1er. Les rôles sont donc nettement tranchés. Le gérant étant seul en possession de tous les documents, ayant di­ rectement concouru aux actes d’exécution que la loi a reçu s, a seul l’obligation et le devoir de constater cette exécution. Le notaire ne fait que donner acte de la dé­ claration qui lui est faite, sans en garantir le moins du monde la véracité, sans encourir par conséquent la moin­ dre responsabilité. 27. — Il est évident dès lors que la forme authen­ tique de la déclaration ne donnait pas la certitude que la loi avait été fidèlement obéie, et n’était pas un obstacle à ce que le gérant énonçât des faits inexacts, sauf à don­ ner aux souscriptions et aux versements postérieurs une date antérieure à la déclaration. Mais, dit M. Berenger, la solennité de l’acte, l’intervention du fonctionnaire qui le reçoit, offrent cependant une certaine sécurité. Le no­ taire qui soupçonnerait que les articulations sont men­ songères, refuserait son ministère ; il pourra , s’il n’y a point de fraude, éclairer les parties par ses conseils, leur indiquer ce qu’elles auraient négligé de faire et les moy­ ens de réparer les erreurs ou les omissions '. L'utilité de l’intervention de l’officier public , à ces Collection des lois, vol. 1856, p. 337. �TITRE I , ART. 1. 81 points de vue, nous paraît plus que problématique. Com­ ment, en effet, soupçonnera-t-il le mensonge, et quels conseils pourra-t-il donner, alors qu’il s’agit de la cons­ tatation défaits matériels dont il n ’a ni le droit ni le de­ voir de contrôler l’existence ? Comment se flatter qu’il dissuadera celui qui ne vient invoquer son ministère qu’avec la volonté bien arrêtée de déclarer vrais des faits qu’il sait être faux ? 28. — Le législateur l’a ainsi compris et ne pouvait guères le comprendre autrement. Aussi et dans le but de donner à la déclaration la garantie de véracité que la forme authentique ne pouvait seule créer , a-t-il exigé l’annexe à cette déclaration de la liste des souscripteurs, l’état des versements , un double ou une expédition de l’acte de société , suivant qu’il est sous seing privé ou passé devant un notaire. La liste des souscripteurs, disait avec raison le rap­ porteur de la loi en 1856, devient une preuve à l’appui de la sincérité de la déclaration et fournit un document important en cas de poursuites ultérieures. Comment en effet admettre une liste de souscripteurs indiquant, comme actionnaires, des individus qui ne le seraient devenus que plus ou moins longtemps après la déclaration? Il faudrait pour cela une prévision touchant au miracle , et le refus d’adhérer que feraient plus tard les personnes indiquées, deviendrait une preuve tellement décisive de la fausseté de la déclaration, qu’on n ’oserait en courir la chance. i. — 6 �82 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS La liste des souscripteurs est même le seul document excluant toute possibilité de mensonge et de fraude. Elle ne saurait mentionner des noms qui n’auraient pas souscrit ; en déterminant le personnel au moment de la déclaration, elle empêche l ’introduction de signataires de complaisance, et enlève toute possibilité de les rempla­ cer plus tard par des souscripteurs sérieux. Le rappro­ chement de la liste actuelle avec celle qui est annexée à la déclaration , ne permettrait aucun doute sur la faus­ seté de la déclaration du gérant et sur la responsabilité que cette fausseté lui ferait encourir. La liste des souscripteurs doit indiquer les nom, pré­ noms , profession et domicile de chacun d’eux. Ce n’est qu’à cette condition qu’on pourra facilement en vérifier la sincérité. 29. — L’état des versements opérés par chaque ac­ tionnaire s’oppose à l’introduction, parmi les souscrip­ teurs , de ces hommes de paille sans moyens et n ’ayant ni la volonté ni la possibilité d’opérer un paiement quel­ conque. Mais il n’établit pas avec la même certitude l’antériorité du versement. Le gérant en effet pourrait n’avoir encore reçu ni le quart au moins du montant des actions souscrites par certains signataires, ni une somme quelconque, de la part de certains autres. Le moyen de dissimuler cette infrac­ tion à la loi est facile. Il suffirait en recevant plus tard le versement, de le reporter à la date indiquée par l’état annexé et dont on aurait gardé copie. Contre une fraude �TITRE I, ART. 1. 83 de ce genre, la loi était évidemment impuissante ; elle ne pouvait qu’èn autoriser la preuve que les parties inté­ ressées offriraient. Dans notre Commentaire de la loi de 1856 nous di­ sions que , malgré les termes de l’article premier , on n’était pas obligé de fournir séparément et divisement la liste des souscripteurs ; qu’il suffisait d’inscrire en regard de chaque nom porté sur celle-ci, les sommes versées et reçues. Le législateur de 1867, ou du moins la commission du Corps législatif l’avait ainsi admis. En conséquence elle proposait de dire : « À cette déclaration sont anne­ xés la liste des souscripteurs indiquant les versements effectués, etc.. . . » Le Gouvernement n’accepta pas cette rédaction , mais le rapporteur constate qu’il avait accepté la pensée qui l’avait dictée , et c’est sur cette observation que l’article avait été voté. Nous nous expliquons que le. Gouvernement eût re­ fusé d’adopter la rédaction nouvelle. Celle-ci impliquait en effet, que ce qu’elle autorisait ne se trouvait pas dans la loi de 1856. Or on ne saurait admettre que cette loi eût proscrit une manière d’agir qui arrivait au but qu’­ elle se proposait de la manière la plus naturelle et la plus simple. 50. — Aucun doute ne saurait s’élever sur ce que doit être l’état des versements. C’est le détail nominatif des sommes versées par chaque actionnaire. �84 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Ainsi supposez que le quart des actions payantes soit de cinquante , de cent, de cinq cent mille francs , il ne suffirait pas de dire qu’il a été versé cinquante , cent, cinq cent mille francs. Cette recette pourrait n’être que la conséquence de ver­ sements de plus du quart opérés par certains actionnai­ res. Or, nous l’avons déjà indiqué , ce qui serait versé en plus par l’un , ne dispenserait pas l’autre de verser la quotité déterminée. En d’autres termes , la loi exige le versement effectif non du quart du capital social, mais du quart au moins du montant de chaque action. Il n ’y aurait donc d’état régulier que celui qui justifierait l’ac­ complissement de cette dernière exigence. 3 1 . — Avec la liste des souscripteurs et l’état des versements, doit être annexé l’acte de société. A ce sujet la loi de 1867 a modifié celle de 1856, et rompt le si­ lence que celle-ci gardait sur l’acte sous seing privé. Ainsi si l’acte est authentique, il n ’en sera annexé une expédition que s’il a été reçu par un notaire autre que celui qui reçoit la déclaration. Il est évident que si cette déclaration a lieu devant l’officier public, qui a dans ses minutes l’acte de société, la nécessité d’en an ­ nexer une expédition n’avait plus ni utilité ni raison d’être. Si l’acte est sous seing privé, l’un des doubles doit être remis au notaire et annexé à la déclaration. Il est en effet essentiel que le titre commun ne reste pas en la possession exclusive du gérant qui pourrait être tenté, �TITRE I, ART. 1. 85 au gré de ses intérêts, d’en changer ou d’en modifier les stipulations. 5 2 . — L’article 13Ü5 du Code Napoléon dispose : les actes sous seing-privé qui contiennent des conven­ tions synallagmatiques, ne sont valables qu’autant qu’ils ont été faits en autant d’originaux qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct. Sous l’empire du Code de commerce on n’admettait dans les sociétés en commandite par actions, que deux intérêts distincts, celui du gérant, celui des actionnaires, De toute évidence quel que fut le nombre de ceux-ci ils n’avaient tous qu’un seul et même intérêt, celui de tou­ cher les plus forts dividendes possibles. On avait donc admis qu’il suffisait de deux originaux. En rendant obligatoire la création des conseils de sur­ veillance, la loi de 1856 avait-elle fait une position ex­ ceptionnelle aux membres de ces conseils , et créé un intérêt distinct ayant droit à un troisième original ? L’affirmative se serait difficilement justifiée. La loi de 1856 imposait aux membres du conseil de surveil­ lance des devoirs, de l’exécution desquels ils étaient res­ ponsables ; mais elle ne modifiait en rien leur position d’associés, ne leur donnait ni droit ni actions contre les actionnaires, et ne leur reconnaissait d’autre intérêt que celui de percevoir les mêmes dividendes. Où donc la né­ cessité d’un original spécial et distinct. Quoi qu’il en soit, la possibilité d’un doute rendait nécessaire d’établir nettement la volonté du législateur. �S6 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS C’est pour obéir à cette convenance que, d’accord avec le conseil d’Etat, la commission du Corps législatif in­ troduisit dans la loi le paragraphe final de l’article 1", aux termes duquel l’acte sous seing privé, quel que soit le nombre des associés, sera fait en double original, dont l’un sera annexé, comme il est dit au paragraphe qui précède, à la déclaration de souscription du capital et de versement du quart, et l’autre restera déposé au siège social. A r t . 2. L es actions o u co u p o n s d ’actio n s so n t n ég o ­ ciables ap rès le v e rsem e n t d u q u a rt. A r t . 5. Il p e u t ê tre stip u lé , m ais seu lem en t p a r les sta tu ts c o n stitu tifs d e la so ciété, q u e les actions o u co u p o n s d ’actio n s p o u r r o n t , ap rès av o ir été libérées de m o itié , ê tre co n v ertis en actio n s au p o r te u r p a r d élib é ratio n de l’assem blée générale. S o it q u e les actions re ste n t n o m in ativ es après c e tte d é lib é ra tio n , so it q u ’elles aien t été c o n v e r­ ties en actions au p o r te u r , les s o u sc rip te u rs p r i­ m itifs q u i o n t aliéné les actio n s, et ceux aux­ q u els ils les o n t cédées av an t le v e rsem e n t de m o i­ tié , re ste n t ten u s au p a iem en t d u m o n ta n t de leu rs actio n s p e n d a n t d eu x ans à p a r tir de la d é­ lib é ra tio n d e l’assem blée g énérale. �TITRE I , ART. 2, 3. 87 SO M M A IR E 33. 34. 33. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 49. 50. 51. 52. 53. Modifications que ces deux articles introduisent à la loi de 1836. Sévérité de celle-ci ; ses causes. Projet du Gouvernement de réduire la responsabilité à la moitié, repoussé par le Corps législatif. Plaintes que suscita la loi. Examen et avis du'conseil d’Etat. Nouveau projet présenté par le Gouvernement. Ses disposi­ tions quant à la responsabilité des souscripteurs. Exposé des motifs à l’appui. Appréciation. Nullité de la clause des statuts qui autoriserait l ’actionnaire à ne payer que la moitié. Avis contraire de M. Troplong ; ses motifs. Examen et réfutation. Appréciation des précédents législatifs invoqués par M. Tro­ plong. Cette clause peut-elle se fonder sur le principe de la liberté des conventions? Le projet n ’admettait la libération de moitié que si le sous­ cripteur avait cédé ses actions. Fraude à laquelle cette condition donnait naissance. Proposition de la commission du Corps législatif. Objections qui lui furent opposées. Amendement de MM. J. Simon et de Janzé pour le maintien de la responsabilité intégrale. Rejet de toutes ces propositions par le Corps législatif. Ren­ voi des articles à la commission. Explication par le rapporteur du nouvel article adopté par la commission. Les actions ou coupons d'actions sont négociables après ver­ sement du quart. Ce qu’il faut entendre par là. La loi de 1856 exigeait le versement des deux cinquièmes. Nature de cette exigence. Caractère delà modification consacrée par la loi nouvelle. �LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Aurait-on pu refuser de rendre les actions négociables pour enlever au jeu un de ses principaux éléments ? 55 Conséquence de la disposition réduisant au quart le verse­ ment qui rend les actions négociables. • 56. Les actions ne peuvent être négociées qu 'après la constitu­ tion de la société. 57 Conséquence dans le cas d’apport en nature sujet à appro­ bation. Faculté d’aliéner en tout temps les actions par la voie civile. Faut-il pour la négociabilité des actions que toutes sans ex­ ception aient été libérées? Opinion de M. Rivière pour l ’af­ firmative. 60. Si la question pouvait se présenter sous la loi nouvelle, nous serions d’avis contraire. Mais impossible qu’elle se présente ; pourquoi. Abus auxquels avait donné naissance la forme des actions au porteur. 63. Disposition de la loi de 1856 à son endroit; caractère de cette disposition. Esprit et véritable sens de la loi nouvelle à ce sujet. Ainsi les actions sont de droit nominatives jusqu’à entière libération, mais elles peuvent être converties en actions au porteur après versement de moitié ; à quelles conditions. 66. Clause spéciale dans les statuts; ce qu’elle doit être. Droit exclusif de l’assemblée générale. 67. La conversion ne doit être autorisée qu’après libération de moitié. But de celte condition. Dans quels cas elle sera efficace. Faut-il que toutes les actions aient versé ? Opinion deM.Vavasseur pour la négative. Examen et réfutation. Comment doit être composée l ’assemblée générale ? Disposition de l’article 3 sur la responsabilité des souscrip­ teurs et des cessionnaires ; son caractère. �TITRE I , ART. 73. 74. 75. 76. 77. 78. 79. 80. 81. 82. 83 A 84. 85. 2, 3. 89 Peut-on justifier l’exigence de la responsabilité biennale, dans le cas de transformation des actions. Dans quel cas cette responsabilité est-elle un surcroît de ga­ ranties ? La condition essentielle de l ’application de l ’article 3 , est l’existence d’une cession. Raisons qui justifient cette condition. L’article 3 est inapplicable dans le cas de cession postérieure à la délibération. Opinion de M. Vavasseur. Examen et appréciation. Si la transformation a été repoussée, la cession postérieure à la délibération laisse les souscripteurs et les cessionnai­ res indéfiniment responsables. Si la transformation est accueillie , la cession libère de droit les porteurs d’actions. Motifs qui devaient faire admettre la responsabilité des ces­ sionnaires. Caractère de cette responsabilité sous la loi de 1856, et sous la loi actuelle. Quels sont les cessionnaires qui répondent encore deux ans du jour de la délibération si les actions ont été converties en actions au porteur. Q u id des cessionnaires antérieurs à l’assemblée générale et avant versement de moitié. L’assemblée générale ne peut délibérer que si lès statuts lui en confèrent expressément le pouvoir. 86. Opinion de M. Riviere dans le cas où les statuts sont muets. 87. Réfutation. 88. Résumé. 89. Actions pour poursuivre le versement des actions. Forme et effets de la vente de l’action. 90. Caractère de la faculté de faire vendre l ’action. 91. Contre qui peut être poursuivi le paiement du solde dont la société peut rester créancière ; dans quel cas. �90 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS 55. — Ces deux articles font subir à la loi de 1856 la modification la plus importante. Celle-ci, en effet, disposait : 1° que les actions restaient nominatives jus­ qu’à entière libération ; 2° que les souscripteurs d’ac­ tions étaient, nonobstant toute stipulation contraire, res­ ponsables du paiement total des actions par eux sous­ crites ; 3° que les actions ou coupons d’actions ne se­ raient négociables qu’après versement des deux cinquiè­ mes. La sévérité de ces dispositions s’explique par les cir­ constances dans lesquelles elles durent intervenir. On sait les abus, les excès, les scandales dont les sociétés en commandite par actions avaient été l’occasion, et le point auquel ils étaient arrivés en 1856. Sous le patronage, souvent menteur, de personnalités notables , se produi­ saient les entreprises les plus véreuses qui se distin­ guaient, entre au tres, par l’exagération des apports au delà de toutes limites ; puis, comme l’observent MM. Ma­ thieu et Bourguignat, des prospectus répandus à profu­ sion faisaient miroiter aux yeux d’un public encore dé­ pourvu de l’expérience de ces sortes d’affaires, l’éclat de ce patronage et le prisme de ces apports. Ils promet­ taient des recettes sans nombre, des profits sans mesure. Le public ébloui, fasciné, trompé, se précipitait à l’envi sur des titres qu’il enlevait à des cours hors de propor­ tion avec leur véritable valeur. Or ceux dont ils les te­ naient c’étaient les fondateurs eux-mêmes qui n’avaient fait sur ces titres que de minimes versements, et qui, en les cédant, dès l’origine de l’entreprise sous forme d’ac- �TITRE I , ART. 2, 3. 91 tions au porteur, à des prix fabuleux, s’étaient attribués par avance les bénéfices problématiques de l’opération, e t , dans tous les c a s , s’étaient affranchis de toutes les chances défavorables. De là des pertes considérables, des ruines, un concert de plaintes Combien en effet de sociétés dont les actions aux mains des acheteurs n’étaient plus que des titres sans valeur ; combien d’autres dans lesquelles les actions avaient subi une dépréciation capitale. On aura une juste idée de ce qu’avaient été celles-ci, par ce tableau que M. de Janzé en traçait au Corps législatif : « Les actions de la caisse d’escompte qui valaient, en 1857, 512 fr., étaient à 10 fr. en 1866; celles des hauts fourneaux d’Hersérange, valant 565 fr. en 1853, étaient à 6 fr. en 1866; la caisse centrale de l’industrie Vergniolle était descendue de 163 fr. à 0,50 cent.; les ac­ tions du crédit mobilier qui avaient atteint 1920 fr., étaient au dessous de 300 fr.; celles de l’immobilière sont descendues de 750 fr. à 200 fr.; le nord de l’Espagne, de 505 à 85 fr. » M. de Janzé ajoutait : « Un économiste opérant sur onze sociétés fondées par le Crédit mobilier , a constaté une perte totale sur leur ensemble de 275 millions. Pour qui? Pour les premiers souscripteurs? Non , cent fois non ; mais pour les actionnaires sérieux3. » Aussi, pendant que quelques-uns se créaient d’inso4 Commentaire de la loi de 1867, n° 27. M oniteur, 30 mai 1867. �92 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS lentes fortunes, la masse se trouvait ruinée , et cela ex­ plique ce concert de plaintes qui forçait en quelque sorte le Gouvernement à intervenir. 5 4 . — Toutefois, dominé par la pratique du conseil d’Etat en matière de sociétés anonymes et par le prin­ cipe admis par la loi de 1845 pour les chemins de fer, le Gouvernement proposait, par dérogation au droit com­ mun , de permettre que la responsabilité des souscrip­ teurs d’actions pût être limitée à la moitié du montant de chaque action. Mais le Corps législatif refusa de s’as­ socier à cette indulgence. La nature du mal, ses consé­ quences désastreuses lui parurent motiver et commander ce double principe : actions nominatives jusqu’à entière libération ; responsabilité des premiers souscripteurs pour la totalité du montant de leurs actions. 55» — Malheureusement, comme vinrent l’attester les voix les plus autorisées, le remède n’eut pas l’effica­ cité qu’on s’en était promis. Mais si tous les scandales financiers ne furent pas prévenus , la loi ne laissa pas que de susciter une certaine gêne dans l’exploitation du public, et cela suffit pour ameuter contre elle les spécula­ teurs et les gens d’affaires. A les entendre,la loi avait tué la commandite, ruiné le crédit, créé un obstacle invin­ cible à l’essor et au développement de l’esprit d’associa­ tion. Ces déclamations ressassées sur tous les tons, com­ mentées et exagérées par les journaux de certains hauts financiers, émurent le Gouvernement et le déterminèrent \ �TITRE I , ART. 2, 3. 93 à charger le conseil d’Etal de les apprécier et d’exami­ ner ce qu’elles pouvaient avoir de sérieux. Après mûr examen , l’avis du conseil d’Etat fut que sans doute un certain nombre de sociétés avaient été em­ pêchées par les dispositions de la loi de 4 856 ; mais que loin de s’en plaindre, il fallait s’en féliciter, parce que les sociétés qui étaient venues se heurter contre ses disposi­ tions, étaient des sociétés qui, dans l’intérêt de la morale publique, ne devaient pas être permises. 5 6 . — En réalité la loi de 1856 n’avait pas empêché toutes les sociétés qui auraient dû l’être. Les scandales financiers qui suivirent prouvèrent combien elle laissait encore la for lune publique en proie aux spéculations vé­ reuses,. à la plus odieuse exploitation. Mais les clameurs des gens d’affaires n’avaient pas cessé. De nouveau le Gouvernement crut devoir interve­ nir, et cette fois dans le but de corriger ce que la loi de 1856 avait de trop sévère, au dire des intéressés. En con­ séquence il présentait, en 1865, le projet qui est devenu la loi de 1867. Ce projet maintenait, en principe, la responsabilité des souscripteurs pour le versement du montant total de leurs actions; mais il permettait d’y déroger par une clause des statuts jusqu’à concurrence delà moitié. 5 7. — Cette dérogation, l’Exposé des motifs la jus­ tifiait par les considérations suivantes : « Les parties peuvent, par leur volonté formellement �94 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS exprimée, étendre ou restreindre à leur gré les effets de leurs engagements. Chacun peut , par exemple , dire qu’il se réserve de réduire le montant de son obligation à une somme ou à une quotité déterminée. » Ceux qui traitent dans ces conditions, connaissant la limite, la réserve qui a été énoncée dans le contrat, sont tenus d’en subir les conséquences ; ils n’ont pas le droit de se plaindre d’une stipulation qu’ils ont lib re­ ment acceptée, et sans laquelle la convention n ’aurait pas eu lieu. » En conséquence, lorsque les actes de société ont été publiés dans les formes auxquelles on attache une pré­ somption légale de notoriété, ni les associés, ni les tiers ne peuvent, sous prétexte qu’ils ont ignoré tel ou tel arti­ cle, telle ou telle clause de ces actes, en repousser l’ap­ plication. » D’ailleurs que ceux qui entrent dans une société ou qui-contractent avec elle, prennent le soin d’en consul­ ter les statuts, ils sauront exactement dans quels termes les actions ont été souscrites, à quel chiffre peut être ré­ duit le capital, et ils n ’auront à craindre ni surprise ni mécompte. » Il ne serait ni juridique ni raisonnable de restrein­ dre le principe de la liberté des conventions pour pro­ téger des intérêts qui peuvent si facilement se protéger eux-mêmes. » 38. — A la rigueur on ne saurait méconnaître et contester l’obligation et le devoir pour ceux qui entrent �TITRE I, ART. 2, 3. 9 dans une société ou qui contractent avec elle, de s’as­ surer du caractère de cette société et d’en vérifier les statuts qui en règlent la constitution. Mais autant on doit, en matière civile, se montrer rigoureux sur l’ap­ plication de la maxime nemo debet ignorare conditionem ejus cum quo contrahit, autant on doit hésiter à le faire en matière commerciale, parce qu’à une certaine distance du siège social, cette obligation et ce devoir sont difficiles à remplir et souvent même ne peuvent l’être ; parce que dans tous les cas la rapidité qui fait l’essence des opérations commerciales est inconciliable avec les re­ cherches qu’exigerait leur accomplissement. Le temps consacré à ces recherches pourrait fort bien aboutir à ce résultat , qu’au moment où on serait enfin édifié, l’opération projetée aurait perdu toute opportunité, toute utilité et serait devenue impossible. Ainsi on ne saurait sérieusement ni raisonnablement exiger que ceux qui contractent avec une société à cin­ quante, à cent lieues de son siège, vérifient ou fassent vérifier à ce siège les conditions de son existence, et quant à ceux qui entrent dans la société, tous n’étant pas sur les lieux, n ’ont pas la même facilité pour le faire. D’ailleurs, ainsi que le rappellait le rapporteur du Corps législatif : « Est-ce que, à part les fondateurs, les intéressés débattent et discutent les statuts ? Est-ce qu’ils les connaissent et les lisent même ? Ils le pourraient, ils le devraient sans doute, et s’ils ne le font pas, on peut dire qu’ils sont coupables envers eux-mêmes et n’ont �96 LOI DK 1867 SUR LES SOCIÉTÉS point à s’en prendre à la loi de leur imprévoyance. Mais le législateur ne peut envisager les choses à ce point de vue théorique et absolu ; il doit tenir compte des faits et de l’expérience. Or , l’expérience enseigne que, attirés par un prospectus, les actionnaires souscri­ vent, et que, du pacte social, ils connaissent une seule chose, le bulletin au pied duquel ils apposent leur si­ gnature. » 3 9 . — Donc loin d’autoriser l’introduction dans les statuts d’une clause qui, s’écartant du droit commun, peut devenir un piège pour le public, on doit déclarer nulle et de nul effet celle qui y aurait été insérée. Or, comment contester ce caractère à celle qui conférerait aux actionnaires le pouvoir de ne payer à leur gré que la moitié des actions par eux souscrites. Hésiteraient-ils à user de ce pouvoir toutes les fois que la déconfiture ac­ tuelle ou imminente de la société, leur fairait craindre d’ajouter à la perte de la première moitié celle de la se­ conde. Ainsi les créanciers seraient frustrés d’une gran­ de partie de leur gage au moment précisément où la totalité de ce gage leur devient le plus indispensable. L’actionnaire usant de cette faculté ne viole-t-il pas l’article 26 du Code de commerce, aux termes duquel les commanditaires sont tenus jusqu’à concurrence de leur mise. À ce point de v,ue encore la clause qui con­ fère cette faculté serait évidemment frappée de nullité comme dérogeant à une loi d’intérêt général et public. 4 0 . — Cette nullité n’est pas soutenable , objecte �TITRIi I, ART. 2, 3. 97 M. Troplong ; si l’on avait interrogé l’histoire on aurait vu que cette clause, fort ancienne dans la pratique com­ merciale, se rencontre dans les sociétés les plus honora­ bles, par exemple dans la société générale des assureurs, organisée par un édit de Louis XÏV, de mai 1686, et précédemment dans les statuts de la Compagnie des Indes réglementés par une déclaration de 1664. D’ail­ leurs, comment peut-on dire que l’associé est tenu du montant intégral de son action, puisque l’acte social lui permet de se retirer après le premier versement partiel ? Est-ce que la société n’aurait pas pu déclarer que le ca­ pital consiste dans les fonds du premier q u a rt, seule­ ment avec réserve de faire un appel de fonds en cas d'insuffisance et sous la clause pénale que ceux qui n’y répondraient pas perdraient leur première mise? Est-ce que cette combinaison n’est pas permise ? Quelle diffé­ rence y a-t-il entre elle et les effets de celle qu’on taxe d’illégalité *. » 41. — On est surpris de voir à quel point la préoc­ cupation peut dominer et égarer les meilleurs esprits. Quoi, parce qu’il est licite de stipuler que lorsqu’il s’a­ gira de reconstituer le capital, on pourra s’y refuser en perdant les sommes précédemment versées , on pourra valablement se réserver la faculté, sous la même clause pénale, de ne payer que la moitié de ce qu’on doit. Mais la différence entre ces deux hypothèses que M. 1 Des sociétés, n° 179. I. — 7 �98 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Troplong assimile est énorme. Dans la première, en ef­ fet , le capital déclaré consistant uniquement dans les fonds du premier quart, chaque commanditaire en ver­ sant ce quart a payé tout ce qu’il avait promis , tout ce qu’il devait, et par conséquent satisfait à l’article 26 du Code de commerce. Les tiers n’ont donc rien à lui ré­ clamer, et il est d’autant moins obligé à contribuer à un nouveau versement de fonds pour remplacer le capital entamé ou absorbé , que , loin d’en prendre l’engage­ ment, il s’est formellement réservé la faculté de ne pas le faire en renonçant aux versements par lui faits jus­ que là. Dans la seconde il s’agit non plus de s’engager à nou­ veau, mais d’exécuter une obligation précise et formelle. C’est l’intégralité du montant des actions qui constitue le capital devenu le gage des associés et des tiers ; gage sur lequel ces derniers ont dû compter et qu'ils sont re­ cevables à exiger de tous ceux qui le détiennent à quel­ que titre et dans quelque proportion que ce soit. Nous ne saurions donc admettre avec M. Troplong qu’on puisse assimiler les deux cas, et décider pour l’un ce qu’on décide pour l’autre. Libre de ne rien fournir au delà de sa m ise, l’actionnaire a pu se réserver l’al­ ternative de contribuer à reconstituer le capital, ou de s’y refuser en cessant de faire partie de la société et en abandonnant ses versements précédents. La clause est licite, parce qu’elle ne se réfère qu’à l’exercice d’un droit qui n’a jamais pu être ni méconnu ni contesté. Elle est essentiellement illicite, lorsqu’elle aurait pour �TITRE I, ART. 2, 3. 99 effet de soustraire aux créanciers légitimes de la société la moitié de leur gage. Elle n ’est alors que la violation de l’article 26 du Code de commerce et des principes de droit les plus élémentaires. Il ne saurait être qu’on au­ torisât les débiteurs à se faire remise à eux-mêmes de leurs dettes. 42. — Est-il vrai que le législateur de 1686 eût don­ né cette autorisation, et consacré la clause que nous sou­ tenons être illégale ? L’affirmative enseignée par M. Troplong est une er­ reur. L’édit de 1686 distingue les deux hypothèses que M. Troplong confond , et ne libère les actionnaires au moyen de la clause pénale, que dans celle où il s’agit de s’engager à nouveau après avoir versé l’intégralité de la mise. C’est ce que prouvent les articles 5 et 8. Le premier en effet dispose : Si quelques-uns des as­ sociés manquent de payer aux termes qui seront réglés par la société, la part pour laquelle chacun d’eux devra contribuer à proportion de son intérêt au fonds des trois cent mille livres, ce qu’ils auront avancé leur tombera en pure perte et demeurera au profit des autres associés, sans qu’ils puissent être déchargés des pertes qui pour­ ront arriver sur les engagements que la compagnie aura contractés , jusques y compris le jour qu’ils auront été en défaut de payer. Voici maintenant l’article 8 : En cas que par les comp­ tes qui seront faits par la compagnie dans les temps por­ tés par la société , le fonds de trois cent mille livres se �100 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS trouve diminué par les pertes, il sera incontinent réta­ bli par contribution au sou la livre et à proportion de la part aue chacun des associés aura signée dans la société, à quoi faire ils seront tenus et obligés. Et en cas de refus par aucuns d’eux , les refusants demeureront exclus de la société de plein droit, huitaine après une sommation faite à leur personne ou domicile élu, et perdront toutes leurs avances qui demeureront au profit des autres as­ sociés entre lesquels les actions de ceux qui auront été exclus seront réparties à proportion de leurs intérêts. Ainsi si le retard ou le refus de payer se réfère à la mise souscrite , les actionnaires perdent leurs avances ; mais ils ne sont ni exclus, ni libérés. L’édit au contraire les déclare expressément tenus des pertes et par consé­ quent les reconnaît obligés envers les associés et les tiers. Que si au contraire les actionnaires, après avoir payé l’intégralité de leur mise, refusent de contribuer à la re­ constitution du capital, ils deviennent de plein droit étrangers à la société, et comme conséquence de leur ex­ clusion, ils perdent tout ce qu’ils ont versé. Mais ce qu’il importe de remarquer, c’est le soin que, même dans ce c a s , l’édit prend de l’intérêt des tiers. Les actions des refusants ne sont pas éteintes ; elles se répartissent entre les associés restant qui auront ainsi à en verser le mon­ tant. Il n’est donc pas exact de dire que l’édit de 1686 valide la clause qui autoriserait l’actionnaire à ne pas verser l’intégralité de sa mise, sans autre peine que la perte de ce qu’il aurait précédemment versé. �TITRE I , ART. 2 , 3. 101 Nous ne dirons rien de la déclaration de 1664 relati­ vement à la compagnie des Indes. La nature de l’opéra­ tion qu’elle avait pour objet, son étendue, sa durée per­ pétuelle en faisaient une société à part qui pouvaient comporter des règles qu’il eût été étrange d’appliquer à une société de commerce ordinaire. D’ailleurs, dans tous les cas où la perte des avances est la conséquence du défaut de paiement de la mise, cette perte est une peine dont l’application est subordon­ née à la volonté de celui qui doit en profiter, et ne sau­ rait être invoquée par celui qui doit la subir. Dès lors l’existence de la clause pénale donnerait bien à la so­ ciété le droit de s’en prévaloir , mais ne lui imposerait pas l’obligation de le faire. Libre de ne consulter que ses convenances et ses intérêts, la société pourrait en répu­ dier le profit, et contraindre l’associé à remplir ses en­ gagements. Dans tous les cas, si la clause pénale pouvait être op­ posée à la société , elle ne serait jamais opposable aux tiers, car, en ce qui les concerne, la diminution de leur gage ne serait compensée par aucun avantage. 45. — Est-il vrai maintenant que la légalité de la clause puisse s’étayer du principe de la liberté des con­ ventions ? Nous comprenons ce principe à l’origine de la con­ vention et lorsqu’il est question de s’engager. Est- ce que l’actionnaire n’a pas été libre de souscrire le nombre d’actions qu’il a jugé convenable ? Est-ce que quelqqiw r^ �102 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS a été jamais tenté de le contraindre à aller au delà de sa volonté ? Donc , en ce qui le concerne , le principe a été respecté , et il a dépendu absolument de lui de ne s’engager que pour mille francs, s’il ne voulait pas don­ ner au delà. Mais s’engager pour deux mille francs avec réserve de n’en payer que la moitié s’il le juge convenable, serait donner au principe de la liberté des conventions la plus étrange interprétation, le convertir en piège contre le pu­ blic au mépris de cet autre principe non moins sacré, que quiconque s’oblige, oblige le sien, et est tenu d’exé­ cuter en entier son obligation. Nous ne saurions donc admettre , avec l’Exposé des motifs, que le principe de la liberté des conventions aille jusqu’à autoriser les, parties à restreindre à leur gré les effets de leurs engagements, à dire, par exemple, qu’on se réserve de réduire le montant de son obligation à une somme ou à une quotité déterminée. Ce principe ne peut être invoqué que lorsqu’il s’agit de l’étendue à donner à l’obligation. Libres de s’engager pour la somme ou la quotité qu’elles entendent donner, les parties ne le sont pas , ne peuvent l’être , de modifier , de changer ou de réduire les effets de l’engagement qu’elles ont volontai­ rement contracté. 4 4 . — Au reste le Gouvernement lui-même n’enten­ dait pas qu’on pût enlever aux tiers une partie quelcon­ que du capital souscrit. Il n’admettait la libération du souscripteur que dans le cas où celui - ci avait cédé ses actions et se substituait ainsi un répondant. �TITRE I, ART. 2, 3. 403 « Tant que le souscripteur est en possession des ac­ tions par lui souscrites , disait M. Duvergier au Corps législatif, il répond de la totalité de leur montant ; il n’est affranchi de la'responsabilité que s’il a vendu ou cédé ces actions. En réalité donc , dans ce cas , ce dont on l’exonère c’est uniquement de l’obligation de garan­ tir la solvabilité de son cessionnaire. Pourrait - il être qu’on pût remonter au souscripteur originaire et lui dire, après dix ans d’écoulés, vous avez fait partie d’une so­ ciété dans laquelle vous avez versé honnêtement vos ca­ pitaux, vous avez vendu honnêtement vos actions, n’im­ porte ; aujourd’hui vous êtes responsable \ » 4 5 . — Ainsi dans la pensée du projet, le capital promis, les tiers devaient le trouver intégralement sinon dans les mains des souscripteurs primitifs , du moins dans celles de leurs cessionnaires. Seulement les chances de ceux-ci étaient mises à la charge non des cédants qui les avaient choisis et qui avaient traité avec eux , mais des associés, du public qui avaient été absolument étran­ gers au contrat. Ce n ’était pas là sans doute méconnaître ouvertement le principe : quiconque s’oblige oblige le sien , mais on permettait de l’éluder si facilement, qu’on aboutissait in­ directement à ce résultat. Les souscripteurs en effet étaient libres de se débarrasser de leurs actions et appré­ ciateurs souverains du moment où il leur conviendrait 1 Moniteur, 30 mai 1867. �104 LOI DE 1867 SL'R LES SOCIÉTÉS de le faire. Or plus les affaires de la société périclitaient, plus on pouvait prévoir le moment de sa ruine, et plus il devenait urgent de se soustraire à la responsabilité qu’imposait la possession des actions et d’éviter d’avoir à verser ce qui était encore dû sur les actions. Or, à dé­ faut de cessionnaires sérieux , ne s’adresserait-on pas à des hommes de paille sans surface, sans solvabilité. 4 6 . — L’intérêt réel qu’on avait à la fraude en fai­ sait justement redouter la réalisation, et c’est son immi­ nence qui déterminait la commission du Corps législatif à modifier le projet du Gouvernement. En conséquence, en admettant la faculté de déroger, mais par les statuts constitutifs de la société seulement, à la responsabilité des souscripteurs jusqu’à concurrence de la moitié, elle proposait d’ajouter : « Dans ce cas le capital ne pourra être énoncé dans aucun acte, facture, annonce, publication et autres do­ cuments émanés de la société sans addition de ces mots lisiblement écrits et en toutes lettres : capital souscrit avec engagement des souscripteurs limité à ......... » Cet amendement repoussé par le conseil d’Etat, ne fut pas abandonné. La commission le soumit au Corps lé­ gislatif et en soutint l’opportunité et la convenance. 47. — M. Jules Simon d’abord, le commissaire du Gouvernement ensuite contestaient l’une et l’autre. Si à chaque mouvement de la société , disaient-ils , si dans chaque quittance on inscrivait cette clause que le sous- �TITRE I, ART. 2, 3. 105 cripteur serait tenu jusqu’à la moitié de l’action seule­ ment, on ferait une chose qui non-seulement ne pourrait échapper à l’attention, mais qui ruinerait la société de­ vant laquelle on verrait se dresser à chaque instant cet épouvantail pour les tiers : nous ne nous engageons que jusqu’à la moitié. Ces objections, naturelles dans la bouche de M. J. Si­ mon demandant le maintien de la responsabilité des sous­ cripteurs pour la totalité de leurs actions, étaient singu­ lières dans celle du commissaire du Gouvernement par­ lant en faveur de la clause dérogatoire. N’étaient-elles pas en effet la critique la plus énergique de cette clause. Qu’était-ce en effet qu’une stipulation qui, si elle frappait l’attention, devait ruiner la société et devenir un épou­ vantail pour les tiers ? On espérait donc qu’elle passerait inaperçue , et dans ce cas n’autorisait-on pas un piège dangereux pour le public. 4 8 . — Donc en faisant le procès à l’amendement de la commission , le Gouvernement plaidait contre son propre système , et faisait beau jeu à l’opinion qui les repoussait l’un et l’autre. Cette opinion, MM. J. Simon et de Janzé la formulaient dans un amendement conçu en ces termes : Les souscripteurs d'actions sont tenus du paiement du montant total des actions par eux sous­ crites. 4 9 . -— Le Corps législatif se trouvait donc en pré­ sence de trois systèmes. L’amendement de MM. J. Simon �106 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS et de Janzé, éloquemment défendu par MM. Louvet, Pouyer-Quertier et Ernest Picard ; l’ammendement de la commission ; la proposition du Gouvernement. Au­ cun ne recueillit l’assentiment de la Chambre. Le pre­ mier fut repoussé par 1 02 voix contre 98 ; le second par 102 contre 80 ; la troisième par 108 contre 80. Les articles 2 et 3 furent renvoyés à la commission. Celle-ci se trouvait en quelque sorte mise sur la voie de ce qu’elle devait faire par ce triple rejet. Il en résul­ tait, en effet, chez la majorité, l’intention bien arrêtée de ne rien admettre d’absolu en cette matière, d’appeler un moyen terme de nature à concilier toutes les préten­ tions en faisant disparaître les principaux inconvénients que chacune d’elles pouvait offrir. C’est du moins ainsi que le comprit la commission. * 50. — « La commission, disait le rapporteur, a pensé qu’entre les idées opposées qui avaient trouvé place dans la discussion, à la suite de laquelle elle a été de nouveau saisie de l’examen des articles 2 et 3, il y avait une sorte de transaction à faire. Cette transaction, elle l’a tentée ; elle a pensé que les sentiments de la Chambre étaient de ne pas libérer d’une manière absolue, après le versement de la moitié de l’action, soit les souscripteurs primitifs, soit les cessionnaires qu’ils se seraient donnés. La Chambre a pensé qu’il n’y avait pas pour les tiers, pour la société elle-même, une suffisante garantie ; elle a redouté surtout, et cela a été la considération princi­ pale qui s’est fait jour dans la discussion, les cessions faites à contre-temps, les cessions frauduleuses. » �TITER I, ART. 2, 3. 107 Ces considérations indiquent l’esprit qui a présidé aux dispositions qui régissent désormais la matière. Le coup d’œil historique que nous venons de jeter sur la discus­ sion était utile pour en faire ressortir et en bien fixer le caractère. 5 1 , — Les actions ou coupons d’actions sont négo­ ciables après le versement du quart. On sait ce qu’il faut entendre par négociables, ce n’est pas, ce ne pouvait être l’aliénation proprement dite. Le législateur pouvait d’autant moins la soumettre à une condition quelcon­ que, qu’un événement fortuit, une déconfiture , une mort pouvait à toute époque la rendre indispensable. Ce que la loi subordonne au versement du quart, c’est uniquement la transmission sommaire et rapide des valeurs commerciales, c’est-à-dire celle qui, au mo­ yen d’un simple endossement, tansfère la propriété non-seulement entre parties, mais encore contre les tiers. En conséquence, tant que l’action n’a pas été libérée du quart, la propriété ne peut en être transférée que par la voie civile et l’accomplissement des formalités tra­ cées par le Code Napoléon. 5 2. — Sous l’empire de la loi de 1856, les actions ou coupons d’actions n’étaient négociables qu’après le versement des deux cinquièmes. Ainsi tandis que pour la constitution de la société il suffisait du versement du quart, les actions ne pouvaient être négociées qu’après �108 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS un nouveau versement arrivant avec le premier au deux cinquièmes. Cette exigence n’offrait aucun avantage pour la so­ ciété, et pouvait au contraire lui occasionner un danger. Il est évident, en effet, que si le quart suffisait pour créer un fonds de roulement de nature à pourvoir aux exigences des opérations, tout ce qui entrait dans la caisse au-delà de ce quart était condamné à y rester improductif et en pure perte. Ce qui résulte le plus sou­ vent de cette exhubérance de la caisse, c’est que pour faire valoir les fonds on se livre à des entreprises témé^raires, hasardeuses, et que pour ne pas perdre l’intérêt on s’expose à perdre le capital et à compromettre l’ave­ nir de la société. Mais en 1856, la négociation des actions avait abouti à un agiotage effréné qui avait pris des proportions tel­ les qu’il était urgent d’en contrarier, d’en arrêter le cours. Multiplier les difficultés et les obstacles n’était-ce pas le moyen de remédier à cette fièvre, et c’est cette es­ pérance qui dictait la disposition de la loi de 1856. 53. — Bien différentes étaient les circonstances en 1867. Il était impossible que les scandales financiers, qui avaient fait tant de victimes, n’eussent pas réagi sur l’esprit d’association et ralenti le développement des so­ ciétés. Mais les spéculateurs, que les précautions de la loi de 1856 gênaient dans leurs opérations plus ou moins véreuses, attribuaient ce ralentissement à ces précautions et le Gouvernement, entraîné par ces clameurs malgré �TITRE I, ART. 2, 3. 109 l’avis du conseil d’Etat, se décida à leur donner satisfac­ tion dans une certaine mesure. De là la faculté de négocier les actions après verse­ ment du quart. Celte modification à la loi de 1856 était d’ailleurs excellente. Puisque le versement du quart assurait à la société un fonds de roulement suffisant, à quoi bon subordonner la négociabilité des actions à un second versement dont le besoin ne se faisait nullement sentir. 54. —■ On aurait pu sans doute se demander où était la nécessité de rendre les actions négociables et de fournir ainsi un aliment à ce jeu, à cette fièvre d’agio­ tage qui avait occasionné tant d’excès, déterminé tant de désastres. Mais cette nécessité, il était impossible de la méconnaître. Prohiber la négociation des actions, c’é­ tait éloigner des sociétés les souscripteurs même les plus sérieux. En effet, ceux-là même qui prennent des actions dans une pensée tout autre que celle de spéculer sur leur cours, ne s’y déterminent que par la certitude d’en réaliser facilement la valeur le jour où une crise com­ merciale, où les besoins de leur industrie exigeraient cette réalisation. A ce point de vue on était donc contraint de faire des actions une espèce de monnaie commerciale, mais en prenant toutefois des précautions pour empêcher qu’elles ne devinssent un des aliments les plus actifs de l’agio­ tage. C’est pourquoi on subordonnait leur négociabilité à un versement partiel préalable. Dans la détermination �110 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS de la quotité de ce versement, on devait surtout con­ sulter l’intérêt de la société, et cette quotité se trouvait naturellement indiquée par celle qui, conduisant à la constitution de la société, rattachait les actions à une entreprise offrant des éléments suffisants de développe­ ment et de durée. 5 5 . — La loi de 1867 n’exigeant plus, pour la né­ gociabilité de l’action, que le versement du q u a rt, il s’ensuit que cette négociabilité est acquise dès la consti­ tution de la société. L’article 2, en effet, ne prescrit pas un nouveau versement outre et indépendamment de ce­ lui exigé par l’article 1er. Aucun doute ne saurait surgir à cet égard, car, dans le cas contraire, loin d’atténuer la loi de 1856, on l’aurait aggravée en mettant la né­ gociabilité des actions au prix d’un versement de moitié au lieu des deux cinquièmes. Le versement du quart prescrit par l’article 1er a donc ce double effet : permettre d’arriver à la constitution de la société ; rendre les actions négociables le jour même de cette constitution. 56. Nous disons le jour de la constitution et pas avant. Il ne faut pas perdre de vue, en effet, qu’il n’y a légalement d’actions que lorsque toutes les conditions étant remplies, la société parvient à se constituer régu­ lièrement. Jusque là le souscripteur, même après verse­ ment du quart du montant de ses actions, n ’a qu’un titre provisoire, essentiellement conditionnel en ce sens �TITRE I , ART. 2 , 3. 111 qu’il sera révoqué et annulé de plein droit si la société n’arrive pas à se constituer. Celui-là donc qui, en cet état, négocierait les titres qu’il a reçus, ne négocierait pas des actions dont la valeur ou la forme serait celle que la loi exige , et encourrait la pénalité édictée par l’article 14. Dans le cours de la discussion au Corps législatif, M. Millet, constatant que l’intention de la loi était de ne permettre la négociation des actions qu’après la consti­ tution de la société, ne trouvait pas que cette intention fut suffisamment indiquée, il proposait en conséquence d’ajouter à l’article : la négociation d'actions ou de coupons d'actions, est interdite avant la constitution de la société. Cette proposition ne fut pas accueillie sur l’observa­ tion du rapporteur, qu’elle était inutile, que la prohibi­ tion qu’elle sollicitait résultait de l’économie générale de la loi et du rapprochement de ses divers articles. 5 7. — Ainsi, tant que la société n ’est pas consti­ tuée régulièrement, il n’y a ni actions, ni coupons d’ac­ tions susceptibles d’être négociés. Or, la souscription du capital entier et le versement du quart de chaque action permettent bien la constitution de la société mais ne la déterminent pas toujours ipso facto. Dans le cas prévu par l’article 4, par exemple, la société n’est légalement et régulièrement constituée qu’après la délibération delà seconde assemblée, approuvant l’apport en nature ou les avantages particuliers. s �112 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Ce n’est donc qu’après cette approbation que les ac­ tions ou coupons d’actions pourraient être négociés. Peu importerait qu’avant, le capital entier eût été souscrit et le quart de chaque action versé. L’une et l’autre ne font, dans notre c a s, que préparer la constitution de la so­ ciété, qui n’est acquise que dans les conditions prescrites par l’article 4. 58» — Comme nous l’avons déjà dit, la prohibition de négocier les actions dans la période de préparation de la société, n’a pas pour effet de les rendre inaliénables. Cette aliénation, même dans cette période, peut devenir, pour le souscripteur ou ses héritiers, une nécessité qu’il était facile de prévoir et aux effets de laquelle il n’était ni juste, ni possible de s’opposer. On ne l’aurait pu d’ail­ leurs sans méconnaître le droit de propriété et mettre obstacle à son’exercice. Le souscripteur d’actions peut donc à toute époque, même avant la constitution de la société, vendre, céder, transporter ses actions, soit à titre onéreux, soit à titre gratuit , mais par la voie civile seulement. Le cession­ naire a le plus grand intérêt à ne pas l’oublier ; car mal­ gré qu’il eût fait les fonds de la cession, et quelque ré­ gulier, quelque parfait que fût l’endossement souscrit en sa faveur , il n’aurait pas acquis la propriété contre les tiers. En ce qui les concerne, il ne serait saisi que par la notification prescrite par l’article 1690 du Code Na­ poléon. 5 9. — Sous l’empire de la loi de 1856, exigeant le �TITRE I, ART. 2 , 3 . 113 versement du quart seulement pour la constitution de la société , des deux cinquièmes pour la négociabilité des actions, il pouvait se faire qu’il y eût des actions libérées des deux cinquièmes et d’autres qui n’eussent versé en­ core que le quart. De là la question de savoir si les pre­ mières pouvaient être négociées avant que les dernières eussent complété le versement des deux cinquièmes. M. Rivière , dans son Commentaire de la loi de 1 8 5 6 , se prononçait pour la négative , estimant que pour que les actions pussent être négociées, il fallait que toutes, sans exception, fussent libérées des deux cinquièmes. 60. — Si, comme le pense cet honorable juriscon­ sulte, la question pouvait se présenter depuis la loi de 1 8 6 7 ', nous n’hésiterions pas à la résoudre en sens in­ verse. Quels pouvaient être , pour la société , les incon­ vénients à craindre de ce que telles actions étaient négo­ ciables, telles autres non ? Aucuns évidemment, et cela explique que le législateur n’ait plus exigé, à l’occasion de la négociation des actions, ce qu’il exige pour la cons­ titution de la sociéfé. On ajouterait donc à la loi si, pour le premier cas comme pour le second , on voulait que toutes les actions, sans exception, fussent libérées soit du quart, soit des deux cinquièmes. Tous ceux qui souscrivent des actions ne sont pas mus par une pensée de spéculation. Il en est qui ne cherchent qu’un placement, et ce sont là ces souscripteurs sérieux 1 Commentaire de la loi de \ 867, n° 28. �114 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS qu’il est dans l’intention de la loi d’appeler de préfé­ rence. Or ceux-là surtout hésiteraient à devenir action­ naires, s i , leur intérêt ou leur convenance leur en fai­ sant une nécessité , ils ne pouvaient réaliser facilement et promptement leurs actions après les avoir libérées dans les proportions voulues par la loi. Pouvait-il être sous l’empire de la loi de 1856 que le refus ou l’impuissance de verser les deux cinquièmes, par quelques actionnaires, par un seul même, créât un obs­ tacle invincible à la négociation de celles qui avaient opéré ce versement ? Un résultat aussi irrationnel nous paraî­ trait une énormité. Il supposerait entre les actions , au point de vue de leur négociabilité, une indivisibilité in­ justifiable en droit et en fait. Cette indivisibilité la loi nouvelle ne l’a ni créée, ni autorisée. Donc si sous son empire la question pouvait se présenter, on devrait la résoudre contrairement à l’o­ pinion de M. Rivière. 61. — Mais en réalité il est impossible que la ques­ tion se présente désormais. En effet il suffit aujourd’hui du versement du quart pour que les actions puissent être négociées, et cette négociation ne peut avoir lieu qu’après la constitution de la société. A cette époque on ne sau­ rait imaginer des actions ayant versé le q u a rt, d’autres non, par l’excellente raison que pour que la société puisse se constituer, il faut que toutes les actions sans excep­ tion aient opéré ce versement. Donc lorsque l'une d’elles sera présentée régulièrement à la négociation, toutes au- �TITRE I , ART. 2, 3. 115 ront été forcément libérés du quart. Dans le cas contraire ce n’est pas la négociation , c’est la société elle-même qui, irrégulièrement constituée, serait frappée d’une nul­ lité radicale. 62. — la forme au porteur peut revendiquer une large part dans les scandales et les abus dont le trafic des actions avait été l’occasion. Elle servait admirable­ ment ces spéculateurs avides qui imaginaient un projet bien moins en vue des opérations qui paraissaient en être l’objet, que pour spéculer sur le cours des actions dans la distribution desquelles ils se faisaient une large part , et qu’ils s’empressaient de vendre dès que leurs manœuvres ayant déterminé une hausse factice, ils pou­ vaient encaisser une prime et réaliser le bénéfice qu’ils s’étaient promis , laissant la perte à la charge de ceux qui avaient eu le malheur de se laisser séduire par leurs magnifiques prospectus. Cette aliénation, la forme au porteur la facilitait et la permettait, quoique les actions n’eussent encore été libé­ rées que d’une somme insignifiante. Avec cette forme aussi disparaissait toute responsabilité, puisque les titres ne portant aucun nom et se transmettant de la main à la main, il était impossible de remonter au premier pos­ sesseur. 65. — La loi de 1856 avait voulu couper court à toutes ces manœuvres , en consacrant le principe de la responsabilité des souscripteurs pour le paiement de la t �<Z-ÆL 416 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS totalité de leurs actions, et comme conséquence le carac­ tère nominatif de ces actions jusqu’à entière libération. Ainsi la société et les tiers étaient en mesure de contrain­ dre la réalisation des ressources qui avaient été promises et sur la foi desquelles ils avaient traité. Après libéra­ tion la forme au porteur n’offrait plus ni inconvénient ni dangers. L’action ne devant plus rien , qu’importait ce qu’elle était devenue, et qu’elle fût en mains de celuici ou de celui-là. De toutes les précautions que dictait la nécessité de . mettre un terme à un mal devenu intolérable, il n’en est aucune qui mit plus franchement le doigt sur la plaie, qui déjouât plus sûrement la spéculation. Aussi devintelle le point de mire des réclamations des faiseurs grands et petits; réclamations qui, malgré l’avis du conseil d’E'y tat, motivèrent la présentation du projet de loi, que M. le procureur général Dupin dénonçait comme l’œuvre d'une secte audacieuse qui ne voyait dans les 'prescrip­ tions de la loi que des entraves dont elle avait formé le dessein de s'affranchir. 6 4 . —- Toutefois, quelle que fût son intention de mo­ difier la loi de 1856, le Gouvernement n’allait pas jus­ qu’à vouloir abroger ses dispositions relativement au ca­ ractère des actions et à la responsabilité des souscripteurs primitfs. Le projet présenté au Corps législatif se bornait à autoriser de déroger dans les statuts à l’une et à l’au­ tre, en bornant à la moitié la responsabilité des sous­ cripteurs qui auraient aliéné ou cédé leurs actions. �TITRK I, ART. 2 , 3 . 117 Nous avons rappelé les phases et les péripéties de la discussion au Corps législatif; nous avons dit comment le renvoi à la commission des articles 2 et 3, devint l’o­ rigine du système que, d’accord avec le conseil d’Etat, la commission proposa et fit adopter. Pour bien se pénétrer de l’esprit de la loi et en saisir le véritable sens , il faut se référer aux explications que le rapporteur de la commission donnait au Corps légis­ latif. « Il n’est pas indispensable, disait-il, et il peut être nuisible à la création des sociétés, que les souscripteurs primitifs d’actions soient indéfiniment tenus du verse­ ment intégral des sommes qu’elles représentent. Mais ce qui est essentiel, c’est que leur engagement soit sérieux, et qu’ils ne puissent pas, même après avoir versé la moi­ tié, se soustraire au paiement du surplus par une sorte de fraude difficile, pour ne pas dire impossible, à saisir. Il ne faut pas qu’au moment où la société, ayant dévoré les ressources produites par le versement de la première moitié, touchera à sa ruine et aura besoin, pour la con­ jurer, de faire appel aux parties non payées de son ca­ pital, les souscripteurs primitifs ou les cessionnaires qu’ils se seraient substitués aient la faculté pure et simple de se dégager, en se donnant, sans garantie aucune, un ces­ sionnaire insolvable et inconnu de la société. » Il est désirable, d’un autre côté , que la société, si elle le juge convenable à ses intérêts, ait le droit, pour donner à ses titres une circulation plus facile, de les con­ vertir en actions au porteur après le versement de la �'H 8 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS première moitié, en maintenant toutefois la responsabi­ lité des premiers souscripteurs pendant le délai que la loi aura déterminé. » L’intervention de l’assemblée générale dans cette résolution, combinée avec la publicité des statuts, source unique de la résolution elle-même , offrira à la société et aux tiers des garanties nouvelles, et préviendra toutes les surprises » Garantir la société et les tiers, tel était le but à attein­ dre, et c’est pour y arriver que, sans recourir à des me­ sures absolues dans un sens ou dans l’autre, la commis­ sion s’arrêtait au système de conciliation qu’elle pro­ posait. 6 5 . — Ainsi les actions sont et restent de droit no­ minatives jusqu’à entière libération, mais elles peuvent être, après libération, de moitié, converties en actions au porteur, à condition : 10 qu’une clause spéciale des statuts ait réservé à l’assemblée générale le droit de pro­ noncer cette conversion ; 2° que l’assemblée générale l’ait consacrée. Le projet du Gouvernement voulait aussi que la déro­ gation au caractère des actions résultât des statuts cons­ titutifs de la société, mais il laissait au rédacteur de ces statuts le pouvoir et le droit d’y inscrire à sa volonté la clause qui autorisait la conversion. 6 6 . — Le rédacteur des statuts n’a plus désormais 1 Moniteur, 13 juin <1867. �TITRE I, ÀRT. 2, 3. 119 qu’un seul droit à cet égard , celui d’y insérer une clause, chargeant l’assemblée générale de délibérer sur la conversion. Cette restriction est rationelle. La conver­ sion ne peut et ne doit avoir pour objet et pour but que l’intérêt bien entendu de la société, que de satisfaire au besoin qu’elle peut éprouver d’assurer à ses titres une circulation plus prompte et plus facile, il fallait donc que le droit de la prononcer ne fût pas livré au fonda­ teur de la société, beaucoup trop porté à préférer son intérêt personnel à celui de la société. L’intervention de l’assemblée générale était une ga­ rantie que ce dernier ne serait pas sacrifié, et donnait la certitude que si la conversion était sanctionnée, c’est qu’elle ne devait avoir aucune conséquence fâcheuse pour la société. Comment craindre, en effet, que l’as­ semblée générale consentit à se prêter à l’aliénation des ressources de la société au moment où des besoins ac­ tuels ou prochains lui rendraient ces ressources indispen­ sables ? 6 7. — L’assemblée générale est donc seule compé­ tente pour délibérer sur la conversion des actions nomi­ natives en actions au porteur, et pour admettre ou re­ pousser cette conversion, la loi n’exige qu’une seule chose comme condition de la conversion : que les ac­ tions soient libérées de moitié. Il était impossible, en effet, d’autoriser la forme au porteur avant tout versement ou après un versement in­ signifiant, on se fût exposé de nouveau aux excès et aux �120 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS désordres que la loi de 1836 avait voulu prévenir et empêcher. Le versement, s’il ne devait pas être inté­ gral, devait au moins atteindre une proportion telle qu’il devint une garantie pour la société et pour les tiers. L’obligation de verser la moitié offrait cette garantie; elle prévenait, en effet, l’introduction dans la société de cette nuée d’agioteurs qui ne souscrivaient que pour spéculer sur les actions et qui, sans moyens, sans sol­ vabilité, ne pouvaient réussir dans leur projet qu’à la faveur des sommes minimes qu’ils avaient à payer ou à rembourser en prenant ou en achetant des actions. 68. — On a également cru qu’en exigeant le verse­ ment de moitié, on se précautionnait contre les cessions qui substituaient aux souscripteurs des hommes de paille sans surface, sans solvabilité. Cette prévision de la loi ne sera pas trompée lorsque on se trouvera en présence d’une cession faite de bonne foi, et inspirée par un tout autre motif que celui de se soustraire à une perte que la ruine actuelle ou prochaine de la société rend imminente. Celui qui vend pour réa­ liser ses fonds n’ira pas évidemment traiter avec un homme hors d’état de lui rembourser la part dont les actions sont libérées. Mais il en est autrement dans l’hypothèse d’une ces­ sion frauduleuse inspirée par le mauvais état des affai­ res de la société, et exécutée dans l’unique but de se soustraire à l ’obligation de verser ce qui est dû sur les �TITRE I , ART. 2, 3. \% \ actions. Il est évident que dans ce cas résigné à la perte des versements antérieurs, on en fera aisément le sacri­ fiée ; qu’on cédera donc les actions sans que le prétendu cessionnaire ait rien à rembourser ; qu’on lui deman­ dera d’autant moins qu’on sera plus convaincu de son insolvabilité, Comme on le voit, la précaution de la loi manque d’efficacité précisément dans le cas où il serait plus dé­ sirable qu’il en fût autrement ; elle n’est une garantie que pour les ventes réelles, sérieuses, sans fraude, et ne ' s’oppose nullement à une simulation pouvant avoir pour effet de faire perdre à la société la moitié de son capital. 69, — Quoiqu’il en soit, les actions ne peuvent être transformées en actions au porteur qu’après qu’elles ont été libérées de moitié. Faut-il que cette libération soit un fait accompli pour toutes les actions, sans exception, au moment de la réunion de l’assemblée générale? Peutelle se réaliser après la délibération isolément au fur et à mesure qu’on voudra échanger l’action nominative contre un titre au porteur ? M. Vavasseur se prononce dans ce dernier sens : « Après le vote de la commission, dit-il, chacun des actionnaires qui aura libéré ou qui libérera ses actions de moitié, aura droit à se faire délivrer immédiatement des titres au porteur, sans attendre que les autres actions soient libérées de la même manière. Il n’y a aucune raison sérieuse pour contraindre la diligence à subir la loi des retardataires ; l’assemblée générale pourra d’ail- �122 LOI DE 1867 SLR LES SOCIÉTÉS leurs précéder aussi bien que suivre la libération de moitié1. » 7 0. *— Cette doctrine ne nous paraît pas admissi­ ble. A notre avis elle méconnaît le texte et l’esprit de la loi. L’article 3, en effet, portant que les actions pourront, après avoir été libérées de moitié, être converties en ac­ tions au porteur, fait de cette libération la condition de la conversion. Elle doit par conséquent précéder celleci, et comme il ne s’agit pas pour l’assemblée générale de convertir telles ou telles actions, comme le bénéfice de sa délibération s’applique hic et nunc à toutes les actions sans exception, il faut que chacune d’elles réu­ nisse la condition à laquelle la loi subordonne ce béné­ fice. L’opinion de M. Vavasseur arrive à dire que les actions pourront être transformées avant leur libération de moitié, lorsque la loi dit après, elle ne saurait donc être accueillie. Si le doute pouvait exister il serait victorieusement dissipé par l’esprit de la loi. On sait que l’article tel qu’il figure dans la loi, est l’œuvre de la commission du Corps législatif. Or, après avoir rappelé l’utilité et les avantages de l’intervention de l’assemblée générale, le rapporteur indiquant le rôle qu’elle avait à remplir, disait : « La délibération de l’Assemblée attestera deux cho1 Commentaire de la loi de 1867, n° 104. �TITRE I, ART. 2, 3. 123 scs : la première, que la moitié du capital a é t é r é e l l e m e n t v e r s é e ; la seconde, que la so­ ciété ést dans un état prospère. Or, comment l’assemblée générale attesterait-elle le versement de la moitié du capital si sa délibération pré­ cédait ce versement ? Il n’est donc pas possible d’admet­ tre qu’elle puisse, en effet, le précéder. D’ailleurs la loi ne pouvait pas se tromper sur l’effet de la transformation des actions. Elle équivaut, nous allons le voir, à la libération des souscripteurs et des cessionnaires, et comme elle ne. voulait accorder cette libération que jusqu’à concurrence de la moitié , il était naturel qu’elle veillât à ce que sa volonté ne fût pas élu­ dée ; pouvait-elle mieux y parvenir qu’en subordonnant la transformation à la preuve du versement de moitié. Dans le système de M. Vavasseur, la société pourrait être privée de plus de la moitié de son capital, puisque il y aurait des actions libérées de moitié, d’autres non. Or quel moyen aurait-on de contraindre celles-ci si elles ne venaient pas réclamer un titre au porteur ? Sans doute, dans notre système, qui est d’ailleurs ce­ lui de la loi , le refus ou l’impuissance de quelques-uns opposerait un obstacle actuel au vœu de tous ; mais cet inconvénient, fort peu probable d’ailleurs, ne pouvait être mis en balance avec ceux qu’aurait entraîné le. sys­ tème contraire, laissant la libération de moitié à la vo­ lonté, au caprice des actionnaires, et, pour la preuve des versements, s’en remettant exclusivement à la dé­ claration du gérant. Que de fraudes, que de simulations �124 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS au préjudice de la société et des tiers pouvaient surgir de cet état des choses. D’ailleurs, si la résistance de quelques-uns est un obstacle, cet obstacle la majorité peut l’écarter. En vue de la transformation des actions, elle peut voter un ap­ pel de fonds q u i, avec les versements déjà opérés , dé­ passerait la moitié. Chaque actionnaire serait bien obligé de réaliser ce nouveau versement, puisqu’en s’y refusant il s’exposerait à être exécuté, et quelquefois à perdre tout ce qu’il aurait déjà versé. Ainsi donc le caprice, le mauvais vouloir pourrait bien retarder la transforma­ tion des actions, mais l’èmpêcher, jamais. 7 S. — Pour que l’assemblé générale offre les garan­ ties que la loi s’en est promise, il faut que tous les inté­ rêts y aient accès , que tous les actionnaires grands ou petits y soient présents ou représentés et puissent s’y dé­ fendre. Il n’est pas rare de voir les statuts d’une société n ’ap­ peler aux assemblées générales que ceux des actionnai­ res qui sont porteurs d’un nombre d’actions déterminé. Si cette prescription était suivie, dans notre hypothèse, il s’ensuivrait que la délibération serait abandonnée à ceux qui, par l’importance de leur intérêt, doivent le plus désirer la transformation des actions, et qu’on en écar­ terait ceux qui, précisément à cause de la modicité de leur intérêt personnel, seraient portés à n'écouter et à ne faire prévaloir que celui de la société. Nous ne croyons pas qu’un pareil résultat soit entré �TITRE I, ART. 2, 3. 425 dans les prévisions du législateur. L’économie générale de la loi repousse l’idée qu’elle ait voulu favoriser les gros actionnaires au détriment des petits, qui méritent d’autant plus d’être protégés qu’ils ne sauraient suffi­ samment se protéger eux-mêmes. Nous en concluons que l’assemblée générale dont parle l’article 3, n’est autre que celle que l’article 4 va indi­ quer ; qu’en conséquence elle se compose de tous les ac­ tionnaires sans exception ; que chacun d’eux n’a qu’une voix , quel que soit le nombre de ses actions ; que les délibérations sont prises à la majorité des membres pré­ sents qui doivent former le quart des actionnaires et re­ présenter le quart du capital social en numéraire. 72. — Le dernier paragraphe de l’article 3 règle les effets de la délibération de l’assemblée générale, relati­ vement à la responsabilité des souscripteurs d’actions et des cessionnaires qu’ils se son{ donnés. Soit que les ac­ tions restent nominatives, soit qu’elles aient été converties en actions au porteur, les souscripteurs primitifs qui ont aliéné les actions et ceux auxquels ils les ont cédées a vant le versement de la moitié , restent tenus du paie­ ment du montant de leurs actions , pendant le délai de deux ans à partir de la délibération de l’assemblée gé­ nérale. 73. — La possibilité d’une cession avant le verse­ ment de la moitié se conçoit, puisque les actions sont né­ gociables après versement du quart. Ce que l’on conçoit �126 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS moins, c’est cette responsabilité se prolongeant deux ans encore après la délibération de l’assemblée générale. Ce­ lui qui négocie ses actions, après versement du quart, use d’un droit, et s’il l’a fait de bonne foi et sans fraude, on ne voit pas pourquoi, puisqu’on l’exonère de la res­ ponsabilité indéfinie, on lui impose cette responsabilité pendant un délai quelconque. Le but principal du législateur a été, nous le savons, de prévenir ces cessions frauduleuses inspirées par le mauvais état des affaires de la société et q u i, dans l’in­ tention de s’affranchir de toute nouvelle contribution aux pertes, vont jusqu’à substituer aux souscripteurs des hom­ mes de paille sans surface, sans solvabilité. A la rigueur, le caractère de la cession pourrait être suspecté, si l’as­ semblée générale refuse la transformation des actions ; mais si elle l’admet,comment se laisser aller au soupçon? « Il n’est pas possible de croire, disait le rapporteur du Corps législatif, que l’assemblée générale , par une sorte de suicide, par un acte de véritable démence, si la société n’est pas excellente, si elle a besoin,dans un ave­ nir prochain , de faire appel aux ressources des sous­ cripteurs, à leur garantie personnelle , les libère en au­ torisant la transformation des actions nominatives en ac­ tions au porteur ’. » Aussi n ’est-ce qu’après avoir constaté l’état prospère de la société , que l’assemblée générale peut donner et donnera cette autorisation. Mais si cet état prospère existe 1 M o n ite u r , 13 juin 1867. f �TITRE I, ART. 2 , 3 . 127 au jour de la délibération, évidemment il existait au jour de la cession qui lui est antérieur. Conséquemment la bonne foi qui a présidé à la cession ne saurait être dou­ teuse. Pourquoi, dès lors, la traiter comme si elle pou­ vait être suspectée de fraude. D’autre part il est possible qu’au moment de la ces­ sion, l’action n ’eût pas été libérée de la moitié. Mais évi­ demment elle l’a été plus tard soit par le cédant, soi! par le cessionnaire, puisqu’à défaut l’assemblé générale n’au­ rait pu délibérer ni même se réunir. La responsabilité biennale que notre article fait peser sur le souscripteur n’avait plus aucune raison d’être. La bonne foi avec laquelle il avait agi laissait le caractère de la cession au dessus de tout soupçon , et s’il est vrai, comme le disait le rapporteur, pour justifier le délai de deux ans , qu’il n’est pas possible d’imaginer la prévi­ sion , à une aussi longue échéance, des catastrophes et des ruines qui pourrait exciter les souscripteurs ou leur cessionnaire à se débarrasser de leurs actions pour échap­ per à la responsabilité, il est évident que cette impossibi­ lité s’imposera d’autant plus que la cession sera interve­ nue à une époque de beaucoup antérieure à l’assemblée générale. De deux choses l’une : ou les souscripteurs sont indé­ finiment responsables; ou ils cessent de l’être , s’ils ont de bonne foi et sans fraude cédé leurs actions. Pourquoi, dans le premier cas , restreindre celte responsabilité à deux ans? Pourquoi, dans le second, l’admettre pendant ce même délai ? �128 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS 74. — C’est un surcroît de garantie pour la société et pour les tiers , disait le rapporteur. Oui pour le cas où l’assemblée générale a voté la transformation des ac­ tions en actions au porteur. Nous allons le voir. Celte transformation en effet libère le souscripteur ipso facto de toute responsabilité. Maintenir deux ans encore cette responsabilité, c’est donc imposer aux souscripteurs une charge réelle en faveur de la société et des tiers. Mais l’article 3 ne distingue pas, et régit le cas où la transformation ayant été repoussée, les actions restent no­ minatives. Or, dans ce cas, la réduction de la responsabi­ lité à deux ans devient non plus un surcroît de garantie pour la société et pour les tiers, mais un avantage,, une faveur pour les souscripteurs. En vertu du droit com­ mun ils seraient indéfiniment tenus. Us ne le sont plus que pendant deux ans, en force de nqtre article. En dis­ posant pour l’un et l’autre cas, le législateur s’est quel­ que peu laissé entraîner au delà du but qu’il voulait at­ teindre. Autre singularité : le caractère exceptionnel de l’arti­ cle 3 aboutit à cette conséquence , qu’il ne régit que le cas qu’il prévoit spécialement, c’est-à-dire celui d’une cession antérieure à l’assemblée générale , et faite avant le versement de moitié. Il est donc inapplicable lorsque la cession est faite après ce versement. Ainsi si avant versement de moitié, la responsabilité ne dure que deux ans ; si après, la responsabilité tombant sous l’empire du droit commun demeure indéfinie, n’est-ce pas le con­ traire qui eût dû se réaliser. �TITRE 1, ART. 2 , 3 . 129 75. — Quoi qu’il en so it, la condition essentielle à laquelle est subordonné le bénéfice de l’article 3 , c’est l’existence d’une cession par l’effet de laquelle le sous­ cripteur s’est dépouillé de ses actions. Si au contraire il les a gardé en sa possession, le principe qui veut que ce­ lui qui s’oblige oblige le sien , reprend tout son empire et s'impose avec toutes ses conséquences. Sans doute dans les sociétés à très-long terme, il faut qu’on puisse en sortir dès qu’il y a pour les intéressés nécessité ou convenance à le faire. Mais pour revendi­ quer cette faculté , il faut l’avoir exercée. Comment en effet viendrait-il s’en prévaloir, celui qui ayant conservé ses titres, a par cela même conservé sa qualité d’associé? Personne n’a jamais été tenté de soutenir et moins encore d’enseigner qu’il fût recevable et fondé à le faire. Le Gouvernement lui-même , dans le projet qu’il avait préparé, n’admettait le droit de déroger à la responsa­ bilité indéfinie qu’en faveur des souscripteurs qui ayant cédé leurs actions de bonne foi, substituaient un tiers à leur obligation. 76. — En reconnaissant à la cession l’effet de libé­ rer les souscripteurs jusqu’à concurrence de la moitié, le Gouvernement tranchait une question fortement contro­ versée en doctrine et en jurisprudence Ce qui le dé­ terminait, c’était la faveur due au commerce , c’était la 1 V. Malepeyre et Jourdain, p. 200 et suiv.; Troplong , nos 159, 176, 177; Delangle, n° 450 ; Paris, 22 mai 1852; Lyon, 9 avril 1856 ; D.P,, 55, 2, 265; 56, 2, 198. I. — 9 �130 LOI DE 1867 SUR l e s s o c i é t é s crainte d’éloigner de lui des capitaux qui peuvent et doi­ vent en assurer le développement. La responsabilité ab­ solue et indéfinie liait indissolublement le souscripteur à la société, et lui rendait impossible la faculté d’en sor­ tir quelque intérêt qu’il eût à le faire. Or, comme l’a dit Bentham , dans un engagement aux liens moraux ou une entreprise quelconque, la défense d’en sortir c’est la prohibition d’y entrer. La majorité du Corps législatif ne pensait pas autre­ ment. Elle le prouvait par le rejet de l’amendement de MM. J. Simon et de Janzé. Si elle repoussait la propo­ sition du Gouvernement, c’était par crainte de l’abus qu’on pouvait faire du droit de céder , en l’exerçant au moment précisément où les embarras de la société en faisant prévoir la ruine , il devenait urgent d’en sortir pour s’exonérer de la perte. Ce qu’elle voulait, c’é tait, tout en maintenant l’effet libératoire de la cession , d’empêcher que cette cession pût introduire dans la société des hommes de paille sans surface et sans solvabilité. C’est pour y parvenir qu’elle a sanctionné l’article 3. Dès lors le souscripteur qui a aliéné ses actions pourra bien en revendiquer le béné­ fice. Mais à quel titre viendrait-il s’en prévaloir celui qui ayant conservé ses actions, n ’a jamais perdu ni voulu perdre la qualité d’associé ? 77. — Inapplicable dans ce c a s, l’article 3 ne. l’est pas moins dans l’hypothèse d’une cession postérieure à la délibération de l’assemblé générale. L’article 3 ne par- �TITRE I, ART. 2, 3. 431 lant que de la cession faite avant cette délibération, ex­ clut nécessairement celle qui se serait réalisée après. M. Vavasseur ne l’admet ainsi que si la cession est postérieure au délai de deux ans. Quant à celle qui au­ rait lieu dans le cours de ce délai, il admet que son ex­ piration mettrait fin à la responsabilité '. 78. — Cette opinion méconnaît le principe qu’en matière exceptionnelle on ne saurait avoir égard au plus ou moins d’analogie ; elle n’a de fondement ni dans le texte, ni dans l’esprit de la loi. En limitant à deux ans la responsabilité des souscrip­ teurs, dans l’hypothèse qu’il prévoit, l’article n’a ni en­ tendu ni pu entendre que ce délai pût se restreindre à un an, à six, h trois mois, et même à un mois. Ce terme de deux ans n’a été lui-même admis que parce qu’il n’était pas possible d'imaginer la prévision, à une aussi longue échéance, des catastrophes et des ruines qui pour­ rait exciter les souscripteurs à se débarrasser de leurs actions. Or ce qu'on ne saurait prévoir à une distance de deux ans, peut être entrevu plus tard. Depuis la déli­ bération de l’assemblée générale, des embarras progres­ sifs, une crise commerciale, des pertes importantes peu­ vent pousser la société vers sa ruine. Admettre en cet état, avec M. Vavasseur, que le souscripteur serait libéré à l’expiration des deux ans à partir de la délibération de l’assemblée générale, n ’eût-il cédé son action que six * Commentaire de la loi de -1867, ns '120. �132 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS mois, que trois mois avant cette expiration, ce serait créer un effet sans cause,et s’exposer à consacrer la cession frau­ duleuse que la loi a entendu prévenir et empêcher. Que la cession postérieure à la délibération ait été faite dans le cours de deux ans ou après leur expiration , la responsabilité du cédant ne saurait être régie par l’arti­ cle 3, ni quant au principe de la prescription, ni quant au résultat de la délibération. Loin de résoudre la ques­ tion d’une manière uniforme quel qu’ait été le résultat, il est de la dernière évidence qu’on doit distinguer. 7 9 . — Si la transformation ayant été repoussée, les actions restent nominatives , la cession postérieure à la délibération n ’infïue en rien ni sur le caractère ni sur la durée de la responsabilité. Le souscripteur est tenu au paiement intégral de l’action, comme il l’était sous l’em­ pire de la loi de 1S56. Il est vrai que cette loi est abrogée, et que la nouvelle n’ên a pas reproduit la disposition sur ce point. Mais, comme nous l’avons établi, le législateur de 1867 n’a entendu ni méconnaître ni repousser le principe qui s’in­ duisait d’ailleurs du droit commun. Il s’est borné à au­ toriser d’y déroger dans un cas spécialement indiqué. Donc en dehors de ce cas, le principe conserve toute sa force et exerce tout son empire. Ce sera non en vertu de la loi de 1836 , mais en force de la maxime : qui­ conque s’oblige, oblige le sien, que les souscripteurs se­ ront tenus jusqu’à paiement entier des actions. 8 0 . — Si l’assemblée générale a volé la transforma- �TITRE I , ART. 2, 3. 433 tion des actions nominatives en actions au porteur, le souscripteur qui a cédé les siennes depuis et après la délibération, est, de plein droit et d’une manière abso­ lue, libéré de toute obligation. On ne saurait raisonnablement nier cet effet de la for­ me au porteur, sans en méconnaître le caractère essentiel. Avec la transformation de l’action, il ne saurait exister d’o­ bligation personnelle, car il n’est plus possible d’en déter­ miner soit le porteur actuel, soit les divers détenteurs aux mainsdesquelsellea successivement passé.Iln’yadoncque l’action elle-même qui est engagée et qui puisse répon­ dre du solde qu’elle peut encore devoir. C’est la certitude de cet effet qui inspirait au rappor­ teur du Corps législatif les paroles que nous avons déjà rapportées : « Il n’est pas possible de croire que l’assemblée gé­ nérale, par une sorte de suicide, par un acte de vérita­ ble démence , si la société n’est pas excellente , si elle a besoin, dans un avenir prochain,.de faire appel aux res­ sources des souscripteurs, à leur garantie personnelle, les libère en autorisant la transformation des actions nominatives en actions au porteur. » Or en quoi cette transformation libérerait-elle les sous­ cripteurs, si leur responsabilité survivait même tempo­ rairement à la cession de leurs actions ? Comment cons­ tituerait-elle dans aucun cas une sorte de suicide , un acte de véritable démence ? Pour que le rapporteur et la commission aient pu tenir ce langage , il faut bien qu’à leurs yeux l’effet libératoire de la transformation ne pût être l’objet d’un doute. �134 LOI DE 1867 SUR l e s s o c i é t é s N’est-ce pas d’ailleurs ce qui s’induit de la nature des choses ? La transformation votée , chaque souscripteur échange son action nominative contre un titre au por­ teur ; et celui qu’il reçoit n’a absolument rien qui soit de nature à le rattacher à sa personne. Comment dès lors convaincre tel ou tel que l’action en souffrance lui a ori­ ginairement appartenu. Tenons donc pour certain que la conversion des ac­ tions nominatives en actions au porteur libère ipso facto les souscripteurs , et enlève à la société tout moyen de recourir à leurs ressources, à leur garantie personnelle. 81. — Les motifs qui faisaient déclarer les sous­ cripteurs responsables devaient faire adopter la respon­ sabilité des cessionnaires, en acceptant les actions, en se substituant au souscripteur dans les bénéfices qu’elles pouvaient produire, le cessionnaire en avait accepté les charges. Comme détenteur des titres, il avait l’obligation de les libérer de tout ce qu’ils pouvaient devoir. La ces­ sion qu’il en faisait plus tard ne pouvait l’exonérer de celte obligation pas plus que celle consentie en sa faveur, n ’en avait exonéré le souscripteur. Celui-ci restant res­ ponsable, le cessionnaire, quel qu’il fût, devait à son tour le demeurer. Dans notre Commentaire de la loi de 1856, nous fai­ sions remarquer que la responsabilité des cessionnaires était une garantie contre les substitutions d’hommes de paille sans surface et sans solvabilité. Ce qui était vrai alors n’a pas cessé de l’être encore. Il est évident que �I TITRE I, ART. 2 , 3. 135 chaque cessionnaire, se sachant exposé au recours de son cédant, sera jaloux de se ménager ce même recours contre son propre cessionnaire; il ne consentira donc à traiter qu’avec une personne dont la solvabilité promet à ce recours toute son utilité. 8 2 . — Sous l’empire de la loi de 1856, le principe de la responsabilité des cessionnaires pour l’entier paie­ ment de l’action, était absolu et sans exception, comme pour les souscripteurs eux-mêmes. En modifiant ce principe à l’endroit de ceux-ci, la loi de 1867 l’a né­ cessairement modifié à l’égard de ceux-là ; il n ’était pas possible en effet de distinguer ni surtout de rendre la responsabilité des cessionnaires plus étendue et plus ri­ goureuse que celle des souscripteurs. Donc, aujourd’hui encore les cessionnaires sont de droit responsables de l’entier paiement de l’action. Mais le principe n’est plus absolu, il peut y être dérogé jus­ qu'à concurrence de la moitié, dans le cas et aux con­ ditions prescrits par notre article 3. 8 3 . — Si, en vertu d’une clause spéciale des statuts constitutifs de la société, l’assemblée générale a pu se réunir et délibérer sur la conversion des actions nomi­ natives en actions au porteur , et si elle a adopté cette transformation, les cessionnaires qui ont traité des ac­ tions et en sont devenus propriétaires après cette déli­ bération, n ’encourent aucune responsabilité à l’occasion delà négociation dans laquelle ils ont figuré. �136 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS En effet, la négociation d’une action au porteur se faisant de la main à la main et par la simple remise du titre, ne laisse aucune trace qui permette de connaître la personnalité du cédant et du cessionnaire, qui puisse l’établir même à l’égard du porteur actuel, s’il dénie cette qualité. D’ailleurs, la forme au porteur ne peut avoir pour les cessionnaires un effet autre que pour les souscrip­ teurs. Son adoption, nous venons de l’établir, libérant ceux-ci, excepté dans le cas prévu par l’article 3 et spé­ cialement déterminé, ne peut que libérer également les cessionnaires dans les mêmes conditions. 84. — Il n ’en est pas ainsi des cessionnaires à qui les actions ont été vendues avant l’assemblée générale et avant leur libération de moitié. Notre article 3 les dé­ clare tenus encore pendant deux ans du jour dè la déli­ bération, soit que les actions restent nominatives, soit que leur transformation et actions au porteur ait été ac­ cueillie et prononcée. Il est certain que l’article 3 ne distingue nullement entre les cessionnaires d’avant la délibération et ceux qui ne le sont devenus qu’après ; qu’il entend les attein­ dre tous, mais ce but n’est pas facile à réaliser dans tous les cas. Ainsi si les actions sont et restent nominatives, leur négociation, qu’elle s’opère par un endossement ou par un transfert sur les registres de la société, indique les noms du cédant et du cessionaire, permet de les suivre �TITRE T, ART. 2, 3. 137 dans les transmissions successives dont elles sont l’ob­ jet, et d’atteindre les divers porteurs. Mais si l’assemblée générale a adopté la conversion en actions au porteur, par l’échange que le porteur actuel opère, les titres ont perdu toute trace, tout indice de personnalité, leur transfert a lieu de la main à la main et sans qu’il apparaisse du nom du cédant et du cession­ naire. Comment donc les connaître, comment établir que celui qu’on attaque a été ou est encore en posses­ sion des actions, s’il le nie ? Sans doute, la difficulté d’exercer un droit ne saurait anéantir le droit, mais ici cette difficulté dégénère en impossibilité ; il existe bien un créancier, mais il n’y a pas de débiteur, du moins ce débiteur est tellement in ­ certain, tellement inconnu, que c’est exactement comme s’il n’existait pas. On peut en thèse reconnaître le droit, mais en fait il ne saurait produire un effet utile quel­ conque. La force des choses impose donc une limite à la dis­ position absolue de l’article 3, dans le cas où les actions on été transformées en actions au porteur. Les seuls ces­ sionnaires que cette disposition puisse atteindre sont ceux qui ont successivement traité de l’action avant le versement de moitié et la réunion de l’assemblée géné­ rale, l’action étant encore forcément nominative. Ses négociations, quelques nombreuses qu’elles aient été, désignent et indiquent les personnes entre lesquelles el­ les sont intervenues. Rien dès lors ne saurait faire obstacle à l’exercice du recours que pendant deux ans. �138 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS à dater de la délibération, chaque cédant a le droit d’exer­ cer contre son cessionnaire. Quant à ceux qui ne sont devenus cessionnaires de l’action que postérieurement à la déclaration de l’as­ semblée générale, on ne saurait les régir par l’article 3. Il ne sont plus dans les conditions voulues par cet arti­ cle ; ils échapperaient encore à sa disposition par l’im­ possibilité de les connaître, si les actions avaient été con­ verties en actions au porteur. On pourrait d’autant moins leur opposer l’article 3 , qu’ils ne seraient eux-mêmes ni recevables ni fondés à s’en prévaloir si les actions étant restées nomihatives , ils prétendaient ne devoir répondre de leur entier paiement que pendant deux ans. 85. —• Nous avons déjà dit que l’assemblée générale est seule compétente pour décider si, après libération de moitié, les actions resteront nominatives, ou si elles se­ ront converties en actions au porteur. Cette compétence elle-même n ’est acquise que si une clause spéciale des statuts constitutifs de la société la stipule et la réserve. Donc, en l’absence de clause dans les statuts, l’as­ semblée générale elle-même est sans pouvoir pour sta­ tuer sur la transformation des actions; celles-ci restent forcément nominatives, et les souscripteurs sont en con­ séquence tenus de leur montant total, alors même qu’ils les auraient négociées. « Si les statuts, dit M. Vavasseur, n ’ont pas stipulé la faculté de convertir les actions nominatives en actions au porteur, elles devront rester nominatives, et l’engage- �TITRE I, ART. 2, 3. 439 ment des souscripteurs subsiste jusqu’à libération com­ plète, conformément au droit com m un1. »i 8 6 . — M. Rivière tient un tout autre langage et pense que le silence gardé par les statuts ne rend pas nécessairement les actions nominatives en ce sens que les souscripteurs soient indéfiniment tenus de leur mon­ tant. Même dans ce cas, enseigne-t-il, il a été dans l’intention du législateur de libérer. après un certain temps, le souscripteur qui cède son action, et de ne pas le laisser indéfiniment exposé à des recherches et à des poursuites3. 8 7 , — Cette opinion est absolument condamnée par ce fait qui ressort de la discussion législative, à savoir que la loi nouvelle n’a nullement entendu abroger le principe de la loi de 4856, qu’elle a permis seulement d’y déroger, en autorisant la conversion des actions no­ minatives en actions au porteur, après libération de moitié. Donc si cette convention est impossible, toute fa­ culté de déroger s’évanouit, et le principe conserve toute sa force et s’impose de tout son empire. Or, M. Rivière reconnaît qu’en l’absence d’une clause dans les statuts, les actions restent forcément nominatives, on ne saurait dès lors comprendre qu’il répudie les conséquences que cet état des choses entraîne. Quant à l’intention du législateur de libérer, même 4 N» 116. 2 Commentaire de la loi de 1867, n° 35. i �140 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS dans ce cas, après un certain temps, le souscripteur qui cède son action, M. Rivière serait fort embarrassé de lui trouver le moindre fondement dans la discussion au Corps législatif. Sans doute tout le monde convenait que pour n’être tenu qu’à concurrence de la moitié, il fallait que le souscripteur eût aliéné ses actions. Mais si l’alié­ nation était indispensable , ce n’est pas elle qui produi­ sait la dérogation. Celle-ci n’était acquise que si les sta­ tuts la faisaient expressément résulter du fait du trans­ fert des actions. Ainsi le projet primitif lui-même s’en expliquait for­ mellement. Les souscripteurs, y était-il dit, sont respon­ sables du montant total des actions. Il ne pourra être dérogé à cette prescription que par les statuts de la so­ ciété , et jusqu’à concurrence de la moitié de chaque action. Plus tard, lorsque la résistance de la commission con­ traignait de modifier cette rédaction, le conseil d’Etat lui substituait celle-ci : Les souscripteurs d'actions sont te­ nus au paiement du montant total de leurs actions ; toutefois il peut être stipulé, p a r le s s ta tu ts c # m titw tif s «le lu s o c ié té s e u le m e n t, (]Ue ceux des souscripteurs qui auront aliéné leurs actions, ne se­ ront responsables des sommes dues par les cessionnaires que jusqu'à concurrence de la moitié du montant de chaque action. Point de doute, donc. L’aliénation des actions ne mo­ difiait l’obligation des souscripteurs que s i , prévoyant cette aliénation, les statuts constitutifs lui attachaient ex- �TITRE I, ART. 2, 3. fil pressément cet effet. Ce n’était pas aprèsun certain temps, c’était immédiatement et par le fait de la cession que les souscripteurs étaient libérés de moitié ; c’est même ce qui fît rejeter l’article , car l’insertion de la clause dans les statuts ne faisait pas obstacle à l’abus qn’on pouvait faire du droit de cession, et inspirait la crainte qu’on ne l’exerçât qu’après coup, dans le but unique de s’exoné­ rer de la perte en se débarrassant des actions, dès qu’on pouvait entrevoir une déconfiture prochaine. C’est sous l’influence de ces considérations et pour parer à ce danger, que la commission proposait et faisait adopter la conversion des actions comme principe de la dérogation à la responsabilité indéfinie, et confiait à l’as­ semblée générale exclusivement le droit de statuer sur cette conversion. Mais l’intention de subordonner l’exer­ cice de ce droit à une clause spéciale des statuts, n ’est ni douteuse ni équivoque. Pouvait-elle être plus expressé­ ment manifestée que par ces expressions de l’article 3 : Il peut être stipulé , mais s e u l e m e n t par les statuts constitutifs de la société.........Donc si les sta­ tuts sont muets , les actions ou coupons d ’actions ne pourront, même après avoir été libérés de moitié, être convertis en actions au porteur. Puis si l’intention du législateur a été de libérer, après un certain temps , le souscripteur qui cède son action, pourquoi le Corps législatif repoussait-il l’amendement de la commission, qui faisait résulter cette libération du fait même de la cession sans exiger que les statuts se fussent expliqués à ce sujet ? Pourquoi l’article 3 s’appli- * �1421 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS que-t-il exclusivement aux cessions faites antérieure­ ment à l’assemblée générale et avant le versement de moitié ? Est- ce que le souscripteur qui cède ses actions après la délibération et le versement de moitié méritet-il mieux que le premier d’être laissé indéfiniment ex­ posé à des recherches,, à des poursuites ? N’est-il pas évident d’ailleurs que si le législateur eût entendu admettre une prescription de la responsabilité en dehors de celle de l’article 3, il se fût expliqué sur le délai de cette prescription et sur son point de départ ? Cette détermination , le Corps législatif avait été mis en demeure de la faire. Un amendement de M. Beauverger proposait de déclarer que, dans le cas où les actions ces­ seraient, avant leur entière libération, d’appartenir aux souscripteurs, ceux-ci ne demeureraient responsables des sommes dues par les cessionnaires que pendant cinq ans à partir de la date de la cession. La commission et le Gouvernement repoussaient l’a­ mendement. Le ministre faisait remarquer qu’il enle­ vait, d’une p a rt, une facilité généralement réclamée par les sociétés , en ne permettant pas la transformation en actions au porteur après le versement de moitié ; que, d’autre p a r t, il supprimait deux garanties introduites par le système de la commission : une clause spéciale des statuts, la délibération de l’assemblée générale. En réalité donc MM. Mathieu et Bourguignat ont rai­ son. « La loi nouvelle a le même point de départ que la loi de 1856. Comme celle-ci, elle admet que le sous­ cripteur, quand il s’est défait de son titre, serait-ce après �TITRE I , ART. 2 , 3. 443 l’avoir libéré jusqu’à concurrence de la moitié, reste obligé jusqu’à libération complète. Mais, à la différence de la loi précédente, elle consent à tempérer la rigueur du principe. » A ce dernier point de vue, toutefois il faut s’enten­ dre. Le tempérament qu’elle admet n’est pas une excep­ tion absolue au principe ; c’est une faculté dont les asso­ ciés peuvent user ou non, et qui n'est légale, qu'autant qu’ils l'ont introduite dans les statuts même de leur e n tr e p r is e » M. Rivière a compris lui-même tout ce qu’aurait d’ex­ traordinaire la supposition d’une prescription à laquelle la loi n’assignerait ni délai , ni point de départ. Aussi cherche- t-il, dans l’hypothèse, à suppléer à ce silence. Rien ne s’oppose , d it- il, à ce que l’assemblée générale se réunisse et décide que , vu le silence des statuts , les actions doivent rester nominatives, et les deux ans com­ menceront à courir depuis cette délibération. C’est-à-dire qu’on jouera la comédie, qu’on se réu­ nira pour délibérer qu’on n’a rien à délibérer, et sous cette apparence inoffensive l’assemblée sanctionnerait la plus grave des modifications aux statuts , en ouvrant le délai à l’expiration duquel le capital pourrait être réduit de moitié au grand détriment du public et de la société elle-même. Sans doute ce résultat se réalisera dans le cas de trans­ formation des actions autorisée par une clause spéciale 4 Commentaire de la loi de 4 867, n° 30 �• 144 LOI DU 1867 SUR LES SOCIÉTÉS des statuts. Mais dans ce cas, nul ne pourrait s’en plain­ dre, ni les associés ni les tiers. La publicité que reçoi­ vent les statuts a suffisamment appris à tous, les dangers qui peuvent les atteindre, et si ce danger se réalise,ceux qui l’ont connu et qui en ont volontairement couru la chance ne seraient ni recevables ni fondés à en récuser les effets. Vouloir imposer ces effets, alors que le silence gardé à ce sujet par les statuts ne pouvait ni les faire prévoir ni même les supposer , serait une iniquité qui n ’est pas dans la loi, qui ne pouvait y être. 8 8 . — En résumé donc, pour que le principe de la responsabilité indéfinie des souscripteurs reçoive excep­ tion , il faut que , dans les statuts constitutifs de la so­ ciété , il soit expressément stipulé que les actions pour­ ront, par une délibération de l’assemblée générale et a près versement de moitié, être transformées en actions au porteur. À défaut d’une clause de ce genre , les actions restent forcément nominatives , et rien ne saurait exo­ nérer les souscripteurs de l’obligation de payer la totalité du montant de celles souscrites par chacun d’eux. Cette obligation n ’est éteinte que conformément au droit com­ mun, la prescription exceptionnelle de deux ans ne pou­ vant dans aucun cas être étendue à d’autres hypothèses, et dans d’autres conditions que celles que l’article 3 pré­ voit et indique 8 9 . — Toute obligation confère aux créanciers le droit d’en poursuivre et d’en contraindre l’exécution. En �TITRE I, ART. 2, 3. 145 matière de versement du montant d’actions dans une société, les créanciers sont: les associés d’abord, les tiers ensuite. Le plus ordinairement les statuts constitutifs de la so­ ciété réglementant ce droit, disposent qu’en cas de refus ou de retard, l’action sera vendue à la Bourse par le mi­ nistère d’agents de change , après mise en demeure, et après telle ou telle publication. Nous croyons, contrairement à l’opinion de M. Vavasseur, que l’accomplissement des prescriptions des statuts rend la vente régulière et légale. Si le poursuivant était tenu d’y appeler quelqu’un , ce ne pourrait être que le détenteur actuel. Or quel moyen a -t-il de le connaître, si l’action est négociable par simple endossement, et sur­ tout si elle est au porteur? Il fait donc tout ce qu’il doit faire en remplissant les formalités de publicité prescrites par les statuts. On ne saurait exiger de lui autre chose. 90. — Du reste la société ne saurait être contrainte à user du droit que lui donnent les statuts. Ce droit n ’est après tout qu’une clause pénale contre l’actionnaire et au profit de l’être m o ral, qui est dès lors libre de ne consulter que son intérêt et ses convenances ; de s’ap­ proprier ou de répudier l’avantage créé en sa faveur. Or il est évident que si la société est en plein crédit et dans un état prospère , la vente de l’action produira facilement de quoi la désintéresser, et l’on comprend qu’elle n’hésite pas à la poursuivre. Mais que produirait la vente, si la société était notoi- �446 LOI DE, 1867 SUR LES so c ié t é s rement dans fin état de gêne, et surtout en déconfiture? Pourquoi se donner la peine de vendre , alors qu'il est certain qu’il ne se présenterait aucun acheteur , ou que s’il s’en présentait, ce ne pourrait être qu’encouragés par la vileté du prix qui ne laisserait à la société aucune chance d’être remboursée? La faculté de vendre conférée par les statuts n’est donc qu’un surcroît de garantie, qu’un moyen plus ex­ péditif pour arriver au paiement; qu’une action réelle venant se joindre à l’action personnelle et non la rem­ placer. On ne saurait donc contraindre la société ni à exercer la première, ni à s’abstenir de la seconde, si après cet exercice elle n’est pas intégralement désinté­ ressée. 91. — La poursuite du solde dont la société peut rester créancière est recevable tant contre le souscripteur que contre le détenteur actuel de l’action , que contre les cessionnaires qui l’ont successivement possédée. Tous sont tenus au même titre et peuvent être directement ac­ tionnés. L’intérêt, en effet, est la mesure de l’action. Or il pourrait arriver que, de même que la société , le sous­ cripteur et le détenteur actuel fussent devenus insolva­ bles. A qui donc s’adresseraient les ayants-droit si on leur interdisait de recourir contre les divers cession­ naires. La faculté de vendre l’action , son exercice , qui ne pourraient créer aucune fin de non recevoir contre la �TITRE I, ART. 2 , 3. 147 poursuite par la société de l’action personnelle, le pour­ raient bien moins encore contre l’action des créanciers sociaux. Ceux-ci en effet ne sont nullement liés par les stipulations des statuts, et ils ne pourraient même s’en prévaloir que comme' exerçant les droits de la société contre leur débiteur. Pour ce qui les concerne personnellement, l’action ne leur est affectée que comme faisant partie de l’avoir de leurs divers débiteurs. Us ne pourraient donc l’atteindre que par une saisie-exécution , et la faire vendre autre­ ment que par voie de justice. Le droit des tiers créanciers , comme celui de la so­ ciété contre les souscripteurs , porteurs et cessionnaires de l’action, ne peut être utilement exercé que dans l’hy­ pothèse d’actions restées nominatives. Nous venons de voir que l’adoption de la forme au porteur fait disparaî­ tre l’action personnelle, et libère de plein droit les sous­ cripteurs et les cessionnaires. Cet effet ne comporte d’autre exception que celle pré­ vue par l’article 3. Ainsi lorsque la cession est antérieure à l’assemblée générale et a été faite avant le versement de la moitié, la transformation des actions nominatives en actions au porteur laisse les souscripteurs et les ces­ sionnaires responsables pendant deux ans encore à par­ tir de la délibération. A r t . 4. Lorsqu’un associé aura fait un apport qui ne consiste pas en numéraire, ou stipulé à son pro- �148 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS fit des avantages particuliers, la première assemblée générale fait apprécier la valeur de l’apport ou la cause des avantages stipulés. La société n'est définitivement constituéequ après l ’approbation de l’apport ou des avantages donnée par une autre assemblée générale après une nouvelle convocation. La seconde assemblée générale ne pourra sta­ tuer sur l’approbation de l’apport ou des avan­ tages qu’après un rapport qui sera imprimé et tenu à la disposition des actionnaires cinq jours au moins avant la réunion de cette assemblée. Les délibérations sont prises par la majorité des membres présents. Cette majorité doit com­ prendre le quart des actionnaires et représenter le quart du capital social en numéraire. Les associés qui ont fait l’apport ou stipulé les avantages particuliers soumis à l’appréciation de l’assemblée n’ont pas voix délibérative. A défaut d’approbation la société reste sans effets à l’égard de toutes les parties. L’approbation ne fait pas obstacle à l’exercice ultérieur de l’action qui peut être intentée pour cause de dol ou de fraude. Les dispositions du présent article relatives à la vérification de l’apport qui ne consiste pas en �TITRE I , ART. 4 . 449 numéraire, ne sont pas applicables au cas où Ja société à laquelle est fait ledit apport est formée entre ceux seulement qui en étaient propriétai­ res par indivis. S O IH IlfA lllE 92. Caractère de l ’exagération des apports ou des avantages par­ 93. 94. 95. Opinion du conseil d ’E ta t en 1856 ; ses fondements ; leur caractère. Dispositions du projet arrêté en conséquence. Objections présentées par la commission du Corps législatif, 96 Objections en droit. 97. Systèm e qu'elle proposait; son adoption par le conseil d ’E tat. ticuliers ; sps conséquences. en fait. 98. Inconvénients q u ’il présentait ; leur étendue. 99. Dispositions qu’ils avaient inspiré au G ouvernem ent en 100. 101. 1863, en m atière de société à responsabilité limitée. Précautions ordonnées par la loi nouvelle. Quels sont les apports soumis à vérification et à appré­ 102. Q u id des avantages particuliers. 103. Les uns et les autres tom bent-ils sous l ’application de l ’ar­ ticle 4 lorsque celui qui fait l ’apport ou stipule les avan­ tages est en m êm e tem ps gérant de la société ? A rrêt de la cour de Bordeaux. Systèm e de la loi de 1867. Délai qui doit séparer les deux assemblées. Point de départ ciation. 104. 105. 106. des cinq jo u rs. 107. 108. Dans quelle forme doit être faite la convocation. Si la seconde assem blée n ’est pas en nom bre, ou si l ’appro­ bation ne réunit pas la double m ajorité peut-on renvoyer à une nouvelle assem blée? �150 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS 109. 110. Opinion de MM. Mathieu et B ourguignat. Exam en. F a u t-il que l ’assem blée qui nomme les experts réunisse la 111. m ajorité en nom bre et en sommes exigée par l ’article 4. F orm e des délibérations ; droit des actionnaires de voter. Chacun d ’eux n ’a q u ’une voix quel que soit le nombre de ses actions. 112. C ’est sur ce nom bre que s’établit le qu art du capital nu­ 113. Conséquences du défaut de l ’une des m ajorités exigées; leur natu re. 114. Caractère réel de l ’engagem ent contracté par les souscrip­ teu rs du pacte social. 115. Les actionnaires ne sont pas liés par le rapport des experts; ils peuvent rejeter ce q u ’il a admis , ad m ettre ce q u ’il a repoussé. P eu v en t-ils modifier l ’évaluation , et la m ajo rité lie-t-elle la m inorité à ce sujet. Discussion au Corps législatif; am endem ent de M. Javal ; réponse du rapp o rteu r. méraire. 116. 117. 118. 119. 120. 121. 122. Opinion de M. Fabre. Objections du rapp o rteu r ; leu r caraclère. Vote du Corps législatif ; ses conséquences. Ne sont pas adm ises par M. V avasseur. D octrine de cet ho­ norable jurisconsulte. E xam en et discussion. 123. Ceux qui ont fait l’apport en n atu re ou stipulé les avanta­ 124. 125. ges particuliers n ’ont pas voix délibérative. E xceptions que com portent les précautions édictées par l ’article 4. Réserve de l ’action pour cause de dol ou de fraude. 92. — La fraude la plus dangereuse et cependant la plus usuelle dans la commandite par actions, celle qui compromettait le plus gravement l’intérêt des comman- �TITRE I, ART. h. 151 ditaires était, sans contredit, l’exagération de la valeur des apports, ou l’énormité des avantages particuliers sti­ pulés par les fondateurs en leur faveur ou en celle de certains associés. La société frappée à mort avant de naître , n’existait tout juste que le temps qu’il fallait pour que les actions de capital qui avaient payé les apports ou les avantages particuliers eussent été négociées. Cette négociation faite et son résultat encaissé , on proclamait l’impossibilité pour la société de marcher ; on liquidait, et ceux qui a vaient sérieusement souscrit ou acheté les actions , se trouvaient avec une chose qu’ils avaient payée plus d’un million et qu’ils revendaient trente - sept mille francs, comme cela se vit en 1838. 93. — La nécessité de veiller à cette fraude s’impo­ sait tout d’abord au législateur qui entendait réglemen­ ter la matière. La loi de 1856 dut donc y pourvoir. Mais entraîné par la disposition de l’article 1833 du Code Napoléon qui autorise les apports de toute nature et par le respect du principe de la liberté des conventions , le conseil d’Etat n’avait pas cru que les associés après avoir consenti, pussent encore se livrer à un examen , à une vérification quelconque , ni subordonner leurs engage­ ments au résultat de leurs investigations. C’étaient là des scrupules honorables , mais dont l’é­ quité et la raison ne permettaient pas trop de se préoc­ cuper. L’article 1833 du Code Napoléon , en effet, ne dispose que pour les sociétés ordinaires ; celles où le �152 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS pacte social intervenant entre tous les intéressés, chacun d’eux est en position de le discuter , d’en débattre les clauses, comme les sociétés commerciales en nom collec­ tif, ou en commandite simple. Là il est à peu près impossible que la valeur de l’ap­ port soit exagérée au delà d’une certaine limite inoffen­ sive, ou que des avantages particuliers enrichissent l’un au détriment de l’autre. L’intérêt contradictoire des par­ ties en présence est une garantie assurée contre de trop avides appétits. Où donc est la garantie dans les sociétés en comman­ dite par actions? N’est-ce pas le plus ordinairement celui qui fait l’apport en nature, ou qui stipule les avantages particuliers, qui, seul et sans contrôle, rédige les statuts de la société ? Peut-on raisonnablement objecter aux actionnaires recrutés aux quatre points cardinaux, pro­ voqués par des prospectus qui évitent avec soin de par­ ler des charges , qu’ils se sont appropriés les clauses de ces statuts? Est-ce qu’en réalité ils'les ont connues? Ontils jamais lu autre chose que le bulletin au pied duquel ils ont apposé leur signature ? 94. — On le voit reculer en cette occurrence devant le principe de la liberté des conventions : c’était sacrifier la vérité à la fiction. Le conseil d’Etat cependant s’était prononcé contre toute précaution préventive. Le projet préparé par lui se bornait à disposer que : lorsqu’un associé aurait fait un apport dont la valeur réelle serait inférieure de plus de moitié à celle pour laquelle il a été �': TITRE I , ART. 4 . 153 mis dans la société , tout intéressé pourrait demander, contre l’auteur de l’a p p o rt, la réparation du dommage à lui causé par l’exagération de cet apport, sans préju­ dice de toute autre action pour fait de dol. Le projet ajoutait : « Le gérant qui a accepté l’ap­ port peut être déclaré solidairement responsable des con­ damnations prononcées. » La demande n’est plus recevable après l’expiration de deux années à compter de la publication de la so­ ciété. » 9 5. —> Quel pouvait être le dommage causé aux as­ sociés par l’exagération de l’apport , si ce n’est la perte totale ou partielle de l’action. C’était donc l’action en restitution qui était concédée. Le danger qui en résultait pouvait bien imposer à l’auteur de l’apport une certaine circonspection. Mais la condition d’une exagération de plus de la moitié, c’est-à-dire des sept douzièmes, lais­ sait une marge fort belle encore. La faculté de faire payer à la société un million une chose qui ne valait que cinq cent mille francs, promettait un bénéfice qui n’était pas à dédaigner. On forçait donc la fraude à se renfermer dans de certaines limites ; mais en la respectant quand elle ne les avait ni atteintes ni dépassées, ne lui donnaiton pas un dangereux encouragement ? Comment d’ailleurs après un an ou deux arriver à déterminer d’une manière exacte la valeur réelle de l’ap­ port au moment de sa mise en société ? La chose est non-seulement possible, mais encore facile s’il s’agit d’un �134 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS immeuble. Mais en est-il de même d’un brevet d’inven­ tion, d’une idée nouvelle, d’une maison de commerce? Comment revenir à cette valeur d’opinion et faire abs­ traction des effets avantageux ou contraires de l’expé­ rience, de l’incapacité, de l’impéritie ? Enfin en permettant aux intéressés de poursuivre la réparation du dommage que l’exagération de l’apport leur avait causé, on ne leur assurait nullement cette ré­ paration. On pouvait bien condamner l’auteur de l’ap­ port, mais le faire payer c’était autre chose. Plus l’exa­ gération était manifeste et criante, plus la condamnation était à craindre, plus on prendrait des précautions pour se mettre à l’abri de ses effets. Après avoir réalisé ses actions, l’auteur de l’apport n’aurait pas négligé de dis­ simuler son actif, et peut-être qu’au dommage éprouvé le poursuivant aurait dû ajouter la perte des frais de la poursuite. 96. — A ces objections de fait , la commission du Corps législatif en ajoutait d’autres tirées des principes de droit. « La règle, disait son honorable rapporteur M. Langlois, c’est que les conventions font la loi des par­ ties. La loi y a dérogé pour les mineurs, jamais pour les majeurs si ce n’est en cas de partage ou de vente, mais seulement au profit du vendeur. La raison de la loi pour le mineur s’explique d ’elle-même; pour le vendeur on a considéré qu’il peut s’être trouvé dans une nécessité puissante qui a enlevé à son consentement tout caractère de liberté ; quant au partage, on n’est restituable pour �TITRE I , ART. 4. 155 fait de lésion que parce que celle-ci est envisagée com­ me une erreur de compte. » Devait-on assimiler l’actionnaire au mineur, au co­ partageant , au vendeur ? Non , répondait le rapport. « La légèreté de ceux qui souscrivent les actions est quel­ quefois bien grande ; mais il est impossible que la loi les considère comme des mineurs ; impossible que le contrat de société soit l’équivalent d’un acte de partage ; impos­ sible que cet actionnaire qui apporte son argent dans une société et vient librement adhérer à ses statuts, soit • traité comme le vendeur d’une propriété q u i , hésitant entre la ruine et la honte, a fini par opter pour la ruine. Le consentement est ou n ’est pas. S’il n’y a pas de li­ berté, c’est le contrat qui doit être anéanti. L’actionnaire n’a pas droit seulement à une réparation ; il a droit à la rescision du contrat, et il faut lui rendre son argent.» 9 7. — À quoi bon d’ailleurs faire ainsi violence aux principes, pour aboutir fatalement à un procès et à des frais plus ou moins considérables? La commission du Corps législatif pensait donc, avec raison, qu’il était plus naturel et plus simple, de s’arrêter à une mesure capa­ ble de prévenir la fraude qu’on voulait empêcher et de sauvegarder les intérêts des actionnaires. Elle indiquait comme telle, la nécessité de faire procéder à une appré­ ciation et à une estimation préalables des apports en na­ ture et de la cause des avantages particuliers. Le conseil d’Etat se rangea à cet avis qui donna nais­ sance à l’article 4. L’exécution de cet article offrira ses �156 LOI I)£ 1867 SUR les sociétés inconvénients, disait le rapporteur lui-même, et l’expé­ rience a prouvé que ces inconvénients aboutissaient à permettre d’éluder l’article. , ' __1 <i I i 98. — En.effet que pouvaient faire des actionnaires venant des quatre coins de la France , inconnus les uns aux autres, réunis sans avoir pu se concerter ? Evidem­ ment la cônfiance en la personne du gérant qui les avait déterminés à entrer dans la société, devait les porter. ;i s’en rapporter à lui pour le choix des appréciateurs, et à accepter ceüx qu’il leur désignerait comme les plus ca­ pables. C’était donc , le plus souvent, l’auteur de l’ap­ port , ou le bénéficiaire des avantages particuliers qui nommait ceux qui devaient en contrôler la valeur ou la cause ; et l’on comprend que son choix se portât de pré­ férence sur ceux sur la complaisance desquels il avait droit de compter, ou sur des personnes aussi intéressées que lui à la constitution de la société. On comprend aussi ce que pouvait être un pareil con­ trôle, et avec quelle facilité, quelle légèreté il y étaif pro­ cédé. La loi de 1856 se prêtait merveilleusement à l’une et à l’autre. Elle exigeait bien deux assemblées généra­ les : l’une qui faisait estimer l’apport ou les avantages particuliers, l’autre qui les admettait ou les repoussait Mais elle n’avait rien dit de l’intervalle qui devait les séparer, et de ce silence on en avait conclu que les deux assemblées pouvaient se tenir le même jour. Un arrêt de la cour de Douai du 22 mars 1865, décidait que l’ar­ ticle 4 devait être entendu en ce sens , qu’il suffit que �TITRE I , ART. 4. 157 l'assemblée générale se soit réunie deux fois, et qu’il im­ porte peu que ces deux réunions aient eu lieu le même jo u r1. Il est vrai que la Cour exige que, dans l’intervalle de ces deux réunions , il ait été procédé à une estimation sérieuse soit de l’apport soit des avantages particuliers. Mais comment admettre ce caractère, si quelques heures seulement séparent la seconde assemblée de la première. Dans l’espèce , la cour de Douai attache le caractère sérieux de la délibération à cette circonstance , que la commission chargée d’apprécier avait fait modifier et ré­ duire les avantages qui avaient été stipulés. Mais, n’étaitil pas à craindre que ces modifications eussent été con­ certées et qu’on eût fait la part du feu précisément pour donner à une délibération de pure complaisance une ap­ parence de nature à la faire maintenir. 9 9 . — La fraude était si facile qu’on devait naturel­ lement s’en méfier. Aussi lorsqu’en 1863 le Gouverne­ ment présenta la loi sur les sociétés à responsabilité li­ mitée, il exigeait que la seconde assemblée chargée d’ap­ prouver ou de rejeter l’apport ou les avantages particu­ liers, ne pût être réunie et délibérer qu’après une nou­ velle convocation. 1 0 0 . — La loi de 1867 a pris à celle de 1856 le principe de l’estimation préalable et la nécessité de deux assemblées; à la loi de 1863, la nécessité d’un intervalle �158 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS séparant ces deux assemblées. Elle a pensé , elle aussi, que l’estimation doit non-seulèment être sérieuse , mais encore le paraître, et dans ce but elle a fixé à cinq jours la durée minimum de cet intervalle. Ainsi toutes les fois qu’un associé fait un apport qui ne consiste pas en numéraire, ou stipule à son profil des avantages particuliers, une première assemblée générale fait apprécier la valeur de l’apport ou la cause des avan­ tages particuliers. L’examen de la commission nommée dans ce but est soumis à une seconde assemblée générale , et comme il importait que celle-ci procédât en pleine connaissance de cause, qu’une lecture du rapport plus ou moins com­ plète , plus ou moins saisissable ne remplissait pas ce but, la loi nouvelle exige que ce rapport soit imprimé et tenu à la disposition des actionnaires cinq jours au moins avant la réunion de cette seconde assemblée. Dès lors l’intervalle qui séparera celle-ci de la première sera au moins de cinq jours , puisque avant leur expiration la délibération, quelque juste, quelque motivée qu’elle pût être, n’en serait pas moins irrégulière. Les actionnaires profiteront ou ne profiteront pas du délai qui leur est ménagé et des facilités qui leur sont accordées pour se mettre en mesure de veiller à leur in­ térêt. Dans tous les cas ils ne pourront s’en prendre qu’à eux-mêmes du préjudice que leur imprévoyance ou leur légèreté leur occasionnerait. 101. - Les apports soumis à appréciation sont tous �TITRE I , ART. 4. 159 ceux qui ne consistent pas en numéraire. La loi ne pouvait employer une locution plus générale et qui ren­ dit mieux et plus énergiquement sa pensée. Elle com­ prend en effet tout ce qui est de nature à être mis en so­ ciété. Un immeuble, un commerce, une industrie, des machines, la concession de carrières ou mines, un bre­ vet d’invention, une idée nouvelle, un procédé, etc.. . . , tout cela n’est pas ordinairement donné gratuitement à la société. Celui qui le cède stipule la valeur à laquelle il l’estime, et. c’est celte valeur que les assemblées géné­ rales doivent vérifier et apprécier. !0 2 . — Le projet de loi de 1856 n’assujétissait à estimation et appréciation préalables que les apports en nature. Il ne disait rien des avantages particuliers qu’un associé pouvait stipuler en sa faveur. La commission du Corps législatif pensa avec raison qu’il y avait là une la­ cune qu’il importait de remplir. Il est évident, en effet, que l’énormité de ces avantages aboutissait ou pouvait aboutir au même résultat que l’exagération de l’apport. Il convenait donc de prendre contre l’une les précautions édictées contre l’autre, et c’est ce que firent successive­ ment le conseil d’Etat et le Corps législatif. La loi de 1867 ne pouvait pas agir autrement. Elle a maintenu une assimilation que tout commandait et jus­ tifiait. Donc, dès que des avantages particuliers ont été stipulés , leur cause doit être appréciée dans les formes et aux mêmes conditions que les apports en nature. Ce qu’on doit entendre par avantages particuliers est �160 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS facile à déterminer. L’égalité la plus parfaite doit régner entre les associés , soit dans la distribution des actions, soit dans la participation aux bénéfices. Il y aura donc avantage particulier, toutes les fois que l’un des associés recevra desactions libérées en tout ou en partie, ou qu'on lui attribuera soit un traitement annuel, soit un prélève­ ment sur les bénéfices. Peu importerait que ces diverses stipulations ne fus­ sent que la rémunération d’étùdes, de démarches, d’a­ vances faites pour préparer la société et arriver à sa con­ stitution. S’il est juste que l’associé soit récompensé de ce qu’il a fait, des sacrifices qu’il s’est imposé dans l’in­ térêt commun , il serait inique qu’il pût l’être au delà de toute proportion. L’intervention de l’assemblée géné­ rale arrivant à n ’accorder que ce qui sera réellement dû, s’imposait en quelque sorte elle-même. 103. — On a émis la singulière prétention de ré­ duire la nécessité de cette intervention au cas où l’auteur de l’apport ou le bénéficiaire des avantages particuliers n’avait que la qualité d’associé; qu’en conséquence, lors­ qu’à cette qualité il réunissait l’exercice de fonctions ad­ ministratives dans la société, les précautions ordonnées par l’article 4 n’étaient ni requises ni nécessaires. Ainsi, parce que le fondateur de la société s’est réservé la gérance ; qu’en vue de celte gérance il s’est attribué un traitement annuel , une indemnité de logement, des frais de bureau, un prélèvement sur les bénéfices, il échapperaà la loi commune à tous les associés, et jouira, �TITRE I , ART. 4 . 161 sans contrôle possible, de tous les avantages dont il lui aura plu de se gratifier, quelque importants qu'ils soient, quelque exagérés qu’ils puissent être, cela ne serait évi­ demment ni juste ni raisonnable. Vainement objecte—t—on qu’en signant sa souscription l’actionnaire a adhéré aux statuts et s’est approprié tou­ tes leurs dispositions. Si cela était admis pour l'associé gérant, on devrait l’admettre pour le simple associé, car pour celui-ci comme pour celui-là, l’adhésion des ac­ tionnaires constitue le contrat entre tous les intéressés, et crée pour chacun d’eux des obligations et des droits. Mais ce principe incontestable en général , reçoit ex­ ception en matière de sociétés en commandite par ac­ tions, et c’est cette exception que l’article 4 de la loi de 1856 consacrait, en prescrivant l’appréciation des ap­ ports et des avantages particuliers , et en subordonnant la constitution de la société à leur afeceptation par l’as­ semblée générale. C’est ce que M. Duvergier faisait remar­ quer avec raison. a II semble, disait-il, que le contrat est formé et que toutes les parties ayant consenti, ne peuvent plus se li­ vrer à une vérification quelconque, et subordonner leur engagement au résultat de leurs investigations. Mais le législateur, sachant avec quelle légèreté et quel emporte­ ment se font souvent les souscriptions individuelles au projet d’association,a voulu protéger les commanditaires contre leur faiblesse ou leur emportement; il a voulu que le contrat n’eût sa perfection que lorsque les contractants auraient eu le temps de réfléchir, de s’entendre et de déi. — M �162 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS libérer sur la valeur de l’apport et la cause des avanta­ ges particuliers. » Si c’est là en effet ce que le législateur a voulu, et qui oserait soutenir le contraire en présence de l’article 4, comment admettre qu’il ait pu faire une exception pour l’associé gérant, et accepter comme définitif et irréfraga­ ble en sa faveur, le contrat qu’il ne considère que com­ me conditionnel pour les simples associés? L’aurait-il pu sans tomber dans la plus étrange des contradictions, et sans retirer sa protection aux commanditaires, dans l’hypothèse précisément où cette protection leur devient plus nécessaire, plus indispensable, sans encourager le rédacteur des statuts à se réserver la gérance, et à se gratifier d’avantages en dehors de toute mesure, de toute proportion ? 104. — Il n’y a donc pas à hésiter sur la solution à donner à la question. C’est ce que la cour de Bordeaux consacrait le 20 novembre 1865, en repoussant la pré­ tention du gérant par les motifs suivants : « Attendu, quant à la distinction entre le cas où les avantages particuliers sont stipulés à son profit par un associé qui n’a que cette seule qualité, et celui où il cu­ mulerait avec elle l’exercice de fonctions administratives dans la société, que cette distinction est tout à fait arbi­ traire et en dehors des termes de la loi ; que pour res­ treindre l’application de l’article 4 à la première situa­ tion , il faut aller jusqu’à affirmer q u e , dans l’espèce, par exemple , Fauché doté comme directeur gérant de �TITRE 1 , ART. 4. 163 trois bénéfices considérables, absorbait en lui l’associé au point de le faire disparaître , tandis qu’en réalité il était à la fois et en même temps l’un et l’autre, puisque, indépendamment de sa gérance, il avait encore, comme souscripteur d’un grand nombre d’actions, droit de vote aux assemblées générales ; qu’ainsi les deux titres étaient en lui co-existants et indivisibles ; qu’il ne faut donc pas les isoler ni les séparer dans l’appréciation des avan­ tages conférés à celui qui les réunit » 10 5. — Loin de déserter les errements de la loi de 1856, le législateur n’a fait que les affirmer de plus fort, en fixant un intervalle minimum pendant lequel les commanditaires pourront réfléchir, s’entendre et délibé­ rer sur la cause des avantages particuliers. Donc toutes les fois qu’un associé, quelle que soit d’ailleurs sa qua­ lité et fùt-il le gérant, en aura stipulé en sa faveur, celle stipulation doit être soumise à une assemblée générale qui confie à une commission le soin d’en vérifier et d’en apprécier l’opportunité et la convenance. 106. — Sur le rapport de cette commission , une seconde assemblée statue sur l’admission ou le rejet. Ce rapport doit être imprimé et tenu à la disposition des actionnaires qui pourront le consulter au siège de la so­ ciété, et seront ainsi à même d’en vérifier et d’en discu­ ter les bases. Ce n’est qu’après cinq jours au moins de1 J. du P., 4866, 479. �164 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS puis que le rapport aura été imprimé et tenu à la dis­ position des intéressés, que cette seconde assemblée peut délibérer. De quel moment partira ce délai de cinq jours? La loi ne s’en explique pas et ne prescrit aucune forma­ lité de nature à constater ce moment. Comment dès lors établir que les prescriptions de la loi , quant à ce , ont été ou n’ont pas été observées ? Nous croyons que le législateur en exigeant que le rapport fût tenu à la disposition des actionnaires, a né­ cessairement entendu que ceux-ci seraient prévenus du jour où ils pourraient en prendre connaissance. Com­ ment sans cette connaissance exerceraient-ils leur droit? Sans doute le gérant ne peut être tenu d’adresser une circulaire spéciale à tous les souscripteurs, mais il peut et il doit insérer dans les journaux l’avis de l’impression du rapport et de son dépôt au siège social, ou bien con­ voquer les actionnaires pour la seconde assemblée, en fixant le jour de la réunion de telle sorte qu’il y ait plus de cinq jours entre cette réunion et la date de la convo­ cation. 107. — Comment doit se faire cette convocation ? Faut-il une lettre circulaire adressée à chaque souscrip­ teur personnellement? Suffit-il d’une annonce dans un ou plusieurs journaux ? La loi n’a rien prescrit à ce sujet. Elle pouvait s’en reposer sur l’immense intérêt que le ou les fondateurs ont à amener à la réunion un nombre de souscripteurs assez considérable pour qu’ils puissent facilement obte­ nir la majorité en nombre et en sommes exigée par la loi. �TITRE I, A.RT. 4. 165 Supposez en effet que les membres présents ne com­ prennent pas le quart des actionnaires et ne représen­ tent pas le quart du capital social en num éraire, ou les représentent à peine. Dans le premier cas, aucune délibération ne pourra utilement intervenir; dans le second, il suffira de quel­ ques opposants pour empêcher toute majorité; et dans l’un comme dans l’autre, la société ne pouvant se cons­ tituer sera nécessairement et infailliblement nulle et sans effets. 108. — Pourrait-on au moins , l’une de ces hypo­ thèses se réalisant, en appeler à une nouvelle assemblée et de nouveau convoquer les actionnaires ? La négative s’induit du silence gardé à ce sujet par l’article 4. Ce silence en effet est significatif, surtout si l’on rapproche cet article de l’article 30. Celui-ci prévoyant le cas où, s’agissant d’une société anonyme , l’assemblée générale ne réunit pas un nom­ bre d’actionnaires représentant la moitié du capital so­ cial en numéraire, dispose que cette assemblée ne peut prendre qu’une délibération provisoire, et que ses réso­ lutions ne deviennent définitives que si elles sont approu­ vées par une nouvelle assemblée composée, cette fois, d’un nombre d’actionnaires représentant le cinquième au moins du capital social numéraire. Donc il autorise une nouvelle convocation dont il rè­ gle la constitution. Il est dès lors évident que si le légis­ lateur eût entendu faire pour la commandite par actions �166 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS ce qu’il autorise pour l’anonyme, il se fût expliqué pour l’une comme il s’explique pour l’autre. On ne peut donc interpréter le silence que garde l’article 4 , que comme un refus de la faculté de faire un nouvel appel aux ac­ tionnaires. Vainement objecterait-on que les statuts prévoyant le cas où les assemblées générales ne seraient pas en nom­ bre, disposent qu’il sera procédé à une nouvelle convo­ cation et que cette fois il sera passé outre à la délibéra­ tion quel que soit le nombre des présents. Les statuts ne deviennent obligatoires et n’ont d’autorité que du jour où la société régulièrement constituée a commencé ses opérations. On ne saurait donc ni les invoquer ni les appliquer, lorsqu’il s’agit de délibérer si la société sera ou non constituée, c’est-à-dire si les statuts seront adop­ tés ou non. 109. — La loi seule pouvait donc autoriser une nou­ velle assemblée, et ne l’ayant pas fait, il faut conclure, avec MM. Mathieu et Bourguignat, que la constitution de la société est impossible, si, à la suite de la convocation faite pour la seconde assemblée chargée de statuer sur le rapport des vérificateurs, les souscripteurs ne se présen­ tent pas dans les conditions de nombre et de capital exi­ gées par la loi Toutefois ces honorables jurisconsultes reculent devant les conséquences de leur doctrine, lorsque en note ils 1 Commentaire de la loi de 1867, n° 46. �TITRE I , ART. 4. 167 ajoutent : « Il serait bien dur cependant, là où une nou­ velle assemblée réunirait et au delà le nombre d’action­ naires et la somme de capital exigés par la loi, de con­ sidérer la société comme annulée de fait, et nous incli­ nons à penser que, dans ce cas, les tribunaux devraient la maintenir. La présence des actionnaires et la double délibération protesteraient contre la supposition de la désertion du projet de société. » On pourrait sans doute l’admettre ainsi, mais unique­ ment à l’endroit de ceux qui, présents à la nouvelle as­ semblée, auraient concouru et adhéré à la délibération. Leur présence et leur vote constitueraient en effet la re­ nonciation expresse à exciper de la nullité, et ils ne se­ raient ni recevables ni fondés à l’invoquer ultérieure­ ment. Mais pour ceux qui ne se sont pas présentés à l’as­ semblée et qui non-seulement n ’adhèrent pas à la déli­ bération , mais qui la repoussent ; mais pour ceux qui présents à l’assemblée ont voté contre le maintien de la société, comment pourrait-on les contraindre à suivre la loi de la majorité ? En ce qui les concerne, le projet de société a été anéanti de plein droit, par cela seul que l’assemblée chargée de statuer sur les apports en nature ou les avantages particuliers , n’a pas réuni la double majorité exigée par la loi. La nullité de la société est pour eux un droit acquis dont le bénéfice ne pourrait leur être enlevé que de leur consentement. Les tribunaux ne sauraient donc les contraindre à de­ meurer associés , lorsqu’ils déclareraient vouloir cesser �168 LOI DE 1867 SUD LES SOCIÉTÉS de l’être. Leur retraite annulerait la société même vis-àvis de la majorité qui en aurait volé le maintien. Il en résulterait en effet que le capital social ne serait plus souscrit intégralement et que la condition que la loi met à la constitution de la société manquerait, ce qui rendrait cette constitution impossible. La majorité ne pourrait donc échapper à la nullité que si elle souscrivait les ac­ tions afférentes aux dissidents et versait le quart au moins de leur montant. Nous avions donc raison de le dire. La loi pouvait, quant à la forme de la convocation, s’en remettre à l’au­ teur du projet. Evidemment en présence des conséquen­ ces qu’entraînerait une réunion insuffisante , celui-ci prendra tous les moyens les plus propres à appeler à l’assemblée le plus grand nombre d’actionnaires possibles. 110. — Dans le passage que nous leur avons em­ prunté, MM. Mathieu et Bourguignat pensent que la pre­ mière assemblée générale chargée d’ordonner la vérifica­ tion et l’appréciation des apports en nature ou des avan­ tages particuliers, doit, à peine de nullité de la société, réunir la majorité en nombre et en sommes exigée par l’article 4. Nous sommes d’un avis contraire. Nous comprenons l’utilité et la nécessité d’une majorité, lorsqu’il s’agit de prendre une mesure définitive créant des obligations et des droits, et pouvant entraîner pour les actionnaires une perte, un dommage plus ou moins considérable. Aucun de ces caractères ne se rencontre dans la déli- �TITRE I , ART. 4. 169 bération qui se borne à déléguer à tel ou tel le soin d’ap­ précier et d’évaluer les apports ou les avantages parti­ culiers. Celte délibération ne lie personne; elle ne crée même aucun préjugé, puisque ceux qui voudraient re­ jeter la société pourront le faire après le rapport comme avant. On ne voit donc pas la raison qui en aurait fait subordonner la possibilité à la réunion d’une ma­ jorité quelconque. Nous estimons donc que les exigences du quatrième paragraphe de l’article 4 ne se réfèrent qu’aux délibé­ rations à prendre par l’assemblée chargée de statuer défînitivement sur l’adoption ou le rejet des apports ou des avantages particuliers. 111. — Ce que la loi a réglé et dû régler c’est la forme des délibérations. Le droit de concourir au vote appartient personnellement à tous les souscripteurs, et chacun d’eux n’a qu’une voix, quel que soit le nombre d’actions qu’il a pu souscrire. Accorder autant de voix que d’actions , c’eût été livrer le sort de la société aux gros actionnaires , et mettre à leur discrétion ceux-là même q u i, par la modestie de leur fortune , méritaient d’être plus spécialement protégés. Non-seulement la loi nouvelle n’a pas autorisé ce ré­ sultat , mais elle l’a encore prévenu en empêchant que les souscripteurs de plusieurs actions, dans le but d’élu­ der la lo i, confient ces actions à des affidés transformés ainsi en actionnaires , et qui viendraient voter dans le sens qui leur aurait été indiqué. �170 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS L’article 13, en effet, voit dans cet acte un double dé­ lit , et punit de l’emprisonnement et de l’amende ceux qui se présentant comme propriétaires d’actions qui ne leur appartiennent pas , ont créé frauduleusement une majorité factice , et ceux qui ont remis les actions pour en faire l’usage frauduleux. 1 1 2 . — Mais si dans la supputation du nombre des votants les actionnaires ne comptent chacun que pour une voix, il n’en est plus de même lorsqu’il s’agit d’éta­ blir la majorité en sommes. Il est nécessairement tenu compte des actions souscrites par chaque votant, et c’est sur leur ensemble que se calcule le quart du capital so­ cial en numéraire. Les gros actionnaires trouvent là l’influence qu’il était permis de leur accorder sur la cons­ titution de la société. « 113. — Si la valeur donnée à l’apport, si les avan­ tages particuliers stipulés sont adoptés par le quart des actionnaires représentant le quart du capital social, la société est définitivement constituée et entre en cours d’exécution. Si l’une des deux majorités fait défaut , le projet se trouve par cela même rejeté, et toutes les parties sont dé­ liées de leurs engagements. Ce résultat est une dérogation formelle au droit com­ mun. En matière de contrats, en effet, le concours des volontés rend l’engagement obligatoire, définitif, et l’une des parties ne peut s’en délier sans le consentement de �TITRE I , ART. 4. 171 l’autre. Gr les souscripteurs du pacte social peuvent l’an­ nuler contre le vœu, contre la volonté du géran t, nonseulement en votant dans l’assemblée contre les préten­ tions de celui-ci, mais encore, nous venons de le dire, en s’abstenant de se rendre à la réunion. i 14 . — En réalité donc , quoique contracté pure­ ment et simplement, l’engagement des souscripteurs d’ac­ tions est essentiellement conditionnel, et son effet suborbonné à l’approbation soit des apports en nature , soit des avantages particuliers.. Si cette approbation est refu­ sée, la condition ne se réalise pas et le contrat n’a jamais eu d’existence légale, les signataires sont déliés. Ce qu’ils avaient compté au moment de la signature doit leur être restitué, ils ne contribuent à aucun frais : ceux d’étude, de préparation, etc.. . . . restent à la charge de l’auteur du projet. N’était-çe pas là ce que commandait la nature des choses. Sans doute chacun doit réfléchir avant d é s e n ­ gager, s’assurer de la condition de celui avec qui il traite, vérifier ses assertions et contrôler ses prétentions. Mais, d’une part, prescrire celte prudence en matière de com­ mandite par actions, c’était vouloir à peu près l’impos­ sible, et condamner toutes les sociétés à échouer devant d’interminables longueurs ; d’autre part, il s’agissait non pas seulement de l’intérêt privé , mais encore de la for­ tune publique que les désastres des sociétés frauduleuses atteignent et blessent si profondément. Que le fondateur puisse obtenir des adhésions à l’aide �m LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS de prospectus promettant monts et merveilles, à l’aide de promesses aussi pompeuses que peu fondées, soit. Mais, comme correctif, il fallait que de tels engagements, ré­ sultats de la surprise et de l’erreur, ne devinssent défi­ nitifs et obligatoires qu’après une vérification qui à peu près impossible pour chaque souscripteur en particulier, devient fort praticable pour la généralité , et qui devait être dès lors obligatoire et forcée. i S5 . — Dans les délibérations qui suivent cette vé­ rification , les actionnaires jouissent de la plus entière liberté, de l’indépendance la plus absolue, même à l’en­ droit de l’avis exprimé par les experts chargés de véri­ fier et d’évaluer, soit les apports, soit les avantages par­ ticuliers. Il peuvent donc accueillir ou rejeter les conclusions du rapport, accepter les prétentions du fondateur lors­ que le rapport les repousse, les repousser lorsqu’il les accepte. Le travail des experts n’est jamais qu’un avis qui ne lie et ne saurait lier les intéressés. 116. — L’assemblée générale, qui peut adopter ou rejeter l’évaluation donnée à l’apport, peut-elle la mo­ difier, la réduire, et la délibération de la majorité à ce sujet lierait-elle la minorité ? On pourrait à l’appui de l’affirmative invoquer l’a­ dage : qui peut le plus peut le moins. L’assemblée au­ torisée à accepter le chiffre donné par l’auteur de l’ap­ port, ne saurait être à fortiori privée du droit d’en �TITRE I , ART. 4. 173 fixer un moindre. C’est là, non point transiger, non pas créer un nouveau contrat, mais user logiquement de la faculté d’examen et d’appréciation, et substituer la vé­ rité à l’erreur volontaire ou non. Pour la négative on objecte que la loi ne donne à l’assemblée générale qu’une mission unique, celle d’ac­ cepter ou de repousser le chiffre donné à l’apport ; que substituer à ce chiffre, un chiffre moindre, c’est changer la base la plus essentielle de la société et lui enlever peut-être toute chance de succès, et revenir sur une con­ dition qui a déterminé l’adhésion des souscripteurs ; qu’un acte de cette nature ne peut être obligatoire que pour ceux qui y adhèrent ou l’acceptent. , Il est évident que le texte de l’article 4 incline vers cette dernière opinion et s’emble n’admettre que la fa­ culté d’approuver ou de rejeter sans autoriser aucun terme moyen. Mais si on demande l’esprit de celte dis­ position à la discussion législative, c’est pour l’opinion contraire qu’on doit se prononcer. 117. — En effet M. Javal proposait par amende­ ment de faire suivre les mots de l’article 4 : à défaut d'approbation, la société reste sans effets à l'égard de toutes les parties, ceux-ci : à moins qu'elles ne se met­ tent d'accord sur une évaluation différente. La commission "repoussait l’amendement comme inu­ tile. Ce qu’il tend à introduire dans la loi, disait le rap­ porteur, c’est une faculté qui évidemment est de droit commun, et qui appartient, en matière de société corn- �174 LOI DK 1867 SUR LES SOCIÉTÉS manditaire comme en toute au tre, aux parties inté­ ressées . Rien, en effet, n’est plus certain, en matière de con­ trats ordinaires, que la faculté pour les parties de dé­ battre, de modifier, de réduire leurs prétentions respec­ tives suivant ce que leur semblent comporter leurs con­ venances ou leurs intérêts. Mais cette certitude est fon­ dée précisément sur la présence des parties, sur leur consentement précis et formel , constituant le concours de volonté sur ce qui fait la matière du contrat. Mais peut-il en être ainsi dans la commandite par actions à l’égard des souscripteurs qui, présents ou non à la délibération, refusent d’adhérer aux modifications acceptées par les autres ? Où donc trouver chez les dis­ sidents ce concours de volonté qui seul peut constituer l’engagement? En l’absence de ce concours, n’est-il pas évident que le contrat qu’on prétend leur imposer est pour eux res inter alios acta et que, de droit commun, on ne peut le leur opposer ? 118. — C’est ce que M. Fabre relevait devant le Corps législatif : « Je repousse l’amendement de M. Javal, disait-il, sans accepter le commentaire donné par le rapporteur de la commission à l’article en discussion, voici mes motifs : » Il semble au premier abord que l’amendement a voulu réserver aux actionnaires la faculté de former une convention nouvelle lorsque les apports ou les avanta­ ges stipulés n’ont pas reçu l’approbation de l’assemblée �TITRE I , ART. 4. 175 générale convoquée dans ce but, mais si l’amendement n’avait pas d’autre portée il serait au moins inutile, car il est manifeste, que les parties sont toujours libres de modifier leurs conventions si tel est leur bon plaisir. » Mais tant que la société n’est pas définitivement constituée, le contrat conditionnel, le contrat primitif, contenu dans la souscription, ne peut être changé sans le consentement personnel du souscripteur. Or, qu’ar­ riverait-il si vous acceptiez le commentaire de l’hono­ rable rapporteur? Bien rarement tous les actionnaires sont présents à une assemblée générale chargée de vé­ rifier les apports et de les approuver. Je suppose que les absents ont souscrit des actions, ont voulu entrer dans la société, à condition toutefois que les apports seraient évalués et se trouveraient conformes aux indications données par les fondateurs. Ils ont, en outre, nommé des experts, constitué un tribunal chargé d’évaluer ces apports; ce tribunal, ces experts viennent et ne donnent pas à l’apport la valeur qui lui a été attribuée antérieu­ rement, le contrat est brisé, il n’y a plus de convention. » Il est donc impossible de maintenir dans la loi que, à moins du consentement de tous les souscripteurs, il ne pourra pas dépendre de certains d’entre eux d’éta­ blir, entre les absents et ceux qui font les apports à la société, un contrat nouveau, différent. » 519, — Le rapporteur de la commission répondait: « Si l’évaluation est inférieure au chiffre déterminé par les apporteurs, il n’y a vraiment besoin que du con- �176 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS sentement de ceux-ci pour faire un nouveau contrat, car quant aux actionnaires, je parle des absents dont se pré­ occupait tout à l’heure l’honorable M. Fabre, de quoi peuvent-ils se plaindre ? Ils avaient accepté, et ils sem­ blent encore accepter puisqu’ils sont absents, l’évalua­ tion première exagérée ; ceux qui représentent le quart du capital social sont considérés par la loi comme étant leurs mandataires pour faire leurs affaires, dans leur intérêt bien entendu, c’est-à-dire pour accepter une évaluation qui les dégage, qui accroît en réalité le capi­ tal numéraire, en diminuant la part que viendraient prendre dans ce capital, sous forme d’actions, les ap­ ports d’abord exagérés et qui ont été réduits à leur juste valeur1. » Ces raisons, il faut en convenir, étaient fort loin d’ê­ tre concluantes. L’inexactitude des bases qui leur étaient assignées était évidente. Les souscripteurs du pacte so­ cial n’acceptent en rien les évaluations données à l’ap­ port, puisqu’ils ne seront liés définitivement qu’après vérification et approbation. Leur absence de l’assemblée chargée de donner cette approbation, loin de les faire considérer comme acceptant encore, fait au contraire présumer qu’ils désertent la société, et c’est cette pré­ somption qui, à défaut par l’assemblée de réunir le quart des souscripteurs, détermine la nullité de la so­ ciété. La signature donnée à l’acte social renferme bien 4 Moniteur, 31 mai et 1er juin i 867. �TITRE I , ART. 4. 177 l’engagement de subir la loi que la majorité indiquée par la loi imposera, mais ne donne à personne le man­ dat de gestion d’affaires. Dans tous les cas si mandat, il est évident qu’il n’a et ne peut avoir qu’un objet: l’acceptation ou le rejet de l’évaluation. Donc, lorsque après avoir reconnu et constaté l’exagération, les présents lui en substituent une autre, ils outrepassent leur man­ dat et excédent leurs pouvoirs. Mais de quoi se plaindraient les absents ? De quoi ? De ce que traitant dans la supposition d’un capital d’un million, par exemple, on les forcerait d’en accepter un de cinq cent mille francs, lorsque peut être cette modi­ fication enlèverait.à la société les moyens de se suffire et lui ferait perdre toute chance de succès. Sans doute, la diminution de l’évaluation réduirait d’autant la part que les apports viendraient prendre dans le capital, mais le gain que les actionnaires feraient sous ce rapport se compenserait avec la perte résultant pour eux de ce que la chose gui faisait l’objet de la so­ ciété ne vaudrait que cinq cent mille francs au lieu d’un million qu’on leur avait promis. Dans tous les cas, lorsqu’il s’agit dans une société de mesurer les pouvoirs donnés à l’assemblée générale, il y a, disait l’honorable M. Marie, une idée fondamentale. S’agit-il d’un acte d’administration, on comprend trèsbien comment une majorité peut faire loi, et par consé­ quent enchaîner la minorité. Toutes les fois au contrai­ re qu’il s’agit d’une chose fondamentale, d’une chose constitutive de la société, de quelque chose de constitui. — 12 �178 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS tionnel, dans ce cas la jurisprudence, et avant elle, la raison, le bon sens ont toujours admis que la totalité des actionnaires peut seule statuer. En réalité donc, l’assemblée générale, qui modifie la valeur des apports, consent une véritable transaction pour laquelle les absents n’ont donné aucun mandat et dont on ne saurait dès lors leur imposer l’autorité, d’au­ tant moins que ses effets pourraient être funestes. Est-il possible d’admettre qu’il est indifférent que la chose mise en société vaille un million ou cinq cent mille francs seulement, ne peut-il pas se faire que cette ré­ duction ne soit plus en proportion avec les besoins réels de la société et ne la condamne à échouer inévitable­ ment dans un avenir plus ou moins prochain ? Comme le faisait fort justement observer M. Marie, il peut convenir à quelques actionnaires d’accepter une société ainsi fondée,, mais il peut convenir à beaucoup d’autres de ne pas l’accepter ; il faut assurer à ceux-ci le droit de se séparer d’une société qui, à leur sens, n’est plus une société solidement fondée. Oui, il faut qu’il en soit ainsi, autrement vous donnez à la simple majorité le droit de faire, pour la minorité, un contrat dont la minorité ne veut pas, dont elle a encore le droit de ne plus vouloir; et comment arrivez-vous là? Par une confusion de toutes les idées, en mettant de côté, dans l’appréciation de la portée des pouvoirs concédés aux assemblées générales, la distinction faite par la ju1 Moniteur, 31 mai et 1er juin 1867. �TITRE I, ART. 4. 179 risprudence entre ce qui est constitutionnel pour les in ­ térêts sociaux, et ce qui est purement administratif; pour ce qui est constitutionnel, il faut faire appel à l’unani­ mité des actionnaires. Eux seuls ont et peuvent avoir le droit de modifier le contrat dans son essence M. Marie se trompait, dans le système qu’il combat­ tait, ce n’est pas la majorité qui imposait la loi à la minorité, c’était au contraire la minorité qui enchaînait la majorité, puisque le quart des actionnaires et du ca­ pital numéraire liait définitivement les autres trois quarts en nombre et en sommes, ce qui donnait à ce système un caractère hautement anormal. 120. — C’est cependant en s& faveur que se pro­ nonce le Corps législatif, non-seulement en repoussant l’amendement Javal comme inutile, mais encore en re­ jetant le renvoi de l’article à la commission que deman­ dait M. Marie, afin que la commission, dans une rédac­ tion nouvelle, dise que, lorsque l’assemblée générale aura à voter, elle ne pourra le faire dans ce cas et pour cette situation fondamentale, qu’autant que tous les ac­ tionnaires auront été appelés, eux seuls pouvant décider si, au moins à leur égard, la société sera maintenue ou non. Ce double résultat fixe le sens que le Corps législatif donnait à l’article 4, et ne permet pas de douter que la modification de l’apport, volée par la majorité requise, * M oniteur^ 31 mai et 1er ju in 1867. �180 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS ne lie tous les actionnaires et n’entraîne la constitution régulière de la société. 121. — Tel n’est pas l’avis de M. Vavasseur. Cet honorable jurisconsulte rappelant le principe invoqué par M. Marie, pense que la majorité ne peut lier la mi­ norité que dans les actes d’administration ; que si elle peut, sous certain rapport et dans certaines limites as­ sez étroites, modifier les statuts sociaux, ce n’est que lorsque la société est constituée ; mais qu’à l’origine même et alors qu’il s’agit de former le contrat, il faut l’assentiment unanime ; que sans doute la loi aurait pu conférer à l’assemblée générale le pouvoir d’accepter une modification dans le chiffre des apports ou des avanta­ ges particuliers, mais elle aurait dû s’expliquer formel­ lement, et elle ne l’a point fait ; que cette explication ne saurait résulter de la discussion législative, qui n’offre qu’un débat très-long, très-confus, où l’on peut puiser des arguments pour et contre la solution qu’il adopte, et qui, même pour l’esprit le plus attentif, a laissé la question indécise et controversée. En conséquence, M. Vavasseur conclut: qu’en cas de refus d’approbation, la société ne peut se constituer que du consentement unanime , non pas seulement des membres de l’assemblée, mais de tous les actionnaires sans distinction *. 1 2 2 . — Nous croyons avec M. Vavasseur que c’est 1 Commentaire de la loi de 1867, n°* 67 et suiv. �TITRE I , ART. 4. 181 en effet ce que la loi aurait dû consacrer. Mais est-ce là ce qu’elle a consacré, de telle sorte que les tribunaux puissent annuler la société si la modification aux apports n’est votée que par la majorité de l’assemblée ? Il nous paraît impossible de l’admettre ainsi. Les tri­ bunaux ne sont appelés qu’à appliquer la loi, et pour juger de l’interprétation qu’ils doivent lui donner, fautil bien qu’ils s’en réfèrent à la discussion législative. Or, que celle de l’article 4 ait été longue, même quel­ que peu diffuse, qu’elle ait offert des arguments pour et contre, c’est ce qui pouvait et devait nécessairement ar­ river. On comprend donc que, suivant qu’ils raison­ naient dans un sens ou dans l’autre, les membres du Corps législatif aient interprété la loi diversement. Mais si MM. Fabre, Marie, Ernest Picard, donnaient à l’article la signification adoptée par M. Va vasseur, le rapporteur, le commissaire du Gouvernement étaient si précis, si formels en sens contraire que M. Javal était autorisé à demander pourquoi ils n ’acceptaient pas sa rédaction puisqu’elle était si conforme à leur pensée ; à quoi le rapporteur répondait que si, dans le texte de la loi, on voulait prévoir toutes les difficultés possibles, la rédaction des lois serait interminable'. Que le Corps législatif ait accepté la loi dans le sens que lui donnait le rapporteur et le commissaire du Gou­ vernement, c’est ce dont il n ’est pas permis de douter, surtout en présence du refus de renvoyer l’article à la 1 M oniteur, 31 mai et 4er juin 1867. �182 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS commission dans le but qu’indiquait M. Marie. Ce refus, en effet, prouve évidemment que l’article 4 n’exige pas que la modification soit acceptée par l’unanimité, puis­ que le renvoi n’avait pas d’autre objet que de faire con­ sacrer cette exigence. Conséquemment, le jugement ou l’arrêt qui, à défaut de cette unanimité, annulerait la société, violerait la loi et n’échapperait pas à la censure de la cour de Cassation. 123. — Nous venons de dire que dans les deux assemblées qui ont pour objet la constitution de la so­ ciété, le droit de voter appartient à tous les actionnaires. La seule exception consacrée par la loi concerne ceux qui font l’apport en nature, ou qui ont stipulé en leur faveur des avantages particuliers. Cette exception se justifie d’elle-même. La raison et le bon sens ne permettaient pas d’associer au contrôle exigé par la loi ceux-là même qui ont le plus grand in­ térêt à écarter tout contrôle. Juges et parties dans leur propre cause, on pouvait être assuré d’avance qu’ils n’o­ béiraient qu’à cet intérêt. Il eût été immoral de leur reconnaître la faculté par leur suffrage, de faire pencher la balance en leur faveur. Au reste, ce que la loi leur refuse, c’est uniquement et exclusivement voix délibérative. Ils peuvent donc as­ sister à l’assemblée, prendre part à la discussion, redres­ ser les erreurs des experts, donner tous les renseigne­ ments qui peuvent éclairer les actionnaires présents et les mettre à même de voter avec connaisssance de cause. �TITRE I , A.UT. A. 183 12 4. — A leur tour les précautions ordonnées par notre article comportent exception. Aux termes du der­ nier paragraphe de l’article 4, les dispositions relatives à la vérification de l’apport qui ne consiste pas en nu­ méraire, ne sont pas applicables au cas où la société à laquelle est fait ledit apport est formée entre ceux seu­ lement qui en étaient propriétaires par indivis. Ainsi, une société en nom collectif ou en commandite simple, se transforme en commandite par actions et les associés souscrivent et se distribuent la totalité de ces actions. Que le capital social consiste en un brevet d’in­ vention, en une usine, en une mine, à quoi bon une vé­ rification lorsqu? ceux qui devraient la faire sont préci­ sément ceux qui ont adopté l’évaluation qu’il s’agirait de contracter. Aussi , le rapporteur , disait-il avec raison , il n’y a pas là d’actionnaires appelés et qui, trompés par de fausses apparences, acceptent en aveugles des apports ou des stipulations qu’ils n ’ont ni connus ni contrôlés. L’ab­ sence d’approbation tient donc uniquement à l’absence même de l’élément intéressé à exercer le contrôle. Cependant on peut craindre que les associés qui, le plus ordinairement, ne se chargeront des actions que pour les négocier, aient, dans un intérêt facile à com­ prendre, exagéré à dessein le capital que ces actions re­ présentent, et trompent ainsi ceux qui en deviendront cessionnaires. Il est à craindre, pensait la commission, que cette combinaison n’ait été adoptée que pour échap­ per à toute vérification et jeter sans entrave sur le mar- �484 LOI DE 1867 SUR LES s o c ié t é s ohé des actions , trompeuses au lendemain même de la constitution de la société. Elle proposait donc de limiter l’exception au cas où les associés, conservant les actions, ne feraient pas appel à une souscription publique en metlant ces actions en circulation. Le conseil d’Etat repoussa cette proposition comme empreinte d’un sentiment exagéré de prévention, comme renfermant une restriction dont les limites précises étaient difficiles à déterminer. En effet, si l’appel au pu­ blic par voie de prospectus de la part des fondateurs est suspect au lendemain de la société, en sera-t-il de mê­ me six mois, un an plus tard ? Que faudra-t-il enten­ dre par souscription publique ? La fraude que redoute la commission, si elle existe, pourra être poursuivie; mais il ne faut pas l’oublier, la fraude ne se présume pas, et il est impossible, sous prétexte qu’elle pourra se servir de l’exception pour tourner les prohibitions de la loi, de condamner des intérêts loyaux et respectables à ne point user des facultés de droit commun. Ces observations du conseil d’Etat étaient rationnelles et justes, elles convainquirent la commission et la déter­ minèrent à abandonner sa proposition. Sans doute, la crainte qui l’avait inspirée peut se réaliser. Mais quelle est l’institution humaine qui ne puisse dégénérer en abus, et dans la prévision de cet abus faudra-t-il trai­ ter ces institutions en suspects et les entourer de précau­ tions de nature à empêcher, non pas seulement leur dé­ veloppement, mais encore leur création elle-même. �« TITRE 1 , ART. 4. 485 125. — On devait donc pour ce cas s’en référer aux principes généraux, d’autant plus que l’article 4, allant même au delà de ce qui était nécessaire, a réservé l’ac­ tion de dol ou de fraude dans l’hypothèse où ses dispo­ sitions précaulionnelles étant applicables , l’assemblée générale a approuvé l’apport ou les avantages parti­ culiers. Cette réserve n’est que la conséquence du principe que le dol ou la fraude fait exception à toutes les règles et amène la résolution du contrat quel qu’il soit. Il ne pouvait en être autrement dans l’hypothèse dont la commission se préoccupait. La fraude prouvée, la ces­ sion d’action devenait nulle et de nul effet. Ce principe qui garantit le public dans tous les actes de la vie com­ mune, le garantit suffisamment dans cette occurrence. A r t . 5. Un conseil de surveillance composé de trois actionnaires au moins , est établi dans chaque société en commandite par actions. Ce conseil est nommé par l’assemblée géné­ rale des actionnaires immédiatement après la constitution définitive de la société et avant toute opération sociale. 11 est soumis à la réélection aux époques et suivant les conditions déterminées par les statuts. Toutefois le premier conseil n’est nommé que pour une année. �186 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS A r t . 6. Ce premier conseil doit, immédiatement après sa nomination, vérifier si toutes les dispositions contenues dans les articles qui précèdent ont été observées. s o n iiA in E 126. 127. A ncienneté de l ’institution des conseils de surveillance. Mo­ tifs qui l ’avaient recommandée. Abus q u ’on en faisait avant 1856. 128. P récautions prises successivement par les législateurs de 1856 et de 1867. ’ 129. Le conseil ne peut être pris que parm i les actionnaires. Mo­ tifs de l ’exiger ainsi. 130. Le nom bre de cinq exigé par la loi de 1856 , est réduit à 131. trois par celle de 1867. Conséquences. E n cas de démission ou de décès d ’un des m em bres, le gé­ ra n t doit-il interrom pre ou suspendre les opérations ju s­ q u ’après rem placem ent? 132. P e u t-il exister de com m andite par action, s ’il y a moins de trois actionnaires o u tre le g érant. Opinion pour la néga­ tive de MM. Mathieu et Bourguignat. 133. Opinion contraire de M. Vavasseur ; doit être préférée; 134. motifs. A rrêt de la cour d ’Aix dans ce sens. 135. Le choix du conseil de surveillance appartient à l ’assemblée 136. générale. Lim ite portée à la liberté du choix. 137. Nécessité de rem placer le m em bre qui aurait vendu ses ac­ tions ; précautions ordinairem ent consacrées par les sta­ tu ts. 138. Légalité de la clause exigeant que les actions des membres �TITRE I , ART. 5, 6. 187 du conseil restent inaliénables pendant toute la duréed e leurs fonctions. 139. Quid de celle qui exige la possession d ’un certain nombre d ’actions pour être appelé au conseil de surveillance? 140. Si cette clause est obligatoire, l ’acceptation des fonctions de m em bre du conseil équivaut à la souscription tacite du 142. nom bre d ’actions exigé. E poque à laquelle le conseil doit être nom m é , s’il existe ' des apports en nature ou des avantages particuliers. Dans le cas contraire , à qui appartient le droit de convo­ 143. quer l ’assemblée. Quel est le caractère de la mission que rem plit le conseil de 144. surveillance ? N ature de sa réélection. La réélection du conseil fixée par la loi de 1856 à chaque 141. période de cinq ans s ’opposait-elle à ce que les action­ naires le changeassent plus tô t.' 145. 146. La loi de 1867 laisse aux sta tu ts à fixer l ’époque de la ré ­ élection. Exception pour le prem ier conseil. Les m em bres sont toujours rééligibles. 147. Mais ils ne peuvent déléguer leurs fonctions. 148. 149. Caractère de l’article 6 ; b u t q u ’il s ’est proposé. Sa disposition se trouvait im plicitem ent dans la loi de 1856* 150. L’article 6 a d ’abord le m érite de dissiper le doute que le silence de cette loi autorisait. 151. 152. Celui de préciser ensuite le conseil qui répond de la contra­ vention à ses dispositions. Devoir du prem ier conseil. Ce que doit être la vérification qui lu i est imposée. Ju ris- 153. •prudence avant 1867. Le conseil peu t-il su p p lé e ra la négligence du g éran t et 154. Dans quels cas? prévenir ainsi la nullité de la société ? 126. — L'institution des conseils de surveillance près des sociétés en commandite par actions n’est pas �188 LOI DE 1887 SUR LES SOCIÉTÉS de date récente. La loi de 1856 ne l’avait pas créée, elle n ’avait fait que confirmer une pratique bien anté­ rieure à sa présentation. En effet, on n’avait pu, dans aucun temps, équivoquer sur l’étendue des pouvoirs du gérant. Seul en nom dans la société , seul indéfiniment tenu sur tous ses biens, on ne pouvait pas ne pas lui reconnaître la liberté la plus entière, la plus absolue dans l’administration de la société, et moins encore subordonner cette administra­ tion à des inspirations étrangères. Le législateur l’avait si bien compris, qu’à toutes les époques il avait prohibé aux commanditaires toute immixtion dans les opéra­ tions, sous peine de devenir obligés solidaires avec le gérant et comme lui tenus sur tous leurs biens. Cette omnipotence nécessaire du gérant, l’éloignement et l’abstention forcés des commanditaires laissaient la société exposée à tous les inconvénients, à tous les dan­ gers que pouvaient lui susciter l’incapacité ou l’infidélité du gérant, en rendaient la ruine possible avant même que les intéressés fussent à même de la connaître et d’y remédier. Ce qu’un pareil état des choses pouvait entraî­ ner, c’était une juste méfiance, un obstacle à la création des sociétés, rien ne devant autant répugner à tout hom­ me prudent et avisé que l’obligation de livrer son ar­ gent sans possibilité d’en surveiller , d’en contrôler l’emploi. Cette conséquence n’avait pas manqué de frapper la spéculation et de lui démontrer l’indispensable nécessité de faire, en apparence du moins, disparaître l’obstacle. �TITBE I, ART. 5, 6. 189 Aussi, et toutes les fois qu’il s’agissait d’une comman­ dite par actions, les prospectus qui faisaient appel à la confiance publique, plaçaient-ils les opérations futures sous la garantie d’un conseil de surveillance, chargé d’éclairer et de contrôler les actes du gérant. 127 . — Ce qui donne la mesure de la subtile habi­ leté de la fraude, c’est que cette institution, réellement utile, et qui semblait devoir conjurer tout danger, était venue précisément ajouter à sa grayité. Le gérant, qui seul composait le conseil de surveillance, en avait fait un piège, une amorce aussi dangereuse que perfide, il présentait les noms les plus honorables, les plus retentisssanls, les plus dignes d’inspirer la confiance quoique ils fussent étrangers à la société, et souvent même à l’in­ su des personnes et sans les consulter ; et c’est ainsi que l’absence de toute responsabilité aidant, soit par complaisance, soit par ignorance, soit par faiblesse, ces conseils de surveillance ne surveillaient rien et n ’exis­ taient réellement que sur les statuts sociaux. Que pouvaient-ils faire d’ailleurs ? Le plus souvent leurs membres étaient étrangers à la société et ce défaut d’intérêt dans l’opération n’était pas de nature à comman­ der une bien vive sollicitude. Pour les membres qui étaient actionnaires la position était plus délicate encore. Rien dans la loi ne détermi­ nait le caractère et l’étendue de leurs fonctions, ils avaient donc à redouter qu’on ne vit dans leurs actes l’im­ mixtion qui leur était interdite sous peine d’être solidai- �i 190 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS rement tenus, et la crainte de trop faire les forçait en quelque sorte à ne rien faire. 1 2 8 . — Le législateur de 1856, appréciant cet état des choses comme il devait l’être, avait pris les mesures qui lui paraissaient le plus convenables pour rendre à l’institution toute son utilité. En déterminant les attribu­ tions du conseil de surveillance, il a rassuré et garanti les membres contre le reproche d’immixtion et contre les conséquences attachées à celle-ci ; en confiant la nomi­ nation à l’assemblée générale et en limitant le choix aux actionnaires eux-mêmes, il a prévenu l’emploi de ces noms retentissants qui n’était qu’un piège ; enfin en édictant les cas de responsabilité , il a pris une sage et utile précaution contre la négligence ou la violation des devoirs qu’il imposait. La loi de 1867 ne pouvait que suivre ces errements, et s’éclairant de la pratique, maintenir ce qu’elle avait accepté, modifier et corriger ce qu’elle avait signalé comme défectueux ou trop sévère. De là les dispositions des articles 5 et suivants. 1 2 9 . — L’article 5 continue à exiger un conseil de surveillance près de chaque commandite par actions, à prescrire que les membres ne puissent en être pris que parmi les actionnaires, ce qui était rationnel. En effet, plus les membres du conseil auront intérêt au succès des opérations et plus il est présumable qu’ils s’acquitteront de leur mission avec tout le soin et le zèle : �TITRE I, ART. Ô, 6 . 1 91 qu’elle exige. Dès qu’en agissant pour tous ils agiront dans leur intérêt propre, leur surveillance et leur con­ trôle en seront d’autant plus actifs, d’autant plus sé­ rieux. Avouons cependant que jusqu’à présent les prévisions du législateur à ce sujet ne se sont guère réalisées. Les nombreux procès intentés aux conseils de surveillance des sociétés qui ont succombé, les condamnatiops dont elles ont été quelquefois suivies viennent le démontrer. Etait-ce là le résultat de l’importance et de l’étendue de la mission que leur confiait la loi de 1856 ? Faut-il n’y voir que l’effet de cette confiance aveugle des sociétai­ res dans la personne du gérant? C’est ce que l’expé­ rience des modifications introduites par la loi nouvelle nous apprendra. 150. — La loi de 1856 fixait à cinq le nombre mi­ nimum des membres des conseils de surveillance. La loi de 1867 réduit ce nombre à trois. Nous ne pouvons que répéter ce que nous disions à ce sujet dans notre Commentaire de la loi de 1856. Le conseil ne pouvant se composer et agir régulièrement audessous de ce nombre, il est évident que l’absence ou l’empêchement d’un Éul le condamnera à l’inaction ; qu’en cas de démission ou de décès il devra être immé­ diatement procédé à une nomination nouvelle, et l’on sait avec quelle difficulté ou réunit les assemblées gé­ nérales. La prudence conseille donc de porter les membres du �192 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS conseil à un chiffre tel que dans tous les cas les plus ordinaires ils puissent se réunir au nombre de trois, et que sans inconvénients on puisse renvoyer les nomina­ tions rendues nécessaires par les vacances survenues à l’assemblée annuelle que la loi va bientôt prescrire. 33 1 . L’intention de la loi, de ne pas autoriser la société à agir à quelque époque que ce soit sans con­ seil de surveillance régulièrement organisé et en plein exercice de ses fonctions, est évidente. Faut-il en conclure que si par démission, par la perte de la qualité d’associé ou par décès , le conseil n’est plus en nom bre, la s o ­ ciété sera obligée de s’arrêter et de suspendre ses opéra­ tions en cours d’exécution jusqu’à ce que ce nombre ait été complété? Nous persistons dans la solution négative que nous avons adoptée dans notre Commentaire de la loi de 1856 et qui a été généralement admise. Il est facile de ne commencer les opérations sociales qu’après l’organisation régulière du conseil de surveil­ lance. Le seul inconvénient qui puisse en naître, c’est un retard que le gérant aura toujours le moyen d’éviter et convoquant s’il y a lieu l’assemblée générale immé­ diatement et sans délai. 0 Mais uné fois commencées , les opérations commer­ ciales veulent être suivies, la moindre interruption en compromettrait le succès et pourrait occasionner à la so­ ciété un préjudice considérable. Il n’est pas possible d’admettre que le législateur, qui n’a eu qu’un but, ce- �TITRE I, ART. 5, 6. 193 lui de protéger les associés, ait entendu les exposer à ce préjudice. Donc on ne saurait, de ce qu’il défend de commencer les opérations avant que le conseil de surveillance ait été organisé, conclure qu’il a entendu prescrire de s’arrêter, d’interrompre les affaires en cours d’exécution. Autre chose est de ne pas commencer les opérations, autre chose de les interrompre et de les suspendre après les avoir commencées. On ne saurait donc les confondre, et il n’est pas besoin de démontrer qu’en prescrivant l’une le législateur n ’a ni prescrit ni voulu prescrire l’autre ; autant l’une peut être favorable , autant l’autre serait bien souvent désastreuse. Pourquoi d’ailleurs en courir la chance lorsque d’une part il ne peut s’agir que d’un temps assez court, puis­ que le gérant et les membres restant du conseil de sur­ veillance engageraient leur responsabilité si, négligeant de faire pourvoir immédiatement aux nominations deve­ nues nécessaires, ils exposaient la société à être annu­ lée ; lorsque d’autre part le conseil reconstitué portera son attention sur les actes accomplis dans ce que nous ap­ pellerons l’interrègne,et pourra ainsi découvrir et signaler les fautes ou les fraudes que le gérant aura pu commettre. — Les sociétés en comandite par actions ne pouvant subsister sans conseil de surveillance, et celui-ci devant se composer de trois actionnaires au moins, qu’arrivera-t-il si toutes les actions se trouvant aux mains d’un ou de deux intéressés, la société ne compte pas le nombre d’associés exigés par la loi ? 132. �194 LOI DK 1867 SUR LES SOCIÉTÉS MM. Mathieu et Bourguignat estiment que des exigen­ ces de la loi, relativement au nombre des membres du conseil de surveillance, résulte la prohibition expresse pour toute commandite par actions de se constituer avec moins de trois actionnaires outre le gérant1. 1 3 3 . — M. Vavasseur considère cette opinion com­ me inadmissible. Il l’accuse d’ajouter à la loi une ri­ gueur déraisonnable. Le législateur ne s’est préoccupé que de eo quodplerumque fit, il n’a ni prévu ni pu pré­ voir ce cas, et moins encore le prohiber2. Nous croyons, en effet, que la doctrine de MM. Ma­ thieu et Bourguignat ne se légitime ni par le texte, ni par l’esprit de la loi. Il est évident qu’en exigeant que le conseil de sur­ veillance soit composé de trois membres, le législateur s’est placé dans l’hypothèse où la société compterait un certain nombre d’actionnaires. Aussi, défère-t-il la noproposition à l’assemblée générale, ce qui prouve notre proposition de la manière la plus irréfragable. Mais s’il n’y a qu’un seul, que deux intéressés, il n’y a de possible, ni assemblée générale, ni conseil de sur­ veillance. Cela empêchera-t-il qu’en fait il existe une société en commandite, et que son capital ait été divisé en actions. Où serait la raison qui empêcherait cette société de se constituer et de commencer ses opérations ? Est-ce que �TITRE I, ART. 5, 6. 195 les parties n’étaient pas libres de donner à leur société la forme qu’elles jugeraient la plps convenable, d’en di­ viser le capital en actions ? Y a -t-il là quelque chose d’illégal ou d’immoral que la loi puisse et doive pro­ hiber ? Mais le nombre des actionnaires ne permet pas de remplir les prescriptions de la loi à l’endroit du conseil de surveillance ; qu’importe si en réalité on ne se trouve pas dans le cas pour lequel ces prescriptions ont été sanctionnées ? Or, le but que s’est proposé le législateur par les pré­ cautions édictées par l’article 5, a été de protéger le pu­ blic contre les spéculateurs qui abusaient audacieuse­ ment de sa confiance. S’il défère a quelques actionnai­ res la surveillance et le contrôle des opérations, c’est que le grand nombre de ces actionnaires rendait impossible pour chacun d’eux personnellement ce contrôle et celte surveillance. Mais si au lieu de faire appel au public la société se constitue avec ses propres fonds, s’il n’y a qu’un seul commanditaire, n’a-t-il pas le moyen et le devoir de se protéger lui-même, de surveiller et de contrôler l’emploi de ses fonds? On se trouve donc naturellement en de­ hors de l’hypothèse, que les lois de 1856 et de 1867 ont entendu régir, et leur application ne serait plus qu’un effet sans cause. Nous estimons donc qu’on ne saurait contester la lé­ galité d’une société en commandite qui n ’aurait qu’un nombre d’associés inférieur à trois. Sa nullité, pour la- �196 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS quelle se prononcent MM. Mathieu et Bourguignat, cons­ tituerait une exception considérable au principe de la li­ berté des conventions. On ne saurait dès lors l’admettre que si la loi l’avait expressément et formellement édictée, et nous venons de voir que loin de la consacrer, la loi de 1867, comme celle de 1856, la repousse par son esprit et par son texte. D’ailleurs, dans l’hypothèse que nous examinons , tant que les actions resteront en mains de l’associé uni­ que, la société n’a, de la commandite par actions, que le nom, elle est en réalité une commandite simple, elle ne perdra ce caractère que du jour où la négociation des actions les répandant dans le public, multipliera le nombre des intéressés. Dès ce jour aussi l’institution d’un conseil de surveillance deviendra nécessaire et faute d’y pourvoir, la nullité de la société pourrait être poursuivie et prononcée. 154. — L’hypothèse d’un associé unique possédant toutes les actions de la société parait une chimère. Elle s’est réalisée cependant dans les circonstances suivantes: Une société qualifiée de commandite par actions avait été formée à Marseille. Les associés n’étaient qu’au nom­ bre de deux : le sieur Pascal, gérant, et le sieur Pecoul, commanditaire ayant souscrit toutes les actions. A la mort de ce dernier , ses héritiers poursuivent la nullité de la société. Us fondent cette nullité entre autres sur ce que, contrairement aux prescriptions de la loi de 1856, aucun conseil de surveillance n’existe. �TITRE I, ART. S , 6. 197 Le tribunal de commerce de Marseille maintient la société. Il repousse le moyen tiré de la violation de la loi de 1856, par les motifs suivants : « Attendu que la société Pascal et Cie n’a compris d’a­ bord que deux personnes ; que les actions sont nomi­ natives; qu’aucun transfert n’a été dénoncé au gérant ; que la société se réduit encore à ses deux souscripteurs primitifs, l’hoirie Pecoul étant encore indivise ; que dans cet état il n’a pas été possible d’exécuter la loi précitée dont l’article 5 exige que le conseil de surveillance soit composé de cinq actionnaires au moins ; » Attendu qu’on ne saurait faire résulter de cette im­ possibilité, que l’existence de la société Pascal et Cie, telle que cette société se trouve constituée, est en contradic­ tion avec la loi , car ce serait admettre que cette loi a prohibé les sociétés en commandite paradions de moins de cinq personnes ; que cette interdiction ne pourrait être imposée que par un texte formel ; que telle n’a pas été l’intention du législateur qui n’a eu d’autre but que de protéger les actionnaires membres d’une société en commandite ; que lorsqu’il n’y a qu’un seul comman­ ditaire, il n’a pas besoin d’être représenté par le conseil; qu’il peut exercer lui-même et directement la surveil­ lance à laquelle il est intéressé ; que les dispositions in­ voquées de la loi du 17 juillet 1856 recevraient donc une fausse application si on leur faisait régir le cas de ce procès pour lequel elles n’ont pas été faites. » Les héritiers Pecoul se pourvurent par appel; mais, �198 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS par arrêt du 18 novembre 1857, la cour d’Aix confirme le jugement avec adoption des motifs1. On ne saurait, à notre avis, méconnaître ou contester le caractère juridique de cette décision. Rendue sous l’empire de la loi de 1856, elle n’a rien perdu de ce ca­ ractère depuis la loi nouvelle. De même que la premiè­ re, celle-ci n’a eu qu’un but dans l’exigence d’un conseil de surveillance, celui de protéger l’intérêt public lui-mê­ me en veillant à celui des commanditaires nombreux qui sont ordinairement intéressés dans la société. Dès lors, lorsqu’une opération se concentre entre quelques per­ sonnes ; lorsqu’elle ne demande au public ni son con­ cours ni sa confiance , on ne saurait lui appliquer des dispositions qui évidemment ne la concernent pas. Ces­ sante causa cessât effectus. 135. — Comme celle de 1856, la loi de 1867 défère à l’assemblée générale le choix et la nomination du con­ seil de surveillance. Cette nomination laissée au fonda­ teur rédacteur des statuts, offrait un danger qu’il était prudent de prévenir. L’intérêt de celui-ci est de rencon­ trer dans le conseil de surveillance bien moins un con­ trôle sérieux et actif qu’une complaisante bienveillance. Son choix, alors même qu’il se fût porté sur des action­ naires , devait nécessairement se ressentir de cet intérêt, et se diriger sur ceux qui, par leur position ou. leur qua­ lité, faisaient espérer le plus de dévouement. �TITRE I , ART. 5, 6. 499 Cet inconvénient disparaissait dès que ce choix était confié aux actionnaires eux-mêmes. On avait d’autant moins à hésiter, que ce parti était en quelque sorte com­ mandé par la raison et la logique. Puisque le conseil devait contrôler les actes du gérant et surveiller les opé­ rations dans l’intérêt des actionnaires, il était naturel de laisser à ces actionnaires exclusivement le soin de choi­ sir ceux qu’ils voulaient investir de leur confiance , et qu’ils considéraient comme les plus capables et les plus dignes de la mission qu’il s’agissait de leur déférer. Per­ mettre au contrôlé de choisir les contrôleurs, c’était man­ quer à toutes les règles de la prudence, et fermer l’oreille aux enseignements du plus simple bon sens. 156. — La faculté de choisir les membres du con­ seil de surveillance est entière et absolue. La seule limite qu’elle ait reçue dans son exercice est de ne pouvoir se porter que sur un actionnaire. Il est évident que l’intérêt personnel qu’on a dans le succès de la société offrait la garantie que la surveillance serait active et sérieuse. Les membres du conseil agissant dès lors dans leur intérêt propre autant que dans celui des autres actionnaires de­ vaient , par cela même , se montrer plus exacts et plus sévères dans l’accomplissement de leur mission. Indépendamment de cet avantage , l’exigence de la qualité d’actionnaire en avait un autre non moins pré­ cieux , celui d’empêcher l’emploi de ces noms retentis­ sants qui n’étaient qu’une enseigne trompeuse , qu’un piège dangereux pour la confiance publique ; qui , sans �200 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS intérêt dans la société , laissaient les choses suivre le cours que le gérant leur imprimait, et disparaissaient le jour du naufrage. 137. — En présence du texte et de l’esprit de la loi, il n’est pas douteux que les membres du conseil de sur­ veillance ne doivent, à toutes les époques, avoir et con­ server la qualité d’actionnaires. Celui-là donc qui ven­ drait toutes ses actions et n ’aurait ainsi plus d’intérêt à la société, perdrait de plein droit la qualité de membre du conseil et devrait être immédiatement remplacé. On comprend dès lors combien l’existence légale du conseil peut se trouver compromise, et combien souvent peut se présenter la nécessité de le réorganiser ou de le com­ pléter. Cette éventualité pouvant susciter des difficultés et des obstacles, a naturellement inspiré la pensée de la préve­ nir. En conséquence , il n’est pas rare de trouver dans les statuts sociaux des clauses portant que nul ne pourra être membre du conseil de surveillance, s’il ne possède un nombre d’actions déterminé, et qui resteront attachées à la souche pendant tout le temps que leur propriétaire fera partie de ce conseil. 138. — La légalité de cette dernière clause n’est pas contestable. Vainement l’accuserait - on d’immobiliser une partie de la fortune de l’actionnaire. En effet, sa li­ berté d’en disposer n’est ni méconnue ni atteinte. Le jour où il lui plaira d ’en user, il le pourra en se démettant de ses fonctions de membre du conseil de surveillance. �TITRE I , ART. 5 , 6 . 201 Sans danger aucun pour l’actionnaire, la clause offre pour la société cet avantage, de ne pas permettre au gé­ rant d’ignorer cette démission et de le mettre en état et en demeure de faire immédiatement procéder à une no­ mination nouvelle si cette démission réduit le conseil au dessous du nombre règlementaire. Si le retard apporté à ce remplacement motivait la nullité de la société pour insuffisance du conseil, le gérant et même les membres restants du conseil de surveillance serait et pourraient être déclarés responsables des conséquences de cette nul­ lité. , 139. — La clause exigeant la possession d’un cer­ tain nombre d’actions pour être éligible au conseil de surveillance, nous paraît plus difficile à justifier. Ne mé­ connaît-elle pas en effet la liberté et l’indépendance ab­ solues que l’assemblée générale est en droit d’exiger ? Ne livre-t-elle pas le conseil de surveillance aux plus ri­ ches, aux plus puissants actionnaires? N’exclura-t-elle pas de ce conseil ceux-là même qui auraient plus de mo­ yens d’être utiles, et seraient plus capables d’en remplir les fonctions. Dira-t-on que l’intérêt du possesseur d’un certain nombre d’actions étant plus considérable, sa surveillance et son contrôle en seront plus actifs, plus sérieux ? Nous répondrions qu’en cette matière surtout, tout est relatif. La possession d’une action peut être pour celuici d’un intérêt plus réel, plus considérable que ne le se­ rait pour celui-là la possession de vingt, de trente ac- �2021 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS tions. D’ailleurs , si les plus riches actionnaires sont le plus intéressés, ils ne seront pas toujours les plus capa­ bles, les plus actifs surveillants, parce que, absorbés par leurs propres affaires, ils ne pourront donner à celles de la société tout le temps qu’elles exigeraient. Le législateur de 1856 s’était inspiré de ces idées. En effet, la proposition d’exiger que , pour être élu au con­ seil de surveillance, on possédât un certain nombre d’ac­ tions, surgit dans la discussion au Corps législatif ; mais cette proposition ne fut pas acceptée même par la com­ mission. On observait, en effet, que fixer la part des membres du conseil à un chiffre trop faible, c’était s’ex­ poser à rendre la précaution illusoire ; que l’élever trop haut c’était se priver d’un concours utile ; qu’il suffisait donc de n’imposer à l’assemblée générale d’autre con­ dition que celle de choisir parmi les actionnaires. Les statuts pourront-ils faire ce que la loi a formelle­ ment refusé de faire? MM. Mathieu, Bourguignat et Vavasseur adoptent l’affirmative. Ici, comme ailleurs, di­ sent-ils , la liberté des conventions doit être respectée, dès que la loi n’est pas intervenue pour la restreindre. Mais n’est-cé pas une restriction que le rejet de la proposition exigeant précisément ce que les statuts vont exiger ; et parce qu’elle figurera dans les dispositions de ceux-ci au lieu de figurer dans la loi, la condition aurat-elle perdu son caractère ? Si la part des membres du conseil est fixée à un chiffre trop faible, s’exposera-t-on moins à rendre la précaution illusoire ? Si elle est élevée trop haut, privera-t-on moins la société d’un concours �TITRE I, ART. 5, 6. 203 utile? Donc , si les inconvénients sont les mêmes dans tous les cas, ils doivent faire exclure des statuts ce qu’ils ont fait exclure de la loi. Qu’on veuille bien le-remarquer, d’ailleurs, la dispo­ sition qu’il s’agit d’admettre est toute exceptionnelle. Le droit des actionnaires à faire partie du conseil de sur­ veillance résulte de leur qualité, et en les déclarant seuls aptes à y être appelés , la loi n’a fait que confirmer ce droit. L’exigence d’en subordonner le profit à la condi­ tion de posséder un certain nombre d’actions , est évi­ demment une dérogation sur laquelle la loi n’avait pas à s’expliquer. Elle se trouvait virtuellement repoussée par le silence seul que cette loi gardait, puisqu’en prin­ cipe elle ne serait admissible que si elle avait été consa­ crée par une disposition formelle. Or, non-seulement cette disposition ne se trouve pas dans la loi, mais en­ core mis en demeure de l’y introduire , le législateur a formellement refusé d’y consentir. Reste la souscription des actions et l’adhésion aux clauses des statuts qui semble en résulter. Ici M. Mathieu nous permettra de lui rappeler ce qu’il nous disait n aguères comme rapporteur de la loi : l’expérience a prou­ vé qu’aucun des actionnaires n’a lu le pacte social. Ils n’en connaissent que le bulletin au pied duquel ils ap­ posent leur signature. Si cette vérité a rendu l’adhésion des actionnaires pu­ rement conditionnelle à l’endroit de la valeur de l’ap­ port, comment en serait-il autrement des autres clauses plus ou moins importantes , restreignant les droits des �§!04 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS associés, de celle notamment qui subordonnerait leur éligibilité aux fonctions de membres du conseil de sur­ veillance à la possession d’un nombre d’actions déter­ miné. Les mêmes motifs doivent commander l’identité des résultats. Aussi, et malgré l’autorité qui s’attache aux noms de ceux qui soutiennent l’opinion que nous com­ battons , estimons - nous que la clause des statuts que nous supposons ne lie les associés, que si l’assemblée gé­ nérale la ratifie et l’accepte en y conformant son choix. 140. — S’il en était autrement, nous conseillerions aux actionnaires qui ne posséderaient pas le nombre d’actions déterminé, de refuser la nomination aux con­ seils de surveillance dont ils auraient été l’objet de la part de l’assemblée générale. Leur acceptation et l’exer­ cice des fonctions de membres de ce conseil, feraient présumer qu’ils ont souscrit ce nombre d’actions, et pour­ raient les faire condamner à en payer la valeur. C’est ce que la cour de Paris consacrait expressément par arrêt du 16 avril 1861 \ M. Dalloz , dans une note qui accompagne cet arrêt, en approuve la doctrine. En présence de la clause des statuts, dit-il, les intéressés ont dû croire que tous ceux qui acceptaient la qualité de membres du conseil rem­ plissaient la condition exigée. Donc ceux qui ont accepté, bien qu’ils ne se trouvassent pas dans les conditions �TITRE I, ART. 5, 6. 205 prescrites, les ont induits en erreur, et par là ont causé un préjudice qu’ils sont tenus de réparer. Or en quoi pourrait cônsister la réparation , sinon dans le verse­ ment des actions qu’ils étaient tenus de posséder ? Ce qui revient à dire que l’acceptation , dans l’hypothèse dont il s'agit, équivaut à une souscription tacite du nom­ bre d’actions exigé par les statuts. Il y aurait beaucoup à répondre, car quel peut être le préjudice causé aux intéressés, si le membre du con­ seil nommé en dehors des conditions voulues a rempli son mandat avec exactitude et loyalement surveillé les opérations? Quoi qu’il en soit, c’est là un précédent que les actionnaires doivent méditer et qui. doit les engager à ne pas s’exposer à en subir les conséquences. Il est vrai que, dans cette espèce, il s’agissait d’une société antérieure à la loi de 1856, et que la légalité de la clause des statuts ne pouvait être mise en question. Mais si on admet que cette loi a respecté et accepté cette légalité , la date de la société devient fort indifférente, même aujourd’h u i, puisque la loi de 1867 n’a fait que confirmer à ce sujet celle de 1856. Donc si la clause est légale et obligatoire, l’acceptation delà qualité de mem­ bre du conseil de surveillance aurait les conséquences que la cour de Paris en déduisait , et équivaudrait à la souscription’tacite du nombre d’actions exigé. 141. — La prescription de ne choisir les membres du conseil de surveillance que parmi les actionnaires, fixait en quelque sorte l’époque où il devait être procédé �206 LOI DE 1867 SUR LES s o c ié t é s à cetie nomination. Ce n’est qn’après la constitution de la société qu’on sera édifié sur la personnalité des as­ sociés. L’article 5 , en renvoyant la nomination après cette constitution, n’est donc que la conséquence logique de cette prescription. Mais son exécution doit être immédiate , puisque les opérations ne peuvent commencer qu’après l’organisa­ tion du conseil. Or, s’il a été fait des apports en nature, ou stipulé des avantages particuliers , la société n’est constituée qu’après l’approbation donnée aux uns ou aux autres par la seconde assemblée générale. Celte seconde assemblée pourra-t-elle , après avoir donné cette approbation , procéder à la nomination du conseil de surveillance? Nous nous étions prononcé pour l’affirmative dans notre Commentaire de la loi de 1856, et l’accueil que cette opinion a reçu n ’était pas de nature à nous la faire abandonner. L’intention du législateur de mettre le temps à profit est évidente. Or l’assemblée générale offrait par sa réunion une occasion naturelle d’arriver à ce résultat, et l’on ne comprendrait pas qu’il eût prohibé de la saisir et d’en profiter. L’assemblée chargée de statuer sur les apports ou les avantages particuliers est donc appelée à choisir les mem­ bres du conseil de surveillance. Mais la société se trou­ vant de plein droit constituée par l’approbation des ap­ ports ou des avantages particuliers, les statuts sont de­ venus obligatoires. Il faudra donc que l’assemblée soit constituée comme ceux-ci l’exigent pour les délibérations ordinaires. L’élection a lieu à la simple majorité des �TITRE I, ART. 5, 6. 207 membres présents, sans qu’il soit nécessaire ni du quart des actionnaires en nombre, ni du quart du capital n u ­ méraire en sommes. L’exigence de la loi à ce sujet est exclusivement spéciale aux délibérations sur les apports en nature ou les avantages particuliers. 142. — S*il n’y a ni apports en nature, ni stipula­ tion d’avantages particuliers , la société est définitive­ ment et régulièrement constituée par la déclaration no­ tariée que l’article 1er prescrit au gérant. Il faut donc convoquer l’assemblée générale pour la nomination du conseil de surveillance, puisque, tant que ce conseil n’a pas été régulièrement organisé, le gérant ne peut commencer les opérations sans se rendre coupa­ ble d’un délit que l’article 13 punit d’une amende de cinq cents à dix mille francs. Cette convocation nul autre que le gérant n ’est en position de la faire, et l’on ne comprendrait pas qu’il négligeât le devoir que la loi lui impose d’y procéder immédiatement après la constitution de la société , et dont l’accomplissement est la condition iudispensable de sa mise en mouvement. Outre l’impossibilité de commencer les opérations, le retard ou la négligence dans la convocation pourrait motiver une poursuite en nullité de la société et faire prononcer cette nullité. Or ce n ’est pas au début de l’o­ pération qu’on peut craindre de voir le gérant courir une pareille chance. Cependant le projet de loi présenté en 1838 à la �208 LOI DE 1867 SUR LES so c ié t é s chambre des Dépuiés, admettait cette éventualité. En conséquence, à défaut par le gérant de convoquer l’as­ semblée dans un délai déterminé, il autorisait le prési­ dent du tribunal de commerce à ordonner celle con­ vocation sur la demande d’un ou de plusieurs action­ naires. Les lois de 1836 et de 1867 n’ont pas reproduit cette disposition. Il est évident dès lors que les actionnaires ne pourraient demander au président de suppléer au re­ tard ou à la négligence que le gérant, contre toute pro­ babilité, contre toute vraisemblance, mettrait à provo­ quer la nomination du conseil. Faut-il en conclure que les actionnaires seraient ré­ duits à se pourvoir en nullité de la société, alors même que leur intérêt aurait à souffrir de celle nullité ? Nous ne saurions l’admettre. Ici, comme dans toutes les obli­ gations de faire, le créancier a le choix entre l’action en résiliation et l’action en exécution. Les actionnaires pourraient donc demander que, dans les trois jours ou que dans la huitaine de la décision à intervenir, le gé­ rant serait tenu de convoquer les associés , sous peine d’avoir à payer une somme déterminée par chaque jour de retard. Cette demande devrait être portée non devant le président du tribunal, mais devant le tribunal de commerce lui-même , comme toute autre action ordi­ naire s’agitant entre commerçants on pour fait de com­ merce. 1 4 3 . — Quel est le caractère delà mission que re- �TITRE I, ART. 5, 6. 209 çoivent les membres du conseil de surveillance ; consti­ tue-t-elle un mandat pur et simple que le mandant puisse révoquer à volonté ? MM. Mathieu et Bourguignat se prononcent pour la négative. Sans doute, disent-ils, c’est le vote des action­ naires qui investit les personnes du mandat; mais le principe en existe en dehors d’eux. C’est la loi qui le crée et qui en détermine elle-même les éléments et l’étendue. Si les membres du conseil de surveillance peuvent en­ courir une responsabilité vis-à-vis des actionnaires leurs mandants, ils sont avant tout responsables envers la loi qui trace leurs devoirs dans un intérêt supérieur d’ordre public. Cela seul suffît pour faire comprendre que les actionnaires ne peuvent être recevables à les révoquer ad nutum, comme des mandataires ordinaires '. Ce qui vient à l’appui de cette doctrine, c’est la dispo­ sition qui prescrit la réélection du conseil à des époques déterminées. Est-ce que pour un mandataire ordinaire la loi s’est occupée et pouvait s’occuper d’une réélection. Le mandat une fois donné se continue de plein droit, tant que le mandant n’a pas manifesté l’intention de le faire cesser. Et puisque cette intention peut se manifester à toute époque , le silence gardé par le mandant est un consentement équivalant à une réélection qui n’avait nul besoin de se produire autrement. » En rendant cette réélection obligatoire , le législateur a reconnu combien le mandat du conseil de surveillance différait du mandat ordinaire. Cette réélection, en effet, N 1 fr i » N» 64. i. — U 3 �210 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS n’est qu’un moyen de suppléer à la privation du droit de révocation et d’en ouvrir l’exercice à des époques dé­ terminées. Suit - il de là que les actionnaires devront subir le conseil de surveillance pendant tout l’intervalle d’une ré­ élection à l’autre, alors même que les membres ou quel­ ques-uns d’entre eux auraient déserté leur devoir, com­ mis des fautes ou des négligences graves ? Résoudre affirmativement cette question , serait mé­ connaître la lettre et l’esprit de la loi. La lettre ! car le délai qui sépare les réélections n’est stipulé que comme le terme maximum à l’expiration du­ quel l’assemblée générale devra être forcément consultée sur le maintien ou le remplacement du conseil. Mais de ce que la question ne doit être posée qu’après cette ex­ piration , il ne s’ensuit nullement qu’elle ne pourra pas l’être dans une des assemblées annuelles où le conseil est précisément appelé à faire son rapport. La certitude qu’il n ’a pas fidèlement, loyalement rempli sa mission pen­ dant le cours de l’année écoulée , autoriserait son rem­ placement total ou partiel suivant le cas. L’esprit 1 car ce qui a exclusivement dominé le légis­ lateur dans l’institution des conseils de surveillance, c’est la volonté de protéger l’intérêt des actionnaires. Si cet in­ térêt lui a paru exiger que le conseil restât en exercice pendant un certain temps, il ne l’a ainsi consacré que dans la supposition et qu’en tant que les justes exigen­ ces de cet .intérêt ne commanderaient pas le contraire, et ne rendraient pas le remplacement du conseil néces­ saire à toute autre époque. �TITRE I, ART. 5, 6 . §11 144. — La loi de 1867 a adopté le principe de la réélection. Mais au lieu de l’exiger à chaque période de cinq ans comme la loi de 1866, elle laisse aux statuts à en fixer eux-m êm es l’époque. Cinq ans d’existence pouvaient être trop ou .trop peu. Il était plus sage de s’en référer aux intéressés devant, dans tous les cas, cal­ culer le délai sur la nature des opérations et le genre de la société. Une seule exception a été consacrée. Le premier con­ seil n’est nommé que pour une année, à l’expiration de laquelle il doit être réélu. Ce qui a motivé cette exception c’est que, lors de la première réunion, les actionnaires encore inconnus les uns des autres pouvaient, dans leur choix, tomber sur des incapacités, ou avoir trop aveuglé­ ment suivi les inspirations du gérant. Il était dès lors né­ cessaire de les mettre à même de profiter des enseigne­ ments qu’ils pouvaient avoir puisé dans le cours de l’année. 14 5. — Au reste , dans ce cas comme dans le pre­ mier , les membres du conseil sont tous rééligibles. La loi, en effet, parle de réélection et non de remplace­ ment. Quelle pouvait être , en effet, la raison d’exclure du conseil des membres qui avaient rempli leur mission consciencieusement, et efficacement protégé et garanti les intérêts des actionnaires ? D’ailleurs la réélection est autant dans l’intérêt de la société que dans celui des membres qui en sont l’objet. Il y a , en effet, un incontestable avantage à maintenir �212 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS la surveillance aux mains de ceux qui sont au courant des affaires et qui ont pu déjà apprécier l’administration du gérant. Les connaissances acquises dans l’exercice du mandat qui vient d’expirer rendent évidemment la tâche plus facile, et inutiles les études auxquelles devraient se livrer des hommes nouveaux. h 146. — La mission donnée aux membres du conseil est toute personnelle. Ce qui la détermine , ce sont les connaissances spéciales , la capacité , l’aptitude de celui qui en est investi. Or tout cela ne se transmet pas, et ce­ lui q u i, empêché d’agir , se ferait représenter par un tiers , frustrerait la société des avantages qu’elle s’était promis de son choix. La conséquence était la dénégation aux membres du conseil de surveillance du droit de se faire représenter aux séances de ce conseil ou dans les actes que leur im­ posent leurs fonctions. C’est ce que le législateur de 1856 avait positivement entendu. En effet un membre du Corps législatif ayant deman­ dé, lors de la discussion de la loi, si, au cas où un mem­ bre du conseil serait empêché de remplir ses fonctions, il pourrait se faire représenter; le rapporteur de la loi, M. Langlois, répondit : Cela est impossible, et personne ne réclama contre cette affirmatioil. Ce que voulait la loi de 1856 , celle de 1867 le veut encore. Le caractère du mandat des membres du conseil n’a pas changé : il est demeuré ce qu’il était, purementj exclusivement personnel, et ne saurait dès lors être trans­ mis à un tiers. �TITRE I, ART. 5 , 6 . 213 147 . — L’article 6 qui n’existait pas dans la loi de 1856 , explique jusqu’à un certain point la défense de commencer les opérations de la société avant l’organi­ sation du conseil de surveillance. C’est le gérant qui, le cas prévu par l’article 5 excepté, est exclusivement char­ gé des actes aboutissant à la constitution de la société. C’est lui seul qui, en sa qualité de fondateur, rédige les statuts, détermine le capital social et fixe le taux des ac­ tions; c’est lui qui fait signer les bulletins de souscrip­ tion et reçoit le versement anticipé imposé à chaque ac­ tion ; c’est lui qui déclare par-devant notaire que le ca­ pital est en entier souscrit et le versement du quart au moins de chaque action opéré , et qui fournit toutes les pièces qui doivent être annexées à cette déclaration. Il fallait bien qu’il en fût ainsi ; la nature des choses l’exigeait impérieusemeut. A qui en effet confier les opé­ rations qui doivent convertir un projet en une société, si ce n’est à l’auteur de ce projet? Mais l’impossibilité d’en laisser le soin à un autre, n’excluait pas le droit et le devoir de prendre toutes les précautions nécessaires pour contrôler les actes du gé­ rant, pour vérifier leur existence, pour contrôler l’exac­ titude de ses déclarations. C’est cette vérification et ce contrôle que notre article 6 confère au conseil de surveil­ lance : et c’est en vue de leur efficacité qu’il est interdit au gérant de commencer les opérations avant que sa con­ stitution régulière ait mis ce conseil en mesure et en état d’y procéder. �214 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS 1 4 8 . — La loi de 1856 ne contenait aucune dispo­ sition analogue; mais elle la consacrait incontestable­ ment d’une manière implicite. En effet elle déclarait nulle la société constituée contrairement à l’une des prescrip­ tions indiquant les conditions à remplir pour cette con­ stitution, et les membres du conseil pouvaient être, dans ce cas, solidairement tenus avec le gérant, de toutes les opérations faites postérieurement à leur nomination. L’unique moyen, pour les membres du conseil, d’é­ chapper à cette responsabilité était donc de contrôler les actes du gérant, de s’assurer de l’exactitude de sa décla­ ration, de vérifier si toutes les conditions exigées avaient été remplies, c’est-à-dire qu’ils étaient moralement te­ nus des obligations que leur impose formellement notre article 6. 1 4 9 . — Cet article a le mérite, d’abord, d’exclure le doute que le silence de la loi de 1856 pouvait faire et avait fait naître. S’emparant des termes de son article 8, on avait soutenu que le conseil n’avait à vérifier les li­ vres, caisse, portefeuille et valeurs de la société qu’après que les opérations avaient commencé ; qu’à l’origine il n ’avait à s’assurer que de l’exécution matérielle des de­ voirs imposés au gérant. Cette interprétation s’étayait du rapport de M. Langlois au Corps législatif. « La vérification que doit faire le conseil de surveillance est simple, disait l’honorable rap­ porteur; le chiffre des actions est-il conforme à la loi? Le capital social est-il entièrement souscrit? La déclara- �TITRE I, ART, 5, 6. 215 tion du gérant constate-t-elle que le quart du numéraire est versé,? » De cette interprétation législative de l’article , la cour d’Agen avait conclu que le conseil de surveillance n’était pas garant de l’exactitude de la déclaration notariée du gérant constatant le versement du quart de chaque ac­ tion ; que sa responsabilité était couverte par cette décla­ ration même'. Cette décision quelque peu juridique qu’elle fû t3 prou­ vait que la loi laissait place au doute, et par conséquent l’opportunité de notre article 6 qui tranche toute possi­ bilité de controverse. On ne saurait en effet équivoquef. C’est bien à l’origine de la société et avant sa mise en mouvement, que le conseil de surveillance est aujour­ d’hui tenu de vérifier si toutes les dispositions contenues dans les articles précédents ont été observées. Or cette vérification ne peut consister dans l’acceptation pure et simple des actes et des déclarations du gérant. Elle ne s’entend et ne peut s’entendre que du contrôle effectif de la régularité des uns, de l’exactitude de l’autre. Or com­ ment savoir si le capital a été en entier souscrit, si le versement du quart au moins de chaque action a été opéré , autrement qu’en examinant et en consultant les bulletins de souscription ? C’est en effet par ces bulletins Éulement qu’on pourra juger si la souscription est pure et simple ou conditionnelle ; si le prix des actions a été 1 6 décembre 1860 ; D. P., 61, 2, 60. 2 L’arrêt de la cour d’Agen a été cassé le 11 mai 1863 ; D. P., 63, 1, �216 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS promis et en partie versé en argent ou en fournitures, travaux ou services à venir. ISO. — L’arlicle 6 a un second mérite, celui de pré­ ciser sur qui doit peser la responsabilité de la violation de ses dispositions, c’est-à-dire, de la nullité de la so­ ciété constituée en contravention des prescriptions des articles précédents. A quelque époque en effet que cette nullité soit poursuivie et prononcée, la responsabilité en incombera exclusivement au conseil premier nommé, et c’était juste. La négligence et la faute lui étant toutes , personnelles, il était naturel et logique de lui en faire supporter la conséquence. La loi de 185,6 ne distinguant pas, c’est au conseil de surveillance en exercice au moment de la poursuite qu’on demandait compte des négligences viciant la constitution de la société, et qu’on prétendait rendre responsable d’u­ ne faute qu’il n’avait pu commettre , puisque ce n’était qu’un an au moins après la mise en mouvement de la société qu’il avait été institué. Sans doute, comme le premier conseil, le second, le troisième aurait pu et dû découvrir les irrégularités com­ mises à l’origine, et en l’omettant il marchait sur les tra­ ces du premier et s’associait à sa négligence. iMais ne pouvait-il pas, ne devait-il pas de bonne foi croire que son devancier avait scrupuleusement suivi les prescriptions de la loi? D’ailleurs, après la mise en mou­ vement de la société remontant à un an au moins, à plus de six ans peut-être , il était un peu tard pour vérifier �TITRE I , ART. 5, 6. 217 la régularité de la société à l’origine. En découvrant le vice, le second ou le troisième conseil était obligé défaire immédiatement prononcer la nullité de la société, de dé­ terminer ainsi une liquidation forcée des opérations en cours d’exécution, et cela nonobstant l’énorme préjudice qui pouvait en résulter pour les associés. On comprend donc que le silence que la prudence ellemême leur aurait conseillé , que le défaut de recherche sur la régularité de la société à l’origine ne fût pas un motif suffisant de le punir d’un tort qu’ils n’avaient pu avoir. Celte recherche ne pouvait être utile qu’avant la mise en mouvement de la société. Le premier conseil de surveillance pouvait donc seul s’y livrer. En lui en im­ posant le devoir, l’article 6 a obéi à un sentiment avoué par la raison et la justice. 1 5 i. — Au premier conseil donc la mission de vé­ rifier, sous sa responsabilité et immédiatement après sa nomination, si toutes les conditions exigées par la loi ont été remplies, c’est-à-dire si les actions sont nominatives et leur taux en rapport avec le capital social; si ce ca­ pital a été en entier souscrit et si chaque action a versé le quart au moins de sa valeur ; si le gérant a fait devant notaire la déclaration qui lui est prescrite, et fourni les pièces qui doivent y être annexées; si les apports en nature ou les avantages particuliers ont été vérifiés et ap­ prouvés, et si les deux assemblées, ont été composées et ont délibéré dans la forme voulue, notamment si la se­ conde ne s’est réunie qu’après que le rapport des experts �218 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS a été pendant cinq jours à la disposition des actionnai­ res ; si ceux qui n’ont pas voix délibérative se sont abs­ tenus de voter ; enfin si les délibérations ont réuni la majorité en nombre et en sommes exigées pour leur va­ lidité. 152. — Cette vérification doit être effective et. sérieu­ se, puisqu’elle doit contrôler les indications et les décla­ rations données et faites par le gérant. Les membres du conseil manqueraient donc à leur devoir si, par confian­ ce pour le gérant, ils omettaient de se faire représenter et d’examiner tous les documents de nature à établir la sincérité ou la fausseté des unes et des autres. Ainsi et malgré que la loi de 1856 ne consacrât qu’implicitement l’obligation des conseils de surveillance à ce sujet, il avait été jugé sous son empire, que les membres de ces co.nseils"pouvaient être déclarés responsables si, à l’endroit de la souscription du capital et du versement du quart par chaque action, s’en tenant à la déclaration du gérant et à la liste des souscripteurs rédigée par lui, ils avaient omis de se faire représenter et de vérifier les bulletins de souscription ; si leur négligence avait été poussée au point de ne pas relever des irrégularités tel­ les que : 1° la participation à l’assemblée générale et au vote, d’individus étrangers ou de membres n’ayant pas voix délibérative, comme le gérant ayant stipulé en sa faveur des avantages particuliers , et les associés faisant des apports en nature ; 2° la nomination de membres du conseil en nombre inférieur à celui fixé par les sta- �TITRE I , ART. 5, 6. 219 tuts ; 3” l’inobservation de la disposition de ces mêmes statuts, obligeant les membres appelés à ce conseil à dé­ poser dans la caisse sociale un certain nombre d’actions nominatives et inaliénables pour y rester pendant toute la durée de leurs fonctions1. Dans l’espèce, les membres du conseil de surveillance poursuivis opposaient l’article 8 de la loi et l’interpréta­ tion que lui avait donnée le rapporteur du Corps légis­ latif. Mais ce système que la cour d’Agen consacrait le 6 décembre 1860, fut énergiquement repoussé par la cour d’Àix et plus tard par la cour de Cassation. Aujourd’hui et en présence de notre article, le doute, nous venons de le dire, ne saurait s’élever. Il n’y a de juridique que la doctrine de la cour d’Aix confirmée par la cour de Cassation. 153. — Si la vérification du conseil desurveillance aboutit à la constatation d’irrégularités ou de contraven­ tion aux prescriptions de la loi, que doit faire le con­ seil ? Peut-il revenir sur ce qui a été fait ; suppléer à ce qui a été omis et pourvoir à ce que les conditions pres­ crites par la loi reçoivent leur fidèle exécution ? Doit-il au contraire laisser les irrégularités ou les omissions pro­ duire tous leurs effets et entraîner nécessairement la nul­ lité de la société ? . On ne saurait admettre que le législateur ait été si par­ tisan de la nullité de la société; qu’il ait entendu la ren> A ix, 16 mai 1860: Cass , 24 avril 1861 ; D. P , 60, 2, 118; 61, 1, 428. �220 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS dre inévitable , alors même qu’il s’agirait d’une irrégu­ larité insignifiante, ou d’une omission facile à réparer. Ce rigorisme serait inconciliable avec l’intention si sou­ vent, si clairement manifestée de favoriser le développe­ ment des sociétés. Evidemment l’obligation que l’article 6 fait au conseil de surveillance indique un autre but, manifeste une au­ tre tendance ; et lorsque à côté de cette disposition on place celle qui prohibe de commencer les opérations avant l’entrée en fonctions du conseil de surveillance, on aboutit à cette conclusion qu’en prescrivant une vérifica­ tion immédiate et en exigeant que les choses fussent en­ core entières, la loi n’a pu vouloir qu’une chose, per­ mettre de constituer légalement la société en régularisant ce que les agissements du fondateur pourraient avoir de défectueux. C’est aussi le sens que le rapporteur de la loi donnait à l’article 6. « Ce qui vaut mieux que de prononcer des nullités, disait-il, c’est de les prévenir. Le projet s’ef­ force d’atteindre ce b u t, et après avoir imposé aux gé­ rants des sociétés des devoirs qui trouveront leur sanc­ tion dans les dispositions que nous examinerons bientôt, il place ces devoirs sous le contrôle du premier conseil de surveillance qu’il associe aux obligations, et aux res­ ponsabilités du gérant. » C’est à dire que le premier conseil de surveillance est non-seulement autorisé, mais encore tenu d’assurer la régularité de la constitution de la société, comme le gé­ rant lui-même; que sa mission principale est de préve- �TITRR I, ART. 5 , 6 . 221 nir la nullité. Or comment accomplirait-il cette mission s’il ne pouvait suppléer à la négligence ou à l’erreur du gérant ? La lettre et l’esprit de la loi s’unissent donc pour fixer le caractère et l’étendue du pouvoir du premier conseil et il ne saurait exister un doute sérieux. Ce pouvoir con­ siste à veiller à ce que la société soit régulièrement orga­ nisée, et à remplir, dans ce but, toutes les formalités que le gérant aurait négligées ou omises. 154. — Toutefois l’exercice de ce pouvoir suppose que l’irrégularité est de nature à être corrigée. C’est ce qui se réalisera pour les conditions de forme prescrites par la loi. Ainsi la déclaration devant notaire peut être régulari­ sée ou renouvelée ; la liste des souscripteurs dressée, les autres pièces à annexer fournies. Ainsi encore si les ap­ ports ou les avantages particuliers n ’ont pas été vérifiés et approuvés dans la forme voulue, de nouvelles assem­ blées convoquées à cet effet pourront y suppléer. Mais comment remédier à l’irrégularité tirée de ce que le capital n’aurait pas été souscrit en entier ; de ce que le gérant aurait introduit des signataires de complai­ sance ; de ce que certaines souscriptions seraient condi­ tionnelles, et qu’au lieu d’argent elles n’auraient promis que des fournitures, des services ou des travaux ; de ce que, enfin, chaque action n’aurait pas versé le quart au moins de sa valeur ? Il n’y aurait qu’un seul moyen de parer aux consé- �222 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS quences de cet état de choses : ce serait que les membres du conseil seuls souscrivissent les actions restant à sous­ crire et fissent le versement du quart de leur valeur. Or la loi ne leur a pas imposé, ne pouvait pas leur imposer ce devoir, et s’ils s’y refusent, la société viciée dans son essence est forcément nulle et de nul effet. Le conseil de surveillance n’aurait ni le pouvoir ni le moyen d’empê­ cher ce résultat. A r t . 7. Est nulle et de nul effet à l’égard des intéres­ sés toute société en commandite par actions con­ stituée contrairement aux articles 1, 2, 3, 4 et 5 d,; la présente loi. Cette nullité ne peut être opposée aux tiers par les associés. A r t . 8. Lorsque la société est annulée, aux termes de l’article précédent, les membres du premier con­ seil desurveillance peuvent être déclarés respon­ sables, avec le gérant, du dommage résultant, pour la société ou pour fes tiers, de l’annulation de la société. La même responsabilité peut être prononcée contre ceux des associés dont les apports ou les avantages n’auraient pas été vérifiés et approu­ vés conformément à l'article 4 ci-dessus. �TITRE I, ART. 7 , 8._ 223 S O « H A I 11 K 155. Caractère des articles 7 et 8 ; leur but. R ésu ltat de l ’inob­ servation des articles précédents. 156. 157. Nullité édictée par l ’article 7 ; ses effets contre le g é ra n t. Comme celle qui était consacrée par l’article 42 du Code de com merce , cette nullité est d ’ordre public ; affinités et différences entre elles. 158. P rem ière conséquence du caractère de la nullité : impossi­ 159. bilité de ratifier ou de transiger. Deuxième conséquence: l’action ne se prescrit que par 160. tren te ans et peut être exercée m êm e après dissolution. Opinion de MM. Rivière, Yavasseur et Dalloz su r le délai de 161. 162. 163. 164. 165. la prescription. Discussion de celle de M. Dalloz. R éfutation de celle de M. Vavasseur. L ’exception est seule im p rescriptible; effet de sa perpé­ tuité. Le droit de poursuivre la nullité appartient à tous les in té­ ressés ; cette désignation com prend les créanciers per­ sonnels des associés. La nullité ne peut être opposée aux tiers. R ationnalité de cette disposition ; son étendue dans la loi nouvelle. Comme conséquence de ce principe les tiers ont action con­ tre tous les actionnaires m algré la nullité. B ut de celle action ; dans quels cas elle peut être exercée. 166. Les créanciers personnels des associés peuvent-ils opposer la nullité .aux tiers ? 167. Quels sont les tiers auxquels la nullité de la société n ’est 168. pas opposable ; ces m êm es tiers pourro n t-ils s ’en pré­ valoir ? La nullité de la société n ’était ni une peine pour le gérant qui omet d ’exécuter la l o i , ni une réparation du préju­ 169. dice q u ’en souffrent la société et les tiers ; conséquence. Obligation pour le géran t de réparer le préjudice. 170. Responsabilité des m em bres du conseil de surveillance ; ca- �224 LOI DE 1867 SUR LES sociétés 171. ra d è re de la loi de 1856 à cet égard : disposition de la loi nouvelle. Quel est'le conseil qui est responsable. 172. 173. R ejet de la solidarité en tre ses m em bres et le g érant. Restriction à la responsabilité dans son principe m êm e. 174. 175. A rrêt de la cour de P aris sous la loi ancienne ; son ca­ ractère. Appréciation ; conséquence de la modification. Droit des~associés et des tiers de poursuivre les membres du conseil de surveillance ; quand pourra-t-il ê tre exercé par les prem iers. 176. Fondem ent de ce droit à l ’égard des tiers. 177. Dans quels cas il peut être exercé. 178. Cas dans lequel le préjudice résu lterait de plein droit de la nullité ; ouverture de Faction. Le conseil ne p eu t être poursuivi qu’après que la nullité a été consacrée. 179. 180. Caractère de la responsabilité du co n seil; opinion de M. Rom iguiére. 181. Exam en et réfutation. 182. Faculté pour l ’assem blée générale d ’accepter les opérations antérieures à la constitution de la société. 183. 184. Opinion de MM. Dalloz et Rivière. R éfutation de celle de ce dernier. 185. Fin de non-recevoir que pourrait rencontrer Faction en nullité. 186. R esponsabilité des associés faisant un apport en n atu re ou stipulant des avantages particuliers. 187. Son caractère et son étendue sous la loi de 1856. 188. Opinion de M. D u v erg ier; était-elle fon d ée? Doute à ce sujet. 189. À été admise et consacrée par la loi de 1867; conséquence. 190. S ubstitution du term e a sso c ié s à celui de fo n d a te u r s ; ses effets. 190 bis. Caractère de la responsabilité des associés dans le cas de l’article 8. �TITRE I, ART. 7, 8. 225 155. — Les articles dans l’examen desquels nous entrons sont le complément naturel et nécessaire des ar­ ticles précédents ; les conditions que ceux-ci imposent à la constitulion de la société ne pouvaient être efficaces que si leur observation était garantie par une sanction pénale énergique. On sait ce qu’avait produit la liberté dont les fondateurs de sociétés jouissaient avant 1856. On n’a pas oublié les spéculations frauduleuses que cette liberté fit naître , et dont le développement avait atteint une telle progression que le public alarmé en signalait les désastreux scandales et appelait à grands cris une sévère, une énergique répression. Le législateur de 1856, convaincu de la nécessité d’ac­ cueillir cet appel , n’avait pas hésité à réglementer la constitution de la société, à en subordonner la régularité à des conditions de nature à prévenir les atteintes de la fraude ; et pour que la fraude ne fût pas tentée de les éluder ou de les enfreindre, il avait attaché à leur inob­ servation la nullité radicale et absolue de la société. Le législateur de 1867 ne pouvait ni raisonner ni agir autrement. N’acceptant comme sociétés régulières que celles qui avaient rempli toutes les conditions qu’il édic­ tait à l’exemple de son prédécesseur, il devait, comme celui-ci, garantir l’exécution de ses prescriptions à ce sujet et faire résulter de leur inobservation la peine de la nullité qui, au point de vue des intérêts civils, arra­ chait au violateur de la loi le profit qu’il s’était promis de sa spéculation. �21216 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS 156. ~ L’article 7 proclame cetle nullité, et ajoute que la société sera sans effet. De là cette conséquence, que chaque actionnaire est non-seulement libéré de tout engagement pour l’avenir,mais encore autorisé à répéter contre le gérant tout ce qu’il aurait précédemment versé en vertu de cet engagement. La restitution devrait être intégralement ordonnée et effectuée , sans que celui au profit duquel elle serait prononcée eût à contribuer en rien ni aux dépenses occasionnées par la préparation de la société, ni aux pertes que la mise en mouvement des opérations sociales aurait pu entraîner. Le gérant ne serait ni recevable ni fondé à exiger une contribution quelconque. Tout ce qu’il a fait contraire­ ment aux devoirs que la loi lui imposait lui demeure ex­ clusivement personnel. La société n’a jamais eu d’exis­ tence légale : elle était morte avant de naître. Comment aurait-elle pu créer des droits d’un côté, des obligations de l’autre. D’ailleurs les dépenses et les pertes seraient, dans tous les cas, un préjudice pour les intéressés, et ce préjudice, la nullité de la société le rend irréparable. Dès lors il est rationnel et juste que celui qui a à s’imputer cette nullité en supporte seul toutes les conséquences, quelque onéreuses qu’elles puissent être. 457. — La loi nouvelle, à l’imitation de celle de 1856, frappe donc l’inobservation des conditions qu’elle prescrit de la peine que l’article 421 du Code de com­ merce attache au défaut de publication de l’acte social. �TITRE I , ART. 7, 8. 227 On ne saurait donc équivoquer sur le caractère de la nullité édictée par notre article 7. De même que celle prononcée par l’article 42 du code de commerce , cette nullité est absolue et d’ordre public. Mais identiques dans leur nature, ces nullités diffèrent essentiellement quant à leurs effets. La nullité de l’arti­ cle 42 n’a d’effets que pour l’avenir. Elle ne pouvait, en effei, effacer le passé, et empêcher qu’une société de fait eût existé entre les intéressés. D’oii la doctrine et la ju risprudence avaient conclu que, même à leur égard, il y avait lieu à liquidation, et que chacun d’eux devait con­ tribuer aux pertes proportionnellement à son intérêt. Au contraire, dans l’hypothèse de notre article 7, tout ce qui a précédé la demande en nullité et sa consécration reste pour le compte personnel du fondateur gérant, sans que les actionnaires aient à y contribuer en rien. La raison de cette différence se puise dans la nature de la nullité. Celle qui s’induit du défaut de publication est purement extrinsèque, c’est-à-dire que le pacte social intervenu entre majeurs et capables, librement accepté et consenti, a été parfait dans son essence et lésa immé­ diatement obligés. Le défaut de formes n’allèrera en rien ce caractère. Il pourra bien influer sur l’avenir et moti­ ver la résiliation du contrat ; mais il ne saurait faire que tant que cette résiliation n’était ni demandée ni pronon­ cée, le contrat ne conservât pas toute son autorité et ne s’imposât pas à ses souscripteurs. « Attendu , disait la cour de Paris , dans un arrêt du 26 janvier 1855, que, pour l’application de la maxime m ! fl! m • .L �228 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS quod nullum est nullum producit effectum , il faut dis­ tinguer les nullités substantielles de l’acte de société qui rompent tout lien de droit entre les co-associés, des nul­ lités extrinsèques qui ne rompent le lien social qu’à par­ tir de la nullité prononcée pour l’avenir, le surplus des conventions et pour le passé liant entre elles les parties contractantes. » Attendu, dit la même cour, dans un arrêt du 12 mai suivant, qu’il est de principe que les nullités pro­ noncées pour vice de forme ne s’appliquent qu'à l’ave­ nir ; que la convention subsiste pour les faits accomplis et doit recevoir son exécution ; qu’il serait contraire au droit, à la raison, à l’équité que l’irrégularité de l’acte suffit pour libérer le co-associé d’un consentement libre­ ment et volontairement donné. » La nullité édictée par l’article 7 est essentiellement substantielle et s’attaque directement à la convention. Les actionnaires, en effet, en adhérant au contrat ne s’enga­ gent que conditionnellement. Ils n’auront la qualité d’as­ sociés que si toutes les conditions exigées pour que la so­ ciété puisse se constituer ont été remplies. Donc omettre une seule de ces conditions c’est aboutir forcément à ce résultat, que la société n’a jamais été constituée et n’a jamais pu se constituer ; que restée un projet pur et sim­ ple, elle n’a été dans aucun temps capable de contracter et d’engager des tiers que le défaut d’événement de la condition a complètement libéré. A ces raisons de droit s’en ajoute une autre non moins péremptoire : tous les associés ordinaires ont personnel- �TITRE I, ART. 7 , 8. 229 lement le droit et par conséquent le devoir de faire pu­ blier l’acte de société. La négligence à exercer ce droit, à remplir ce devoir constitue chacun d’eux en faute , et les soumet justement à en subir les conséquences. Les formalités ordonnées par les articles précédents ne peuvent être provoquées ou remplies que par l’auteur du projet de société. La faute de les avoir négligées ou omises lui est donc exclusivement personnelle, et il se­ rait inique d’en faire rejaillir la peine dans une propor­ tion quelconque sur les simples signataires de l’acte. 158. — Le caractère général et absolu de la nullité, son fondement puisé dans l’intérêt public amènent à cette première conséquence, qu’elle est insusceptible de rati­ fication, et que toute transaction intervenue à son sujet ne créerait aucun lien légal et obligatoire. Ainsi chaque actionnaire en son particulier a le droit de s’en prévaloir et de la poursuivre. Sa demande ne saurait rencontrer une fin de non-recevoir dans aucun des faits qui l’auraient précédée, pas même dans l’adhé­ sion qu’il aurait explicitement donnée aux actes du gé­ rant. De plus, la nullité rétroagissant au jour du contrat et lui enlevant tout effet, le poursuivant n’est tenu ni à de­ mander la dissolution de la société , ni à tenir en cause les autres actionnaires. Son seul adversaire légal est le gérant, et ce qu’il est recevable et fondé à exiger de lui c’est non-seulement d’être relevé de tout engagement pour l’avenir, mais encore le remboursement intégral de ce qu’il a déjà versé. �230 LOI DE 1867 SLR LES SOCIÉTÉS Vainement le gérant exciperait-il de l’exécution don­ née à la société par le poursuivant lui-même. Cette exé­ cution constituerait tout au plus un ratification tacite. Or comment attacher le moindre effet à celle-ci, lorsque,de toute certitude, on ne saurait en reconnaître aucun à la ratification expresse ? •159. — Une autre conséquence du caractère delà nullité est de soustraire l’action à l’empire de la règle tracée par l’article 1304 du Code Napoléon. Le droit de l’intenter ne se perd que par la prescription de trente ans édictée par l’article 2262 du même Code. Peu importerait que dans cet intervalle la société eût été dissoute soit par l’expiration du terme' fixé pour sa durée, soit par une décision de justice. La dissolution de la société en entraîne la liquidation, et celle-ci ne désin­ téresse les actionnaires que si l’actif dépassant le passif, chacun d’eux reçoit l’intégralité de ce qu’il a versé. Ce paiement intégral étant tout ce qu’il obtiendrait par la nullité, il n’a aucun intérêt à la provoquer ; à plus forte raison s’en abstiendrait-il si, outre le remboursement in­ tégral, la liquidation lui donnait un bénéfice. Si la société est en perte , sa dissolution n’exonèrera pas les actionnaires de la part proportionnelle qui leur incombe dans la perte. La nullité de la société produi-, rait seule ce résultat. Dès lors la poursuite de cette nul­ lité est d’un intérêt incontestable , et cet intérêt motive suffisamment l’action. Ainsi, par arrêt du 3 juin 1862, la cour de Cassation , « Attendu que les conséquences �TITRE I, ART. 7, 8. 231 juridiques de l’annulation d’une société étant autres que les conséquences de sa dissolution, déclare qu’on ne pou­ vait considérer comme dénuée d’intérêt la demande qui tend à faire déclarer la nullité : elle juge en conséquen­ ce que la nullité d’une société en commandite par ac­ tions, pour contravention à la loi du 17 juillet 1856, et notamment pour déclaration mensongère, par le gérant, du nombre des souscripteurs et du montant des verse­ ments opérés sur les actions à la date de la constitution définitive de la société, peut être demandée, même après dissolution de cette société prononcée par l’assemblée gé­ nérale des actionnaires1. » Nous n’avons pas besoin de dire que les principes étant, aujourd’hui, ce qu’ils étaient sous l’empire de la loi de 1856, la doctrine de la cour de Cassation s’impo­ serait aux tribunaux. 160. — Son caractère juridique est d’ailleurs incon­ testable. Aussi n’a-t-elle rencontré chez les auteurs ni contradiction ni controverse. iMais le même accord n’existe pas à l’endroit du délai nécessaire pour la prescription de l’action. Comme nous, M. Rivière pense que ce délai est de trente a n s 3. Mais M. Va vasseur le réduit à dix ans par application de l’article 1304 du Code Napoléon 3; et M. Dalloz n ’en admet aucun. Quelque délai qui se soit écoulé , d it- il, la nullité de l’acte de société pourra * D. P., 63, 4, 24. 2 No 74. 3 N* 562. �232 loi DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS toujours être invoquée par les intéressés. Comment ce qui dans le principe est nul et de nul, effet, ce qui est légalement inexistant pourrait-il, avec le temps, devenir inattaquable ? 1 L’opinion de M. Dalloz est inadmissible; elle tend à introduire dans notre droit des actions perpétuelles et par conséquent une exception que la loi non-seulement n’au­ torise pas, mais encore repousse expressément. L’article 2262 du Code Napoléon est là pour le prouver : T o u t e s les actions tant réelles que personnelles sont prescrites par trente ans, sans que celui qui allè­ gue cette prescription soit obligé d'en rapporter un ti­ tre , ou même qu'on puisse lui opposer l'exception dé­ duite de la mauvaise foi. En disant toutes les actions , la loi n’en excepte évi­ demment aucune. Aussi M. Troplong conclut-il des ter­ mes de l’article 2262 que rien ne saurait échapper à son empire ; qu’ils excluent toute faveur et tout privilège ; que le niveau de la prescription s’étend sur tous les droits par cette durée équitablement fixée, et délivre les citoyens des inquiétudes que la variété des coutumes et l’abus des exceptions faisaient naître dans l’ancienne jurispru­ dence 8. Oui le temps rendra inattaquable ce qui, dans le prin­ cipe, est nul est de nul effet; ce qui est légalement in­ existant. N’est-ce pas ce qui se réalise dans toute acqui1 Itép., v? Sociétés, n° 1263. 2 Des prescriptions, n° 820. �TITRE I, ART. 7, 8 . 233 sition par prescription? Y a-t-il rien de plus odieux, rien de plus illégal, que de s’emparer sciemment du bien d’autrui, et de se l’approprier de mauvaise foi ? Cepen­ dant le temps légitimera cette spoliation et la rendra in­ attaquable. La nécessité l’a fait ainsi admettre, et a mé­ rité à la prescription la qualification de patronedu genre humain. Celte nécessité ne se fonde pas seulement sur le besoin de ne pas laisser les droits dans une incertitude perpé­ tuelle, et la propriété trop longtemps incertaine ; elle se justifie encore par cette considération que la prescription ne puise pas son principal élément dans la durée qui lui est assignée. En effet, comme l’enseigne M. Troplong, comme l’admettent la doctrine et la jurisprudence , la prescription n’est pas l’ouvrage de la seule puissance du temps qui n ’y intervient que comme mesure des élé­ ments sur lesquels elle repose; son fondement essentiel est le fait de l’homme : la possession de celui qui ac­ quiert , la présomption de renonciation chez celui qui néglige d’user de son d ro it, qui abandonne sa pro­ priété. Ce reproche et la présomption qui en découle ne sontils pas encourus par celui qui, pouvant faire annuler la société, la laisse exister pendant plus de trente ans ; qui pendant tout ce temps a participé aux délibérations et pris part aux répartitions d’intérêts ou de bénéfices qui ont eu lieu ? Pourquoi donc cette conduite, pourquoi ce silence prolongé qui seul serait la perte irrémissible d’u­ ne propriété de cent mille francs , n’aurait-il pas pour �234 LOI JDE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS conséquence de rendre non recevable l’action en.restitu­ tion de cinq cent francs, de mille francs ? Sans doute la nullité est ici d’ordre public. ,Mais il ne faut pas oublier que cette nullité primario spectat u tilitatem privatam secundario publicam, et si ce carac­ tère secondaire suffit pour la soustraire à la règle de l’article 1304 du Code Napoléon, rien ne saurait la met­ tre à l’abri du niveau de la prescription trentenaire. Nous venons de le dire , la dissolution de la société ne rend pas irrecevable l’action postérieure en nullité. Or comprendrait-on qu’on pût intenter celte action cin­ quante, soixante ans après cette dissolution ?' D’ailleurs si la nullité est d’ordre public , c’est aussi cet ordre public qui recommande la prescription trente­ naire. On ne pourrait donc admettre l’opinion de M. Dalloz, que s’il établissait que la disposition de l’article 2262 du Code Napoléon, spéciale à la propriété, est in­ applicable aux droits incorporels et aux actions qui en dérivent. Or qui oserait soutenir cette inapplicabilité, en présence des termes si précis et si absolus de l’article 2262 du Code Napoléon? Il est évident que la raison d’utilité publique qui a fait admettre la prescription de la propriété, devait faire consacrer celle des actions même personnelles. Ici com­ me là, on peut et on doit dire avec Loisel : ancienneté a autorité ; avec M. Troplong : que celui qui pendant trente ans a négligé son droit, mérite peu d’intérêt ; que par une recherche scrupuleuse du passé il n’y aurait plus rien de certain , et que la société, loin d’être un état de �TITRE I, ART. 7, 8. 235 sécurité et de protection, ne serait que l’absence de toute garantie et une source permanente d’inquiétudes1. 1 6 1 , — Nous pensons donc, contrairement à l’opi­ nion de M. Dalloz, que l’action en nullité créée par no­ tre article 7, est prescriptible. Mais nous ne saurions ad­ mettre avec M. Va vasseur, que, régie par l’article 1304 du Code Napoléon , la prescription est acquise' par un délai de dix ans. La prescription décennale, consacrée par cet article, n’a d’autre fondement que la présomption d’une ratifi­ cation qu’une exécution et un silence continués pendant dix ans font supposer et adméttre. Donc, si le vice qui opère la nullité n’est susceptible d’aucune ratification, si la renonciation expresse à s’en prévaloir ne pourrait être opposée à une poursuite ulté­ rieure, il ne pourrait évidemment en être autrement de la renonciation tacite s’induisant d’une exécution plus on moins prolongée, mais qui n’a ni atteint ni dépassé le délai de trente ans. Or, la nullité édictée par notre article 7, est d’ordre public, tout le monde est d’accord à ce sujet. Elle n’est donc couverte que par la prescription qui éteint tous droits, toutes les actions, c’est-à-dire par la prescription de trente ans. 1 6 2 . — La limite de trente ans, qui est la durée extrême de l’action, ne saurait exercer aucune influence 1 Des prescriptions, n° 13 �236 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS sur l’exception, on connaît la maxime quœ temporalia sunt ad agendum sunt perpétua ad excipiendum. Celte règle est un hommage rendu au caractère de la prescription. Elle prouve que l’élément essentiel de celleci est, comme nous venons de le dire, ce double fait de l’homme : la possession de celui qui acquiert, la pré­ somption d’abandon chez celui qui néglige d’user de son droit, qui laisse sa chose aux mains d’un tiers. Donc, lorsqu’il n’y a ni possession d’un côté, ni présomption de renonciation de l’autre, peu importe le délai écoulé depuis le contrat. Le droit de le faire anéantir n’a jamais été ni compromis ni perdu, la nécessité de l’exercer ne naissant qu’au moment même où, revenant sur ce qui s’était réalisé jusqu’alors, on prétend en poursuivre et en contraindre l’exécution. L’actionnaire qui n’a jamais rien payé ou qui n’a pas intégralement rempli son obligation, a donc conservé le droit d’opposer la nullité de la société à quelque époque que le gérant agisse contre lui. 11 ne pourrait pas être qu’en s’abstenant de poursuivre pendant trente ans, ce­ lui-ci eût mis la validité de la société à l’abri de toute attaque, et enlevé à l’actionnaire le bénéfice de la nullité. Mais la perpétuité de l’exception ne saurait jamais autoriser d’éluder la loi, elle doit donc se renfermer dans ses limites naturelles. Ainsi, tant que la prescription de trente ans n ’est pas acquise, l’actionnaire, qui n’a exécuté son obligation qu’en partie, pourra opposer à la poursuite dont il est l’objet, la nullité de la société, non-seulement pour être �TITRE I , ART. 7 , 8 . 237 dispensé de remplir ses engagements, mais encore pour obtenir le remboursement de ce qu’il a payé. Après trente ans il n’a plus qu’un seul droit, puiser dans la nullité de la société la libération pour l’avenir. Quant au passé, il ne saurait y revenir. Quoique de­ mandé reconventionnellement, le remboursement de ce qui a été précédemment payé n ’en constituerait pas moins une action principale qui, n’étant plus , d’ail­ leurs, la défense naturelle à l’action, échapperait à la règle quœ lemporalia etc., et se trouverait éteinte par la prescription.163. — Le droit de poursuivre ou d ’opposer la nullité de la société, appartient indistinctement à tous les intéressés en faveur de qui cette nullité est édictée. Le mot intéressés a, dans notre article 7, la même si­ gnification que dans l’article 42 du Code de commerce, il désigne donc exclusivement les associés leurs héritiers, leurs ayants-cause. Au nombre de ces dèrniers sont compris, sans aucun doute, les créanciers personnels des associés. Leur inté­ rêt à faire annuler la société est évident, soustraire l’ac­ tif de leur débiteur, pour l’avenir au moins, au privilège des créanciers sociaux, peut n’être pas pour eux de peu d’importance, et avoir pour résultat la conservation to­ tale ou partielle de leurs créances. La recevabilité de leur action ne saurait être ni mé­ connue ni contestée. Evidente au point de vue de l’arti­ cle 1166 du Code Napoléon, elle ne l’est pas moins à �238 LOI DE 1867 SUR LES so c ié t é s celui de l’article 1167. En effet, l’abstention de leur dé­ biteur à se prévaloir de la nullité pourrait n’être que le résultat d’une fraude contre leur droit. 164. — Comme la loi de 1856, celle de 1867 rap­ pelle et consacre le principe que la nullité de la société ne peut être opposée aux tiers par les associés. L’équité la plus stricte le voulait ainsi d’abord, parce que la nullité étant du fait des associés, il ne pouvait pas être qu’on les autorisât à en exciper, et à se créer ainsi un titre à eux-mêmes. Il n’était pas moins impossible de faire peser sur les tiers une responsabilité quelconque puisant son fonde­ ment dans l’inexécution des prescriptions de la loi. Quelle part en effet leur imputer dans cette inexécution? Ont-ils été en position de la prévenir, ont-ils dû et pu remplir eux-mêmes les formalités omises sciemment ou involontairement par le gérant ? On ne pourrait donc ni équitablement ni rationnelle­ ment leur demander compte de la faute ou de la frau­ de du gérant, de la négligence des co-associés, ni les en rendre victimes. En ce qui les concerne, la société existe légalement et régulièrement dès que, faisant appel à la confiance publique, elle traite sans opposition sous le nom social qui la personnifie. Le Code de commerce avait consacré ces considéra­ tio n s en déclarant dans son article 42 que le défaut d’au­ cune des formalités prescrites pour la publication des sociétés, ne pourrait être opposé aux tiers par les as­ sociés. �TITRE I, ART. 7 , 8 . 239 Les législateurs de 1856 et de 1867 ne pouvaient pas penser et agir autrement, mais ils voulaient plus encore. Assimilant la nullité foncière à la nullité de forme, ils voulaient la faire aboutir au même résultat. Il était dès lors indispensable qu’ils s’en expliquassent expressément. Sans doute le silence qu’ils auraient gar­ dé n’eut pas été considéré comme ayant abrogé l’article 42 du Code de commerce, mais on n’eût pas manqué de soutenir que la disposition de cet article, spéciale à la nullité pour publication insuffisante ne pourrait s’appli­ quer à la nullité pour vice dans la constitution de la société. La première, en effet, n’atteint que l’avenir ; elle ne saurait faire que la société n’eût pas en fait existé jus­ qu’au moment où elle a été prononcée, et si pour les as­ sociés eux-mêmes la société avait tous ses effets pour le passé, à plus forte raison devait-il en être de même à l’égard des tiers. La nullité pour inexécution des conditions auxquelles l’existence régulière de la société est subordonnée, réagit sur le passé, elle saisit la société au jour même de sa constitution et rend immédiatement applicable la règle quod nullurn est nullum producit effectum. Or, û ce point de vue on n’a jamais distingué entre les intéressés et les tiers , et ce qui est vrai pour les uns ne saurait pas ne pas l’être pour les autres. D’ailleurs, la nullité est ici générale, absolue, d’ordre public ; donc, comme toutes celles de ce caractère elle est opposable à tous et peut être invoquée même par les parties. �240 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS A. l’exception puisée dans la qualité de tiers, on eût répondu par cette autre règle : nemo débet ignorare conditionem ejus cum quo contrahil. Celui-là donc, qui est sollicité de traiter avec une société, a le devoir de s’assurer de l’existence légale de celui-ci, il ne doit trai­ ter que s’il lui est justifié de l’accomplissement des con­ ditions exigées par la loi. Le législateur de 1856, et à son exemple celui de \ 867, n’ont pas cru qu’il fut possible de s’arrêter à ces objections, et n’ont pas hésité à consacrer la doctrine contraire. Sans doute, chacun doit s’assurer de la condition de celui avec qui il traite, mais imposer cette règle d’une manière absolue en matière de sociétés, c’était agir con­ tre la nature des choses et aboutir à une iniquité. Comment, en effet, exiger que le public s’assure de l’existence régulière de la société sans méconnaître la pre­ mière et la plus impérieuse exigence commerciale? Pour le public, l’existence de la société se manifeste suffisam­ ment par la notoriété résultant de son exploitation ; cette exploitation, qu’aucun des intéressés ne contredit, contre laquelle aucune protestation ne s’élève encore, en fait présumer la régularité. Serait-il possible que les intéressés pussent se taire tant que la société promettrait des bénéfices , réclamer en cas de déconfiture et laisser la perte à la charge de ceux que leur silence a induit en erreur ? Il n’y avait donc pas à hésiter entre les intéressés et les tiers, les premiers sont évidemment en faute d’avoir �TITRE I, ART. 7 , 8. 244 négligé de veiller à l’accomplissement de la loi de s’as­ surer de cet accomplissement. On ne pouvait reprocher aux seconds qu’une confiance que la rapidité nécessaire des opérations commerciales justifie et commande, et qu’il importait d’empêcher qu’elle put jamais'dégénérer en un piège sciemment ou involontairement tendu à leur crédulité. Le principe consacré par notre article 7 est donc juste et d’une moralité incontestable, les associés ne peuvent dans aucun cas opposer aux tiers la nullité foncière de la société, malgré que le caractère de cette société soit radical, absolu et d’ordre public. 165. — Cette nullité eût-elle été poursuivie et pro­ noncée, les associés actionnaires n’en devraient pas moins désintéresser les tiers, qui les actionneraient en paiement de ce qu’ils devraient encore sur le montant de leur mise. À l’occasion de cette action, une distinction est à faire tant que la société est in bonis, les tiers ne peuvent agir » contre les actionnaires. lisseraient sans intérêt à le faire, puisque le gérant serait en position de les désintéresser. C’est donc contre lui seul qu’ils seraient recevables à se pourvoir. Ils ne pourraient agir contre les actionnai­ res que par l’action oblique et comme exerçant les droits du gérant. Ils seraient dès lors passibles de toutes les ex­ ceptions opposables à celui-ci. Les actionnaires, en effet, ne répondent que de la perte, et celle-ci ne saurait résulter de l’existence d’un passif. i. — 16 �242 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Quelle est, en effet, la maison de commerce qui n’a pas le sien. Mais la faillite ou la déconfiture de la société ne per­ met plus le doute sur l’existence d’une perte que la mise des associés doit éteindre ou contribuer à éteindre. Dès lors s’ouvre le droit des créanciers d’agir contre ces as­ sociés en leur nom et par l’action directe. Ce caractère de l’action d’abord mis en question, est aujourd’hui à peu près unanimement admis par la doctrine et la juris­ prudence1. 166. — Nous venons de dire que les créanciers per­ sonnels des associés étaient recevables à poursuivre et à faire prononcer la nullité de lasociété contre les intéres­ sés. Pourraient-ils exercer ce droit contre les tiers et se prévaloir à leur égard de cette nullité ? Evidemment non , si réduits à invoquer uniquement l’article 1166 du Code Napoléon, ils n’agissent que com­ me exerçant les droits et actions de leurs débiteurs. Dans ce cas, en effet, ils ne sont que le débiteur lui-même et sont forcément passibles de toutes les exceptions qui écar­ teraient celui-ci. Il en est autrement si les créanciers personnels de l’associé , se plaçant sous l’empire de l’article 1167 du même Code, soutenaient que la société a été contractée en fraude de leurs droits. La recevabilité de leur action ne saurait, dans ce cas, être méconnue. Mais son bien 1 V. notre Commentaire des faillites, n°* 372 et suiv. �TITRE I, ART. 7, 8. 243 fondé ne pourrait être admis que s’ils prouvaient que la fraude dont ils excipent a été connue favorisée et con­ certée par les tiers auxquels ils l’opposent. En effet, peu importe les actes du débiteur et l'intention qui y a pré­ sidé. Les droits acquis à titre onéreux né sont et ne peu­ vent être atteints par l’action paulienne , que si ceux à qui ils ont été corïférés se sont rendus complices de la fraude du constituant * ' 167. — Les tiers auxquels les associés ne peuvent opposer la nullité de la société, sont tous ceux qui , étrangers aux actes qui ont précédé , préparé et suivi la constitution de la société, ont acquis contre elle des droits ou des actions, ou contracté envers elle des obligations. Ces mêmes tiers pourront-ils se prévaloir de la nullité et l’opposer aux associés ? On ne saurait supposer qu’une prétention de ce genre puisse jamais entrer dans l’esprit des créanciers sociaux. Loin de servir leurs intérêts, la nullité de la société leur serait préjudiciable. Son effet immédiat serait l’extinc­ tion du privilège sur la mise des associés, privilège dont la conservation a raotiv,é la prohibition que la loi fait aux associés d’opposer la nullité de la société aux tiers. D’autre part à quel titre les débiteurs sociaux seraientils admis à se prévaloir d3 cette nullité ? Est-ce que sa consécration éteindrait leur obligation et les en libérerait? 1 V. notre T raité d u d o l e id e la fra u d e, n° 1432. �m LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS L’unique intérêt que les débiteurs ont et peuvent avoir, est de payer valablement, et de se mettre ainsi à couvert de toute réclamation ultérieuré. Or ce résultat, le paiement fait aux mains du gérant l’assure irrévoca­ blement , alors même que la nullité de la société aurait été plus tard demandée et obtenue. Ils n’ont donc aucun intérêt à solliciter eux-mêmes cette nullité , et dès lors aucune action dans cet objet. 168. — La nullité de la société n’était ni une peine pour le gérant qui a volontairement désobéi à la loi, ni une réparation du préjudice que les actionnaires ont pu souffrir de cette désobéissance , si cette nullité n’ayant d’autre conséquence que la liquidation des affaires , ces actionnaires devaient en subir les effets quels qu’ils fus­ sent. Dans cette hypothèse même la nullité ne pouvait qu’aggraver le dommage, en ajoutant à la perte déjà éprouvée celle qu’une liquidation forcée devait nécessai­ rement entraîner. Ce résultat pouvait être pour les inté­ ressés une raison de s’abstenir de poursuivre la nullité, pour le gérant un encouragement à violer les prescrip­ tions de la loi, puisqu’il aurait pu le faire impunément. Il fallait donc, pour que le but que se proposait le lé­ gislateur fût atteint, que la nullité eût pour conséquence forcée de rendre les actionnaires indemnes de tout pré­ judice et de les remettre au même état qu’avant l’asso­ ciation . 169. — Dans ce but, la loi de 1856 rendait le gé- �TITRE I, ART. 7, 8. 245 rant de pleiqdroit responsable de toutes lés opérations, et laissait aux tribunaux le droit et la faculté d’étendre cette responsabilité aux membres du conseil de surveil­ lance. 470. — En principe cette faculté était rationnelle et juste. Il est évident en effet que le conseil de surveillan­ ce avait de son côté désobéi à la loi en négligeant de s’assurer si le gérant avait rempli les conditions aux­ quelles la constitution de la société était subordonnée. La nullité était dès lors autant de son fait que de celui du gérant, et devait, à moins de circonstances graves, avoir pour lui les effets qu’elle entraînait contre celui-ci. Le législateur de 1867 ne pouvait envisager autrement les choses. Mais en persistant dans la voie tracée par son devaucier, il a apporté à ses dispositions des modifica­ tions que commandaient une plus juste appréciation des choses et le sentiment d’une plus exacte justice. 171. — L’article 7 de la loi de 1856 déclarait, d’u­ ne manière générale, que le conseil de surveillance pou­ vait être déclaré responsable de toutes les opérations pos­ térieures à sa nomination-. Ceux donc qui étaient atteints étaient les membres du conseil en exercice au moment où la nullité était prononcée, quel que fût le temps écoulé depuis la mise en activité de la société. Sans doute, à quelque époque qu’ils fussent élus , les membres du conseil pouvaient découvrir et dénoncer l’inexécution des conditions prescrites. Mais ce devoir �246 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS n ’était-il pas plus spécialement imposé au conseil de sur­ veillance contemporain de la constitution de la société ? Qui mieux que lui pouvait et devait le remplir, dès qu’il avait pour objet de prévenir la nullité de la société, en suppléant à la négligence volontaire ou involontaire du gérant ? Les membres plus tard élus ne doivent-ils pas de bon­ ne foi supposer que leurs prédécesseurs ont fait ce qui leur était ordonné de faire, et dès lors considérer com­ me inutile de s’enquérir de la régularité ou de l’irrégu­ larité de la constitution de la société ? Dès lors les dé­ clarer responsables du vice de cette constitution , c’était les traiter avec une sévérité injustifiable en droit et en fait. Le législateur de 1867 s’est bien gardé de tomber dans cet excès. Appréciant plus sainement les choses , il ne fait peser la responsabilité éventuelle d’une constitution irrégulière que sur le premier conseil de surveillance seul en position de la prévenir et de l’empêcher. . 1 7 2 . — La solidarité entre les membres du conseil et le gérant, édictée par la loi de 1856 , donnait a la responsabilité des premiers une étendue qu’elle ne com­ portait pas. Elle assimilait la négligence, l’excès de con­ fiance des uns à la fraude de l’autre , en lui imposant un effet identique. En effet la condamnation , quelque sévère qu’elle ait été déterminée par la fraude du gérant, n ’en serait pas moins commune aux membres du con­ seil par l’effet de la solidarité. , �TITRE I, ART. 7, 8. 247 En repoussant le principe de la solidarité, la loi de 1867 permet aux magistrats d’apprécier les torts réci­ proques à leur juste valeur, et de proportionner la peine au degré de gravité de ces torts. Par cela même l’intérêt des actionnaires sera plus efficacement garanti. En effet la sévérité de la législation précédente, injustifiable dans certains cas, répugnait à-la conscience des tribunaux et les portait à repousser la responsabilité des membres du conseil de surveillance. Ils ne seront plus tentés de le faire , dès que , arbitrant souverainement la nature des actes reprochés, ils ont le droit d’en modérer équitable­ ment les conséquences. 173. — La loi nouvelle ne se contente pas de mo­ difier la responsabilité du conseil dans ses effets ; elle la restreint dans son principe. L’article 7 de la loi de 1856 rendait ce conseil responsable de toutes les opérations faites postérieurement à son institution. Donc ia perte que ces opérations avaient entraînée était à la charge de ses membres, par cela seul qu’elle existait; ët alors mê­ me qu’elle fût due à une toute autre cause que la nullité de la société. Les circonstances spéciales au milieu desquelles la loi intervenait, expliquent qu’on eût fermé les yeux sur la gravité d’une pareille conséquence. Mais ce qui en était résulté, c’est que dans l’impossibilité de limiter équita­ blement la responsabilité , les tribunaux refusaient de l’accueillir, alors même qu’en fait le conseil de surveil­ lance n’avait pas su découvrir l’inexécution des condi- �248 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS tions auxquelles élait subordonnée la régularité de la constitution de la société. C’est notamment ce que la cour de Paris faisait le 16 janvier 1863 : « Considérant, disait l’arrêt, que dans l’espèce l’in­ suffisance des souscripteurs et le non versement du quart des actions souscrites n’ont été pour rien dans la ruine du comptoir Spinelli ; que cetre entreprise n’a point failli par suite d’insuffisance de ressources, ni pour toute au­ tre cause ayant trait à la composition de son capital ; qu’elle a péri par suite des dilapidations de ses agents, dilapidations qui eussent été plus considérables si les ap­ ports de fonds eussent été plus élevés, sans que la situa­ tion des actionnaires et de la faillite s’en trouvât meil­ leure ; qu’ainsi dans de telles circonstances, en rendant le conseil de surveillance responsable des pertes de la compagnie, par application de l’article 7 de la loi du 17 juillet 1856, on arriverait à une peine qui n’aurait au­ cune relation avec le fait reproché. » Cet arrêt ayant été déféré à la cour de Cassation, le pourvoi élait rejeté le 23 août 1864 174. — Ce qui détermine ce rejet, c’est le caractère purement facultatif de la responsabilité. Il est évident, en effet, qu’en la repoussant, la cour de Paris n’avait fait qu’user du droit qui lui était souverainement attri­ bué , et qui, s’il justifie le résultat de l’arrêt, ne saurait en justifier les motifs. �TITRE I, ART. 7, 8. 249 D’abord la loi n ’exigeait pas même que l’irrégularité de la constitution de la société eût été la cause directe du préjudice éprouvé. La responsabilité était encourue pour toutes les opérations exécutées en l’état de cette ir­ régularité, c’est à dire que la société n’ayant pu légale­ ment exister, les actionnaires devaient se trouver dans le même état qu’avant le commencement de ces opérations. Sans doute cette responsabilité n’était que facultative contre les membres du conseil de surveillance , et l’on comprend très-bien qu’ils en eussent été exonérés par justice, si au lieu d’avoir été trop confiants ou négligents ils avaient été trompés par les manœuvres frauduleuses du gérant. Mais, la négligence acquise, refuser d’en tenir compte parce qu’elle aurait été sans influence sur la perte éprou­ vée par la société, c’est substituer une pure fiction à la vérité vraie et se refuser à l’évidence. Ainsi, dans l’espèce de l’arrêt de la cour de Paris, la ruine de l’opération avait sa cause dans les dilapidations des agents. Mais est-ce que ces dilapidations n ’étaient pas, dans une certaine limite, imputables au conseil de surveillance? Evidemment elles ne s’étaient réalisées qu’après la constitution et la mise en mouvement de la société. Or la découverte que le capital social n’avait pas été en entier souscrit, ni le quart des actions souscrites versé, eussent rendu impossibles l’une et l’autre. Donc, si le conseil de surveillance pouvait faire cette découverte, la négligence qu’il a mise à remplir son de­ voir a été essentiellement dommageable. Si elle n’a pas �m LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS causé directement les dilapidations , elle les a tout au moins favorisées, et il est dès lors rationnel et juste de lui infliger une part proportionnelle dans la responsa­ bilité. Ce qui est vrai pour'les dilapidations, ne le serait pas moins dans toutes autres circonstances. Supposez , en effet, que la ruine de la société ait été la conséquence des pertes que ses opérations ont occasionnées, n’est-ce pas qu’en laissant la société se constituer lorsqu’il pou­ vait l’empêcher, le conseil de surveillance a à se repro­ cher d’avoir permis ces opérations, et contribué ainsi au résultat fâcheux auquel elles ont abouti. Nous comprenons que les tribunaux appréciant sou­ verainement la conduite du conseil de surveillance, dé­ clare qu’il n’a encouru aucun reproche, qu’il a fait tout ce qu’il pouvait faire, et en conséquence l’affranchisse de toute responsabilité. Mais établir en principe que sa négligence n’a , dans telle ou telle circonstance , en rien influé sur le préjudice , et ne saurait entraîner aucune responsabilité, c’est accorder un brevet d’impunité con­ traire à la volonté du législateur, et que la vérité des choses repousse expressément. L’excès de sévérité qui pouvait excuser un pareil ré­ sultat a aujourd’hui disparu. Notre article 8 , en effet, dispose que le conseil de surveillance pourra être déclaré responsable, non plus de toutes les opérations faites pos­ térieurement à sa nomination, mais du dommage résul­ tant pour la société ou pour les tiers de la nullité de la société. Les magistrats ont donc à rechercher tout d’a- �TITRE I, ART. 7, 8. 251 bord s’il existe un dommage, et, en cas d’affirmative, à en apprécier les causes, et à déterminer la part qui in­ combe au conseil de surveillance. Cette liberté d’appréciation, en donnant à la répres­ sion un caractère plus juste, rendra cette répression plus facile et plus efficace. C’est ce but que le législateur de 1867 s’est efforcé d’atteindre par les diverses modifica­ tions qu’il a fait subir à la loi de 1856. 175. — La loi nouvelle accorde le droit d’agir con­ tre les membres du conseil de surveillance non-seule­ ment aux associés, mais encore aux tiers. Ceux-ci comme ceux-là peuvent leur demander la réparation du préju­ dice qu’ils éprouvent de la nullité de la société. Cette nullité ne serait dommageable pour les associés que si le capital social se trouvant entamé, ils ne peu­ vent être remboursés intégralement de ce qu’ils ont ver­ sé. Dans le cas contraire, où serait le dommage dont ils auraient à se plaindre ? Pourraient-ils prétendre que si la société^eûl continué d’exister, elle aurait réalisé des bénéfices ; que sa nul­ lité leur enlevant la part qu’ils auraient eue dans ces bénéfices, leur occasionne une perte dont ils doivent être indemnisés ? Ce peut être là une probabilité, une espérance. Mais ni l’une ni l’autre ne saurait équivaloir à une certitude. Et comment les juges alloueront-ils des dommages-in­ térêts, alors que tant de chances peuvent faire qu’au lieu d’un bénéfice la société n’eût rencontré qu’une perte ? �252 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS D’ailleurs si la société fait concevoir de si belles es­ pérances , qui empêche les intéressés de se constituer à nouveau, et cette fois en remplissant fidèlement les con­ ditions de la loi, et de prendre la suite de la société an­ nulée ? Ce n’est donc que dans le cas où ils sont menacés d’une perte , que les intéressés pourront vouloir faire condamner les membres du conseil de surveillance à les en relever et garantir. Or cette perte peut provenir ou de la liquidation forcée que la nullité de la société entraîne à sa suite ; ou des opérations exécutées jusqu’au moment où cette nullité est prononcée. Dans le premier cas , si la responsabilité du conseil est admise, son effet doit comprendre l’intégralité de la perte qui bien évidemment résulte de la nullité de la so­ ciété. Comme au moment du jugement la perte peut ne pas être connue, les magistrats sont autorisés soit à dé­ cider qu’elle sera fixée par é ta t, soit à l’arbitrer euxmêmes d’après les faits et documents du procès. Dans le second, il serait par trop sévère de rendre le conseil responsable d’opérations qu’il ne pouvait ni em­ pêcher ni contrôler. C’est pourquoi notre article 8 ne reproduit plus les termes de l’ancien article 7 : respon­ sables des opérations faites postérieurement à leur no­ mination. Mais comme nous le disions tout-à-l’heure , c’est la constitùtion irrégulière de la société qui a rendu les opé­ rations possibles. Donc, si ce|fe irrégularité est recon­ nue être imputable au conseil de surveillance, sa respon- �TITRE 1, ART. 7 , 8 . 233 sabililé l’oblige à réparer le dommage résultant de sa faute, et c’est aux magistrats à fixer dans quelles propor­ tions il doit indemniser les associés. , ■F 176. — Si quelques doutes pouvaient s’élever à ce sujet, ils s’évanouiraient devant la disposition de l’ar­ ticle 8, permettant de déclarer le conseil de surveillan­ ce responsable même à l’égard et en faveur des tiers. Où donc, en effet, peut résider le principe de'cette responsabilité ? Tant qu’il ne s’est pas immiscé dans l’administration de la société, le conseil est nécessaire­ ment étranger aux tiers qui ont traité avec celle-ci, et n’ont contracté envers eux ni engagement direct, ni en­ gagement indirect. D’autre part, ses membres n ’ont reçu de la part de ces tiers ni mandat dont ils aient à rendre comp­ te , ni mission dont ils doivent répondre. Tout ce que ceux-ci ont ou peuvent avoir à leur reprocher, c’est d’avoir permis à la société de se constituer en dehors des conditions légales, de les avoir ainsi amenés à trai­ ter avec elle et de les avoir exposés au préjudice qu’ils en éprouvent. Evidemment donc, pour le législateur, la tolérance que le conseil de surveillance est convainçu d’avoir mal à propos apportée, sa négligence qui a laissé la société se constituer irrégulièrement, est par elle-même un fait reprochable, obligeant à réparer le préjudice qui peut en être la conséquence. Ce préjudice est évident pour les actionnaires. Il est �Î5 4 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS incontestable, en effet, que si la société ne s’était pas constituée, elle n’aurait pu se livrer h des opérations plus ou moins ruineuses. On pouvait donc , sans trop de rigueur, accorder à ces actionnaires une action con­ tre ceux qui ont permis cette constitution que leur de­ voir était d’empêcher. Mais étendre cette action aux tiers peut paraître une rigueur moins justifiable. La loi vient de consacrer le principe que la nullité de la société ne peut être oppo­ sée aux tiers. Donc, à leur égard, cette nullité, même judiciairement consacrée, est comme si elle n’existait pas. Quel est dès-lors le préjudice qui pourra en résulter pour eux ? Le seul qu’ils puissent alléguer est la perte qu’ils sont exposés à subir en capital et intérêts. Mais ce qui dé­ terminera cette perte, c’est que le capital social se trou­ vant plus ou moins engagé, l’actif et inférieur au passif. Or cette infériorité, la nullité pourra bien la manifester, mais de toute certitude, elle ne l’aura pas créée. Sans doute, la société, en continuant, pourrait réali­ ser un bénéfice, mais elle pourrait aussi voir ses pertes s’aggraver, et comment, dans cette incertitude, se pro­ noncer dans un sens ou dans l’autre. 177» — Quoiqu’il en soit, la disposition de l’article 8 ouvre aux tiers l’action en nullité de la société, puis­ que elle peut avoir pour résultat de rendre en leur fa­ veur le conseil de surveillance responsable. Nous di­ sions tout à l’heure que cette action serait plus préjudi- �TITRE I, ART. 7 , 8 . 255 ciable qu’utile1, mais nous raisonnions dans l’hypothèse d’une poursuite alors que la société est évidemment in bonis. Il en est autrement dans le cas de déconfiture ou de faillite. Alors, en effet, la perle est imminente et certaine, et alors aussi nait l’intérêt à obtenir, d’en être indem­ nisé par les membres du conseil de surveillance, et cet intérêt rend l’action évidemment recevable. Mais son accueil est purement facultatif pour les tri­ bunaux. La loi bornant la responsabilité du conseil au préjudice résultant de la nullité, la demande serait et devrait être rejetée dans le cas où cette nullité serait sans influence sur le dommage. 178. — Il est une hypothèse où le préjudice résul­ terait infailliblement de la nullité , à savoir : si la so­ ciété étant sans contredit au-dessus de ses affaires, sa liquidation forcée, conséquence de celte nullité, donnait lieu à des perles plus ou moins considérables, et absor­ berait un actif sur lequel on pouvait et on devait comp­ ter. La perte résulterait dans ce cas directement de la nullité, et cette nullité étant dans une certaine limite imputable au conseil de surveillance , on pourrait l’en déclarer responsable par application de l’article 8. Mais dans ce cas l’action ne serait recevable qu’à la fin de la liquidation. Jusque-là, en effet, on ne sait si les créanciers seront ou non intégralement désintéressés, �256 LOI DE 1867 SUR LES s o c ié t é s on ignore dans tous les cas la quotité de la perte, c’està-dire que l’existence et l’importance du préjudice sont inconnus. Dès lors, aucune base appréciable ne justifie­ rait ni la demande, ni l’allocation d’une réparation. Sans doute, la liquidation exigera un certain temps et pourra retarder plus ou moins le paiement des créan­ ces; mais leurs bénéficiaires n’en éprouveront aucun préjudice. Ces créances produiront intérêt jusqu’à leur extinction, et il n’y aura paiement satisfactoire qu’en tant qu’on aura fait raison de cet intérêt comme du ca­ pital. Toute la partie non payée de l’un ou de l’autre constituerait une perte qui motiverait l’action en res­ ponsabilité contre le conseil de surveillance. 179. — Sous l’empire de la loi de 1856, la Cour de Bordeaux jugeait que l’action en responsabilité contre le conseil de surveillance supposait que la nullité avait été reconuue et consacrée judiciairement ; qu’en consé­ quence elle était irrecevable lorsque celte nullité n’avait été ni prononcée ni demandée. Le pourvoi dont cet ar­ rêt avait été l’objet était rejeté par la cour de Cassation le 9 juillet 1861 ’. Toute controverse à ce sujet n’est plus admissible, puisque l’article 8 n’admet la responsabilité éventuelle du conseil de surveillance que pour le dommage résul­ tant de la nullité, il est évident que tant que cette nul­ lité ne sera pas acquise, les membres du conseil sont audessus de toute atteinte. �TITRE I , ART. 7, 8. 257 Il ne faudrait cependant pas en conclure qu'il faille dans tous les cas deux instances distinctes et séparées, l’une sur la nullité, l’autre sur la responsabilité. Ces deux prétentions peuvent être l’objet d’une instance uni­ que, et résolues par un seul et même jugement, sta­ tuant successivement sur la nullité et sur les consé­ quences qu’elle doit avoir pour les membres du conseil. La cour de Bordeaux et la cour de Cassation ne se prononcent pour la fin de non-recevoir absolue que par­ ce que la nullité n’avait été ni prononcée ni demandée. Donc, si dans l’ajournement ou dans leurs conclusions les poursuivants l’avaient requise, il y aurait été statué, et en la supposant admise on aurait pu et dû prononcer sur la responsabilité des membres du conseil. 180. — On remarquera que de même que l’ancien article 7, notre article 8 dispose que les membres du conseil pourront être déclarés responsables. Ainsi , la responsabilité n’est pas obligatoire, elle peut être re. poussée alors même que le reproche qu’on leur adresse est justifié en fait, et que la nullité a été dommageable soit pour les associés, soit pour les tiers. Dans son Commentaire de la loi de 1856, M. Romiguièresîinterprétait l’article 7 en ce sens qu’il n’y avait de facultatif que le droit des intéressés à poursuivre ; mais que dès que ce droit était exercé , les tribunaux étaient obligés de condamner. 181. — Nous avions au contraire soutenu qu’on ne �258 LOI DE 1867 SUR LES s o c i é t é s pouvait hésiter et moins encore équivoquer sur la por­ tée du terme pourront ; que de la discussion législative il résultait évidemment qu’on avait entendu laisser aux tribunaux l’appréciation souveraine de la responsabilité en faisant pour eux de sa consécration une faculté et non un devoir. Cette interprétation admise par presque tous les au­ teurs, a été consacrée par la jurisprudence ; partout et toujours elle avait compris et appliqué l’article 7 dans le sens que nous lui avions donné. Nous sommes donc dispensés d’insister à ce sujet ; en se servant des termes de la loi ancienne, la loi nouvelle n’a dit et voulu que ce que la première voulait et disait. La responsabilité du conseil de surveillance est donc, aujourd’hui encore, une faculté dont les tribunaux peu­ vent ou non user suivant les inspirations de leur cons­ cience. Mais il n’en est pas de même de la nullité de la société pour inexécution des articles 4, 2 ,3 , 4 se t 5 ; Cette nullité est non-seulement obligatoire et forcée, mais encore d’ordre public, elle ne comporte donc ni ratification ni transaction. 182. — On remarquera que, bien que la loi ne s’en explique pas expressément, il a été dans ses prévisions que le gérant ne put commencer les opérations avant l’entrée en fonctions du conseil de surveillance, cela résulte invin­ ciblement de l’article 5 exigeant l’institution d’un conseil de surveillance par l’assemblée qui déclare la société cons­ tituée, et de l’article 43 punissant d’une amende de �TITRE 1, ART. 7 , 8. 259 cinq cent à dix mille francs, le gérant qui commence les opérations sociales avant l’entrée en fonctions du conseil de surveillance. Cet acte constitue donc un délit et en même temps une désobéissance formelle aux prescriptions de l’article 5 ; faut-il en conclure que dans ce cas sa réalisation devrait nécessairement amener la nullité de la société ? L’examen de cette question dans notre Commentaire de la loi de 1856 , nous avait inspiré cette double con­ clusion : 1° Le conseil de surveillance, ne pouvant répondre de ce qui s’est passé avant sa nomination, ne saurait être recherché à raison de la nullité. Mais son devoir est, dès qu’il a connaissance d’opérations antérieures, de convoquer l’assemblée générale, de lui soumettre le fait et de prendre ses ordres ; 2° L’assemblée générale n’est pas tenue de se pro­ noncer pour la nullité de la société, elle peut décider que les opérations antérieures à l’entrée en fonctions du conseil, resteront personnelles au gérant, ou seront au compte de la société. ' Notre première conclusion n’a rencontré aucune con­ tradiction. On reconnaît que si ‘la responsabilité des membres du conseil est engagée, c’est non à cause de l’infraction elle-même, mais uniquement pour ne pas l’avoir signalée et ne pas avoir consulté les intéressés. 185. — Notre seconde conclusion est approuvée par M, Dalloz qui estime que notre doctrine ne heurte au- �260 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS cun principe. Seulement il craint qu’elle ne fit naître quelque difficulté dans son opération pratique M. Rivière ne partage pas cet avis. Il pense que dans le cas d’opérations antérieures à la constitution de la so­ ciété , comme dans tous les autres énumérés dans les cinq premiers articles de la loi , la nullité est d’ordre public, par conséquent insusceptible d’être couverte par une exécution ou une ratification quelconque ; que dès lors, malgré le consentement de la majorité, la société ne peut pas plus exister pour elle que vis-à-vis de la minorité ; que si les membres de la majorité veulent conserver leurs rapports, ce sera une nouvelle société et non l’ancienne qui continuera d’exister entre eux2. 1 8 4 . — Nous avions tenu compte du caractère de la nullité, puisque nous admettions que la délibération acceptant les opérations antérieures à l’entrée en fonc­ tions du conseil, ne lierait que ceux qui l’avaient votée, et que si elle n’avait été prise qu’à la majorité, la mi­ norité , se réduisit-elle à un seul, ne pouvait être con­ trainte à en subir les effets, ni privée du droit de pour­ suivre et de faire prononcer la nullité de la société3. Nous subordonnions donc le maintien de la société au vote unanime des actionnaires , et l’opinion de M. Rivière refusant à cette unanimité elle-même la faculté 1 Répert. g in ., v» Sociétés, n° 4241. * Commentaire de la loi de 1867, n° 76. 3 Notre Commentaire des sociétés, appendice n° 405. �TITRE I, A.RT. 7 , 8 . 261 d’autoriser ce maintien et rendant la nullité de la so­ ciété inévitable et forcée, ne nous parait pas admissible. Où serait, en effet, dans ce cas, la raison de la nul­ lité ? A proprement parler, les opérations antérieures à la constitution de la société ne sauraient engager celleci, et sont personnelles au gérant. Donc , en les accep­ tant pour leur compte , les actionnaires ne transigent point sur la nullité. Ils contractent avec le gérant un marché qu’ils sont libres de faire avec un tiers quelcon­ que. Comment poursuivre et obtenir la nullité de la so­ ciété, si le gérant se déclare seul engagé par les opéra­ tions qu’on lui reproche, et consent à en subir seul la chance ? N’est-ce pas ce qu’il sera tenté de faire, si, encore en cours d’exécution, ces opérations promettent d’être avan­ tageuses, ou si déjà liquidées elles donnent un bénéfice? En conclura-t-on que le gérant ne se résoudra à les cé­ der à la société que lorsqu’elles menaceront d’une perte? Mais maîtres de les accepter ou de les répudier, les ac­ tionnaires ne les prendront évidemment à leur compte qu’après examen et s’être convaincus qu’elles promet­ tent un résultat favorable, et dans ce cas comment con­ cevoir que la loi ait entendu leur refuser la faculté de profiter d’une chance heureuse et leur imposer l’obliga­ tion de rompre la société, au risque des inconvénients et des dangers d’une liquidation immédiate ? Car on peut n’apprendre l’existence d’opérations antérieures, qu’après une exploitation ayant déjà engagé les intérêts sociaux qui se trouveraient ainsi livrés aux hasards d’une liqui­ dation prématurée et intempestive. �262 LOI DE 1867 SUR LES sociétés Nous ne pouvions admettre que, sans tenir compte de ce danger, la loi eût entendu dans un cas quelconque qu’on dût forcément dissoudre la société ; et cette con­ viction , la loi nouvelle est venue la corroborer. Son ar­ ticle 6 , en effet, ainsi que nous l’avons établi, a pour objet de prévenir cette nullité, en chargeant le conseil de surveillance de suppléer à la négligence ou à l’incurie du fondateur gérant. Or si le conseil de surveillance peut faire réaliser ou rectifier la déclaration notariée imposée au gérant, ou y faire annexer les pièces que celui-ci aurait omis d’y join­ dre ; s’il peut faire effacer des statuts toutes clauses con­ traires aux conditions exigées pour le taux, le caractère et la négociabilité des actions ; s’il peut, dans le cas où les apports en nature ou les avantages particuliers n ’au­ raient pas été appréciés comme la loi l’exige, faire pro­ céder^ une nouvelle et régulière appréciation , quelle se­ rait la raison qui pourrait s’opposer à ce que les action­ naires à l’unanimité, prévenant une nullité dommagea­ ble, prissent pour leur compte desopérationsqu’ils croient devoir être ou qui sont en réalité avantageuses ? Nous maintenons donc notre opinion et nous persis­ tons à croire que la faculté que nous reconnaissions à l’unanimité des actionnaires est formellement consacrée par l’esprit de la loi. 185. — Le droit de poursuivre la nullité que nous reconnaissons à tous ceux qui ont refusé ou qui refusent d’adhérer à la délibération de la majorité, doit être ren- �TITRE I , ART. 7, 8. 263 fermé dans d’étroiles limites. Il importe, pour la rece­ vabilité de son exercice , qu’il soit réalisé dans le plus bref délai. Il ne saurait être qu’un ou plusieurs intéres­ sés spéculassent sur le résultat des opérations, se réser­ vant de les accepter si ce résultat était favorable , de les répudier s’il était contraire, et en laissant la société s’en­ gager dans des spéculations plus ou moins considéra­ bles, exposassent ainsi à voir s’aggraver" les conséquen­ ces de la nullité. Leur action devrait donc être repoussée, si, connais­ sant ou pouvant connaître l’existence d’opérations anté­ rieures à la constitution de la société, ils ne l’avaient pas immédiatement réalisée. Le silence qu’ils auraient gardé pendant un temps plus ou moins long, pourrait et de­ vrait être considéré comme un acquiescement tacite à la délibération de la majorité. • 186. — L’observation des prescriptions de la loi à l’endroit de la vérification et de l’appréciation de la va­ leur des apports en nature, ou des causes des avantages particuliers, est du plus énorme intérêt. Elle est en effet l’unique moyen de prévenir ces exagérations qui d’a­ vance frappaient de mort les sociétés en commandite par actions. Aussi a-t-elle attiré toute la sollicitude du législateur qui a complété son système de précautions à ce sujet, en y intéressant d’une manière directe l’associé qui a fait l’apport en nature ou stipulé à son profit les avantages particuliers. �264 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS En effet l’ariicle 7 de la loi de 4856, après avoir dis­ posé que les membres du conseil de surveillance pou­ vaient être déclarés responsables de la nullité tirée de ce que la société avait été constituée contrairement aux ar­ ticles précédents, ajoutait dans son dernier paragraphe: la même responsabilité solidaire peut être prononcée contre les fondateurs de la société qui ont fait un ap­ port en nature ou au profit desquels ont été stipulés des avantages particuliers. 187. — Cette rédaction avait immédiatement fait naître la question de savoir si les fondateurs étaient res­ ponsables des mêmes infractions que les membres du conseil de surveillance ? Que ceux-ci répondissent de la violation des articles 1 , 2 , 3, 5, de même que de celle de l’article 4, on le comprend , puisque, en leur qualité, ils devaient véri­ fier si toutes ces dispositions avaient été observées, et suppléer celles qui auraient été inçxécutées. Mais l’associé qui restait étranger à la gérance, et qui se bornait à faire un apport en nature, ou à stipuler à ' son profit des avantages particuliers , qu’avait-on rai­ sonnablement à exiger de lui ? Qu’il veillât à la régula­ rité de son opération , en provoquant la vérification et l’appréciation delà valeur qu’il donnait à l’un, des cau­ ses qu’il affectait aux autres. Il n’avait pas évidemment d’autre devoir à remplir , d’autres soins à prendre dans la préparation de la société. Dès lors permettre de le rendre responsable pour toute autre causé que la viola- �TITRE I, ART. 7 , 8. 265 tion de ce devoir, n’était-ce pas méconnaître à son égard les notions de la raison et de l’équité ? J 8 8 . — Aussi M. Duvergier n’hésitait-il pas à ré­ soudre négativement notre question. « La circonstance de l’apport en nature, disait-il, la stipulation d’avanta­ ges particuliers a déterminé à prescrire certaines pré­ cautions. Ces précautions prises, ceux qui ont fait l’ap­ port, ceux qui ont stipulé des avantages , rentrent dans la catégorie de tous les autres associés. On ne saurait admettre que la responsabilité les suit et peut les attein­ te . Lorsque tout ce qui était exigé d’eux ou à cause d’eux a été fait, on ne conçoit pas une peine appliquée à celui qui a fait tout ce que la loi lui prescrivait. » A la vérité , après avoir déclaré , dans le premier paragraphe, les membres du conseil de surveillance res­ ponsables , l’article d i t , dans le second , que la même responsabilité solidaire peut être prononcée contre les fondateurs, etc.. . . Mais cette forme de langage signifie que les fondateurs peuvent être déclarés responsables comme les membres du conseil de surveillance. Elle ne décide pas expressément que les uns et les autres doi­ vent l’être en raison des mêmes infractions '. » A notre avis M. Duvergier établit avec évidence plutôt ce que la loi devait être que ce qu’elle était en effet. Ses considérations pour établir que les fondateurs ne pou­ vaient encourir une responsabilité de même nature que 1 Loi de 1856, art. 7. �266 loi r>È i 8 6 7 sur les so c ié t é s celle des membres du conseil de surveillance , sont sans réplique. Mais la loi de 1856 les sanctionnait-elle? Il est per­ mis d’en douter. Son article 7, après avoir rendu le conseil de surveillance éventuellement responsable en cas de nullité pour violation des prescriptions des articles précédents , non-seulement ne faisait aucune restriction en faveur des fondateurs , mais les soumettait au con­ traire à la même responsabilité. La loi ne distinguait donc pas entre les uns et les autres , et en déclarant la responsabilité identique, elle en admettait forcément l’i­ dentité dans les causes. 189. — C’est du moins ainsi que l’envisageait le législateur de 1867 qui voulant bannir cet excès de sé­ vérité injustifiable , n’a pas manqué de s’en expliquer. Notre article 8 dit, en effet, que la même responsabilité peut être prononcée contre ceux des associés dont les apports ou lès avantages n’auraient pas été vérifiés et approuvés conformément à l’article 4. Donc si la vérification a été faite et l’approbation don­ née régulièrement , peu importe que la société soit an­ nulée comme constituée contrairement aux prescriptions des articles 1, 2, 3 et 5. Les membres du conseil pour­ ront bien en répondre , mais jamais les associés ayant fait l’apport en nature ou stipulé des avantages particu­ liers. En d’autres termes, le législateur de 1867 s’est appro­ prié et a consacré la doctrine de M. Duvergier. Dès qu’il �TITRE I, ART. 7 , 8. 267 a été satisfait aux exigences de la loi relativement aux apports en nature ou aux avantages particuliers , ceux qui ont réalisé les uns ou stipulé les autres ne sont plus que des associés ordinaires, ne pouvant encourir d’autre responsabilité que celle qui serait dans le cas d’atteindre ces derniers. 190. — A cette modification à l’article 7 de la loi de 1856, notre article 8 en joint une autre en substituant le terme associés à celui de fondateurs, que le premier consacrait. Il semblait, sous son em pire, que pour encourir la responsabilité il fallait non-seulement avoir fait ur^ ap­ port en nature ou stipulé des avantages particuliers, mais encore avoir la qualité de fondateur de la société. Sans doute c’est ce qui devait se rencontrer le plus souvent ; mais on pouvait supposer qu’il en serait autrement plus ou moins fréquemment. En effet, tels souscripteurs d’ac­ tions pouvaient se réserver la faculté de les solder soit en immeubles, soit en marchandises ou autres objets mobiliers ; tels autres ne donner leur concours qu’à la condition de recevoir certains avantages outre et au delà de leur part d’associés. Excipant des termes de la lo i, n’auraient-ils pas été fondés les uns et les autres à récuser toute responsabilité alors même que la société aurait été annulée pour dé­ faut d’appréciation de la valeur des apports ou des cau­ ses des avantages particuliers ? Evidemment ils ne léseraient plus aujourd’hui, la loi �268 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES s o c ié t é s nouvelle ayant avec raison substitué le terme associés à celui de fondateurs. Elle devait le faire , car le danger auquel il fallait remédier é tait, non dans la qualité des personnes, mais dans l’exagération de la valeur des ap­ ports , dans le défaut absolu de proportion entre la ré­ munération exigée et les services qui en devenaient la cause. Donc on ne pouvait distinguer. La nécessité d’une vé­ rification et d’une appréciation éclairées et sérieuses se faisait sentir, quelle que fût la personne qui fit l’apport en nature,ou stipulât les avantages particuliers. Dès lors aussi le simple associé , comme le fondateur lui-même, avait le devoir de les provoquer, et sa responsabilité de­ vait être engagée s’il n’avait pas rempli ce devoir. On ne peut qu’applaudir à la loi de 1867 de l’avoir ainsi ad­ mis et consacré. 190 bis. — La responsabilité des associés par appli­ cation du dernier paragraphe de l’article 8, est identique à celle édictée contre le conseil de surveillance. De mê­ me que pour celui-ci, cette responsabilité peut être pro­ noncée. Elle est donc purement facultative pour les tri­ bunaux qui n’ont à consulter, à ce sujet, que les inspi­ rations de leur conscience. f A r t . 9. Les membres du conseil de surveillance n’em courent aucune responsabilité en raison des ac­ tes de la gestion et de leurs résultats. �TITRE I , ART. 9 . 269 Chaque membre du conseil de surveillance est responsable de ses fautes personnelles, dans l’exé­ cution de son mandat, conformément aux règles du droit commun. lO H H A IllE 191. 192. Système de la loi de 1856 sur la responsabilité des conseils de surveillance ; son caractère ; controverse qu'il avait créé. Le conseil répondait-il, pouvait-il répondre des actes de la gestion? 193. 198. 199. Dans quels cas la responsabilité était régie par les articles 1382, 1383, 1850, 1992 du Code Napoléon. Conciliation des diverses décisions intervenues à ce sujet. Doctrine de la cour de Cassation ; sa ralionnalité ; ses con­ séquences dans les cas de l’article 1 0 . ' Système de la loi nouvelle. Applicabilité absolue du droit commun ; conséquence. Exonération de toute responsabilité quant aux actes de la gestion. Personnalité de la responsabilité. La solidarité des membres entre eux ou avec le gérant peut 200. L’absence d’un membre aux délibérations exclut - elle la 194. 195. 196. 197. être prononcée. Dans quels cas ? responsabilité ? A rrêt de la cour de Lyon pour la néga­ tive. 201. Qu’en serait-il depuis la loi nouvelle ? 202. Dans quels cas des motifs légitimes pourraient-ils faire ex­ cuser l’absence? 203. Les membres du conseil de surveillance répondent-ils de la faute légère à l’égard des actionnaires ? 204. Q u id envers les créanciers? 205. Etendue de la réparation. 206. Action qui découle de la responsabilité en faveur des action- �270 207. 208. 209. LOI DE 1867 SUR LES s o c ié t é s naires el des créanciers. Mode d'exercice pour les pre­ miers . Les créanciers ne sont recevables qu’après cessation de paiements et faillite. L’action des syndics au nom de la masse est-elle recevable? Arrêt de la cour de Douai pour la négative. Examen et réfutation. 191. — Le système adopté par la loi de 1856, re­ lativement à la responsabilité des membres du conseil de surveillance, avait soulevé d’ardentes controverses, et, par l’énormité des résultats qu’on en avait induit, con­ tribué puissamment à l’insuccès de la loi. On avait, en effet, soutenu d’une part que cette responsabilité s’éten­ dait aux actes mêmes du gérant; d’autre part, qu’elle se plaçait en dehors des règles de droit commun édictées parles articles 1382, 1383, 1850 et 1992 du Code Na­ poléon, que la disposition de l’article 10, qui ne décla­ rait responsable que les membres du conseil qui avaient sciemment laissé commettre dans les inventaires des inexactitudes préjudiciables, ou consenti, avec connais­ sance de cause, à la distribution de dividendes fictifs, dominait toute la loi et créait une responsabilité spéciale en dehors de laquelle aucune autre ne pouvait trouver place. 192. — On comprend la répugnance des tribunaux à accueillir une doctrine qui venait aboutir par sa sévé­ rité même à l’impunité des membres du conseil. Leur demander compte des actes du gérant, n’était-ce pas, �TITRE I , ART. 9. 271 en effet, choquer la raison et le bon sens ? La responsa­ bilité du fait d’autrui suppose entre le répondant et celui dont il répond, des rapports d’autorité autorisant une intervention utile ou un veto absolu. O r, entre le gérant et le conseil de surveillance il n’existe rien de semblable. Le premier est souveraine­ ment indépendant et maître absolu du mode de gestion. La loi a poussé la précaution en ce sens jusqu’à inter­ dire aux membres du conseil tout concours à la rédac­ tion des inventaires. Cette liberté, cette indépendance, ces membres, étaient d’autant mieux tenus de les res­ pecter, que tout acte contraire eût été taxé d’immixtion dans la gérance et aurait entraîné contre eux les plus graves conséquences. Prétendre en cet état imposer aux membres du con­ seil la responsabilité des actes de gestion, c’était vouloir aboutir à une iniquité. On ne pouvait raisonnablement, justement induire cette responsabilité que de l’omission, que de la légèreté, que de la négligence apportée dans l’accomplissement du devoir de surveillance que la loi leur imposait, et à plus forte raison de la tolérance vo­ lontaire d’inexactitudes préjudiciables dans les inventai­ res ou de distributions de dividendes fictifs. 195. — La responsabilité dans le premier cas étaitelle régie par les articles 1382, 1383, 1850, 1992 du Code Napoléon ? La négative, nous l’avons dit, avait été soutenue et consacrée par de nombreux monuments de jurisprudence. Mais l’opinion contraire avait ses parti- �272 LOI DE 1867 SUR LES s o c ié t é s sans et pouvait elle aussi invoquer plusieurs décisions judiciaires, d’où l’on avait conclu à une contradiction dans la doctrine et la jurisprudence. 1 9 4 . — Cette contradiction n’existait pas, et si les règles de droit commun, en matière de responsabilité de la faute, étaient rejetées ici, admises là, c’est que les di­ verses dispositions de la loi commandaient ce résultat. En effet, l’article 10 n’admettant la responsabilité des membres du conseil que s’ils avaient sciemment laissé commettre dans les inventaires des inexactitudes préju­ diciables ou consenti avec connaissance de cause à la distribution de dividendes fictifs, créait un droit spécial et dérogerait au droit commun. Cette science ou cette con­ naissance constituait un dol, une fraude, une complicité avec le gérant, et en ne tenant compte que de celle-ci, l’article excluait virtuellement la négligence, le fait ou la faute même dommageable. Mais l’article 7 créait un cas de responsabilité pure­ ment facultative, mais l’article 8 déterminait la mission que les membres du conseil avaient à remplir, en gar­ dant le plus complet silence sur les conséquences de son inaccomplissement. Or, à moins de prétendre, comme on l’avait fait, que cet inaccomplissement était forcément impuni, ce qui était inadmissible, fallait-il bien reconnaître qu’il y avait là aussi un cas de responsabilité facultative, et comment les tribunaux auraient-ils été dans la nécessité de cher­ cher ailleurs que dans les règles de droit commun les éléments de leur décision ? �TITRE I , art. 9. 273 On remarquera, en effet, que les arrêts proclamant l’ap­ plicabilité du droit commun aux membres du conseil de surveillance, sont tous intervenus dans des espèces où ces membres étaient poursuivis non pour l’infraction prévue par l’article 4 0, mais pour avoir laissé la société se constituer irrégulièrement, ou pour avoir omis de surveiller comme le leur prescrivait l’article 8 '. Nous avons donc raison de dire qu’il n’y a là aucune contradiction avec les arrêts qui, dans le cas prévu par l’article 40, ont déclaré les règles de droit commun inap­ plicables. La différence, dans la solution, n’est que la conséquence forcée de cette circonstance ; l’article 40, en créant la responsabilité, avait en même temps indiqué à quelles conditions exclusives elle serait encourue. Les ar­ ticles 7 et 8 se taisant sur ces conditions, fallait-il bien s’en référer au droit commun pour les effets de leur vio­ lation, à moins de soutenir qu’en imposant un devoir le législateur s’en était rapporté à la volonté, au caprice des membres du conseil et les avait ainsi autorisé à le violer impunément. 495. — La distinction que nous signalons est nette­ ment indiquée par la cour de Cassation et devient la base de sa doctrine. Ainsi, dans son arrêt du 42 avril 1864, elle confirme un arrêt de Toulouse qui avait ap­ pliqué le droit commun au conseil de surveillance : « Attendu que l’arrêt attaqué fonde les condamnations ) V. notam ment Douai, 29 juin 1863 ; Cass.., 12 avril 1864 et 4 mars 1867 ;S irey, 61, 2, 5 4 7 ;D .P ., 64, 1, 377 ; J . d u P ., 1867, 644. I. — 18 �274 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS prononcées contre les demandeurs, non sur l’article 10 de la loi du 17 juillet 1856, mais tout à la fois sur les article 4, 6 et 7 ; que le droit commun continue d’être la règle de tous les faits constituant l’incurie, la négli­ gence et la faute auxquels ne s’applique pas la respon­ sabilité spéciale créée par ladite loi ; que cette loi n’a pas eu la pensée de se substituer au droit commun pour effacer ou affaiblir, dans les cas auxquels elle ne pour­ voit pas expressément, la responsabilité imposée anté­ rieurement. » Or, l’article 10, indiquant avec précision dans quels cas et à quelles conditions les membres du conseil de­ venaient responsables, s’était évidemment substitué au droit commun et l’excluait formellement. C’est donc avec raison qu’on avait admis que, pour l’application de cet article, il ne suffisait pas à la partie, que l’inexactitude de l’inventaire ou le caractère fictif du dividende avait lésée et qui réclamait la réparation du préjudice qu’elle en avait souffert, d’établir que cette inexactitude ou ce caractère fictif dont elle se plaignait était apparent, ma­ nifeste , qu’il devait frapper les regards du surveillant le moins exercé , qu’en tout cas il n’eût pas échappé à un examen attentif et sérieux ; elle devait, sous peine de succomber, établir et prouver que les membres du con­ seil de surveillance avaient connu et sciemment toléré les inexactitudes de l’inventaire et s’étaient prêtés avec connaissance de cause à la distribution des dividendes fictifs. On comprend toutes les difficultés que rencontrait �TITRE I , ART. 9. 275 cette dernière preuve. Comment, en effet, justifier que les membres du conseil avaient su et connu, dès qu’on ne pouvait leur dire vous deviez et vous pouviez facile­ ment savoir et connaître ? Aussi, si la responsabilité fa­ cultative des articles 6, 7 et 8 sortait quelquefois à effet, la responsabilité obligatoire de l’article 10 était restée un myte insaisissable et échappant ainsi à toute pour­ suite, à toute répression, 196. — Eclairé par l’expérience, instruit des systè­ mes que le vague de la loi de 1856 avait fait se produi­ re , le législateur de 1867 a tranché toute controverse : il ne subordonne plus dans aucun cas la responsabilité à la condition d’avoir agi sciemment ou avec connais­ sance de cause. Quel que soit le prétexte motivant la poursuite, c’est par les règles du droit commun que la responsabilité se déterminera , c’est-à-dire par les arti­ cles 1850 et 1992 du Code Napoléon, à l’égard des ac­ tionnaires ; et pour ce qui concerne les créanciers, par les articles 1382 et 1383. Il suffira donc désormais d’établir, en ce qui concerne les faits prévus par l’ancien article 10, que les inexacti­ tudes ou le caractère fictif étaient apparents, manifestes, qu’ils devaient frapper les regards du surveillant le moins exercé ; qu’en tout cas ils n’auraient pas échappé à un examen attentif et sérieux. Appréciateurs souverains du plus ou moins de fondements du reproche, les tribunaux arbitrent les conséquences que la certitude de l’incurie, de la négligence ou de la faute doit entraîner; et tels actes �276 LOI DE 1867 SUR LES s o c ié t é s qui demeuraient impunis sous l’empire de l’ancien arti­ cle 10, motiveront la responsabilité de leurs auteurs. 197. — Mais si la loi nouvelle rend la responsabi­ lité plus réelle, plus effective, et lui donne plus d’effica­ cité dans l’intérêt des associés et des tie rs, elle n’a pas manqué de la restreindre dans des limites justes et rai­ sonnables. Ainsi elle exonère les membres du conseil de toute responsabilité à raison des actes de la gestion. Elle con­ damne donc expressément l’opinion de ceux qui trou­ vaient dans la loi de 1856 le germe de cette responsa­ bilité , ce qui n’était d’ailleurs qu’un acte de loyale , de saine justice. La mission des membres du conseil n’a jamais été, et n’a pas cessé d’être de surveiller l’administration du gé­ rant, d’avertir les actionnaires de tous les actes qui leur paraîtraient compromettre l’intérêt social. Qu’ils répondent de l’incurie, de la légèreté, de. la né­ gligence qu’ils ont mis à remplir leur devoir, c’était jus­ tice. Mais leur demander compte des actes de la gestion, alors que, sans autorité sur le gérant, ils ne pouvaient intervenir sans se rendre coupable d’immixtion, n’étaitce pas vouloir aboutir à une véritable iniquité, consacrer une anomalie telle, qu’on a de la peine à concevoir qu’on eût pu interpréter en ce sens la loi de 1856. Notre article 9 condamne cette interprétation, en pro­ clamant l’irresponsabilité des membres du conseil à raison des actes de la gestion et de leurs résultats. �TITRE I , a r t . 9. 277 198. — A cette disposition de justice, l’article en ajoute une autre : la responsabilité n’est plus que per­ sonnelle. Chaque membre répond seul des fautes qu’il a pu commettre dans l’exécution de son mandat. Il est évident que punir un membre du conseil de la faute d’un autre , était aussi énorme que d’imposer au conseil la responsabilité des actes de la gestion. Ce qui rendait cette disposition indispensable, c’est la pratique suivie en cette matière. Sans doute le mandat de surveillance donné au conseil est collectif et commun à tous ses membres. Mais il est d’usage que pour allé­ ger le fardeau, on le divise en consultant les connaissan­ ces et les capacités de chacun. Aussi confie-t-on à celui-ci le soin de vérifier les écri­ tures; à celui-là la caisse et le portefeuille; à cet autre les magasins et les marchandises. Cette pratique , notre article l’accepte et la consacre en quelque sorte. 199. — La personnalité de la responsabilité exclut toute idée de solidarité soit entre le gérant et les mem­ bres du conseil, soit entre ces membres. Mais cette règle n’exclut pas l’exception, et la solidarité peut et doit être prononcée dans le cas où elle est autorisée par le droit commun. Ainsi si les membres du conseil colludant avec le gé­ rant s’étaient rendus sciemment complices de la faute, de la fraude, du dol du géran t, ils seraient avec lui et comme lui tenus d’en réparer les conséquences préjudi­ ciables. La solidarité serait l’effet nécessaire de la com­ munion des torts. �278 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS Il en serait de même si la faute imputable aux mem­ bres du conseil était non celle de tel ou de tel, mais celle de tous collectivement. C’est ce qu’on admettrait si tous les membres connaissant la faute de l’un d’eux et la cou­ vrant d’un silencecomplaisant en avaient assumé la com­ plicité, en laissant s’accomplir le préjudice qu’elle a oc­ casionné. 200 . — Sous l’empire de la loi de 1856 s’est pré­ sentée la question de savoir si les membres du conseil de surveillance, qui s’étaient abstenus d’assister à ses opérations, échappaient à j a responsabilité que celles-ci pourraient motiver? Uu arrêt de la cour de Lyon, du 8 juin 1864, se prononce pour la négative. Cette solution est motivée sur ce qu’il ne faut pas que la mission des conseils de sur­ veillance , au lieu d’être sérieuse , raisonnablement en­ tendue comme le prescrit la loi , devienne une sorte de sinécure d’autant plus propre à tromper le public, que le conseil serait composé de noms plus honorables1. Cette doctrine nous paraît fort juridique , à une épo­ que surtout où la responsabilité du fait ou de la faute préjudiciable pesait collectivement sur tous les membres du conseil. Peut-on la consacrer encore aujourd’hui que cette responsabilité a été déclarée purement personnelle? 201 . — Nous ne saurions admettre que la loi nou­ velle ait pu autoriser les conseils de surveillance à rendre �TITRE r, ART. 9. 279 inutile et vaine la garantie que les actionnaires doivent trouver dans leur fonctionnement. Aujourd’hui comme autrefois il importe que cette garantie soit sérieuse et ne dégénère pas, par l’abstention plus ou moins volontaire d’un ou de plusieurs membres, en un piège pour les as­ sociés et pour le public. Celui qui est appelé à composer le conseil et qui accepte cette mission , est choisi par les intéressés à cause de la confiance que leur inspirent sa capacité, ses connaissances et sa loyauté. En s’abstenant du devoir que ce choix lui impose , il commet une faute lourde et s’oblige à réparer le préjudice qui en a été la conséquence. 20 2. MM. Mathieu et Bourguignat, qui profes­ sent cette doctrine, admettent que la preuve que l’abs­ tention ou l’absence était commandée par des motifs lé­ gitimes ferait évanouir toute responsabilité On pourrait le décider ainsi pour l’abstention ou l’ab­ sence à une ou deux séances motivées par un empêche­ ment survenu à l’improviste et purement fortuit Mais si cet empêchement est de nature à se prolonger, si un éloignement forcé ou une maladie ne permettent pas d’assigner un terme à leur durée, la certitude de ne pouvoir remplir sa mission pendant un temps indéter­ miné, doit amener une démission qui permettra de con­ fier ce devoir à quelqu’un qui pourra et devra s’en ac­ quitter. Retenir un mandat qu’on se sait incapable de * Commentaire de la loi de 4867, n° 104. �280 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS remplir, est une faute pouvant et devant motiver contre son auteur l’obligation de réparer le dommage qu’elle a entraîné. Au reste, en matière de responsabilité il ne saurait y avoir de règles absolues. Appréciateurs absolus des faits, de leur caractère de gravité, de leurs conséquences, les magistrats sont de véritables jurés qui n’ont à obéir qu’­ aux inspirations de leur conscience. 203. — L’appel que notre article fait aux règles du droit commun , en matière de responsabilité de la faute, a fait surgir la question de savoir quelles sont les fautes dont répondent les membres du conseil de surveillance? Il n’est pas douteux que, vis-à-vis des actionnaires, les membres du conseil de surveillance ne soient admis à invoquer, et obligés de subir la disposition de l’article 4992 du Code Napoléon. Leur responsabilité se mesu­ rant sur le caractère de leur m andat, sa gratuité pour­ rait les affranchir de la responsabilité de la faute légère. Or, en principe, les membres du conseil de surveil­ lance n’ont droit à aucun traitement. Mais on a craint que cette absence de tout salaire n ’écartât beaucoup de gens peu désireux de consacrer leur temps au service d’a u tru i, et de s’exposer, sans aucune compensation, à une responsabilité fort lourde quelque fois. En face de cet obstacle et de ce danger, les fondateurs de société ont cherché à l’annuler. En conséquence, une clause des statuts accorde des jetons de présence qui viennent encourager et récompenser l’assiduité. �T1TRB I , ART. 9. 281 On ne saurait équivoquer. Ces jetons sont un traite­ ment plus ou moins considérable sans doute, et leur at­ tribution salarie les membres du conseil. Ils ne sauraient dès lors revendiquer les avantages de la gratuité. Ils répondent donc même de la faute légère vis-à-vis des associés. 2 0 4 . —- Entre les membres du conseil de surveillan­ ce et les créanciers de la société, il n’existe aucun rap­ port de mandants à mandataires. Il ne saurait donc être question, en ce qui les concerne, de l’article 1992 du Code Napoléon. La responsabilité que ces créanciers peuvent vouloir faire peser sur les premiers, ne puise et ne peut puiser sa raison d’être que dans la disposition des articles 1382 et 1383 du même Code. Cette origine de la responsabilité en indique le carac­ tère et l’étendue. Dès que l’existence du fait ou de la faute est reconnue et admise , l’obligation de réparer le préjudice qui en est résulté ne saurait être récusée. Donc si en réalité les membres du conseil de surveil­ lance ont failli à leur devoir, négligé de constater les fautes , la fraude ou le dol du gérant, ou manqué d’en prévenir les actionnaires, leur responsabilité est engagée, et ils sont tenus de réparer le dommage qu’en éprouvent soit les associés, soit les créanciers. 205. -- Quelle doit être la réparation à leur impo­ ser ? L’application du droit commun dans la détermina­ tion de la responsabilité, rend ce même droit applica- �•282 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS ble dans le règlement de ses effets. Or il est de doctrine et de jurisprudence que les tribunaux, appréciateurs sou­ verains des circonstances dans lesquelles s’est produit le fait ou la faute donnant lieu à la responsabilité, sont également les arbitres souverains de sa nocuité et de la détermination du chiffre des dommages-intérêts. Cette doctrine s’étend incontestablement aujourd’hui à la responsabilité des membres du conseil de surveil­ lance. La conséquence est que , pour l’admission en principe de la responsabilité et l’étendue de la répara­ tion, on ne saurait tracer des règles uniformes et abso­ lues. La seule que les tribunaux ne doivent pas perdre de vue est celle que la cour de Lyon, dans son arrêt du 8 juin 1864, rappelait en ces termes : « Considérant que si la mission des conseils de sur­ veillance ne doit pas être étendue hors de ses limites, et si elle doit même être sagement circonscrite par la pru­ dence des tribunaux , il faut néanmoins qu’elle soit sé­ rieuse , raisonnablement entendue , et qu’elle ne puisse mettre à la place d’une garantie voulue par la lo i, une sorte de sinécure d’autant plus propre à tromper le pu­ blic qu’elle serait couverte de noms plus honorables. » C’est donc sur le plus ou moins de gravité du fait ou de la faute que doit se calculer le chiffre de la répa­ ration, ce qui est tellement rationnel que la cour d’Or­ léans n’avait pas hésité à l'admettre sous l’empire de la loi de 1856 , et malgré que cette loi déclarât les mem­ bres du conseil solidaires avec le gérant 1 20 décembre 1860; D. P., 61, 2, 1. �TITRE J , ART. 9 . 283 2 0 6 . ~~ Il n’est pas douteux que la responsabilité des membres du conseil ne s o it, dans tous les cas , ce qu’elle est dans celui de l’article 8. Elle existe dès lors en faveur des associés et des tiers. L’action qui en dé­ rive appartient donc à chacun de ceux qui se placent dans l’une ou l’autre de ces catégories. Cette action peut être exercée même pendant que la société est en exercice, mais par les associés seulement. Pour eux , en effet, le préjudice existe dès que le passif absorbe ou est dans le cas d’absorber l’actif. Pour les créanciers, au contraire, il n ’y a perle et par conséquent dommage que lorsqu’il est certain qu’ils ne pourront être intégralement désintéressés, et cette certitude ne peut résulter que d’une cessation de paiements ou d’une dé­ claration de faillite. 2 0 7 . — Ce n'est donc qu’alors que les créanciers sont recevables à se pourvoir contre les membres du con­ seil de surveillance. Pourquoi y seraient-ils autorisés, si le gérant continuant d’administrer était dans le cas de leur solder ce qui leur est dû ? La cessation de paiements qui constitue la faillite ouvre donc l’action des créanciers soit contre le g éran t, soit contre les membres du conseil de surveillance, et en con­ fère l’exercice à tous ceux qui y ont intérêt. 2 0 8 . — La déclaration judiciaire de la faillite subs­ titue l’action des syndics à l’action individuelle des cré­ anciers. L’action des syndics incontestablement receva- �284 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS ble contre le gérant, l’est—elle également contre les mem­ bres du conseil de surveillance ? L’affirmative n’avait été jusqu’ici ni méconnue ni contestée. Mais un arrêt de la cour de D ouai, du 10 août 1868, se prononce en sens contraire, et juge que les syndics de la faillite d’une société en commandite ne sont pas recevables à intenter, au nom de la masse des créanciers, une action en responsabilité contre les mem­ bres du conseil de surveillance, lorsque l’action se fonde sur des faits préjudiciables non pas à la masse des cré­ anciers ut u n iversi, mais à chacun des créanciers ut singuli. Il est certain que les syndics n’ont jamais été ni ap­ pelés ni admis à exercer les actions purement attachées à la personne d’un des créanciers , à l’occasion de faits puisant leur origine autre part que dans la cessation de paiements. Le principe invoqué par la cour de Douai est donc juste autant qu’incontestable. Mais ce que nous ne saurions admettre, c’est l’appli­ cation qu’elle en fait à l’espèce sur laquelle elle statuait. L’action du syndic reposait sur la négligence , sur l’in­ curie que les membres du conseil avaient apportée dans l’accomplissement de leur devoir , et qui avait eu pour résultat le préjudice que la ruine de la société faisait éprouver aux créanciers. Il était difficile d’admettre que ce préjudice s’adressait non aux créanciers ut universi, mais à chacun d’eux ut singuli , et nous avouons que les motifs de l’arrêt sont loin de résoudre la difficulté et de justifier la solution qu’ils consacrent. �TITRE 1 , ART. 9 . 285 « Attendu, dit la cour de Douai, que cette responsa­ bilité est tellement personnelle , tellement proportionnée à chaque créancier et à chaque nature de créance , que le jugement, qu’on voudrait faire déclarer commun aux appelants, a ordonné aux syndics de produire un état indiquant, entre autres bases des dommages-intérêts à accorder, l’importance des dépôts qui ont été faits à la caisse Rey et Bellot ; qu’il est cependant bien évident que les dommages-intérêts dus aux déposants ne peuvent être attribués aux syndics pour être distribués également à tous les créanciers ; qu’il est en effet de toute impos­ sibilité de placer tous les créanciers sous le même niveau pour mesurer et déterminer la responsabilité encourue par des fautes ou des omissions qui, s’appliquant à cha­ que individualité, varient, s’aggravent ou diminuent sui­ vant la valeur, la date de la créance ou du dépôt , les connaissances ou les relations personnelles <Jue chaque créancier peut avoir avec le gérant et les membres du conseil de surveillance ; que telles fautes ou telles omis­ sions qui pourraient engendrer une responsabilité nulle ou très-légère contre le conseil de surveillance envers . tel créancier déterminé qui, par.exemple, aura été pré­ venu du péril que courait son dépôt ou sa créance et n’aura pas agi en temps utile, s’aggraveront au contraire envers tel autre créancier auquel le même conseil de surveillance aura refusé des renseignements donnés à d’autres déposants ou créanciers; que cependant si lé syndic était recevable dans l’action exercée, les domma­ ges-intérêts accordés à la masse devraient être répartis �286 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS au prorata des créances vérifiées sans distinction de na­ ture ou de date , et que l’iniquité d’un pareil résultat suffirait pour démontrer que lesdits syndics ne sauraient être admis à exercer , au nom de la masse , les actions créées par la loi au profit de chaque créancier ut singuli » 209 . —■ Il importe de prévenir une confusion que l’emploi des termes dépôts, déposants, pourrait faire naître. Il s’agissait dans l’espèce du comptoir d’escompte de Béthune, et tous les créanciers sans exception n’é­ taient devenus tels qu’à la suite des dépôts faits à la caisse. Maintenant, pouvait-il s’élever le moindre doute sur , le caractère de l’acte reproché au conseil de surveillan­ ce ? Sa négligence , son incurie à remplir son devoir ayant entraîné la ruine et la déconfiture de la société , avait évidemment préjudicié, non à tel ou tel créancier, mais à tous ceux sans distinction dont cette ruine com­ promettait les intérêts. Induire le contraire de ce que le jugement avait ordon­ né, que les dommages-intérêts seraient réglés par état, c’est interpréter singulièrement cette disposition, elle n’avait et ne pouvait avoir d’autre signification que celle-ci, les magistrats, avant de statuer et n’ayant pas le moyen de le faire en l’étal avec connaissance de cause, voulaient se procurer les éléments de nature à rassurer 1 J. du P., 1869, 712. �TITRE I , ART. 9 . 287 leur conscience, et en l’édifiant sur l’importance du pré­ judice, la mettre à même d’en déterminer la réparation d’une manière équitable et juste. La différence de nature et de date dont se préoccupe l’arrêt est purement chimérique, et la preuve c’est que l’hypothèse par laquelle il entend la justifier est impos­ sible. Quelle apparence, en effet, que le conseil de sur­ veillance instruise celui-ci du mauvais état des affaires sociales, lui qui, pour échapper à la responsabilité, sou­ tiendra qu’il a été trompé et qu’il a cru à leur prospérité. Comment recourra-t-il à cette excuse s’il a fait à quel­ qu’un la confidence qu’on suppose ? Quelle apparence ensuite que celui qui sera mis au courant de la ruine prochaine de la société, aille lui confier son argent et consente à devenir son créancier, ou omette de prendre des mesures pour se faire rem­ bourser de ce qui lui serait dû ? La doctrine de la cour de Douai se heurte donc à une double impossibilité, et cela prouve son peu de fonde­ ments. Il est évident que tous ceux que la déconfiture de la société compromet, ont agi sous la même inspira­ tion, qu’ils ont cru à sa solvabilité, et que celui qui au­ rait eu des raisons pour la suspecter ne serait pas au nombre des victimes. Dès lors, tous ont le même droit à la réparation du préjudice qu’ils altribuent justement à la faute du con­ seil de surveillance, et cette égalité, l’action des syndics peut seule la réaliser; puisque les dommages-intérêts qui leur seront alloués se répartiront au marc le franc �288 LOI DE 1867 SUE LES SOCIÉTÉS des créances et que chacun recevra à proportion de ce qu’il perd. Sans doute, dans le principe, la société s’est engagée non pas envers tous les créanciers collectivement et ut universi, mais vis-à-vis de chacun d’eux personnelle­ ment et en particulier. Mais cette vérité, le législateur ne l’ignorait certes pas et cependant a-t-il hésité à cen­ traliser toutes les actions aux mains de syndics en cas de faillite ? Ce qu’il a fait, il devait le faire dans l’intérêt même de tous, il était non-seulement convenable, mais encore de toute nécessité de prévenir les frais énormes qu’au­ raient entraîné cinquante, cent, deux cents procès. C’est pourtant le résultat contraire auquel aboutirait la doc­ trine de l’arrêt. Pourquoi, d’ailleurs, si cette doctrine est juridique et juste à l’égard des membres du conseil de surveillance, ne le serait-elle pas pour ce qui concerne le gérant ? Est-ce que celui-ci a jamais traité avec la masse des créanciers ut universi ? Il doit donc à chaque créancier personnellement et cependant nul ne conteste et n ’a ja­ mais contesté la recevabilité de l’action au nom de la masse. Il ne saurait en être autrement des membres du con­ seil de surveillance qui ont encouru les reproches qu’on leur adresse. Leur faute a nui, non à tel ou tel créan­ cier, mais à tous, puisque tous sont victimes de la ruine que cette faute a entraînée. Il y avait, sous l’empire de la loi de 1856, une rai- �TITRE I, ART. 9. 289 son de plus pour le décider ainsi. Les membres du con­ seil répondaient solidairement avec le gérant. Donc, si la masse avait une action contre celui-ci, elle en avait nécessairement une contre ses co-débiteurs solidaires. Aujourd’hui celte solidarité n ’existe plus en principe, mais elle serait la conséquence de la complicité avec le gérant, elle pourrait donc être demandée ; et cette pré­ tention seule exclurait la fin de non-recevoir accueillie par la cour de Douai, indépendamment des raisons dé­ terminantes que nous venons d’exposer, et qui doivent la faire repousser sous l’empire de la loi nouvelle. A r t . 10. Les membres du conseil de surveillance véri­ fient les livres, la caisse, le portefeuille et les va­ leurs de la société. Ils font, chaque année, à l’assemblée générale, un rapport dans lequel ils doivent signaler les irrégularités et les inexactitudes qu’ils ont recon­ nues dans les inventaires , et constater, s’il y a lieu, les motifs qui s’opposent aux distributions des dividendes proposés par le gérant. Aucune répétition de dividendes ne peut être exercée contre les actionnaires , si ce n’est dans le cas où la distribution en aura été faite en l’ab­ sence de tout inventaire ou en dehors des résul­ tats constatés par l’inventaire. i. — J 49 �290 LOI DE 1867 SUR LES s o c ié t é s L’action en répétition, dans le cas où elle est ouverte, se prescrit par cinq ans à partir du jour fixé pour la distribution des dividendes. Les prescriptions commencées à l’époque de la promulgation de la présente loi, et pour les­ quelles il faudrait encore, suivant les lois ancien­ nes, plus de cinq ans à partir de la même épo­ que, seront accomplies par ce laps de temps. A rt. i l . Le conseil de surveillance peut convoquer l’assemblée générale et, conformément à ses avis, provoquer la dissolution de la société. A r t . 12. Quinze jours au moins avant la réunion de l’assemblée générale, tout actionnaire peut pren­ dre par lui ou par un fondé de pouvoir, au siège social, communication du bilan, des inventaires et du rapport du conseil de surveillance. s ornaia i r e 210. 211. 212. Caractère des articles 10 et 11. Prescriptions du premier. Caractère de la mission du conseil de surveillance ; ses li­ mites. Le conseil a le droit de vérifier tous les livres et non pas seulement les livres obligatoires. �■ TITRE I, ART. 1 0 , 213. 214. 21S. 216. 217. 218. 219. 11, 12. 291 Objet de la vérification de la caisse et du portefeuille de la société. Difficultés que peut offrir cette dernière. Devoirs du conseil. Nature et étendue de la vérification des marchandises. A quelles époques peuvent et doivent avoir lieu ces vérifi­ cations. Obligation pour le conseil de présenter un rapport à l'as­ semblée générale à chaque fin d’année ; son objet. Débats législatifs a ce sujet. Refus de donner au conseil un rôle actif dans l ’inventaire. Conduite à tenir par le conseil dans le contrôle de l ’inven­ taire. 220. A quel prix doivent être cotées les marchandises. Devoirs et responsabilité du conseil. 221. Compte à tenir des sommes en caisse et des valeurs de por­ tefeuille. 222. Des résultats d’opérations non encore liquidées. 223. Droit et devoir du conseil de proposer la modification ou la suppression du dividende proposé par le gérant. 224 Ce qu’il doit faire pour mettre sa responsabilité à couvert dans le cas où l ’assemblée générale a repoussé ses pro­ positions. 225. Controverse qu’avait suscitée la question de savoir si les di­ videndes fictifs perçus étaient répétibles. 226. Solution de la loi nouvelle : ses motifs. 227. Son caractère. 228. Dans quels cas l ’action pourra être intentée. 229. Prescription de cinq ans ; son caractère. 230. Critique que peut soulever le point de départ de ce délai. 231. Disposition relative aux prescriptions commencées sous la loi ancienne ; son caractère juridique. 232. Opinion de M. Yavasseur sur les modifications introduites par la loi nouvelle ; appréciation. 233. Il en est des intérêts annuellemeut distribués en l ’absence d’une clause formelle dans les statu ts, comme des divi­ dendes ; conséquence. �292 234. 233. 236. 237. 238. 239. 240. LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Ne seraient pas rëpétibles les dividendes et les intérêts qui, quoique distribués en l ’absence d.e tout inventaire, ne porteraient que sur des bénéfices. Caractère de l'article 11. Objet que peut se proposer la convocation d’une assemblée générale extraordinaire ; pouvoir de celle-ci. Etendue du pouvoir exclusif de la justice. Existe dans tous les cas. L’opportunité et.l’utilité de l’action en dissolution sont sou­ verainement laissées à l’appréciation de l’assemblée gé­ nérale. Le refus qu’elle ferait de l'autoriser empêche-t-il un asso­ cié de la poursuivre en son nom personnel ? Opinion de M. Rivière pour l ’affirmative. Examen et réfu­ tation. 241. 242. 243. 244. 243. 246. 247. 248. 249. 250. 251. Opinion de M. Vavasseur dans notre sens. Résumé. Nature des attributions conférées au conseil de surveillance; conséquence; responsabilité qu’entraînerait l ’inobserva­ tion de l ’article 11. Etendue de cette responsabilité. Qu’arriverait-il si la majorité du conseil refusait de convo­ quer l’assemblée générale? Droits et devoirs de la minorité dans tous les cas. Caractère de l’article 12 ; but qu’il s’est proposé. Ce but sera-t-il atteint? Doutes à ce sujet. Proposition de communiquer le rapport du gérant ; rejet. Effet de l’article 12 sur la demande en répétition des divi­ dendes dans les cas prévus par la loi. Comment le gérant prouvera-t-il qu’il a observé le délai prescrit par l’article 12 ? 210. — L’article 6 vient de tracer le devoir du con­ seil de surveillance dès sort entrée en fonctions et relati- �TITRE I, ART. 10, 11, 12. 293 vement aux actes qui ont précédé sa constitution, restait à déterminer ce que ce conseil avait à faire depuis sa nomination et pendant que la société est en cours d’ex­ ploitation. Cette détermination avait une haute impor­ tance, il fallait en effet rassurer les membres du conseil contre le reproche' d’immixtion et les sauvegarder con­ tre les conséquences que son accueil eût entraîné. Les articles 10 et 11 procèdent à cette détermination, ils indiquent le droit et tracent le devoir du conseil de surveillance. Aux termes du premier, les membres de ce conseil vérifient les livres, la caisse, le portefeuille et les valeurs de la société. Cette disposition est empruntée et renou­ velée de la loi de 1856. Sa nature et son étendue n’ont été ni modifiées ni changées, elles restent sous l’empire de la loi nouvelle ce qu’elles étaient avant, il convient de bien les déterminer. 211. — Les pouvoirs et la mission du conseil de surveilllance sont essentiellement intérieurs et ne doivent ni ne peuvent se manifester aux tiers. S’il en était au­ trement, si ses membres pouvaient ostensiblement agir, les tiers pourraient les croire associés solidaires et tom­ ber ainsi dans la plus préjudiciable des erreurs. Relativement au gérant, sa liberté d’agir dans l’ad­ ministration de la société à sa convenance, est entière et absolue. Les membres du conseil ne sauraient prétendre influer sur ses actes. Le pouvoir de vérifier, d’examiner ne renferme pas celui d’intervenir activement, de près- �294 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS crire et d’imposer une mesure quelconque. La responsa­ bilité indéterminée du gérant a pour corollaire forcé la liberté la plus illimitée, la plus complète indépendance, il n’y aurait ni l’une ni l’autre si le conseil de surveil­ lance pouvait dicter des lois et substituer sa volonté à c elle du gérant. « La loi, disait le rapporteur de 1856, n’admet pas que le conseil de surveillance puisse participer aux actes de gestion intérieure et patente , elle n’admet pas même une intervention pour ainsi dire domestique dans la di­ rection pratique et journalière des affaires. Un gérant n’est pas libre quand un conseil d’intéressés lui trace la marche à suivre, prend part à chaque instant à ses opé­ rations, indique celles qui sont à faire, lui demande compte de ses projets, de ses relations, de ses secrets de fabrication. » En s’appropriant la disposition de la loi de 1856, celle de 1867 n’en a modifié ni le sens ni la portée. Au­ jourd’hui donc, comme autrefois, la mission du conseil de surveillance se borne à examiner, à vérifier. Elle ne saurait aller jusqu’à peser sur la gestion du gérant, à contrarier ou à gêner en rien sa liberté et son indépen­ dance. 212. — Renfermée dans ces limites, la mission du conseil ne comporte et ne souffre aucun obstacle, aucu­ ne entrave. Ainsi et quant aux livres, le droit et le de­ voir de les vérifier s’étend non-seulement aux livres obligatoires, mais encore aux livres facultatifs, et géné- �TÎTRE I, ART. 10, 11, 12. 295 râlement sans exception à l’ensemble des écritures pou­ vant servir à élucider et à contrôler les indications du journal. Ce n’est pas tout, en effet, de constater des recettes, des entrées, il faut rechercher si elles ont réellement pro­ fité à la société. On n’en aquerra la conviction que si on s’assure par le livre de caisse, par celui des traites et remises, par le grand livre, qu’à la date indiquée par le journal, la caisse a été débitée des sommes reçues, et la société créditée des valeurs acceptées par elle. Sans doute, l’omission sur les. livres auxiliaires des indications du journal, ne diminuerait en rien la foi due à celui-ci et ne libérerait pas le gérant de l’obliga­ tion d’en faire compte ; sans doute encore, si les livres auxiliaires présentaient un chiffre moindre que celui porté au journal, c’est de ce dernier que répondrait le gérant, sauf preuve d’erreur. Mais la vérification n’abou­ tit-elle qu’à relever l’omission ou la différence, serait encore utile, car elle aurait pour résultat d’éclairer la gestion du gérant, de le convaincre au moins de légère­ té ou de négligence et mettrait l’assemblée générale en état et en demeure d’y remédier s’il y a lieu. — Le dépouillement complet des écritures pré­ cisera et déterminera l’importance de l’actif social, et cet actif doit se trouver dans la caisse, dans le portefeuille , dans les magasins et entrepôts de la société ; de là pour les membres du conseil le droit et le devoir de vérifier la caisse, le portefeuille et les autres valeurs de la so­ ciété. 215. �296 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS La vérification de la caisse est facile et ne peut don­ ner lieu à équivoque. Il s’agit de procéder à la numéra­ tion des espèces, et h s’assurer qu’elles représentent bien les résultats constatés par le livre de caisse. 2 1 4 . — C’est aussi par le relevé général des titres et valeurs qui y sont renfermés que s’opérera la vérifica­ tion du portefeuille. Mais ce n’est pas à cette opération matérielle que doivent se borner les membres du con­ seil de surveillance. Leurs investigations doivent s’éten­ dre à la nature et au caractère de ces valeurs. Il pour­ rait se faire, en effet, que dans l’intention d’exagérer l’actif, et même de masquer un déficit, le gérant eût bourré le portefeuille de valeurs imaginaires, souscrites par des hommes de paille et conséquemment absolument irrécouvrables. Sans doute, les membres du conseil de surveillance ne doivent et ne peuvent courir de porte en porte pour s’assurer de la solvabilité des débiteurs, mais le dépouil­ lement des écritures les aura mis au courant des cor­ respondants ordinaires de la société, et il est facile de s’imaginer que les souscripteurs complaisants se place­ ront en dehors de cette catégorie. Cela seul doit éveiller l’attention des membres du conseil et les porter à s’en­ quérir de la nature de la contrevaleur que ces prétendus débiteurs ont reçue et de l’époque à laquelle elle a été fournie. Puis, comment ne pas suspecter la fraude si les mêmes débiteurs figurent pour les mêmes sommes dans les in- �TITRE I, ART. 10, 11, 12. 297 ventaires clôturant les divers exercices. Est-ce que, en commerce , le renouvellement successif des lettres de change ou billets à ordre, ne crée pas un indice d’in­ solvabilité ? Enfin les membres du conseil de surveillance seront nécessairement au courant de la notoriété commerciale. Bien certainement, les souscripteurs plus ou moins com­ plaisants des valeurs véreuses, n’en auront aucune, et cette circonstance jointe à celle qu’ils n’appartiennent pas aux correspondants ordinaires de la société, excitera et devra exciter la méfiance, et devenir l’occasion et le motif de recherches spéciales. 2 §5. — Il en est des marchandises comme des va­ leurs de portefeuille. Elles peuvent fournir la matière d’une fraude de la part du gérant. Tantôt il en exagé­ rera soit la quantité soit le prix; tantôt il dissimulera à l’aide de coupons le vide de ses rayons. Les membres du conseil de surveillance ne sauraient être tenus d’auner ou de mesurer chacun des nombreux articles constituant l’actif marchandises. Aussi leur res­ ponsabilité ne serait engagée que si l’exagération était de telle nature qu’elle devait nécessairement apparailre à la suite d’un examen et de recherches ordinaires. 216. —- De même que la loi de 1856, celle de 1867 garde le silence sur l’époque à laquelle les membres du conseil doivent procéder aux vérifications que la loi exi­ ge. Mais ce silence est utilement suppléé par la nature �298 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS même de la mission donnée au conseil, par le droit de convoquer en tout temps l’assemblée générale, par l’obli­ gation de présenter un rapport annuel sur l’état de la société lorsqu’il s’agit de la distribution d’un dividende. Ce que la loi prescrit et exige c’est une surveillance effective, sérieuse, de nature à protéger efficacement l’in­ térêt des actionnaires. Ce résultat ne peut être atteint que par une vigilance en quelque sorte permanente. L’obli­ gation imposée pour chaque fin d’année ne saurait au­ toriser de s’abstenir dans l’intervalle d’un inventaire à l’autre, car il pourrait se faire que, dans cet intervalle, la société subit des évènements tels qu’il devînt indispen­ sable de consulter les actionnaires. N’est-ce pas d’ailleurs dans ce but que notre article 11 confère au conseil de surveillance le droit de con­ voquer l’assemblée? Evidemment cette convocation né peut s’entendre de celle qui se réalise forcément en fin d’année. Or, qui veut la fin veut les moyens. Comment, en ef­ fet, le conseil de surveillance exercerait-il ce droit, si on lui refusait la faculté de vérifier toutes les fois qu’il le juge convenable les livres , portefeuille et valeurs de la société. Notons que l’objet de cette convocation peut être la dissolution de la société. Celte dissolution ne peut être motivée que sur les évènements qui rendent périlleuse la situation et la continuation de la société. Or comment les membres du conseil de surveillance apprendront-ils ces évènements, si on leur refusait le droit de consulter �TITRE I, ART. 10, 11, 12. 299 et de vérifier en tout temps les écriiures et les documents sociaux ? L’exercice de ce droit purement facultatif dans l’in ­ tervalle d’un inventaire à l’autre , est un devoir rigou­ reux à chaque fin d’année , lorsque le gérant rendant compte des opérations et présentant son inventaire, pro­ pose de distribuer un dividende qu’il détermine. Il n’est pas de gérant qui ne mette son honneur à offrir le di­ vidende le plus gros possible. Aussi arrive-t-il qu’à dé­ faut de bénéfices réels, on en invente d’imaginaires qu’on prélève en réalité sur le capital qu’on diminue ainsi au moment même où il faudrait l’augmenter. 2 1 7 . — On comprend la gravité du danger qu’une pareille fraude fait courir à la société. C’est ce danger que la loi charge le conseil de surveillance de prévenir, en exigeant de lui un rapport à l’assemblée générale qui est appelée à voler sur le dividende. Ce rapport doit être, l’expression de la vérité vraie, et substituer la réalité aux exagérations ou aux illusions dans lesquelles le gérant s’est laissé entraîner. Il doit si­ gnaler les irrégularités et les inexactitudes qui peuvent vicier l’inventaire , et constater les motifs qui s’opposent aux distributions des dividendes proposés par le gérant. 2 1 8 . — Mais pour signaler les irrégularités et les inexactitudes des inventaires, il faut nécessairement les connaitre, et quel moyen, pour arriver à celte connais­ sance, plus énergique et plus décisif que celui d’assister et de concourir activement à leur rédaction. �300 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Or c’est précisément ce moyen que la loi refuse. La mission du conseil de surveillance est purement passive, et, quant à ce qui concerne la confection de l’inventaire, c’est au gérant seul qu’elle est confiée, et ce n ’est qu’après sa clôture que le conseil de surveillance est appelé à en vérifier et à en contrôler les indications. A ce sujet on ne saurait se créer le moindre doute. Le caractère et l’étendue de la surveillance dévolue au con­ seil , l’obligation de faire un rapport annuel qui lui est imposé par la loi nouvelle, étaient consacrés par l’arti­ cle 8 de la loi de 1856. Or, dans le projet de loi arrêté par le conseil d’Etat, cet article portait : les membres du conseil surveillent l'inventaire et s'opposent à ce qu’il soit distribué des dividendes fictifs. Cette rédaction reposait sur cette idée que pour don­ ner une opinion exacte sur un inventaire il fallait y a voir été en quelque sorte partie et être ainsi édifié sur ses indications. Comment sans cela les apprécier saine­ ment. Faudra-t-il, par exemple, auner chaque pièce de toile , de draps, de mousseline, etc.. . . , pour s’assurer qu’elle contient le métrage accusé? Devra-t-on procéder ou faire procéder au pesage ou mesurage de telle autre nature de marchandises? Dans ce cas que de temps perdu, que de frais, que de dangers pour certaines mar­ chandises ! Or on évitait tous ces inconvénients si les membres du conseil étaient autorisés à concourir active­ ment à l’inventaire. Mais cette autorisation lui donnait naturellement un rôle actif dans l’opération, l’appelait à en discuter les bat �TITRE I, ART. 10, 11, 12. 301 ses, à en modifier les éléments et à repousser même les prétentions du gérant. Tout cela , disait la commission du Corps législatif, est inconciliable avec le caractère es­ sentiellement passif que la loi a voulu imprimer à la mission du conseil ; et sur cette observation la rédaction du conseil d’Etat fit place à celle que la commission pro­ posait : ils font chaque année un rapport à l'assemblée générale sur les inventaires et sur les propositions de distribution de dividendes faites par le gérant. Notre article 10 ne fait que dire la même chose avec plus de développement : il assigne au rapport, d’une ma­ nière formelle , le but que la loi de 1856 se contentait de sous-entendre. Pourquoi, en effet,un rapport annuel sur les inventaires, si ce n’est pour relever et signaler les irrégularités et les inexactitudes volontairement ou invo­ lontairement commises. Aujourd’hui donc sous l’empire de notre article 10, pas plus qu’avant, le conseil de surveillance ne peut re­ vendiquer une part active quelconque , ni réclamer sa présence à la confection des inventaires. Son droit se borne à contrôler le travail du gérant à comparer ses in­ dications avec celle des écritures, et à s’assurer de leur exactitude. i 219, :— L’examen des livres et écritures pourra bien fournir des éléments à cette appréciation, mais il ne sau­ rait suffire dans tous les cas. Comment en effet fera-t-il reconnaître la fausseté et le mensonge, si le gérant n’a fait qu’exagérer la quantité des marchandises. Nous l’a- �vous déjà d it, les membres du conseil ne sauraient être tenus de procéder ou de faire procéder au pesage ou mesurage des diverses marchandises. Il faut donc qu’ils s’en rapportent un peu à l’apparence; et on ne saurait leur reprocher de l’avoir fait, à moins que la fraude fût de telle nature que la moindre recherche devait la faire découvrir, par exemple, si les cartons étaient à-peu-près vides , ou si les prétendues pièces ne consistaient que dans des coupons ; si la marchandise étant en grenier, on avait dissimulé sous une couche plus ou moins épaisse des objets avariés et sans valeur. Dans l’appréciation de la conduite du conseil de sur­ veillance, on devra tenir compte de la nature des irré­ gularités et des inexactitudes que les intéressés seront parvenus plus tard à découvrir et à constater. On ne saurait, par exemple, raisonner pour l’exagération de la valeur comme pour celle de la quantité. 220. — Quel qu’ait été le prix d’achat des marchan­ dises , quel que soit le produit qu’on espère obtenir de leur revente, l’inventaire ne peut tenir compte ni de l’un ni de l’autre. Le seul admissible est celui auquel sont cotées les marchandises au moment de l’inventaire. Le gérant ne-peut en adopter un autre , ni appliquer aux qualités inférieures celui de la première qualité. Les membres du conseil desurveillance qui n’auraient pas relevé et signalé une inexactitude de ce genre , au­ raient gravement engagé leur responsabilité. Vainement prétendraient-ils avoir ignoré le prix courant de l’épo- �TITRE I, ART. 1 0 , 11, 12. 303 q u e , ou n’avoir pas été à même d’apprécier la qualité réelle de la marchandise. En supposant cette ignorance et cette incapacité , leur devoir était de s’informer , de consulter, et ils seraient inexcusables de ne pas l’avoir fait. 2 2 1 . — Il n’est pas présumable que le gérant porte à l’inventairè des sommes supérieures à celles qui exis­ tent en caisse : il serait trop facile de découvrir la ruse. Aussi l’exagération de l’actif autre que les marchandises consistera-t-elle le plus ordinairement à présenter com­ me bonnes-des créances véreuses ou souscrites par des insolvables, à considérer comme acquis les résultats d’o­ pérations encore en cours d’exécution. Il ne sera pas toujours facile aux membres du conseil d’apprécier exactement le caractère et la valeur des cré­ ances. Nous venons d’indiquer quelques-unes des cir­ constances qui peuvent les mettre sur la voie. 2 2 2 . — Quant aux résultats d’opérations encore en cours d’exercice, ils ne peuvent figurer dans l’inventaire comme acquis , par l’excellente raison qu’ils ne le sont p a s , qu’ils ne le seront peut-être jamais. Que de fois dans le commerce la queue a dévoré la tête, que d’évé­ nements ont fait évanouir des apparences que tout sem­ blait faire considérer comme des certitudes. « Il ne suffit pas, disait l’Exposé des motifs de la loi du 23 mai \ 863 , que des opérations engagées fassent concevoir des espérances qui paraissent presque des cer­ titudes ; ni même que des conven lions faites, des m ar- �304 LOI DE 1867 SUR LES so c ié t é s chés conclus constituent des droits véritables, des créan­ ces positives. Les résultats probables des entreprises, les effets des conventions et des trailés ne sont pas encore des bénéfices qu’on puisse distribuer; et si l’on en fait la répartition avant qu’ils soient effectivement réalisés, avant que la caisse sociale ait reçu les sommes qui en sont la représentation , c’est sur le capital social qu’on prend ce qui est donné aux actionnaires sous le nom de dividendes. » Le rapporteur de la loi , M. du M irai, ajoutait : quel est le commerçant, l’industriel qui ne sache distinguer une opération conclue et liquidée, de celle qui n’est qu’en cours d’exécution ? Les membres du conseil de surveillance qui n’auraient pas signalé l’inexactitude et redressé les indications de l’inventaire à ce sujet auraient donc failli à leur devoir, et il ne serait que juste de leur en faire supporter les conséquences. 223. — Si la vérification du conseil aboutit à cons­ tater des irrégularité, des inexactitudes, il est plus que probable qu’elles auront pour résultat de modifier le di­ vidende proposé par le gérant, de le réduire à un chif­ fre moindre ou de le faire supprimer en entier. Mais à ce sujet le droit du conseil se borne à propo­ ser l’une ou l’autre ; il rétablit la vérité des choses, fait connaître les motifs qui ne permettent pas d’accueillir les propositions du gérant. Ces motifs, on le comprend, ne peuvent guère être que la réduction ou l’absence de �TITRE T, ART. 1 0 , 11, 12. 305 bénéfices résultant du redressement des erreurs volon­ taires ou involontaires du gérant. L’assemblée générale délibère et prononce entre le gérant et le conseil de surveillance. On peui craindre qu’entraînée par son intérêt elle ne vote pour la propo­ sition du premier, malgré qu’en prenant le dividende sur le capital, ou expose la société à se trouver, à un moment donné, dans l’impossibilité de faire face à ses affaires et réduite à liquider ou à se voir déclarer en état de faillite. 224. — Quoiqu’il en soit, le conseil de surveillan­ ce n’a aucun moyen d’imposer son avis et d’empêcher l’exécution du vote de l’assemblée générale, ce qui ne doit pas l’empêcher de s’opposer, s’il y a lieu, à la dis­ tribution du dividende. La constatation de celle opposi­ tion en prouvant qu’il a loyalement rempli son devoir le mettrait à l’abri de toute recherche ultérieure quel­ que fictif qu’eût été d’ailleurs le dividende distribué. Une autre conséquence de cette constatation serait d’en­ lever aux actionnaires toute excuse de bonne foi et de les obliger à restituer ce qu’ils auraient reçus dans les limites tracées par la loi. Si le conseil s’est prononcé à la majorité pour le re­ jet de la proposition du gérant, tous ses membres sont également couverts. Au contraire, si la majorité a été d’avis contraire et a refusé de tenir compte des irrégu­ larités ou des inexactitudes relevées par la minorité, la constatation ultérieure de ces irrégularités ou de ces i. — 20 �306 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS inexactitudes acquises, la responsabilité de tous ceux qui ont formé cette majorité serait gravement engagée. Cette responsabilité ne .saurait atteindre les membres de la minorité ; ceux-ci, en effet, sont irréprochables et ont rempli dans toute son étendue le devoir qui leur était imposé, ils ne pourraient sans injustice être tenus de la faute, de la légèreté, de l’aveuglement de la majo­ rité. Aucun doute ne saurait s’élever à ce sujet en pré­ sence de l’article 7 qu’il proclame et consacre le princi­ pe de la personnalité de la responsabilité. Les membres de la minorité ont donc le plus haut in­ térêt à ce qu’il conste de leur opinion. Ils ont le droit de demander qu’elle soit explicitement insérée au rap­ port, et en cas de refus de faire eux-mêmes un contre rapport. Ils sont dans tous les cas recevables et fondés à requérir, même par huissier, qu’il en soit fait mention au procès-verbal delà délibération. 225. — On connait la controverse et les difficultés qu’avait soulevées la question de savoir si après décon­ fiture de la société les actionnaires étaient tenus de rap­ porter à la masse les dividendes fictifs qui leur avaient été distribués pendant le cours de la société. Nous nous sommes expliqués ailleurs à ce su jet, et nous avons adopté l’opinion qui ne dispense du rapport que si, à l’époque de la distribution du dividende, la société était réellement en bénéfices '. * Notre Commentaire des sociétés, n°» 226 et suiv. �TITRE I, ART. 1 0 , fl, 12. 307 Cette condition manque absolument, lorsque la vé­ rité substituée au mensonge prouve qu’au moment de la distribution il n ’existait aucun bénéfice. Dans ce cas le dividende était bien fictif, c’est-à-dire pris aux dé­ pens du capital et sur le capital lui-même. En le rece­ vant l’actionnaire a repris une partie de cette mise qui appartient et doit appartenir d’abord aux créanciers. Rien ne saurait donc faire que sur leur poursuite cette partie de leur gage ne fut rendue à sa destination. 226. — L’équitable justesse de cette conséquence ne saurait être méconnue, cependant la loi nouvelle a reculé devant sa consécration pure et simple ; elle ad­ met bien en principe l’action en répétition, mais elle en restreint l’exercice au cas où la distribution du dividen­ de a été faite en l’absence de tout inventaire ou en de­ hors des résultats constatés par l’inventaire. La commission du Corps législatif étayait cette modifi­ cation sur ce principe que ce qui avait été perçu de bon­ ne foi n’était pas sujet à répétition. Elle faisait résulter la bonpe foi de l’existence d’un inventaire, justifiant en résultat la distribution proposée par le gérant. « Il a paru à la commission, disait le rapporteur, que la bonne foi devait être dans l’accomplissement ré­ gulier des obligations que la loi impose au gérant et au conseil de surveillance. Là où un inventaire a été dressé, vérifié, où la proposition d’un dividende a été précédée et accompagnée de toutes les garanties extérieures que la loi a organisées, l’actionnaire est autorisé à croire que �308 LOI DE 1867 SUR LES so c ié t é s le dividende est légitimement acquis. Sa bonne foi est présumée et il ne doit pas être exposé au rapport à moins qu’on n’établisse entre lui, le gérant et le con­ seil de surveillance, une complicité véritable pour trom­ per les tiers sur la véritable situation de la société; mais là où aucun inventaire n’a été dressé, ou ce qui y res­ semble, là où le dividende a été distribué sans inven­ taire régulier, la bonne foi cesse et l’action en répétition est ouverte. » 227. — Quels que soient les efforts tentés par la commission pour justifier cette disposition, on ne sau­ rait se méprendre sur son caractère. Elle mérite le re­ proche qu’on lui faisait de sacrifier l’intérêt des créan­ ciers à l’intérêt des actionnaires. En restreignant l’action aux deux cas qu’elle énumère, elle la supprime en réa­ lité. Quelle apparence en effet qu’un gérant propose de distribuer un dividende en l’absence d’un inventaire, ou en dehors des résultats constatés par l’inventaire 1 En supposant qu’il fût assez osé pour tenter l’un ou l’autre, quel est le conseil de surveillance qui consentirait à fer­ mer les yeux, à s’associer à cette violation de la loi, et à braver ainsi la ruine qui pourrait résulter de l’action en responsabilité qui, dans ce cas, ne serait pas douteuse? Quant à la complicité entre les actionnaires, le gérant et le conseil de surveillance, elle est une chimère irréa­ lisable. Qui osera alléguer que deux à trois cents per­ sonnes se sont concertées et ont pu se concerter ? Et si on adresse ce reproche à tel ou tel en particulier, ne se- �TITRE I, ART. 1 0 , 11, 12. 309 ra-t-on pas repoussé par la minimité de l’intérêt de ce­ lui qu’on accuse ? 'Quelle vraisemblance qu’on se livre à la fraude pour avantager des centaines de personnes qu’on ne connaît même pas ? 2 2 8 . — L'action en répétition reste donc ouverte; mais son exercice , quelque fictif que soit le dividende, quelque frauduleux que soit l’inventaire , ne sera et ne peut être à l’avenir qu’une rare exception, par exemple, dans hypothèse que nous indiquions lout-à-l’heure, celle où l’assemblée générale , contrairement au rapport du conseil de surveillance et ne tenant aucun compte des irrégularités et des inexactitudes signalées, aurait admis et voté la distribution du dividende proposé par le gé­ rant. La présomption de bonne foi ne pourrait prévaloir sur la certitude de la fraude qui naît d’une pareille dé­ cision. D’ailleurs , dans ce c a s , la distribution , si elle s’étaye d’un inventaire, aurait lieu réellement en dehors des résultats constatés par cet inventaire. En effet, les redressements opérés par le conseil de surveillance atté­ nuant ou faisant disparaître le bénéfice, enlevaient toute possibilité d’une distribution, ou faisaient un devoir de • le fixer à un chiffre moindre. 2 2 9 . — La disposition de l’avant-dernier paragra­ phe de l’article 10 a introduit une importante modifica­ tion au droit commun. L’action en répétition dans le cas où elle est ouverte se prescrit par cinq ans à partir �310 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS du jour fixé pour la distribution des dividendes. Cetfe dérogation à la législation précédente a soulevé d’éner­ giques protestations. Nous croyons qu’en principe une courte prescription était nécessaire et juste en cette matière. Il ne fallait pas qu’un actionnaire, qui a annuellement reçu des sommes relativement minimes qu’il a consommées pour ses be­ soins personnels et ceux de sa famille , pût être tenu pendant trente ans de restituer l’intégralité des sommes reçues accrues de l’intérêt légal : une pareille obligation pouvait entraîner sa ruine. Il est vrai, comme nous venons de le dire, qu’aujourd’hui l’action en répétition est a-peu-près impossible, et qu’on n’avait dès lors pas à se beaucoup préoccuper de son extinction. Néanmoins on ne saurait regretter qu’allant à toutes fins, le législateur l’ait soumise à la prescription quinquennale. 230. — Ce qui est plus difficile à justifier est le point de départ du délai de cinq ans. En le plaçant au jour fixé pour la distribution des dividendes, l’article a méconnu et violé le principe contra nonvalentem agere non currit prescriptio. En effet, tant que la société n’a pas suspendu ses paie­ ments, les tiers créanciers qui se présentent à l’échéance de leurs titres sont intégralement désintéressés par le gérant. Pourquoi s’adresseraient-ils aux actionnaires? Dans quel intérêt ? Evidemment ils n’ont pas à le faire, et s’ils le fai- �TITRE I, ART. 10, 11 , 12 . 311 saient leur action serait inévitablement écartée comme non recevable. Cependant, si depuis la distribution des dividendes fictifs la société est parvenue à se soutenir pendant plus de cinq ans , les créanciers plus ou moins ruinés n’auront rien à réclamer et leur action aura été bien réellement perdue avant d’avoir pu être exercée. Ce résultat p eut-il se concilier avec les principes , avec la raison elle-même ? Ce qui est dans le cas d’atténuer la rigueur de notre disposition, c’est qu’il est peu probable que la distribu­ tion de dividendes fictifs remonte à plus de cinq ans. Quelle est la société qui résisterait si, depuis plus de cinq ans, on prenait sur son capital de quoi payer des divi­ dendes et les intérêts des actions ? Donc, si malgré les distributions opérées plus ou moins longtemps avant la période quinquennale, la société a pu remplir ses obligations, faire face à ses engagements, ne doit-on pas y voir la preuve que les dividendes n’a­ vaient rien de fictif ? Dès que l’insolvabilité se manifeste par le refus de paiements, les créanciers sont fondés et recevables à agir personnellement et directement contre les actionnaires. Leur accorder le droit de revenir sur les distributions faites dans les cinq dernières années, c’était, on a pu le croire, protéger utilement et efficacement leurs intérêts; car outre l’action en répétition contre les actionnaires, ils ont l’action en responsabilité contre les ÉÜembres du conseil de surveillance ; et si la première d o it, dans la limite tracée par la loi, réussir, parce que les dividen- �312 LOI DE 1 8 6 7 SUll LES SOCIÉTÉS des auraient été distribués en l’absence de tout inventai­ re ou en dehors des résultats constatés par l’inventaire, on ne saurait se faire un doute sur le sort de la seconde. Elle serait a fortiori accueillie et consacrée. 2 5 S. L’introduction de la prescription quinquen­ nale amenait naturellement à se préoccuper de ce qu’il fallait statuer sur les prescriptions commencées avant la promulgation de la loi nouvelle. Fallait-il les laisser à l’empire de la loi ancienne , ou leur rendre commun le délai admis par la nouvelle. On a pu plus ou moins justement se prononcer dans le premier sens; mais le vrai principe en cette matière est que tant que la prescription n’est que commencée et non consommée , elle ne constitue qu’une expectative dont la force n’est pas telle que le législateur doive la respecter. Elle peut donc , à partir de la promulgation d’une loi nouvelle , être régie pour l’avenir par cette loi sans qu’il y ait en cela aucune rétroactivité'. L’article 2281 du Code Napoléon nous offre une application de ce principe relativement à la prescription de trente ans. Le dernier paragraphe de l’article 10 en fait également l’application: à quelque époque que se place la distribu­ tion de dividendes fictifs opérée sous l’empire de la loi de 1856 , l’action en répétition sera bien prescrite par cinq ans. Mais le point de départ de ce délai sera non 1 Marcadé, Eléments de droit fra n ça is , 1 .1 , n° <12 , p. 62 ; Demo- �TITRE I, ART. 1 0 , 1 1 , 12. 313 plus le jour fixé pour la distribution , mais celui de la promulgation de la loi actuelle. 232. — M. Vavasseur s’expliquant sur l’ensemble des dérogations au droit commun, déclare s’associer aux protestations énergiques qu’elles soulevèrent, et leur re­ proche de sacrifier l’intérêt des créanciers à l’intérêt des actionnaires1. Il devait quelque peu en être ainsi, dès que le but avoué de la loi était de revenir sur les rigueurs1de la loi de 1856, qui, disait-on, avait tué l’esprit d’association. Certes il était difficile d’accorder aux actionnaires plus que la dispense de restituer les dividendes même préle­ vés sur le capital; et comme nous venons de le dire, cette dispense résulte forcément des conditions auxquelles est subordonnée l’obligation du rapport. Mais cela donné, il est évident que la prescription de cinq ans pouvait et devait être consacrée, car, si elle favorise les actionnaires , elle ne préjudicie en rien aux créanciers. En effet, ou la distribution aura été opérée dans les conditions exigées par la loi , et dans ce cas qu’im­ porté que l’action dure cinq ou trente ans , puisqu’elle est d’avance condamnée à ne pas aboutir ; Ou la distribution aura été faite en l’absence de tout inventaire ou en dehors des résultats constatés par l’in­ ventaire , et dans ce cas nous persistons à croire qu’en 1 Commentaire de la loi de 1867, n° 182. �314 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS ouvrant aux créanciers l’action en responsabilité contre les membres du conseil, et en les autorisant à exiger des actionnaires le recomblement de ce qu’ils ont indûment reçu depuis cinq a n s , on donne à ces créanciers les moyens d’obtenir le paiement intégral de ce qui leur est dû. Qu’on ne dise pas que le recomblement peut être de­ venu impossible; que la responsabilité du conseil est in­ certaine. On se créerait de cette responsabilité une idée que la loi est loin d’autoriser. Comprendrait-on que les membres du eonseil eussent une excuse à proposer et qu’ils pussent rester indemnes dans les circonstances qui doivent forcément faire condamner les actionnaires ? Evidemment si ceux - ci sont coupables d’avoir reçu sans inventaire ou contrairement à l’inventaire, les mem­ bres du conseil qui ont laissé cet acte s’accomplir sont vingt fois plus coupables encore. Leur responsabilité ne saurait être mise en question, et doit entraîner pour eux l’obligation d’indemniser les créanciers même de l’insuf­ fisance du recomblement. La prescription de cinq ans sauvegarde donc l’intérêt des créanciers d’une part ; de l’autre, elle évite ce résul­ tat monstrueux de venir exiger après trente ans la répé­ tition de sommes annuellement consommées et jeter ainsi le trouble et la ruine dans de nombreuses familles. On ne peut dès lors qu’applaudir à sa consécration. 233. — Notre article 10 ne s’occupe que des divi­ dendes exclusivement ; il se tait sur le paiement d’inté- �TITRE I, ART. 10, 11, 12. 315 rêts annuellement reçus par les actionnaires. Mais l’in­ tention du législateur de mettre sur la même ligne ces paiements et les distributions de dividendes, résulte avec évidence de la discussion au Corps législatif. Après avoir rappelé les règles qui doivent à l’avenir dominer l’action en répétition de ces dividendes , le rapport de la com­ mission ajoute : tout ce que nous venons de dire s'appli­ que aux intérêts annuels reçus par les actionnaires, comme résultat, sinon de bénéfices proprement dits, au moins à titre d'excédant de l'actif sur le passif, et en vertu des inventaires. La perception d ’un intérêt annuel, quel que soit d’ail­ leurs l’état des affaires, expose la société à un danger plus considérable encore que celui qui résulte delà dis­ tribution d’un dividende fictif. Celui-ci, en effet, peut n’atteindre que le demi, que le un ou le deux pour cent de la valeur des actions. L’intérêt au contraire sera in­ variablement fixé par les statuts au quatre, cinq, peutêtre même à six pour cent et au delà. Il ne faut pas perdre de vue que plus les promesses à ce sujet seront brillantes, et plus il y aura chance de recueillir des ad­ hésions. On comprend dès lors à quelle importance s’é­ lèveront les prélèvements annuels sur le capital, si les intérêts sont en réalité payés en l’absence de tout béné­ fice. Aussi en avions-nous conclu que si la clause des sta­ tuts qui les stipule est légale , si son insertion dans les statuts est indispensable pour qu’on puisse distribuer un �316 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS intérêt quelconque, elle ne saurait faire cependant qu’on pût le prendre ailleurs que sur les bénéfices1. Que dans leur compte particulier et relativement à leurs droits à l’actif social, on mette au crédit de chacun d’eux les fonds qu’ils ont versé et l’intérêt de ces fonds, on le comprend ; mais relativement aux' tiers créanciers, il ne saurait en être ainsi qu’en attribuant aux action­ naires la qualité de prêteurs de fonds, qualité qu’ils n’ont pas et ne peuvent pas avoir ; qu’en les autorisant à re­ prendre au préjudice des créanciers tout ou partie de la mise exclusivement affectée à ceux-ci. Le désir de favoriser et de développer l’esprit d’asso­ ciation ne saurait justifier et légitimer ce résultat. Car, ainsi que le dirait éloquemment M. Duvergier dans la discussion de l’article 10 actuel, il est bon sans doute de favoriser les actionnaires pour appeler les capitaux dans les sociétés en commandite par actions ; mais il faut aussi se préoccuper de ce qui est juste, et il est juste que le créancier soit payé conformément aux principes du droit sur l’actif social, avant que l’aclionnaire reçoive un centime à titre de bénéfice3. Il est vrai que M. Duvergier s’exprimait ainsi à l’oc­ casion des dividendes fictifs. Mais que l’actionnaire re­ prenne l’actif social non à titre de dividende, mais sous la qualification d’intérêt, la position du créancier en sera-t-elle changée et la justice moins méconnue, moins blessée ? 1 Notre Comm entaire des sociétés, n ns 224 et suiv. 2 M oniteur, 31 mai et 1er ju in 4867. �TITRE I, ART. 10, 11, 12. 317 II semble donc que l’opinion que nous avions adoptée devait être consacrée par la jurisprudence. C’est le con­ traire qui s’est réalisé, et le 8 mai 1867 la cour de Cas­ sation jugeait encore, que les actionnaires d’une société en commandite par actions ne sont pas tenus à la resti­ tution des sommes qui leur ont été payées à titre d’in­ térêts annuels de leur mise, alors que ce paiement était autorisé par les statuts comme charge sociale ; Qu’il importe peu que la clause autorisant un tel paie­ ment n’ait pas été insérée dans l’extrait de l’acte de so­ ciété publié conformément aux articles 42 et suivants du Code de commerce, la publication n’étant exigée que pour les énonciations prescrites par l’article 43 '. Il est difficile d’admettre que le paiement d’un intérêt annuel soit une de ces charges sur lesquelles il importe peu que les tiers soient édifiés, comme, par exemple, les frais de bureau, le salaire des commis ou employés, les loyers des maisons et bureaux, etc.........Quoi qu’il en soit, la cour de Casssation n’hésite pas, et de sa doctrine il résulte explicitement que la clause affectant un intérêt annuel aux actions n’a rien d’inconciliable avec les principes régissant les sociétés en commandite ; que lorsque cette clause a été insérée aux statuts, les sommes annuel­ lement reçues à titre d’intérêt ne sont pas répétibles a lors même qu’elles auraient été prises sur le capital ; qu’enfin la clause est opposable aux tiers alors même I J du P ., 1867, 642; Voy. Rennes, 25 août 1863; Caen , 16 août 1864 ; A ngers, 16 janvier 1865 ; J . dit P ., 1864, 539 ; 1865, 217, 857 II il II �348 LOI DE 1867 SUR LES s o c ié t é s qu’elle n’a pas été mentionnée dans l’extrait de l’acte publié conformément à la loi. En présence de celte doctrine on comprend que notre article 4 0 ait gardé le plus absolu silence sur les intérêts annuels. A quoi bon, en effet, se préoccuper de ce qui ne peut être qu’une très-rare exception ? Il est évident, en effet, que puisque, pour empêcher l’action de naître, il suffît que le paiement d’un intérêt annuel soit stipulé dans les statuts , cette clause deviendra en quelque sorte de style et se retrouvera dans tous les statuts. Si cependant l’exception se réalisait et si des intérêts annuels avaient été payés en l’absence d’une clause ex­ presse des statuts, ces intérêts seraient répélibles, comme les dividendes fictifs , mais aux mêmes conditions, et pendant cinq ans seulement. Nous pensons à cet égard comme le rapporteur de la loi. Il serait par trop illogi­ que de permettre qu’on pût répéter les intérêts pendant trente ans, alors qu’on n’accordait que pendant cinq ans l’action en recomblemenl des dividendes fictifs. 234. — Nous terminons par une obervation qui s’applique à ceux-ci comme à ceux-là. L’article 40 n’a en vue que les dividendes fictifs, 6’est—à—dire ceux qui, en l’absence de tout bénéfice, sont prélevés sur le capi­ tal. Donc l’action qui ne sera recevable que si la distri­ bution a eu lieu sans inventaire ou en dehors des résul­ tats constatés par l’inventaire, ne sera fondée et ne pour­ ra être accueillie que s’il est prouvé et acquis qu’au jour de la distribution il n’avait été réalisé aucun bénéfice. �TITRE I , ART. 1 0 , 11, 12. 319 Si au contraire les écritures établissent qu’à ce mo­ ment il existait des bénéfices, et que ce sont ces bénéfi­ ces qui ont été uniquement répartis soit comme intérêt, soit à titre de dividende, l’action en répétition sera re­ poussée. L’irrégularité de la forme de la distribution ne saurait prévaloir sur le fond, ni faire qu’on ne pût dis­ poser des bénéfices acquis. Pour admettre cette impossibilité, il faudrait en reve­ nir à cette doctrine, qu’il ne peut exister de bénéfice cer­ tain qu’à la dissolution de la société et à sa liquidation; que jusque là il n’y a que des chances incertaines , le gain d’aujourd’hui pouvant être plus qu’absorbé par la perte de demain. Mais cette doctrine, condamnée dès 1810 par la cour de Cassation, est aujourd’hui combat­ tue par la presque unanimité de la doctrine et de la ju­ risprudence. Les bénéfices périodiques , dit notamment M. Troplong , sont faits pour être distribués et consom­ més ; telle est leur destination, à moins que l’acte de so­ ciété n’en dispose autrement. Les créanciers n’ont pas dû s’attendre à les trouver capitalisés ^our augmenter le fonds social. Donc, si la distribution faite sans inventaire n ’a en réalité compris que des bénéfices, l’action en répétition sera bien recevable ; mais elle devra être repoussée com­ me n’ayant aucun fondement. 23 5 . — L’article \ 1, nous l’avons déjà dit, confère au conseil de surveillance le pouvoir et le droit de véri­ fier à toute époque et dans l’intervalle d’un inventaire �'■ ~ 320 LOI DE 1867 T " , ' SUR LES SOCIÉTÉS à l’autre les livres , caisse , portefeuille et valeurs de la société. Qui veut la fin veut les moyens. La nécessité de convoquer les actionnaires ne peut être inspirée que par la connaissance de l’état réel des affaires, et où les mem­ bres dù conseil puiseront-ils cette connaissance , si ce n ’est dans une exacte et minutieuse vérification des li­ vres et écritures ? Donc, en autorisant le conseil de sur­ veillance à convoquer en tout temps l’assemblée géné­ rale, la loi lui a par cela même concédé le droit illimité de vérification. 236. — La réunion de l’assemblée générale autre que celle de fin d’année , ne peut avoir pour objet que de faire connaître aux actionnaires l’état de la société, de leur signaler les malversations, les fraudes ou les lé­ gèretés du gérant, de provoquer les mesures propres à conjurer le danger, la destitution et le remplacement du gérant, la dissolution de la société. Mais l'assemblée générale ne peut prononcer de pia­ no ni l’une ni l’autre : elle n’a qu’un avis à exprimer. Les intérêts que ces mesures mettent en présence ne sont pas de ceux sur lesquels elle puisse délibérer et statuer. Donc en cas d’opposition soit du gérant, soit d’un ou de plusieurs actionnaires , la solution appartient à la jus­ tice, et c’est à elle qu’on doit s’adresser. 2 5 7 . — Le droit exclusif des tribunaux est absolu, sans distinction du cas où la demande en dissolution re­ pose sur un fait prévu dans l’acte social, du cas où ce �TITRE I , ART. 10, 11, 12. 321 fait est nouveau et imprévu. Nous n’admettons donc pas avec MM. Mathieu et Bourguignat1 que , dans le pre­ mier cas, l’assemblée générale soit compétente pour pro­ noncer souverainement la dissolution. Sans doute il y a entre ces deux hypothèses une diffé­ rence bien prononcée. Mais l’effet de cette différence ne saurait aller jusqu’à transporter à l’assemblée générale une juridiction qui n ’appartient qu’à la justice. Cet effet n’aboutit qu’à cette conséquence : lorsque la demande est fondée sur un fait prévu au co n trat, l’existence du fait rend la dissolution inévitable et le juge est forcé de l’admettre. Il ne pourrait juger autrement sans violer expressément l’article 1134 du Code Napoléon. Dans le cas contraire, le tribunal apprécie non-seulement l’exis­ tence du fait, mais encore son caractère et les effets qu’il peut et doit produire; il peut en le tenant certain refu­ ser la dissolution. 238. — La faculté de provoquer celle-ci donnée au conseil de surveillance, était la conséquence de la posi­ tion qui lui est faite. Nul, si ce n’est le gérant, n’est mieux à même d ’apprécier la convenance et l’opportunité de la rupture du lien social ; mais provoquer cette rupture élait un acte qui ne pouvait se concilier avec la mission du conseil. Cette mission, nous l’avons souvent rappelé, est purement passive : elle se borne à surveiller le gé­ rant , à avertir les actionnaires. Or intenter une acCommentaire de la loi de \ 867, n° 97. �322 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS tion en justice , c’est non surveiller, non avertir , mais agir. Outre qu’en intentant cette action au nom de la masse, le conseil agissait sans m andat, ou tout au moins au delà de son mandat, il y avait un inconvénient énorme à abandonner en quelque sorte le sort de la société à son arbitraire, à son caprice, en lui conférant le pouvoir sans autre garantie que sa volonté , de saisir les tribu­ naux d’un litige qui, même résolu dans un sens favora­ ble à la société, pouvait gravement la compromettre, al­ térer son crédit, et porter le coup le plus nuisible aux nombreux intérêts qui y étaient engagés. Cependant l’article 9 de la loi de 1856 semblait con­ férer ce pouvoir sans condition , sans restriction. Mais effrayés des conséquences que ce pouvoir pouvait entraî­ ner, la doctrine avait interprété l’article 9 en ce sens, que le droit du conseil se bornait à proposer la dissolu­ tion à l’assemblée générale qui pouvait seule y statuer. Cette interprétation a prévalu. Après une vive et inté­ ressante discussion et sur la proposition de- sa commis­ sion, le Corps législatif adopta l’article 11, qui n’accorde au conseil le pouvoir de provoquer la dissolution en jus­ tice que conformément à l’avis de l’assemblée générale. Ainsi l’initiative de l’action est retirée au conseil; il n’a plus que celle de la proposition qui ne sortira à ef­ fet que si elle est accueillie par l’assemblée générale, ou tout au moins par la majorité. Il était d’autant plus con­ venable de l’exiger ainsi, qu’il s’agit d’une action à in­ tenter au nom et dans l’intérêt des actionnaires, et que �TITRE I , ART. 10 , 11 , 12. 323 le conseil de surveillance n ’a d ’autre mandat pour l’ex­ ercer que l’avis favorable donné à sa proposition. 239. — Si l’assemblée générale repousse la propo­ sition et vote le maintien et la continuation de la société, quels seront les effets légaux de la délibération. Libèrera-t-elle les membres du conseil personnellement et tous les autres actionnaires, de telle sorte qu’aucun d’eux ne puisse en son nom recourir à la justice et lui demander cette dissolution que la majorité de l’assemblée générale a refusée ? Dans notre Commentaire de la loi de 4836 , nous nous étions prononcé pour la négative. Nous avions pensé que la délibération ne liait que la majorité dont elle était l’œuvre ; qu’elle ne pouvait faire obstacle à ce qu’un actionnaire, qu’il fit partie ou non du conseil de surveillance, poursuivît la dissoluion de la société en son nom personnel, et à ses périls et risques. 240. — Dans son Commentaire de la loi de 4867, M. Rivière combat celte opinion. Il la considère comme inadmissible, aujourd’hui surtout que l’article 4 4 sub­ ordonne l’action du conseil de surveillance à l’avis de l’assemblée générale , et ne permet plus de remettre en question ce qui a été résolu par cet avis'. Si la délibération qui repousse la dissolution est défi­ nitive et obligatoire pour tous les actionnaires, évidem­ ment celle qui est favorable â la proposition du conseil • N» -M3. �P 11:l isi; il,y M ï* 'ÿ1 0 'i'i, ,p r-;; .ï* %i 5v;;p ;; |)J'r '4 ; v i illHii »a loi de 1867 sur l e s so cié tés doit offrir le même caractère. Cependant son effet, M. Rivière le reconnaît lui-même , se borne à autoriser le conseil à investir les tribunaux et à poursuivre la dis­ solution contradictoirement avec le gérant. M. Rivière soutiendrait-il que ceux qui ont voté contre la dissolu­ tion ne sont ni ■recevables ni fondés à intervenir dans l’instance, et, se réunissant au gérant, à soutenir que la dissolution n ’est ni utile ni nécessaire ? Mais alors si la minorité n’est pas liée par la délibération qui accueille la dissolution , pourquoi le serait-elle par celle qui la repousse ? Est-ce que la rupture du lien social n ’offre pas pour ceux qui la réclament un intérêt aussi certain, aussi considérable que celui qui peut résulter de la con­ tinuation de la société ; et si celui-ci est une cause ju­ ridique pour l’action, comment décider le contraire pour celui-là ? On ne le pourrait que si la loi s’était formellement expliquée. Au lieu de cela , c’est le contraire qu’elle a expressément consacré. En effet, l’article 4871 du Code Napoléon reconnaît à tout associé , qui croit avoir de justes motifs, le droit de poursuivre la dissolution en son nom personnel. Il faudrait donc établir tout d’abord que le législateur de 1856 et celui de 1867 ont entendu déroger à ce droit, et la volonté de le maintenir résulte avec la dernière évidence des documents législatifs. Ainsi, en 1856, le rap­ porteur du Corps législatif, empruntant les termes mê­ mes de l’Exposé des motifs , déclarait : la loi ne crée pas ; elle déclare ; elle rappelle des obligations trop oubliées ou trop méconnues. mmmmm 324 �TITRE I, ART. 1 0 , 11, 12. 325 Les dispositions des articles 10 et 1 1 , disait de son côté le rapporteur de 1867, ne constituent à aucun titre une innovation. Donc , si ces lois n’ont ni créé ni innové , le droit commun a conservé son empire, et ce droit, l’article 1871 du Code Napoléon vient de le définir et de l’édicter. L’opinion de M.‘ Rivière repoussée par l’esprit de la loi, ne l’est pas moins par le texte. L’action que l’article 11 subordonne à l’avis de l’assemblée générale n ’est et ne peut être que celle que le conseil de surveillance exer­ cerait en sa qualité, au nom et dans l’intérêt de la mas­ se, à ses frais si elle était rejetée. Quelle sera donc la conséquence logique du rejet de la proposition de faire prononcer la dissolution ? Pas autre évidemment que l’interdiction pour le conseil d’a­ gir en sa qualité, au nom et dans l’intérêt de la masse. Faire résulter du refus de concours de l’assemblée géné­ rale, la perte du droit que l’article 1871 du Code Napo­ léon assure à tout associé , c’est évidemment donner à l’article 11 un sens et une étendue qu’il est loin de com­ porter. » » » » » » 241. — M. Vavasseur ne s’y est point trompé. « Il pourrait arriver, enseigne-t-il, que la majorité de l’assemblée votât contre la proposition de dissolution. Dans ce cas, le conseil de surveillance ne pourrait, agissant en cette qualité , saisir les tribunaux d’une demande en dissolution, car l’article 11 ne lui donne le droit de provoquer cette mesure que conformément �326 » » » » » » » » » » » LOI DE 1867 SUR LES s o c ié t é s à l’avis de l’assemblée ; ce qui signifie bien qu’il ne doit agir que sur l’avis conforme de l’assemblée. Estce à dire que la décision de la majorité serait un v e t o absolu opposable à tous les associés ? Non, car il serait toujours permis aux membres dissidents de l'assemblée ou à quelques-uns ou même à un seul d'entre eux d'introduire personnellement l'action devant la justice. L’article 1871 du Code Napoléon donne en effet le droit à un seul des associés de demander la dissolution anticipée quand il y a juste motif1. » 242. — En dernière analyse, la loi a pu et dû, lors­ qu’il s’agit d’engager la masse et de poursuivre en son nom, prescrire de consulter l’assemblée générale et exi­ ger son assentiment. Mais elle n’a ni voulu ni pu vou­ loir subordonner à cet assentiment l’exercice des droits personnels à chaque associé. Donc et malgré l’avis qui repousse la dissolution, chaque associé pourra la pour­ suivre et déférer la question aux tribunaux en son nom et dans son intérêt. Il ne faudrait pas que les partisans quand même du gérant, que les riches actionnaires pour qui la perte totale de l’action ne serait d’aucune impor­ tance, pussent, fermant les yeux à l’évidence , voter la continuation d’une société mortellement atteinte, et faire courir la chance d’une perte totale à ceux pour qui cette perte serait plus ou moins ruineuse. ' Commentaire de la loi de \ 867, n° 15? �TITRE I, ART. 10, 11, 12. 327 Sans doute la demande d’un ou de quelques action­ naires ne se présentera pas avec la même faveur que celle qui , intentée par le conseil de surveillance dans l’intérêt de la société , a déjà reçu l’assentiment de l’as­ semblée générale. Mais ce défaut d’assentiment, le juge en tiendra compte. Il y verra la nécessité d’apprécier plus religieusement encore les motifs allégués par le de­ mandeur , et l’on peut être certain qu’il ne les accueil­ lera qu’autant qu’aucun doute ne saurait exister sur leur bien fondé. Avec l’opinion de M. Rivière on arrive , dans un cas donné, à ce résultat : qu’il sera impossible de poursui­ vre la dissolution alors même qu’elle serait impérieuse­ ment exigée par la position réelle de la société. Supposez en effet que le conseil de surveillance refuse de convoquer l’assemblée générale, et personne ne pourra l’y contraindre et faire cette convocation à sa place ex­ cepté le gérant , évidemment l’assentiment de la majo­ rité ne pourra se produire , et si cet assentiment est le préliminaire obligé , la condition sine qua non de toute poursuite en dissolution , celle qui se produirait serait inévitablement écartée comme non recevable. Les action­ naires seraient donc condamnés à attendre , les bras croisés, que les dernières ressources de la société aient été dissipées, et que la ruine soit complète et absolue. Nous n’admettrons jamais qu’une pareille éventualité soit entrée dans les prévisions du législateur : singulière protection que celle qui aboutirait fatalement à la fail­ lite, au lieu d’une simple liquidation. �328 LOI DE 1867 SUR LES s o c ié t é s 2 4 3 . — Les attributions conférées au conseil de surveillance constituent des devoirs autant que des droits. Elles doivent conséquemment être prises au sérieux et fidèlement remplies. Par exemple, le conseil de surveil­ lance qui, dans notre hypothèse, ayant pu s’édifier sur la nécessité de la dissolution, aurait négligé de le faire et omis de convoquer l’assemblée générale , ou de lui soumettre la proposition de dissoudre la société , aurait gravement engagé sa responsabilité et se serait exposé à l’obligation d'indemniser les associés et les tiers du pré­ judice qu’ils auraient éprouvé de sa légèreté ou de sa négligence. 2 4 4 . — Le préjudice à réparer ne pourrait, à moins de circonstances extraordinaires et d’une faute équiva­ lente au dol, comprendre l’intégralité de la perte. Un arrêt de Lyon, du 8 juin 1864, condamne un conseil de surveillance à des dommages-intérêts : « Attendu que s’il avait rempli, comme il le devait, sa mission, la véritable situation de la société aurait apparu, la con­ duite inhabile ou coupable du gérant aurait été démas­ quée, la nécessité de dissoudre la société aurait été plu­ tôt reconnue. » ? Cette appréciation raisonnable et juste nous paraît dé­ terminer l’étendue de la réparation à laquelle le conseil de surveillance peut être tenu. Evidemment les pertes subies avant le jour où il a pu connaître la situation de la société, ne peuvent être attribuées à sa négligence, et n’auraient certes pas été prévenue par une dissolution. �TITRE I, ART . 1 0 , 11, 12. 329 On ne peut donc mettre à sa charge que les pertes postérieures au fait constitutif de la négligence, au jour où il aurait pu et dû provoquer la dissolution, car évi­ demment ces pertes ne se seraient pas réalisées si, ac­ cueillie par l’assemblée générale, la dissolution était ve­ nue mettre un terme aux opérations et faire cesser l’ad­ ministration du gérant. Les membres du conseil sont coupables s’ils ont négligé une vérification qui les aurait mis au courant de la situation périlleuse de la société , plus coupables encore si ayant acquis cette connaissance ils ont négligé de réunir l’assemblée générale, ou omis de lui proposer la dissolution. 245. — C’est au conseil de surveillance et non à tel ou à tel de ses membres que l’article 11 confère le droit et impose le devoir de réunir l’assemblée générale. On s’est dès-lors demandé ce qu’il en serait si la majorité refusait la convocation sollicitée par la minorité, et l’on a refusé à celle-ci le droit et le pouvoir de procéder ellemême à cette convocation. Nous croyons à la possibilité d’un dissentiment entre les membres du conseil de surveillance, mais il nous parait inadmissible de croire que ce dissentiment aura pour effet le refus de convocation. La raison, en effet, portera à s ’en référer au juge naturel, à l’assemblée gé­ nérale, et ce que la raison ne déterminerait pas, la crainte ne manquera pas de le faire. De quelle respon­ sabilité ne se chargerait pas la majorité, si en définitive la minorité avait raison ? Quelle excuse pourrait-elle �330 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS invoquer, non de l’erreur dans laquelle elle serait tom­ bée, mais de n’avoir pas appelé le principal intéressé à prononcer entre elle et la minorité ? 24-6. — Nous ne voyons pas d’ailleurs de raison plausible pour qu’on refuse à celle-ci le droit de procé­ der à cette convocation. Sans doute, le conseil de sur­ veillance c’ëst la majorité, mais son institution n’étant motivée que par le désir de veiller aux intérêts des ac­ tionnaires, toutes les mesures qui tendent à ce but ren­ trent évidemment dans l’esprit de la loi, et nous ne voyons pas pourquoi la minorité ne pourrait pas faire le bien des associés, et celui de la majorité elle-même en lui évitant une responsabilité pouvant éventuellement fort lourdement peser sur elle. Dans tous les cas son intérêt de se garantir contre cette responsabilité ne saurait être méconnu, elle devra donc, si elle ne croit pas pouvoir réunir l’assemblée gé­ nérale, se ménager la preuve de l’insistance qu’elle a mise à exiger cette réunion , et requérir qu’il en soit fait mention au procès-verbal de la délibération, elle pourrait en outre protester par acte judiciaire, ou saisir les tribunaux de la demande en dissolution au nom personnel de ses membres. 247. — L’intention d’assurer aux actionnaires la protection efficace qu’ils, sont en droit de réclamer, a conduit le législateur à ne pas se contenter des obliga­ tions faites au conseil de surveillance, il a voulu que �TITRE I, ART. 10, 11, 12. 331 chaque actionnaire qui en aurait le désir, eût le droit et la faculté de consulter les documents sur lesquels le gé­ rant établit ses propositions de fin d’année et de s’assu­ rer de leur véracité, de leur exactitude. En conséquence, il a introduit dans la loi l’article 12, aux termes duquel tout actionnaire peut, quinze jours au moins avant l’as­ semblée générale, par lui ou par un fondé de pouvoir, au siège social, prendre communication du bilan, des inventaires et du rapport du conseil de surveillance. 248. — Certes, le but que se proposait cette inno­ vation était excellent, mais les moyens adoptés le ferontils atteindre? Il est permis d’en douter. Combien d’ac­ tionnaires voudront ou pourront exercer la faculté que l’article 12 leur confère? Puis quel résultat utile peut avoir la prise de communication du bilan et des inven­ taires ? Si le gérant a été dans la nécessité de dissimuler la vérité on peut-être assuré qu’il aura dressé ces docu­ ments de manière, non à découvrir, mais à appuyer et à confirmer le mensonge et la ruse. Quels moyens au­ ront donc les actionnaires pour en contrôler utilement les indications. Il en existait un seul, l’examen des livres, caisse, por­ tefeuille et valeurs de la société. Mais pouvait-on le per­ mettre à tous les actionnaires sans exception ? Non évi­ demment. Quel trouble n’eût pas apporté dans l’admi­ nistration, cette ingérance d’une multitude d’intéressés, parmi lesquels pourraient se rencontrer des concurrents qui n’auraient d’autre but que celui de se mettre au cou- �332 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS rant des relations de la société et qui abuseraient de la connaissance qu’ils en auraient prise c’était donc impraticable. Cet examen, le conseil de surveillante a dû et pu le faire. La communication de son rapport est donc un contrôle indirect offert aux actionnaires, mais si le con­ seil s’est trompé ou a été trompé, cette communication sera non un avantage, mais un danger, en inspirant une sécurité trompeuse qui empêchera de soupçonner l’erreur et de la rechercher. 249. — M. E. Picard, proposait au Corps législatif de joindre le rapport du gérant aux documents dont l’article 12 ordonnait la communication. Le commissai­ re du Gouvernement combattait cette proposition et ré­ pondait : que rien n’empêchait les actionnaires de sti­ puler dans les statuts que le gérant serait tenu envers eux de cette communication, mais que la loi ne devait pas en faire une obligation à peine de tomber dans des détails de réglementation superflus. M. le commissaire du Gouvernement oubliait que les statuts sont l’œuvre du gérant et qu’ils sont rédigés et déposés depuis plus ou moins longtemps, lorsque les actionnaires donnent leur souscription. Quant à voir un excès de réglementation dans la disposition prescrivantla communication du rapport du gérant, personne n’y aurait songé. Il serait donc profondément regrettable que de tels motifs eussent fait repousser la proposition de M. Picard, �TITRE I, ART. 1 0 , 11, 12. 333 si cette proposition eût offert une utilité quelconque, mais comment lui reconnaître ce caractère ? Ou le bilan et les inventaires seront loyaux et exacts, et le rapport du gérant ne saurait rien ajouter à leurs indications ; ou ces documents seront erronés et dressés non pour ex­ poser, mais pour dissimuler la vérité, et le rapport du gérant ne pourra qu’épaissir les ténèbres et conférer le mensonge, la ruse ou la fraude. En l’état, le faculté que l’article 1 2 a voulu confirmer aux actionnaires de s’éclaircir par eux-mêmes sur la si­ tuation de la société, est à peu près illusoire par l’im­ possibilité de contrôler par les écritures les indications du bilan et des inventaires. 250. — Mais si cet article ne peut être pour les ac­ tionnaires que d’un mince secours, il sera décisif contre eux lorsque dans les hypothèses prévues par l’article 10 ils seront poursuivis en restitution des dividendes par eux perçus. Vainement, en effet, sé prévaudraient-ils de ce qu’ils ont ignoré, soit l’absence de tout inventaire, soit la na­ ture des résultats que l’inventaire constatait. On leur ré­ répondrait avec raison et succès, vous ne pouviez rece­ voir comme dividendes que les bénéfices réalisés dans l’année, et l’existence de ces bénéfices ne pouvait être établie que par un inventaire qui en justifierait d’une manière apparente tout au moins. Vous deviez donc exiger la représentation de cet in­ ventaire, et c’est pour vous mettre en garde contre toute �334 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS surprise à ce sujet, qu’innovant à la législation précé­ dente, l’article 12 exige que ce document soit à votre disposition quinze jours au moins avant l’assemblée générale, vous pouviez donc et vous deviez vous présen­ ter au siège social en personne ou par un fondé de pou­ voir, examiner les indications, à plus forte raison vous assurer de l’existence de l’inventaire et des résultats qu’il constatait. Si vous avez failli à ce devoir vous êtes en faute, et vous devez en subir les conséquences ; il ne vous est pas permis d’exciper d’erreur ou d’ignorance ; vous ne pourriez le faire sans vous convaincre vous mê­ mes de légèreté et d’imprudence. 251. — Le gérant a le plus grand intérêt à ce que aucun doute ne puisse s’élever sur l’exécution de l’arti­ cle 12. Il doit donc avertir les actionnaires en temps utile, et cet avertissement ne peut se réaliser que par l’insertion plus ou moins répétée dans les journaux dé­ signés pour recevoir les annonces légales, d’un avis an­ nonçant que les documents indiqués par l’article 12 sont dès à présent à la disposition des actionnaires. La date des insertions comparée à celle de la réunion générale indiquerait si le délai prescrit a été ou non observé. A r t. 13. L’émission d’actions d’une société constituée contrairement aux prescriptions des articles 1» 2 �TITRE I, ART. 13, 14-, 15, 16. 335 et 3 de la pi’ésente loi est punie d’une amende de cinq cents à dix mille francs. Sont punis de la même peine : Le gérant qui commence les opérations so­ ciales avant l’entrée en fonctions du conseil de surveillance ; Ceux qui en se présentant comme propriétai­ res d’actions ou découpons d’actions qui ne leur appartiennent pas ont créé frauduleusement une majorité factice dans une assemblée générale, sans préjudice de tous dommages-intérêts, s’il y a lieu, envers la société et envers les tiers ; Ceux qui ont remis les actions pour en faire un usage frauduleux. Dans les cas prévus par les deux paragraphes, précédents, la peine de l ’emprisonnement de quize jours à six mois pourra en outre être pro­ noncée. ' A r t. 14. La négociation d’actions ou coupons d’actions dont la valeur ou la forme serait contraire aux dispositions des articles I, 2 et 3 de la présente loi, ou pour lesquels le versement du quart n’au­ rait pas été effectué conformément à l’article 2 ci-dessus, est punie d’une amende de cinq cents à dix mille francs. �336 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Sont punies de la même peine toute partici­ pation à ces négociations et toute publication de la valeur desdites actions. A u t . 15. Sont punis des peines portées par l’article 405 du Code pénal , sans préjudice de l’application de cet article à tous les faits constitutifs du délit d’escroquerie : 1° Ceux qui, par simulation de souscriptions ou de versements , ou par la publication , faite de mauvaise f o i , de souscriptions ou de verse­ ments qui n’existent pas , ou de tous autres faits faux , ont obtenu ou tenté d’obtenir des sous­ criptions ou des versements ÿ 2° Ceux q u i , pour provoquer des souscrip­ tions ou des versements , ont , de mauvaise foi, publié les noms de personnes désignées, contrai­ rement à la vérité , comme étant ou devant être attachées à la société à un titre quelconque ; 3° Les gérants qui en l’absence d’inventaires ou au moyen d’inventaire frauduleux ont opéré, entre les actionnaires la répartition de dividen­ des fictifs. Les membres du conseil de surveillance ne �TITRE I , ART. 13, 14, 15 , 16. 337 sont pas civilement responsables des délits com­ mis par le gérant. A r t . 16. L’article 463 du Code pénal est applicable aux faits prévus par les trois articles qui précè­ dent. SOIIlIfAIH E 252. 253. 254. 255. 256. 257. 258. 259. 260. 261. 262. 263. 264. Caractère de ces articles. Nécessité de la sanction pénale qu’ils édictent. Débats qu’ils suscitèrent en 1867. Proposition de s ’en réfé­ rer uniquement à l’intérêt privé. Demande de renvoyer au Code pénal le soin d’édicter les pénalités. Rejet de l’une et de l ’autre , mais suppression de l’empri­ sonnement que prononçait la loi de 1856. Appréciation. Faits ajoutés à ceux que cette loi punissait. Ensemble des faits prévus et, punis par les articles 13, 14 et 15. Quel est le véritable caractère de ces faits. MM. Mathieu et Bourguignat les considèrent tous comme des délits ; par quel motif. Examen et réfutation. Premier fait puni par l ’article 13 : émission d’actions d ’une société irrégulièrement organisée ; but du législateur. L’article 13 n’est pas applicable à la délivrance de titres provisoires ou de récépissés. L’article 13 se bornant à rappeler les articles 1 ,2 et 3, l ’é­ mission d’actions avant l ’accomplissement des formalités prescrites par l'article 4 serait-elle punissable ? i. — 22 �338 265. LOI DK 1 8 6 7 SUR LES s o c ié t é s 266. Opinion de MM. Mathieu et B ourguignat pour l ’affirmative; réfu tatio n . Ces honorables auteurs pensent que l ’article 13 est applica­ 267. ble à l’émission d ’actions d ’une société étrangère : leurs motifs. Exam en et réfutation. 268. 269. 270. 271. Quelles personnes attein t l’article 13 ; peine q u ’il prononce. Deuxième fait : com m encem ent des opérations avant l ’en ­ trée en fonctions du conseil de surveillance. Sévérité de cette disposition ; conséquences. Dans quels cas la contravention doit-elle être reconnue. 272. Troisième fait : création d ’une m ajorité factice ; peine d ’em ­ 273. 274. prisonnem ent ajoutée à l ’amende. La loi ne punit que le délit accompli ; n ’au rait-elle pas dû punir la tentative. Conséquences de la disposition de l ’article 13 à ce su jet; difficultés que peut p résen ter la constatation du délit. 275. Dans quel sens il faut prendre les term es de l ’article : ont 276. Le délit n ’existe que si les actions remises ri’avaient pas le droit de voter. Conséquence. 277. 278. E ncourt la m êm e peine celui qui a rem is les actions. Le rem ettant et l ’acceptant peuvent être tenus à des dom­ m ag es-intérêts envers les associés et envers les tiers. c réé fra u d u le u se m e n t. 279. S’il y a lieu, dit la loi, signification de cette restriction. 280. L 'article 14 punit en prem ier lieu la négociation d’actions dont la valeur ou la forme serait contraire aux articles 1, 2 et 3, ou qui ne seraient pas libérées du q u art. Ce qu’on doit entendre par négociation. 281. 282. L ’article ne renvoit aux articles 1, 2 et 3 que relativement à la v a le u r, à la forme des actions et au versem ent du q u art ; conséquences. La loi ne punit que le fait accompli e t non la tentative. 283. E st punissable toute participation à la négociation ; consé­ Conséquence quant au cessionnaire. quences pour les agents de change et courtiers. �TITRE I, ART. l 3 , 2 8 i. 14, 15, 16. 339 Proposition de ne punir la participation à la négociation que si elle avait lieu sciem m ent et avec connaissance de cau­ 285. se. R e je t; conséquence. E st punissable toute publication de la valeur des actions ir­ 286. régulières, quel q u ’en soit le mode. Qui doit être puni de l ’auteu r de l ’annonce ou du g éran t du 287. journal ; discussion au Corps législatif en 4856. Ce q u ’on avait conclu de cette discussion, quant au droit des tribunaux d ’apprécier l ’intention. 288. 289. 290. 294 . 292. 293. 294. Doutes que cette doctrine fait naître. Le fait m atériel de la publication déterm ine forcém ent la condam nation. Disposition de l’article 45; son origine; raisons qui l ’avaient motivée. Le prem ier délit q u ’il prévoit et punit est la sim ulation de souscriptions ou de versem ents, ou l ’obtention ou la ten­ tative d'obtention de souscriptions ou de versem ents par la publication faite de mauvaise foi de souscriptions ou de versem ents qui n ’existent p a s , ou de tous au tres faits fa u x . La tentative est punie com me le délit consommé ; ratio n nalité de cette disposition, Dans quel sens il est exigé que la publication ait été faite de mauvaise foi. L ’article 15 punit en second lieu ceux qui ont de m auvaise foi publié les nom s de personnes d é sig n é e s, contraire­ m ent à la vérité , comme appartenant ou devant appar­ ten ir à la société à un titre quelconque. 295. 296. La m auvaise foi constitue seule le délit ; motifs. E st punie comme les faits précédents, la distribution de di­ videndes fictifs en l ’absence d’inventaire ou su r inven­ taire frauduleux. 297. Le délit consiste uniquem ent dans le caractère fictif des di­ videndes ; conséquence. 298. L ’article 15 n ’am nistie pas les délits de droit commun que les fondateurs ou le gérant pourraient com m ettre. �340 LOI DE 1867 SUR LES s o c ié t é s 299. Les m em bres du conseil de surveillance ne sont pas civile­ 300. m ent responsables des délits du g érant. Controverse qui s'était établie à ce su je t. L ’article 463 du Code pénal est applicable à tous les faits prévus par les articles 13, 14 et 15. 252. — Les articles dans l’examen desquels nous entrons, édictent les sanctions pénales sous la garantie desquelles le législateur a placé l’exécution fidèle de ses prescriptions. La nécessité d’une peine autre que la nul­ lité de la société et la responsabilité qui pouvait en naî­ tre, n’était ni méconnue ni contestée en 1856. Le rap­ porteur du Corps législatif en faisait ressortir l’opportu­ nité : « Pour que le but poursuivi par les articles 1 , 2 , 3 » et 4 fût sérieusement atteint, une sanction pénale ef» ficace était indispensable; il faut infliger des peines » sévères à tous ceux qui, dans une intention coupable, » violeraient une prescription de la loi, notamment ceux » qui émettent les actions d’une société dont les statuts » seraient en opposition avec les articles 1 et 2 ; ceux » qui négocieraient des actions dont la valeur ou la for» me s’écarterait des règles prescrites par les mêmes » articles, ou pour lesquelles le versement exigé par » l’article 3 n’aurait pas été effectué; ceux enfin qui pu» blieraient la valeur de ces actions. Dans tous ces cas, » soit qu’on considérât les intentions, soit qu’on s’atta» chat aux conséquences des faits, soit qu’on appréciât » l’intérêt qu’on peut avoir à commettre ces infractions, » on reconnaissait la nécessité d’une pénalité. » �V TITRE I, ART. f 3 , 14, 15, 16. 341 253. — Il en fut autrement en 1867. L’opportunité d’une peine quelconque trouva des contradicteurs. On soutenait que les faits incriminés par l’ensemble des dis­ positions de la loi n’avaient pas un caractère assez im­ moral , assez répréhensible , pour qu’on les considérât comme des délits, et qu’on les livrât à la juridiction cor­ rectionnelle. Le droit commun, disait-on , suffirait à la répression des actes vraiment délictueux accomplis soit dans la constitution , soit dans l’administration des so­ ciétés ; et quant à ceux qui ne tomberaient pas sous l’application de la loi pénale ordinaire , il fallait laisser à l’intérêt privé, s’il en avait souffert, le soin d’en pour­ suivre la réparation en vertu de l’article 1382 du Code Napoléon.. C’est-à-dire qu’on réclamait pour les fondateurs des sociétés en commandite par actions, cette liberté illimi­ tée dont l’abus avait soulevé tant de réclamations et mo­ tivé les sévérités de la loi de 1856. Accueillir la propo­ sition, ne punir que l’escroquerie et l’abus de confiance dans les conditions tracées par le Code pénal, c’était laisv ser sans protection efficace ce public qu’on devait né­ cessairement garantir contre l’audacieuse avidité de cer­ tains spéculateurs. L’éventualité d’une allocation de dom­ mages-intérêts n ’était pas un obstacle de nature à pré­ venir et à empêcher l’émission ou la négociation d’ac­ tions contrairement aux prescriptions de la loi. Les fon­ dateurs qui ne chercheraient qu’à s’enrichir et qui, dans ce b u t, violeraient ces prescriptions , ne manqueraient pas de se garantir contre ses effets , en dénaturant leur 7 �342 LOI DE 1867 SUR LES sociétés fortune et en se donnant les apparences de l’insolva­ bilité. D’ailleurs, comme le faisait observer le rapporteur du Corps législatif, l’intérêt privé, quand il se fractionne en­ tre des milliers d’individus, est timide, même quand il est éclairé. S’en rapporter dès lors à lui, pour la répres­ sion des attentats dont il serait l’objet, c’était courir la chance d’assurer l’impunité aux auteurs de ces attentats. 254. — Une autre opinion , tout en admettant la nécessité d’une saciion pénale , voulait qu’on renvoyât au Code pénal le soin de l’édicter. Une loi sur les socié­ tés commerciales, disait-on , est une loi qui fait appel à la confiance, et c’est aller contre ce but, que d’y in­ troduire , sous le titre de contravention et de délits, le soupçon et la méfiance. Mais en quoi l’expression de la pénalité réservée à la violation des prescriptions dictées par l’intérêt des asso­ ciés et du public , pouvait-elle appeler le soupçon et la méfiance ? Ne devait-elle pas au contraire rassurer cet intérêt par la garantie que cette pénalité assurait à l’exé­ cution de ces prescriptions ? On pouvait, fort injustement selon nous, contester la nécessité d’une sanction pénale ; mais cette nécessité re­ connue, à quoi bon renvoyer au Code pénal , et perdre un temps précieux à en attendre et à en préparer la ré­ vision ? Il était beaucoup plus naturel et certainement plus avantageux de placer la peine en regard et à côté de l’obligation. On assurait par là, à celle-ci, une auto­ rité nouvelle, et on en garantissait mieux l’exécution. �TITRE I, ART. 1 3 , 14, 18, 16. 343 255. — C’est ce que pensa le Corps législatif. En­ trant résolûment dans la voie tracée en 1856 , il s’ap­ propria les dispositions consacrées à cette époque, mais en modifiant ce qu’elles avaient de trop sévère , et en comblant une lacune fort regrettable qu’elles présen­ taient. La modification consiste dans la suppression de la peine d’emprisonnement qui était édictée contre l’émis­ sion d’actions ou de coupons d’actions d’une société con­ stituée contrairement aux articles 1 et 2 , et contre le gérant qui commence les opérations sociales avant l’en­ trée en fonctions du conseil de surveillance. Cette suppression devint l’objet de graves attaques dans le sein du Corps législatif. On trouvait qu’une amende même de dix mille francs n’était pas suffisante pour arrêter celui qui pouvait, par la violation de la loi, se procurer un bénéfice de vingt, de cinquante, de soi­ xante mille francs. Mais, répondait la commission, les pénalités excessi­ ves affaiblissent la répression au lieu de la fortifier. La loi ne doit être qu’un rapport de justice entre la peine et le fait incriminé. Là où la peine est disproportionnée, elle trouble la conscience du juge san,s posséder cepen­ dant une suffisante action préventive. 256. — A notre a v is , il ne s’agissait pas de poser des principes , ni surtout de rappeler que la loi ne doit être qu’un rapport de justice entre la peine et le fait in­ criminé , ce que personne ne pouvait être tenté de con- �344 101 de 1867 su r les sociétés tester. La question était de savoir si l’emprisonnement, dans les cas de l’article 11 de la loi de 1856, était exa­ géré et hors de proportion avec les faits qu’il avait pour objet de réprimer. La négative s’induisait de la nature des choses. L’é­ mission irrégulière d’actions ne sera jamais que le fait des fondateurs de la société, et on ne saurait lui suppo­ ser un autre mobile que celui de s’emparer de l’argent des actionnaires, et de réaliser des titres se référant à une société qui ne pourra peut-être se constituer, et qui du jour au lendemain seront sans valeur dans les mains qui ont été entraînées à les acquérir. D’autre p a r t, pouvait-on se dissimuler la gravité de commencer les opérations avant que le conseil de sur­ veillance eût vérifié et constaté la régularité de la cons­ titution de la société? Pouvait-il être, si cette vérification aboutissait à faire annuler la société pour inobservation des prescriptions relatives à la souscription du capital entier, ou au versement à opérer par chaque action, que les actionnaires se trouvassent en présence de l’impos­ sibilité d’être remboursés, parce que le gérant avait sans qualité réelle dévoré une partie du capital en l’engageant dans des opérations prématurées ? Nous ne saurions admettre que ces faits puissent com­ porter l’excuse de bonne foi. Moins que personne , les fondateurs pouvaient ignorer la loi, et s’ils l’ont mécon­ nue et violée, c’est évidemment sciemment et de dessein prémédité. Conséquemment, l’emprisonnement n ’avait rien d’ex- �TITRE I, ART. 1 3 , 14, 15, 16. 345 agéré et ne pouvait, dans aucun cas, troubler la cons­ cience du juge , qui pouvait, suivant les circonstances, s’abstenir de le prononcer. La loi faisait une large part à l’indulgence , puisque l’article 1 1 permettait d’appli­ quer l’une des deux peines seulement. Quoi qu’il en soit, le Corps législatif ne crut pas de­ voir s’arrêter à ces considérations , et consacra la sup­ pression de l’emprisonnement dans les deux cas prévus par notre article 13. 257. La loi de 1856 avait gardé le silence surune fraude non moins dangereuse pour la société que la plupart de celles qu’elle avait prévu et puni. Restaient donc nécessairement impunis ceux q u i , dans le but de peser sur les délibérations des assemblées générales, re­ mettaient des actions à des personnes qu’ils introdui­ saient ainsi'illégalement dans les réunions, et ceux qui acceptant ces actions et votant sans qualité et sans droit créaient une majorité factice. Pratiquée sur une certaine échelle, cette fraude a pour résultat de fausser les résolutions de l’assemblée géné­ rale , au grand détriment des actionnaires sérieux qui voient ainsi leurs intérêts sacrifiés à l’intérêt de celui au­ quel obéissent les faux actionnaires. De nombreux ex­ emples de cette double et scandaleuse immoralité avaient fait, depuis la promulgation de la loi de 1856, sentir la nécessité de la prévenir et de la réprimer. L’article 29 de la loi de 1863 sur les sociétés à responsabilité limi­ tée la punissait d’une amende de cinq cent francs à dix mille francs. �346 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS C’était un précédent qu’on ne pouvait négliger. Aussi la loi de 1867 a considéré ces deux actes comme cons­ titutifs de délits , et non-seulement maintient l’amende de cinq cents francs à dix mille francs, mais encore don­ ne la faculté aux juges de prononcer un emprisonnement de quinze jours à six mois. 258. — Les faits relevés par la loi actuelle et décla­ rés punissables sont donc : 10 L’émission d’actions ou de coupons d’actions d’u­ ne société constituée contrairement aux articles 1 , 2 et 3 ; 2” Le commencement des opérations sociales avant l’entrée en fonctions du conseil de surveillance ; 3° Le fait d’avoir , en se présentant comme proprié­ taire d’actions ou de coupons d’actions auxquels on n’a aucun d ro it, créé frauduleusement une majorité factice dans une assemblée générale ; 4° La remise des actions pour cet usage frauduleux ; 5° La négociation d’actions ou de coupons d’actions dont la valeur et la forme sont contraires aux disposi­ tions des articles 1, 2 et 3, ou pour lesquels le verse­ ment du quart n’aurait pas été effectué ; 6” La participation à cette négociation, et toute pu­ blication de la valeur desdites actions ; 7° Le fait d’avoir, par simulation de souscriptions ou de versements qui n’existent pas , ou par tous autres faits faux, obtenu ou tenté d’obtenir des souscriptions ou des versements; �TITRE I , ART. 13, 14, 15, 16. 347 8° Le fait d’avoir, pour provoquer des souscriptions ou des versements, publié de mauvaise foi les noms de personnes désignées , contrairement à la vérité , comme étant ou devant être attachées à la société à un titre quel­ conque ; 9° Enfin, le fait par le gérant d’avoir , en l’absence d’inventaires ou au moyen d’inventaires frauduleux, opéré, entre les actionnaires, la répartition de dividendes fictifs. 259. — Avant d’examiner chacun de ces faits en particulier , il n’est pas sans intérêt d’en rechercher et d’en déterminer le caractère juridique. On sait que, pour les délits, l’intention frauduleuse est un élément essen­ tiel et décide de leur imputabilité. Les contraventions, au contraire, résident dans le fait matériel et doivent être réprimées, quelle que soit l’intention qui en a été le mobile. Il n’est pas douteux que les trois derniers faits, pré­ vus et punis par l’article 15 des peines portées par l’ar­ ticle 405 du Code pénal, ne soient des délits véritables. Il faut donc de toute nécessité, pour que la peine puisse être appliquée, qu’à la matérialité du fait se réunisse la criminalité, c’est-à-dire une intention frauduleuse. Nous verrons que, pour quelques-uns de ces faits , la crimi­ nalité résulte de plein droit de leur matérialité. Le caractère de délit ne saurait non plus être refusé aux troisième et quatrième faits prévus par l’article 13, et qui peuvent entraîner un emprisonnement de quinze �348 LOI DE 1867 SUR LES sociétés jours à six mois. Leur criminalité né résulte que de la nature essentiellement frauduleuse , de leur résultat qui ne saurait comporter l’idée de la bonne fo i, ni se con­ cilier avec ses exigences. Tous les autres faits, c’est-à-dire, le premier et le se­ cond prévus par l’article 13, le cinquième et le sixième prévus par l’article 14, ne sont que des contraventions. C’est même ce caractère qui a fait supprimer l’emprison­ nement dont les punissait la loi de 1856. « Si l’on recherche l’origine des dispositions qui ont » trouvé place dans l’article 11 de la loi de 1856 , dit » l’Exposé des motifs de celle de 1867, et si l’on con» sidère la nature des faits auxquels elles s’appliquent, » on reconnaît que des peines pécuniaires doivent suf» fire pour prévenir et réprimer au besoin des contra» reniions qui consistent dans l’émission ou la négo» ciation d’actions d’une société irrégulièrement consti», tuée ; dans la publication de leur valeur, et enfin dans » le fait du gérant qui commence les opérations sociales » avant l’entrée en fonctions du conseil de surveil» lance. » 260. — La commission du Corps législatif ne pou­ vait envisager autrement les choses ; mais elle proposa et fit admettre la faculté d’appliquer l’article 463 du Code pénal , même dans les cas prévus par les articles 13 et 14, et le rapporteur en concluait que ces faits ac­ quéraient ainsi le caractère de délits. Cette opinion a passé dans le Commentaire que le rapI �TITRE I , ART. 13, 14, 15, 16. 349 porteur a publié en société avec M. Bourguignat. L’ar­ ticle 16, dit ce commentaire, ne permet plus d’hésita­ tion. Tous les faits auxquels il autorise l’application des circonstances atténuantes sont des délits, puisque désor­ mais les magistrats pourront faire à la bonne foi sa part et n’atteindre que la fraude ’. 261. — Nous ne nous serions jamais douté que l’ar­ ticle 463 du Code p én al, en permettant de modérer la peine, eût la vertu de convertir en délits ce qui ne con­ stituerait en lui-même qu’une contravention. Aucun cri­ minaliste, que nous sachions, n’a reconnu et attribué un pareil effet à l’article 463 du Code pénal. Sans doute son application permet au juge de faire sa part à la bonne foi. Mais comment? En acquittant le con­ trevenant, s’il reconnaît et constate la bonne foi ? Non, évidemment, car en concédant la faculté de modérer la peine , l’article 463 ne confère pas le pouvoir de n ’en prononcer aucune. C’est cependant ce qui devrait être, si, s’agissant d’un délit, la bonne foi du prévenu venait enlever au fait tout caractère de criminalité. Donc l’applicabilité de l’article 463 du Code pénal n’exerce et ne peut exercer aucune influence sur le ca­ ractère de l’acte. Nous allons même plus loin. Cette ap­ plicabilité en matière de contravention n ’a sa raison d’ê­ tre que dans la nécessité d’une condamnation qui est la conséquence du caractère de l’acte. Le législateur n ’a pu 1 N» 154. �350 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS ignorer, n’a pas ignoré que, même pour les contraven­ tions, les circonstances varient plus ou moins; qu’elles peuvent, dans certains cas, être telles, que l’application de la peine généralement édictée serait un excès de sé­ vérité qui répugnerait à la conscience du juge et la bles­ serait. Prévenir un pareil résultat était en quelque sorte un devoir, et il n’existait d’autre moyen de le faire, que la faculté d’appliquer l’article 463 qui perm et, dans tous les cas, de proportionner la peine au plus ou moins de gravité de l’acte. Sans doute il en est de même en matière de délits ; mais dans ce cas l’applicabilité de l’article 463 était moins indispensable , puisque , dans l’hypothèse où la peine ne serait qu’un injustifiable excès de sévérité,le juge pouvait toujours acquitter en se fondant sur l’absence d’une intention frauduleuse. L’opinion de MM. Mathieu et Bourguignat est donc inadmissible, et les premier, deuxième, cinquième et si­ xième faits ne constituent et ne peuvent constituer que des contraventions. 262, — La première prévue par l’article 13 est l’é­ mission d’actions ou de coupons d’actions d’une société constituée contrairement aux articles 1, 2 et 3. Ce qui avait, en 1856 , déterminé cette disposition, c’est qu’en général les fondateurs de commandites par actions se préoccupaient fort peu de la constitution et du fonctionnement de la société , beaucoup de l’émission �TITRE I , ART. 13, 14, 15, 16. 351 immédiate des actions. On jetait ainsi sur le marché une énorme quantité de valeurs qui ne servaient et ne pou­ vaient servir qu’à favoriser et à entretenir l’agiotage. Puis les fondateurs s’étant débarassés de leurs actions, se mettaient fort peu en peine de la société morte avant de naître, et les actions rapidement dépréciées n ’étaient plus que des chiffons sans valeur aux mains des ache­ teurs. Emettre les actions d’une société, c’est faire supposer que cette société existe et fonctionne. Il était donc logi­ que de ne permettre cette émission que lorsque , par l’exécution des articles 1, 2 et 3 , cette supposition est devenue une vérité. 2 6 5 . — Ce que la loi prohibe et p u n it, est’ l’émis­ sion irrégulière d ’actions ou de coupons d’actions, c’està-dire des titres définitifs , négociables, représentant la part d’intérêt que le porteur à dans la société. On ne saurait donc placer sous l’empire de l’article 13 la délivrance de titres provisoires, de récépissés don­ nés aux souscripteurs pour constater et la souscription, et le versement qui en a été la conséquence. Prohiber cette délivrance, c’était rendre toute société impossible. Les commandites par actions ne se créent pas en un jour : elles doivent provoquer des souscrip­ tions, faire appel au public. Quelle serait donc la posi­ tion des premiers adhérents , s’ils ne pouvaient obtenir un titre constatant le nombre d’actions qu’ils souscrivent, et les sommes qu’ils versent. �3521 LOI DE 1867 SUR LES sociétés Ce titre est si peu susceptible d’être confondu avec l’action, qu’il n’établit même pas la vraie position de son bénéficiaire. Il constate bien le nombre d’actions demandé, mais ce nombre ne peut être fixé qu’après la clôture de la souscription , et la répartition qui peut en être la conséquence. 2 6 4 , — L’esprit de la loi, dans cette première dis­ position, n’est pas douteux. Ce qu’elle a voulu c’est que les actions ne fussent émises qu’après la constitution de la société ; cependant son texte est loin de se conformer à cette pensée. En effet, la peine n’est édictée que dans le cas où la société est constituée contrairement aux articles 1, 2l, et 3. Or il peut arriver que l’observation fidèle de ces ar­ ticles ne détermine pas la constitution de la société, dans le cas notamment d’apports en nature ou de stipulations d’avantages particuliers. Qu’en serait-il donc de l’émission réalisée dans l’in­ tervalle entre l’accomplissement des formalités prescrites par les articles 1, 2 et 3, et les délibérations qui doivent vérifier et approuver, soit les apports en nature, soit les avantages particuliers ? Il est évident qu’à défaut de l’approbation la société restant sans effets entre toutes les parties n ’a jamais eu d’existence, et que l’émission des actions se trouve . faite dans les conditions que la loi a voulu précisément éviter par la disposition de l’article 13. Mais les principes, en matière de justice répressive, �TITRE I , ART. 13, 14, 15, 16. 353 amène forcément à ce résultat qu’on ne saurait consi­ dérer comme délits ou contravention que les faits qua­ lifiés tels par la loi, et qu’une pénalité quelconque n’est légitime que si elle est expressément édictée par une disposition formelle. L’article 43, omettant de rappeler l’article 4, aucune peine ne saurait atteindre l’émission qui aurait précédé les formalités que celui-ci prescrit, si d’ailleurs on s’é­ tait conformé aux dispositions des articles 4, 2, et 3. 2 6 5 . — Vainement MM. Mathieu et Bourguignat font-ils observer que cette conséquence est en opposi­ tion avec l’esprit de la loi tel qu’il résulte de la discus­ sion au Corps législatif. Plus cette discussion est explicite et plus la conséquence acquiert d’autorité. On pourrait hésiter peut-être si le silence du législateur pouvait être attribué à un oubli, à une omission involontaire, mais si l’omission existe malgré la discussion qui a forcément appelé l’attention du législateur et l’a mis en demeure de s’expliquer, on ne saurait s’y tromper, et prétendre appliquer l’article 43 à l’inobservation de l’article 4; ce serait créer une contravention, édicter une peine par as­ similation, par annalogie, c’est-à-dire tomber dans le plus pur arbitraire. Sans doute, n’attacher aucun effet à l’inobservation de l’article 4 alors qu’on punit celle des articles 4, 2, et 3 d’une amende de cinq cent francs à dix mille francs, présente une singulière anomalie. Mais celte anomalie les tribunaux peuvent bien la signaler, prétendre la cori. — 23 �354 LOI DE 1867 SUR LES s o c i é t é s riger serait l’usurpation d’un droit dont l’exercice est du domaine exclusif du législateur. 2 6 6 . — MM. Mathieu et Bourguignat'estiment que l’article 13 est applicable à l’émission d’actions de so­ ciétés étrangères qui, constituées conformément à la loi de leur nationalité, ne réuniraient pas les conditions exigées par la loi française. « Les prescriptions de celle-ci, quant à la forme des actions et à leur taux, sont d’ordre public, disent-ils, il y a là une loi de police qui oblige tout le monde en France, aussi bien les étrangers que les régnicoles. Il se­ rait par trop commode, en effet, de créer au delà de nos frontières des sociétés dont la forme déjouerait toutes les précautions de notre loi, et qui, impuissantes à recueil­ lir leur capital sur le sol étranger où elles seraient nées, inonderaient notre marché de titres contraires à l’arti­ cle 1er, par exemple, et réaliseraient aux dépens de nos nationaux les duperies que le législateur a voulu pré­ venir1. » ,2 6 7 . — Cette doctrine que .nos honorables auteurs ne considèrent pas comme douteuse, ne nous paraît pas devoir être accueillie. En admettant que la loi réglant la forme des sociétés, et déterminant les conditions que les actions doivent réunir, soit une loi de police, tout ce qui en résultera c’est que l’étranger constituant une société * N° 138. �355 en France devra s’y conformer et en observer les dispo­ sitions. Mais comment l’étranger fondant une société dans son pays, serait-il tenu de respecter la'loi française? Mais il n’est pas même obligé de la connaître, hors de nos fron­ tières notre loi n’a ni autorité ni force et pourvu que l’étranger obéisse à sa propre loi, nul n’a le droit de lui adresser le moindre reproche. Ce que le législateur français pourrait faire, ce serait d’interdire l’introduction en France des actions des so­ ciétés étrangères, de leur refuser tout moyen de publicité, mais ce serait là un parti odieux et dangereux, il pour­ rait appeler contre nous des représailles qu’il est bon d’éviter. En l’état, l’étranger qui cherche à placer en France les actions de la société qu’il a créée dans son pays, ne fait en réalité qu’y proposer une marchandise, personne ne peut y être trompé, le titre des actions, le caractère de la société, la situation de son siège, tout enseigne que la loi française y est restée forcément étrangère, qu’on doit d’autant moins recourir à son autorité et implorer sa protection, que les tribunaux français seraient incompé­ tents pour prononcer sur les litiges entre les associés, et que bien certainement le juge étranger, qu’on devrait investir, n ’appliquerait que la loi de son pays. Quant à la crainte de voir notre marché inondé de ti­ tres contraires aux prescriptions de l’article 1er, elle est quelque peu chimérique, il n ’y a pour les actions, com­ me pour les autres valeurs négociables, d’autre marché �356 LOI DE 1867 SUR LES s o c i é t é s que la Bourse, et l’on sait les conditions et les formali­ tés qui peuvent en ouvrir l’accès. Si les actions de la société étrangère y sont admises, c’est que quelle que soit leur forme elles représentent une valeur réelle, sérieuse, de nature à les recomman­ der à la confiance publique. Si elles ont été refusées, elles ne figureront pas cer­ tainement sur la cote officielle que tout le monde con­ sulte , peut et doit consulter. Ce refus et cette absence éveillent naturellement la méfiance , constituent un avertissement qui n’est pas à négliger. On ne saurait donc avoir égard aux réclamations de.celui qui n’en au­ rait tenu aucun compte. 2 6 8 . — L’émission d’actions ou de coupons d’ac­ tions d’une société non régulièrement constituée . est punissable quel qu’en soit l’auteur. Les fondateurs, le gérant, les banquiers de la société chez qui elle s’opére­ rait, ne pourraient échapper à la peine Cette peine n’est plus aujourd’hui qu’une amende de cinq cent à dix mille francs. L’écart entre le minimum et le maximum était déjà pour le juge.obligé de con­ damner, un moyen de tenir compte des circonstances qui peuvent appeler et motiver l’indulgence. Ce moyen a reçu .tout son développement par la fa­ culté d’appliquer l’article 463 du Code pénal qui permet d'abaisser l’amende même au-dessous de seize francs. 2 6 9 . — La même peine est encourue par le gérant �TITRE I , ART. 13, 14, 15, 16. 357 qui aurait commencé les opérations avant l’entrée en fonctions du conseil de surveillance. L’article 5 exige que le conseil de surveillance soit nommé avant toute opération sociale, et ce conseil a tout d’abord à examiner et à rechercher si toutes les forma­ lités prescrites pour la constitution régulière de la société ont été remplies. Dans le but d’assurer la fidèle exécu­ tion de cette prescription, l’article 7 a attaché à son inobservation la nullité de la société. Une sanction pénale garantissait de plus fort cette exécution. D’ailleurs, en condamnant le gérant à l’inac­ tion jusqu’après l’entrée en fonctions du conseil de su r­ veillance on l’intéressait à hâter cette entrée en fonc­ tions et à prévenir toute négligence de la part de ses membres. 270. — Ces considérations expliquent la disposi­ tion du deuxième paragraphe de l’article 13, mais n’at­ ténuent en rien sa sévérité. De tous les faits prévus et punis par la loi, celui que nous examinons est sans con­ tredit celui qui offre le moins de gravité. Sans doute, en engageant prématurément le capital, le gérant peut occasionner un préjudice aux actionnaires en cas d'an­ nulation de la société, mais la prohibition n’a-t-elle pas un résultat fâcheux pour ces mêmes actionnaires si l’occasion se présentant de faire une excellente affaire, elle a empêché le gérant de la saisir et d’en profiter. Aussi croyons-nous que la justice peut et doit se mon­ trer indulgente. Evidemment pour qu’elle se décidât à �358 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS appliquer l’amende de dix mille francs, il faudrait que le commencement prématuré des opérations eût dégé­ néré en une véritable dilapidation du capital. Sans doute, le caractère de contravention détermine une condamnation sans qu’on puisse avoir égard à l’in­ tention, mais les tribunaux sont naturellement appelés à apprécier le fait matériel en lui-même, et la déclara­ tion, que celui reproché au gérant ne constitue pas la contravention prévue par l’article 43, légitimerait un acquittement. 2 7 1 . — Cette contravention d’ailleurs n’existe que si l’opération précédant l’entrée en fonctions du conseil de surveillance a été faite au nom social et par consé­ quent si elle engage la société. Si le gérant l’a entrepri­ se en son nom personnel, il est.à l’abri de tout repro­ che, alors même qu’il l’eût plus tard mise au compte de la société. Nous avons déjà dit que le gérant qui cède à la société et la société qui accepte la cession ne font qu’exercer un droit incontestable1. 2 7 2 . — L’article 43 punit en troisième lieu ceux qui, en se présentant comme propriétaires d’abtions ou de coupons d’actions qui ne leur appartiennent pas, ont créé frauduleusement une majorité factice dans une assemblée générale. .Nous avons déjà dit que cette disposition a été em1 S « j? r a n ° 1 8 2 , �TITRE I, ART. 13, 14, 15, 16. 359 pruntée à la loi du 23 mai 1863, mais celle-ci ne con­ sidérait le fait que comme une contravention, et bornait la peine à une amende de cinq cent francs à dix mille francs. Le projet de loi présenté par le Gouvernement suivait les mêmes errements. Mais le Corps législatif ne voulut pas admettre qu’une simple amende fut en rapport avec la gravité de l’acte. Cette gravité parut telle qu’on proposa'assim iler le fait au crime de faux et de le punir des peines édictées par l’article 147 du Code pénal. Cette pénalité fut, et non sans raison, trouvée exagé­ rée. On se contenta d’élever le fait à la hauteur d’un délit et de permettre de joindre à l’amende un empri, sonnement de 15 jours à six mois. Ce résultat n’a rien de regrettable, mais ce qui, à no.tre avis, l’est beaucoup, c’est qu’on ail, contrairement à tous les principes, subordonné la .peine non au fait intentionnel, mais au résultat auquel il a abouti, lais­ sant ainsi la répression au hasard des circonstances. 275. - - L’article 13 en effet punit ceux qui o n t c r é é une majorité factice. Vainement donc s’est-on présenté comme propriétaire d’actions qui ne vous ap­ partiennent pas ; vainement a-t-o n pris part à la déli­ bération et au vote, dans l’intention bien arrêtée de créer une majorité factice. Si les véritables intéressés sont par­ venus à déjouer la fraude et à en paralyser les effets, les auteurs de cette fraude n’auront aucun compte à ren- �360 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS dre de l’immoralilé de leur couduite, de l’intention cou­ pable qui l’a inspirée, et seront à l’abri de toutes recher­ ches. C’est là, nous ne craignons pas de le dire, un ré­ sultat inavouable en morale et en droit. Vainement a-t-on objecté que l’intention de nuire, quelque préjudice qu’elle médite de porter à autrui, iso­ lée du fait matériel, n’est plus qu’une pensée coupable qui ne relève que de la conscience, et que la loi pénale ne peut atteindre. Nous admettons le principe et ses con­ séquences, mais à une condition, à savoir : que l’inten­ tion de nuire soit effectivement restée dans le domaine de la pensée, qu’elle ne se soit pas convertie en acte, et surtout qu’elle n ’ait pas reçu son exécution. Ainsi celui qui a reçu les actions dans, l’intention de s’en dire faussement propriétaire, de voter en cette qua­ lité pour créer une majorité factice, et qui, par une cir­ constance quelconque , ne s’est pas présenté à l’assem­ blée générale ou n’a pas voté , sera certainement hors des atteintes de la loi pénale. Mais est-il rationnel, est-il juridique qu’il en soit de même pour celui qui, après avoir reçu et accepté les ac­ tions, s’est présenté à la délibération et a pris part à la discussion et au vole? Peut-on raisonnablement préten­ dre qu’il n’y a eu de sa part qu’une pensée ne relevant que de la conscience, et qu’aucune loi pénale ne saurait atteindre ? Sans doute le préjudice qu’il méditait ne s’est pas ré­ alisé ; mais peut-on lui en faire un mérite ? N’a-t-il pas fait tout ce qui dépendait de lui pour qu’il en fût �TITRE I, ART. 1 3 , 14, 15, 16. 361 autrement ? Et faut-il le faire bénéficier des circonstan­ ces qui, bien malgré lui, ont fait échouer son projet. L’existence d’un préjudice est aussbun des éléments du crime de faux. Est-ce qu’on a égard à son absence, si elle n ’est due qu’à des circonstances fortuites et indé­ pendantes de la volonté de l’auteur ? Un arrêt de la cour de Cassation du 9 juillet 1807 est formel à cet égard. Il juge qu’un individu qui se présente devant un officier public sous de faux noms, pour faire opérer par son ministère un faux par suppo­ sition de personnes dans un acte public , est coupable d’une tentative de faux , lorsque , par une circonstance indépendante de sa volonté , l’acte n ’a été signé ni par les parties, ni par l’officier public. Evidemment les considérations qui, dans ce cas, dé­ terminent la culpabilité o n t, dans notre espèce , toute leur autorité et doivent motiver un résultat identique. L’intention de créer une majorité factice, qui a reçu un simple commencement d’exécution , si l’on veut, n’en constitue pas moins la tentative punissable. La punir, d’ailleurs, c’était entrer plus intimément dans l’esprit de la loi. Ce quelle a voulu , c’est assurer la sincérité des délibérations. Or n ’arrivait-on pas plus énergiquement à ce but en écartant de ces délibérations les éléments men­ songers qui auraient essayé de les .fausser? 2 7 4 . — En l’état , la loi gardant le silence sur la tentative , il n’y a délit punissable que si la majorité, uniquement due au concours des faux actionnaires , a �362 LOI DE 1867 SUR LES s o c i é t é s adopté des résolutions autres que celles qui auraient été prises sans ce concours. Dès lors , si la majorité a été telle qu’elle existerait, défalcation faite des votes des faux actionnaires, aucune poursuite ne saurait être exercée. Si la majorité a pu être faussée par le vote des faux actionnaires , restera la question de savoir si elle l’a été en effet, si c’est bien dans ce sens que se sont pronon­ cés ces faux actionnaires. La question sera facilement tranchée dans le cas de vote nom inal, ou de vote par assis et levé. Les témoins ne manqueront pas pour déposer de la part qu’yont pris les faux actionnaires. * * Mais comment être édifié, si le vote a eu lieu au scru­ tin secret ? Sans doute le fait seul d’avoir accepté les ac tions de la main d’un intéressé fera présumer qu’on a voté dans ce sens. Mais celui qui a accepté les actions et celui qui les a remises ne manqueront pas de soutenir, celui-ci qu’il n’a donné, celui-là qu’il n’a reçu aucune instruction sur le sens à donner au vote , et dénieront avoir voté avec la majorité. En présence de cette déné­ gation, la justice se contentera-t-elle de la présomption s’induisant de l’acceptation des actions. Il y a là une chance d’acquittement que la fraude ne manquera pas d’exploiter, ce qui fait regretter plus en­ core que la loi n’ait pas fait résulter le délit de la pré­ sence et du vote dans l’assemblée, et qu’elle n’ait pas dé­ claré punissable ceux qui ont créé ou tenté de créer une majorité factice. �TITRE I, ART. 13, 14, 15 , 16 363 2 7 5 . — Des termes de l’article 13 ont créé fraudu­ leusement, il ne faudrait pas conclure que le fait d’avoir faussé la majorité étant acquis, on est obligé de prouver en outre l’intention criminelle. Cette intention résulte de plein droit du fait matériel et de la manière dont il s’est produit. Pourrait-il alléguer sa bonne fo i, celui qui se disant propriétaire d’actions qui ne lui appartiennent p a s , est venu en cette qualité assister à une assemblée générale, et a contribué par son vote à dénaturer la dé­ libération ? Sans doute la criminalité de l’intention est un des élé­ ments essentiels du délit. Mais si en général on doit prou­ ver cette intention, cette obligation reçoit exception dans certains cas spéciaux , et le délit qfle nous examinons rentre dans l’exception. Il en est de lui comme de la banqueroute simple, par exemple. Celle-ci est incontestablement un délit. Cepen­ dant dans les quatre cas prévus par l’article 585 du Code de commerce, la condamnation est forcée dès que le fait matériel est acquis. 276. — Ce qui, dans l’hypotèse de l’article 13, fait induire l’intention criminelle du fait d’avoir créé une majorité factice, c’est qu’on a, uniquement dans ce but, accepté des actions auxquelles on a ainsi attribué un droit qu’elles n’avaient pas. D’où la conséquence que si celui qui s’est faussement dit propriétaire des actions n’a voté que parce que ces actions en avaient le d ro it, il n’a commis en définitive ni délit ni contravention. �364 loi de 1867 sur les sociétés Par exemple , si le propriétaire sérieux des actions, empêché de se rendre à la réunion, a remis ses actions pour s’y faire représenter, ou bien si ayant, par le nom­ bre d’actions, plusieurs voix, il n’a, en les distribuant, que confié à autrui une faculté qu’il avait lui-même. Dans l’un et l’autre cas, pëu importe que ceux qui ont accepté les actions s’en soient déclarés propriétaires. Ils n’ont été en réalité que des mandataires, et quelque influence que leur vote ait eu sur la délibération , ils ne l’ont pas faussée, puisque, à leur défaut, le vrai proprié­ taire des actions eût lui-même volé dans le même sens. 277. — Le délit que nous examinons ne s’est pro­ duit que parce que les actions qui ont servi à le com­ mettre ont été remises par le vrai propriétaire. Celui-ci est donc aussi coupable , plus coupable même que ceux qui les ont acceptées, car il est vraisemblable qu’il a pris l’initiative , a provoqué le délit et peut-être abusé de l'autorité qu’il av ait, ou que sa qualité lui assurait sur ceux qu’il a ainsi déterminés, et qui seront le plus sou­ vent ses subordonnés, ses commis. Si celui qui remet les actions n ’est pas l’auteur prin­ cipal du délit, il en est bien certainement le complice. N’a -t-il pas, en effet, donné les instructions, fourni les instruments qui ont servi à le commettre ? La loi a donc été logique en le soumettant aux mêmes peines que les faux actionnaires. Mais, pour lui comme pour ceux-ci, le délit n’existe que si la participation des faux actionnaires a créé une �TITRE I , ART. 13, 14-, 1 5 , 16. 365 majorité factice. Dans le cas contraire, il ne saurait exis­ ter des complices, là où il n’y aurait point d’auteur prin­ cipal. 2 7 8 . — Indépendamment de l’action publique, tout délit crée en faveur de ceux qui en ont souffert une ac­ tion civile en réparation du préjudice qui en est résulté. Cette dernière action, n’eût-elle pas été prévue par l’ar­ ticle 13, n’en aurait pas moins existé en vertu des prin­ cipes généraux du droit. Mais dans le but de prévenir toute difficulté , notre article a cru devoir s’expliquer. En conséquence il ré­ serve expressément l’action en dommages-intérêts en fa­ veur de la société et en faveur des tiers. 2 7 9 . — S'il y a lieu , dit la loi. Une allocation de dommages-intérêts, en effet, suppose un préjudice, puis­ qu’elle n’a pas d’autre objet que de réparer ce préjudice. Or il est possible qu’il n’en existe aucun , comme si la fraude découverte immédiatement après la délibération, les effets qu’on s’était promis de celle-ci n ’avaient pu se produire. La société et les tiers ne peuvent avoir été lésés, que si la délibération prise par la majorité factice a reçu une exécution soit totale, soit partielle. Tout dépendra donc du moment de la découverte de la fraude, et c’est par les faits qui se sont réalisés dans l’intervalle, que les tribu­ naux apprécieront s’il y a ou non préjudice, et par con­ séquent s’il convient ou non d’allouer des dommagesintérêts . �366 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS 2 8 0 . — Le premier fait puni par l’article 14 est la négociation d’actions ou de coupons d’actions dont la valeur ou la forme serait contraire aux dispositions des articles 1, 2 et 3 , ou pour lesquels le versement du quart n’aurait pas été effectué conformément à l’arti­ cle 2. La négociation prohibée par la loi n’est pas la trans­ mission de l’action par la voie civile. Nous avons déjà indiqué le sens que la loi attache à ce mot négociation. Nous n’avons donc pas à y insister1. 2 8 1 . — Ce que nous devons faire remarquer, c’est que l’article 14 ne se réfère pas d’une manière générale aux articles 1, 2 et 3 , comme le fait l’article 13. S’il en appelle à leurs dispositions , c’est uniquement pour ce qui a rapport à la forme , à la valeur de l’action ou au versement du quart de son montant. Ainsi celui qui à l’origine de la société négocie une action créée au porteur , d’une valeur inférieure à cent ou à cinq cents francs, suivant que le capital ne dépasse pas ou dépasse deux cent mille francs, ou qui n’a pas été libérée du quart, commet la contravention prévue et encourt la peine édictée par l’article 14. Celui-là au contraire qui négocie des actions de la forme et de la valeur exigées, ou pour lesquelles le ver­ sement du quart a été effectué, ne saurait être poursuivi, alors même que l’entier capital n’eût pas été souscrit, �TITRE I , ART. 13, 14, 15, 16. 367 que chaque action n’eût pas versé le quart de son mon­ tant, que le gérant n’aurait pas fait la déclaration no­ tariée qui lui est prescrite. Il n’y aurait eu certes rien de trop sévère à punir la négociation, même dans ce cas. Si cette négociation n’a­ vait pu être attribuée qu’aux fondateurs ou qu’aux gé­ rants, chargés eux-mêmes d’exécuter la lo i, ils étaient évidemment coupables de ne pas l’avoir f a it, de l’avoir ainsi sciemment transgressée. Mais comment punir le simple actionnaire ? Lui du moins n’a pas à exécuter la loi. Il doit supposer que ses prescriptions ont été obéies. Sa seule préoccupation doit être la forme, la valeur des actions qu’il a en mains; et lorsque l’une et l’autre sont conformes à ce qu’exige la lo i, lorsque chacune d’elles a été libérée du q u a rt, le punir pour les avoir négociées eût été une iniquité que la loi ne pouvait commettre. Pour les fondateurs, pour les gérants eux-mêmes, la négociation dans ces circonstances ne pourrait être in ciminée. Mais s’ils ne sont pas coupables pour avoir né­ gociés, ils le seraient incontestablement pour avoir émis les actions , et ils n'échapperaient à la peine de l’article 1 4 , que pour être atteints de celle édictée par l’arti­ cle 13. 282. — Ici encore et avec beaucoup plus de raison que tout à l’h eure, la loi punit non la tentative’, mais le fait accompli exclusivement. Il est évident qu’en ma­ tière de négociation il ne saurait exister de tentative ap- �368 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS préciable. D’une p a rt, quelque intention de se défaire de ses titres que le porteur ait manifestée , il peut, tant que ces titres ne sont pas sortis de ses mains , revenir spontanément sur cette intention. D’autre part, une né­ gociation exige un cédant et un cessionnaire , et si ce dernier n’a pas encore été trouvé, où serait le commen­ cement d’exécution qui caractérise seul la tentative pu­ nissable ? Mais de là cette autre conséquence, que, si la négo­ ciation étant consommée la contravention existe, la peine est encourue par le cessionnaire comme par le cédant. La négociation est le fait aussi bien de l’un que de l’au­ tre, puisqu’à défaut de concours de leur volonté, la né­ gociation n ’aura ni existé ni pu exister. 283. — Au reste, si le cessionnaire n’était pas pu­ nissable pour avoir négocié, il le serait incontestable­ ment pour avoir participé à la négociation, car l’article 14 punit toute participation à la négociation de la même pei­ ne que la négociation elle-même. A quel titre donc le cessionnaire se soustrairait-il à cette peine, alors qu’elle serait encourue par tous ceux qui, comme intermédiai­ res, auraient préparé et facilité cette négociation, le banquier, l’agent de change, le courtier par exemple ? Dans le projet présenté par le Gouvernement en 1856, les agents de change étaient nommément indiqués. Mais chose remarquable , pendant que pour tous autres in­ termédiaires on proposait l’amende de cinq cents francs à dix mille francs , on réduisait à trois mille francs le �TITRE I, ART. 13, 14, 18, 16. 369 maximum de celle à prononcer contre les agents de change. On fit remarquer avec raison qu’il était inutile de dé­ signer spécialement les agents de change; qu’ils étaient nécessairement compris dans la généralité des termes de la loi qui atteignaient indistinctement tous ceux q u i, à un litre quelconque, auraient participé à la négociation; Que les agents de change étaient plus coupables que personne de s’être prêtés à la violation de la lo i, et de s’être entremis pour la consommer ; qu’il était donc d’u­ ne inconséquence injustifiable de descendre pour eux à trois mille francs l’amende qui était de dix mille pour tous les autres. Ces considérations devaient faire et firent repousser la proposition du Gouvernement. 284. — Il ne fut plus question, en 1867, d’établir une différence entre les agents de change et les autres intermédiaires. Mais la commission du Corps législatif proposait, en faveur de tous, qu’ils ne pussent être pu­ nis que lorsque, en participant à la négociation, ils au­ raient agi sciemment et avec connaissance de cause. Le conseil d’Etat repoussa cet amendement, que le caractère de contravention donné à l’acte ne comportait guères, et qui tendait à rendre la répression plus difficile, sinon impossible. Il n’est donc pas douteux que le fait d’avoir participé à la négociation d’actions irrégulières ne soit par luimême punissable. Seulement les magistrats puiserontdans i. — 24 �370 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS l’écart entre le minimum et le maximum de l’amende, et surtout dans la faculté d’appliquer l’article 463 du Code pénal le droit et le moyen d’avoir égard à l’inten­ tion qui a présidé à cet acte. 2 8 5 . — L’article 14 place la publication de la va­ leur des actions irrégulières sur la même ligne que la participation à leur négociation , et la punit des mêmes peines. La loi gardant le plus complet silence sur les modes de cette publication, les comprend nécessairement tous: distribution de circulaires, de prospectus, apposition d’af­ fiches, insertion dans les journaux. 2 8 6 . — Les auteurs des circulaires, des prospectus, des placards ne sauraient en récuser la responsabilité. Mais qui répondra de l’insertion dans le journal ? Serace l’auteur de l’annonce qui l’a transmise ; sera-ce le gérant du journal ? Cette question, la disposition qui punit la publication ne pouvait manquer de la faire naître. Aussi a-t-elle été soulevée à toutes les époques. En 1856, M. Dalloz demandait s i , par les termes de l’article, on avait entendu que l’amende sera appliquée au gérant du journal qui a fait l’insertion, ou bien au gérant de la société en commandite qui l’a commandée, et il n’hésitait pas à se prononcer contre celui-ci et en faveur du journal. Il paraîtrait exagéré et peu pratique, disait-il, d’exiger que le gérant du journal vérifiât, pour �TITRE I , ART. 13, J 4 , 15, 16. 371 toutes les annonces qui peuvent lui être apportées, si les gérants de la commandite se sont conformés aux dispo­ sitions de la loi. Il me paraît donc que la peine doit être appliquée au gérant de la société qui a fait l’annonce et non au gérant du journal qui l’a insérée. M. Duvergier, commissaire du Gouvernement, répon­ dit : cette disposition de l’article 12 est empruntée à la loi du 13 juillet 1845, où le mot publication est employé dans le même sens. Ce mot, dans la loi nouvelle , aura la même signification que dans celle de 1845. Lors de la discussion de cette dernière , la même question fut , à la chambre des Pairs, adressée par M. d’Argout. Le mi­ nistre des travaux publics répondit, que tout dépendrait des circonstances, et que l’intention de ceux qui auraient fait la publication serait appréciée par les tribunaux. Le Gouvernement fait aujourd’hui la même réponse. Ce sont les mêmes errements que le législateur de 1867 a suivi, et en s’appropriant la disposition de l’ar­ ticle 12 de la loi de 1856, il n’en a ni changé ni modi­ fié le sens et la portée. 28 7 . — La réponse de M. Duvergier impliquait le rejet de l’opinion de M. Dalloz. Sans doute elle ne disait pas que l’application de l’article 12 devait être faite au gérant du journal ; mais elle était loin de l’exclure et ne se prononçait nullement contre le gérant de la comman­ dite. L’affranchissement absolu du journal n’était pas d’ailleurs dans l’esprit de la loi. L’annonce qu’elle en­ tend prévenir ne devient dangereuse que par la publi- �372 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS cité, et cette publicité c’est le journal qui la donne ; et comme l’insertion est payée, on pouvait être assuré que le défaut de toute responsabilité aurait offert un danger immédiat, et en dispensant le journal de toute recher­ che, de toute précaution, favorisé une publicité malsaine et périlleuse. Mais M. Duvergier semblait admettre que les tribu­ naux pouvaient et devaient se préoccuper de l’intention, et lui subordonner l’application de la peine. La doctrine s’était en général prononcée en ce sens ; nous-mêmes nous l’avions adopté dans notre Commentaire de la loi de 1856 288. — Avec la réflexion sout venus les doutes que le caractère du fait autorise et commande. Comment con­ cilier ce pouvoir des tribunaux avec les principes qui ré­ gissent les contraventions ? Est-ce que celles-ci ne sont pas indépendantes de l’intention, et ne doit-on pas les réprimer dès qu’elles existent matériellement? Or que la publication prohibée par l’article 14 ne soit qu’une con­ travention, c’est ce que nous avons établi, et ce qui s’in­ duit mieux encore de cette circonstance : En ce qui concerne ceux qui se sont entremis dans la négociation, la commission du Corps législatif, nous ve­ nons de le dire, proposait de ne les punir que s’il était acquis qu’ils avaient agi sciemment, et en connaissance de cause. Mais cette proposition fut rejetée par le conseil �TITRE I , ART. 13, 14, 15, 16. 37S d’E tat, parce qu’elle ne pouvait se concilier avec le ca­ ractère de contravention. Or il faut remarquer que le même paragraphe de l’article 14 prévoit et punit la publication et la partici­ pation à la négociation. Dès lors, si celle-ci n’est qu’une contravention,celle-là ne saurait être autre chose. Il n’y a pas d’exemple d’une seule et même disposition créant en même temps une contravention et un délit. Faut-il admettre avec le rapporteur de la loi, que l’ap­ plicabilité de l’article 463 du Code pénal a converti en délits toutes les infractions prévues par l’article 14 ? Nous avons déjà dit et nous répétons que ce serait, là, prêter à l’article 463 un effet que repoussent formelle­ ment son esprit et sa lettre. Oui, sans doute, cet article permet de tenir compte de l’intention qui a présidé à l’acte. Mais de quelle manière ? En acquittant, en cas de bonne foi? Non , certainement; en modérant la peine seulement. A insi, au lieu du minimum de cinq cents francs, les juges pourront descendre l’amende même audessous de seize francs. A ce point de vue, l’application de l’article 463 est aussi équitahle pour la contraven­ tion que pour le d élit, et ne saurait dans aucun cas substituer celui-ci à celle-là. 289. — La matérialité de la publication suffira donc pour faire prononcer une condamnation. Cette condam­ nation sera plus ou moins sévère, suivant que le délin­ quant aura commis une faute plus ou moins lourde. Il est bon que les journaux ne se croient pas en de- �374 LOI DE 1867 SLR LES SOCIÉTÉS hors de cetle règle. Leur en suggérer la pensée , serait leur inspirer une sécurité trompeuse qu’ils pourraient payer fort cher quelquefois. Au reste il ne peut s’agir pour le gérant du journal de vérifier si le gérant de la commandite a rempli les obli­ gations que la loi lui impose. Ce qu’on exige de lui, c’est, avant de publier la valeur des actions, de s’assu­ rer si celte valeur , si la forme est conforme aux pres­ criptions de la lo i, si elles sont libérées du quart. Or tout cela est facile, car il ne s’agit que de se faire repré­ senter les actions dont la teneur est dans le cas de l’é­ difier complètement. Donc , si dans le désir de réaliser le bénéfice de l’annonce il a négligé de prendre cette pré­ caution , il est juste qu’il subisse les conséquences de sa négligence , de sa légèreté , dans les limites que le juge trouvera justes et convenables. 290. — L’article 45 assimile à l’escroquerie et pu­ nit des peines édictées par l’article 405 du Code pénal les trois faits qu’il énumère. Cette disposition , sauf le dernier paragraphe , est empruntée à l’article 43 de la loi de 4856 dont elle n’est que la reproduction. A cette époque le législateur n’avait pas à se livrer à de grands frais d’imagination, Il lui suffisait de jeter un regard sur ce qui se pratiquait le plus ouvertement du monde. La constitution des commandites par actions donnait lieu, presque sans exception, à toutes sortes de manœuvres pour en dissimuler le véritable caractère, et leur attirer une confiance qu’elles ne méritaient sous au- �TITRE I, ART. 13, 14, 15 , 16. 375 cun rapport. On simulait des souscriptions , des verse­ ments ; on prodiguait les allégations les plus fausses, les plus mensongères ; on empruntait les noms les plus ho­ norables qu’on disait faire partie du conseil de surveil­ lance, sans leur adhésion, et même sans les avoir con­ sultés ; puis en fin d’année, tant qu’on avait besoin de s’attirer des souscripteurs, on alléchait la cupidité des uns , l’avidité des autres par des dividendes souvent énormes , toujours prélevés sur le capital qui se trouvait ainsi insensiblement absorbé. La nature du mal indiquait le remède. L’article 13 de la loi de 1856 n ’hésita pas à le sanctionner , et s’il ne coupa pas le mal dans sa racine, du moins en rendit-il la consommation plus difficile et plus rare. Mais cette rareté ne pouvait pas empêcher le législateur de 1867 de persister dans la voie de son prédécesseur, et de sanc­ tionner les précautions que celui-ci avait si sagement prescrit. !;. •' : 291. — Ainsi dans son premier numéro, l’article 15 de la loi nouvelle punit des peines portées par l’article 406 du Code pénal, ceux qui par simulation de sous­ criptions ou de versements , ou par la publication de mauvaise foi de souscriptions ou de versements qui n’ex­ istent p a s , ou de tous autres faits faux , ont obtenu ou tenté d’obtenir des souscriptions ou des versements. L’exigence du versement d’une quotité de la valeur de chaque action a éloigné la possibilité des souscrip­ tions de complaisance , mais n ’en a pas fait disparaître W t\ M �376 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS le danger. Ce qu’on faisait autrefois soit pour arriver à constituer la société, soit pour obtenir plus promptement des adhésions sérieuses, on pouvait être tenté de le faire encore. Chacun sait qu’un moyen puissant pour appeler la confiance est de paraître l’avoir obtenue. Prétendre que dès son apparition le projet de société a recueilli de nom­ breuses, d’importantes adhésions, c’est inspirer l’idée la plus avantageuse de son caractère , faire concevoir les idées les plus favorables sur son avenir et déterminer le public à s’y associer. Donc , si ces souscriptions et les versements qui ont dû en être la conséquence sont purement imaginaires, soit que ces souscriptions émanent d’hommes de paille qui n’ont jamais ni versé ni pu verser un centime, soit qu’elles n’aient jamais existé , s’en prévaloir auprès de ceux dont on sollicite le concours , ou mieux encore les publier dans de pompeuses annonces, dans des prospec­ tus, dans des insertions, était une manoeuvre à l’aide de laquelle on tentait de s’emparer d’une partie de la for­ tune d’au tru i, et il n’y avait que justice à fassimiler à l’escroquerie et à la punir des peines réservées à celle-ci. Ne devait-on pas l’admettre également a in si, si au lieu de simuler ou de publier des souscriptions ou des verse­ ments n’ayant jamais existés.on provoquait la confiance publique en publiant des faits faux et mensongers. 292. — La loi fait ici ce que nous lui reprochions, de n’avoir pas fait pour le délit de création d’une ma- �TITRE I, ART. 13, 14, 15, 16. 377 jorité factice. Elle punit ceux qui, par les moyens qu’elle indique, ont obtenu ou tenté d’obtenir des souscriptions ou des versements. Ainsi, la tentative est punie comme le délit consom­ mé et c’était rationnel et juste. Qu’importe, en effet, que la fraude n’ait pas obtenu le résultat qu’on s’en était promis ? Qu’importe que le public n’ait pas donné dans le piège ? Ce piège en a-t-il moins été tendu ? N’a-t-on pas déployé tous les moyens pour le faire réussir ? Il eût donc été immoral de tenir compte aux auteurs des circonstances purement fortuites et indépendantes de leur volonté qui ont seules fait échouer leur coupable entreprise. 293. — Notre article exige que la publication ait été faite de mauvaise foi. Celte condition eût été inutile si la poursuite n’avait pu être exercée que contre les fon­ dateurs ou le gérant de la société. Pour eux, en effet, la mauvaise foi ne saurait être douteuse, elle résulte for­ cément du fait matériel. Est-ce, en effet, de bonne foi qu’ils ont pu publier des souscriptions ou des verse­ ments qu’ils savaient bien ne pas exister, ou des faits dont ils ne pouvaient ignorer la fausseté ? Ils ont donc sciemment voulu tromper le public et leur condamna­ tion n’est que la juste conséquence de cette intention perverse. Mais le gérant du journal a fait la publication et peut dès lors être poursuivi. Or, ce qui n ’est que juste à l’é- �378 LOI DE 1867 SUR LES sociétés gard du gérant ou des fondateurs serait une énorme, une injustifiable sévérité en ce qui le concerne ; il n’a ja­ mais été en position de savoir et de connaître si les souscriptions, si les versements qu’il annonce ont ou non une existence sérieuse, si les faits qu’il publie sont faux et controuvés: On ne pouvait raisonnablement exiger de lui qu’a­ vant d’insérer l’annonce qui lui était remise il se livrât à une enquête sur son véritable caractère, qu’il se fit re­ présenter les livres et registres de la société, qu’il con­ trôlât la sincérité des faits. En ce qui le concerne donc, il faut en revenir au droit commun en matière de délits. Il n’est réellement coupable et ne peut être condamné que si au fait ma­ tériel se réunit l’intention criminelle, que s’il a agi de mauvaise foi. 294. — Le numéro 2 de l’article 13 punit ceux qui, pour provoquer des souscriptions ou des versements, ont, de mauvaise foi, publié les noms de personnes dé­ signées, contrairement à la vérité, comme étant ou de­ vant être attachées à la société à un titre quelconque. Un nom honorable et honoré, est l’enseigne la plus utile, la plus recommandable que puisse arborer une opération commerciale. Rien n’attire plus et mieux la confiance ; tel qui refuserait d’accéder à la société pro­ jetée, n’hésitera pas à y adhérer s’il doit s’y trouver en compagnie de personnes dont la notoriété est une ga­ rantie de loyauté, de probité, d’honneur. �TITRE I , ART. 1 3 , 14, 15, 16. 379 On sait avec quelle impudeur ce moyen avait été ex­ ploité. Quelque véreuse que fut la société projetée , ses fondateurs ne manquaient pas de désigner, comme com­ posant ou devant composer le conseil de surveillance, les citoyens les plus recommandables, les commerçants les plus autorisés, et cela sans même les avoir ni préve­ nus ni consultés. En déférant aux actionnaires le choix des membres du conseil, et en les obligeant de les prendre parmi eux, on coupait court à cette fraude, on déjouait ce calcul, mais restait la ressource de désigner, comme attachés à la société, ceux dont on ne pouvait plus faire des mem­ bres du conseil de surveillance, et l’on comprit qu’on ne manquerait pas d’en user si une énergique sanction pénale ne venait faire un devoir de s’en abstenir. De là la disposition de l’article 43 de la loi de 1856, et de l’article 45 de la loi nouvelle. 295. — Le délit que nous examinons n’existe que si la publication mensongère a été faite de mauvaise foi. Ici celte condition est exigée, non pas seulement pour le gérant du journal, mais encore pour le gérant et pour les fondateurs de la commandite. Quelque probable que soit la mauvaise foi de ceux-ci qui, contrairement à la vérité, ont publié les noms de personnes désignées comme étant ou devant être atta­ chées à la société à un titre quelconque, il peut se fai­ re cependant qu’au moment où cette publication a été réalisée, elle eût une juste raison d’être, comme si des �380 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS circonstances de fait, de la correspondance, ils avaient pu croire qu’en effet la personne désignée appartenait ou devait appartenir à la société. Quelque éloignée que pût paraître cette chance, le lé­ gislateur n’a voulu ni la méconnaître ni la négliger. Lorsqu’il s’agissait d’un emprisonnement d’un an à cinq ans, d’une amende de cinq cent francs à trois mille francs et de l’interdiction des droits civils pendant cinq ou dix ans. L’erreur d’où naîtrait la bonne foi ferait disparaître le délit, mais le gérant ou les fondateurs de la société qui en allégueraient l’existence seraient obligés de la prouver. En ce qui les concerne, la désignation est présumée de mauvaise foi par cela seul qu’en fait la personne qu’elle indique n’appartient pas à la société, ce qui fait suppo­ ser qu’elle n’a jamais dû lui appartenir. 296. — Le dernier délit prévu et puni par notre article 15, est celui du gérant qui, en l’absence d’inven­ taire, ou au moyens d’inventaires frauduleux, a opéré entre les actionnaires la répartition de dividendes fictifs. La criminalité de cette distribution ne saurait être méconnue, elle est dangereuse pour la société, car dès qu’ils sont réellement fictifs, les dividendes pris sur le capital ne tardent pas à l’absorber et conduisent fatale­ ment la société à la ruine et à la faillite ; dangereuse pour les tiers puisqu’elle discipe et anéantit ce qui était et devait être le gage de leurs créances. �TITRE I, ART. 13, 14, 15, 16. 381 2 9 7 . — Ce double point de vue détermine parfaite­ ment la nature du délit punissable. Ce qui le constitue, c’est non l’absence d’inventaire, non les indications frau­ duleuses que cet inventaire peut offrir, mais uniquement le caractère fictif du dividende. Ainsi, si au moment où il a été distribué la société était en bénéfice et que ce soit ce bénéfice qui a été réparti, il n’y a aucun d élit, et le gérant devrait être renvoyé de la poursuite dont il aurait été l’objet. Cette éventualité d’un bénéfice acquis n’est guère pro­ bable dans le cas d’un inventaire frauduleux. Mais elle se concilie très - bien avec l’absence d’inventaire que le gérant a pu avoir involontairement omis ou cru inutile de rédiger. Mais les écritures sociales suppléeraient à son défaut, et si elles justifiaient d’un bénéfice qui aurait été l’objet unique de la répartition, nous le répétons, le gé­ rant serait irréprochable. 2 9 8 . — En punissant les trois délits spéciaux que nous venons d’indiquer, l’article 15 n’a eu ni la pensée ni l’intention d’amnistier les manœuvres ou lesactesqui, de la part du gérant ou des fondateurs de la société, constitueraient des délits de droit commun. Il a formel­ lement consacré le contraire, en réservant l’application de l’article 405 à tous les faits q u i, en dehors de ceux qu’il prévoit, présenteraient les caractères légaux de l’es­ croquerie. Il est également certain que les abus de confiance au préjudice soit des co-associés soit des tiers motiveraient l’application de l’article 408 du Code pénal. �382 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS 299. — L’article 15 se termine par une disposition qui est une condamnation formelle d’une doctrine que quelques cours impériales, que la cour de Cassation ellemême avaient adoptée. Les membres du conseil de sur­ veillance ne sont pas civilement responsables des délits commis par le gérant. Le parquet de Paris avait à diverses reprises professé le contraire. Celte prétention avait été repoussée par un premier arrêt de la cour de Paris ; mais cet arrêt ayant été cassé et la cause renvoyée devant la cour de Rouen, celle-ci adoptant la doctrine de la cour de Cassation, avait consacré le principe de la responsabilité civile. Plus tard et par un second arrêt du 29 août 1861, la cour de Paris s’était rangée à cet avis. Dans une consultation en faveur du conseil de sur­ veillance, nous'faisions remarquer tout ce que cette doc­ trine avait d’étrange en droit ; nous soutenions qu’in­ duire la responsabilité de la qualité de membre du con­ seil desurveillance, c’était méconnaître l’article 1384du Code Napoléon qu’on prétendait appliquer ; que si cet article attache cette responsabilité à la qualité de père, d’instituteur, de patron, c’est que cette qualité impliquait une autorité susceptible d’empêcher le fait délictueux ou dommageable; qu’il en était tellement ainsi, qu’aux ter­ mes de l’article 1384 lui-même,le père, le patron, l’ins­ tituteur étaient à l’abri de toute responsabilité, s’ils prou­ vaient qu’ils n’ont pu empêcher le fait d’où découle cette responsabilité ; Qu’il faudrait établir à p r io r i, que les membres du �TITRE I, ART. 13, 14, 15, 16. 383 conseil de surveillance avaient pu empêcher le délit com­ mis par le gérant ; que cette supposition ne pouvait se concilier avec la mission qu’ils avaient reçue ; que la crainte de gêner l’indépendance absolue dont le gérant devait jouir , leur avait fait refuser le droit non-seule­ ment de concourir activement, mais encore d’être pré­ sent à la rédaction de l’inventaire; qu’il était donc illo­ gique de prétendre les rendre responsables civilement des méfaits que le gérant se serait permis dans l’exercice de la liberté absolue qui lui était laissée. La disposition de l’article 15 nous dispense d’insister sur les autres arguments qui militaient en faveur de no­ tre thèse. En la consacrant, le législateur n’a fait que rendre un légitime hommage à la raison et au droit. Au reste cette disposition finale de notre article était la conséquence forcée de l’article 9. Après avoir déclaré que les membres du conseil de surveillance n’encourent aucune responsabilité à raison des actes de la gestion et de leurs résultats, il ne pouvait pas être qu’on n ’étendît pas cette absence de toute responsabilité aux délits que le gérant peut commettre. 300. — L’article 463, que la loi de 4856 ne décla­ rait applicable qu’aux délits punis des peines portées par l’article 405 du Code pénal, pourra désormais être ap­ pliqué à tous les délits et contraventions prévus tant par l’article 15 que par les articles 43 et 14- On ne peut qu’applaudir à cette extension qui contribuera à donner à la loi le caractère que doit offrir toute loi pénale ; ce- �Des actionnaires représentant le vingtième au moins du capital social peuvent, dans un intérêt commun , charger à leurs frais un ou plusieurs mandataires de soutenir , tant en demandant qu’en défendant , une action contre les gérants ou les membres du conseil de surveillance et de les représenter, en ce cas, en justice, sans pré­ judice de l’action que chaque actionnaire peut intenter individuellement en son nom personnel. N O H 1 J U I I I 15 301. 302. 303. 304. 305 306. 307. 308. Caractère de l’article ; modification qu’il introduit relative­ ment à la faculté d’être représenté par commissaires. Nature de la condition à laquelle cette faculté est subor­ donnée ; motifs donnés par le rapporteur. Examen et appréciation. Conséquence de la condition quant à la nécessité de produire le titre de nomination. Mode de nomination prescrit par la loi de 1856. Silence gardé par la loi actuelle ; conséquence. Pouvoirs des commissaires. Leur nature ne va pas à au­ toriser à compromettre ou à transiger, ou à se désis­ ter de l’action. Expirent-ils avec le jugement ou l’arrêt. Ancienne légis­ lation. Législation actuelle. Conséquence si le mandat est pur et simple sans restriction. �| '* ! TITRE I , ART. ' • 17. 385 309. 310. Si le mandat est limité à un seul degré de juridiction. Les restrictions opposées au mandat sont-elles opposables aux tiers ? Non, sous l ’ancienne législation. 311. Oui, sous la loi nouvelle ; motifs. 312. La représentation par commissaire est-elle permise dans les procès entre actionnaires? Opinion contraire de MM. Dalloz , Rivière , Bravard , Romiguières, sous la loi de 1856. 313. 314. 315. 316. Caractère juridique de celle de ces deux derniers. Solution sous l’empire de la loi nouvelle. Différence entre la disposition finale de l ’article 17 et celle de l ’ancien article 14 ; son caractère. Qui peut aujour­ d’hui intervenir ? L ’intervention doit-elle rester encore aux frais de l ’inter­ venant ? 5 0 1 . — L’article 17, en reproduisant l’article 14 de la loi de 1856, lui a fait subir deux modifications con­ sidérables. Celui-ci, en effet, loin de l’entraver, rendait la représentation par commissaires obligatoire dans les procès qui s’agitaient entre une fraction d’actionnaires et le gérant ou les membres du conseil de surveillance , et dans le cas où un obstacle quelconque empêchait la no­ mination par les intéressés , il déférait cette nomination au tribunal de commerce. Cette disposition n’avait d’autre but que celui de sim­ plifier la procédure, en évitant les embarras, les lenteurs et les frais que la nécessité de mettre et de tenir en cause de nombreux intéressés , amenait avec elle. Mais quel­ que recommandable que fût un but pareil, la consé­ quence à laquelle il avait conduit le législateur n’en était i. — 25 �386 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS pas moins exorbitante du droit commun. S’il est un acte qui doive émaner d’une volonté spontanée et libre, c’est sans contredit l’élection d’un mandataire aux mains duquel on remet le soin de défendre un intérêt que dé­ fendrait bien plus énergiquement celui que cet intérêt concerne personnellement. Donc, en l’imposant obligatoirement, le législateur avait, dans les meilleures intentions, excédé toute mesure et consacré une énormité. Aussi n’avail-il pas tardé à le reconnaître et à en revenir. Dans la loi de 1863 qui in­ stituait et réglementait les sociétés à responsabilité limi­ tée, la représentation par commissaire n’est plus qu’une faculté dont l’exercice est par conséquent laissé aux con­ % venances des actionnaires. La loi de 1867 a suivi les errements de celle de 1863. Le droit des actionnaires de se faire représenter par des commissaires est expressément consacré; mais son exer­ cice est purement facultatif. Quelque nombreux qu’ils soient, les actionnaires , s’ils le jugent utile , pourront exercer leurs actions, faire valoir leurs droits personnel­ lement et individuellement. Nul ne contestera l’avantage qu’il y a à simplifier les procès, à utiliser le temps, à amoindrir les frais ; mais cet avantage ne saurait autoriser à violenter les volontés et à imposer un acte aussi grave que l’institution d’un ■ mandataire. Aussi ne peut-on qu’applaudir au législa­ teur de 1867, de s’en être abstenu. 502. Mais ce qui nous paraît moins digne d’ap- �TITRE I , ART. 17. / 387 probation, c’est la condition à laquelle il a cru devoir subordonner l’exercice de la faculté. Il ne le permet que si les actionnaires représentent le vingtième au moins du capital social. A insi, si ce capital est de vingt mil­ lions, les actionnaires devront représenter un million au moins ; s’ils ne représentent que neuf cent quatre-vingtdix-neuf mille francs , leur prétention de plaider par commissaires ne sera ni recevable ni fondée. Autant le législateur de 1S56 avait voulu atteindre ce résultat, au­ tant le législateur de 1867 paraît tenir à l’écarter. Le rapporteur de la commission du Corps législatif étayait l’exigence du vingtième du capital social des mo­ tifs suivants : « Plaider par mandataires , c’est une exception au » droit commun qu’il importe de restreindre au lieu de » l’étendre. En faire bénéficier les minorités sans se » préoccuper de la part qu’elles représentent dans le » capital social , c’est exposer la société à des attaques » indiscrètes, encourager l’esprit processif en abaissant » l’obstacle qui doit l’arrêter, la responsabilité des frais » engagés dans la contestation. » 303. — Il nous semble au contraire que le but que se propose la représentation par commissaire est assez précieux, assez désirable pour que, toute exceptionnelle qu’elle soit, cette représentation soit favorisée et encou­ ragée. Nous n ’admettrions le contraire que si son exten­ sion offrait des inconvénients assez graves pour contre­ balancer son utilité , et ceux relevés par le rapporteur sont loin de présenter ce caractère. �388 LOI DE 1867 'SUR LES SOCIÉTÉS L’interdiction de se faire représenter par des commis­ saires ne saurait mettre la société à l’abri des attaques qu’un groupe d’actionnaires plus ou moins nombreux considérera comme fondées. Oublie-t-on les réclama­ tions qu’avait suscitées la disposition rendant cette re­ présentation obligatoire et forcée ; et ceux qui ont reven­ diqué comme un droit la faculté de s’en abstenir, se dé­ cideront-ils à renoncer à des prétentions qu’ils croient justes, parce qu’on leur interdira d’y recourir. Sans doute la responsabilité de frais considérables pourrait les retenir; mais cette considération n’aurait une valeur réelle que si les actionnaires n’avaient pas un moyen facile d’arriver au résultat qu’ils obtiendraient par la représentation par commissaire. Ce résultat est avantageux en ce que les frais se répartissant entre tous les intéressés , en atténuent le fardeau pour chacun d’eux ; mais cette atténuation , les action­ naires qui ne représentent pas le vingtième du capital social sont libres de se la ménager. Le droit de se choi­ sir un mandataire ad lites n’a jamais été ni pu être con­ testé. Ils useront de ce droit, ils s’entendront sur le choix, et l’unique différence consistera en ce que les commis­ saires plaideront en leur nom, tandis que le mandataire ne pourra agir qu’en sa qualité, et devra indiquer et dé­ signer ses mandants. Le procès n’en sera pas moins ré­ duit entre le mandataire et la partie adverse, et en cas de succombance chacun des mandants ne sera tenu que d’une part proportionnelle dans les frais. Qu’aura-t-on donc gagné à la restriction consacrée �TITRE I , ART. 17. 389 par l’article 17? Rien évidemment, pas plus sous le rap­ port de la préservation des attaques que sous celui de la responsabilité des frais. D’ailleurs cette responsabilité est une arme à deux tranchants qui peut blesser la société autant que les ac­ tionnaires. Supposez en effet que , faute de s’entendre, chaque actionnaire soit obligé de soutenir le procès in­ dividuellement et en son nom , il en supportera seul les frais, si sa prétention est repoussée ; mais si elle est ad­ mise , c’est la société qui en supportera les dépens , et comme tous les actionnaires demandent la même chose, ce qui sera jugé pour l’un le sera évidemment avec Tau­ re. Voilà donc cinquante, cent procès dont le capital so­ cial supportera les dépens. Cette éventualité méritait qu’on en tint compte , et puisqu’on voulait sauvegarder l’intérêt social, on n’aurait pas dû l’exposer à subir de pareilles atteintes. Ajoutons que la pratique , sous la loi de 1836 , était de nature à rassurer contre les craintes quelque peu chi­ mériques qui motivaient la précaution à laquelle on re­ courait. Si la représentation par commissaires a été sans danger, alors qu’elle était obligatoire dans toutes les hy­ pothèses , pourquoi aurait-elle été dangereuse depuis qu’elle n’était plus qu’une faculté ? 304. — Quoiqu’il en soit, notre article 17 met une condition à son exercice. Les actionnaires qui voudraient s’y livrer doivent représenter le vingtième au moins du capital social. De là cette conséquence que celui qui se �390 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS présentera comme leur délégué aura tout d’abord à jus­ tifier de l’existence de la condition, à faire connaître le nom et l’intérêt de tout ceux qui l’ont préposé. La signi­ fication du titre qui l’institue satisfera à cette obligation, puisque ce litre doit indiquer le nom de tous ceux qui y concourent et être revêtu de leur signature.-* Cette signification peut être faite par copie en tête de l’exploit introductif d’instance, mais ce mode n’a rien d’obligatoire ; il suffit, pour la régularité de la procé­ dure, qu’à la première sommation le titre soit versé au procès. 305. — L’article 14 de la loi de 1856 prescrivait le mode dans lequel il devait être procédé à l’élection des commissaires. Leur nomination était déférée à l’assem­ blée générale lorsque tous les actionnaires étaient inté­ ressés au procès, ou à une assemblée spéciale com­ posée des actionnaires engagés dans la contestation lorsque cette contestation était soutenue ou dirigée par ou contre un groupe d’actionnaires. Notre article 17 abandonne la forme de l’acte à l’ar- I bitrage souverain des parties intéressées. Il peut être notarié ou sous seing privé, signé en même temps ou individuellement et séparément. Si la nomination par une assembée générale ou spé­ ciale, suivant le cas, n’est pas prescrite, elle n’est pas non plus prohibée et il est probable que ce mode sera le plus ordinairement pratiqué. Il est beaucoup plus sim­ ple, beaucoup plus facile que celui qui consisterait à al- �TITRE I , ART. 17. 391 1er de porte en porte quêter des adhésions et des signa­ tures. Dans l’un et l’autre cas, qu’il s’agisse d’une assemblée générale ou d’une assemblée spéciale, le droit de la con­ voquer et de la réunir ne saurait être contestée à ceux des actionnaires qui ont pris l’initiative. On comprend combien cette réunion serait difficile si le gérant ou les membres du conseil de surveillance contre lesquels elle est dirigée pouvaient seuls la provoquer. Au jour indiqué si le procès à soutenir ou à intenter est approuvé, soit par la majorité, soit par une minorité représentant le vingtième au moins du capital social, il est immédiatement procédé à la nomination des com­ missaires. Le procès-verbal de cette nomination, revêtu de la signature de tous ceux qui y ont adhéré, forme le titre des élus. La détermination du nombre des commis­ saires apartient souverainement aux actionnaires appe­ lés à les nommer, et qui peuvent les prendre parmi eux ou en dehors de la société. 5 0 6 . ■— Le caractère de l’article 17 est nettement déterminé par ce fait déjà rappelé ; qu’il consacre une exception au principe que nul en France ne plaide par procureur. Il n’est donc pas douteux qu’à la différence du man­ dataire les commissaires agiront en leur nom propre et personnel ; qu’ils auront tous les pouvoirs qu’exige la mission dont ils sont chargés ; que les jugements ren­ dus en leur faveur ou obtenus contre eux, profiteront ou nuiront à tous ceux qui les ont institués. �3 9 fl LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS Mais bien que traitant sous leur nom, les commis­ saires ne sont en définitive que des préposés à un inté­ rêt qui n’est pas le leur ou qui ne repose pas exclusive­ ment et. en entier sur leur tête. On ne doit point le per­ dre de vue lorsqu’il s’agira de déterminer l’étendue de leur mission. On arrive dès lors à cette conséquence qu’ils sont sans pouvoirs pour tous les actes qui, dérivant directement du droit de propriété, sont attachés à la qualité de pro­ priétaire. Ainsi ils ne pourraient valablement ni se dé­ sister de l’action, ni compromettre, ni transiger, ni ac­ quiescer au jugement, à moins qu’ils n’y eussent été expressément autorisés par l’acte qui les institue. Sous ces réserves, leur capacité est entière et absolue. On ne saurait ni leur méconnaître ni leur contester le pouvoir et le droit de faire tout ce que comporte la né­ cessité de mener à bonne fin l’action qu’ils sont chargés d’exercer, ou à laquelle ils sont autorisés à défendre. 307. — Ce pouvoir et ce droit expirent-ils avec le jugement ou l’arrêt qui statue définitivement sur l’ac­ tion, de telle sorte qu’ils ne puissent, sans un nouveau mandat, ni émettre appel, ni se pourvoir en cassation ? Cette question pouvait offrir un intérêt mais pure­ ment relatif, sous l’empire de la loi de 4856 ; sa solution était indiquée par le caractère de la mission des com­ missaires. Cette mission étant obligatoire, comment dou­ ter qu’elle ne s’étendit à tous les degrés de juridiction ? De plus ce même caractère excluait toute idée de reslric- �TITRE I , ART. 17. 393 lion, les mandants étant incapables d’agir par eux-mê­ mes dans aucun cas, pouvant même n’avoir participé en rien à la nomination des commissaires, dans l’hypothè­ se par exemple, où cette nomination émanait du tribu­ nal de commerce. 308. — Aujourd’hui le ministère des commissaires étant purement facultatif et leur nomination ne pouvant émaner que des intéressés eux-mêmes , il est évident que, libres de s’abstenir, ceux-ci le sont entièrement, d’imposer toutes les conditions auxquelles ils entendent subordonner leur engagement, et de stipuler toutes les restrictions qui leur paraissent utiles ou convenables. Notre question, ne pourra donc être résolue que par les termes du mandat lui-même. Si ce mandat est pur et simple, si sans restriction il charge les commissaires d’agir en justice pour les man­ dants, soit comme demandeurs, soit comme défendeurs, aucun doute ne saurait s’élever. Le pouvoir des com­ missaires subsiste tant que le procès n’est pas définitive­ ment jugé, tant que tous les degrés de juridiction n’ont pas été épuisés. Les commissaires peuvent donc, à moins d’une révo­ cation expresse, continuer d’agir et n’ont pas cessé d’ê­ tre les contradicteurs de la partie adverse, ils sont léga­ lement intimés sur l’appel de celle-ci, et s’ils ont euxmêmes succombé, ils peuvent émettre appel. Ils le peu­ vent et ils le doivent, car l’éloignement des actionnaires la difficulté de les réunir, pourraient être tels que les �394 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS délais accordés pour l’apel ou le pourvoi seraient expi­ rés au moment où il serait permis aux intéressés de prendre une détermination. 309. — Si le mandat limite les pouvoirs des com­ missaires, s’il le restreint à la représentation, soit devant le tribunal, soit devant la Cour, il est évident que, soit à l’égard des mandants, soit vis-à-vis des tiers, le juge­ ment ou arrêt qui désinvestit le juge, termine la mis­ sion des commissaires. Des mandants aux mandataires, en effet, il est hors de doute que rien ne saurait être légalement accompli en dehors de limites données au mandat. Donc, si celui-ci réduit la mission des commissaires à n’agir que devant tel ou tel degré de juridiction, ceux-ci ne pourraient suivre devant le degré supérieur sans un nouveau mandat. Mais pourraient-ils émettre valablement appel en at­ tendant ce nouveau mandat ? Nous croyons qu’on de­ vrait répondre par l’affirmative. L’appel, en effet est un acte purement conservatoire qui rendre dans les obligations et par conséquent dans les attributions du mandataire, lorsque à l’expiration du mandat, le man­ dant n ’est pas en position d’y procéder lui-même. Or, dans l’espèce , cette impossibilité pourrait se réaliser. Comme nous venons de le dire, l’éloignement des ac­ tionnaires, la difficulté de les réunir pourrait avoir pour conséquence de leur enlever la faculté d’appeler avant même d’avoir pu l’exercer �TITRE 1 , ART. 17. 395 310. — Les restrictions opposées au mandat sontelles opposables aux tiers ? Cette question examinée par M. Rivière, sous l’empire de la loi de 1856 , était par lui résolue négativement et avec raison. Il enseignait, en conséquence, que ceux qui avaient plaidé avec les commissaires pouvaient valable­ ment appeler ou se pourvoir en cassation contre ces commissaires, dans tous les cas ; il déduisait celte con­ séquence du caractère obligatoire de la représentation par commissaires. Puisque les actionnaires ne pouvaient agir personnellement devant aucun degré de juridiction, comment admettre , à défaut de révocation et de rem­ placement dûment signifiés, que ceux qui les représen­ taient devant le premier ne pouvaient plus le faire de­ vant le second ? Ajoutons que , pour en décider autrem ent, il aurait fallu que la partie adverse connût le mandat restreint, et les noms de ceux auxquels il devait dénoncer l’appel ou le pourvoi. Or comment aurait-elle cette connais­ sance , lorsque le tribunal de commerce a nommé les commissaires sur la poursuite de la partie la plus dili­ gente ? 3 H . — Celte solution était donc juridique sous la loi de 1856; mais elle ne pourrait plus être suivie sous la loi nouvelle , et c’est ce que M. Rivière enseigne luimême1. 1 Commentaire de la loi de 1867, n° <141. �396 LOI DR 1867 SUR LES SOCIÉTÉS En effet la représentation par commissaires est au­ jourd’hui facultative. Par conséquent elle comporte tou­ tes les restrictions que les constituant jugent utiles. Per­ sonne ne serait admis à prétendre l’avoir ignoré. De p lu s , le titre constitutif du mandat doit être versé au procès , et cette communication dévoile à toutes les parties en cause non - seulement la nature et l’étendue du m andat, mais encore les noms de tous ceux qui l’ont déféré ; elle les met donc à même de s’adresser à leurs véritables adversaires. Celui-là donc q u i, sans tenir compte des restrictions que le mandat apporterait aux pouvoirs des commissai­ res, émettrait appel ou se pourvoirait en cassation, alors que par suite de ces restrictions ces pouvoirs auraient expiré avec le jugement ou l’arrêt , s’adresserait sciem­ ment à des personnes sans qualité ni droit de défendre à l’appel ou au pourvoi, et s’exposerait à les voir annu ­ ler l’un ou l’autre. 3 1 2 . — A l’exemple de l’article 14 de la loi de 1856, notre article 17 ne parle de la représentation par commissaire, que dans l’hypothèse d’un procès entre les actionnaires d’une p a rt, et le gérant de la commandite ou les membres du conseil de surveillance de l’autre. Faut-il en conclure qu’on ne saurait y recourir dans les contestations s’agitant entre deux groupes d’actionnaires. MM. Dalloz et Rivière professaient l’affirmative sous l’empire de la législation précédente; MiM. Bravard et Romiguières s’étaient prononcés pour la négative. L’ar- �TITRE I , ART. 17. 397 ticle 14 , disait ce dernier , est plutôt démonstratif que limitatif, et l’on ne voit aucun inconvénient grave qui puisse balancer le but si désirable de la célérité et de l’économie des frais1. \ 5 1 3 . — Cette dernière opinion nous paraît préféra­ ble et donner à la loi sa véritable signification. Le si­ lence gardé par l’article 14 sur les procès entre deux groupes d’actionnaires, qui est le principal argument de l’opinion contraire , s’explique naturellement par cette considération : que rien n’est moins probable qu’un li­ tige de cette nature. Dès lors la loi qui ne doit se préoc­ cuper que de eo quod plerumque fit, n ’avait ni à le pré­ voir ni à y statuer. Le caractère limitatif qui ne saurait s’induire du si­ lence gardé par l’article 14 , est, de plus, inconciliable avec le but avéré de sa disposition. » » » » » » » » » « Toutes les fois, disait l’Exposé des motifs, que dans le sein des sociétés où l’on compte beaucoup d’inté— ressés , se sont élevées des contestations , le nombre des parties , la difficulté de les connaître , l’éloigne— ment des domiciles , ont entraîné des frais , des lenteurs , des embarras considérables. En permettant à tous les actionnaires de se faire représenter par des commissaires nommés en assemblée générale, en accordant aussi à des groupes d’actionnaires la faculté de choisir entre eux des commissaires spéciaux, selon 1 Commentaire de la loi de 1856. n° 164 . �398 » » » » » LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS que tous les associés ou seulement quelques-uns d’entre eux seront engagés dans des contestations soutenues dans un intérêt collectif, le projet simplifie la procédure , et diminue , par conséquent, la dépense dans une grande proportion. » Ainsi ce sont les frais, les lenteurs, les embarras qu’entraine le grand nombre d’intéressés au procès, qu’on entend prévenir. Un but aussi utile, aussi désirable dans un cas, l’est à un même titre dans tous- ceux où l’on a à redouter ces frais, ces lenteurs, ces embarras. On ne comprendrait donc pas que la loi qui a voulu l’atteindre dans une hypothèse , ne l’ait pas voulu dans toutes. L’avantage réel qui s’y rattache non-seulement exclut cette supposition, mais encore commande et im­ pose la supposition contraire. Est-ce que d’ailleurs les procès entre deux groupes d’actionnaires n’offriront pas les caractères relevés par l’Exposé des motifs ? Est-ce que chacun de ces groupes ne soutiendra pas le procès dans un intérêt collectif? Est-ce que la contestation ne s’élèvera pas dans le sein d’une société ? Est-ce qu’elle n’intéressera pas de nom­ breuses parties ? Est-ce qu’enfin l’une des deux préten­ tions au moins ne profitera pas à tous les associés,même à ceux qui sont restés en dehors du procès ? Aucun doute sérieux ne saurait donc s’élever, et l’on doit reconnaitre que chaque groupe avait droit à être re­ présenté par des commissaires, à moins d’admettre que le législateur ait voulu autoriser dans ce cas les frais, les lenteurs et les embarras, qu’il entend prévenir dans les �TITRE I, ART. 17. 399 procès soutenus contre le gérant ou contre les membres du conseil de surveillance. -* 5 1 4 . — Dès lors notre article 17 n’ayant rien chan­ gé sur ce point à l’ancien article 14, ce qui était prati­ cable sous celui-ci est resté praticable sous celui-là. A une condition pourtant : c’est que le groupe d’ac­ tionnaires qui prétendra se faire représenter par com­ missaire, aient à eux tous un intérêt équivalant au ving­ tième au moins du capital social. Cette condition étant imposée même dans l’hypothèse d’un procès entre ac­ tionnaires et le gérant ou les membres du conseil , régit nécessairement toutes les hypothèses dans lesquelles il pourrait s’agir de la représentation par commissaires. Donc si le groupe d’actionnaires ne représente pas le vingtième au moins du capital social, chacun d’eux de­ vra plaider en son nom personnel. Il y aura donc cin­ quante , cent procès ayant un même b u t, tendant aux mêmes fins et n’ayant d’autre avantage que celui de créer des embarras, d’occasionner des lenteurs, d’enfler outre mesure les frais. Ce n ’est pas là certes ce qui atté­ nuera le regret que nous exprimions tout-à-l’beure , de l’introduction dans la loi de la condition à laquelle est subordonnée la faculté de se faire représenter par com­ missaires. 5 3 5 . — La disposition finale de l’article 17 offre, avec la disposition finale de l’ancien article 14, cette dif­ férence que , tandis que celui-ci réservait expressément pour chaque actionnaire le droit d’intervenir au procès, �400 LOI DE 1 8 6 7 SUR I.ES SOCIÉTÉS celle de l’article 17 se borne à réserver l’action que cha­ que actionnaire peut intenter individuellement en son nom personuel. Cette différence est la conséquence forcée de la mo­ dification que l’article 1 7 a fait subir à la faculté de se faire représenter par commissaires. L’ancien article 14 imposant obligatoirement cette représentation, les com­ missaires agissaient comme mandataires de tous les as­ sociés sans distinction , de ceux qui n’avaient pas con­ couru à leur nomination, comme de ceux qui y avaient procédé. Dès lors chaque actionnaire étant au procès par ses mandataires, il ne pouvait avoir et on ne pouvait lui reconnaître la prétention d’intenter l’action en son nom personnel. Cependant il pouvait avoir intérêt à figurer au procès, parce qu’il pouvait craindre que les manda­ taires que lui avait imposé la majorité ou le tribunal de commerce , ne se comportassent pas avec toute l’énergie désirable. C’est à cet intérêt que pourvoyait la réserve d’intervenir. « Cette réserve , disait l’Exposé des motifs , il eût été » imprudent de l’omettre. Celui qui manquera de con» fiance dans les mandataires choisis par ses co-inté» ressés, pourra^se défendre lui-même, mais à la con» dition de supporter seul tous les frais que sa présence # » » aura occasionné , quelle que soit la décision qui in» tervienne. » Cette condition précisait l’esprit de l’article 14. En ré­ servant le droit d’intervenir, il obéissait à un sentiment �TITRE I , ART. 17. 401 de justice ; mais il n ’entendait pas favoriser une mesure qui venait augmenter le nombre des parties , et donner lieu à un surcroît de frais. En laissant ceux-ci à la charge de l’intervenant, quoiqu’il arriv ât, il décourageait et empêchait les interventions indiscrètes ou sans utilité réelle. Dès que la représentation par commissaires n ’était plus qu’une faculté , il ne pouvait être question de ré­ server purement et simplement le droit d’intervenir. La généralité des termes eût étendu ce droit à tous les ac­ tionnaires sans distinction, ce qui était inadmissible. A quel titre, en effet, auraient-ils revendiqué ce droit, ceux qui ont concouru à la constitution du mandat et à la nomination des commissaires ? Pourraient-ils raison­ nablement prétendre qu’ils n’ont pas confiance dans ces commissaires qu’ils ont eux-mêmes librement et spon­ tanément choisis ? Voilà qui explique que l’article 17 ne réserve plus à chaque actionnaire que le droit d’intenter l’action indi­ viduellement en son nom personnel. Sans doute le droit d’intenter l’action donne celui d’intervenir. Mais pour réclamer celui-ci il faut de toute nécessité être recevable à exercer celui-là , et ceux-là seuls sont recevables qui ne figurent pas légalement au procès. Or ceux qui ont élu les commissaires sont nécessai­ rement parties au procès. Ils ont épuisé leur droit d’ex­ ercer l’action, car ce que font ou ce qu’ont fait les com­ missaires,, il sont censés le faire ou l’avoir fait eux-mê­ mes, quis mandat ipse fecisse videtur. En fait, en réclai, — 26 �402 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES so c ié t é s mant le droit d’intervenir, ils élèveraient la singulière prétention de venir dans un procès où ils sont déjà par­ ties, ce qui ne se comprendrait pas. Il n’j a donc que ceux qui sont restés étrangers à la nominationdescommissaires, qui pourraient valablement réclamer le droit d’exercer individuellement l’action et, par voie de conséquence, la faculté d’intervenir au pro­ cès pendant entre d’autres parties. 316. — S’ils usent de cette faculté, devront-ils sup­ porter les dépens que leur présence occasionnera, quelle que soit la décision ? Nous ne le pensons pas. Cette charge av ait, sous l’ancienne lo i, sa raison d’être dans cette considération , que l’intervenant était de droit re ­ présenté par les commissaires , et que le ministère de ceux-ci étant obligatoire, aucun des actionnaires ne pou­ vait agir en son nom. Aujourd’hui, au contraire , ce droit est formellement reconnu et consacré. Celui-là donc qui ne l’a pas épui­ sé en concourant à la nomination des commissaires, ne fait qu’user de la faculté qui lui appartient. Son inter­ vention n’est qu’un mode d’exercice de l’action. Suppor­ terait-il les dépens si intentant principalement l’action et plaidant en son nom, il gagnait son procès? Ce qui serait illégal dans ce cas, le serait également si optant pour l’intervention , l’actionnaire l’avait préférée à l’action directe. Il y a avantage à réunir toutes les pré­ tentions dans un seul procès. Or la charge des dépens, daris notre hypothèse, aboutirait à rendre ce résultat im­ possible. �TITRE I , ART. 17. 403 En définitive, qu’il exerce l’action ou qu’il se borne à intervenir , l’actionnaire ne fait que ce qu’il a droit et qualité de faire. On ne saurait donc , dans un cas com­ me dans l’autre, lui infliger les frais que s’il a témérai­ rement agi. A r t. 18. Les sociétés antérieures à la loi du 47 juillet 1856 , et qui ne se seraient pas conformées à l’article 15 de cette loi, seront tenues dans un délai de six mois de constituer un conseil de surveillance conformément aux dispositions qui précèdent. A défaut de constitution du conseil de sur­ veillance, dans le délai ci-dessus fixé, chaque ac­ tionnaire a le droit de faire prononcer la disso­ lution de la société. A r t. 19 . Les sociétés en commandite par actions anté­ rieures à la présente loi, dont les statuts permet­ tent la transformation en société anonyme auto­ risée par le Gouvernement, pourront se conver­ tir en société anonyme , dans les termes déter­ minés par le titre n de la présente loi, en se con­ formant aux conditions stipulées dans les statuts pour la transformation. �404 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS A r t . 20. E s t ab ro g ée la loi d u 17 ju illet 1856. SO M M A IRE 317. 318. 319. 320. 321. 322. 323. 324. 325. Caractère de l ’article 18 ; sa raison d’être lors de la pro­ mulgation de la loi de 1856. Motifs qui en firent.adopter la disposition par la loi nou­ velle. Appréciation. Caractère du délai de six mois accordé pour la constitution du conseil. Les dispositions de la loi ne sont pas applicables aux socié­ tés civiles quelle qu’en soit la forme. Conditions et forme de la conversion des sociétés en com­ mandite en sociétés anonymes. Objection tirée de la suppression de la nécessité de l ’auto­ risation ; son caractère. Réponse : appréciation. Disposition de l ’article 20 ; ses motifs. 317. — L’article 18 de la loi nouvelle a cru devoir reproduire l’article 15 de la loi de 1856, et décider que les sociétés en commandite par actions qui seraient en­ core sans conseil de surveillance, seraient tenues d’en constituer un dans le délai de six mois de sa promul­ gation. La prescription de la loi 1856 avait sa raison d’être dans la pratique qui l’avait précédée et à laquelle il était urgent de mettre un terme. Jusqu’alors rien dans la lélégislation n’avait prescrit l’institution des conseils de �TiTRE I, ART. 1 8 , 1 9 , 2 0 . ' 405 surveillance. Le fondateur de la société avait à cet égard, comme en tous autres, la plus entière liberté, et s’il op­ tait pour le conseil, c’est que sa composition était un nouveau moyen de déguiser le véritable caractère de la société et de surprendre la confiance publique. Ainsi, il n’hésitait pas à présenter les noms les plus retenlissants, les plus recommandables, qu’ils fussent ou non intéressés à la société, et souvent même sans les avoir prévenus ni consultés. Comme cette désignation n’imposait aucun devoir, n’entraînait aucune responsa­ bilité ou ne se hâtait pas de réclamer et, soit par com­ plaisance, soit par ignorance, soit par faiblesse, on lais­ sait le public exposé à tomber dans le piège qui lui était tendu. Le conseil de surveillance ne surveillait abso­ lument rien et n’avait d’existence réelle que dans les statuts. Aussi, le projet présenté par le Gouvernement , pro­ posait-il d’imposer la nomination d’un conseil dans les formes que la loi prescrivait à toutes les sociétés exis­ tantes sans distinction. La commission du Corps législatif trouva cette dispo­ sition trop sévère, elle fit remarquer que la responsabi­ lité désormais imposée au membres des conseils de sur­ veillance amènerait forcément la dissolution de ceux qui n’avaient rien de sérieux ; qu’il était donc inutile de prescrire, de remplacer ceux qui existaient et qui ac­ ceptaient cette responsabilité, on se borna donc à im­ poser l’institution d’un conseil de surveillance aux socié­ tés qui n'en avaient aucun. �406 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS 3 1 8 . — Onze ans après la promulgation de la loi, il était peu probable qu’il s’en trouvât une seule dans ce cas, et l’on pouvait considérer comme inutile l’introduc­ tion dans la loi d’une disposition analogue à celle de l’article 15 de la loi précédente. C’est ce que le Gouver­ nement avait pensé et c’est ce qui l’avait déterminé à garder à ce sujet le plus complet silence dans le projet qu’il soumettait au Corps législatif. Mais la commission pensa qu'il était utile de rompre ce silence ; que malgré toutes les probabilités le princi­ pe de l’article 15 de la loi de 1856 pouvait être encore à appliquer ; qu’en conséquence il était nécessaire d’im­ poser la nomination d’un conseil de surveillance, avec les droits et les devoirs que le projet lui donnait, aux associés qui, par impuissance ou par oubli de la loi, en seraient encore privées Sa proposition à ce sujet, accep­ tée par le Gouvernement, est devenue l’article 18 de la loi. 3 1 9 , — Nous doutons très-fort qu’on puisse se trouver dans le cas d’appliquer cette disposition. L’oubli de la loi pendant onze ans consécutifs, n’est pas admis­ sible, alors que cet oubli pouvait entraîner la dissolution de la société que le gérant avait un si puissant intérêt à prévenir et à empêcher. Nous croyons moins encore à l’impuissance. Sans doute, des circonstances fortuites, imprévues auraient pu rendre insuffisant le délai de six mois que la loi près- �TITRE I , ART. 18, 19, 20. 407 crivait, mais cette impuissance temporaire avait été pré­ vue et avait motivé la faculté donnée aux tribunaux d ’accorder un nouveau délai. Au reste, le rapport présenté au nom de la commis­ sion, permet de saisir le véritable sens de l’impuissance qui l’avait préoccupée. Cette impuissance n’était'autre que l’impossibilité d’obéir à la loi, vu le petit nombre d’intéressés qui pouvait être au-dessous de celui exigé pour le conseil de surveillance. Il est évident, en effet, que là où il n’existait que trois ou quatre actionnaires, il était difficile d’en choisir cinq, minimum exigé pour le conseil de surveillance. Mais était-ce, est-ce encore pour des sociétés à personnel si limité que la loi disposait et dispose ? Le but du législa­ teur nous paraît résoudre cette question, ce qu’il a vou­ lu, ce qu’il continue de vouloir, c’est de protéger ceux qui, par leur nombre, par leur position vis-à-vis de la société, sont dans l’impuissance de pourvoir par euxmêmes à ce que leur intérêt exige. Or, cette impuissan­ ce est-elle admissible lorsque le nombre des associés est réduit à trois, à quatre, à cinq même ? L’application de la loi nouvelle réduisant à trois le minimun des conseils de surveillance, aboutirait à des résultats singuliers. Si les actionnaires sont au nombre de quatre, l’assemblée générale se composera d’un seul, de deux si ce nombre est de cinq. Si dans ce dernier cas l’un est de l’avis du conseil de surveillance, l’autre d’un avis contraire, qui tranchera la difficulté, comment obtiendra-t-on une majorité? �408 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES so c ié t é s Les précautions prises par la lo i, si elles se réfé­ raient à des sociétés pareilles, ne seraient que puériles. Avec un nombre si réduit d’intéressé, ces sociétés sont plu­ tôt des commandites ordinaires que des commandites par actions dont le législateur s’est à bon droit préoccupé, et ce caractère ne saurait être méconnu parce que les parts d’intérêt auraient été qualifiées d’actions. 320. — Quoiqu’il en soit, si contre toute vraisem­ blance des sociétés qui seraient dans le cas d’avoir un conseil de surveillance et qui n’en auraient point encore malgré qu’elles existassent depuis une époque antérieure à la loi de 1856. pouvaient se rencontrer, elles seraient obligées de s’en donner un dans les six mois de la pro­ mulgation de la loi nouvelle, à défaut, chaque action­ naire pourrait faire prononcer la dissolution de la so­ ciété. Cette fois le délai est fatal, les actionnaires ont bien la faculté de poursuivre ou de ne pas poursuivre la dis­ solution, mais s’ils la demandent, le juge ne saurait la refuser. Il n’est plus autorisé à accorder un nouveau délai, Le législateur a pensé que six mois ajoutés aux onze années écoulées depuis la loi-de 1856, étaient plus que suffisants pour pourvoir à toutes les éventualités, et pour enlever tout prétexte, toute excuse à l’inobserva­ tion de la loi. 3 2 5 . — Les dispositions de la loi sont-elles applU cables aux sociétés civiles qui ont pris la forme de la commandite et divisé leur capital en actions? �TITRE I, ART. 18, 19, 20. 409 Dans notre Commentaire de la loi de 1856 nous avons examiné et résolu négativement cette question. Pour a dopter l’affirmative, il faudrait admettre que la forme de la commandite et la division du capital en actions im­ priment aux sociétés qui les empruntent l’une et l’autre le caractère commercial. Or il est de doctrine et de ju­ risprudence que ce qui détermine le caractère d’une so­ ciété, c’est, non la qualification qui lui a été donnée, ni la forme qu’elle a reçue, ni même les statuts qu’elle s’est imposée, mais et uniquement l’objet qu’elle se propose. Si celui-ci n’a rien en lui de commercial, la société est purement civile , malgré qu’elle se soit produite sous la forme d’une commandite et qu’elle ait divisé son capital en actions soit nominatives, soit au porteur1. Or , que la loi de 1867 comme celle de 1856 , n’ait entendu régir que les sociétés commerciales, c’est ce qui ne saurait être ni méconnu ni contesté. La qualification de société en commandite par actions ne s’est jamais ap­ pliquée aux sociétés civiles, alors même qu’elles en a vaient pris la forme. Les lois de 1856 et de 1867 ne ré­ glant que les sociétés en commandite par actions, restent donc étrangères aux sociétés civiles. Elles ne pourraient être étendues à celles-ci, qu’à rai­ son de la similitude de la forme. Or , si l’analogie est quelquefois déterminante en matière civile, elle n’est ni licite ni possible en matière criminelle. Il suffirait donc des dispositions pénales que ces lois édictent, pour qu’ort * V. notre Commentaire des sociétés, n°* 92 et suiv., 123 et suiv. �410 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS reconnût l’impossibilité de les appliquer aux sociétés ci­ viles, quelque décisives que fussent d’ailleurs l’assimila­ tion et l’analogie. Cette opinion que nous avaient inspirée le caractère et la nature de la loi de 1856 ’, les faits qui se sont réali­ sés depuis n’ont pu que la confirmer. En 1863, à l’occasion de la loi sur les sociétés à res­ ponsabilité limitée , la commission du Corps législatif, dans un contre-projet qu’elle avait rédigé, proposait de confondre dans une même disposition les sociétés civiles et les sociétés commerciales , et cela dans le but de dé­ terminer plus clairement, sinon d’élargir, le cercle de la loi, et de faire cesser les hésitations et les divergences qui s’étaient produites en jurisprudence sur le point de sa­ voir si les sociétés civiles pouvaient prendre la forme des sociétés anonymes. Mais le conseil d’Elat repoussa la proposition et ne crut pas qu’on dût s’occuper des so­ ciétés civiles dans une loi exclusivement consacrée aux sociétés commerciales. En 1867, dans le cours de la discussion de la loi au Corps législatif, plusieurs honorables membres deman­ daient, par un amendement, d’introduire dans la loi un article ainsi conçu : « Les dispositions qui précèdent sont applicables aux sociétés civiles, charbonnières ou autres , qui se consti­ tueraient dorénavant soit sous la forme de sociétés en commandite par actions, soit sous la forme de sociétés anonymes. Notre Commentaire de la loi de 48S6, n° 58. �TITRE I, ART. 18, 19, 20. 411 » Les sociétés civiles actuellement existantes sous l’une ou l’autre de ces formes , seront tenus de se conformer auxdites dispositions dans le délai de six mois à partir de la promulgation de la présente loi, sous peine de tous dommages-intérêts pour les administrateurs ou gérants envers les parties intéressées. » La commission repoussa cet amendement, non pas parce qu’il était inutile , la loi régissant les sociétés ci­ viles comme les sociétés commerciales. Au contraire , si elle ne l’introduit pas dans la l o i , c’est qu’elle ne croit pas avoir qualité , saisie qu’elle était d’une loi sur les sociétés commerciales , pour trancher une difficulté qui se rattachait essentiellement aux sociétés civiles ; c’est encore parce que le Gouvernement avait pris l’engage­ ment de mettre la question à l’étude et de présenter, dans le plus bref délai possible, un projet de loi qui don­ nerait satisfaction à tous les intérêts. Il en a été de cet engagement comme de beaucoup d’autres. Mais en attendant qu’il soit tenu, ce qui ressort clairement de cette discussion, ce qui est aussi manifeste que la lumière du jour , c’est que la loi de 1867 s’oc­ cupe uniquement et exclusivement des sociétés commer­ ciales , et laisse les sociétés civiles en dehors de ses dis­ positions , quelle que soit la forme qu’elles aient em­ pruntée. De là celte conséquence, que celles qui existaient déjà au moment de sa promulgation , ne sont pas astreintes à se conformer à l’article 18 ; et que celles qui se cons­ titueront à l’avenir, sont affranchies des conditions exi­ gées par les articles 1, %, 3, 4 et S. �412 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS 5 2 2 . — Nous avons dit que la faculté pour les so­ ciétés anonymes de se créer sans l’autorisation du Gou­ vernement , tuait la commandite par actions. En effet, entre la responsabilité indéfinie que celle-ci entraîne pour les gérants, et la responsabilité limitée que celle-là im­ pose aux administrateurs, le choix de fondateurs ne pou­ vait hésiter. Aussi une crainte qui domina tous les es­ prits , c’est que toutes les sociétés en commandite en cours d’exécution ne s’empressassent de se convertir en sociétés anonymes. Devait-on l’autoriser et le permettre? Pouvait-on reconnaître à la majorité le droit d’imposer cette transformation ? Aucun doute ne pouvait s’élever sur la légalité de la conversion lorsqu’elle était votée par l’unanimité des ac­ tionnaires. Eux seuls en effet pourraient avoir à souffrir de la conversion qui mettrait un terme à la responsabi­ lité indéfinie du gérant. Quant aux tiers , ceux qui au­ raient traité avant la conversion auraient des droits ac­ quis que celle-ci ne pourrait ni altérer ni modifier; ceux qui auraient traité après n’auraient jamais contracté qu’avec une société anonyme , et n’auraient par consé­ quent que les droits que confère cette société. A défaut de l’unanimité , la conversion de la société en société anonyme ne serait possible que si elle avait été prévue et réglée par les statuts. Alors en effet la conver­ sion loin de violer la loi du contrat ne fait que l’exécu­ ter ; car chaque actionnaire en adhérant aux statuts a pris l’engagement formel de s’y soumettre , dès que les conditions exigées par ces statuts seront remplies. �TITRE I, ART. 18, 19, 20. 413 Cette conséquence dont notre article 19 fait une loi, n’aurait soulevé aucune difficulté ni comporté aucune objection, si la conversion s’opérait sous l’empire de la loi qui avait présidé à la formation du contrat. Mais à l’égard des sociétés constituées avant sa promulgation, la loi de 1867 avait profondément modifié cette lo i, en affranchissant les sociétés anonymes de la nécessité d’ob­ tenir l’autorisation du Gouvernement. 3 2 3 . — De là une objection sérieuse, capitale. Avant la loi de 1867 il ne suffisait pas que la majorité fixée par les statuts se fût prononcée ; il fallait encore que le Gouvernement autorisât. Cette seconde condition n’étant plus requise , déclarer la minorité liée n ’était-ce pas la reconnaître tenue au delà de son engagement ? Sans doute, dira cette minorité, j’ai accepté la chance d’une transformation et acquiescé d’avance à ce qui serait dé­ libéré à ce sujet dans les conditions exigées par les sta­ tuts ; mais au moment où je m’obligeais je savais que l’autorisation du Gouvernement pourrait seule rendre cette transformation possible , et c’est la garantie que présentait cette condition qui avait déterminé mon con­ sentement; vaincue dans la délibération de l’assemblée générale , je pouvais encore agir auprès du Gouverne­ ment pour qu’il refusât l’autorisation; cette ressource m’étant enlevée, cette garantie m’étant prohibée, mon en­ gagement n’a plus sa cause déterminante , et je dois en être relevée, à moins qu’on ne méconnaisse l’esprit du contrat et qu’on veuille m’imposer des conditions que je �414 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS n’ai pas acceptées et qui, si je les avais entrevues, m’au­ raient empêché de m’engager. Cette objection , nous le répétons , était sérieuse et grave , et en rigueur des principes elle eût dû être ac­ cueillie. Il est évident que, dans l’hypothèse, la conven­ tion ne pouvait plus recevoir l’exécution telle que les parties l’avaient prévue et avaient pu la prévoir. Lui en substituer une nouvelle contre la volonté de quelquesuns était-ce autre chose que de faire violence à leur li­ berté, leur imposer un engagement autre que celui qu’­ ils avaient consenti , que méconnaître et violer le prin­ cipe de la non rétroactivité des lois ? 5 2 4 . — L’Exposé des motifs suppose fort légère­ ment qu’appelés à interpréter le contrat, les tribunaux auraient décidé que quoique la faculté de transformer la société en commandite en société anonyme, eût été sti­ pulée au temps où l’autorisation du Gouvernement était exigée, elle n’avait pas cessé parce que l’autorisation n ’é­ tait plus nécessaire ; en conséquence , il ne voit dans l’article 19 que le moyen de prévenir les procès qui au­ raient pu s’engager à ce sujet. Nous doutons fort que les tribunaux eussent pronon­ cé dans le sens que suppose l’Exposé des motifs, et ce doute paraît avoir dominé la commission du Corps lé­ gislatif. Loin d’adopter l’explication du Gouvernement, la commission relève tout ce que cet article avait d’exor­ bitant, elle ne se dissimulait pas le caractère de rétroac­ tivité que revêtait la disposition , mais elle l’excusait �TITRE I, ART. 18, 19, 20. 415 parce que la violence faite à la convention était plutôt théorique que pratique. « Que fait le projet, disait le rapporteur, sinon auto­ riser une transformation prévue et permise par les sta­ tuts des société existantes, c’est-à-dire par la volonté des parties ? Qu’ajoute-t-elle à la convention , qu’en retranche-t-elle? Elle substitue la forme nouvelle de la so­ ciété anonyme à l’ancienne qui est supprimée, et efface l’autorisation du Gouvernement. Mais, à vrai dire, dans quel intérêt surtout cette autorisation et la surveillance qui en est le corollaire, ont-elles été exigées jusqu’ici, sinon dans l’intérêt des tiers, et quels risques sérieux ceux-ci peuvent-ils courir par les facilités données à l’a­ venir à la création des sociétés anonymes ? Ils sont aver­ tis par les statuts de la conformation prévue, et la pu­ blicité les avertit de la transformation réalisée ; il n ’y a donc pour eux aucun péril. Quant aux actionnnaires, ou ne leur impose rien de nouveau, puisqu’ils ont sti­ pulé, dans la convention qui les lie, la transformation et ses conditions. Si ces conditions contractuelles étaient modifiées par la loi de manière à altérer leurs garan­ ties, leurs plaintes seraient légitimes, mais peuvent-ils, se plaindre, là où ces conditions sont respectives ? » La faiblesse de ces considérations n ’a pas besoin d’ê­ tre signalée, elles viennent toutes se briser devant cette dernière, que les plaintes des actionnaires seraient lé­ gitimes si les conditions contractuelles étaient modifiées de manière à altérer leurs garanties. Or, c’est précisé­ ment ce que fait l’article 19. �416 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Niera-t-on l’intérêt des actionnaires à se trouver en présence de gérants tenus indéfiniment sur tous leurs biens, plutôt que d’administrateurs obligés jusqu’à con­ currence de leur mise seulement ? Sans doute, ils ont accepté la chance de n’avoir à pompter qu’avec ces derniers, mais aux conditions pré­ vues par les statuts, venait s’ajouter celle imposée par la loi, la nécessité de l’autorisation. Dire que cette con­ dition n’était pas pour les actionnaires une garantie ef­ ficace, c’est fermer les yeux à l’évidence. Elle était, en effet, une digue assurée contre l’entraînement, la fai­ blesse, la complaisance d’une majorité aveugle et inté­ ressée, car les observations repoussées par celle-ci pou­ vaient être accueillies par le Gouvernement, motiver le refus d’autorisation et conserver ainsi les droits de la mi­ norité. Donc, dispenser de cette autorisation c’était évi­ demment altérer et diminuer les garanties assurées au moment du contrat. Au reste, la commission ne se montrait pas bien sûre du contraire, car elle proposait d’exiger, pour l’admis­ sion de la conversion, la majorité la plus forte quels que fussent les termes des statuts. Cette proposition fut reje­ tée par le conseil d’Etat, et devait l’être, car de deux choses l'une, ou le principe consacré par l’article 19 violait la convention et on devait le rejeter, ou aucun reproche de cette nature ne pouvait lui être adres­ sé, et on ne pouvait en subordonner l’application à d’autres conditions que celles prévues et réglées par les statuts. Exiger autre chose c’était faire suspecter la légi­ timité de la disposition qu’on consacrait. �TITRE I, ART. 18, 19, 2 0 . 417 En l’état, ce qui résulte de Farticle 19, c’est que la conversion des sociétés en commandite en sociétés ano­ nymes, n’est permise qu’à celles dont les statuts ont pré­ vu et autorisé cette conversion ; que dans ce cas elle s’opère dans les formes et les conditions réglées par ces statuts et qu’elle s’impose à tous dès qu’elle a obtenu la majorité qui y est indiquée. 3 2 5 . — L’article 20 prononce l’abrogation pure et simple de la loi du 17 juillet. Ainsi, cette loi qui devait être la panacée contre le mal qu’elle voulait guérir, aura vécu onze ans et de quelle existence ? En 1863, on la modifiait en introduisant les sociétés à responsabilité limitée, et deux ans après, en 1865, le Gouvernement présentait le projet qui est depuis devenu la loi de 1867. Ce projet n ’apportait que des modifications nouvelles et plus importantes à la loi de 1856, aussi n’abrogeailil que les dispositions auxquelles il dérogeait. Mais la commission du Corps législatif pensa avec rai- ' son qu’il y avait tout avantage à régler dans une seule et même loi tout ce qui concernait la matière des com­ mandites par actions. Elle n ’hésita donc pas à introduire dans la loi nouvelle les dipositions de la loi de 1856 qui étaient maintenues et à déclarer abrogée cette loi. « Il est désirable, disait le rapporteur, au point de Yue pratique, de rencontrer dans une loi ou dans une série unique de dispositions, les principes régulateurs d’un certain ordre d’intérêts ou de conventions. Là où i. — 27 �418 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS ces dispositions sont éparses dans des lois d’origine et de dates différentes, elles offrent aux recherches une diffi­ culté relative et une perte de temps fâcheuse toujours ; et puis , quand une loi , modifiée dans un grand nombre d’articles, subsiste encore dans ses dispositions maintenues, il est possible, malgré la prévoyance du lé­ gislateur, qu’un certain antagonisme existe entre le mo­ nument nouveau et ce qui reste du monument ancien. » Ces considérations expliquent, motivent et légitiment ladiposition de l’article 20. F IS DU F R E IH IE H V O M IM F �TABLE DD I” VOLDME Pages D E S SOCIÉTÉS Avant-propos....................................................... \ Loi du S i juillet; 1867. T itre I". D es so c iétés en co m m a n d ite p a r a c tio n s . Article 4" ................................................................... 49 Articles 2, 3 ............................................................ 86 Article 4 ............................................................ 4 47 Articles 5,6 . . . 485 Articles 7 , 8 ............................................................222 Article 9 ............................................................ 268 Articles 4 0, 14, 42 ...................................... Articles 43, 44,45, 46 . 289 ................................. 334 Article 47 ............................................ ..... 384 Articles 18, 403 49, 20 . ................................. � https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/322/RES-208884_Bedarride_Loi-juillet-1867_2.pdf 689f15ca3e3f0fae6173132ce03c84f2 PDF Text Text /yû / DROIT COMMERCIAL COM MENTAIRE DE LA 21 M U T m STJJft L E S SOCIÉTÉS En Commandite par A ctions, Anonymes et Coopératives, Tome 2 > PAR J. BÉDARRIDE Avocat près la Cour d’appel d’Aix, ancien Bâtonnier , Membre correspondant de l’Académie de Législation de Toulouse, Chevalier de la Légionjl’H,onneur. Vè A . ■ • A... TOME DEUXIEME ■>:A -■ "T •• < :;/ “ / PARIS AI A MABESCO AÎNÉ , L1BKAIKE ACHILLE MAKAIRE, LIBRAIRE 17, RUE SOUFLOT, 17 2, IS ïl RUE PONT-MOREAU, 2 �/yû / DROIT COMMERCIAL COM MENTAIRE DE LA 21 M U T m STJJft L E S SOCIÉTÉS En Commandite par A ctions, Anonymes et Coopératives, > PAR J. BÉDARRIDE Avocat près la Cour d’appel d’Aix, ancien Bâtonnier , Membre correspondant de l’Académie de Législation de Toulouse, Chevalier de la Légionjl’H,onneur. Vè A . ■ • A... TOME DEUXIEME ■>:A -■ "T •• < :;/ “ / PARIS AI A MABESCO AÎNÉ , L1BKAIKE ACHILLE MAKAIRE, LIBRAIRE 17, RUE SOUFLOT, 17 2, IS ïl RUE PONT-MOREAU, 2 ��DROIT COMMERCIAL COMMENTAIRE DE LA L O I D U SUR DES 24 JUILLET 1 8 6 7 LES S O C I É T É S SO C IÉTÉS I LOI DU 24 JUILLET 1867 TITRE II D es so ciétés A rt . anonym es. 2 i . A l ’avenir les sociétés anonymes pourront se former sans l’autorisation du Gouvernement. Elles pourront , quel que soit le nombre des associés, être formées par un acte sous seing privé fait en double original. Elles seront soumises aux dispositions des ar­ ticles 29, 30, 32, 33, 34 et 36 du Code de commerce et aux dispositions contenues dans le présent titre. �2 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS SOMMAIRE 326. 327. 328. 329. 330. 331. 332. 333. 334. 335. 336. 337. Suppression de la nécessité de l'autorisation ; son caractère effet qu'elle a produit. Faculté pour la société anonyme de se former par acte sous seing privé fait à double original. La société anonyme n’a ni nom social ni désignation indi­ viduelle; elle est qualifiée par l ’objet de ses opérations. Limite de la responsabilité des administrateurs et des as­ sociés. Division du capital en actions ; elle est prescrite obligatoi­ rement. La transmissibilité des actions est de leur essence. Texte de la loi. Son esprit; conséquences. On ne pourrait stipuler dans les statuts que les actions se­ ront incessibles. Opinion contraire de M. Rouher. Appréciation. La société dont les actions seraient incessibles ne serait pas régie par la loi de 1867. Nomenclature des actions ; effets de leurs divers caractères; Renvoi. Application de l ’article 36 du Code de commerce aux socié­ tés anonymes. 326. — Le premier paragraphe de l’article 21 in­ troduit une modification capitale dans la constitution de la société anonyme. Il supprime la nécessité de l’auto­ risation du Gouvernement sans laquelle cette société ne pouvait exister. * Dans notre avant-propos , nous nous sommes expli­ qué sur cette suppression , et avons indiqué l’influence qu’elle doit avoir sur la commandite par actions. Nous �TITRE II, ART. 2 1 . 3 ne reviendrons pas sur les observations que nous avons présentées. Nous constaterons seulement que nos prévi­ sions sur l’usage exclusif de la société anonyme se sont pleinement réalisées. Aujourd’hui et depuis la promul­ gation de la loi, c’est à cette forme qu’on a recours. Cha­ que jour les journaux publient des projets de sociétés nouvelles , et nous n’en avons pas rencontré une seule qui eût adopté la forme de la commandite par actions. C’est que celle-ci impose au gérant une responsabi­ lité indéfinie, et cette charge, quelque légère qu’on eût su la rendre, n’en pesait pas moins à ces grands faiseurs toujours à l’affût des moyens d’augmenter leur fortune. Ce qu’ils ambitionnaient, c’était le moyen de sortir de la société sans danger d’être recherchés, dès que par la négociation de leurs actions ils avaient non-seulement échappé à la perte qui frappait les pauvres dupes qui avaient eu confiance en leur projet, mais encore réalisé un bénéfice souvent fort considérable. C’est pour y arriver qu’ils avaient à grands frais or­ ganisé cette agitation factice, ces attaques journalières contre la nécessité de l’autorisation qui ont fini par la faire supprimer. Ils sont donc libres aujourd’hui d’ex­ ploiter la confiance publique sans encourir d ’autre res­ ponsabilité que la perte de leur mise qui ne sera à la charge que de ceux qui auront eu la bonhomie d’ache­ ter leurs actions. Il est possible que la liberté de l’anonymat ne pro­ duise pas les abus et les scandales qui ont signalé la commandite par actions. Mais ce résultat, s’il se réalise, �LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS on le devra non aux projeteurs de sociétés, mais au re­ froidissement de la confiance. Les actionnaires ont quel­ que peu perdu de l’entrain qu’ils apportaient naguères à verser des fonds dans les sociétés quelles qu’elles fus­ sent ; et certes les leçons qu’ils ont reçues sont assez cru­ elles pour qu’on s’explique cette retenue. Aujourd’hui le milliard qui se serait autrefois précipité dans la spécu­ lation dort dans les caves de la Banque , et on ne l’en fera sortir que si, effaçant le souvenir du passé, on par­ vient à rappeler la confiance des premiers jours. Comment y parvenir au milieu des doutes, des incer­ titudes de notre étal politique. Le capital redoute les aventures, et tant qu’il appercevra des points noirs soit à l’intérieur, soit à l’extérieur, il rétrécira le cercle de ses opérations, et se refusera à courir la chance des évène­ ments. Là suppression de l’autorisation devait immédiate­ ment imprimer à l’esprit d’association le développement le plus considérable. En réalité, nous avons vu et nous voyons se produire une foule de projets. Combien ont réussi ? Est-on parvenu à vider les coffres de la Banque? 327. — En attendant que l’expérience détermine l’opportunité et démontre les avantages de la supprés­ sion, le législateur a, comme conséquence de cette sup­ pression, modifié ou accepté purement et simplement quelques dispositions du Code de commerce, et organisé dans la loi nouvelle un système de précautions destinées à suppléer à l’autorisation, ou tout au moins à atténuer �TITRE II, ART. 21 . 5 les effets de sa suppression. Nous avons à notis occuper des unes et des autres. Une des dispositions du Code de commerce que notre article modifie est celle de l’article 40, aux termes du­ quel les sociétés anonymes ne pouvaient être formées que par des actes publics. A l’avenir et en vertu du deu­ xième paragraphe de l’article 21, elles pourront être éta­ blies par acte sous seing privé. L’exigence d’un acte public pour la société anonyme n’avait aucune raison d’être. On avait allégué la crainte qu’on ne fit disparaître l’acte , ou qu’on ne le modifiât après coup. Mais cette crainte était évidemment chimé­ rique , puisque le Gouvernement devant approuver cet acte, en exigeait nécessairement le dépôt à la chancel­ lerie, et que cet acte était inséré- au Bulletin des lois a vec l’ordonnance d’autorisation. Comment s’y serait-on pris pour le faire disparaître, ou pour en changer après coup les dispositions. L’article 40 du Code de commerce comparé avec l’ar­ ticle 39 consacrait donc une anomalie étrange, qui se­ rait devenue bien plus étrange s i , comme la société en nom collectif et la commandite , la société anonyme de­ venant entièrement libre et pouvant se former sans auto­ risation, on eût continué d’exiger pour elle l’acte public. C’est pourtant ce que faisait le Gouvernement q u i, par le silence qu’il avait gardé à cet égard , laissait les cho­ ses sous l’empire de l’article 40 du Code de commerce. Mais la commission du Corps législatif ayant pris l’initia­ tive de la modification, sa proposition fut accueillie par �6 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS le conseil d’E ta t, et devint le paragraphe 2 de l’arti­ cle 21. Donc la société anonyme peut être formée par acte sous seing privé , et dans ce cas il suffit que l’acte soit fait à double original. L’un de ces doubles devant être annexé à la déclaration notariée de la souscription en­ tière du capital et du versement du quart du montant des actions, on ne saurait prévoir ni une soustraction de l’acte, ni une altération quelconque de ses dispositions. 328. — Les articles du Code de commerce qui con­ tinuent de régir les sociétés anonymes sont, d’abord, les articles 29 et 30 , aux termes desquels la société ano­ nyme n’a pas de nom social, n’est désignée par le nom d’aucun des associés, et n’est qualifiée que par la dési­ gnation de l’objet de son entreprise. Quoique affranchie de la nécessité de se pourvoir de l’autorisation du Gouvernement, la société anonyme est restée, sous la loi nouvelle, ce qu’elle était sous le Code, et n’a perdu aucun de ses caractères essentiels. Elle con­ tinue d’être une réunion de capitaux plutôt qu’une as­ sociation de personnes. Il ne fallait donc pas qu’un nom social ou qu’une désignation individuelle vînt inspirer l’idée d’une société ordinaire, et faire supposer une obli­ gation personnelle et une responsabilité qui n’existent pas. Nous avons constaté ailleurs que l’observation de ces prescriptions est obligatoire et forcée. L’administrateur d ’une société anonyme qui agirait soit sous un nom so- �TITRE II, ART. 2 1 . 7 cial, soit au nom d’un associé , répondrait de l’erreur qu’il aurait fait naître sur le caractère de la société , et serait tenu de réparer personnellement le préjudice que les tiers auraient pu en éprouver1. 3 2 9 . — Comme conséquence des prescriptions des articles 29 et 30, les articles 32 et 33 règlent et limitent la responsabilité des administrateurs et des associés. Aux termes du premier, les administrateurs ne répon­ dent que de l’exécution du mandat qu’ils ont reçu et ne contractent, à raison de leur gestion, aucune obligation personnelle et solidaire relativement aux engagements de la société ; en vertu des dispositions du second, les asso­ ciés ne sont passibles que de la perte du montant de leur intérêt dans la société. Nous verrons bientôt les nouveau,devoirs que la loi de 1867 a imposés aux administrateurs , et les consé­ quences auxquelles elle les soumet en cas d’inobser­ vation. Ces conséquences , nous pouvons le dire dès à présent, loin de déroger à l’article 32 du Code de com­ merce , le confirment expressément, car la responsabi­ lité qui en découle pour les administrateurs n’a son fon­ dement et son principe que dans la violation du mandat. 3 3 0 . — L’article 34 du Code de commerce régit tou­ jours les sociétés anonymes. On sait qu’aux termes de sa disposition, le capital de ces sociétés se divise en ac­ tions ou en coupons d’actions d’une valeur égale. 1 Notre Commentaire des sociétés, n° 268. �LOI DE 1867 su r LES SOCIÉTÉS Quel est le caractère de cette disposition "? Est-ce une faculté ; est-ce une obligation qu’elle impose ? Ces ques­ tions se posèrent au Corps législatif lors de la discussion de la lo i, et y firent naîire une controverse animée. De leur solution, en effet, on devait induire si la société a nonyme pouvait se créer avec des parts d’intérêt seule­ ment, soit avec des actions déclarées incessibles ou bien transmissibles du consentement de la société seulement; si la société constituée de cette manière serait régie par la loi nouvelle. Nous croyons que l’article 34 est impératif ; que les actions qui doivent représenter le capital ne peuvent s’entendre que de titres négociables transmissibles de la main à la main ou par la voie de l’endossement; qu’il exclut par conséquent des statuts sociaux toute clause dé­ clarant les actions incessibles , ou en subordonnant la ransmission au consentement de tous les associés. Le caractère impératif de l’article 34 résulte , selon nous, de son texte. Il nous semble qu’en le rapprochant de l’article 38 , on ne saurait douter de la volonté du législateur. Pourquoi, eu effet, s’il n ’a voulu dans le premier que ce qu’il veut dans le second , pourquoi dire dans l’un : le capital des sociétés anonymes s e d i v i s e en ac­ tions; et dans l’autre : le capital des sociétés en com­ mandite p o u r r a être aussi divisé en actions. La différence de ces termes ne permet pas de leur donner une même et unique acception ; et il est évident que la division en actions facultative dans l’article 38, est obli- �TITRE II, ART. 21. 9 gatoire dans l’article 34 , et l’esprit de la loi que nous allons bientôt examiner confirme cette conclusion. Dans la pensée du législateur la société anonyme était desti­ née à de si grandes choses, qu'il ne la concevait qu’avec la division en actions pouvant seule procurer les capi­ taux suffisants. 331. Quelle est maintenant la nature des actions que l’article 34 impose ? Il nous semble également hors de doute qu’on ne saurait confondre ces actions avec les simples parts d’intérêts à l’aide desquelles les associés auraient réparti entre eux le capital social, et qu’ils au­ raient frappées d’incessibilité. D’abord l’article exige que les actions ou coupons d’actions soient d’une valeur égale , ce qui équivaut à exclure implicitement les parts d’intérêt. Pour celles-ci, en effet, l’égalité de valeur n ’est ni pratiquée ni pos­ sible. Au lieu d’être représentées par un chiffre, les parts d’intérêt le sont par quotités variables, un tiers, un quart, un sixième, un huitième, etc........... Le Code voulait donc des actions, et il les voulait né­ gociables, transmissibles. C’est ainsi que les articles 35 et 36 s’occupaient du mode de transmission qui s’opère par la simple tradition du titre s’il est au porteur , ou par un transfert sur les registres de la société. 332. — Les inductions sur la nature des actions qui se tirent du texte reçoiyent la plus haute , la plus écla­ tante confirmation de l’esprit de la loi. �10 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Quelle que soit l’origine de la société anonyme, à quel­ que époque qu’elle rem onte, cette société n’a été codi­ fiée que par le Code de commerce. Il faut donc , pour bien saisir l’idée qu’y attachait le législateur, se référer aux discussions dans le sein du conseil d’Etat. Or il n’est pas douteux que, dans cette discussion, la société anonyme ait été considérée comme un moyeu d’accomplir les opérations exigeant les ressources les plus vastes que ne pouvait fournir la commandite ellemême. « Les sociétés anonymes ou par actions , disait » Régnault de S -Jean d’Àngely, sont un moyen efficace » de favoriser les grandes entreprises, d’appeler en Fran» ce les fonds étrangers, d’associer la médiocrité même, » et presque la pauvreté aux avantages des grandes » spéculations, d’ajouter au crédit public et à la masse » circulant dans le commerce. » Est-ce que tout cela sera jamais réalisé par des parts d’intérêts dont le moindre défaut est de ne pouvoir être commercialement négociées? Comment ces parts d’intérêt solliciteront-elles les fonds étrangers ? Comment serontelles accessibles à la médiocrité et presque à la pauvreté? Enfin qu’ajouieront-elles au crédit public et à la masse des valeurs circulant dans le commerce? Il est évident que les auteurs du Code ont considéré les actions comme un attribut nécessaire , essentiel des sociétés anonymes, et c’est ce qui explique cette locution de M. Régnault de S'-Jean d’Àngely: les sociétés ano­ nymes ou par actions ; qu’ils n’ont admis ces actions que comme des titres s’adressant à to u s, transmissibles par �TITRE II, A.RT. 21. • 11 les voies commerciales, car c’est précisément à cause de ce caractère qu’ils avaient subordonné ces sociétés à l’au­ torisation du Gouvernement. En effet, dans la séance du conseil d’Etat du 15 jan­ vier 1807, M. Treilhard demande pourquoi l’on exige­ rait cette autorisation dané une affaire qui est toute d’in­ térêt particulier, et fait observer que jamais elle n’a été nécessaire pour former une société de commerce. M. Régnault de S-Jean d’Àngely répond que la so­ ciété anonyme est très-utile lorsqu’il s’agit d’une grande exploitation et d’une grande entreprise; qu’elle fait trou­ ver des capitaux que l’on n’obtiendrait peut-être pas de toute autre manière ; mais qu’il ne faut pas se dissimu­ ler que, sans une surveillance exacte, ce mode de for­ mer une compagnie peut donner lieu à beaucoup de fraudes ; qu’il ne faut que se rappeler ce qui est arrivé, à diverses époques, à de grandes associations qui ont eu une influence plus ou moins grande, plus ou moins fu­ neste sur le crédit public, et même sur les fortunes par­ ticulières, pour sentir l’utilité de la règle qu’on propose'. Il ne saurait donc y avoir ni hésitation ni doute. La conclusion nécessaire, forcée qui s’induit de l’esprit de la loi , c’est que la division du capital en actions est la condition sans laquelle il ne saurait exister de sociétés anonymes proprement dites ; c’est que par actions on a entendu des titres qui s’adressent à tous les intérêts , à toutes les fortunes et qui, véritable monnaie commerI Locré, t. 17, page 191. �ciale, sont transmissibles soit de la main à la main, soit par endossement. 333. — Cette solution résout la question de savoir si les statuts peuvent stipuler que les actions seront in­ cessibles. Cette incessibilité, en effet, enlève aux actions leur caractère essentiel, les transforme en parts d’intérêt et méconnaît le texte et l’esprit de la loi. C’est cependant en faveur de l’incessibilité que se pro­ nonçait M. Rouher, dans la séance du Corps législatif du & juin 1867 : « A mes yeux, disait-il, aucune stipulation de droit, » de législation n’interdirait de stipuler dans les statuts » l’incessibilité des actions. En conséquence je maintiens » que dans une société anonyme, à'mes yeux du moins, » car je reconnais que ces questions nous prennent à » l’improviste, et que les travaux de jurisconsulte n’é» tant pas à l’état normal notre occupation de tous les » jours, nous pouvons facilement commettre une erreur, » je maintiens, dis-je, qu’on peut parfaitement stipuler, » dans les statuts, que les actions seront nominatives et » incessibles. » Plus tard et dans la séance du 8 juin, M. Rouher re­ venant sur la question et répondant à M. Emile Ollivier, ajoutait : « .T’inclinerais d’autant plus à penser que les » actions peuvent être déclarées incessibles, que vous ê» tes les auteurs d’une décision analogue , et que per» sonne n’a réclamé contre cette stipulation. Dans la » deuxième partie du projet de lo i, vous avez déclaré �TITRE H, ART. 2 1 . <13 » que les actions des administrateurs seraient inaliéna» blés , nominatives et ne pourraient être détachées du » registre à souche sous aucun prétexte , et vous avez y> bien fait, vous avez voulu que ces actions fussent un » dépôt1. » 5 5 4 . — Nous venons de prouver que M. Ilouher commettait une erreur, et que texte et esprit, tout dans la législation, proscrivait l’incessibilité des actions, et que c’est contre les abus que pouvait entraîner leur trans­ missibilité qu’on soumettait la société anonyme à l’auto­ risation du Gouvernement. Quant à l’argument tiré de la disposition relative aux actions des administrateurs, il n ’avait évidemment rien de sérieux. Le caractère exceptionnel de cette disposi­ tion n’a pas besoin d’être démontré, pas plus que sa raiionnalilé. Les fonctions que les administrateurs sont appelés à exercer justifiaient l ’exigence d’un cautionne­ ment qui offrit une garantie d’une bonne gestion, et c’est à ce titre que les actions qu’ils ont dans la société ne peuvent être détachées de la.souche et restent inalié­ nable et incessibles. Mais le cautionnement cesse avec la fonction qui l’a­ vait motivé. Le lendemain de sa démissiop ou de son remplacement, l’administrateur rentre dans tous ses droits d’associés, il reçoit ses actions et il devient libre d’en disposer à ses plaisir et volonté. 11 n’y a donc au' Moniteur, S et 9 juin <867. �14 loi Di-; 1867 sur les sociétés cune assimilation possible entre cette incessibilité essen­ tiellement temporaire, et celle qu’il s’agirait d’imprimer à toutes les actions d’une manière absolue. Celle-ci aboutirait à ce résultat que le personnel des associés serait invariable et que chacun de ces associés ayant souscrit une part plus ou moins forte du capital, les actions ne seraient plus que des parts d’intérêts, et que c’est avec ses propres fonds que la société travaille­ rait. Or, le Code de 1807 autorise si peu ce résultat que le prince archichancelier reconnaissait que dans ce cas la société n’avait nul besoin d’être autorisée. Donc, si l’on imposa l’autorisation c’est parce qu’on supposa que la société formerait ses fonds par des actions mises sur la place, et qu’en cet état on crut indispensable de veil­ ler à l’intérêt général et d’empêcher que ces actions ne fussent un piège tendu à la confiance publique. ha loi de 1867 n’a rien changé à cet état des choses ni modifié le caractère des actions tout en faisant dis­ paraître la nécessité de l’autorisation. Il est vrai que la question de savoir si ces actions pouvaient être déclarées incessibles s’est présentée au Corps législatif, mais si elle y a été agitée elle n’a pas été résolue. On a donc laissé les choses sur le pied où elles avaient été jusque là. Comme le Code, on a admis la division du capital en actions, et on a si bien compris que ces actions seraient des titres commerciaux essentiellement transmissibles , que l’article 2 de la loi fixe le moment où elles pour­ ront être négociées ; que l’article 3 règle la responsabi­ lité du cédant et du cessionnaire, que les articles 13 et �TITRE II, ART. 2 t. 15 14 punissent l’émission, la négociation et la participa­ tion ,k la négociation d’actions irrégulières, et que ces dispositions relatives aux sociétés en commandite par actions sont déclarés communes et applicables aux socié­ tés annonymes par les articles 24 et 45. D’ailleurs, est-ce que la loi elle-même n’est pas le té­ moignage le plus explicite à L’appui de notre thèse. A quelle inspiration est-elle due si ce n’est à la pensée de protéger le public contre les abus et les scandales de la spéculation dolosive? Quel but s’est-elle proposée sinon d’assurer cette protection et de la rendre plus effective ? Si elle supprime l’autorisation, ne la remplace-t-elle pas par un système de minutieuses précautions de nature à rendre cette suppression inoffensive ? Or, à quoi bon tout cela, et comment justifier l’inter­ vention du législateur si ce n’est par le caractère des ac­ tions et par les dangers que leur rapide circulation fait courir aux fortunes particulières et au crédit public luimême ? 5 3 5 . — Au reste, en admettant qu’on pût, dans les statuts, déclarer les actions incessibles, on peut facile­ ment prévoir que l’usage de cette faculté ne sera qu’u­ ne rare et très-rarç exception. Cette incessibilité, en effet, écarterait ceux qui ne souscrivent des actions que pour les négocier, et par le temps de spéculations qui court, c’est là l’histoire de tout le monde. Si pourtant cette exception se réalisait, la société, ain­ si organisée, serait-elle soumise aux prescriptions de la loi nouvelle ? �46 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS Nous venons de le dire, les actions incessibles sont des parts d ’intérêts. Leurs possesseurs qui constituent le personnel de la société sont invariables. C’est avec leurs propres fonds que celle-ci est exploitée, et dès lors si, dans l’opinion de l’archichancelier Cambacérès, cette circonstance dispensait de la nécessité de l'autorisation, elle doit dispenser des formalités et des précautions édic­ tées par la loi. Les unes et les autres sont, sans doute, dans l’intérêt des associés, mais leur objet, leur but principal est de sauvegarder le public contre les déceptions et les pièges auxquels il est exposé, elles sont destinées, en un mot, à remplacer l’autorisation à laquelle elles ont été subs­ tituées. Dès que le public est à couvert, dès que l’incessibilité des actions le garantit de toùle atteinte, qu’a-t-on à se préoccuper de lui, et pourquoi essayerait-on de le pro­ téger là oii il ne court ni danger ni risque ? Quant aux associés, on comprend que la loi inter­ vienne lorsque les chances de la négociation sont dans le cas de renouveler à chaque instant le personnel, lorsque l’associé'de la veille n’étant plus l’associé du lendemain qui à son tour est remplacé par un autre, chacun d’eux doit demeurer fort indifférent à l’avenir de la société. Mais lorsque les associés ne changent pas et ne peu­ vent changer, lorsque ceux qui ont contracté demeurent seuls intéressés à cet avenir, peut-on craindre une né­ gligence, une indifférence qui aboutirait pour eux à un préjudice plus ou moins considérable? Et si contre toute �TITRE II, ART. 2 1 . 47 vraisemblance on avait à leur reprocher l’une ou l’au­ tre, pourquoi la loi les en récompenserait-elle en les protégeant lorsque pouvant se protéger eux-mêmes ils ont dédaigné de le faire. Nous croyons donc qu’une société qui, se qualifiant de société anonyme, se créerait sans diviser son capital en actions, ou déclarerait ses actions incessibles, échap­ perait à l’empire de la loi de 4867 , et serait affranchie de toutes les conditions que celte loi impose. 3 3 6 . — Ce serait le moment d’indiquer les actions de diverse nature que la société anonyme comporte et peut émettre. Nous rappelons qu’elles se distinguent en ac­ tions de capital, en actions industrielles, en actions de jouissance, en actions de prime, en actions de fondation. Quant au caractère de ces diverses actions et aux ef­ fets qu’elles produisent, nous renvoyons aux observations que nous avons présenté à ce sujet dans notre com­ mentaire du titre des sociétés '. Nous ferons seulement remarquer que pour toutes les actions qui sont la re­ présentation d’un appel en nature ou d’avantages par­ ticuliers, leur délivrance n’est régulière qu’après vérifi­ cation de la valeur des apports ou des causes des avan­ tages, et leur approbation dans la forme et les conditions que nous avons exposées sous l’article 4. 357. — L’article 35 du Code de commerce, prévo­ yant le cas où les actions étaient dès la constitution de 1 N°* 305 et suiv. II. — 2 �18 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS la société, sous la forme de titres au porteur, et autori­ sant cette émission, réglait le mode de transmission de ces titres. La faculté conférée par cet article n’existe plus. Au­ jourd’hui, la forme au porteur est subordonnée aux conditions édictées par l’article 3, applicable aux socié­ tés anonymes comme aux sociétés en commandite par actions, on comprend dès lors que l’article 35 ne soit pas au nombre de ceux auxquels notre article 21 fait appel. Mais dans ce nombre figure l’article 36 et c’était na­ turel. Sa disposition, qui crée une troisième forme d’ac­ tions n’a rien d’antipathique ou de contradictoire avec la loi nouvelle qui se l’est au contraire appropriée. Aujourd’hui donc, l’action peut encore ne consister que dans une inscription sur les registres de la société. A ce sujet, on nous permettra de faire observer com­ bien cette faculté et les effets qu’y attache la loi, confir­ ment notre doctrine sur la cessibilité des actions. Certes, si le législateur avait admis la possibilité de leur refuser ce caractère, c’était le cas ou jamais d’appliquer ou d’au­ toriser ce refus. Bien loin de là, l’article 36 du Code de commerce déclare que dans ce cas la transmission s’opère par une déclaration de transfert sur les registres de la société. Ainsi, l’action est transmissible même lorsqu’elle n’est pas constatée par un titre spécial. N’est-ce pas là la preuve que cette transmissibilité est tellement de son essence , que sans elle elle n’existerait pas. �TITRE II, ART. 21. 19 Inutile de faire observer qu'en s’appropriant cette dis­ position du Code de commerce la loi de 1867 n’en a ni altéré ni modifié le caraclère.fAinsi, la transcription sur les registres de la déclaration de transfert est obligatoire et forcée, nul ne serait recevable è l’empêcher ou à y faire obstacle. La seule condition exigée est qu’elle soit signée par le vendeur ou par un fondé de pouvoir. A rt . 22. Les sociétés anonymes sont administrées par un ou plusieurs mandataires à temps , révoca­ bles, salariés ou gratuits, pris parmi les associés. Ces mandataires peuvent choisir parmi eux un directeur, ou, si les statuts le permettent, se substituer un mandataire étranger à la société et dont ils sont responsables envers elle. Art. 23. La société ne peut être constituée si le nom­ bre des associés est inférieur à sept, S O M M A IR E 338. 339. 340. Mode d’administration qui convenait à la société anonyme. Disposition de l’article 31 du Code de commerce. Disposition delà loi nouvelle ;»caractère de la limite qu’elle pose au choix des associés. Amendement inspiré à la commission du Corps législatif ; son adoption. > �LOI DE 341. 342. 343. 344. 343. 346. 347. 348. 349. 330. 331. 332. 353. 354. 355. 356. 357. 358. 359. 360. 361. 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Nature du mandat des administrateurs ; sa durée. Peut-il être révoqué ad nutum ? Opinion de MM. Mathieu et Bourguignat pour la négative. Examen et réfutation. Les administrateurs sont salariés ou gratuits. Utilité de la disposition ; conséquences. Origine du deuxième alinéa de l ’article 22 ; motifs qu’en donnait la commission, Etrange conséquence de la condition à laquelle il subor­ donne la substitution d’un mandataire étranger. Proposition de le repousser ; son rejet. Naturejfie la responsabilité qu’il impose aux administra­ teurs ; motifs ; leur caractère de sévérité au point de vue de l ’article 1994 du Code Napoléon. Suite. Suite. Confusion dans laquelle se jetaient les adversaires de la responsabilité. Opinion de MM. Josseau et de Bussières. Appréciation. Réponse de MM. Marie et Baroche. Impossibilité d’équivoquer sur le sens et la portée de l ’ar­ ticle. Résumé. Quid si le mandataire substitué est membre de la société ? Observations du rapporteur à ce sujet ; leur caractère. Origine de l ’article 23 ; débat qu’il avait soulevé en 1863. Modifications introduites en 1867 ; leur raison d’être. Légitimité de l’interdiction de l ’anonymat à la société qui compte moins de sept membres dès son origine. Objection tirée de l’article 38 ; réponse. 3 3 8 . — La nature et le caractère des sociétés ano­ nymes, indiquaient le mode d’administration dont elles étaient susceptibles. Puisque sans communion aucune �TITRE II, ART. 22, 23. 21 en ire les personnes, elles ne créaient qu’une chose inté­ ressant chaque souscripteur dans des proportions dé­ terminées, le droit de gérer appartenait évidemment à tous. Mais l’exercice du droit dans une pareille limite était radicalement impossible. On ne pouvait le concevoir et l’admettre que par une délégation qui, émanant de tous les intéressés, concentrait l’autorité entre les mains d’une ou de plusieurs personnes déterminées. L’article 31 du Code de commerce avait donc accepté cette nécessité, et poussant le respect du droit d’élire jusqu’à ses dernières conséquences, il permettait que les mandataires à tem ps, révocables , salariés ou gratuits qu’il appelait à administrer la société, fussent choisis en dehors des associés. 3 5 9 . — La loi de 1867 ne pouvait sur le principe raisonner et penser autrement que le Code de commerce. A son exemple donc elle décide que la société anonyme sera administrée par des mandataires à temps, révoca­ bles, salariés ou gratuits ; mais moins libérale que lui elle circonscrit le choix et le limite entre les associés. Cette modification est fâcheuse, les souscripteurs d’ac­ tions, surtout dans les sociétés industrielles, ne connais­ sent souvent pas le premier mot du caractère de l’objet de la société et des soins qu’il exige. Les désigner exclu­ sivement au choix de l’assemblée générale, c’est donc exposer la société à perdre les avantages que lui eussent assurés la capacité spéciale, l’habileté, l’intelligence de tiers étrangers. �22 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Le motif donné à cette restriction n ’avait , à notre avis, rien de concluant. Sans doute, on a pu croire que l’associé, administrant dans son propre intérêt, déploie­ rait plus de zèle dans l’accomplissement de sa mission, mais le zèle ne saurait supléer à l’habileté, à l’intelli­ gence, à la capacité spéciale. D’ailleurs, ce ne sera pas gratuitement qu’un indivi­ du étranger à la société acceptera le fardeau plus ou moins lourd de son administration , lui vouera son temps et ses soins. Or, le désir de ne pas perdre un traitement peut-être important, et la crainte de la tâche morale qui résulterait d’une révocation, ne sont-ils pas des garanties de dévouement et de zèle? Ne donnentils pas l’assurance qu’on n’oubliera rien de ce qui doit faire maintenir celui-ci et éviter celui-là ? 340. — La commission du Corps législatif, frappée des inconvénients qui résulteraient de cette restriction dans le choix, et ne pouvant y remédier directement, voulut y arriver d’une manière indirecte. Elle proposa en conséquence et fit adopter par le conseil d’Etat le pa­ ragraphe deux de l’article 22, aux termes duquel les membres du conseil d’administration peuvent, choisir parmi eux un directeur et, si les statuts le permettent, se substituer un mandataire étranger à la société et dont ils sont responsables envers elle. Mais ce que la commission n ’a pas vu, c’est le caractère étrange, en droit, de cette disposition ; les associés de peuvent in­ vestir un tiers étranger de la qualité d’administrateur, �TITRE I I , ART. 22, 23. 23 mais ils peuvent autoriser à le faire les hommes de leur choix, c’est-à-dire que le mandant commet à son man­ dataire un acte qu’il lui est interdit de faire personnelment. Il eût été plus simple de s’en tenir purement et simplement à l’article 31 du Code de commerce. 3 4 1. — Quoiqu’il en soit, les administrateurs ne sont plus désormais des simples mandataires ordinaires puis­ qu’ils sont appelés à gérer leur propre chose, mais quel­ que considérable que puisse être leur intérêt, il ne sau­ rait être mis en parallèle avec celui de la masse, et dès lors c’est en considération de celui-ci qu’on devait dé­ terminer le caractère du mandat et ses conséquences. L’article 23 déclare ce mandat temporaire, révocable, salarié ou gratuit. Les articles 42 et suivant détermi­ nent la responsabilité qui peut en naître. Aux termes de l’article 25, les administrateurs ne peqvent être nommés que pour six ans ; que pour trois ans s’ils sont désignés par les statuts avec stipulation formelle que leur nomination ne sera pas soumise à l’approbation de l’SSsemblée générale. Mais ainsi que nous le verrons cette période de trois ans ne concerne que la désignation faite au moment de la constitution de la société. Après trois années écoulées depuis cette constitution, le conseil élu par l’assemblée générale, soit qu’il ait été renouvelé, soit qu’il ait été maintenu, conserve ses pouvoirs pour une nouvelle pé­ riode de six ans, comme celui qui est originairement choisi et institué par l’assemblée générale. �24 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Puis à chaque période il est procédé à une réélection. L’assemblée générale peut maintenir son mandat précé­ dent en confirmant les anciens administrateurs dans leurs fondions, mais ce n’est là qu’une faculté dont elle peut à son gré user ou non. 342. — Toutefois , en commerce, une période de six ans ne pouvait être concédée sans exposer la société à de graves dangers. C’est surtout en celte matière que le temps est précieux, et une révocation différée de vingt-quatre heures pouvait entraîner un préjudice ir­ réparable. Le législateur était donc tenu d’y pourvoir, et il y a pourvu, lorsqu’après avoir déclaré les admi­ nistrateurs nommés à temps, il les déclare révocables. Quel est le sens attaché à ce terme ? Faut-il en con­ clure que les actionnaires peuvent à toute époque et ad nutum révoquer les administrateurs ? Il nous semble que l’affirmative s’induit de l’insertion dans l’article du mot révocable, quelle nécessité y avaitil de l’employer s’il devait avoir une autre significa­ tion ? Est-ce que , s’agissant d’un m an d at, quelqu’un pouvait raisonnablement mettre en doute sa révocabilité? Donc, si le législaleur a cru devoir formellement s’en expliquer, ce ne peut être que pour faire entendre qu’il autorisait la révocation ad nutum sans qu'on ait à la justifier ni même à en donner les motifs, c’est aussi l’a­ vis de M. Yavasseur '. * Commentaire de la loi de 1867, n° 334: conf. Rivière, nos 186 et �TITRE ir, ART. 22, 23. 25 Mais MM. Mathieu et Bourguignat sont d’un avis con­ traire. « Le mandat dont sont investis les administra­ teurs des sociétés anonymes, disent-ils, n’est pas un mandat absolument ordinaire ; s’ils le tiennent des as­ sociés, les devoirs en sont, en partie, déterminées par la loi ; il en est de ce mandat comme de celui conféré, dans les sociétés en commandite par actions, aux membres du conseil de surveillance ; il est surtout révocable en ce sens, qu’il n’est pas indéfini ; mais il n’est pas révoca­ ble ad nutum au gré et selon les caprices des associés ; il ne saurait être enlevé aux administrateurs sans cause légitime, c’est-à-dire sans que ceux-ci aient manqué aux devoirs qui leur sont imposés par la loi ou par les statuts ; et dans ce cas même, s’ils résistent à la révoca­ tion prononcée par l’assemblée générale, il n’appartient qu’aux tribunaux de les priver de leur m andatl. 5 4 5 . — Cette dernière proposition méconnaît telle­ ment la nature du mandat , qu’elle en est évidemment inacceptable. S’il est un acte qui soit de son essence vo­ lontaire et personnel, c’est incontestablement le mandat. Or comment admettre que le juge puisse l’imposer dans aucun cas, malgré la résistance et contre le gré de l’in­ téressé ? En supposant que le mandataire puisse se plaindre de sa révocation et en appeler aux tribunaux , tout ce que ceux-ci pourraient faire s’ils trouvaient celte révocation �26 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS injuste et imméritée, serait de lui allouer la réparation du préjudice matériel et moral qu’il en éprouverait. Mais lui conserver la qualité de mandataire, et annuler de leur autorité la révocation signifiée par le mandant, serait un excès de pouvoir tel, qu’il n’est pas en France un juge qui voulût se le permettre. Mais on ne saurait même admettre que, excepté dans des circonstances tout exceptionnelles, la révocation du mandat puisse fonder de la part du mandataire une de­ mande en dommages-intérêts ? L’exercice d’un droit ne saurait jamais entraîner une telle conséquence. Or quel droit a -t-il été plus expressément reconnu que celui de révoquer le mandat ? Ne lit-on pas dans l’article 2004 du Code Napoléon : Le mandant peut révoquer sa pro­ curation quand bon lui semble. Il faudrait donc, pour que l’opinion de MM. Mathieu «et Bourguignat pût être admise, qu’il fût établi que no­ tre article 22 a dérogé à ce principe. Fera-t-on résul­ ter cette dérogation de ce qu’il a expressément déclaré le mandat des administrateurs révocable ? Sans doute il aurait pu s’en référer purement au droit commun; mais il a craint avec raison que la nature de ce mandat et sa spécialité ne fissent méconnaître et contester l’applica­ bilité de ce droit ; et c’est pour éviter toute possibilité de controverse à ce sujet qu’il déclare le mandat des ad­ ministrateurs révocable, sans condition aucune et de la manière la plus absolue. Loin donc de déroger à l’article 2004 du Code Na­ poléon, notre article 22 le confirme, condamnant ainsi �TITRE il, ART. 2 2 , 23. 27 la doctrine de MM. Mathieu et Bourguignat, q u i , du reste, la condamnent eux-mêmes. Voici en elfet l’inter­ prétation qu'ils font du mot révocable, inscrit dans l’ar­ ticle. « Les administrateurs sont, dit la loi, toujours révo» cables ; et, à ce point de vue, il n’y a pas de distinc» tion à faire entre ceux qui sont nommés par les ac» tionnaires et ceux qui auront été désignés par les sta» tuls, ainsi que l’article 25 le permet pour les mem» bres du premier conseil d’administration. Dans ce cas » spécial comme dans l’autre , ils ont uniquement la » qualité de mandataires des associés ; or aux termes de » l’article 2004 du Code Napoléon il est toujours permis » de révoquer un mandataire. » Comprend - on qu’immédialement après ces lignes MM. Mathieu et Bourguignat aient pu émettre la doctrine que nous combattons et déférer aux tribunaux seuls le droit de retirer leur mandat aux administrateurs? N’estce pas là se jeter dans la plus flagrante contradiction ? De quelque nature qu’on le suppose , le mandat des administrateurs n’en est pas moins un mandat. Comme tous les mandats, celui-ci peut être retiré par celui qui l’a donné , à moins que le contraire n’eût été consacré par une disposition de loi expresse. En l’absence de cette disposition , la révocation du mandat reste souveraine­ ment régie par l’article 2004 du Code Napoléon. f 1 •Si :-ïi- 544-. — Les administrateurs sont salariés ou gra­ tuits. On a accusé cette disposition d’être inutile, car tout 1 \ �28 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS mandataire est de droit commun salarié ou gratuit. Mais l’opportunité de l’inscrire dans la loi spéciale résultait de ce que le mandat ne pouvait être donné qu’à un as­ socié. On aurait pu prétendre qu’un associé devant con­ tribuer autant qu’il était en lui au succès de la société, celui qui l’administrait ne faisait que remplir un devoir pour lequel il ne lui était dû aucune rémunération. Dans la pratique, les administrateurs sont salariés, et c’est justice. Leurs fonctions en effet sont loin d’être une sinécure. Elles exigent une attention soutenue, des soins incessants , et prennent un temps que l’administrateur consacrerait à ses affaires et qu’il doit exclusivement donner à celles de la société. Or où trouverait - on des administrateurs, si en échange de leur temps et de leur industrie ils ne recevaient et ne pouvaient recevoir aucun traitement ? Ils peuvent donc être salariés, et cette qualité influera sur le caractère de la responsabilité que leur gestion leur impose. Nous allons bientôt voir l’article 45 déclarer que cette responsabilité est régie par le droit commun. Or, aux termes de l’article 1992 du Code Napoléon, le man­ dataire salarié est plus rigoureusement traité que le mandataire gratuit. 5 4 5 . — Le deuxième paragraphe de l’article 22 n’existait pas dans le projet présenté par le Gouverne­ ment. Nous venons de dire qu’il y avait été introduit par la commission du Corps législatif comme correctif de la disposition prohibant de choisir les administra­ teurs en dehors des associés. �TITRE II, ART. 2 2 , 2 3 . 29 « Sans doute, disait le rapporteur, lorsqu’il s’agit de nommer un administrateur pour une société anonyme, l’on doit attendre un dévouement plus actif et plus de prudence de la part d’un intéressé ; mais aussi en limi­ tant le cercle dans lequel la société peut choisir, on court le risque de se priver du concours d’une personne étran­ gère dont les lumières et les aptitudes spéciales peuvent être l’instrument de sa fortune. » 3 4 6 . — Il convenait donc de trouver un terme moyen qui pût concilier toutes les exigences. C’est à ce litre que la commission proposait et fît admettre l’autorisation pour les administrateurs de se substituer un mandataire étranger à la société , mais au cas seulement où une clause expresse des statuts le permettrait. Personne, au Corps législatif, ne releva la singularité de la condition et du résultat auquel la disposition ve­ nait aboutir. Dès qu'il était interdit aux associés de pren­ dre leurs mandataires ailleurs que dans les rangs des as­ sociés , comment concevoir qu’ils pussent autoriser ces mandataires à se substituer un étranger ? N’élait-ce pas là déroger indirectement à la prohibition ? admettre que le mandant pût déléguer à autrui la faculté de faire ce qu’il n’avait pas lui-même le droit de faire ? 3 4 7 . — A part cette étrange anomalie , la disposi­ tion pouvait offrir quelque utilité. Elle rencontra cepen­ dant quelque opposition. M. Delebecque notamment pro­ posait au Corps législatif de la repousser. �LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS « Les administrateurs des compagnies, disait-il, sont nommés par les actionnaires en assemblée générale. Estil possible que ces administrateurs nommés en assem­ blée générale se démettent pour ainsi dire de leurs fonc­ tions, les abdiquent de leur propre autorité , et en con­ fèrent l’exercice à un individu étranger à la compagnie? Evidemment ils abuseraient de la confiance dont les ac­ tionnaires les ont investis. Les administrateurs ne peu­ vent pas transférer leurs droits. S’ils nomment un direc­ teur, ce n’est pas une substitution qu’ils font, c’est une adjonction. Il n’y a pas lieu d’introduire dans la loi quelque chose qui pourrait amener un fait très-regret­ table, qui porterait le désordre dans les compagnies. Si les administrateurs sont responsables dans la limite des statuts , ils ne peuvent se dessaisir de leur pouvoir en faveur de qui bon 'leur semble ; ils ne peuvent pas se faire substituer; ils ne peuvent pas disparaître à vo­ lonté. » Le Gouvernement par l’organe de M. Vuitry, minis­ tre présidant le conseil d’Etat, répondait : « Oui, lors­ que les statuts sont muets ou lorsqu’ils interdisent, il va de soi que les administrateurs ne peuvent pas renoncer au mandat qu’ils ont reçu, et se substituer un étranger pour l’administration de la société. Mais la chambre re­ marquera que le paragraphe ne s’applique qu’au cas où les statuts le permettent. » La question serait donc de savoir s’il faut interdire par la loi à une société qui se constitue, la possibilité de donner par ses statuts la faculté aux membres du con- M ttÊÊaÊiÊtiÊÊàiÊÊtm 30 �TITRE II, ART. 2 2 , 2 3 . 31 seil d’administration de se substituer un mandataire étranger. Or je ne vois pas qu’il soit possible d’aller jus­ que là » 348. — D’ailleurs en laissant de côté le point de vue que nous avons signalé, celui d’un mandant commettant au mandataire de faire ce qu’il n’a pas lui - même le droit de faire, il faut convenir que le conseil d’adminis­ tration demeurant responsable de celui qu’il s’est subs­ titué, les associés étaient suffisamment désintéressés dans la question de substitution. Mais cette responsabilité de­ vint la matière d’une longue controverse, d’une discus­ sion animée au sein du Corps législatif. La substitution d’un mandataire étranger n’est possi­ ble que si les statuts l’autorisent formellement. Mais l’ar­ ticle 22 fait peser sur les substituants une responsabilité absolue et sans condition. Il déroge donc à l’article 1994 du Code Napoléon, ainsi qu’on l’a formellement déclaré soit au nom du Gouvernement, soit au nom de la com­ mission. Nous comprenons fort bien avec le rapporteur de celle-ci, que « la morale et la justice ne comportent pas que des hommes eussent le titre d’administrateurs d’une société , qu’ils en eussent les bénéfices matériels et ho­ norifiques, et qu’après s’être déchargés de la partie la plus considérable des devoirs qui leur incombent sur un mandataire , ils puissent dire , si le mandataire est en 1 Moniteur, 5 juin 1867. �LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS faute, nous n’en répondons pas; adressez-vous,non aux mandataires directs de la sociélé, mais à l’homme qu’ils se sont substitués. » Oui , accueillir une pareille prétention serait inique, mais seulement dans le cas où le mandataire non auto­ risé à le faire a pris sur lui de se substituer un tiers quelconque dans l’exécution du mandat. Alors en effet le substituant n’a suivi que ses propres inspirations, n’a consulté que ses convenances ; il a dis­ posé d’une confiance qui lui était toute personnelle , et s’est attribué un droit que son mandant lui aurait refusé peut-être s’il eût été consulté. Dès lors et par rapport à ce mandant, la substitution doit être considérée comme n’existant pas , et le substituant répond naturellement d’une gestion qui lui est présumée personnelle. C’est d’ailleurs ce que consacre expressément le numéro 1 de l’article 1994 du Code Napoléon. Mais il ne saurait en être de même lorsque prévoyant la nécessité d’une substitution, le mandataire en a pré­ venu le m andant, et a obtenu de lui l’autorisation d’y procéder le cas échéant, on objecterait vainement que le mandataire n’av ait, après to u t, qu’une faculté dont il pouvait s’abstenir et qu’il n’a pu exercer qu’à ses risques et périls; en donnant son autorisation , le mandant a d’avance consenti à cet exercice , il se l’est en quelque sorte approprié : quis mandat ipse fecisse videtur. 349. — Supposez qu’en autorisant la substitution le mandant eût désigné la personne qui devait en être �TITRE II, ART. 2 2 , 2 3 . 33 l’objet, est-ce que quelqu’un songerait à rendre le subs­ tituant responsable de cette personne ? Eh bien 1 est-ce que le défaut de désignation peut effacer les conséquen­ ces de l’autorisation ? Le mandant en a -t-il moins con­ senti la substitution ? Seulement il s’en est rapporté au mandataire pour le choix de la personne. Dès lors celui-ci né peut répon­ dre que de l’imprudence, que de la légèreté qui lui se­ rait reprocbable. Voilà pourquoi, et fort justem ent, le numéro 2 de l’article 1994 ne le déclare responsable que si la personne qu’il a choisie était notoirement incapa­ ble ou insolvable. Si de notoriété publique le substitué était capable et solvable au moment de la substitution, le substituant s’est comporté en bon père de famille, n ’a commis aucune faute, et le punir dans une limite quel­ conque serait un excès de sévérité que, d’accord avec la loi, la raison repousse et condamne. 350. — Or, dans l’hypothèse de l’article 22, les ad­ ministrateurs ne pouvant se substituer un mandataire que si les statuts le permettent, se trouveront nécessaire­ ment dans le cas prévu par le numéro 2 de l’article 1994 du Code Napoléon , c’est-à-dire que leurs co-associés leur auront conféré le pouvoir de se substituer sans dé­ signation d’une personne. Donc, en réalisant la substi­ tution ils ont usé d’une faculté, exercé un droit. Or ex­ ercer un droit, user d’une faculté, ne saurait constituer une faute engageant la responsabilité. Il ne peut y avoir faute que dans le mode suivi pour cet exercice; et si, �34 LOI JDE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS sous ce rap p o rt, on n’a à relever et à reprocher ni lé­ gèreté ni imprudence, où serait le motif qui légitimerait une pénalité quelconque ? En d’autres termes , si, autorisés par les statuts, les administrateurs se sont substitués un mandataire étran­ ger , on ne pouvait, on ne devait les déclarer respon­ sables de ce mandataire que dans les termes de l’ar­ ticle 1994 du Code Napoléon , c’est-à-dire que s’ils a vaient fait choix d’une personnef]notoirement incapable ou insolvable. 551, C’était surtout sur ce point de vue que de­ vaient insister les membres du Corps législatif qui com­ battaient la responsabilité que l’article impose aux ad­ ministrateurs. Pas un d'eux cependant ne se plaça sur ce terrain , le seul rationnel, le seul équitable. Tous se jetèrent dans une confusion que ni le texte ni l’esprit de la loi n’autorisaient, qui amena et devait amener le rejet de leur proposition , et empira ainsi le sort des admi­ nistrateurs qu’ils voulaient par trop adoucir. « Veut-on dire, objectait M. Josseau, que les mem­ bres du conseil d’administration , par cela seul qu’ils auront choisi nn mandataire q u i, dans la suite de sa gestion en dehors d’eux, et alors qu’il leur est impossi­ ble de surveiller à tout instant sa gestion, aura commis des fautes préjudiciables à la société; que les membres du conseil qui l’auraient chargé de certains pouvoirs, se­ ront, responsables de ses fautes par lui commises, à eux étrangères, et qu’ils en supporteront toutes les conséquen- �TITRE II, ART. 2 2 , 2 3 . 35 ces alors qu’ils ne se seront en rien écartés des règles ordinaires de la prudence? C’est créer une responsabilité excessive, injuste, et qui aura pour effet inévitable d’é­ loigner des conseils d’administration une foule d’hommes honorables, sérieux, capables, et dont le concours serait le plus à rechercher ; c’est priver les sociétés anonymes des auxiliaires souvent les plus dignes, détournés qu’ils seront par la crainte de responsabilités éventuelles et in­ définies ’. » ' M. de Bussières de son côté rappelle qu’il existe en France une foule de sociétés anonymes purement indus­ trielles qui sont parfaitement administrées par des con­ seils d’administration , mais dirigées par des hommes techniques, par des hommes spéciaux. « Comment voudriez-vous, continue-t-il, qu’un éta­ blissement métallurgique, par exemple, fût dirigé par un conseil d’administration? Ce serait impossible aussi bien que ce le serait dans un établissement d’industrie coton­ nière, que dans une fabrique de glaces, que dans toute industrie où il y a un directeur, un homme technique, un homme spécial. C’est lui seul qui dirige, qui doit di­ riger les opérations industrielles de l’établissement. Ce directeur est ordinairement nommé d’après les disposi­ tions des statuts par l’assemblée générale, ou bien si l’as­ semblée générale a délégué ses pouvoirs au conseil d’ad­ ministration, par ce conseil. » Le conseil d’administration administre mais ne di1 Moniteur, 5 juin 1867 �' 36 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS rige pas les travaux. Pour cela il choisit un homme spé­ cial. Quant à lui conseil, il administre les biens de la compagnie. » La partie industrielle d’un établissement anonyme est dirigée par un mandataire qu’on appelle directeur. Ce mandataire peut être actionnaire s’il a acheté des ac­ tions ; mais il peut aussi ne l’être pas. C’est un agent salarié qui est tout-à-fait dans la catégorie de ceux que vous indiquez dans le second alinéa dans lequel je lis ce qui suit : ces mandataires peuvent choisir parmi eux un directeur, ou, si les statuts le permettent, un man­ dataire étranger à la société. Cela est très-bien. Mais voici la partie de l’alinéa contre laquelle je réclame : et dont ils sont responsables. » Comment voulez-vous que des administrateurs col­ lègues des autres actionnaires prennent sur eux la res­ ponsabilité du directeur qui agit dans l’intérêt de la so­ ciété ? J ’ai une grande expérience de ces sortes d’affai­ res. Je pourrais citer des sociétés excessivement honora­ bles existant depuis trente ans en France, sociétés ano­ nymes qui sont administrées par des directeurs sous la surveillance de conseils d’administration. Mais ces con­ seils d’administration ne sauraient être responsables. On ne trouverait plus de conseillers1. » 3 5 2 . — Toutes ces considérations étaient fort justes; mais elles avaient un tort, celui de supposer que Parti- �TITRE II, ART. 22, 23. 37 cle les méconnaissait et refusait d’en tenir compte. Il élait évident que, dès que de l’aveu même des opposants, l’homme technique, l’homme spécial n’était qu’un agent salarié , il n’avait rien de commun avec le mandataire que le conseil d’administration pouvait se substituer, et dont il était déclaré responsable. Le législateur entendait si peu les confondre , qu’il n’employait plus le terme de directeur dont il se servait pour désigner celui d’entre eux à qui les administra­ teurs déléguaient l’administration. Il qualifiait de man­ dataire l’étranger que ces administrateurs se substitue­ raient dans l’administration. Il n’y avait donc pas à équivoquer. Pris dans son acception usuelle, le mot man­ dataire signifiait non le préposé à la direction des tra­ vaux, non le délégué à telle ou telle partie de l’exploita­ tion , mais l’homme que le mandant mettait à son lieu et place, auquel il transmettait tous ses pouvoirs, et qui avait dès lors qualité et droit de faire tout ce qu’il aurait fait lui-même. N’était-il pas dès lors naturel que les administrateurs répondissent de la gestion de celui qu’ils avaient chargé d’administrer pour eux , et qui les avait en effet substi­ tués en tout et partout ? Or c’est là ce que l’article con­ sacrait exclusivement, et c’est en le rappelant qu’on ré­ pondait aux reproches dirigés contre sa disposition et qu’on les repoussait. 3 5 3 . — « On a compris, disait M. Marie, que l’in­ tervention d’un mandataire étranger pouvait être utile �LOI DE 1867 SLR LES SOCIÉTÉS à la société et alors on admet que les statuts pourront autoriser la substitution de ce mandataire étranger. Mais en admettant la substitution, il est évident que les vrais mandataires de l’assemblée générale sont toujours les administrateurs nommés par elle , et la confiance que l’assemblée générale a donnée, elle l’a donnée à ces ad­ ministrateurs. Qu’ils puissent nommer un mandataire étranger, soit ; mais qu’ils restent responsables, qu’ils administrent par eux-mêmes, c’est le mieux. Mais ils ne pourront se dégager d’une responsabilité qui se rat­ tache aux pouvoirs qui leur ont été donnés par l’assem­ blée générale. Je ne peux comprendre que des adminis­ trateurs délaissent leurs fonctions, et qu’en se dégageant de ces fonctions ils prétendent s’affranchir de toute res­ ponsabilité1 » Le ministre de la justice, M. Baroche, signale la con­ fusion dans laquelle se jettent les adversaires de l’article, et s’étonne qu’elle ait pu durer si longtemps malgré les explications données sur la sens et la portée de la loi. Puis précisant lui-même ce sens et cette portée, il ajoute : « L’article dit : si les administrateurs veulent délé­ guer leurs droits d’administrateurs. — Entendez-vous ? Non leurs droits de directeurs de l’exploitation, mais leurs droits d’administrateurs. — S’ils veulent le délé­ guer à un tiers même étranger à la société, le contrat pourra le permettre. « Il le permettra ou il ne le permettra pas. S’il ne le 1 Moniteur, 5 juin 1867, �TITRE II, ART. 22, 23. 39 permet pas, il n’y a pas de question ; s’il le permet, ils peuvent déléguer leurs droits d’administrateurs à qui bon leur semblera, mais sous leur propre responsabilité. La personne qu’ils auront choisie sera administrateur en leur lieu et place. Ils devaient administrer, ils ont le pouvoir de faire administrer par un autre, mais de mê­ me qu’ils sont responsables de leur gestion personnelle, ainsi ils le sont également de celle de leur remplaçant. Cela me parait tout simple, tout naturel et à l’abri dé toute contradiction1 » 5 5 4 . — En principe M. Baroche avait incontesta­ blement raison. Il était impossible de confondre la subs­ titution dont il est question dans notre article, avec l’ins­ titution d’un directeur de travaux, d’un homme techni­ que, d’un homme spécial qu’il est dans les nécessités des établissements industriels d’avoir à leur tête. La mission de celui-ci se borne à ordonner, à diriger, à surveiller les travaux à l’exécution desquels il est pré­ posé; en dehors de ces travaux, il n’a ni droit ni qualité pour s’immiscer dans les affaires de la société, à plus forte raison pour contracter en son nom. Sans doute et à raison des travaux il est mandataire de la société, mais dans la pratique on ne lui a jamais donné cette quali­ fication, on n ’a vu en lui qu’un commis, qu’un agent, qu’un contre-maître dont le conseil d’administration ne saurait répondre pas plus que du caissier , pas plus que des autres employés plus ou moins supérieurs. Ibidem. �40 loi de; 1867 sur les sociétés La preuve que l’article ne le désignait pas n’entendait pas le désigner, c’est la condition à laquelle il subor­ donnait le choix du mandataire étranger à la société. Est-rce que quelqu’un n’a jamais dénié au conseil d’ad­ ministration le droit d'instituer le directeur des travaux, l’homme spécial, technique qu’exige l’établissement ? Est-ce qu’il a besoin d’être autorisé par les statuts pour être capable de le choisir ? Donc, puisque notre article subordonne la substitution du mandataire à la condition que les statuts l’auront permise, c’est que ce mandataire était non un directeur des travaux, mais un administrateur gérant la société au lieu et place des substituants , ayant la signature so­ ciale, traitant au nom de la société, et l’engageant en­ vers les tiers. 355. — Les emprunts que nous venons de faire aux débats du Corps législatif n’étaient pas inutiles, ils déter­ minent avec netteté le véritable sens et la portée réelle dq dernier paragraphe de l’article 22. Les administrateurs, quel que soit leur nombre, peu­ vent toujours déléguer l’un d’entre eux à la direction de la société. Cette délégation a le grand avantage d’impri­ mer à l’administration une direction unique qui la rend beaucoup plus facile, beaucoup plus profitable. Cette di­ rection peut être confiée successivement et pour un temps déterminé à chacun des membres du conseil d’adminis­ tration. Nous verrons, sous l’article 45 , que la gestion du directeur engage la responsabilité de tous les autres �TITRE II, ART. 22, 23. 41 membres intéressés dès lors à la surveiller et à se faire rendre compte dans les réunions du conseil qui peuvent être hebdomadaires, mensuelles ou trimestrielles. De plus, les administrateurs peuvent, mais seulement si les statuts le leur permettent, se substituer un manda­ taire étranger, qui gérera et administrera en leur lieu et place les affaires de la société et sera le maître de l’en­ semble des opérations. Mais ils demeurent responsables de ce mandataire d’une manière absolue, car celui-ci n’a fait que ce qu’ils auraient dû faire eux-mêmes, et si celui sur qui ils se sont reposés de ce devoir n’a pas été à la hauteur de sa mission, ils ont le tort d’avoir mal placé leur confiance, ils doivent donc réparer le préjudice qu’ils ont ainsi causé. Ainsi que nous l’avons d i t , il eût été peut-être plus juste de les placer sous l’empire de la règle édictée par le numéro deux de l’article 1994 du Code Napoléon , aucune raison sérieuse ne justifiait le contraire. Mais ce serait l’irresponsabilité absolue , objectait le rapporteur, lorsque le choix n’aurait pas porté sur une personne notoirement incapable ou insolvable; c’est possible. Mais ce résultat offrait-il un caractère tel qu’on dût nécessairement le repousser ? On ne peut se plaindre d’un fait qu’on a pu empê­ cher. Si la société craint que la substitution d’un man­ dataire étranger fasse disparaître toute responsabilité, elle n’a qu’à s’abstenir de l’autoriser dans les statuts, si au contraire elle la permet, elle a sciemment et volon- �42' LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS tairement couru la chance dont elle se plaint fort mal à propos, car elle est son œuvre comme celle des adminis­ trateurs, et qu’il n’y a aucune raison d’en punir ceuxci plutôt qu’elle-même. 356. — Si le mandataire substitué est membre de la société, le conseil d’administration en est-il responsa­ ble comme de celui qui est étranger à la société ? L’affirmative, à notre avis, ne saurait être douteuse. Le principe de la responsabilité réside dans ce fait : que le conseil d’administration a commis à un tiers ce qu’il devait faire lui-même. Or, que ce tiers appartienne ou n’appartienne pas à la société, le fait engendrant la res­ ponsabilité, se serait-il moins réalisé, sera-t-il moins acquis ? Que si esclaves du texte de l’article on soutenait que le conseil d’administration ne peut se substituer un as­ socié , notre conclusion acquerrait une plus décisive au­ torité, car il s’en suivrait que le conseil a substitué son mandat sans y être autorisé, et sa responsabilité entière, absolue s’induirait du droit commun lui-même. 357. — A ce sujet, le rapporteur de la loi faisait une distinction qui ne nous parait pas admissible. M. Lanjuinais demandait précisément si le conseil d’adminis­ tration répondait du substitué si celui ci était associé. Le rapporteur rappelle d’abord la disposition de la loi qui détermine la proportion d’actions représentant le ca­ pital social qui sera affecté d’une façon intégrale à la �TITRE II, ART. 22, 23. 43 garantie de la gestion. II continue ensuite : « Ou le d i­ recteur (lisez mandataire) dont nous nous occupons, aura en sa possession le nombre d’actions déterminé par les statuts, ou il ne l’aura pas. S’il ne l’a pas, il sera étranger à la société ; s’il le possède, au contraire, il sera dans les conditions des administrateurs, dans les conditions statutaires, et alors, choisi par ses collègues, associé lui-même, il n’échappera à aucune responsabi­ lité, il sera enveloppé à titre de membre du conseil d’ad­ ministration .dans la responsabilité collective que les sta­ tuts et la loi auront déterminé1 » Le mandataire que le conseil d’administration se substitue, administre bien la société, mais il n’est pas membre de ce conseil, il agit en vertu de la délégation qu’il a reçue, et le conseil capable de consentir cette dé­ légation, n’avait ni droit ni qualité pour se l’adjoindre, les fondions de membres du conseil ne pouvant être dé­ férées que par l’assemblée générale. Donc, quel que soit le nombre des actions qu’il pos­ sède, il n’est et n’a jamais été l’homme de la société. Il est possible qu’il fût dans les conditions d’être élu au conseil, mais il ne l’a pas été, et dès lors il n’est de rien tenu envers cette société. Celle-ci ne serait ni recevable ni fondée à exiger de lui qu’il laissât en dépolies actions qu’il possède et que ces actions demeurassent inaliénables pendant la durée de sa gestion. Ceux-là seuls pourraient élever cette préI Moniteur, S juin 1867. �44 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS tention, qui l’ont investi de cette gestion en se le substi­ tuant comme mandataire, et ce dépôt, s’ils l’obtenaient, ne serait qu’une garantie du recours qu’ils auraient à exercer contre lui dans le cas où sa gestion aurait en­ gagé leur responsabilité. Sans doute, la société pourrait se faire attribuer le bénéfice de ce dépôt, mais par l’ac­ tion oblique de l’article 1166 du Code Napoléon et com­ me exerçant les droits des administrateurs devenus ses débiteurs par suite de cette resposabilité. Voilà la seule solution que puissent avouer la loi et les principes. 358. — L’article 23 a été emprunté à la loi du 23 mai 1863, sur les sociétés à responsabilité limitée. Dans le projet du Gouvernement cette loi portait . Le nombre des associés, dans les sociétés à responsabilité lim itée, ne peut être au dessous de dix. « Les sociétés à responsabilité limitée, disait l’Expo­ sé des motifs, ont un objet sur lequel il ne faut pas se méprendre, et dont on ne doit pas souffrir qu’elles s’é­ cartent, elles sont instituées pour favoriser, dans l’inté­ rêt des opérations ordinaires du commerce et de l’in­ dustrie, les associations de capitaux. Or, une société en­ tre moins de dix associés sera, la plupart du temps, fondée sur les convenances personnelles de ceux qui voudront l’établir, et pour les satisfaire, ils pourront employer la forme de la société en nom collectif ou de la commandite. » La commission du Corps législatif s’associa à ces con­ sidérations, mais s’inspirant de la législation anglaise, �TITRE II, art. 22, 23. 45 elle réduisit à sept le nombre des membres au-dessous duquel la société ne pouvait exister. Le nombre sept lui parut suffisant pour l’organisation d’un conseil d’admi­ nistration et l’institution de commissaires que la loi chargeait de la surveillance. Le conseil d’Etat ayant ac­ cueilli la proposition, le nombre sept fut inscrit dans la loi. 5 5 9 . — La loi de 1867 a suivi les mêmes errements et exigé, pour la validité des sociétés anonymes , sept associés au moins. Cependant elle est moins abso­ lue que sa devancière; celle-ci ne faisait aucune distinc­ tion, quelle que fût l’époque à laquelle le nombre d’as­ sociés descendit à moins de sept, à quelque cause que fût due cette circonstance, la société n’existait plus et sa liquidation était forcée. Le législateur de 1867 limite la nullité de la société au défaut de sept associés au moment de sa constitution. La société ne peut être constituée, dit notre article 23, si le nombre des associés est inférieur à sept. Si après sa constitution régulière la société, par une circonstance quelconque, n’a plus ce nombre d’associés, elle ne sera pas nulle, pas même obligée de se dissoudre. Aux termes de l’article 38, ce n’est qu’après un an que les tribu­ naux pourront en prononcer la dissolution. La disposition de cet article 38 dictait celle de l’article 23 et rendait impossible la reproduction littérale de l’a r ­ ticle 2 de la loi de mai 1863. Comme le faisait remar­ quer le rapporteur : « Ce dernier était en désaccord �46 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS avec le premier, qui prévoit le nombre des associés des­ cendu au-dessous de sept par la concentration impré­ vue dans quelques mains des actions représentant le capital social. Cet article, il est vrai, fait de cette cir­ constance une cause de dissolution facultative pour les tribunaux, mais il n’en résulte pas moins que la société pourra subsister avec un nombre d’associés inférieur à sept. L’article 23 veut seulement affirmer la nécessité d’un nombre d’associés égal au moins à sept au mo­ ment de la constitution de la société. » Cette exigence est légitime. Il est certain que la loi n’avait pas à se préoccuper de l’intérêt des associés lors­ que leur petit nombre les met à même de se protéger eux-mêmes. Cette possibilité ne saurait être douteuse non pas seulement lorsque le nombre est inférieur à sept, mais encore lorsque ce nombre est de dix ou douze. Comme on le disait en 1863, une société avec un personnel aussi réduit sera presque toujours fondée sur des convenances personnelles de ceux qui voudront l’établir, qui pourront être satisfaites par la forme de la société en nom collectif ou en commandite. 5 6 0 . — Mais pourquoi leur imposer celle forme qui entraînera pour tous ou pour quelques-uns d’entre eux une responsabilité indéfinie. Se soustraire à cette res­ ponsabilité n’est-ce pas un intérêt qui vaut la peine d’ê­ tre recherché. Pourquoi donc leur interdire la forme de la société anonyme ? Pourquoi ? D’abord parce que celte forme ne convient �TITRE II, ART. 2 2 , 2 3 . 47 qu’aux grandes opérations, qu’à celles qui exigent des capitaux énormes , que sept à huit personnes ne seront guères en position de fournir. Ensuite parce que cinq à six personnes s’associant, ne recourront à la forme anonyme que pour échapper à la responsabilité indéfinie, et priver les tiers avec qui ils vont contracter, de cette garantie. L’intérêt de ces tiers était évidemment à protéger , et il ne permettait pas qu’on fit de l’anonyme un piège de nature à le com­ promettre. Certes en ne prohibant la forme de l’anonyme que lorsque le nombre des associés n’atteint même pas le chiffre de sept, la loi ne s’est pas montrée fort exigeante. Prélèvement fait du conseil d’administration et des com­ missaires surveillants, de quoi se composerait l’assem­ blée générale ? Qui contrôlerait le conseil d’administra­ tion, si ce n ’est le conseil lui-même ? On comprend que la loi ait refusé de prêter les mains à une pareille co­ médie. 3 6 1 . — Mais ne se contredit-elle pas en admettant dans son article 38, que la société réduite à moins de sept associés peut exister au moins un an encore ? En autorisant même les tribunaux à refuser dans ce cas de la dissoudre ? Nous verrons sous cet article les motifs sérieux qui le firent consacrer. Mais nous pouvons dès à-présent faire remarquer qu’autre chose est empêcher une société de s’établir, autre chose la dissoudre lorsqu’après une cou- �48 LOI DE 1867 SlIR LES SOCIÉTÉS stitution régulière, une circonstance imprévue en réduit le personnel à un chiffre inférieur à sept. La concentra­ tion des actions dans quelques mains peut n’être qu’une spéculation , et l’achat n ’avoir été fait qu’en vue de la revente. Le délai d’un an est de nature à éclaircir ce point. Puis en s’en référant à la prudence des magistrats sur l’opportunité de la dissolution, la loi a concilié tous les intérêts. Il est évident que, si la continuation de la so­ ciété offrait des inconvénients ou des dangers, les tribu­ naux usant de la faculté qui leur est laissée n’hésite­ raient pas à la dissoudre. A r t . 24. Les dispositions des articles L 2, 3 et 4 de la présente loi sont applicables aux sociétés ano­ nymes. La déclaration imposée au gérant par l’article 1er est faite par les fondateurs de la société ano­ nyme et est soumise ? avec les pièces à l’appui, à la première assemblée générale qui en vérifie la sincérité. A r t . 25. Une assemblée générale est, dans tous les cas, convoquée à la diligence des fondateurs, posté­ rieurement à l’acte qui constate la souscription �TITRE II, ART. 2 4 , 2 5 , 2 6 . 49 du capital social, et le versement du quart du capital qui consiste en numéraire. Cette assem­ blée nomme les premiers administrateurs 5 elle nomme également pour la première année les commissaires institués par l’article 32 ci-après. Ces administrateurs ne peuvent être nommés pour plus de six ans ; ils sont rééligibles, sauf sti­ pulation contraire. Toutefois ils peuvent être désignés par les sta­ tuts, avec stipulation formelle que leur nomina­ tion ne sera pas soumise â l’approbation de l ’as­ semblée générale. En ce cas, ils ne peuvent être nommés pour plus de trois ans. Le procès-verbal de la séance çonstate l’ac­ ceptation des administrateurs et des commissai­ res présents à la séance. La société est constituée à partir de cette ac­ ceptation. A r t . 26. Les administrateurs doivent être propriétai­ res d’un nombre d’actions déterminé par les sta­ tuts. Ces actions sont affectées en totalité à la ga­ rantie de tous les actes de la gestion , même de II. — 4 �50 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS ceux qui seraient exclusivement personnels à l’un des administrateurs. Elles sont nominatives, inaliénables, frappées d’un timbre indiquant l ’inaliénabilité et déposées dans la caisse sociale. S O M IM A I H E 362. 363. 364. Caractère de la disposition de l'article 24. Conséquences pour la constitution régulière de la société. Par qui doit être faite la déclaration prescrite par l'arti­ cle 1" ? 365. Ce qu’il faut entendre par fondateurs de la société. 366. A qui est déférée l ’appréciation de la déclaration et la sin­ cérité des pièces. 367. Conditions exigées par l ’article 25 pour arriver à constituer définitivement la société. 368. Les administrateurs ne sont nommés que pour six ans, mais ils sont rèéligibles. 369. Peuvent être désignés par les statuts avec stipulation ex­ presse qu’ils ne seront pas soumis à l ’approbation de l ’assemblée générale ; motifs. 370. Caractère de cette disposition. 371. Pour quel temps ils sont élus dans ce cas. 372. Conditions exigées par l’article 25. 373. Les administrateurs démissionnaires ou décédés peuvent être remplacés provisoirement par les autres ; légalité de 374. 375. la clause qui les y autorise. Modifications que subit l ’article 25 en cas d’apports en na­ ture ou de stipulation d’avantages particuliers. Constatation dans le procès-verbal de l’acceptation des ad­ ministrateurs et du commissaire présents. Formes de l ’acceptation en cas contraire; ses effets. �TITRE II, ART. 24, 2 5 , 2 6 . 376. 377. 378. 379. 380. 381. 382. 383. 51 Origine de l ’article 26. Exigences de l ’article 7 de la loi de 1863 sur les sociétés à responsabilité limitée : leur caractère. Abrogation par la loi nouvelle de l ’obligation de posséder par parts égales le fond de garantie ; motifs. Doute sur le résultat qu’on s’en promettait; son fonde­ ment. Abrogation de la disposition fixant au vingtième du capital le fond de garantie. La détermination de la quotité doit résulter des statuts. Quid si les statuts gardent le silence à ce sujet ? Débats au Corps législatif. Opinion de M. Bethmont ; ré­ ponse du commissaire du Gouvernement. 384. Caractère de celle-ci ; son peu de fondement. 383. Les administrateurs n’ayant aucune faute à se reprocher ne peuvent être responsables. 386. 387. 388. 389. Affectation des actions de garantie à la réparation des actes dommageables même d’un seul administrateur. Caractère de cette disposition ; sa sévérité. Motifs invoqués à l’appui ; réfutation. Les actions de garantie sont inaliénables. Précautions pri­ ses pour assurer cette in aliénabilité. 3 6 2 . — La disposition de l’article 24 était la con­ séquence logique , nécessaire de la liberté absolue con­ cédée à la société anonyme. Tant que cette société ne pouvait se constituer que par l’autorisation du Gouver­ nement , la loi n’avait à exiger d’elle ni conditions ni précautions aucunes. Avant de donner son autorisation, le Gouvernement exigeait qu’il fût pourvu à tout ce qui pouvait garantir et assurer la sécurité du public appelé à traiter avec la société. �52 LOI DE 1 867 SUR LES SOCIÉTÉS Le jour où la nécessité d’obtenir cette autorisation dis­ paraissait, la société anonyme n’était plus qu’üne com­ mandite par actions, moins la responsabilité indéfinie que celle-ci fait peser sur les gérants. Il devenait dès lors indispensable d’imposer à l’une les formes, les con­ ditions que le désir de protéger et de garantir le public contre les spéculations frauduleuses avait fait imposer à l’autre. Ce devojr était d’autant plus u rg en t, que l’ab­ sence de responsabilité indéfinie quelconque rendait le péril plus imminent et plus grave. On a donc sagement déclaré que les dispositions des articles \ , 2, 3 et 4 relatives aux commandites par ac­ tions étaient applicables à la société anonyme, telle que l’organisait la loi nouvelle. Ainsi, dans l’une comme dans l’autre, le taux des actions ne peut être inférieur à cent francs, si le capital social n’excède pas deux cent mille francs ; à cinq cents francs, s’il est supérieur à ce chiffre. 5 6 3 . — De même que la commandite par actions, la société anonyme ne peut être définitivement consti­ tuée qu’après la souscription de la totalité du capital so­ cial, et le versement par chaque actionnaire du quart au moins du montant des actions par lui souscrites. Cette souscription totale et ce versement doivent être constatés par une déclaration notariée , à laquelle sont annexés : la liste des souscripteurs, l’état des versements effectués , l’un des doubles de l’acte de société s’il est sous seing privé, ou une expédition s’il est notarié et s’il a été passé devant un notaire autre que celui qui a reçu la déclaration. �TITRE II, ART. 2 4 , 2 8 , 2 6 . 53 Les actions ou coupons d’actions de la sociétés ano­ nyme ne sont négociables qu’après le versement du quart; ils sont nécessairement nominatifs jusqu’à complète li­ bération ; mais il peut être stipulé, et seulement par les statuts constitutifs de la société, que les actions ou cou­ pons d’actions pourront, après avoir été libérés de moi­ tié, être convertis en actions au porteur par délibération de l’assemblée générale ; Soit que les actions restent nominatives après cette» délibération, soit qu’elles aient été converties en actions au porteur, les souscripteurs primitifs qui ont aliéné les actions et ceux auxquels ils les ont cédées avant le ver­ sement de moitié, restent tenus au paiement de leurs ac­ tions pendant un délai de deux ans à partir de la délibé­ ration de l’assemblée générale. Enfin lorsqu’un associé anonyme fait un apport en nature ou stipule à son profit des avantages particuliers, il est procédé conformément aux prescriptions de l’arti­ cle 4 , c’est-à-dire que l’assemblée générale fait appré­ cier la valeur de l’apport ou la cause des avantages sti­ pulés ; la société n’est définitivement constituée qu’après l’approbation de l’apport ou des avantages donnés par une nouvelle et seconde assemblée générale et après une nouvelle convocation. Cette seconde assemblée ne pourra statuer sur l’approbation de l’apport ou des avantages qu’après un rapport qui sera imprimé et tenu à la dis­ position des actionnaires, cinq jours au moins avant la réunion de cette assemblée. Les délibérations sont prises �LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS par la majorité des membres présents1. Les associés qui ont fait l’apport ou stipulé les avantages particuliers soumis à l’appréciation de rassemblée , n’ont pas voix délibérative. A défaut d’approbation la société reste sans effets à l’égard de toutes les parties. Tel est l’ensemble des règles auxquelles notre article 24 subordonne désormais la constitution des sociétés a nonymes. Dans notre commentaire des articles \ , 2, 3 et 4 nous nous sommes expliqués sur chacune de ces règles ; nous en avons déterminé le sens et la portée, in­ diqué les difficulrés qu’elles pouvaient offrir, et la solu­ tion dont ces difficultés étaient susceptibles. Nous n’a­ vons ni à y revenir ni à y insister. L’applicabilité abso­ lue de ces articles à la matière des sociétés anonymes, rendant nécessairement nos observations communes à celles-ci, nous nous contentons d’y renvoyer nos lec­ teurs. 364, — Il n’y a à retenir que les modifications que la nature spéciale de l’anonymat a forcément fait subir aux dispositions des quatre premiers articles de la loi, et dont l’article 24 nous offre lui-même des exemples. Ainsi l’article 1" exige que la déclaration de la sous­ cription de l’entier capital et du versement du quart du montant de chaque action soit faite par le gérant. Or le défaut absolu de gérance dans la société anonyme ren­ dait impossible l’exécution de celte prescription , et in— 1 V. article 30 ci-dessous. �TÎTRE I I, ART. 24, 25, 26. 55 dispensable l’indication de ceux à qui incombait le de voir de cette déclaration. Ce seront les fondateurs , dit notre article 24. Cette disposition a été empruntée à la loi de 1865 sur les sociétés à responsabilité limitée. C’est donc à c Ileci qu’il faut demander le sens précis qui s’attache aux termes : fondateurs de la société. » » » » » » » » » » » » » » » » » » 365. — « Or, suivant l’Exposé des motifs, le sens du mot fondateur n’est point déterminé par un texte formel ; mais dans la pratique personne ne se méprendra sur les personnes qu’il désigne. Une société, surtout une société nombreuse, ne se forme point par le consentement spontané de tous ses membres ; l’idée première appartient toujours à uns ou à quelques personnes qui , après l’avoir mûrie , cherchent à la propager. Elles sollicitent et obtiennent des adhésions; elles fondent véritablement la société. » Le vœu de la loi est que les fondateurs soient associés. Le premier titre ne peut convenir qu’à ceux qui ont droit au second. Un individu qui par ses soins parviendrait à déterminer un certain nombre de capitalistes, de commerçants ou d’industriels à former une société à laquelle il resterait étranger , ne serait qu’un agent, qu’un intermédiaire ; on ne pourrait lui donner le titre de fondateur, et considérer comme digne de quelque confiance sa déclaration que le capital est souscrit en entier, et que le quart a été versé.» La loi de 1867 n’a pas cru qu’il fût nécessaire de �56 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS reproduire cette explication. Il est évident que nul ne sera jamais tenté de confondre les intermédiaires qui peuvent être employés à chercher et à procurer des sous­ cripteurs , avec les associés qui ont conçu la pensée de la société, en ont rédigé les statuts et ont provoqué des adhésions ; et qu’en parlant des fondateurs,, notre article n’a désigné et entendu ne désigner que ceux-ci. C’est donc à eux et à-eux exclusivement qu’incombe la charge de déclarer par-devant notaire que le capital est en entier souscrit, et le quart des actions versé. La nature même des choses qui imposait cette pre­ mière modification, en imposait également une seconde. La déclaration notariée du gérant et les pièces à l’ap­ pui ne doivent pas être soumises à l’assemblée générale. L’article 1er n’avait aucun motif de le prescrire en l’état de l’obligation faite au conseil de surveillance , et sous sa responsabilité , d’en vérifier et d’en contrôler la sin­ cérité et l’exactitude. 366. — La société anonyme n ’a pas plus de conseil de surveillance que de gérant. Fallait-il dès lors affran­ chir de tout examen, de tout contrôle la déclaration des fondateurs et les pièces dont elle est accompagnée ? On ne pouvait certes l’admettre ainsi , sans s’exposer à de réels, à de graves inconvénients. Mais à qui déférer cet examen et ce contrôle ? Au conseil d’administration ? On ne le pouvait sans courir la chance d’appeler les fondateurs à se contrôler euxmêmes. Nous allons voir que ceux-ci ont la faculté de �TITRE I I , ART. 2 4 , 2 5 , 2 6 , 57 s’imposer comme administrateurs à la société. Dans tous les cas il est probable que devant à leur qualité même une notoriété qui les signale au choix de leurs co-asso­ cié», ils constitueront dia moins en très-grande partie le conseil d’administration. Cette double éventualité faisant écarter ce conseil, res­ tait l’assemblée générale, et c’est cette assemblée que l’article 24 charge de vérifier l’exactitude et la sincérité de la déclaration et des pièces à l’appui. On peut ne pas mettre en doute le bon vouloir de l’assemblée générale dans l’accomplissement d’un devoir qui intéresse si vi­ vement l’avenir de l’opération ; mais il faut reconnaî­ tre et convenir qu’elle est assez dépourvue de moyens d’y procéder avec quelque efficacité. Comment en effet s’assurer de la sincérité de la déclaration et des pièces y annexées , lorsque c’est la masse des actionnaires qui doit, séance tenante, les vérifier et examiner ? On com­ prendrait que la loi eût prescrit ou tout au moins au­ torisé la nomination d’une commission chargée de ce soin et sur le rapport de laquelle il serait ultérieurement statué ; mais l’article 25, loin de consacrer cette faculté, l’exclut au contraire formellement en précisant la tâche que la première assemblée est appelée à remplir. La loi a elle-même si bien compris la nature du rôle quelle imposait à ce sujet à l’assemblée générale , qu’à son égard elle laisse ses prescriptions sans sanction d’au­ cune nature. Nous verrons en effet que la nullité de la so­ ciété prononcée pour inobservation de l’article 24, rend les fondateurs auxquels cette nullité est imputable, seuls soli- �58 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS clairement responsables envers les tiers , sans préjudice des droits des actionnaires1. 3 6 7 . — La déclaration que le capital entier est sous­ crit et que le quart des actions est versé n’est qu’un pas vers la constitution définitive de la société. Cette consti­ tution ne résulte et ne peut résulter que de l’accomplis­ sement des prescriptions de l’article 25. A cet effet et pour y parvenir, les fondateurs doivent, après avoir fait la déclaration que l’article 24 leur im­ pose , convoquer une assemblée générale. Cette assem­ blée, examen et vérification faits de la déclaration et des pièces à l’a p p u i, nomme immédiatement les premiers administrateurs et le commissaire surveillant institué par l’article 32. Nous verrons sous l’article 30 quelle doit être la com­ position de cette assemblée, et en quel nombre elle vote et délibère régulièrement; Quant à la nomination des administrateurs et du commissaire pour la première an­ née , il n’est pas douteux qu’il suffit de la majorité des votants. 3 6 8 . — Si le commissaire surveillant n’est nommé que pour la première année, les administrateurs le sont pour six ans, et ne peuvent l’être pour un plus long ter­ me ; mais ils sont rééligibles à moins qu’une clause ex­ presse des statuts ne le prohibe. Cette clause, à notre avis, ne saurait être d'aucun a> Infra art. 41 et 42 �TITRE II, ART. 2 4 , 2 5 , 2 6 . 59 vantage pour la société, car la réélection n’est, dans tous les cas, qu’une faculté dont on peut, dont on doit s’abs­ tenir dès que son exercice pourrait entraîner le moindre inconvénient. Elle ne donne donc aux associés qu’un droit dont ils sont naturellement investis. Par contre elle peut avoir pour la société les effets les plus fâcheux. Ce qui intéresse au plus haut degré celleci, c’est l’esprit d’homogénéité et de suite qui préside à son administration et peut seul en assurer le succès. Or comment concilier cet esprit avec la nécessité de faire maison nette à chaque période de six ans , c’est-à-dire qu’à peine mis au courant, les administrateurs devront céder la place à d’autres qui viendront à leur tour con­ sommer un temps précieux à faire leur apprentissage. Il n ’est pas nécessaire d’être commerçant ou indus­ triel, pour comprendre le péril d’une pareille situation. Aussi ne trouverait-on que de fort rares exemples de statuts prohibant la réélection. Ce qui est moins rare, c’est la précaution qu’a inspirée le désir de neutraliser l’effet d’un défaut de réélection toujours possible par cela même qu’il est facultatif, venant subitement interrompre l’administration, et substituer une marche nouvelle à celle suivie jusque là. En conséquence et par une clause expresse des sta­ tuts , il est stipulé que le conseil sera renouvelé par si­ xième chaque année. On atteint ainsi le but précieux de pourvoir à tous les remplacements devenus nécessai­ res sans secousses, et surtout sans porter atteinte à l’uniformité de vue et de suite si indispensable au succès des opérations commerciales ou industrielles. �60 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS 3 6 9 , —r Les administrateurs n’étant que les manda­ taires des associés, ne peuvent évidemment être élus que par ceux-ci. Doit-on considérer comme faisant excep­ tion à ce principe la disposition de l’article 25, autori­ sant la désignation des administrateurs par les statuts, avec stipulation formelle que leur nomination ne sera point soumise à l’approbation de l’assemblée générale ? C’est là incontestablement une innovation de la loi de 1867, et elle répondait si bien à une pratique constante, qu’elle ne souleva ni débats ni controverse. « On comprend , disait l’Exposé des motifs , que les » fondateurs d’une société, soit qu’ils en aient conçu la » pensée , soit qu’ils aient fourni la plus grande par» tie de l’apport social, ou même ce qui en est l’élé— » ment essentiel, ne consentent pas à se voir exclure de » l’administration par un vote de l’assemblée générale. s> Ils peuvent avoir la volonté arrêtée d’y prendre part, » non pas seulement en raison des avantages qu’offrent » ordinairement les fonctions d’administrateurs , mais » aussi par la conviction que seuls ils sont capables de » donner l’impulsion convenable à des opérations qu’ils » ont conçues, et même encore par le désir très-avoua» ble de ne pas laisser passer en des mains étrangères » l’administration d’une entreprise dont l’idée , les ca» pitaux ou le matériel out été presque en entier four» nis par eux. » 3 7 0 . — Que ces prétentions fussent reconnues et trouvassent place dans la lo i, c’était jusqu’à un certain �TITRE H, ART. 2 4 , 2 5 , 2 6 . 61 point rationnel et juste. Mais faire de cette disposition une exception au principe que le mandataire ne peut être institué que par le m andant, c’est ce que nous ne saurions admettre. En quoi en effet méconnaît-elle ce principe ? Sans doute la désignation des administrateurs dans les statuts sociaux sera le fai t des fondateurs qui ont rédigé ces sta­ tuts. Mais cette désignation n’est que l’expression d’un désir, qu’une proposition et, si l’on veut, qu’unecondi­ tion faite à ceux dont on sollicite le concours. Si elle perd ce caractère, ce ne peut être que par l’adhésion vo­ lontaire que lui a donnée chaque souscripteur, qui eu s’appropriant la désignation l’a convertie en véritable mandat. 371. — Peut-être qu’ils eussent choisi autrement, s’ils avaient été libres de le faire. Mais quelque sollicité, quelque provoqué qu’il ait été , leur consentement n’en a pas moins été donné en pleine liberté. Cependant la loi a voulu tenir un certain compte des circonstances dans lesquelles il s’est produit. Elle a limité à trois ans la durée du mandat conféré par les statuts ; tandis que celui directement déféré par l’assemblée générale se con­ tinue pendant six ans. Mais cette restriction se borne à la période qui suit immédiatement la constitution de la société. Après trois ans écoulés, rien n ’empêche la réélection des adminis­ trateurs primitivement désignés par les statuts, et s’ils le so n t, leurs nouveaux pouvoirs n’expirent légalement qu’après une période de six ans. �LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS 372. — Nous remarquons que pour que la désigna­ tion des administrateurs par les statuts ne soit pas sou­ mise à l’approbation de l’assemblée générale, il faut qu’­ une clause expresse, formelle l’en ait affranchie. En l’ab­ sence de cette clause , il importerait peu que des noms eussent été inscrits dans les statuts. La qualité d’admi­ nistrateur ne leur serait acquise que si l’assemblée géné­ rale la leur avait déférée : c’est ce qui s’induit forcément du texte de l’article 25. 373. — La nécessité du remplacement des membres du conseil d’administration peut se présenter dans le courant de l’année. On peut prévoir en effet une démis­ sion, une mort ou tout autre empêchement rendant dé­ sormais impossible l’exercice de ces fonctions. Ce remplacement, l’assemblée générale annuelle qui suit immédiatement est naturellement appelée à le réa­ liser. Mais il peut être dans les convenances, dans les exigences même du service de ne pas attendre jusque là. C’est en vue de cette éventualité que les statuts chargent le conseil d’administration de se compléter lui-même provisoirement, sauf à en rendre compte à la plus p ro­ chaine assemblée qui ratifiera ou procédera elle-même au remplacement définitif. Nous ne comprenons pas que M. Rivière ait pu sup­ poser qu’on pouvait mettre en doute la légalité de cette clause. Le remplacement des membres du conseil d’ad­ ministration est une mesure conservatoire, et en la con­ fiant provisoirement aux membres survivants de ce con- �TITRE I I , ART. 24, 25, 26. 63 seil, on ne fait que prévenir une perte de temps plus ou moins considérable qu’entraînerait fort inutilement, et quelquefois au détriment de l’administration , la né­ cessité de convoquer et de réunir l’assemblée générale. Au reste les statuts conférassent-ils aux administra­ teurs le pouvoir de procéder non pas seulement à un remplacement provisoire, mais encore au remplacement définitif, que la légalité de la clause et sa validité ne pourraient être ni méconnues ni contestées. Sans doute le droit de choisir des administrateurs ap­ partient souverainement aux actionnaires. Mais ce droit, on en conviendra, n ’est pas dans la catégorie de ceux tellement attachés à la personne qu’il ne puisse en être détaché. Aucun obstacle ne saurait s’opposer à ce que son exercice fût délégué à un tiers. Or c’est cette délégation qu’opérerait la clause statu­ taire que nous supposons , et il ne saurait venir à l’es­ prit de personne d’en suspecter le caractère juridique. 574. — L’article 25 dispose exclusivement pour le cas où il n’y a ni apports en nature, ni avantages parti­ culiers stipulés. Alors en effet il appartient naturellement à la première assemblée générale de procéder à la no­ mination des administrateurs et du commissaire de sur­ veillance , et l’on comprend que , constatation faite de l’acceptation des uns et de l’autre, la société se trouve définitivement constituée. Il ne saurait en être ainsi dans l’hypothèse d’apports en nature ou d’avantages particuliers stipulés. Dans ce �61 LOI DE 1867 SUR lE'S SOCIÉTÉS cas la première assemblée générale n’a et ne, peut avoir d’autre objet que l'appréciation de la valeur de l’apport ou de la cause des avantages particuliers. Elle n’a autre chose qu’à désigner ceux à qui elle confie cetle appré­ ciation. La nomination des administrateurs et du com­ missaire et la constitution définitive de la société se trou­ vent nécessairement renvoyées à l’issue de la seconde assemblée appelée à statuer sur cette appréciation , à l’admettre ou à la repousser. A quoi servirait en effet de nommer des administra­ teurs et un commissaire surveillant, si en fait il n’y a vait ni société à administrer , ni administration à sur­ veiller ? Or c’est là qu’aboutirait fatalement le refus d’ap­ prouver l’apport en nature ou les avantages particuliers, ou le rejet par les parties intéressées des modifications proposées. L’article 25 dort donc, dans l’exécution, se combiner avec les prescriptions de l'article 4. Son observation lit­ térale n’est possible que s’il n’y a ni apport en nature, ni stipulation d’avantages particuliers. Dans le cas con­ traire, c’est à la seconde assemblée générale qu’est ex­ clusivement dévolu le soin de choisir les administrateurs et le commissaire, après avoir donné son approbation à l’apport en nature ou aux avantages particuliers. 575. — A quelque époque qu’ait lieu la nomina­ tion , si ceux qui en sont l’objet assistent à l’assemblée, ils doivent déclarer s’ils acceptent. Mention de cette ac­ ceptation est faite au procès-verbal qui doit être signé par chacun d’eux. �ART. 2 4 , 2 5 , 26. 65 " r f' . '. ‘W Si les administrateurs et le commissaire élus ne sont pas présents, ils .auront à transmettre plus tard leur ac■ ?>• > ■ ceptation. La loi gardant à ce sujet le plus complet si­ lence, admet par cela même tous les modes de nature à A ..;.. n ,( . v tA » of: ij -, : établir cette acceptation. Pour les administrateurs elle résulterait suffisamment de l’assistance aux réunions du • conseil d’administration et du concours h ses délibérabons. ■,Yt4 J , Dès que l’acceptation est acquise, le personnel admi­ nistratif se trouvant organisé , la société est définitive­ ment constituée. Dès cet instant les administrateurs sont en mesure et en demeure d’agir. Ils ne pourraient né­ gliger de le faire sans engager .plus ou moins leur res­ ponsabilité. TITRE II, f . . . . •■ • • ■• • • i ij< i : ■■■. ■■ . r» . • . : r i i- .;.i- 576. — L’article 26 est un de ces nombreux em­ prunts que le législateur de 1867 a fait à la loi de 1863 sur les sociétés à responsabilité limitée. Ces emprunts n’ont rien qui doive surprendre, lorsqu’on réfléchit que sous celte qualification cette loi consacrait en réalité la liberté de l’anonym at, mais seulement pour les sociétés dont le capital social n ’excédait pas vingt millions. On compred dès lors que les précautions destinées, pour ces sociétés ainsi réduites, à suppléer aux garanties qu’offrait l’autorisation du Gouvernement, parussent et devinssent plus indispensables dès que les sociétés, à quelque chiffre que s’élevât le capital , étaient dispensées de demander et d’obtenir cette autorisation , et pouvaient se former librement et à la volonté des intéressés. U. — 5 �66 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS 377. -— A ce titre l’article 7 de la loi de 1863 exi­ geait que les administrateurs fussent propriétaires par parts égales du vingtième du capital social ; que les ac­ tions formant ce vingtième fussent affectées à la garantie de la gestion, et restassent en conséquence nominatives, inaliénables, frappées d’un timbre indiquant leur ina­ liénabilité, et en dépôt dans la caisse sociale. » Pour la société comme pour les tiers , disait l’Ex­ posé des motifs, il est très-important que l’administra­ tion de la société ne puisse être confiée qu’à ceux qui sont personnellement intéressés au succès de l’entreprise; et pour que celte obligation ne soit pas éludée , il faut fixer non-seulement la part du capital social qui doit appartenir aux administrateurs réunis, mais aussi celle dont chacun d’eux doit être individuellement proprié­ taire. » Il était certes tout naturel que dans une société où tous les intéressés , y compris les administrateurs, ne sont tenus des pertes que jusqu’à concurrence de leur mise, on exigeât de ceux-ci une mise plus forte que celle d’un simple associé, et qui fût de nature à devenir une garantie et un gage de bonne administration. Mais do­ miné par cette pensée fort juste , le législateur de 1863 en avait singulièrement exagéré les conséquences. 378. — Le législateur de 1867, en adoptant le prin­ cipe voulut en ramener les conséquences à de plus jus­ tes proportions. En conséquence il refusa d’inscrire dans la loi l’obligation pour les administrateurs de posséder par parts égales le capital de garantie. �titre ii, art! 24, 25, 26. 67 « Cette obligation, disait l’Exposé des motifs, pouvait avoir pour résultat d’exclure du conseil d’administration des hommes ayant plus d’expérience et de capacité que d’argent, ce qui arrive quelquefois. » Il était facile, il est v ra i, d’échapper h la règle, en mettant sous le nom des administrateurs moins ri­ ches que les autres des actions appartenant à ceux-ci. » Mais ce serait une singulière manière de justifier une disposition légale que de montrer qu’il est facile de l’éluder et d’exciter par cela même à le faire. » D’ailleurs cette combinaison placerait plus ou moins l’administrateur propriétaire simulé sous la dépendance du propriétaire réel, et l’intérêt de la société pourrait en souffrir. » Le projet en supprimant dans le paragraphe pre­ mier les mots par paris égales, fait disparailre ces in­ convénients ; il rend plus facile l’accès du conseil d’ad­ ministration et plus assurée l’exécution de la loi. » 379. — Peut-on considérer ce résultat comme at­ teint et croire que cette espérance est en effet réalisée ? Il est permis d’en douter. La quotité des actions de garantie est aujourd’hui dé­ terminée par les statuts , et peut l’être sans attribution de parts. Mais quel qu’en soit le chiffre et quelle que soit la personne qui l’aura déposée , elle répond , nous allons le voir , de l’ensemble de la gestion , et se trouve éngagée par la faute d’un seul des administrateurs. Il est donc permis de croire qu’on trouvera difficile- �68 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS ment des administrateurs qui consentent à assumer la responsabilité des actes des collègues que leur donne l’assemblée générale , et à affecter à cette responsabilité une partie plus ou moins considérable de leur fortune. Cette difficulté si évidente pour tous n’échappera pas aux rédacteurs des statuts sociaux, et ce qu’elle leur ins­ pirera sera d’insérer dans ces statuts une clause portant que , pour être membre du conseil d’administration , il faudra posséder un nombre d’actions déterminé. C’est là évidemment ce qui se rencontrera dans les statuts beaucoup plus souvent que l’indication d’un quantum d’actions à posséder par le conseil d’administration col­ lectivement. Ainsi l’égalité de parts qui n’est plus exigée par la l o i , existera en fait de par les statu ts, et avec elle tous les inconvénients qui la faisaient proscrire. 380. — La loi de 1867, tout en répudiant cette dis­ position de la loi de 1863 , s’était appropriée celle qui fixait au vingtième du capital la part que devait possé­ der le conseil d’administration. Cette exigence n’élait certes pas de nature à faciliter le recrutement de ce con­ seil. Il est vrai que sous l’empire de la loi de 1863, le ca­ pital social ne pouvant être supérieur à vingt millions, le maximum de ce vingtième ne pouvait dans aucun cas excéder un million ; mais ce chiffre n’en était pas moins exagéré. Qu’on juge de ce qu’il en aurait été sous la loi nouvelle n’imposant aucune limite au capital social qui �TITRE I I , ART. 2 4 , 2 5 , 2 6 . 69 pouvait atteindre au chiffre de c e n t, deux cents, cinq cents millions. Où trouver un conseil de surveillance pouvant et voulant déposer un gage de cinq, de dix, dé vingt millions. 5 8 1 . — Aussi le Gouvernement avait-il reculé de­ vant l’énormité de celte exigence, et tout en admettant la quotité du vingtième , le projet disposait que ce vingtième ne pourrait dans aucun cas excéder quinze cent mille francs. La commission du Corps législatif ne crut pas que cette limite dut faire adopter la détermination du ving­ tième. Elle pensa que tout en laissant subsister le prin­ cipe, que tout en imposant aux administrateurs l’obliga­ tion d’être propriétaire d’actions représentant une par­ tie du capital , il fallait laisser aux conventions le soin de déterminer le chiffre et les conditions de la garantie. C’est ce que consacre l’article 26. Sans doute on peut craindre que les rédacteurs des statuts s’arrêtent à un chiffre dérisoire et en dehors de toute proportion avec l’importance de la gestion. Mais ce danger est peu à redouter parce que le choix de l’as­ semblée générale pouvant tomber sur d’autres que sur les rédacteurs des statuts , ceux-ci n’ônt aucun intérêt réel à amoindrir les charges que ce choix entraîne. Puis l’importance de la garantie affectée à la gestion appelle la confiance et est dans le cas de déterminer des souscriptions qu’on refuserait si la garantie était déri­ soire ou seulement par trop insuffisante. Il n’y a donc �70 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS nulle apparence qu’on joue le sort de la société, qu’on coure la chance de la voir échouer pour le plaisir de rendre les fondions d’administrateurs plus accessibles et moins périlleuses. 3 8 2 . — Il est un autre danger dont'on se préoc­ cupa dans la discussion législative, celui du silence gardé par les statuts sur la quotité des actions de garantie que doit déposer le conseil d’administration. Quelle serait la conséquence de cette inobservation des prescriptions de l’article 26 pour les administrateurs qui auraient en cet état géré la société ? On cherche vainement dans cet article la sanction destinée à en assurer l’exécution. En l’état de ce silence pourrait-on prononcer une peine quelconque ? Par qui serait-elle encourue, des administrateurs, des fondateurs rédacteurs des statuts, ou des actionnaires ? 3 8 3 . — On entrevoit facilement les difficultés qui pouvaient et devaient surgir de cet état des choses. Pour les prévenir M. Paul Bethmont proposait d’ajouter à l’article le paragraphe suivant : dans le cas où les sta­ tuts seront muets sur la quantité d’actions qui doivent appartenir aux administrateurs, ces actions devront être dans une proportion déterminée par rapport au chiffre du capital social '. M. le commissaire du Gouvernement Cornudet, dé­ niait que l’article fut dépourvu de sanction. La sanction. * Moniteur, 5 juin -î 867. �TITRE II, ART. 24, 25, 26. 71 disait-il me paraît être dans l’article 44 ; et après avoir rappelé la disposition de cet article, M. Cornudet ajou­ tait : « Je n’hésite pas à penser que si des administra» teurs avaient accepté ces fonctions sans posséder d’ac» tions et avec des statuts où l’article 26 aurait été mé» connu, l’article 44 pourrait être invoqué contre eux, » et qu’ils pourraient être déclarés responsables sur leur » fortune personnelle de l’infraction à la disposition de » l’article 26, si cette infraction avait eu pour effet de » causer un préjudice à la société l. 384. — Cette opinion nous paraît fort difficile à justifier. Elle suppose d’abord que des administrateurs acceptent ces fonctions sans posséder d’actions, ce qui est impossible, puisque les administrateurs ne peuvent être pris que parmi les associés, et que cette qualité suppose la possession d’une ou de quelques actions au moins. Or, c’était là un des reproches qu’on faisait à l’article 26. Il introduit dans les statuts, disait-on, une disposi­ tion dérisoire d’après laquelle on pourra être adminis­ trateur avec deux ou trois actions, et le ministre de l’agri­ culture, du commerce et des travaux publics, acceptant le reproche, se contentait de répondre : « Le point im » portant était d’appeler l’attention sur cette disposi— » tion. Or, elle y est appelée solennellement par un ar» ticle de loi dans lequel on fait appel à la vigilance 1 Ibidem. �72 » » » » LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS des actionnaires, à la vigilance de ceux qui rédigent le contrat de la société, il a paru qu’il y avait là une garantie suffisante et un hommage rendu à la liberté des conventions1: » Or, si les statuts peuvent borner à deux ou trois ac­ tions la part que l’administrateur doit posséder dans le capital, la nomination d’associés réunissant cette condi­ tion serait-elle autre chose que la mise en vigueur de cette clause, et comment contester le droit de la prati­ quer à ceux qui ont incontestablement le droit de la stipuler ? 5 8 5 . —• D’ailleurs, quelle est la faute reprochable aux administrateurs ? Comment leur appliquer l’article 44 ? Parce qu’ils auraient enfreint une des dispositions de la loi ? Mais il faudrait pour cela que le silence gar­ dé par les statuts, contrairement à d ’article 26, fut leur œuvre. Or, comment leur adresserait-on justement ce reproche. Sans doute, au moment où ils acceptent leurs fonc­ tions, ils ne doivent et ne peuvent ignorer l’omission dans les statuts de la détermination prescrite par l’arti­ cle 26, mais pourquoi ne croiraient-ils pas à la conven­ tion tacite quë nous induisions tout à l’heure de la con­ duite de l’assemblée générale qui, elle aussi, ne doit et ne peut ignorer cette omission ? Puis il suffit que la précaution édictée par l’article 26, 1 Moniteur, 5 juin 1867. �■•TITRE II, ART. 24, 25, 26. 73 soit prise contre eux, pour qu’on ne puisse même leurreprocher ne ne pas l’avoir provoquée. Nema tenetur edere contra se , dit la raison écrite, et cette règle de haute justice doit en tout et partout recevoir sorn appli­ cation. Aussi n’entre-t-il pas dans la pensée du ministre du commerce que la loi ait à ce sujet imposé un devoir quelconque aux administrateurs élus. Il n’hésite pas à reconnaître que l’article 26 fait appel à la vigilance des actionnaires, à la vigilance de ceux qui rédigent l’acte de société. Qui donc, excepté les uns et les autres, a à répondre d’avoir méconnq et négligé cet appel. Et c’est également ce que pense M. le commissaire du Gouvernement Cornudet, car avant d’invoquer l’article 44 contre les administrateurs, il déclare que : « Les » statuts étant à l’avance communiqués aux actionnaires » qui y ont adhéré, si, par hasard, contrairement à » l’article 26, on avait omis dans ces statuts de fixer le » nombre des actions que les administrateurs doivent » posséder, si de plus l’assemblée générale avait à nom» mer des administrateurs ne possédant pas d’actions, » les actionnaires auraient à se reprocher à eux-mê» mes leur défaut de vigilance '. » Singulière contradiction, ce sont les actionnaires qui seraient en faute, M. Cornudet le proclame, et c’est à ces mêmes actionnaires qu’il accorde .une.action en respon­ sabilité contre les administrateurs, à qui on ne peut pas même reprocher un défaut de vigilance. < Ibidem �74 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Nous sommes convaincus que les tribunaux refuse­ raient de s’associer à celte doctrine. Nous pensons avec M. Bethmont que l’article 26 est dépourvu de sanction ; que si on avait à demander compte à quelqu’un de son inobservation, ce serait aux actionnaires ou mieux aux rédacteurs des statuts et non aux administrateurs qui ne sont après tout que les mandataires de ces associés. 3 8 6 . — L’article 26 déclare les actions possédées par le conseil d’administration en conformité des statuts, affectées en totalité à la garantie de tous les actes de la gestion, même de ceux qui seraient exclusivement per­ sonnels à l’un des administrateurs. L’Exposé des motifs signalait cette disposition comme la conséquence de l’admission de l’inégalité des paris dans le fond de garantie. Si une part, disait-il, était ré­ duite à de trop faibles proportions, n ’aurait-on pas juste raison de craindre qu’elle fût insuffisante pour la ga­ rantie des actes dont l’administrateur propriétaire de cette part minime serait seul responsable. Cette crainte et ce danger pouvaient bien faire repous­ ser la proposition d’admettre l’inégalité des parts entre les administrateurs. Mais cette inégalité admise, où était la raison pouvant légitimer cette responsabilité des fautes d’autrui que crée l’article 26. Ainsi, l’administrateur propriétaire de la plus petite part a -t-il fait un acte dommageable à la réparation du­ quel cette part ne peut suffire, la condamnation qui inter­ viendra s’exécutera sur toutes les autres, c’est-à-dire �TITRE II, ART. 24, 25, 26. 75 que, punis pour une faute à laquelle ils sont absolument étrangers, les autres administrateurs devront en réparer les effets sur leur fortune. Est-ce là de la justice ? 5 8 7 . — C’est donc la solidarité entre administra­ teurs que vous établissez, objectait-on, et en réponse on invoquait à l’appui de la négative l’article 44, qui exclut cette solidarité. Mais comment concilier cet arti­ cle avec la disposition de l’article 26. Que celui-ci éta­ blisse une solidarité évidente, certaine, c’est ce qu’on ne pourrait contester. N’affecte-t-il pas en effet la for­ tune des administrateurs à la faute de l’un d’eux ? Or, en quoi consiste le solidarité si ce n’est dans l’obligation de payer pour autrui ? Ce n’est pas tout encore, non-seulement cet article frappe les administrateurs qui sont étrangers au fait dommageable, mais il atteint encore ceux qui s’y sont opposés en votant contre. Cette observation de M. Chevandier de Valdrome n’a pas été répondue et ne pouvait l’être d’une manière satisfaisante. 5 8 8 . — Faut-il dire avec l’Exposé des motifs qu’après tout les administrateurs étrangers au fait domma­ geable n’ont pas à se plaindre parce que : c'est l'affai­ re de chacun de bien choisir ses collègues afin de ne pas s'exposer à être compromis par eux et d’avoir au besoin contre eux un recours efficace. L’Exposé des motifs n ’oublie qu’une chose, à savoir : que les administrateurs n’ont ni choisi ni pu choisir �76 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS leurs collègues, c’esl l’assemblée générale seule qui les désigne et son choix n’est connu que lorsqu’il est fait. En quoi donc pouvaient-ils influer sur ce choix ceux qui ignoraient même qu’ils en seraient l’objet. Les administrateurs qui n’agréeraient pas les collè­ gues que l’assemblée générale leur a donnés, n’ont qu’un droit, qu’une faculté : ne pas accepter les fonctions qui leur ont été déférées. Gomprend-on toutes les difficultés que l’exercice de ce droit apporterait à l’organisation du conseil d’administration. C’est pourtant cet exercice que l’article 216 provoque et rend en quelque sorte forcé, puisque ce n’est qu’à ce prix que les administrateurs échapperont aux atteintes dont menace leur fortune , la responsabilité de faits auxquels ils sont restés étrangers, et auxquels ils se sont même opposés. . Les motifs allégués à l’appui de cette responsabilité loin de la légitimer, n’en font que mieux ressortir l’é­ trangeté. En effet, si le choix des administrateurs est imputable à quelqu’un, c’est uniquement aux action­ naires dont il est l’œuvre, et l’on ne saurait comprendre qu’au lieu de leur en faire supporter les conséquences fâcheuses qu’il a eu, on les en récompence en leur per­ mettant de faire peser ces conséquences sur ceux qui, étrangers à ce choix, ont été obligés de le subir. Cette rigueur, nous le disions tout à l’heure, aura pour conséquence de maintenir en fait l’égalité de parts que - la loi a voulu proscrire. Il est peu probable que l’asso­ cié qui aura cinquante, cent actions, entre dans le con- �TITKE II, ART. 24, 25, 26. 77 seil d’administration avec celui qui n’en aura que cinq; que dix, et consente à subir la chance dont le menace.la responsabilité des actes de celui-ci. 389. — Les actions de garantie devaient à leur af­ fectation elle-même, de rester inaliénables pendant toute la durée de la gestion. La disposition de l’article 26 à ce sujet ne peut qu’être approuvée. Mais en décrétant l’inaliénabilité il convenait de l’as­ surer et de prévenir toute tentative dans l’objet de s’y soustraire. Or, on pouvait craindre que malgré le dépôt dans la caisse sociale, l’administrateur ne parvint à se mettre en possession des actions et à les aliéner. Voilà pourquoi la loi exige que les actions soient frap­ pées d’un timbre indiquant l’inaliénabilité. Celui qui les aurait aequises en cet état ne saurait arguer de sa bon­ ne foi et serait tenu de les restituer purement et sim­ plement. Nous n’avons pas besoin de dire que l’administrateur qui cesserait ses fonctions ou qui serait remplacé, reti­ rerait ses actions, et qu’en échange des anciennes frap­ pées du timbre, il en recevrait de nouvelles sans indica­ tion aucune d’inaliénabilité. * A r t . 27. Il est tenu chaque année une assemblée géné­ rale à l’époque fixée par les statuts. Les statuts déterminent le nombre d’actions �78 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS q u ’il est nécessaire de p o ssé d e r so it à titre d e p ro p rié ta ire , so it à titre d e m a n d a ta ire p o u r ê tre adm is dans l’assem blée e t le n o m b re d e voix a p ­ p a rte n a n t à c h a q u e a c tio n n a ire , eu égard au n o m b re d ’actions d o n t il e st p o r te u r . N éanm oins dans les assem blées générales ap pelées à v érifier les a p p o rts , à n o m m e r les p r e ­ m ie rs a d m in istra te u rs et à vérifier la sin cé rité de la d é c la ra tio n des fo n d a te u rs , p re s c rite p a r le d e u x ièm e p a ra g ra p h e d e l’artic le 24 , to u t ac­ tio n n a ire , quel q u e so it le n o m b re des actio n s d o n t il est p o rte u r, p e u t p re n d re p a rt aux déli­ b é ra tio n s avec le n o m b re de voix d é te rm in é p a r les sta tu ts, sans q u ’il puisse ê tre s u p é rie u r à d ix . A r t . 28. D ans to u te s les assem blées générales les d é li­ b é ra tio n s so n t prises à la m a jo rité des voix. Il est tenu une feuille de présence ; elle con­ tient les noms et domiciles des actionnaires et le nombre d’actions dont chacun d’eux est por­ teur. Cette feuille certifiée par le bureau de l’as­ semblée est déposée au siège social et doit être communiquée à tout requérant. �TITRE I I, ART. 2 7 , 2 8 . 79 SO M M AIRE 390. 391. 392. 393. 394. 395. 396. 397. 398. 399. 400. 401. 402. 403. But divers des assemblées générales. Distinction. Nécessité et objet de l’assemblée annuelle prescrite par la loi. Faculté de déterminer dans les statuts le nombre d’actions donnant le droit de voter, et le nombre de voix apparte­ nant aux actionnaires eu égard au nombre d’actions dont ils sont porteurs. Caractère de celte faculté ; ses avantages. Débats au Corps législatif ; amendement de M. de Janzé. Appréciation. Reproche qu’on lui avait adressé ; réponse de M. de Janzé. Observations du rapporteur ; véritable caractère de l’arti­ cle 27. Proposition de M. Bethmont ; son caractère. Que devrait-on décider si les statuts avaient omis cette dou­ ble détermination ? Les actionnaires peuvent se faire représenter à l’assemblée générale. Spécialité du premier paragraphe de l’article 27 ; ne s'ap­ plique pas à l’assemblée générale constituante. Tous les actionnaires sans distinction ont droit d’y voter Les porteurs de plusieurs actions n ’ont que dix voix quel que soit le nombre de celles-ci. Règles applicables à toutes les assemblées sans distinction. 390. — Les articles dans l’examen desquels nous entrons organisent les assemblées générales , indiquent les actionnaires qui peuvent y prendre part, déterminent le mode de votation et en règlent la composition. Le législateur devait tenir et a tenu compte de la dif­ férence de but que se proposent ces assemblées. Les unes �80 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS qu’on pourrait appeler constituantes, apprécient les ap­ ports en nature, les avantages particuliers , vérifient la sincérité de la déclaration imposée aux fondateurs par le deuxième paragraphe de l’article 24 , nomment les premiers administrateurs ; les autres qui doivent être ré­ unies chaque fin d’année, délibèrent sur les comptes de l’administration , apprécient la situation actuelle de la société, donnent leur avis sur les propositions de distri­ bution de dividendes faites par le conseil d’administra­ tion ; les autres enfin sont extraordinairement appelées à délibérer sur des modifications aux statuts, sur des propositions de continuation de la société au-delà du terme fixé pour sa durée , ou de dissolution avant ce terme. Nous verrons l’influence que cette différence d’ob­ jet exerce sur la composition de l’assemblée. 391. — Les actionnaires des sociétés anonymes ont le plus incontestable intérêt à être tenus au courant de la situation de la société , à connaître les résultats de l’administration , et à apprécier ainsi la capacité et le mérite des administrateurs. Cet intérêt toutefois devait se concilier avec l’adminis­ tration et la somme de liberté et d’indépendance qu’elle exige. Il ne fallait pas que l’obligation de rendre compte devînt par sa fréquence un obstacle ou une gêne. La pratique commerciale était ici un guide à suivre avec confiance. Il n’est pas de commerçant soigneux de ses intérêts , qui ne s’empresse de remplir l’obligation que lui fait la loi de dresser chaque année un inventaire �TITRE I I, ART. 27, 28. 81 de son actif et de son passif. Nul doute que ce devoir ne soit plus pressant encore pour les administrateurs de la société anonyme. Les statuts fixeront l’époque à la­ quelle ce devoir doit être rempli. Mais il était naturel que le moment où le conseil d’administration se rend compte à lui-même des opérations de l’année fût aussi celui où ils devaient initier les actionnaires aux résultats de ces opérations. De là la disposition de l’article 27, exigeant la tenue d’une assemblée annuelle à l’époque fixée par les statuts et qui est le plus ordinairement la fin d’année. 3 9 2 . — Quels sont les actionnaires qui seront ap­ pelés à former cette assemblée générale, et à prendre part à ses délibérations ? En thèse ordinaire le droit du communiste de parti­ ciper à la gestion de sa copropriété ne saurait être con­ testé. Aussi s’exercerait-il librement en notre matière, si les statuts gardaient le silence sur le nombre d’actions auquel est subordonné le droit de faire partie de l’assem­ blée générale. Mais ce silence , la loi a permis de le rompre, et il n’est peut-être pas de statuts qui ne déter­ minent non - seulement le nombre d’actions donnant droit à participer à l’assemblée générale, mais encore le nombre de voix appartenant à chaque actionnaire eu égard au nombre d’actions dont il est porteur. 3 9 3 . — En concédant cette faculté, le législateur n’a fait d’ailleurs que se conformer à la pratique constante �82 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS en cette matière. Ainsi les prescriptions de notre article 27 à ce sujet sont la reproduction des termes de l’arti­ cle 12 de la loi de mai 1863 sur les sociétés à respon­ sabilité limitée. Or en présentant celui-ci, l’Exposé des motifs faisait remarquer qu’il était emprunté aux statuts des sociétés anonymes et des sociétés en commandite • par actions les mieux constituées ; qu’il devait donc être considéré bien moins comme imposé par l’autorité du législateur, que comme l’expression de la volonté pro­ bable des parties. Le rapporteur de la loi de 1867 trouvait fort sages les dispositions de l’article 27. Sans cela, disait-il, on ar­ riverait à des impossibilités matérielles et à de criantes injustices. Composées de tout porteur d’une seule action, les assemblées générales pourraient, dans certains cas, comporter un personnel que nul local ne pourrait con­ tenir. Si c’était là l’unique difficulté , on n’aurait certes pas dû s’y arrêter , ni modifier le droit commun en vue de s’y soustraire. Mais ce qui est plus sérieux, c’est qu’avec un personnel trop nombreux on ne parviendrait pas tou­ jours à réunir une majorité ; que si tout le monde ve­ nait à l’assemblée, les délibérations pourraient s’éterni­ ser ; qu’il serait difficile de maintenir dans la discussion l’ordre et le calme indispensables, et d’empêcher là con­ fusion dans laquelle pourrait tomber cette masse d’inté­ ressés. 3 9 4 . — Cependant l’article 37 ne fut pas admis �TITRE II, ART. 27, 2 8 . 83 sans opposition. M. de Janzé notamment demand§|güe tout porteur d’actions pût prendre par'îà la délibération, et que son vote , quel que fût le nombre de ses actions, ne pût jamais compter que pour une voix. « Le Code , disait cet honorable député , fixe les cas dans lesquels on peut interdire à quelqu’un la gestion et l’administration de sa co-propriété, et cette interdiction ne peut résulter que d’un jugement. Les statuts des so­ ciétés anonymes peuvent-ils stipuler contre le droit com­ mun en excluant des assemblées générales les neuf di­ xièmes des actionnaires ? Nous ne le pensons pas. » Vous savez qu’avec la division toujours croissante de la propriété , les petits porteurs sont beaucoup plus nombreux que les gros , et si vous les excluez tous vous arriverez à ce résultat : les sociétés seront obligées de faire statuer sur des intérêts très - considérables par des assemblées générales fort peu nombreuses, et c’est ce qui se produit aujourd’hui. » Comme exemple, M. de Janzé cite la compagnie de l’Ouest dont le capital obligations s’élève à neuf cent mil­ lions , et dont les statuts portent que les assemblées gé­ nérales sont régulièrement constitués lorsque les action­ naires sont au nombre de trente au moins et représen­ tent sept millions cinq cent mille francs, vingtième du capital actions. Ainsi sept millions cinq cent mille francs peuvent engager un capital de neuf cent millions. 395. — L’exemple n’était ni heureux ni décisif en faveur de l’amendement. Celui-ci n’avait et ne pouvait �84 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS avoir d’autre but que d’ouvrir l’accès des assemblées gé­ nérales et de donner le droit de voter à tous les asso­ ciés, et celte qualité n’appartenait évidemmemt qu’à ceux qui avaient souscrit le capital déclaré par les statuts et qui n’était que de cent cinquante millions. Qu’importait que des subventions concédées plus tard, que des obliga­ tions émises par la société eussent porté les ressources de celle-ci à neuf cent millions ; elles n’avaient pu ni mo­ difier le capital primitif, ni augmenter le nombre des as­ sociés , parmi lesquels on ne saurait ranger ni les obligataires , ni ceux qui avaient promis ou donné des subventions. On pouvait bien accuser d’insuffisance l’exigence du vingtième seulement du capital actions pour la régula­ rité de l’assemblée ; mais une quotité plus élevée n’en eût pas moins laissé un écart considérable, puisque, en admettant'au vote tous les actionnaires indifféremment, cent cinquante millions en eussent engagé neuf cents. 396. — On avait reproché à l’amendement de vou­ loir l’écrasement du franc par les centimes, en d’autres termes l’écrasement du pot de fer par le pot de terre. « Je ne crois pas, répondait M. de Janzé, qu’il y ait aucune espèce de danger de ce genre à adopter les me­ sures que je propose. Je pense au contraire, comme le disait hier M. le ministre d’Etat, que ce sont les gros sous qu’il faut protéger et que les louis se protègent bien assez eux-mêmes *. » l Moniteur, 6 juin 1867, �TITRE II, ART. 2 7 , 2 8 . 8S Oui , à moins qu’on ne les ait réduits à l’impossibi­ lité de le faire, et c’est ce résultat que consacrait l’a­ mendement, non pas certes dans la disposition qui ac­ cordait voix délibérative à tous les souscripteurs sans ex­ ception, mais évidemment dans celle qui ne donnait à l’actionnaire qu’une seule voix quel que fût le nombre de ses actions. Que devait-il résulter en effet de cette restriction ? Voilà dix actionnaires qui possèdent chacun cent ac­ tions, en tout mille actions, ils auront dix voix, que fe­ ront-ils contre les trente souscripteurs qui n’auront pris qu’une action chacun ? Ainsi, trente action feront la loi à mille, n ’est-ce pas là en effet l’écrasement du pot de fer par le pot de terre ? 397. — Sans doute, il ne faut pas pour protéger le fort contre le faible laisser opprimer celui-ci par celuilà. Mais comme le disait le rapporteur du Corps légis­ latif : dans les sociétés commerciales, anonymes ou en commandite par actions, il y a une mesure véritable au droit d’émettre son opinion et son vote sur les résolu­ tions à prendre et qui doivent, soit constituer la société, soit assurer sa marche, soit la développer, soit suppri­ mer les obstacles qu’elle rencontre sur son chemin, et cette mesure c’est l’intérêt. La vérité, en effet, serait au sein des assemblées générales la représentation propor­ tionnelle de l’intérêt ’. 4 Moniteur, 6 juin 1867. �■ >v ‘ *■ o v 86 LOI DE 1867 ; ' ••• .A \. '■ •; y’ '■ V ' ; 1 •. r SUR LES SOCIÉTÉS Or, ce n’est pas cette proportionnalité que l’article 27 consacre. Supposez, en effet, que le nombre d’actions exigé par les statuts pour être membre des assemblées générales soit de vingt, la proportionnalité donnerait cinq voix à celui qui aurait cent actions, dix voix à ce­ lui qui en posséderait deux cent, vingt-cinq voix à l’ac­ tionnaire qui en aurait cinq cent. Or, ce n’est pas ce que la loi a entendu et voulu en autorisant d’établir une limite maximum qui ne peut être dépassée. Il est vrai qu’en ce qui concerne les assemblées an ­ nuelles ordinaires, la détermination de ce maximum est abandonnée souverainement et sans limite aux statuts, mais il n’est peut-être pas de statuts qui aient omis cette détermination qui ne saurait dégénérer en proportion­ nalité pure précisément parce qu’elle a pour objet de la limiter. 398. — En permettant cette limitation, l’article 27 la provoque. Aussi M. Bethmont faisait-il remarquer que, contrairement au principe invoqué par le rappor­ teur, sa disposition n’accordait pas à l’intérêt tout ce que cet intérêt exigeait. Dans la société anonyme, di. sait-il, les personnes disparaissent derrière l’action. Il est dès lors très-rationnel, très-juste que chaque porteur d’actions ait autant de voix qu’il possède de fois le nom­ bre d’actions donnant une voix. C’était évidemment tomber dans l’inconvénient con­ traire de celui que nous signalions tout à l’heure. M. Bethmont raisonnait dans l’hypothèse d’un action- �TITRE I I, ART. 2 7 , 28. 87 naire possédant quatre mille actions, n’ayant que dix ou vingt voix. Dans son système, le chiffre d’actions donnant droit à une action étant de vingt, cet actionnaire devait avoir deux cents voix, c’est-à-dire que dans toutes les délibérations il ferait à lui seul la majorité à peu près certaine en tenant compte des nombreux souscripteurs ayant moins de vingt actions, et qu’il imposerait la loi aux autres actionnaires fussent-ils mille. Un pareil résultat ne serait-il pas, nous le demandons, l’écrasement des centimes par les francs, en d’autres termes l’écrasement du pot de terre par le pot de fer? En quoi serait-il moins odieux, moins regrettable que celui qui permettrait au pot de terre d’écraser le pot de fer ? Il ne pouvait donc pas s’agir de sacrifier un intérêt à l’autre, ce qu’il fallait, c’était les concilier l’un avec l’autre dans une mesure aussi juste que possible. C’est ce que nous parait faire l’article 27 en laissant aux sta­ tuts le soin de déterminer le nombre de. voix appartenant à chaque actionnaire en égard au nombre d’actions dont il est porteur. Une société qui veut se former a besoin du public et s’adresse à toutes les fortunes. Le rédacteur des statuts a tout le monde à ménager, on n’a donc pas à craindre qu’il éloigne les gros souscripteurs en ne leur accordant qu’un nombre de voix illusoire, et les petits en exagérant ce nombre outre mesure, il saura s’arrêter à un juste milieu de nature à rassurer les uns et les autres. �• 88 '*. " -, LOI DE 1867 SUR LES so c ié t é s ] 5 9 9 . — Il est peu probable que les statuts omettent de déterminer le nombre d’actions donnant droit à une voix , et le maximum de voix que peuvent réclamer les porteurs d’actions plus ou moins nombreuses. Si cepen­ dant ils avaient omis de le faire, que devrait-on décider? Evidemment tout actionnaire n ’eût-il qu’une seule ac­ tion, serait de droit admissible aux assemblées générales et y aurait voix délibérative. Aucune difficulté ne saurait se supposer à ce sujet. Mais si une seule action donne voix délibérative , les porteurs de plusieurs actions seront-ils fondés à récla­ mer un nombre de voix équivalant au nombre de leurs actions ? M. Duvergier qui examine cette question la résout par la négative. Il pense et enseigne qu’en l’absence de toute stipulation dans les statuts, le principe de l’égalité devrait l’emporter'. Sans doute la solution contraire offrirait l’inconvé­ nient et le danger de laisser le sort de la délibération à la merci des gros actionnaires. Mais n’y a-t-il ni incon­ vénient ni danger de remettre ce sort à la merci des pe­ tits? Où est d’ailleurs dans ce cas la véritable égalité? N’est-ce pas en l’invoquant que les porteurs de plusieurs actions réclameront un nombre équivalent de voix, et où est la raison pour asseoir le principe sur les personnes plutôt que sur l’intérêt ? Des sociétés, n» 288. �TITRE II, ART. 2 7 , 2 8 . 89 On voit combien sont sérieuses les difficultés auxquel­ les peut donner naissance le silence des statuts. Il est fort regrettable que la lo i, en prévision de cette hypo­ thèse , n’ait pas elle-même trancbé la question et dicté la règle à suivre. En l’état, ce qui ressort de plus net de cet état des choses, c’est le devoir ou plutôt l’obligation pour les ré­ dacteurs des statuts d’user de la faculté que la loi leur donne, et de déterminer le nombre d’actions donnant droit à une voix , et le maximum de voix que chaque actionnaire pourra réclamer eu égard au nombre de ses actions. 400. — Il n ’est pas nécessaire que celui qui se pré­ sente à l’assemblée avec le nombre d’actions requis, soit propriétaire de ces aotions. Il peut n’être que le repré­ sentant des propriétaires : notre article §17 le consacre expressément. Il n’était pas possible, en effet, d’interdire aux action­ naires le droit de déléguer leur pouvoir. Celui qui par le nombre de ses actions est appelé à faire partie de l’assemblée générale et à y voter, s’il se trouve empêché de le faire , exerce un droit incontestable en se choisis­ sant un mandataire. La difficulté ne pouvait s’élever qu’à l’endroit de ce­ lui qui ne possédant pas le nombre d’actions exigé se trouve exclu des assemblées générales. On aurait pu prétendre que n’ayant pas lui-même le droit de voter, il ne pouvait commettre à un tiers l’exercice de ce droit. �90 LOT DE 1867 SD R LES SOCIÉTÉS Cette prétention n’aurait aucun fondement. En délé­ guant un mandataire, l’actionnaire qui n’a pas voix dé­ libérative ne lui concède pas cette voix, et si ce manda­ taire ne représentait que cet actionnaire, il ne pourrait ni assister à l’assemblée générale ni y voter. Mais si une ou quelques actions isolées n’ont pas une voix , elles ont au moins une fraction de voix, et c’est cette fraction qui fait l’objet de la délégation. Donc si plusieurs actionnaires constituant un même mandataire, celui-ci se trouve, par la réunion des fractions, attein­ dre à l’unité, on ne saurait l’empêcher d’exercer les droits attachés à celle-ci. 401. — Le premier paragraphe de l’article 27 ne statue que pour les assemblées générales ordinaires, ap­ pelées chaque année à recevoir les comptes du conseil d’administration , à constater la situation de la société, et à délibérer sur les propositions de distribution de di­ videndes. Lorsque s’agissant de constituer, la société , l’assem­ blée générale a à vérifier la déclaration que l’article 24 impose aux fondateurs ; à nommer les premiers admi­ nistrateurs ; à approuver, rejeter ou modifier les apports en nature ou les avantages particuliers, tout actionnaire, même celui qui ne posséderait qu’une action , fait de droit partie de l’assemblée et y a voix délibérative. Le moment en effet qui décide si la société existera ou non , est en réalité le moment critique pour les petits souscripteurs dont la fortune va se trouver plus ou moins �TITRE II, ART. 27, 28. 91 engagée. C’est aussi le moment où il convenait de les armer de tous les moyens de se protéger efficacement. On n’a pu, on ne pouvait pas vouloir les livrer à la merci de ces gros capitalistes q u i , le plus souvent, n’entrent dans la société que par spéculation et pour en sortir dès qu’ils le pourront avec bénéfice, et qui dès lors se mon­ treront d’autant plus ardents, d’autant plus faciles à constituer la société , que cette constitution peut seule assurer le succès de leur spéculation. 402. L’article 27 dans son deuxième paragraphe a donc concédé voix délibérative même aux actionnaires qui n’ont qu’une seule action, ce qui n’était pas rigou­ reusement nécessaire. Le contraire en effet ne peut ré­ sulter que d’une clause des statuts. Or ceux-ci ne de­ viennent la loi obligatoire qu’après la constitution régu­ lière de la société. On ne saurait donc ni les invoquer, ni leur attribuer une autorité quelconque lorsqu’il s’agit de statuer sur cette constitution. Ce qui était indispensable, c’était de régler la position des détenteurs d’un nombre d’actions plus ou moins considérable et de fixer le nombre de voix qui leur ap­ partiendrait, Ici la limite ne se trouve que dans les sta­ tuts, et, nous venons de le dire, ne sont pas encore obli­ gatoires. On aurait donc pu prétendre avoir un nombre de voix équivalant au nombre d’actions qu’on possédait; et puisqu’il n’était pas dans l’intention du législateur d’au­ toriser cette prétention, il fallait bien qu’il s’en expliquât. �92 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Il le fallait surtout dès qu’il voulait même restreindre la faculté donnée sans limite aux statuts dans l’hypothèse du premier paragraphe de l’article 27. Ce sera donc non en vertu des statuts, mais en force du paragraphe 2 de cet article que les porteurs de plu­ sieurs actions n’auront qu’un nombre restreint de voix, et ce nombre , quelle que soit la limite arrêtée par les statuts, ne pourra être supérieur à dix, quel que soit le chiffre des actions, atteignît-il celui de quatre mille sur lequel raisonnait M. Bethmont. 403. — Les prescriptions de l’article 28 régissent toutes les assemblées générales que comporte la société anonyme , tant celles dont il est question dans l’article 27, que celle dont l’article 31 va nous indiquer l’objet. Le caractère de ces prescriptions en effet leur assurait une inévitable, une incontestable généralité. Ainsi et sauf la régularité de leur constitution , dans toutes les assemblées générales les délibérations sont pri­ ses à la majorité des voix. C’est là au reste la règle com­ mune à toutes les assemblées délibérantes. Cette dispo­ sition déroge à l’article 4, en n’exigeant plus le quart des actionnaires et le quart du capital social que pres­ crit ce dernier. On comprend que, en matière de socié­ tés anonymes, la loi se préoccupe moins des personnes que des voix que chacune d’elles possède. Dès qu’un seul peut en avoir dix, on pourrait atteindre à une majorité considérable avec un nombre d’actionnaires relativement minime. �TITRE I I, ART. 2 7 , 2 8 . 93 La seconde règle commune à toutes les assemblées, quel qu’en soit l’objet, est la tenue d’une feuille de pré­ sence contenant les noms et domicile des actionnaires qui ont composé l’assemblée, et le nombre d’actions dont chacun d’eux est porteur. Le but de cette prescription a été de donner aux associés et même aux tiers le moyen de contrôler les indications du procès-verbal, et de s’as­ surer de la réalité et de la sincérité de la majorité. A cet effet cette feuille certifiée par le bureau de l’as­ semblée est déposée au siège social, et doit être commu­ niquée à tout requérant. A r t . 29. L e s a s s e m b lé e s g é n é r a le s q u i o n t à d é lib é r e r d a n s d e s c a s a u tr e s q u e c e u x q u i s o n t p r é v u s p ar le s d e u x a r tic le s q u i s u iv e n t d o iv e n t ê t r e c o m p o s é e s d ’u n n o m b r e d ’a c tio n n a ir e s r e p r é ­ s e n ta n t le q u a r t au m o in s d u c a p it a l s o c ia l. S i l ’a s s e m b lé e g é n é r a le n e r é u n it p a s c e n o m b re, u n e n o u v e lle a s s e m b lé e s e r é u n it d a n s le s fo r m e s e t a v e c le s d é la is p r e s c r it s p a r le s s ta ­ tu ts, e t e lle d é lib è r e v a la b le m e n t q u e lle q u e s o it la p o r t io n d u c a p ita l r e p r é s e n t é e p a r le s a c t io n ­ n a ire s. A r t . 30. L e s a s s e m b lé e s q u i o n t à d é lib é r e r s u r la v é ­ r ific a tio n d e s a p p o r ts , s u r la n o m in a t io n d e s �94 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS p r e m ie r s a d m in is tr a te u r s , su r la s in c é r it é d e la d é c la r a t io n fa ite p a r le s fo n d a te u r s a u x te r m e s d u p a r a g r a p h e 2 d e l ’a r tic le 2 4 , d o iv e n t ê tr e c o m p o s é e s d ’u n n o m b r e d ’a c tio n n a ir e s r e p i’é s e n ta n t la m o it ié a u m o in s d u c a p ita l s o c ia l. L e c a p ita l s o c ia l d o n t la m o it i é d o it ê tr e r e ­ p r é s e n t é e p o u r la v é r if ic a t io n d e l ’a p p o r t , s e c o m p o s e s e u le m e n t d e s a p p o r ts n o n s o u m is à v é r if ic a t io n . S i l ’a s s e m b lé e g é n é r a le n e r é u n it p a s u n n ,om ­ b r e d ’a c tio n n a ir e s r e p r é s e n ta n t la m o it i é d u c a ­ p ita l s o c ia l , e lle n e p e u t p r e n d r e q u ’u n e d é li b é ­ r a tio n p r o v is o ir e . D a n s c e c a s u n e n o u v e lle a s­ s e m b lé e g é n é r a le e s t c o n v o q u é e . D e u x a v is , p u ­ b lié s à h u it jo u r s d ’in t e r v a lle , au m o in s u n m o is à l ’a v a n c e , d a n s l ’u n d e s j o u r n a u x d é s ig n é s p o u r r e c e v o ir le s a n n o n c e s lé g a le s , f o n t c o n n a ît r e a u x a c tio n n a ir e s le s r é s o lu t io n s p r o v is o ir e s a d o p té e s p a r la p r e m iè r e a s s e m b lé e , e t c e s r é s o lu t io n s d e ­ v ie n n e n t d é fin itiv e s s i e lle s s o n t a p p r o u v é e s p a r la n o u v e l l e a s s e m b lé e , c o m p o s é e d ’u n n o m b r e d ’a c tio n n a ir e s r ep ré se n ta n t le c in q u iè m e au m o in s d u c a p ita l s o c ia l. A m \ 51. L e s a s s e m b lé e s q u i o n t à d é lib é r e r s u r les �T1TBE II, ART. 2 9 , 3 0 , 3 1 . 95 m o d if ic a t io n s a u x s ta tu ts , o u s u r d e s p r o p o s i ­ tio n s d e c o n t in u a t io n d e la s o c ié t é a u d e là du t e r m e f ix é p o u r sa d u r é e , o u d e d is s o lu t io n a- v a n t c e t e r m e , n e s o n t r é g u liè r e m e n t c o n s t it u é e s e t n e d é lib è r e n t v a la b le m e n t q u ’a u ta n t q u ’e lle s s o n t c o m p o s é e s d ’u n n o m b r e d ’a c tio n n a ir e s r e ­ p r é s e n ta n t la m o it i é a u m o in s d u c a p ita l s o c ia l. * 404. 405. 406. 407. 408. 409. 410. 411. 412. 413. J S »1I Mi III K Caractère de ces trois articles ; rationnalité de la base adoptée pour l ’exigence de la quotité du capital que doi­ vent représenter les assemblées générales. % Cette quotité doit être, du quart pour les assemblées an­ nuelles ou relatives à des actes d’administration. Q u i d si cette quotité n ’est pas atteinte ? Origine de la disposition relative aux assemblées constitu­ antes: Termes du projet de loi. Opinion de la commission du Corps législatif ; système qu’elle proposait ; son caractère. Système substitué par le conseil d'Etat ; ses conséquences. Les assemblées appelées à constituer la société doivent re­ présenter la moitié au moins du capital. Conséquences si cette quotité n ’est pas atteinte. Quotité que doit représenter la nouvelle et seconde assemblée. Nature du caractère provisoire attaché aux résolutions de la première assemblée ; conséquence. Composition des assemblées appelées à voter les modifica­ tions aux statuts, la continuation de la société après son terme, ou sa dissolution avant. Le silence gardé sur une nouvelle convocation ne l ’exclut pas. �96 LOI DE 414, 415. 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Peut-on recourir à une troisième ou quatrième réunion ? Comment dans les divers cas se calcule la quotité du ca­ pital ? 4 0 4 . — Ces trois articles complètent ce qui a rap­ port aux assemblées générales, en déterminant la quo­ tité d’intérêt qui doit être représentée dans chacune d’elles pour être régulièrement constituée et pouvoir va­ lablement délibérer. Il est évident que cette quotité devait être plus où moins forte, selon l’importance de l’objet soumis à l’as­ semblée. A ce sujet la distinction que nous faisions tout à l ’heure se présentait naturellement à l’esprit. On ne pouvait confondre les assemblées appelées soit en fin d’année, soit dans le courant de l’année, à statuer sur le compte du conseil d’administration, sur l’élection de la majorité de ce conseil nécessitée par démission ou décès, ou sur tout autre mesure de simple administra­ tion, avec celles qui ont pour objet de vérifier les ap­ ports, de contrôler la déclaration que l’article 24 exige des fondateurs, de nommer les premiers administrateurs, c’est-à-dire de statuer sur la constitution de la société ; ni les unes et les autres avec celles qui devraient pro­ noncer sur des modifications aux statuts, sur des pro­ positions de continuation de la société au-delà du ter­ me fixé pour sa durée ou de dissolution avant ce terme, il y avait là une gradation qui devait frapper et qui avait frappé l’attention du législateur. 4 0 5 . — Ainsi, l’article 14 de la loi de mai 1863, �TITRE Ï I , ART. 2 9 , 3 0 , 3 1 . 97 sur les sociétés à responsabilité limitée, avait admis que les premières étaient régulièrement constituées par un nombre d’actionnaires représentant le quart du capital au maximum. Puis, si cette quotité li’était pas atteinte, on devait convoquer une nouvelle assemblée, et celle-ci délibérait valablement quelle que fût la portion du capital repré­ sentée par les actionnaires présents. On avait avec juste raison reculé devant l’idée que l’absence, la maladie, l’indifférence pussent interrom­ pre et condamner à se dissoudre une société régulière­ ment constituée, sagement administrée, au risque des inconvénients et des dangers qu’une liquidation forcée imprévue pouvait faire courir à la société elle-même et aux tiers. Le législateur de 4867 ne pouvait envisager autre­ ment les choses, aussi, dans le projet de la loi nouvelle s’élait-on contenté de copier l’article 4 4 de la loi de 4863, et nous voyons par l’article 29 que le Corps lé­ gislatif s’est contenté d’ajouter que la convocation de la nouvelle assemblée aurait lieu dans les formes et délais prescrits par les statuts. 406. — C’est aussi à l’article 44 de Ta loi de 4863 que le projet de la loi nouvelle se référait relativement aux assemblées appelées à statuer sur la constitution de la société, de même que cet article 44, le projet assimi­ lait les délibérations sur la valeur de l’apport en nature, sur la sincérité de la déclaration des fondateurs, sur le ii. - 7 �98 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS choix des premiers administrateurs, aux délibérations , sur les modifications aux statuts, sur la continuation de la société après son terme ou sa dissolution avant ce ter­ me, pour les unes comme pour les autres on exigeait une assemblée représentant la moitié au moins du ca­ pital social. L’importance de ces délibérations ne pouvait être ni contestée ni méconnue. Il ne s’agissait plus, en effet, de faciliter, de simplifier l’administration, d'apprécier et de contrôler ses résultats ; il y avait à décider si la société existerait ou non, à en organiser l’administration, à mo­ difier Ja loi sous l’empire de laquelle on avait contracté, à prolonger l’effet de cet engagement, ou à le briser avant l’expiration du terme. Sans doute ces divers objets ne sont pas aussi impor­ tants les uns que les autres, mais tous le sont assez pour justifier l’exigence de la représentation de la moitié du capital social, d’autant que la délibération devant être prise à la simple majorité des voix, c’est en définitive le quart des actions plus une qui donnera cette majorité et décidera de toutes les questions. Aussi la loi de 1863 avait-elle pensé qu’elle ne devait dans aucun cas se départir de cette exigence. Elle n’a­ vait ni prévu ni réglé le cas où l’assemblée n’aurait réu­ ni qu’une quotité du capital inférieure à la moitié, et si elle n’interdisait pas de recourir à une nouvelle assem­ blée, elle n’admettait pas que celle-ci pût valablement délibérer dans des conditions autres que celles imposées à la première. �TITRE II, ART. 2 9 , 3 0 , 3 1 . 99 407. — C’est aussi ce que le projet de loi présenté par le Gouvernement avait adopté. Mais la commission du Corps législatif ne partagea pas cet avis, non pas qu’/ elle trouvât exagéré le chiffre exigé, mais elle pensa qu’il ne convenait pas d’admettre qu’il ne dût pas être modi­ fié à un second appel. « Si faible que soit celte proportion de la moitié, di­ sait son rapporteur, il lui arrivera fréquemment, l’ex­ périence le prouve , de ne pas répondre à l’appel. Que faire alors ? Le projet du Gouvernement ne le disait pas et l’Exposé des motifs lui-même était muet sur ce point. Voulait-on interpréter l’absence des actionnaires comme un refus et dire qu’il était interdit de passer outre ? Une telle solution semblait inadmissible. Comment, en effet, le capital a été souscrit, le premier quart versé, une pre­ mière assemblée générale a organisé la vérification» de la valeur de l’apport ou la cause des avantages particu­ liers , et parce qu’il s’en est fallu d’une action que la seconde assemblée, chargée de l’approbation nécessaire à la constitution définitive de la société , fût régulière­ ment composée, il faudra que l’œuvre avorte, on devra voir un refus dans ce qui sera une simple négligence ou une impossibilité ! L’absence d’un seul arrêtera la vo­ lonté , compromettra la volonté de tous I C’est impos­ sible. » Il fallait, ajoute le rapporteur, trouver un moyen de sortir de cette impasse sans blesser la raison et la jus­ tice, c’est-à-dire en ouvrant aux absents une voie pour réparer leur faute et ne pas rendre la société victime de �400 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS la négligence, de l’oubli, de ces mille causes q u i, dans une société nombreuse , feront toujours obstacle à ce qu’on réunisse nécessairement non pas même l’unani­ mité, mais les éléments déterminés par la loi. » Ce moyen, la commission croyait l’avoir trouvé dans la disposition additionnelle suivante qu’elle proposait d’ajouter à l’article du projet : « Si dans les cas prévus aux deux paragraphes qui » précèdent l’assemblée générale ne réunit pas le nom» bre d’actionnaires exigé , une nouvelle assemblée gé» nérale est convoquée. Deux avis publiés à huit jours » d’intervalle , au moins un mois à l’avance , dans le » journal désigné conformément à l’article 63, font con» naître les résolutions adoptées par la première assem» blée, et ces résolutions deviennent définitives si la nou» velle assemblée les adopte , quelle que soit l’impor» tance du capital représenté par les actionnaires pré» sents. » Cette disposition additionnelle ne distinguait pas les assemblées appelées à constituer la société de celles qui ont à voter les modifications aux statuts, la continuation ou la dissolution de la société. Puis, pour éviter un in­ convénient elle tombait dans un autre non moins grave, celui de livrer de si importantes décisions à une poignée d’actionnaires qui n ’y avaient et ne pouvaient y avoir qu’un intérêt minime. 408. — Le conseil d’Etat consentait bien à modifier la disposition du projet ; mais il lui répugnait avec juste �TITRE II, ART. 2 9 , 3 0 , 3 1 . 101 ra iso n d ’a cco rd er à la se c o n d e a sse m b lé e la fa cu lté d e d élib érer q u e lq u e m in im e q u e fû t le cap ital q u i y était rep résen té , et d ’é te n d r e au x a sse m b lé e s d élib éra n t sur les m o d ific a tio n s a u x sta tu ts , la c o n tin u a tio n o u la d is­ so lu tio n d e la so c ié té , les c o n c e ssio n s q u ’on p o u v a it faire à c elles q u i a v a ie n t à co n stitu e r la so c ié té . E n c o n sé q u e n c e il p ro p o sa it d e fa ire d e l ’a rticle u n i­ q u e d u projet trois a r tic le s d e stin é s à éd icter le s c o n d i­ tion s et le s règ les à a p p liq u e r a u x a sse m b lé e s g é n é r a le s su iv a n t l ’im p o r ta n c e d e l ’ob jet su r le q u e l e lle s sera ien t a p p elées à d élib érer. Cette p r o p o sitio n a c c u e illie p a r le Corps lé g is la tif a fait in tr o d u ir e d a n s la lo i le s articles 2 9 , 3 0 et 3 1 . Le p r e m ie r , n o u s l ’a v o n s d i t , n ’ex ig e q u e la rep ré­ sen ta tio n d u q u art au m o in s d e l ’in té r ê t so c ia l d a n s les h y p o th èses q u e n o u s a v o n s in d iq u é e s, et si ce q u a rt n ’est pas a tte in t, la n o u v e lle a sse m b lé e c o n v o q u é e a u x fo rm es et d a n s les d é la is p rescrits p ar le s s t a t u t s , d élib ère v a ­ la b le m e n t q u e lle q u e so it la p o rtio n d u c a p ita l rep ré­ sen tée p ar le s m e m b r e s p r é se n ts. 409. — L o r sq u ’il s ’a g it d e l ’a p p r o b a tio n d es a p ­ ports e n n a tu r e , d e la v é r ific a tio n d e la sin c é r ité d e la d écla ra tio n d es fo n d a te u r s, d e n o m m e r le s p rem iers a d ­ m in istr a te u r s, l ’a sse m b lé e n ’est r é g u liè r e m en t c o n stitu ée q u e si le s a c tio n n a ir e s p résen ts rep résen ten t la m o itié au m o in s d u c a p ita l s o c ia l. , . 410. — / v t 'A - ' S i cette p r o p o r tio n n ’est p as a t t e in t e , l ’a s - �102 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS semblée ne peut prendre qu’une délibération provisoire. Dans ce cas une nouvelle assemblée générale est convo­ quée. Deux avis publiés à huit jours d’intervalle , au moins un mois à l’avance, dans l’un des journaux dé­ signés pour recevoir les annonces légales , font connaî­ tre aux actionnaires les résolutions adoptées par la pre­ mière assemblée, et ces résolutions deviennent définitives si elles sont approuvées par la nouvelle assemblée. Jusqu’ici l’article 30 s’approprie et consacre la dispo­ sition additionnelle proposée par la commission ; mais où se manifeste le désaccord c’est dans la composition de la nouvelle assemblée. La disposition additionnelle voulait qu’elle pût régulièrement et valablement délibé­ rer , quelle que fût l’importance du capital représenté par les actionnaires présents ; l’article 30 au contraire ne lui reconnaît ce pouvoir que si les membres qui la composent représentent le cinquième au moins du ca­ pital social. Cette exigence qui différencie la nouvelle assemblée dans les cas prévus par l’article 30, de celle que l’arti­ cle 29 prévoit et autorise , n’a rien d’exagéré : elle se justifie par l’importance et la gravité des mesures à pren­ dre bien plus considérables dans un cas que dans l’autre. 411. — On ne saurait équivoquer sur le caractère provisoire attribué aux résolutions prises par l’assemblée générale qui ne représente le capital que dans une pro­ portion inférieure à la moitié. La loi a entendu que ces résolutions ne reçussent aucune exécution et fussent con- �TITRE II, ART. 2 9 , 3 0 , 3 1 . 103 sidérés comme non avenues jusqu’après le résultat de la nouvelle assemblée. On ne saurait concevoir en effet qu’on commençât les opérations et qu’on engageât la société, lorsqu’on ignore encore si cette société existe ou non. Il pourrait se faire que la nouvelle assemblée ne pût à son tour réunir le cinquième du capital social, ou que régulièrement con­ stituée, elle refusât son approbation aux résolutions pri­ ses par la première assemblée. Dans ce cas la société resterait sans effet à l’égard de toutes les parties. Il était donc rationnel de subordonner la mise en mouvement de la société à la délibération de la nouvelle assemblée. Les administrateurs provisoirement élus ne doivent fias le perdre de vue. La prudence leur fait un devoir de ne pas prendre leur nomination trop au sé­ rieux et de garder l’inaction la plus complète en atten­ dant sa confirmation. Le résultat des opérations qu’ils tenteraient avant, s’il offrait un préjudice, resterait pour leur compte personnel. 412. — Voilà donc réglées les assemblées ordinaires pendant que la société est en cours.d’exécution, et celles qui doivent décider de sa constitution. Restaient à or­ ganiser celles qui peuvent être appelées à délibérer sur des modifications aux statuts, sur la continuation de la société au delà du terme fixé pour sa durée, ou sa dis­ solution avant ce terme. La haute gravité de ces mesures ne saurait être ni méconnue ni contestée. Changer la loi du contrat, en �104 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS modifier les conditions, prolonger l’engagement au delà du terme pour lequel il a été souscrit, le rompre avant l’expiration de ce terme, sont en droit commun des ac­ tes considérables qui exigent le concours des intéressés, et qui ne sauraient leur être imposés malgré leur résis­ tance et contre leur volonté. Donc à ne consulter que ce droit, ces mesures, dans une société exigeraient l’unanimité des associés, et la ma­ jorité serait impuissante à lier la minorité. Tout le monde au Corps législatif reconnaissait ce principe et lui ren­ dait hommage. Cependant l’article 31 y déroge expressément, et cela dans l’intérêt du commerce et de l’industrie et pour fa­ voriser l’esprit d’association. Il permet donc que la ma­ jorité de l’assemblée générale modifie les statuts, vote obligatoirement la continuation de la société après l’ex­ piration du terme , ou sa dissolution avant. Seulement il exige , pour que la délibération soit régulièrement et valablement prise, que l’assemblée soit composée d’ac­ tionnaires représentant au moins la moitié du capital social. 44 3 . — On remarquera que l’article ne se préoccu­ pe en aucune manière du cas où l’assemblée ne réunit pas cette condition de proportionnalité, et n’autorise pas une nouvelle et seconde assemblée. Est-ce à dire qu’il en prohibe la convocation et interdit la faculté de la consulter ? Non ; et nous en avons la preuve la plus explicite �TÎTRE II, ART. 2 9 , 3 0 , 3 1 . 105 dans la discussion législative qui précéda l’adoption de l’article 31. Un député, M. Chevandier de Valdrome de­ mandait qu’on y ajoutât la disposition additionnelle sui­ vante : Lorsque dans ces assemblées générales la moitié au moins des actions n’aura pas été représentée, les dé­ libérations pourront être rendues valables par des adhé­ sions postérieures écrites et portant le nombre d’actions ayant consenti, à la moitié plus une du capital social. « Il ne faudrait pas , disait cet honorable député, rendre impossible le fonctionnement de l’assemblée gé­ nérale. Or lorsque les actions d’une société ont pris beaucoup de faveur, qu’elles se sont répandues dans tout le public , dans tout l’empire , il peut se présenter plus d’une circonstance où l’absence, la maladie , l’indiffé­ rence empêcheront les actionnaires de se présenter à l’as­ semblée générale. » On peut même supposer un cas extrême , celui où la division des actions dans le public sera telle , que la totalité des actionnaires ayant d ro it, par le nombre des actions qu’ils possèdent, d’assister à l’assemblée générale, ne représenteraient pas entre eux tous la moitié du ca­ pital » Après avoir signalé les inconvénients et les fraudes auxquels pourraient donner lieu la faculté d’aller de maison en maison quêLer des adhésions", le rapporteur ajoutait : « Sans doute il peut se faire, et cela s’est vu souvent, 1 M o n ite u r, 6 juin 1867. �106 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS que des actionnaires, par un motif quelconque, négli­ gence, indifférence ou impossibilité, ne répondent pas à ï’appel en nombre suffisant pourqu’uue première assem­ blée générale réunisse dans son sein le nombre d’actions nécessaire. Est-ce que la société sera désarmée ? Est-ce qu’il n’y aura point de ressources ? À une première as­ semblée, une nouvelle peut succéder plus pressante, plus instante, qui provoquera alors les négligents, les indiffé­ rents, et amènera — le conseil d’Etat pourra vous dire que cela s’est rencontré dans beaucoup d’occasions — la majorité voulue , c’est-à-dire une assemblée qui , si elle n’est pas l’unanimité des associés, en sera au moins l’expression la plus considérable que raisonnablement ou puisse espérer. » Mais, objecte M. Marie, vous ne parlez pas de la dé­ libération d’une seconde assemblée. « Elle est de droit, » répond le rapporteur1. M. Chevandier de Valdrome insistant, le commissaire du Gouvernement, M. Cornudet, repousse ses nouvelles observations. « M. de Valdrome , d it- il, pense que le système de solliciter des adhésions écrites est très-pratique. Eh bien! s’il est pratique, il y a un autre procédé qui ne l’est pas moins et qui aura beaucoup moins d’inconvénients que le système qu’il propose. La loi telle qu’elle est faite l’au­ torise parfaitem ent, aucune disposition additionnelle n’est nécessaire à cet effet. Ce procédé consiste à convo* Moniteur, 6 juin 1867. �TITRIÏ II, ART. 2 9 , 3 0 , 3 t . 107 quer une seconde assemblée générale, après avoir pris le soin de rechercher les actionnaires qui ne sont pas ve­ nus à la première et de leur demander un pouvoir pour les représenter à la seconde s’ils ne peuvent pas y venir. Cela n’est pas plus difficile que de recueillir des adhé­ sions écrites , et cela est beaucoup plus régulier , beau­ coup moins sujet à abus1. » Aucun doute donc ne saurait s’élever sur la légalité de la convocation d’une nouvelle assemblée générale , si, dans la première , le capital représenté n’atteint pas la proportion exigée. Le silence gardé à ce sujet par l’arti­ cle 31 n’est ni un refus , ni une interdiction. Tout le monde l’a unanimement reconnu et admis. 4 1 4 . — Au reste il était impossible qu’il en fût au­ trement. On ne pouvait en effet empêcher les adminis­ trateurs de convoquer l’assemblée générale toutes les fois qu’ils le jugent utile , et de lui soumettre les mesures qu’ils croient nécessaires. La loi ne dit nulle part qu’après une ou même deux convocations sans résultat, les propositions soumises à celles- ci ne pourront être re­ nouvelées qu’après un intervalle de temps déterminé, et une disposition de ce genre serait nécessaire pour faire prohiber une troisième, une quatrième convocation. Aux objections qui pourraient leur être faites à ce su jet, les administrateurs répondraient avec succès qu’il3 n’enten­ dent rattacher en rien la convocation actuelle aux préi Ibidem . �108 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS cédentes restées sans résultat; qu’ils agissent à nouveau en exerçant le droit que la loi leur confère. On peut donc , après avoir échoué une ou deux fois, tenter de réussir une troisième. Mais à quelque époque que se tienne l’assemblée appelée à délibérer sur une des mesures prévues à l’article 31, elle ne sera réguliè­ rement constituée et ne délibérera valablement, que si les actionnaires présents représentent la moitié au moins du capital social ; et si cette exigence pouvait encourir un reproche, ce ne pourrait être que celui de ne pas exi­ ger comme le droit commun l’unanimité, et de permet­ tre au quart plus une des actions d’imposer aux autres trois quarts des modifications plus ou moins graves aux statuts, la continuation de la société après son terme, ou sa dissolution avant. 4 S5 . — Dafns chacune des hypothèses des articles 29, 30 et 31 , la quotité du capital se calcule sur le nombre total des actions en quelques mains qu’elles se trouvent. Ainsi le possesseur de cent, de deux cents ac­ tions pourra bien n’avoir que cinq , dix ou vingt voix, mais la totalité de ces actions compteront dans la déter­ mination de la quotité du capital exigée pour la régula­ rité de la constitution de l’assemblée. L’article 30 modifie cette règle dans le cas d’apports en nature. Il exclut ces apports et prescrit de ne calcu­ ler la quotité du capital que sur les apports non sujets à vérification, c’est-à-dire sur le capital numéraire. Il ne pouvait en être autrement par deux raisons éga- �TITRE II, AllT. 2 9 , 30, 31. 109 lement décisives. D’abord tant que l’apport en nature n’est ni vérifié ni admis, sa valeur reste indécise. Pour quel chiffre la ferait-on figurer dans le capital social ? Ensuite son importance peut être telle que s’il devait compter dans la détermination de la quotité du capital à représenler par l’assemblée, cette quotité serait impos­ sible à atteindre. N’oublions pas en effet que l’associé qui fait l’apport en nature est privé du droit de voter. Dès lors cet apport reste sans représentant dans l’assem­ blée. Pouvait-on donc raisonnablement le comprendre dans le capital à représenter alors qu’on lui prohibe de l’être. Il est vrai que les actionnaires qui n’ont pas le nom­ bre d’actions donnant une voix sont également exclus de l’assemblée, et cependant leurs actions comptent pour la détermination de la quotité du capital. On pourrait donc reprocher à la loi de tomber dans une contradic­ tion flagrante. Mais ce reproche serait immérité. La différence entre ces deux cas s’explique par ce fait que, dans le premier, l’exclusion est absolue et ne peut être éludée; tandis que dans le second , les intéressés ont le droit et le moyen de s’y soustraire en instituant un mandataire commun. On a donc pu très-rationnellement admettre pour l’un ce qu’on rejetait pour l’autre. A kt. 52. L’assemblée générale désigne un ou plusieurs commissaires chargés de faire un rapport à l’as- �110 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS s e m b lé e g é n é r a le d e l ’a n n é e s u iv a n t e s u r la s itu a ­ t io n d e la s o c i é t é , s u r le b ila n e t s u r le s c o m p t e s p r é s e n t é s p a r le s a d m in is tr a te u r s . L a d é lib é r a t io n c o n t e n a n t a p p r o b a t io n d u b i­ la n e t d e s c o m p t e s e s t n u lle s i e lle n ’a é t é p r é c é ­ d é e d u r a p p o r t d e s c o m m is s a ir e s . A d é f a u t d e n o m in a t io n d e s c o m m is s a ir e s p a r l ’a s s e m b lé e g é n é r a le , o u e n ca s d ’e m p ê c h e m e n t o u d e r e f u s d ’u n o u d e p lu s ie u r s c o m m is s a ir e s n o m m é s , il e s t p r o c é d é à le u r n o m in a t io n o u à le u r r e m p la c e m e n t p a r o r d o n n a n c e d u p r é s id e n t d u tr ib u n a l d e c o m m e r c e d u s iè g e d e la s o c i é t é , à la r e q u ê t e d e t o u t in t é r e s s é , le s a d m in is tr a ­ te u r s d û m e n t a p p e lé s . A r t . 33. P e n d a n t l e t r im e s t r e q u i p r é c è d e l ’é p o q u e fi­ x é e p a r le s s ta tu ts p o u r la r é u n io n d e l ’a s s e m b lé e g é n é r a le , le s c o m m is s a ir e s o n t d r o i t , t o u t e s le s f o is q u ’ils le j u g e n t c o n v e n a b le d a n s l ’in t é r ê t s o ­ cia l , d e p r e n d r e c o m m u n ic a t io n d e s liv r e s et d ’e x a m in e r le s o p é r a t io n s d e la s o c i é t é . I ls p e u v e n t t o u j o u r s , e n c a s d ’u r g e n c e , c o n ­ v o q u e r l ’a s s e m b lé e g é n é r a le . �TITRE II, ART. 3 2 , 3 3 , 3 4 , 3 5 , 111 A r t . 34. T o u t e s o c ié t é a n o n y m e d o it d r e s s e r c h a q u e s e m e s t r e u n é t a t s o m m a ir e d e sa s it u a t io n a c tiv e e t p a s siv e . C e t é ta t e s t m is à la d is p o s i t io n d e s c o m m i s ­ s a ir e s . I l e s t , e n o u t r e , é t a b li c h a q u e a n n é e , c o n f o r ­ m é m e n t à l ’a r t ic le 9 d u C o d e d e c o m m e r c e , u n in v e n ta ir e c o n t e n a n t l ’in d ic a t io n d e s v a le u r s m o ­ b iliè r e s e t im m o b iliè r e s , e t d e t o u t e s le s d e tte s a c tiv e s e t p a s s iv e s d e la s o c ié t é . L ’in v e n t a ir e , le b ila n e t le c o m p t e d e s p r o f it s e t p e r t e s s o n t m is à la d is p o s it io n d e s c o m m is ­ sa ir e s le q u a r a n tiè m e j o u r a u p lu s ta r d a v a n t l ’a s s e m b lé e g é n é r a le . I ls s o n t p r é s e n t é s à c e t t e a s s e m b lé e . A r t . 55. Q u in z e j o u r s a u m o in s a v a n t la r é u n io n d e l ’a s s e m b lé e g é n é r a le , t o u t a c t io n n a ir e p e u t p r e n ­ d r e , a u s iè g e s o c i a l , c o m m u n ic a t io n d e l ’in v e n ­ ta ire d e la lis te d e s a c t io n n a ir e s , e t s e fa ir e d é ­ liv r e r c o p i e d u b ila n r é s u m a n t l ’in v e n ta ir e e t d u r a p p o r t d e s c o m m is s a ir e s . �112 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS SO M M A IRE 416. 417. 418. 419. 420. 421. 422. 423. 424. 425. 426. 427. 428. 429. 430. 431. 432. 433. 434. 435. 436. But et objet de l ’institution des commissaires de surveil­ lance. Objections en 1863 ; réponse du rapporteur de la commis­ sion du Corps législatif. Discussion au Corps législatif. Par qui sont nommés les commissaires. Durée de leur mission. Peuvent ne pas être associés. Ils sont salariés ou gratuits. ' Principale mission des commissaires; son caractère , son objet. Leurs prérogatives, époque à laquelle ils pourront les e x ­ ercer. Motifs qui la firent restreindre au dernier trimestre ; appré­ ciation , Leurs droits et leurs obligations. Leur rapport est prescrit à peine de nullité de la délibération. Peuvent convoquer l’assemblée générale, dans quels cas. L’état sommaire que les administrateurs doivent rédiger chaque semestre doit être mis à leur disposition. Inventaire de fin d’année; devoir des commissaires d’en contrôler l'exactitude. A quelle époque cet inventaire , le bilan et le compte des profits et pertes doivent-ils leur être remis ? Droit des actionnaires de consulter ces documents et de se faire délivrer copie du bilan et du rapport des commis­ saires. Système de la loi de 1863. Sa modification par la loi nouvelle. Aux frais de qui est la délivrance de la copie ? A quelle époque doit se faire la convocation de l ’assemblée générale annuelle? Effets de l’inobservation des articles 34 et 35 ; renvoi. �TITRÉ I I , ART. 3 2 , 3 3 , 3 4 , 3 é . 113 4 1 6 . — Lorsque ért 1863, sotis le nom de sociétés à responsabilité limitée, ôn intronisa la société anony­ me dispensée d’obtenir l’autorisation du Gouvernement, on songea à suppléer à cette autorisation par un systè­ me de précautions qui pût offrir de sérieüses garanties à la société elle-même et au public appelé à traiter avec elle. On considéra comme indispensable un contrôle éclairé des opérations de l’administration et de sa comp­ tabilité. On y pourvut par l’institution de commissaires de sur­ veillance, chargés de présenter chaque année à l’assem­ blée générale un rapport sur la situation de la société, sur le bilan et sur les comptes des administrateurs. Ce devoir, pour être accompli, exigeait, pour les commis­ saires, le droit de vérifier les livres et écritures, les docu­ ments sociaux, de contrôler les opérations sociales et les actes de gestion du conseil d’administration. L’article 16 de la loi du 23 mai 1863, concédait ce droit sans restriction et sans limites. Les commissaires peuvent, disait-il, toutes les fois qU’ïls le jugent conve­ nable, dans l’intérêt social, prendre communication des livres, examiner les opérations de la société et convo­ quer l’assemblée générale. 417- — Dans leurs observations sur le projet de loi, quelques tribunaux et chambres de commerce se mon­ traient peu favorables à l’institution qu’on armait d’un tel pouvoir ; ils y voyaient le germe probable d’un an­ tagonisme fâcheux entre les administrateurs et les comn. — 8 �114 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS missaires ; une atteinte au principe de l’unité de direc­ tion qui pouvait seule donner une bonne administration. Le rapporteur de la commission du Corps législatif, M. du Mirai, écartait ces reproches et ces craintes en précisant le rôle que la loi attribuait aux commissaires et la ligne de démarcation qui séparait leurs attributions de celles des administrateurs. « La sphère d’action des uns et des autres est distincte, disait-il, les administra­ teurs agissent, les commissaires se bornent à contrôler et n’ont pas même le droit de veto sur les actes des pre­ miers. Il est vrai que les commissaires peuvent convo­ quer l’assemblée générale ; mais ce n’est pas là un acte d’administration proprement dit, et il est difficile d’ad­ mettre qu’ils en fassent usage hors des cas exception­ nels où il sera impérieusement commandé par l’intérêt social. L’unité de direction n’est donc pas compromise par cette création, elle pourra, sans doute, parfois cau­ ser une gêne et un ennui aux administrateurs ; mais ce n’est là qu’un inconvénient secondaire, et il est impos­ sible de ne pas reconnaître qu’elle constitue pour les ac­ tionnaires non administrateurs et pour les tiers une ga­ rantie efficace et presque nécessaire. » 418. — Dans le cours de la discussion au Corps lé­ gislatif, M. Javal critiqua fort vivement ces dispositions. « L’article 15, dispose; l’assemblée générale désigne un ou plusieurs commissaires associés ou non ; ces com­ missaires sont chargés défaire un rapport à l’assemblée. Dans l’article 16, les commissaires ont droit, toutes les �TITRE h , ART. 3 2 , 33, 34-, 3 5 . 11S fois qu’il le jugent convenable, de prendre connaissance des livres, d’examiner les opérations de la société et de convoquer les assemblées générales, ce sont là des com­ missaires de police. On va mettre là un étranger qui vient examiner les livres, contrôler vos affaires. Dans tous les cas, c’est une nouvelle fonction qu’on crée et je demande au moins, puisqu’il est difficile dans ce mo­ ment, de faire changer les articles 15 et 1 6 , qu’il soit bien établi que des répressions très sévères seront exer­ cées contre ces commissaires, s’ils usent de leur mandat d’une manière qui puisse, d’une façon quelconque, nui­ re aux intérêts sociaux. Voilà des hommes investis d’un pouvoir extraordinaire, et qui peuvent certainement je­ ter du trouble dans les affaires delà société s’ils ne sont pas des hommes parfaitement modérés. Je demande une explication. » « L’article 26, répond le rapporteur, donne complè­ te satisfaction à l’honorable M. Javal. D’après l’article 26, les commissaires sont responsables, aux termes du droit commun, de l’exécution de leur mandat. Il est évident que s’ils commettent, dans l’exécution de leur mandat, des fautes, des malversations, des abus, ils en seront responsables, puisque l’article 26 le porte. » Quant à l’institution elle-même, elle est excellente. C’est une garantie de la bonne administration des ad­ ministrateurs. » Le législateur de 1867 l’a considérée de la même manière, et n’a pas hésité à la consacrer à son tour. �416 LOI DK 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS 419, — Nous avons vu l’article 25 confier la nomi­ nation des premiers commissaires à l’assemblée géné­ rale. Pour les années subséquentes l’article 32 reproduit d’une manière littérale la disposition de l’article 15 de la loi de 1863. Aibsi, l’assemblée générale annuelle désigne un ou plusieurs commissaires associés ou non chargés de faire un rapport à l’assemblée générale de l’année suivante sur la situation de la société, sur le bilan et sur les comptes présentés par les commissaires. A défaut de nomination par l’assemblée générale ou en cas d’empêchement ou de refus d’un ou c(e plusieurs des commissaires nommés, il est procédé à leur nomi­ nation ou à leur remplacement par ordonnance du pré­ sident du tribunal de commerce du siège de la société , à la requête de tout intéressé, les administrateurs duement appelés. On comprend l’appel fait au président du tribunal de commerce, la pratique a démontré combien il est diffi­ cile de réunir le nombre d’actionnaires requis soit par les statuts, soit par la loi. On a donc sagement reculé devant la nécessité de multiplier les convocations. Ce que l’on comprend moins, c’est l’obligation d’ap­ peler les administrateurs. A quel titre rend-on partie dans la nomination des contrôleurs ceux qui doivent être contrôlés ? Est-ce qu’ils peuvent avoir à s’expliquer sur le choix, proposer celui-ci, récuser celui-là ? Leur mise en cause est donc une formalité inutile, bonne tout au plus à donner lieu à quelques frais. �TITRE II, ART. 3 2 , 3 3 , 3 4 , 3 5 . 117 420. —> Les commissaires ne sont jamais nommés que pour un an, mais ils peuvent être réélus à moins d’une stipulation contraire dans les statuts. A ce sujet chaque assemblée générale jouit de la plus entière, de la plus absolue indépendance, elle n’est en rien liée par les décisions de l’assemblée précédente et de même qu’elle peut maintenir ou remplacer les commissaires en exer­ cice, de même elle peut en augmenter ou en réduire le nombre. 4 2 | . — À la différence des administrateurs les com­ missaires peuvent être pris parmi les non associés. On a compris que la mission confiée aux commissaires exi­ geait des connaissances et une aptitude spéciales qui pourraient ne pas se rencontrer parmi les actionnaires. Quant à la crainte que M. Javal exprimait en 1863 , qu’un étranger n’abusât , au détriment de la so­ ciété, du droit qu’il a de consulter les livres, de contrô­ ler les affaires, elle est et était évidemment chimérique. Sans doute, cet abus serait à redouter de la part de personnes exerçant la même industrie, faisant le même commerce que le société, mais il est peu probable que les actionnaires fassent porter leur choix sur un concur­ rent et s’exposent ainsi bénévolement au préjudice qui pourrait en résulter pour leurs intérêts. 422. — De même que les administrateurs, les com­ missaires sont salariés et gratuits. La loi ne s’en expli­ que pas mais son silence ne saurait être considéré corn- �118 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS me une dérogation au principe que le mandat gratuit, en droit commun, peut être rendu salarié par la con­ vention des parties. Dans notre matière, il est évident que loin d’être la règle générale, la gratuité du mandat ne sera qu’une fort rare exception. Difficilement on obtiendra d’un as­ socié qu’il accepte sans rétribution les fonctions de com­ missaires, les devoirs qu’elles imposent, la responsabi­ lité dont elles peuvent être l’origine. N’est-il pas permis de croire que cette difficulté de­ viendra une impossibilité lorsqu’il s’agira d’investir de ces fonctions un tiers étranger à la société ? — La principale mission des commissaires est, nous venons de le voir, de faire à l’assemblée générale annuelle qui suivra celle dans laquelle ils ont été élus, un rapport sur la situation de la société, sur le bilan et sur les comptes présentés par les administrateurs. M. Josseau croyait que l’article était à ce sujet équi­ voque. Le rapport devra-t-il porter seulement sur la si­ tuation le bilan et les comptes, ou contenir l’apprécia­ tion des opérations qui ont motivé ces comptes et ame­ né cette situation ? En conséquence, il demandait qu’on s’expliquât à ce sujet. « Aucun doute ne peut raisonnablement s’élever, ré­ pondait le rapporteur. En supposant que le mot situa­ tion écrit dans l’article 32 ne fut pas suffisamment ex­ plicite, l’obscurité serait manifestement dissipée par les termes de l’article 33 qui, en effet, oblige, dans les trois 423. �‘ \ ; 4 '» : - ' ■» , ; V-V ::aii TITRE II, ART. 3 2 , 3 3 , 3 4 , 3 5 . 119 mois qui précèdent l’assemblée générale, les commissai­ res à se livrer à toutes les investigations possibles sur les opérations de la société ; il serait illogique que les com­ missaires qui sont armés de ce droit, ou plutôt qui ont ce devoir à remplir, ne vinssent pas faire à l’assemblée générale un rapport qui exprime tout ce que, pour être fidèles à leur devoir, ils ont dû examiner » Le rapport ne doit donc pas seulement constater la situation matérielle, les comptes et le bilan, ce qui serait, comme l’observait M. Josseau, s’arrêter aux effets sans remonter aux causes. Or, c’est la connaissance de cel1les-ci qui importe à la société , et cette connaissance doit résulter des éclaircissements donnés par le rapport. 424. — Il était dès lors indispensable que les com­ missaires fussent mis en position d’acquérir ces éclair­ cissements ; qu’on mit à leur disposition les livres, écri­ tures et documents de nature à les initier au secret des opérations et à les éclairer sur le mobile des actes de l’administration. L’article 33 pourvoit à cette nécessité qui avait déjà dicté l’article 16 de la loi de mai 1863. Mais en consacrant le principe la loi nouvelle lui a fait subir une importante, une capitale modification. L’article 16 de la loi de 1863 , assimilant les com­ missaires aux conseils de surveillance de la commandite par actions, rendait leur contrôle permanent et ne met­ tait à son exercice d’autre limite que leur convenance. 1 M o n ite u r, 6 juin 1867. si ? �120 LOI DP 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Il n’en est plus ainsi. Si notre article 33 concède aux commissaires le droit, toutes les fois qu’ils le jugent con­ venable dans l’intérêt social, de prendre communication des livres et d’examiner les opérations de la société, il restreint l’exercice de ce droit au trimestre qui précède l’époque fixée par les statuts pour la réunion de l’as­ semblée générale. 425. — Il semble que le législateur se soit préoc­ cupé des reproches que quelques tribunaux et chambres de commerce adressaient en 1863 à ce droit des com­ missaires, et ait entendu ne leur laisser aucun prétexte. En effet, si la restriction consacrée par l’article 33 a été adoptée, c’est, nous dit l’Exposé des motifs : « Qu’il était à craindre que l’action des commissaires » pouvant s’exercer chaque jour , à chaque instant et » sur toutes choses, ne devînt pour l’administration une » gêne insupportable. S’il faut que les administrateurs » soient contrôlés, il faut aussi qu’ils soient libres. Ce » n’est pas dans leur intérêt qu’il importe que leurs » mouvements soient dégagés de toute entrave ; c’est » dans l’intérêt de la société elle-même. Quand arrive » le moment de rendre les comptes , alors il est utile » qu’un examen préparatoire en soit fait par des hom» mes impartiaux et expérimentés, afin que l’assemblée » générale ayant sous les yeux les résultats de cet exa» men , puisse voler avec la parfaite connaissance des » faits et bien éclairée sur la situation de la société. » Mais ces hommes expérimentés pourront-ils remplir �titre h , art, 32, 33, 34, 35. 121 leur mission aussi convenablement qu’elle doit l’être. Après une abstention ,e( une inaction forcées de neuf mois , on leur accorde quatre-vingt-dix jours et encore pas entiers , puisque l’article 35 accorde à chaque ac­ tionnaire le droit de se faire délivrer copie du rapport quinze jours au moins avant la réunion de l’assemblée. Faudra-t-il bien dès lors que ce rapport soit prêt et dé­ posé avant cette quinzaine. Les commissaires auront soixante-dix ou soixantequinze jours au plus pour vérifier la situation de la so­ ciété , se mettre au courant des opérations de l’année, contrôler la sincérité du bilan, l’exactitude des comptes. Il faut avouer que dans cette limite leurs fonctions ne seront pas une sinécure , et qu’ils arriveront d’autant plus difficilement à les remplir, que les administrateurs auront plus d’intérêt à leur déguiser la vérité. 4 2 0 . — Quoi qu’il en s o it, il est incontestable que dans la période de temps qui lui est assignée, leur con­ trôle ne doit rencontrer ni difficulté ni obstacle. Ils sont libres de l’exercer A tous moments, sans qu’on puisse refuser la communication des livres , écritures et tous autres documents de nature à les édifier sur la situation vraie de la société , sur la nature des opérations et la sincérité des comptes. C’est le résullai de ces investigations que le rapport constate et devra mettre sous les yeux des actionnaires réunis en assemblée générale. Eux seuls en effet peuvent, s’il y a lieu , prendre les remèdes que la situation peut �122 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS exiger. Les commissaires , eux , n’ont ni autorité ni actions sur les administrateurs. Ils n’ont d’aulre préro­ gative que celle de faire connaître la vérité vraie , et de mettre l’assemblée générale en position de prononcer en pleine connaissance sur les mesures qui peuvent être né­ cessaires. Cela explique le prix que la loi attache au rapport. Elle n’admet pas qu’en son absence l’assemblée ait pu délibérer convenablement et avec une suffisante connais­ sance de la situation de la société. En conséquence elle annule la délibération qui aurait été prise sans être pré­ cédée du rapport. 427. — Le contrôle des commissaires ne pouvant jamais aboutir qu’à renseigner les associés sur le carac­ tère de l’administration et sur ses résultats , il s’ensui­ vait forcément qu’ils devaient être autorisés à convoquer, s’il y avait lieu , l’assemblée générale. C’est surtout en commerce qu’il importe de ne pas perdre le temps , et que le moindre délai peut rendre incurable un mal qui aurait pu être conjuré si on l’avait arrêté à temps. Or si l’administration est telle qu’elle met en péril la société , à quoi bon des commissaires surveillants si on leur avait refusé le droit de réunir les intéressés , et de provoquer de leur part les mesures que l’état des choses peut exiger. Par la même raison le droit de convoquer l’assemblée générale ne comportait ni limite ni restriction. Aussi la loi en prescrit-elle l'exercice non pas seulement pendant �titre n, art. 3 2 , 3 3 , 3 4 , 3 5 . 123 le dernier trimestre, mais à quelque époque que ce soit dès qu’il y a urgence. Mais comm ent les commissaires reconnaîtront-ils cette urgence dans la période où toute recherche leur est in­ terdite, où ils ne peuvent ni prendra ni exiger commu­ nication des livres et des écritures? Il y a là une diffi­ culté sérieuse qui pourrait expliquer l’inaction qu’on leur reprocherait et la justifier. Cependant il est impossible que la gêne, que les em­ barras d’un commerçant ne transpirent pas au dehors, il n’est pas de catastrophe qui ne s’annonce à l’avance par des signes auxquels les hommes d’expérience ne se trompent guères. On peut donc admettre que ces signes précurseurs éveilleront l’attention des commissaires et les porteront à se renseigner soit auprès des administrateurs, soit au­ près des maisons qui ont des relations avec la société, et ces démarches pourront les convaincre de l’urgence d’une convocation de l’assemblée générale. 428. — Aux termes de l’article 34, les administra­ teurs de sociétés anonymes doivent, chaque semestre, dresser un état sommaire de la situation active et pas­ sive de la société. Cette prescription ne se rapporte guè­ res qu’au premier semestre. Puisque, en effet, à la fin du second les administrateurs doivent dresser le bilan, faire inventaire , présenter leur compte , à quoi bon un état sommaire. La rédaction de cet état se réalisera donc nécessaire- ,V ■ �<24 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS ment pendant la période où les commissaires sont pri­ vés du droit d’agir. Cependant la loi veut que cet état soit mis à leur disposition. Il y a là une garantie de sincérité incontestable. Sans doute ne pouvant en contrôler utilement les indications au moment où ils le reçoivent, les commissaires sont sans moyens de reconnaître et de constater les erreurs et les mensonges qui pourraient s’y être glissés. Mais ces moyens , l’échéance du dernier trimestre les leur fournit, et il est certain qu’ils vérifieront l’exactitude de ces indications, ne fût-ce que pour s’édifier et édifier l’assemblée générale sur la manière dont la société est administrée. Nul doute non plus que si cet état était reconnu in­ exact, mensonger, fait à plaisir, l’assemblée générale ne s’empressât de révoquer les administrateurs qui auraient essayé de la tromper. Or le désir d’éviter cette révocation et la défaveur qui en résulterait, retiendra les adminis­ trateurs dans le devoir, et leur indiquera l’intérêt qu’ils ont à ne recourir ni à la ruse ni au mensonge. 429. -- Notre article exige qu’en fin d’année il soit dressé un inventaire des valeurs mobilières et immobi­ lières et de toutes les dettes actives et passives de la so­ ciété. La société anonyme est un commerçant; on ne pouvait dès lors la dispenser de l’obligation que l’article 9 du Code de commerce fait à tous les commerçants. L’inventaire doit être dressé par les administrateurs exclusivement ; les commissaires n’ont ni le droit d’y �TITRE II, ART. 32, 33, 34, 35. 1â5 concourir, ni celui d’être présent. Il en est de même du bilan qui n’est que le résumé de l’inventaire et la cons­ tatation de ses résultats. Mais le droit ou plutôt le devoir des commissaires est de contrôler l’un et l’autre de ces documents de s’assu­ rer de leur exactitude, de rechercher s’il n ’y a pas d’o­ mission du passif ou des exagérations de l’actif. Tout cela évidemment exigeait que les commissaires eussent sans cesse à leur disposition et l’inventaire et le bilan. Voilà pourquoi notre article prescrit qu’ils soient mis à leur disposition. Sur la demande de M. de S‘ Paul , le Corps législatif joignit à ces deux documents le compte des profits et pertes. Ce compte en effet peut offrir un moyen de con­ trôler le bilan, et servir tout au moins à faciliter les re­ cherches. 430. — A ce dernier point de vue, il convenait d’au­ tant mieux d’en ordonner la remise aux commissaires, que le délai qu’on leur accorde pour exercer leur con­ trôle se trouve assez réduit. C’est le quarantième jour, au plus tard, avant l’assemblée générale que l’inventaire, le bilan et le compte des profits et pertes doivent être mis à leur disposition ; mais ils doivent avoir terminé leur examen assez à temps pour que leur rapport puis­ se, quinze jours au moins avant l’assemblée générale, être consulté par les actionnaires qui peuvent même en exiger copie. C’est donc en réalité vingt à vingt-cinq jours qui leur �126 LOI DE 1867 SUR LÉS SOCIÉTÉS sont accordés. Or il est des sociétés pour lesquelles ce délai suffirait à peine à la vérification du matériel. Il est vrai que les commissaires peuvent diviser entre eux les vérifications à opérer ; mais cette division a l’in­ convénient de substituer l’examen d’un seul à l’examen de tous, et d’offrir ainsi moins de garanties contre l’er­ reur ou la négligence. 4 3 1 . — Le rapport des commissaires est lu à l’as­ semblée générale à laquelle sont présentés l’inventaire, le bilan et le compte des profits et pertes. Mais comment se flatter d’obtenir une appréciation raisonnée d’une ré­ union nombreuse qui verrait ces documents pour la pre­ mière fois. Si chacun de ses membres voulait en pren­ dre une connaissance approfondie , quel délai n’exige­ rait pas la délibération. Sans doute le rapport des commissaires simplifie cette appréciation. Mais ce rapport sera-t-il bien saisi, à la lecture, par tout le monde ; sera-t-il lui-même exempt d’erreurs et n’aura-t-il jamais besoin d’être contrôlé. Tout cela devait nécessairement préoccuper le légis­ lateur et lui faire sentir la nécessité de mesures propres à mettre les associés à même de se prononcer avec une entière connaissance de cause et le plus de certitude pos­ sible. 4 3 2 . — Dans ce but la loi de 1863 avait prescrit que quinze jours au moins avant la réunion de l’assem­ blée générale, une copie du bilan résumant l’inventaire et du rapport des commissaires fût adressée à chacun �TITRE H, ART. 32, 33, 34, 35. 127 des actionnaires connus et déposée au greffe du tribunal de commerce. La mesure était excellente ; mais que de difficultés dans l’exécution. Comment connaître les actionnaires autrement qu’en consultant le procès-verbal de la pré­ cédente assemblée qui ne donnait d’ailleurs que le nom des membres qui y avaient assisté. Parmi ces membres eux-mêmes que de mutations a vaient pu et dû s’opérer dans l’espace d’une année ? Dans combien de mains avaient passé les actions et comment connaître les possesseurs actuels. 433. — Le système adopté était donc mauvais, et le législateur de 1867 l’a répudié. Celui qui lui a été substitué est beaucoup plus rationnel et promet d ’être plus efficace. L’inventaire, la liste des actionnaires, le bilan, le rap­ port des commissaires sont déposés au siège de la so­ ciété où tout actionnaire peut venir les consulter quinze jours au moins avant la réunion de l’assemblée géné­ rale. Indépendamment de cette communication, chaque actionnaire peut se faire délivrer copie du bilan résu­ mant l’inventaire et du rapport des commissaires. Ainsi tous ceux qui voudront s’éclairer avant de vo­ ter en auront les moyens. Ils n’ont qu’à se présenter au siège social qu’ils ne peuvent pas ne pas connaître , et prendre communication des pièces qui y sont à leur dis­ position . Ceux qui ne se contenteraient pas de cette communi- �128 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉÏTÉE cation se feront délivrer copie du bilan et du rapport des commissaires, et les étudieront chez eux , à leur aise, dans îe calmé et la réflexion. Quant à ceux qui ne feraient aucune démarche et ne se présenteront point au siège social, ils n’auront qu’à subir, sans pouvoir se plaindre, les conséquences de leur négligence, de leur indifférence , quelles qu’elles soient. La loi n’avait ni le moyen, ni le pouvoir de les contrain­ dre à user des précautions qui pouvaient sauvegarder leurs intérêts. Tout ce qu’elle devait faire, c’était de leur donner les moyens de se protéger, et si dédaignant ces moyens ils sont restés sans protection , ils ne peuvent s’en prendre qu’à eux-mêmes. Plusieurs membres du Corps législatif demandaient que les actionnaires pussent prendre au siège social com­ munication du rapport des administrateurs. Cette de­ mande ayant pour résultat de multiplier les moyens d’investigations, entrait parfaitement dans l’esprit de la loi. Elle fut cependant repoussée. Ne serait-ce pas par­ ce que le rapport des commissaires est, jusqu’à un cer­ tain point et sauf les critiques et les appréciations à faire , le reflet du rapport du conseil d’administration. En conséquence , disait M. Marie , on trouve déjà dans le rapport des commissaires, en très-grande partie, ana­ lysé le rapport du conseil. La conclusion qu’en tirait M. Marie c’est qu’on pou­ vait sans aucun danger autoriser la communication de ce dernier rapport. Ce que le Corps législatif en conclut c’est que, puisque les actionnaires avaient dans le rap- �TITRE I I , ART. 32, 33, 34, 35. port des commissaires un reflet, une analyse du rapport du conseil d’administration , il n’y avait aucune utilité réelle à leur communiquer ce dernier rapport en ori­ ginal. 434. — Aux frais de qui est la délivrance de la co­ pie que notre article permet d’exiger ? De la société ré­ pondons nous sans hésiter. Aucun doute ne pouvait s’élever sous l’empire de la loi de 1863, qui prescrivait de délivrer la copie non pas seulement à ceux des actionnaires qui en faisaient la demande, mais indistinctement à tous ceux qui étaient connus. Il est évident que cet envoi d’office restait aux frais de la société, car comment faire payer ceux qui ne l’avaient ni demandé ni commandé. La loi de 1867, en subordonnant à la demande la délivrance de la copie, a laissé les choses ce qu’elles étaient à l’égard des frais, si elle avait entendu les met­ tre à la charge des actionnaires, elle s’en fut expressé­ ment expliquée, en disant : tout actionnaire peut se faire délivrer à. s e s f r a i s copie, etc... Son silence prouve qu’elle n’a pas voulu qu’il en fut ainsi, et elle ne pouvait pas le vouloir. La modification quelle fait subir à la loi de 1863, est tout entière dans l’intérêt des actionnaires et n’a d’autre but que de faire cesser, pour ceux qui pourraient n ’être pas connus l’ex­ ception dans laquelle les plaçait celte loi. C’est donc une plus large, une plus efficace publicité qu’elle a recherché. Or, comment concilier ce but et n. 9 �430 LOI DE 1867 SUR LES sociétés cette intention avec une disposition qui n’aurait d’autre résultat que celui de restreindre cette publicité ? Il est évident, en effet, qu’en mettant les frais de la copie à la charge des actionnaires, on en aurait détourné un nombre plus ou moins considérable de la voie qu’on leur ouvrait, et qu’en les obligeant ainsi en quelque sor­ te à renoncer à tout contrôle on perdait les garanties que la loi attend de ce contrôle. D’ailleurs, n’était-il pas naturel et juste de laisser au compte de la société les dépenses faites dans son inté­ rêt ? Or, telle est évidemment celle qu’entraînera la dé­ livrance des copies. En effet, n’est-ce pas à son profit que s’exerce le contrôle de l’inventaire et du bilan. La rectification des erreurs commises par les administra­ teurs et qui auraient échappé aux commissaires, amé­ liorera la situation non de tel ou tel associé, mais de tous. Tous doivent donc contribuer à la dépense comme ils participeraient au bénéfice. 4 5 5 . — L’article 33 laisse aux statuts le soin de fixer l’époque de la réunion de l’assemblée générale an­ nuelle. Il est évident qu’en déterminant cette époque les statuts indiqueront la forme de la convocation et le dé­ lai à observer entre cette convocation et le jour de la réunion. Les rédacteurs des statuts ont à cet égard liberté plei­ ne et entière. Toutefois cette liberté rie peut aller jusqu’à retirer aux actionnaires le délai de quinzaine au moins que l’article 35 leur impartit. �TITRE ir, ART. 3 2 , 3 3 , 3 4 , 3 5 . 431 Il faut donc que l’avis de la réunion arrive aux in­ téressés de manière à ce qu’ils jouissent de cette quin­ zaine et soient à même de l’employer comme ils ont droit de le faire. Comme la convocation aura lieu presque toujours par insertion dans les journaux, il sera facile de s’assurer si les prescriptions de l’article 35 ont été ou non observées. 4 5 6 . — L’inobservation des prescriptions de cet ar­ ticle et de celles de l’article 34 entraînerait-elle la nulli­ té de l’assemblée et des délibérations prises en l’état de cette inobservation ? La négative résulte infailliblement du silence que la loi garde à ce sujet, silence d’autant plus remarquable que l’article 32 frappe de cette peine la délibération qui n’a pas été précédée du rapport des commissaires. Toutefois le législateur n ’a pas pu laisser et n’a pas laissé sans sanction les dispositions des articles 34 et 35. Cette sanction est écrite dans les articles 43, 44 et 45. ~ Nous renvoyons au moment où nous nous occuperons de ces articles à nons expliquer sur le caractère de cette sanction et sur l’étendue des effets qu’elle comporte. A r t . 36. Il e s t fa it a n n u e lle m e n t su r le s b é n é f ic e s n e ts un p r é lè v e m e n t d ’u n v in g t iè m e au m o in s a ffe c té à la fo r m a t io n d ’u n fo n d s d e r é s e r v e . C e p r é lè v e m e n t c e s s e d ’ê tr e o b lig a to ir e l o r s - �132 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS q u e le f o n d s d e r é s e r v e a a tte in t le d ix iè m e d u c a p ita l s o c i a l . SOM MA m is 4B7. 438. 439. 440. 441. 442. 443. 444. 445. 446. 447. 448. Caractère de l’institution du fonds de réserve ; son utilité. Sa consécration ne fut en 1863 contestée par personne. Critiques dont elle fut l ’objet en 1867 ; leur caractère. Réponse du rapporteur. Le prélèvement du vingtième au moins des bénéfices nets est obligatoire et forcé. Peut être plus élevé. Le silence que les statuts garderaient à ce sujet importe peu. Responsabilité des administrateurs qui se fondant sur ce silence auraient omis, le prélèvement. Ce silence n’est pas une cause de nullité de la société. Mis­ sion des tribunaux à ce sujet. Doit-on prélever avant tout le paiement des intérêts ? Doc­ trine. Examen. Jurisprudence de la cour de Cassation ; son influence sur la question. Les sommes mal à propos distribuées avant le prélèvement ne sont pas sujettes à rapport. Effets de l ’irrégularité à l’endroit des administrateurs. Limite posée à l ’obligation de prélever le vingtième'; sa na­ ture. 437. — L’exigence d’un fonds de réserve ayant pour objet de maintenir autant que possible l’intégrité du ca­ pital social, se justifiait d’elle-même, les avantages qu’elle procure la signalaient comme un des éléments appelés à contribuer le plus énergiquement à la forma­ tion, au développement et aux succès des sociétés. �TITRE II, ART. 36. 133 C’est qu!en effet, comme on l’a d’ailleurs fort judi­ cieusement remarqué, le fonds de. réserve établit une sa­ ge et prévoyante compensation entre la bonne et la mau­ vaise fortune ; il emprunte au présent au profit de l’a­ venir, il est un motif de confiance pour les tiers, une ressource et un élément de crédit pour la société Aussi et malgré qu’avant 1819 la loi n’eût rien pres­ crit à ce sujet, on ne trouverait peut-être pas une so­ ciété anonyme qui n’eût stipulé dans ses statuts la créa­ tion d’un fonds de réserve à constituer par un prélève­ ment annuel sur les bénéfices. En 1819, pour la première fois, une circulaire mi­ nistérielle rendit cette création obligatoire en déclarant que l’autorisation du Gouvernement ne serait accordée qu’aux sociétés qui l’auraient stipulée dans leurs statuts. 4 438. — Lorsqu’en 1863 on faisait un premier pas dans le système de liberté absolue de l’anonymat, et que la loi du 23 mai organisait le système des précautions devant se substituer à l’autorisation , l’article 19 pres­ crivait un prélèvement annuel d’un vingtième sur les bénéfices nets, affecté à la formation d’un fonds de ré­ serve. Pénétrée des motifs qui avaient dicté cet article, la commission du Corps législatif n’hésitait pas à décla­ rer que la création d’un fonds de réserve était d’un inté­ rêt supérieur pour les actionnaires, pour les tiers et même pour la fortune publique, aussi l’adoption de l’article ne suscita ni opposition ni controverse. * Exposé des motifs de la loi du 23 mai 1863. �134 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS 439. — En 1867 également l’exigence de la créa­ tion d’un fonds de réserve fut admise sans discussion par le Corps législatif. Mais le rapport de la commission nous apprend qu’en dehors, elle avait été combattue au nom de la liberté des conventions ; qu’on soutenait que sa vraie raison d’être était uniquement dans une vérita­ ble manie de réglementation qui, comme en 1856 et en 1863, s’obstinait à substituer la volonté de la loi à la prudence des individus ; que le prélèvement d’un ving­ tième sur les bénéfices nets jusqu’à concurrence du di­ xième du capital social, était un palliatif impuissant pour répondre à une dépréciation sérieuse de ce capi­ tal ; que si l’on y voyait un obstacle à la distribution de dividendes fictifs, le remède n’était pas sérieux puisqu’il retranchait seulement cinq pour cent des bénéfices; qu’enfin l’intérêt des tie rs, si souvent invoqué , n’avait rien à faire dans une telle exigence ; que ce qui devait le protéger efficacement c’était la disposition qui suivait, d’après laquelle, en cas de perte des trois quarts du ca­ pital social, les administrateurs sont tenus de provoquer la réunion de l’assemblée générale à l’effet de délibérer sur la dissolution de la société. Par une singulière contradiction , les auteurs de ces objections déclaraient la mesure excellente en elle-même, lorsqu’elle était librement introduite dans le pacte social. Ainsi, d’excellente qu’elle était, la mesure devenait mauvaise par cela seul que, dans l’intérêt des tiers for­ cément absents du contrat, la loi en prescrivait l’obser­ vation. �TITRE II, ART. 36. 135 4 4 0 . — Le rapporteur avait raison. L’aveu de la bonté de la mesure était la meilleure réponse à toutes ces critiques. On ne pouvait donc ni s’y arrêter ni leur prêter un caractère sérieux. Il fallait au contraire ap­ plaudir à une disposition qui avait pour résultat d’en­ courager la prévoyance, d’en faire un devoir légal, d’a­ mortir partiellement le capital si des sinistres n’obligent pas la société à toucher à sa réserve, de constituer ainsi pour les tiers un surcroît de garantie qui appelait natu­ rellement un surcroît de confiance et de crédit. Le Corps législatif n’en pensa pas autrem ent, et en 1867 comme en 1863, l’article fut adopté sans discus­ sion. 4 4 1 . — Ainsi dans toute société anonyme il doit être annuellement prélevé un vingtième au moins sur les bé­ néfices nets, à l’effet de constituer un fonds de réserve. Ce prélèvement, la loi ne se borne pas à en autoriser la stipulation dans les statuts, elle l’impose obligatoirement, de sorte qu’il devrait être réalisé alors même que ces statuts garderaient à ce sujet le plus com plet, le plus absolu silence. La société n ’est dispensée d’y pourvoir que lorsque le fonds de réserve a atteint le dixième du capital social. Ce qui dans l’article est facultatif, c’est soit la quo­ tité du prélèvement, soit la limite jusqu’à laquelle l’obli­ gation d’y pourvoir a été imposée. Le vingtième des bé­ néfices d’une part, de l’autre le dixième du capital con­ stituent un minimum en deçà duquel on ne saurait res- �•136 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS ter, mais au delà duquel il est toujours loisible d’aller. Ainsi, au lieu du cinq pour cent seulement, on peut sti­ puler qu’on affectera au fonds de réserve le dix, le quin­ ze, le vingt pour cent, et que ce prélèvement ne cèssera que lorsque ce fonds de réserve aura atteint le quart, le tiers, la moitié du capital. À défaut de stipulation et dans le silence des statuts, les proportions édictées par l’article 36 devraient seules être observées ; mais, nous venons de le dire, elles s’im­ poseraient obligatoirement à la société. 442. — En effet, du texte et de l’esprit de notre ar­ ticle 36, il résulte que, pour la création du fonds de ré­ serve , le législateur ne s’en est nullement référé aux clauses du pacte social. Il intervient directement, il com­ mande, il exige : i l e s t f a i t annuellement, etc... Dès lors qu’importe que les statuts aient ou non une disposition analogue ? Evidemment ils ne pourraient va­ lablement stipuler qu’il ne sera fait aucun prélèvement annuel. Comprendrait - on qu’ils vinssent aboutir à ce résultat, parce qu’il aurait plu à leur rédacteur de gar­ der le silence à l’endroit de ce prélèvement. Aussi n’hésitons-nous pas à penser que les adminis­ trateurs qui se fondant sur ce silence auraient omis d’ef­ fectuer le prélèvement, auraient gravement engagé leur responsabilité. Sans doute ils n’auraient pas violé les statuts , mais bien évidemment ils auraient à se repro­ cher une infraction à la disposition de l’article 36. Ils seraient donc tenus, aux termes de l’article 44, de répa- �v ■• • • , • , '« v ' / j* ,• ’ ' TITRE II, ART. 3 6 . . '• _ 137 rer le p réju d ice q u i en serait résu lté so it p o u r les a sso ­ ciés, soit p o u r les tiers. 443. — On n ’a pu à n o tr e avis série u se m e n t agiter la q u e stio n d e sa v o ir si l ’o m issio n d es statu ts d éterm i­ n erait la n u llité d e la so c ié té . E n effet o n n e p e u t pas m ê m e so u te n ir q u e cette o m issio n v io le la l o i , p u isq u e c e lle -c i o r d o n n a n t e lle - m ê m e le p rélèv em en t n ’ex ig e n u lle part q u e l ’o b lig a tio n en so it in sé r é e d a n s le s sta ­ tuts. D an s tou s le s cas la n u llité n e p o u v a n t être p ro n o n cée q u e d a n s les ca s o ù la loi l ’a fo r m e lle m e n t é d ictée, n o u s c o m p r e n o n s fort b ien q u ’on a it r é so lu la q u estio n p ar la n égative. Ce q u e n o u s seur n e s a u r io n s a d m e ttr e a v ec M . Y a v a s - c ’est q u e les tr ib u n a u x p u is s e n t , c o m p lé ta n t les sta tu ts, o r d o n n e r q u e l ’o m issio n so it rép a rée au m o y en de p rélèv em en ts à o p é r e r su r les b é n é fic e s fu tu rs , a ssez élevés p o u r fa ire a ttein d re au fo n d s d e réserv e le m in i­ m u m fix é par l ’a r tic le 3 6 . U n e p a r e ille d é c isio n co n stitu era it u n ex cès d e p o u v o ir et v io le r a it d o u b le m e n t la lo i. E lle g rèverait l ’a v e n ir au delà d e ce q u e l ’article ex ig e , ce q u i n e p e u t résu lter q u e d e la lib re v o lo n té d es p arties in té r e ssé e s ; en la is­ san t à sa c h a rg e la rép a ra tio n du p a ssé , e lle a m n is t ie ­ rait c e lu i- c i c o n tr a ir e m e n t à l ’article 4 4 , en fin elle a d ­ m ettrait q u e les p r escrip tio n s d e l ’a r tic le 3 6 p ou r être ex écu tées o n t b eso in d ’être co n sa c r é e s par les sta tu ts. • N» 354. 1 * �138 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Tout ce que peut et doit faire un tribunal saisi d’une demande en nullité de société pour inobservation de l’article 36, c’est de rejeter la demande , de statuer sur les dommages-intérêts si des conclusions subsidiaires lui ont déféré la question, sinon renvoyer purement et sim­ plement les parties à se pourvoir ainsi que de droit. 444. — Le prélèvement ordonné par la loi ne doit être opéré que sur les bénéfices nets , c’est-à-dire sur l’excédant d’actif après déduction de tous les frais géné­ raux et des charges auxquels la société a dû pourvoir dans l’année. Ce sont là des dépenses qui doivent être couvertes par les premières rentrées et soldées tout d’a­ bord. Au nombre de ces charges se placent évidemment les intérêts payés aux créanciers de la société. Qu’en est-il de ceux dus aux associés pour la mise que chacun d’eux a versée. Doit-on les prélever tout d’abord sur les béné­ fices bruts et ne rien consacrer au fonds de réserve , si ces bénéfices sont insuffisants pour pourvoir à celui-ci et à ceux-là ? Les honorables jurisconsultes qui ont écrit sur la loi de 1867 se prononcent tous pour l’affirmative1. Ils font remarquer que la circulaire du 12 juillet 1819, qui fit de la création d’un fonds de réserve la condition sine qua non de l’autorisation, déclare expressément que cette réserve ne préjudicie en rien au paiement des intérêts ordinaires. i Rivière , n° 244 ; Vavasseur, n» 355 ; Mathieu et Bourguignat, n° �TITRE II, ART. 36. 139 Or le législateur ayant formellement proclamé, soit en 1863 soit en 1867 , qu’il entendait non innover mais consacrer la pratique suivie jusqu’alors , avait par cela même admis que les intérêts ordinaires avaient la préfé­ rence sur le fonds de réserve. Le bon sens, ajoutent MM. Mathieu et Bourguignat, indique qu’il n’y a rien à met­ tre en'réserve tant que le capital n’a pas reçu une ré­ munération au moins égale à celle qu’il trouverait, si, ayant été prêté, il était ainsi l’objet d’un prêt ordinaire. 445. — Nous nous sommes déjà expliqués sur la différence qui ne permet pas d’assimiler le versement d’une mise sociale à un prêt ordinaire1. La rémunéra­ tion que peut se promettre et à laquelle peut prétendre la première , c’est une part de bénéfices proportionnée à son importance ; la somme simplement prêtée devient bien la propriété de l’emprunteur , mais à la condition et à la charge de la restituer à une époque déterminée. La mise versée ou à verser par les associés est définiti­ vement acquise à l’être moral qui les personnifie tous ; sou remboursement est nécessairement subordonné aux résultats de la gestion ; si cette gestion aboutit à la dé­ confiture , elle est engloutie dans le désastre et perdue irrémissiblement. De pareilles différences excluent toute possibilité d’as­ similation. Ce qui est annuellement dû aux associés, c’est la part des bénéfices afférente à la fraction du capital �140 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS qu’ils représentent. Cette part sera inférieure ou supé­ rieure aux intérêts dus au simple capitaliste, elle ne les représentera pas moins et en tiendra nécessairement lieu. 446. — La conclusion serait donc qu’aux termes de notre article 36, les bénéfices nets ne pourraient être affeetés aux intérêts qu’après le prélèvement de la part attribuée au fonds de réserve ; mais la jurisprudence de la cour de Cassation dont il est impossible de ne pas te­ nir compte, modifie singulièrement cette conclusion. Le 8 mai 1867 elle jugeait encore que lorsque les statuts d’une société autorisent le paiement annuel des intérêts , les sommes distribuées à ce titre au'x action­ naires leur sont définitivement acquises, alors même qu’elles auraient été distribuées en l’absence de tout bé­ néfice1, c’est-à-dire que les intérêts peuvent être préle­ vés sur le capital lui-même. À plus forte raison pourraient-ils l’être sur le fonds de réserve qui n’a pour objet que de maintenir Tintée grité du capital social , en lui rendant tout ce que les chances du commerce lui ont enlevé. A quoi bon dès lors prélever la quotité lui afférant de préférence aux intérêts ? Si ce prélèvement ne laisse plus de quoi payer intégralement ces intérêts, ceux-ci mor­ dront sur le capital, et ce sera au capital de réserve à rétablir la part qu’ils lui auront empruntée, c’est-à-dire qu’il n’aura reçu que pour rendre immédiatement. N’est- �TITRE II, ART. 36. 141 il pas plus naturel et plus simple d’éviter ce circuit d’o­ pérations en n’attribuant au fonds de réserve que ce qui lui sera définitivement acquis , c’est-à-dire la part des bénéfices nets qui restera après le paiement intégral des intérêts ? Il faut donc en se conformant à la jurisprudence de la cour de Cassation distinguer : si les statuts stipulent le paiement annuel d’un intérêt, ce paiement doit être le premier prélevé sur les bénéfices nets. Le solde seul doit être attribué au fonds de réserve. Si les intérêts et leur paiement annuel sont omis dans les clauses des statuts, c’est le contraire qui doit être pratiqué. Alors en effet il n’est dû aucun in térêt, et ce qui est distribué à ce titre n’est qu’un dividende vérita­ ble. Sans doute sa légalité ne saurait être contestée dès qu’il est pris sur les bénéfices ; mais il n’en constitue pas moins un avantage , et en principe un avantage, quelle que soit sa nature, ne peut être acquitté de pré­ férence aux charges. Or la création d’un fonds de réserve est pour la société une charge que la loi lui impose. En lui affectant la quotité déterminée, la société acquitte la dette des asso­ ciés. Il n’est dès lors pas possible d’admettre qu’elle ne doit pas être prélevée avant toute distribution à ces mê­ mes associés. 447. — Quelle serait par rapport à eux la consé­ quence de la distribution avant le prélèvement ce ce qui aurait dû être appliqué au fonds de réserve ? Pourrait- �142 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS on les obliger à rapporter jusqu’à concurrence de ce qu’ils auraient reçu en trop ? La négative ne saurait être douteuse en l’état des con­ ditions auxquelles l’article 10 subordonne le rapport des dividendes fictifs ; elle aurait dû être consacrée même sous l’empire de la précédente législation. Alors en effet le rapport ne pouvait être exigé que lorsqu’il s’agissait de dividendes fictifs , et il n’y avait de dividendes fictifs que ceux qui étaient pris aux dépens du capital. Dès que les sommes distribuées représentaient réellement le bénéfice, l’action en rapport n’était ni recevable ni fon­ dée. Or , dans notre hypothèse , la distribution qui avait précédé au lieu de suivre le prélèvement du vingtième n ’avait pu modifier le caractère des sommes qui en a vaient fait la matière. Elles provenaient de bénéfices, et cela suffit pour mettre la distribution à l’abri de tout re­ proche. Les actionnaires garderaient donc ce qu’ils ont reçu, quelque préjudice que le défaut de prélèvement de la part afférante au fonds de réserve eût occasionné soit à la so­ ciété soit aux tiers , ceux qui répondraient de ce préju­ dice ce sont les administrateurs spécialement chargés d’exécuter les prescriptions de la loi. La violation de celles de l’article 36 constituerait de leur part une faute lourde dont ils devraient être tenus, aux termes de l’ar­ ticle 44, de réparer les conséquences. 4 4 8 . — Le prélèvement prescrit par l’article 36 cesse �TITRE II, ART. 36. 443 d’être obligatoire lorsque le fonds de réserve a atteint le dixième du capital. On a pensé qu’une limite pouvait et devait être adoptée , à moins de vouloir à côté d’un capital productif créer un capital improductif pouvant atteindre et même dépasser le premier, ce que personne ne pouvait admettre. Une limite était donc convenable, et celle du dixième du capital atteignait le but qu’on se proposait et n’offrait aucun inconvénient. Il est rare en effet qu’on perde d’un seul coup plus du dixième de son capital, et les pertes moindres devraient être couvertes par le fonds de réserve qu’on aurait ensuite le temps de reconstituer. Le législateur en effet n’entend se départir de ses exi­ gences relativement au fonds de réserve que si ayant at­ teint le dixième il se maintient à ce chiffre. Si des per­ tes viennent l’absorber en tout ou en partie, l’obligation de prélever sur les bénéfices et dans la proportion in­ diquée de quoi le ramener à son chiffre normal renaît immédiatement. S’il en était autrement, si ayant atteint le dixième et ayant été absorbé par des pertes on continuait à être dispensé de tout prélèvement, le fonds de réserve n’au­ rait qu’une existence plus ou moins éphémère, et n’of­ frirait plus cette ressource permanente que sa création a eu pour objet d’assurer à la société et aux tiers. Au reste on remarquera que la loi n ’a nullement en­ tendu empêcher un prélèvement après que le fonds de réserve a atteint le dixième ; elle se borne à déclarer qu’il n’est plus obligatoire. �444 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Il peut donc encore être volontaire, la prudence peut déterminer ce résultat et le légitimerait au besoin. Mais dans ce cas il ne serait que ce que les intéressés vou­ draient qu’il fût : de un, de deux pour cent. On pour­ rait même déclarer qu’après un délai déterminé ce qui excéderait le dixième du capital serait distribué aux as­ sociés. On retomberait et d’une manière absolue sous l’empire du principe de la liberté, des conventions. A rt . 37. E n c a s d e p e r te d e s tr o is q u a r ts d u c a p ita l so c ia l, le s a d m in is tr a te u r s s o n t t e n u s d e p r o v o q u e r la r é u n io n d e l’a s s e m b lé e g é n é r a le d e t o u s le s a c ­ t io n n a ir e s , à l'e ffe t d e s ta tu e r s u r la q u e s t io n d e s a v o ir s’il y a lie u d e p r o n o n c e r la d is s o lu t io n d e la s o c ié t é . L a r é s o lu t io n d e l ’a s s e m b lé e e s t d a n s t o u s le s ca s r e n d u e p u b l iq u e . A d é fa u t p a r le s a d m in is tr a te u r s d e r é u n ir l ’a s s e m b lé e g é n é r a le , c o m m e d a n s le c a s o ù c e t t e a s s e m b lé e n ’a u ra it p u se c o n s t it u e r r é g u liè r e ­ m e n t , t o u t in t é r e s s é p e u t d e m a n d e r la d is s o lu ­ t io n d e la s o c ié t é d e v a n t le s t r ib u n a u x . A r t . 38. L a d is s o lu t io n p e u t ê tr e p r o n o n c é e s u r la d e - �TiTRE II, ART. 37, 38, 39. 145 m a n d e d e t o u t e p a r tie in t é r e s s é e , lo r s q u ’u n an s ’e s t é c o u l é d e p u is l ’é p o q u e o ù le n o m b r e d e s a s s o c ié s e s t r é d u it à m o in s d e s e p t . A L ’a r tic le \7 rt . 59. e s t a p p lic a b le a u x s o c ié t é s a n o ­ n ym es. SOMMAIRE 449. 450. 451. 452. 453. 454. 455. 456. 457. 458. 459. 460. Caractère de l’article 37. Devoir qu’il impose de convoquer l ’assemblée en cas de perte des trois quarts du capital. Objet sur lequel elle doit délibérer. Comment doit être composée cette assemblée; dan#quelle proportion elle doit représenter le capital. De quel capital parle l ’article 39. Proposition de la com­ mission du Corps législatif ; ses motifs. La dissolution n’est que facultative. Critique et apprécia­ tion. Motifs donnés par la commission du Corps législatif; leur caractère. Conséquence du système adopté. La décision de l ’assemblée générale est souveraine et n’ad­ met aucun recours. Dans quels cas on peut déférer la question à la justice. Pouvoir des tribunaux ; moyens d’instruction dont ils dis­ posent. Publicité que doit recevoir la délibération de l'assemblée; sa forme. Le délai d’un mois accordé par l ’article 55 n’est pas appli­ cable ; conséquence. Le jugement rendu par le tribunal a défaut de l’assemblée générale doit être publié. U. — 40 �146 461. 462. 463. 464. 465. LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Faculté de demander la dissolution en justice , lorsque le nombre des associés est descendu au dessous de sept. La dissolution n’est que facultative ; motifs qui l’exi­ geaient. L’aclion n ’est recevable qu’un an après l ’époque où le nom­ bre des associés est devenu inférieur à sept. Signification du terme intéressé dans les articles 37 et 38. Faculté peur les associés anonymes de plaider par commis­ saires ; dans quels cas. 4 4 9 . — L’article 37 est l’application d’une pensée qui domine la matière commerciale et qui a son fondeihent dans l’intérêt des commercants eux-mêmes, dans celui du public. Il importe à tous, en effet, qu’une entreprise mortel­ lement atteinte s’arrête et renonce à des opérations qui la conduisent en quelque sorte fatalement h la failli’e et deviennent pour les créanciers anciens comme pour les nouveaux une cause de ruine. Or, la société anonyme n’est qu’un commerçant or­ dinaire, on ne pouvait donc l’excepter de la loi qu’on a entendu faire à tous les commercants. O En conséquence, dès qu’elle a perdu les trois quarts de son capital, les administrateurs sont tenus de provo­ quer la réunion de l’assemblée générale et de lui sou­ mettre la question de savoir s’il y a lieu ou non à dis soudre la société. 4 5 0 . — On remarquera que l’article exige la réu­ nion de l’assemblée générale de tous les actionnaires, En conséquence en font nécessairement partie tous ceux �TITRE II, ART. 3 7 , 3 8 , 3 9 . 147 qui possèdent des actions, soit que celles-ci atteignent , soit qu’elles n’atteignent pas le nombre exigé par les statuts pour avoir droit à une voix. Dès qu’il s’agit de dissoudre la société avant l’expira­ tion du terme qui lui a été assigné, ou d’engager les débris du capital dans les chances qui en ont dévoré les trois quarts, il est juste que tous les intéressés sans ex­ ception puissent être consultés et donner leur avis. La délibération est prise à la majorité des membres présents, mais aux termes de l’article 31 l’assemblée n’est régulièrement constituée et ne peut valablement délibérer que si elle est composée d’actionnaires repré­ sentant la moitié au moins du capital social. 451. — Quel est le capital dont l’article 37 entend parler? Est-ce le capital indiqué par les statuts et sous­ crit en entier ? Est-celui dont le versement est réalisé ou réalisable ? Le doute pouvait naître des termes mêmes de l’arti­ cle qui n’émettaient et n ’excluaient aucune opinion à ce sujet, mais un incident de la discussion au Corps légis­ latif détermine le sens précis et la véritable signification de l’article 37. La commission du Corps législatif proposait de le ré­ diger en ces termes : en cas de perte des trois quarts du capital social dont le versement est réalisé ou obliga­ toire, les administrateurs, etc... « En se bornant à parler du capital social, disait le rapporteur, le projet ne tient pas compte de la faculté .j I �148 LOI DK 1867 SUR LES SOCIÉTÉS accordée par l’article 3, que l’article 24 déclare applica­ ble aux sociétés anonymes, de limiter, par les statuts, l’obligation des souscripteurs primitif à la moitié du ca­ pital nominal de l’action. Il pourrait résulter de là que, le titre étant déprécié de moitié, par exemple, il fut im ­ possible de réaliser une obole au delà de la portion du capital obligatoire. Dans ce cas, cependant, les admi­ nistrateurs, si la rédaction du projet était maintenue, pourraient soutenir que les trois quarts du capital social n’étaient pas perdus là même où la presque totalité du capital vraiment réalisable serait dévorée ; la même dif­ ficulté peut se présenter dans le cas où, par suite d’in­ solvabilité des souscripteurs primitifs, il est impossible de réaliser intégralement, même le capital obligatoire. Sans doute, un capital non recouvré n ’est pas perdu, mais quelle est la condition d’un capital irrécouvrable ? Qu’importe qu’il soit détruit par des sinistres ou par l’insolvabilité absolue du débiteur ? La loi veut sagement que les actionnaires où la justice soient appelés à se pro­ noncer sur la dissolution de la société quand elle se trouve amenée à une situation qui accuse son impuissan­ ce, c’est-à-dire quand l’instrument de son activité, la garantie des tiers, son capital est diminué dans une proportion menaçante. Or, le seul capital qui puisse compter, c’est le capital réalisé ; s’il n’a pas été appelé intégralement, et si les souscripteurs sont solvables, les administrateurs en provoqueront le versement ; ils le fe­ ront surtout quand la société, sans que son existence soit compromise ou menacée, sera pressée par d’urgents be- �TITRE II, ART. 37, 38, 39. 149 soins, et ils n’attendront pas pour cela que les appa­ rences provoquent et légitiment la mesure prescrite par notre article. » Cette proposition ne recueillit pas l’adhésion du con­ seil d’Etat, et le Corps législatif, auquel la commission la soumit, ne crut pas devoir la consacrer. Le capital social dont la perte, lorsqu’elle a atteint les trois quarts, doit faire mettre en délibération la dissolution de la so­ ciété. est donc uniquement le capital déterminé par les statuts, et dont la souscription totale a été la condition de la constitution de la société. 452. — L’article 37 a évidemment pour but de pro­ téger les associés et surtout les tiers contre l’entraîne­ ment auquel se laissent trop souvent aller ceux dont la profession est de spéculer sur les chances du commerce. Or, les illusions qui engendrent cet entrainement pour­ ront dominer les administrateurs des sociétés anonymes aussi bien que le commerçant agissant sous son nom et dans son intérêt propre et l’effet ne manquera pas d’ê­ tre le même, c’est-à-dire que s’élargissant chaque jour davantage, le gouffre finira par engloutir toutes les res­ sources et les associés et les tiers se trouveront en pré­ sence de la plus désastreuse faillite. Ce résultat déplorable à tous les points de vue, ne convenait-il pas de le prévenir ? N’était-il pas sage de tenter de soustraire au naufrage une partie de l’actif quelque minime qu’elle pût être ? C’est ce qu’on s’est flatté d’atteindre par l’article 37. �150 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Mais le malheur c’est que cet article donne un con­ seil au lieu d’imposer une obligation. En effet, il fait de la dissolution une faculté qui est souverainement laissée à l’appréciation des actionnaires. Dès lors, où est la garantie qu’on écoutera les conseils de la prudence, et que renonçant à l’espoir de récupérer ce qu’on a perdu on se prononcera pour la dissolution? Quels moyens ont d’ailleurs les actionnaires pour ju­ ger sainement la situation réelle de la société, et pour résoudre d’une manière convenable la question de vie ou de mort qui leur est posée? Ne seront-ils pas natu­ rellement portés à s’en rapporter aux administrateurs ? Or, ceux-ci sont intéressés à prolonger l’existence de la société qui leur assure un traitement plus ou moins con-? sidérable. Ne seront-ils pas d’ailleurs, et de très-bonne foi, séduits par des apparences, entraînés par des espé­ rances qu’ils considéreront comme infaillibles qu’ils ne manqueront pas de faire miroiter aux yeux des action­ naires ? Que feront ceux-ci ? Us partageront des illusions aux­ quelles ils céderont d’autant plus volontiers qu’elles flat­ tent leurs désirs et leurs espérances. Il y a là un danger réel auquel il fallait remédier et que l’article 37 encou­ rage et autorise. Il fallait donc, en cas de perte des trois quarts du ca­ pital social, exiger obligatoirement la dissolution de la société. C’est ce que le Gouvernement avait compris en 1863 et c’est ce qu’il avait inscrit dans le projet de la loi du 23 mai, sur les sociétés à responsabilité limitée. �TITRE II, ART. 37, 38, 39. 151 La dissolution obligée, disait l’Exposé des motifs, empê­ chera les gens honnêtes de s’aveugler sur leur siluaiion et de courir à une ruine complète ; elle empêchera sur­ tout de tromper le public par une apparence de vie lorsque, dans la réalité, la société ne peut plus exister. 453. — Sans méconnaître la vérité pratique de ces considérations, la commission du Corps législatif ne crut devoir admettre ni le principe ni la conséquence. Nous avons, disait le rapporteur, rendu facultative la pres­ cription obligatoire qui existait dans le projet primitif, parce qu’il y a certaines affaires qui peuvent encore fonctionner avec un capital réduit, et qu’il serait trop rigoureux d’anéantir au moment où elles semblent de­ voir réparer leurs pertes. Mais dans le plus grand nom­ bre des situations il sera sage de s’arrêter et il y aura avantage à ce que le public soit averti. Ainsi on sacrifiait la règle générale à l’exception, le plus grand nombre des situations aux quelques affaires qui peuvent encore fonctionner avec un capital réduit. Dans la recherche de ces affaires, la doctrine est. parve­ nue à en découvrir une seule : les exploitations des mi­ nes1, mais la société minière qui a absorbé les trois quarts de son capital en travaux qui permettront d’ex­ ploiter, n’est pas en perte, ces trois quarts étant repré­ sentés par ces travaux mêmes qu’il fallait nécessaire­ ment exécuter. D’ailleurs, si une exception était à faire 1 Mathieu et Bourguignat, n° 227 ; Rivière, n» 247. �152 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS elle pouvait trouver place dans la loi et concilier ainsi toutes les exigences. Le Corps législatif appelé à statuer sur la loi de 1867 étant le même qui avait en 1863 consacré la dissolution facultative, on pouvait croire qu’il ne voudrait pas se déjuger. Aussi, ni le Gouvernement ni aucun de ses membres ne songea à lui demander de rendre cette dissolution obligatoire, et notre article 37 fut adopté sans discussion. 454. — Ce qui en résulte c’est qu’une société mor­ tellement atteinte pourra continuer ses opérations et ve­ nir fatalement aboutir à la déconfiture et à la faillite. Comment y échapperait-elle? Pour faire le commerce il faut des capitaux ou du crédit. Dans notre hypothèse, le capital est dévoré , non pas aux trois quarts seule­ ment , mais encore en totalité , au dix-neuf vingtièmes peut être. En effet, aux pertes résultant de sinistres commer­ ciaux, il faut ajouter les non valeurs que l’insolvabilité des actionnaires ou de leurs cessionnaires, dans le cas prévu par l’article 3, peut créer. Ces non valeurs qui ne comptent pas dans le calcul de la perte exigée par l’ar­ ticle 37, n’en auront pas moins anéanti le capital au re­ couvrement duquel elles opposent un obstacle invincible. Le crédit ! Mais l’article 37, et c’est là encore un re­ proche à lui faire, s’est en quelque sorte appliqué à en tarir la source. Il exige, en effet, que quelle que soit la délibération de l’assemblée, elle soit rendue publique. �TITRE II, ART. 37, 38, 39. 153 Sans doute, il était indispensable de mettre le public en garde contre le piège qu’on tendrait à sa confiance. Mais qu'arrivera-t-il de la publicité si justement or­ donnée ? C’est que tous ceux qui en seront touchés se garderont de traiter avec la société, ou que s’ils traitent, ils le feront à des conditions tellement onéreuses que leur concours, au lieu de conjurer ou d’éloigner le pé­ ril, le rendra plus imminent, plus inévitable encore. Nous avons donc raison de le dire, l’article 37 ne réalisera pas les espérances qu’on s’en était promis. La continuation de la société ne peut avoir qu’un résultat, anéantir les quelques ressources qui lui restent encore. En l’autorisant, l’article semble partager des illusions et encourager un entraînement qu’il fallait énergique­ ment prévenir et combattre. 455. — La décision que l’assemblée générale adop­ te est souveraine et sans recours possible. Ainsi ceux qui auraient voulu soustraire au danger ce qui reste en­ core du capital et qui auraient le plus vif intérêt à le faire, seront contraint d’accepter la loi que leurs collè­ gues plus audacieux et plus riches voudront leur impo­ ser, résultat d’autant plus déplorable que l’assemblée se composant de la moitié du capital, la majorité n’exi­ ge que le quart, plus une des actions, et qu’ainsi le quart liant les autres trois quarts, c’est la minorité qui pèsera sur la majorité, et lui imposera ses volontés. Ce résultat nous parait rendre bien plus regrettable encore que la loi n’ait pas cru devoir réserver l’inter- �154 LOI DE 1867 SUB LES SOCIÉTÉS vention de la justice qui, sans danger pour personne, pouvait prévenir et empêcher de graves abus. Nous vou­ drions bien pouvoir admettre avec M. Rivière que mal­ gré la délibération de l’assemblée, l’associé qui pourrait établir que le capital a souffert un amoindrissement tel que la société n’est plus en position de suffire à ses opérations, serait recevable et fondé à poursuivre en jus­ tice la dissolution, mais aucun doute ne saurait exister. Loin d’autoriser ce système, l’article 37 le condamne et l’exclut. D’une part, en effet, la dissolution étant purement fa­ cultative, l’assemblée générale, qui refuse de la pronon. cer, use du pouvoir qui lui appartient, exerce un droit. A quel titre donc et sous quel prétexte les tribunaux pourraient-ils contrôler et surtout réformer sa dé­ cision. D’autre part, nous allons le voir, la loi permet bien d’en appeler aux tribunaux, mais uniquement dans le cas où l’assemblée générale n’a ni délibéré ni pu délibé­ rer. Par cela même elle le prohibe dans le cas contraire; celle-ci ayant prononcé, il n’y a plus à la suppléer. 456. — On pouvait et on devait en effet prévoir soit que les administrateurs omettraient de provoquer la ré­ union de l’assemblée générale, soit que celle-ci dûment convoquée ne pourrait se constituer régulièrement. Nous avons dit que, dans ce dernier cas, le silence gardé par la loi sur une nouvelle assemblée ne faisait point obsta­ cle A sa convocation ; mais il faut que la mesure qu’il �TITRE II, ART. 37, 38, 39. 155 s’agit de prendre soit de nature à permettre de tenter cette nouvelle convocation, et c’esi ce qui se réalisera pour les modifications aux statuts , c’est ce qui pourra se réaliser pour les propositions de continuer la société au delà de son terme. Mais lorsqu’il s’agit de dissoudre la société, et surtout de la dissoudre pour perle des trois quarts du capital, il y a urgence , et le temps qu’on perdrait à convoquer et à réunir l’assemblée pourrait laisser se réaliser la ruine complète et causer un préjudice irréparable. Il fallait donc dans ce cas que chaque intéressé pût demander aux tribunaux de statuer sur la question que l’assemblée n ’a pu résoudre, et c’est ce que notre article 37 ne manque pas d’autoriser. 457. — Mais transportée de l’assemblée au tribu­ nal, la question ne perd rien de son caractère. La disso­ lution reste purement facultative. Elle peut être accueil­ lie ou rejetée suivant l’appréciation que le juge fera de son opportunité. Pour cette appréciation le tribunal dispose de tous les moyens d’instruction qu’il juge nécessaire. Il peut en­ tendre les administrateurs, examiner ou faire examiner les livres, charger des experts de constater la situation de la société, de déterminer si les ressources qui lui restent lui permettent de continuer avec quelques chances de succès. La seule chose que lé tribunal ne pourrait faire c’est de renvoyer à l’assemblée générale pour avoir son avis. �156 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Il faudrait pour cela perdre le temps qu’exigerait la con­ vocation et la réunion des intéressés sans avoir aucune certitude de réussir. Or c’est précisément pour éviter cette perte de temps qu’on a permis de déférer la question aux tribunaux. D’ailleurs si l’assemblée générale donnait son avis, tout serait fini ; le tribunal n’aurait plus rien à faire. C’est elle et elle seule qui prononce souverainement. Les tribunaux ne sont appelés qu’à suppléer à l’impossibilité oii elle s’est trouvée de s’expliquer. Où serait donc la nécessité de la suppléer, si à une époque quelconque elle avait pu délibérer et avait en effet délibéré réguliè­ rement ? L’appel que le tribunal ferait à son avis aboutirait donc à l’un de ces résultats : ou tomber à plein dans l’inconvénient qui a motivé l’intervention de la justice et qu’on a voulu précisément éviter en recourant à sa ju ­ ridiction, ou renoncer à la mission qui lui est confiée et la transférer à l’assemblée générale. Or on ne saurait accepter ni l’un ni l’autre. 458. — L’article 37 exige que dans tous les cas la résolution de l’assemblée soit rendue publique. L’impor­ tance de cette publicité ne saurait être méconnue , sur­ tout lorsque l’assemblée s’est prononcée pour la conti­ nuation de la société. Que pour certaines associations la perte des trois quarts du capital ne soit pas une cause de dissolution immédiate, on peut l’admettre. Mais pour celles-là comme pour toutes les autres, cette perte est un �TITRE II, ÀRT. 37, 38, 39. 157 évènement grave, capital, devant exercer une énorme influence sur leur crédit. Il est donc de la plus haute importance que les tiers soient avertis de cette situation pour qu’ils puissent traiter avec connaissance de cause et juger sainement de la conduite à tenir envers la so­ ciété. La publicité doit être donnée dans la forme prescrite par les articles 55 et 56. C’est d’ailleurs ce que prescrit formellement l’article 61. Nous examinerons sous ces articles la nature et le caractère des conditions qu’ils exigent. Nous nous bornons à résoudre ici une difficulté spéciale que leur application à notre matière soulève. 459. — Les articles 55 et 56 accordent tout un mois pour l’accomplissement des formalités qu’ils prescrivent. Ces formalités sont donc régulièrement remplies le der­ nier aussi bien que le premier jour du mois. Doit-il en être de même pour la publication de la résolution de l’assemblée générale ? Cette question n ’offre pas un grand intérêt dans le cas où l’assemblée a voté la dissolution. Ce vote en effet amenant la nécessité d’une liquidation immédiate, c’est entra les mains du liquidateur que passera la gestion des affaires sociales, et celui-ci traitant en sa qualité, les tiers ne pourront être induits en erreur sur la véritable situation de la société. Mais cet intérêt est énorme lorsque malgré la perte des trois quarts du capital, l’assemblée générale a décidé la continuation de la société. Nous l’avons déjà d it, la �158 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS connaissance de cette situation peut sinon faire perdre à la société tout crédit, du moins le faire restreindre dans d’étroites limites. La société a dès lors le plus évident intérêt à retarder le plus possible cette connaissance, et si on lui accorde un mois pour publier la résolution de l’assemblée générale, on peut être certain qu’elle atten­ dra, pour le faire, le dernier jour du délai ; et dans l’in- ' tervalle combien de dupes n’aura-t-on pas attiré dans le piège frauduleusement tendu à la confiance publique? Il ne nous paraît pas possible d’admettre que le lé­ gislateur ait entendu autoriser un abus aussi grave, aussi dangereux pour le public; c’eût été retirer d’une main la protection qu’il offrait de l’autre, et pour la ga­ rantie de laquelle il prescrivait la publicité de la délibé­ ration. Nous croyons donc que la publication doit être faite, non dans le mois , mais immédiatement et sans autre retard que celui qu’exigerait l’opération elle-même. Vai­ nement. objecterait-on que l’article 61 renvoit purement et simplement aux articles 55 et 56 qui doivent dès lors être appliqués dans toutes leurs dispositions. Nous ré­ pondons que ces articles disposent spécialement pour la publication des actes de sociétés, et que si elles accordent un délai d’un mois , c’est que par elle-même cette pu­ blication n'a rien d’urgent ; que les tiers ne peuvent être trompés , puisque avant comme après ils ne peuvent ignorer qu’ils traitent avec une société ; qu’enfin celle publicité est bien plutôt dans l’intérêt des associés que dans celui des tiers, puisqu’elle doit rendre obligatoires �TITRE II, ART. 37, 38, 39. 459 les restrictions que l’acte social stipule à la responsabilité du droit commun. Aucun de ces motifs ne militait dans le cas de publi­ cation de la résolution qui refuse de dissoudre la so­ ciété. Ce qui en résulte en quelque sorte forcément, c’est que l’appel que l’article 61 fait aux articles 55 et 56 se réfère uniquement aux formalités que ces articles exi­ gent; qu’il ne peut s’entendre du délai spécial à la pu­ blication des actes de société, et qui, observé dans notre hypothèse , deviendrait un piège et un danger pour la confiance publique. Il est donc du devoir des administrateurs de remplir sans retard les formalités qui doivent donner aux réso­ lutions de l’assemblée la publicité que la loi exige. A dé­ faut les tiers trompés par le retard et qui en éprouve­ raient un préjudice, seraient recevables et fondés à leur en demander la réparation. 460. — Lorsqu’à défaut de l’assemblée générale, la question a été soumise au tribunal, la décision qui in­ tervient doit-elle être également publiée ? Nous ne voyons pas sur quels motifs sérieux et plau­ sibles s’étayerait la négative. Est-ce que , en effet, les tiers ont moins d’intérêt à être au courant de la situa­ tion vraie de la société , par cela que , malgré la perle des trois quarts du capital, la continuation de la société a été autorisée par jugement au lieu d’être délibérée par l’assemblée générale ? Est-ce que celte perte changera de caractère et aura moins d’influence sur le crédit de �160 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS la société dans un cas que dans l’autre ? Est-ce que les tiers qu’on laisserait dans l’ignorance seraient moins exposés à être trompés ? Donc si le danger est le même, la nécessité de le pré­ venir s’affirme également. On ne saurait donc dispen­ ser la délibération du tribunal de la publicitée exigée pour la résolution de l’assemblée générale. 461. — Nous avons vu que l’article 23 n ’admet pas qu’une société anonyme puisse se former lorsque le nom­ bre des associés est inférieur à sept. Au dessous de ce nombre , disait fort justement le rapporteur , et en fai­ sant la part du conseil d’administration et du commis­ saire de surveillance, il n’y a plus qu’un gouvernement; le peuple, les gouvernés sont absents, et alors la société a tous les caractères d’une société en nom collectif et non d’une société anonyme. Mais une société qui a pu , par le nombre des asso­ ciés , régulièrement se constituer en société anonyme, peut, pendant sa durée , voir ce nombre descendre au dessous de sept, par la concentration des actions en quel­ ques mains. Ce cas venant à se réaliser, l’article 38 per­ met à tout intéressé de demander en justice la dissolu­ tion de la société. Cet article reproduit la disposition de l’article 21 de la loi de mai 1863, mais avec une double modification quant au caractère de la dissolution et quant au délai qui rendait l’action recevable. �TITRE II, ART. 3 7 , 3 8 , 3 9 . >161 462. — La loi de 1863 rendait la dissolution obli­ gatoire, et c’est aussi ce caractère que,lui donnait le pro­ jet de loi rédigé par le Gouvernement. Mais la commission du Corps législatif tout en recon­ naissant que la dissolution pouvait être la conséquence légitime de la réduction du nombre des associés, se de­ mandait si celle conséquence était nécessaire ? s’il fallait en faire une loi au juge ? s’il n’était pas préférable d’en abandonner à son appréciation la convenance et l’op­ portunité ? C’est à ce dernier parti qu’elle s’arrêtait. On comprend l’interdiction absolue édictée par l’arti­ cle 23. En effet, lorsqu’il s’agissait de la constitution de la société, le petit nombre d’associés peut faire supposer que l’anonymat n ’est qu’un manteau abritant une fraude à la lo i, et destiné à déguiser une société en nom col­ lectif pour échapper à la responsabilité que celle-ci en­ traîne. Mais lorsqu’une société anonyme a été régulièrement constituée et a fonctionné pendant un temps plus ou moins long, comment croire à une fraude de cette na­ ture. La concentration des actions dans quelques mains» résultat du hasard, n ’a rien que de très-légitime, et au­ cune confusion ne saurait exister sur le caractère de la société. Véritable société anonyme a v an t, elle n ’a pu devenir par le fait de celte concentration une société en nom collectif, et le public pourra d’autant moins s’y tromper qu’il n ’a aucun moyen de connaître les divers transferts d ’actions qui ont pu s’opérer. Mais à l’égard des associés dont le nombre était ainsi ii. — 11 �162 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS descendu à moins de sep t, beaucoup de raisons pou­ vaient nécessiter la rupture du lien qui les unissait. Il était donc juste d’auloriser chacun d’eux à poursuivre en justice la dissolution ; mais il était prudent et sage de laisser les tribunaux arbitres souverains de son op­ portunité et de leur reconnaître le droit de rejeter la de­ mande. On le devait d’autant mieux qu’on n’avait pas à craindre ici, comme dans le cas où l’assemblée générale prononce, que des motifs d’intérêt personnel influent sur la décision et imposent le maintien et la continuation de la société. 463. — La loi de 1863 ne permettait d’introduire l’action que six mois après l’époque où le nombre des associés avait été réduit à moins de sept. Mais le difficile était de fixer le point de départ de ce délai, car, sauf le cas où le transfert des actions doit s’opérer par une in­ scription sur les registres, ce transfert ne peut être connu que des parties entre lesquelles il intervient. C’est surtout sur cette difficulté que se fondait la com­ mission du Corps législatif pour proposer de substituer le délai d’un an à celui de six mois. Le seul fait, disait son rapporteur, qui puisse révéler, avec quelque exacti­ tude, quand le capital est divisé en actions au porteur, que le personnel des associés est inférieur à se p t, c’est l’assemblée générale annuelle. Les mutaiions intermé­ diaires sont des actes privés que rien ne manifeste avec certitude. Cette proposition accueillie par le conseil d’E tat, fut �TITRE II, ART. 3 7 , 3 8 , 3 9 . 163 consacrée par le Corps législatif qui l’inscrivit dans l’ar­ ticle 38. Au reste la faculté que confère cet article a peu de chances d’être exercée. En effet celui qui a intérêt à la continuation de la société a toujours le pouvoir d’en em­ pêcher la dissolution et d’en porter le personnel au delà de sep t, soit en vendant réellement quelques actions à divers acheteurs , soit en simulant ces vqntes et en fai­ sant paraîtrecommeactionnaires des individus qui n ’ont aucun droit réel à la propriété des actions. 4 6 4 . — Le terme intéressé , dans les articles 37 et 38, a la même signification que celle que nous lui avons donnée en examinant l’article 7 Il désigne donc nonseulement les associés , leurs représentants ou ayants cause, mais encore leurs créanciers personnels. 4 6 5 . — L’article 39 obéit en quelque sorte à une nécessité en déclarant applicable aux sociétés anonymes l’article 17 relatif à la commandite par actions. Cet article,on lésait, autorise les commanditaires re­ présentant le vingtième au moins du capital social à charger , dans un intérêt commun et à leurs frais, un ou plusieurs mandataires de soutenir , tant en deman­ dant qu’en défendant, une action contre les gérants ou contre les membres du conseil de surveillance, et de les représenter, en ce cas, en justice. Il ne pouvait pas en être autrement pour les action- �164 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS naires des sociétés anonymes qui ont à plaider soit con­ tre les administrateurs, soit contre les commissaires de surveillance dès qu’ils se trouvaient représenter le ving­ tième au moins du capital. Les motifs qui militaient dans un eas militaient également dans l’autre , et cette iden­ tité de raisons devait infailliblement déterminer un ré­ sultat identique. Nous nous sommes déjà expliqué sur le caractère de cet article , sur la nature de la condition qu’il impose, sur les difficultés qu’il peut faire surgir , enfin sur son applicabilité dans le cas d’un litige entre deux groupes d’associés ; nous ne pourrions qpe reproduire nos ob­ servations, nous préférons y renvoyer purement et sim­ plement '. A r t . 40. I l e s t in t e r d it a u x a d m in is tr a te u r s d e p r e n d r e o u d e c o n s e r v e r u n in t é r ê t d ir e c t o u in d ir e c t d a n s u n e e n t r e p r is e o u u n m a r c h é fa it a v e c la s o c ié t é o u p o u r s o n c o m p t e , à m o in s q u ’ils n ’y s o ie n t a u to r is é s p a r l ’a s s e m b lé e g é n é r a le . I l e s t c h a q u e a n n é e r e n d u à l ’a s s e m b lé e g é n é ­ r a le u n c o m p t e s p é c ia l d e l ’e x é c u t i o n d e s m a r ­ c h é s o u e n tr e p r is e s p a r e lle a u t o r is é e s a u x te r m e s d u p aragrap h e p récé d e n t. 4 1 Supra n°" 304 et suiv. �TITRE II, ART. 40. 165 SO M M A IRE 466. 467. 468. 469. 470. 471. 472. 473. Bat de l’interdiction consacrée par l'article 40. Discussion en 1863. Caractère de la modification que le Corps législatif faisait subir au projet ; conséquences. Disposition de la loi nouvelle ; sa nature, ses motifs. Amendement de M. de Janzé; son rejet. Ce que l ’article 40 prohibe c’est un intérêt dans les entre­ prises et marchés. Signification de ces termes. Quelles seraient les conséquences de l ’inobservation de l’ar­ ticle 40 ? L’article 40 n'est pas applicable aux marchés faits par ad­ judication avec publicité et concurrence. Il doit être tous les ans rendu à l’assemblée générale un com­ pte spécial de l ’exécution des marchés par elle autorisés; but de cette formalité. 466. — L’interdiction consacrée par l’article 40 avait déjà trouvé place dans la loi du 23 mai 1863. Un scrupule auquel on ne peut qu’applaudir l’avait dictée au législateur, il fallait, disait l’Exposé des motifs, éviter que les administrateurs fussent placés entre leur inté­ rêt et celui de la société ; c’eût été une situation délicate dans laquelle l’intérêt delà société aurait pu souvent être mal défendu et quelquefois ouvertement sacrifié. En conséquence, dans le projet de loi qu’il avait ré­ digé , le Gouvernement interdisait aux administrateurs et d’une manière absolue, sans exception, de prendre ou de conserver un intérêt direct ou indirect dans une opé­ ration quelconque faite avec la société ou pour son compte. �466 LOI DE 1867 SUR LES s o c ié t é s La commission du Corps législatif trouva cette prohi­ bition exagérée, et crut nécessaire de la modifier. Elle demanda donc et obtint qu’on ajoutât : à moins qu'ils ne soient autorisés 'par rassemblée générale pour cer­ taines opérations déterminées. Ce tempérament, disait le rapporteur, fait disparaître les inconvénients qui avaient été signalés par divers tribunaux de commerce, notamment par celui de la Seine, -en ce qui concerne cette disposition du projet. Ainsi modifiée, elle consti­ tue, une innovation des plus morales et des plus heu­ reuses. » •467. — Mais il était facile de voir que l’améliora­ tion que la commission avait voulu introduire était plu­ tôt apparente que réelle, que la condition à laquelle elle était subordonnée, était à peu près impossible à remplir. En effet, l’autorisation de l’assemblée devait être donnée pour chaque opération, et comment l’obtenir ! On sait avec quelles difficultés on parvient à réunir l’assemblée générale une fois l’an. Or, comment parvenir à y réus­ sir s’il fallait, suivant le nombre d’opérations à réaliser, la réunir vingt, trente, cinquante fois dans une année? D'ailleurs, le temps nécessaire pour convoquer la réunion n’aurait-il pas le plus souvent rendu celle-ci sans objet en enlevant à l’opération toute son opportu­ nité, en la rendant désormais impossible? En réalité, donc, on n’avait en rien atténué la ri­ gueur de la règle, rigueur qui atteignait à ce point que dans les sociétés de crédit qui composaient leur conseil �TITRE r i, ART. 40. 167 d’administration des banquiers les plus éminents, ces banquiers ne pouvaient, même aux conditions du jour et de la place, faire escompter leurs valeurs par la so­ ciété ni escompter les siennes, si à chaque négociation ils n’avaient obtenu l’autorisation de l’assemblée géné­ rale. Or, pouvaient-ils sérieusement songer à la deman­ der et à l’obtenir ? Le caractère et l’urgence de l’opéra­ tion n’excluaient-ils pas toute tentative à ce sujet. Aussi, qu’était-il arrivé ? Les sociétés de crédit no­ tamment éprouvaient de sérieuses difficultés dans la constitution de leur conseil d’administration, et ne par­ venaient pas à y faire entrer les associés qui, par leur intelligence, promettaient une gestion excellente et lu­ crative pour la société, et ce grave inconvénient, c’est le législateur de 1867 lui-même qui va l’attester. 468. — En effet, l’article 40 modifie profondément l’article 23 de la loi de 1863, et cette modification l’Ex­ posé des motifs en justifiait l’opportunité et la nécessité en ces termes : « Il est bien vrai qu’il faut éviter de placer les admi­ nistrateurs entre leur intérêt et celui de la société, dans la crainte que celui-rci ne soit mal défendu ou quelque­ fois volontairement sacrifié. » Mais la loi de 1863 n’avait-elle pas dépassé le but? On a vu des sociétés de crédit trouver difficilement des administrateurs parmi ceux qui auraient été les plus ca­ pables de les bien administrer, parce que, en présence de la prohibition de faire une opération quelconque �168 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS avec la société, aucun associé n’était disposé à accepter une mission qui l’empêchait de participer aux avantages offerts à tous les autres. La faculté de demander et d’ob­ tenir l’autorisation de l’assemblée générale, n’était qu’u­ ne ressource inutile ; il fallait, en effet, que l’autorisa­ tion fût accordée pour chaque opération spécialement dé­ terminée ; or, cela était impossible, par exemple, pour des opérations d’escompte pouvant se renouveler cha­ que jour. \ » Ces difficultés signalées à l’attention du Gouverne­ ment ont dû être prises en sérieuse considération ; et le projet, en maintenant le principe, en fait une application plus modérée. 469. — La commission du Corps législatif concluait à l’adoption. Mais un amendement de M. de Janzé pro­ posait de retrancher de l’article cette dernière phrase : à moins qu’ils n’y soient autorisés par l’assemblée gé­ nérale, c’est-à-dire d’en revenir non pas à l’article 23 de la loi de 1863, mais au projet présenté à cette épo­ que par le Gouvernement. » Je ne trouve normal, dans aucun cas, disait M. de Janzé, qu’un administrateur de deux sociétés différentes fasse une affaire avec lui-même, qu’il traite au nom des deux sociétés comme acheteur et comme vendeur à.la ibis, et accepte ainsi de la main droite ce qu’il livre de la main gauche. Nous avons eu de nombreux exemples des graves inconvénients qu’il y a à cette double si­ tuation'. » * Monittur, 6 juin 4867. �TITRE II, ART. 40. 169 Saisie de l’examen de cet amendement, la commission l’avait repoussé. Nous persistons à penser, disait son rapporteur, que l’interdiction absolue s’étendant même à un intérêt direct, allait au delà de ce que comportent l’intérêt des sociétés et le droit de limiter leur liberté. Dans la pratique, une telle disposition créerait ou ren­ contrerait les plus grands obstacles, la force des choses la ferait éluder. Mieux vaut laisser à l’assemblée géné­ rale le droit d’autoriser ou de refuser en imposant l’oblir gation de rendre compte de l’usage qui aura été fait.de l’autorisation. La conscience et la morale y gagneront sans qu’aucun intérêt légitime soit blessé 1. Le Corps législatif partagea l’avis de sa commission. Il rejeta l’amendement et adopta l’article 40 tel qu’il fi­ gure aujourd’hui dans la loi. 470. — Le grand mérite de cet article c’est de s’être affranchi des inutilités dont se préoccupait la loi de 1863 et des impossibilités auxquelles elle venaitmboulir, et cela sans avantage pour personne. Qu’importait en effet qu’un administrateur de la société en escomptât les valeurs ou lui fit escompter les siennes ? Qu’impor­ tait qu’il eût acheté ou vendu à la société une partie de marchandises qui lui convenait à lui ou à elle si l’es­ compte avait eu lieu aux conditions de la place et l’achat ou la vente au prix courant des mercuriales. Exiger dans l’un ou l’autre cas l'autorisation, de l’assemblée ■ Premier rapport supplémentaire. �170 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS générale, c’éiait pousser la pruderie au delà de l’exagé­ ration. C’est donc avec raison que notre article a refusé d’entrer dans celte voie. Car ce qui est aujourd’hui interdit aux administra­ teurs, à moins qu’ils n’y soient autorisés par l’assem­ blée générale, c’est non de faire avec la société les opé­ rations courantes que la nature de leur commerce ou de leur industrie réciproque peut comporter, mais de pren­ dre ou de conserver un intérêt direct ou indirect dans une entreprise ou un marché fait avec la société ou pour son compte. Or , comme l’observait l’Exposé des motifs, les con­ ventions auxquelles s’appliquent ces dénominations ont ordinairement une importance assez grande et leurs ef­ fets une durée assez longue, pour qu’il soit prudent de les assujettir à la nécessité de l’autorisation par l’assem­ blée générale. Ainsi ce n’est qu’en tant qu’il s’agit d’engager l’ave­ nir, de le grever, qu’on appelle l’intervention et le con­ cours de l’assemblée générale ; et dans ces termes on ne saurait contester l’opportunité et la nécessité de cette intervention et de ce concours. Outre sa rationnalité, cette exigence a cet autre avan­ tage de ne plus faire de l’autorisation une impossibilité, un leurre irréalisable. Dès qu’il s’agit en effet d’une en­ treprise, d’un marché qui se réfère à des fournitures, à des livraisons successives pour un temps quelquefois considérable, l’assemblée peut être convoquée et réunie et exprimer son avis en temps opportun. �TITRE II, ART. 4 0 . 474* Nous croyons donc que la règle que consacre l’article 40, si elle est moins absolue, est beaucoup plus ration­ nelle et infiniment plus pratique que celle que sanction­ nait l’article 23 de la loi du 23 mai 4863. 4-71. •— On remarquera que l’obligation faite aux administrateurs n’est garantie par aucune sanction ni ci­ vile ni pénale spécialement édictée. Quelle sera donc la conséquence de sa violation. Pourrait-on annuler l’en­ treprise ou le marché convenu ? Le silence gardé par l’article 40 sur l’effet de sa vio­ lation s’explique par l’hypothèse même qu’il prévoit et régit. Ce ne sont pas les administrateurs qui auront, di­ rectement et sous leur nom , traité avec la société. Ce qu’ils ont fait c’est de prendre ou de conserver un inté­ rêt quelconque dans l’entreprise ou le marché qu’ils ont contracté avec des tiers au nom de la société ou pour son compte. S’il en était autrement, s’ils avaient obtenu personnel­ lement le m arché, sa nullité ne saurait même être mise en question, et on n’avait pour cela qu’à s’en référer au droit commun. Celte convention ils n’avaient pas capa­ cité pour la consentir , aux termes de l’article 4424 du Code Napoléon. Dès lors le contrat manquant d’une des conditions essentielles exigées par l’article 4408 du mê­ me code, son invalidité serait de plein droit acquise. Mais comment pourrait-on en l’absence d’une dispo­ sition formelle annuler le marché contracté avec des tiers et en leur nom exclusif? Objectera-t-on qu’ils se sont �172 LOI DE 1 8 6 7 ' SUR LES SOCIÉTÉS en quelque sorte associés à la faute des administrateurs et qu’on peut et doit les en punir ? Mais ce qui est pour ceux-ci une faute et même une fraude, n’est pour les tiers que le légitime exercice d’une faculté, d’un droit. Il n’est pas de loi qui leur interdise de donner dans Jeurs opérations un intérêt à tel ou à tel, et dans notre hypothèse on ne pourrait les punir que si cette concession était une rémunération pour le sacrifice volontaire que les administrateurs auraient fait de l’in­ térêt de la société. Si dans l’origine le marché n’est entaché ni de dol ni de fraude, si consenti et accepté dans les conditions géné­ rales du commerce, il n’est devenu onéreux que par les chances aléatoires qui en étaient inséparables , les tiers sont à l’abri de tout reproche et le marché tient et doit tenir. Quel intérêt aurait d’ailleurs la société à la nullité ? Ce qu’il lui faut, c’est d’être indemnisée du préjudice qu’elle est dans le cas d’éprouver. Or, cette indemnisa­ tion, elle serait recevable et fondée à la poursuivre con­ tre les administrateurs qui auraient désobéi à la loi et fait ce que l’article 40 leur interdisait de faire. Vainement exciperait-on en leur nom de l’absence de toute sanction dans l’article 40. En ce qui les concerne, cette sanction est formellement écrite dans l’article 44, aux termes duquel ils sont responsables des infractions aux dispositions de la loi. Or, en fait, pourraient-ils dé­ nier l’infraction commise à l’article 40 ? Dès lors ils ne pourraient en refuser la responsabilité et se soustraire à ses conséquences. �" î '* " ■’• ’ ( , ■'/< ; TITRE II, ART. 4 0 . 173 4 7 2 . — L’interdiction édictée par l’article 40 est une précaution contre l’abus que les administrateurs pour­ raient faire de leurs pouvoirs , à l’effet de concéder le marché ou l’entreprise à celui ou à ceux avec lesquels ils auraient intérêt à le conclure. Or cet abus possible dans les marchés qui se contractent de gré à gré, n’est plus à redouter dans ceux qui se donnent à l’adjudica­ tion avec publicité et concurrence. Aussi le ministre du commerce et le rapporteur de la commission n’hésilaient-ils pas à reconnaître et à dé­ clarer que, dans ce dernier cas , l’article 40 n’était pas applicable. On n’aurait pu admettre le contraire sans méconnaître le véritable caractère de l’article et consacrer un effet sans cause. Donc, dans cette hypothèse, les administrateurs pour­ ront non-seulement prendre ou conserver un intérêt mê­ me direct dans le marché ou l’entreprise à adjuger, mais même en devenir personnellement adjudicataires. Pourvu toutefois qu’il se soit agi d’une mise en adju­ dication sérieuse et ayant reçu la publicité qui peut seule attirer la concurrence : si l’adjudication avait eu lieu pour la forme seulement ; si sa publicité n’avait été qu’­ apparente ; si loin d’appeler la concurrence on avait tout fait pour l’éviter; en un mot si on n’avait eu qu’un but, celui d’éluder la loi et d’échapper à la nécessité de l’autorisation par l’assemblée générale , il y aurait une fraude manifeste dont il serait immoral de consacrer les effets, et qui pourrait avoir pour conséquence non-seu­ lement l’annulation du marché pour l’avenir, mais en- �174 loi de 1867 sun les sociétés core l’obligation de réparer le préjudice déjà éprouvé par la société. 475. — Le législateur de 1867 a vu dans l’obliga­ tion de tenir l’assemblée générale au courant de l’exé­ cution donnée aux marchés par elle autorisés un sur­ croît de garanties , et c’est à ce titre qu’il a exigé que dans l’assemblée tenue annuellement il fut rendu un compte spécial de cette exécution. Il est certain que cette obligation préviendra certaines fraudes qu’on pourrait essayer dans l’exécution des mar­ chés. La fraude en effet vit d’obscurités et de mystères, et la crainte que l’assemblée générale , mise sur la voie par le compte spécial qui doit lui être rendu, ne la dé­ couvrit facile, est de nature à en empêcher toute tenta­ tive. Cet effet préventif n’est pas le seul qu’on puisse se promettre de l’observation de la prescription de l’article 40 à ce sujet. Une répression assurée viendrait réparer le préjudice dans le passé et en garantir l’avenir. Sans doute l’assemblée générale n’aurait ni réclama­ tion à exercer ni reproches à adresser, si l’exécution du marché n ’était devenue préjudiciable à la société que par le résultat de la hausse ou de la baisse survenue depuis sa conclusion. C’est là l’aléa inséparable de toute opéra­ tion commerciale et qu’il faut savoir subir. L’assemblée générale n’y saurait donc trouver un pré­ texte pour révoquer son autorisation, ni pour interrom­ pre l’exécution du marché qui devrait suivre son cours. �TITRE II, ART. 4 0 . 475 Mais supposez que ce qui a déterminé et occasionné le préjudice soit la déloyauté ou l’infidélité apportée dans l’exécution, les administrateurs qui s’en seraient rendus coupables ou qui l’auraient tolérée auraient commis une faute lourde sinon une fraude qu’on pourrait présumer dictée par leur intérêt, puisqu’elle devait leur profiter. Us ne sauraient donc en récuser les conséquences, et ces conséquences seraient évidemment non-seulement leur révocation , mais encore l’obligation de réparer le pré­ judice que la société aurait éprouvé. Il est de plus évident que la résiliation du marché, fût-il sous le nom de tiers, pourrait être ordonnée. L’in­ fidélité , la déloyauté apportées à l’exécution sont bien certainement imputables aux titulaires du marché ou de l’entreprise , et les justes craintes que le passé est dans le cas d’inspirer pour l’avenir pourraient rendre néces­ saires la rupture du contrat. Dans tous les cas les tribunaux apprécieraient, et l’on peut être certain q u e, s’ils refusaient de résilier le mar­ ché, ils n’omettraient rien de ce qui serait de nature à assurer dans l’avenir sa fidèle et loyale exécution. A r t . 41. E s t n u lle e t d e n u l e ffe t à l ’é g a r d d e s in t é r e s ­ sé s t o u t e s o c ié t é a n o n y m e p o u r la q u e lle n ’o n t pas été o b se r v é e s le s d is p o s i t io n s 22 , 23, 24 et 25 c i-d e s s u s . d e s a r tic le s �LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS A u t . 42. L o r s q u e la n u llit é d e la s o c ié t é o u d e s a c te s e t d é lib é r a t io n s a é t é p r o n o n c é e a u x te r m e s d e l ’a r tic le p r é c é d e n t , le s f o n d a te u r s a u x q u e ls la n u llit é e s t im p u t a b le e t le s a d m in is tr a te u r s e n f o n c t io n s au m o m e n t o ù e lle a é t é e n c o u r u e , s o n t r e s p o n s a b le s s o lid a ir e m e n t e n v e r s le s tie r s , sa n s p r é j u d ic e d e s d r o it s d e s a c t io n n a ir e s . La m êm e r e s p o n s a b ilit é s o lid a ir e p e u t ê tr e p r o n o n c é e c o n t r e c e u x d e s a s s o c ié s d o n t le s a p ­ p o r t s o u le s a v a n ta g e s n ’a u r a ie n t p a s é t é v é r i ­ fiés e t 'a p p r o u v é s c o n f o r m é m e n t à l ’a r tic le 2 4 . SOMMAIRE 474. 475. 476. 477. 478. L’inobservation des conditions auxquelles est subordonnée la constitution de la société en entraîne la nullité. Quelles sont ces conditions pour les sociétés anonymes ? Celle nullité n’existe qu'à l ’égard des associés. Elle ne peut être opposée aux tiers. La nullité est absolue et d’ordre public ; conséquences. La responsabilité de la nullité incombe aux fondateurs et aux administrateurs solidairement ; motifs. Quid, de la nullité des actes et délibérations non publiés. La responsabilité pèse uniquement sur les administrateurs. Ces administrateurs sont-ils affranchis de toute responsa­ bilité en cas de nullité pour inobservations des conditions prescrites. Raisons de MM. Mathieu et Bourguignat pour l ’affirmative. �TITRE II, ART. 483. 484. 485. 41, 42. 177 Examen et réfutation. La responsabilité des administrateurs est obligatoire. ' Responsabilité de ceux des associés qui ont fait un apport en nature ou stipulé des avantages particuliers ; renvoi. 4 7 4 — Les articles 41 et 42 font pour la société anonyme ce que les articles 7 et 8 ont fait pour la com­ mandite par actions. C’est que dans l’un comme dans l’autre cas les prescriptions de la loi louchant la consti­ tution régulière de la société, exigeaient nécessairement qu’une sanction énergique vint en assurer et en garan­ tir l’exécution. L’identité de l’effet était la conséquence forcée de l’identité de la cause. L’article 41 déclare donc nulle et de nul effet à l’é­ gard des intéressés toute société anonyme pour laquelle les conditions auxquelles est subordonnée sa constitu­ tion, n’ont pas été observées. Dans ce cas, en effet, la société n’ayant pu se constituer régulièrement n’a ja­ mais eu d’existence légale et n’a pu par conséquent pro­ duire le moindre effet. I 7 ■ 475. — En ce qui concerne la société anonyme, ces conditions sont celles qu’édictent les articles 22, 23, 24 et 25. L’article 24, nous l’avons vu, se réfère lui-même aux articles 1 , 2 , 3 et 4. De cet ensemble de disposi­ tions il résulte que la société sera nulle et de nul effet : 10 Si les administrateurs n ’ont pas été pris parmi les associés ; si les statuts les déclarent irrévocables ; si sans que les statuts les y autorisent, les administrateurs se sont substitués un mandataire étranger à la société ; ii. — <2 �178 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS 2° Si la société s’est constituée avec un nombre d’as­ sociés inférieur à sept ; 3° Si le taux des actions est au-dessous de cent francs ou de cinq cents, selon que le capital ne dépasse pas ou dépasse deux cent mille francs ; si le capital social n’a pas été souscrit en entier et le quart au moins des actions versé ; si une déclaration notariée à laquelle doi­ vent être annexées les pièces indiquées par l’article 1er, n’a pas constaté cette souscription et ce versement ; 4° Si les actions ou coupons d’actions sont déclarés négociables avant le versement du quart ; 5" Si les actions sont créées au porteur, ou si nomi­ natives dans l’origine elles ont été converties en actions au porteur sans qu’une clause expresse des statuts auto­ rise cette conversion, ou si elle a été votée avant que les actions eussent été libérées de moitié ; 6" Lorsque les apports en nature ou les avantages particuliers n’ont pas été vérifiées et approuvés dans les formes prescrites par l’article 4 ; 7° Enfin, si les fondateurs n’ont pas réuni l’assem­ blée générale, ou si celle-ci n’a pas rempli toutes les conditions exigées par l’article 25. 476. — Ces causes de nullité spécialisent en quel­ que sorte la nature de laanullité et justifient la disposi­ tion qui ne l’admet qu’à l’égard des intéressés, ce qui laisse la société produire tous ses effets en faveur des tiers. On ne peut, en effet, perdre un droit, un avanta­ ge quelconque que, si l’on est coupable d’une légèreté, �TITRE II, ART. 41, 42. 179 d’une négligence, d’une imprudence qui motive et légi­ time cette privation. O r, quel reproche fondé pourrait-on adresser aux tiers dans notre hypothèse ? Est-ce qu’ils ont pu eux prévenir ou empêcher l’inobservation de la loi qui en­ traîne la nullité de la société ? Est-ce qu’ils étaient lé­ galement tenus avant de traiter avec elle, d’exiger la preuve qu’elle avait été régulièrement constituée ? N’au­ ront-ils pas été d’ailleurs le plus souvent dans l’impos­ sibilité matérielle de le faire ? A quel titre donc les au­ rait-on rendu responsables des irrégularités qui ont pré­ sidé à la constitution de la société, et aurait-on modifié les droits qui leur ont été irrévocablement acquis dès qu’ils ont pu et dû croire qu’ils traitaient avec une so­ ciété régulière ? La raison et la justice faisaient un devoir de laisser les tiers absolument en dehors des résultats que peut avoir l’inobservation de la loi à laquelle ils sont restés étrangers. C’est pour obéir à ce devoir que notre arti­ cle 41 ne prononce la nullité qu’à l’égard des intéressés. 477. — Ce que celui-ci fait pour les sociétés ano­ nymes, l’article 7 l’avait déjà consacré pour la comman­ dite par actions, en ajoutant, pour mieux préciser sa pensée : cette nullité ne peut être opposée aux tiers par les associés. Cette disposition ne se retrouve plus dans l’arti­ cle 41, et son omission est d’autant plus remarquable que, dans le projet du Gouvernement, dans lequel cet �180 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS article avait le numéro 37, l’impossibilité pour les as­ sociés d’opposer la nullité aux tiers était expressément édictée. Faut-il conclure que, dans ces circonstances, le si­ lence de l’article 41 constitue un refus de sanction, et que par conséquent les associés pourront se prévaloir de la nullité contre les tiers? L’affirmative ne saurait être soutenue, elle serait le renversement de tous les principes, l’oubli des plus sim­ ples notions de la justice et l’interprétation la plus ma­ nifestement erronée des termes de l’article 41 lui-même. Ne dit-il pas, en effet, que la société n’est nulle qu’à l’égard des intéressés? Donc,pour ce qui concerne les tiers, la société est valable et n’a pas cessé d’exister ; et si la nullité ne les concerne pas, comment pourrait-on la leur opposer? Ne serait-ce pas prétendre qu’elle existe à leur égard, contrairement à la disposition for­ melle de notre article 41. On ne saurait donc équivoquer sur la pensée, sur l’intention du législateur. Il n’est pas possible de sup­ poser qu’il a permis, dans la société anonyme, ce qu’il prohibait si expressément dans la commandite par ac­ tion au mépris de la raison et de la justice qui ne per­ mettent pas de distinguer entre l’une et l’autre. L’interdiction d’opposer la nullité aux tiers se trouve donc, sinon explicitement, du moins implicitement dans l’article 41. Sa lettre et son esprit ne permettent pas d’en douter, s’il ne reproduit pas à ce sujet la disposi­ tion du projet, on ne saurait l’attribuer qu’à un oubli �TITRE II, ART. 41, 42. 181 dont nous allons rencontrer un second exemple dans l’article 42 ; oubli que les nombreux remaniements du projet peuvent, jusqu’à un certain point expliquer, mais ne sauraient justifier. 478. — La nullité de la société édictée par l’article 41 est absolue et d’ordre public. Nous avons déjà indi­ qué les conséquences de ce caractère relativement à la faculté de ratifier ou de transiger , et son influence sur le mode de liquidation , sur la durée de la prescription de l’action. Nous ne reviendrons pas sur nos observa­ tions que nous ne pourrions d’ailleurs que répéter1. Nous insistons seulement sur l’intérêt réel que les ac­ tionnaires ont à faire prononcer la nullité de la société, le cas échéant. Cette nullité en effet remontant à l’ori­ gine même de la société lui fait perdre toute existence dans le passé comme pour l’avenir, et enlève toute for­ ce, toute autorité au pacte social. La liquidation doit se faire dans les conditions identiques à celles qu’elle au­ rait eue si elle s’était réalisée la veille de la constitution de la société, c’est-à-dire, que les actionnaires sont en droit d’exiger et d’obtenir la restitution de tout ce qu’ils ont versé quelle que puisse être la perte éprouvée par la société. Il est évident en effet que mettre cette perte à la charge des actionnaires dans une proportion quelcon­ que, ce serait faire sortir la société à effet contrairement à la disposition expresse de l’article 41. �182 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS 479. — L’obligation de réparer le préjudice que la nullité cause soit aux tiers, soit aux associés eux-mêmes qui dans la commandite pèse obligatoirement sur le gé­ rant , facultativement sur les membres du conseil de surveillance, incombe, dans l’anonyme, aux fondateurs et aux administrateurs en fonctions au moment où la nullité est encourue. L’article 42 en effet les déclare so­ lidairement responsables des conséquences de la nullité envers les tiers et sans préjudice des droits des action­ naires. Il est évident que la nullité résultant de l’inobserva­ tion des formalités prescrites pour la constitution régu­ lière de la société, est le fait des fondateurs. Il n’est pas moins évident que seuls les premiers administrateurs pouvaient et devaient contrôler les affirmations des fon­ dateurs, en vérifier la sincérité et suppléer dans la me­ sure du possible à la négligence qui aurait fait omettre certaines formalités. Pourquoi donc à l’instar de l’article 8 l’article 42 ne se borne-t-il pas à déclarer responsables les premiers administrateurs ? C’est que, outre l’hypothèse de la nul­ lité pour inobservation des formalités, l’article 42 pré­ voit et règle celle de la nullité des actes et délibérations qui devant être publiées ne l’auraient pas été. Or cette nullité peut être encourue à toute époque et longtemps après le remplacement des premiers administrateurs. On ne pouvait donc s’occuper exclusivement de ceux-ci, et cette prévision rendait indispensable d’imposer la res­ ponsabilité aux administrateurs qui étant en fonctions avaient par leur négligence déterminé la nullité. �TITRE II, ART. 41, 42. 183 L’expression est donc juste. Ce qui est à relever dans l’article 42 c’est l’omission inconcevable de le mettre en rapport avec l’article précédent et de lui faire subir la modification que commandait celle qu’on avait consa­ crée dans les dispositions de celui-ci. 480. — On remarquera en effet que l’article 42 dis­ pose : Lorsque la nullité de la^société ou des actes et délibérations a été prononcée aux termes de l’article pré­ cédent, e tc ... . Or on cherche vainement dans l’article 41 un mot s’appliquant aux actes et délibérations sus­ ceptibles d’être annulés. Comment donc l’article 42 sup­ pose-t-il le contraire? L’explication est bien simple. Dans le projet présenté par le Gouvernement, l’article 37, aujourd’hui 41, con­ tenait la disposition suivante : sont également nul les actes et délibérations désignés dans l'article 23 , s'ils n'ont point été déposés et publiés dans les formes pres­ crites par les articles 21 et 22. Il était donc naturel que l’article qui suivait immédiatement réglât à qui incom­ berait la responsabilité des actes et délibérations que pro­ nonçait l’article précédent. Mais la préparation de la loi entre la commission et le conseil d’Etat amena celui-ci à renvoyer à l’article 61 tout ce qui se référait à la publication non-seulement des actes de société , mais encore des actes et délibéra­ tions susceptibles d’être publiés. On retrancha donc de l’article 37 la disposition relative à ces actes et délibé­ rations. �184 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Mais ce retranchement en commandait un autre dans l’article 38 aujourd'hui 42. Son omission laisse celui-ci se référer à l’article précédent à l’égard de la nullité des actes et délibérations, alors que celui-ci est absolument muet sur cette nullité et sur ces actes et ces délibéra­ tions. Ainsi par la plus singulière des distractions on oublie d’ajouter à l’article 41 que la nullité ne peut être opposée aux tiers par les associés, et de retrancher dans l’article 42 les mots actes et délibérations qui ne figu­ rent plus dans le premier. Quoi qu’il en soit; si la nullité des actes et délibéra­ tions susceptibles d’être publiés et qui ne l’ont pas été n’est plus prononcée par l’article 41, elle l’est expressé­ ment par l’article 56 auquel renvoit l’article 61. Cette nullité n ’engage et ne peut engager la responsabilité que des administrateurs alors en fonctions et qui ont négligé la publication qu’ils étaient tenus d’en faire. Les fonda­ teurs de la société , quels que soient les termes de l’ar­ ticle 42, ne sauraient de près ni de loin être recherchés à ce sujet. 481. — Cette nullité atteignant les délibérations re­ latives aux modifications des statuts ; à la continuation de la société au delà du terme assigné à sa durée ou à sa dissolution avant ce terme, ne sera encourue que dans le cours de la société et postérieurement à sa constitu­ tion. Or à partir de celle-ci il n’y a plus de fondateurs. Ils ont fait place aux administrateurs aux mains de qui est �TITRE II, ART. 41, 42. 185 exclusivement confiée la direction des intérêts sociaux, et qui seuls naturellement ont à répondre d’une nullité qui est leur fait unique. Les fondateurs n ’en répondraient que s’ils faisaient partie du conseil d’administration ; mais dans ce cas ils seraient tenus non comme fondateurs , mais en leur qualité d’administrateurs. 482. — Si dans l’hypothèse que nous venons de poser, la nullité est le fait personnel et exclusif des ad­ ministrateurs , on ne peut se dissimuler que la nullité pour inobservation des formalités exigées pour la régu­ larité de la constitution de la société ne soit imputable aux fondateurs. Devra-t-on, dans ce cas et par récipro­ cité, faire peser la responsabilité sur eux seuls et en exo­ nérer les administrateurs ? L’affirmative est soutenue par MM. Mathieu et Bourguignat. « Il est certain , disent-ils , q u e , de quelque manière que l’article soit conçu, les administrateurs ne sauraient répondre de la nullité de la société , à raison des infractions à la loi qui vicieraient cette société dans son essence et son origine. Ceux-là même qui, les pre­ miers, seraient entrés en fonctions, ne peuvent encourir la responsabilité dont s’agit, puisque, lors de leur nomi­ nation ou lorsqu’ils ont été désignés par les statuts, leur acceptation est le dernier acte par lequel se constitue la société. » Au surplus la loi, comme elle le fait dans les com­ mandites par actions pour les membres du conseil de �186 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS surveillance, ne leur impose pas le devoir de vérifier si toutes les condilions légales auxquelles est subordonnée la constitution de la société ont été régulièrement ac­ complies. Le soin de ces vérifications c’est, pour les so­ ciétés anonymes, à la première assemblée générale qu’elle le confie; c’est à celle-ci, non aux administrateurs, que doit être soumise, avec les pièces à l’appui, la déclara­ tion notariée dont sont tenus les fondateurs à la suite de la souscription totale des actions et du versement du pre­ mier quart. » Lors donc que notre article dispose qu’en cas de nullité de la société ou des actes et délibérations, les frnu dateurs et les administrateurs sont responsables solidai­ rement, il entend à coup sûr parler de la responsabilité respective des uns ou des autres entre eux. Il ne veut pas dire que les administrateurs seraient tenus solidai­ rement des dommages-intérêts encourus par les fonda­ teurs et réciproquement '. » 483. — Nous repoussons cette doctrine comme dia­ métralement contraire au texte et à l’esprit de l’article 42. Si le législateur n’avait voulu dire que ce que sup­ posent nos auteurs, il aurait nettement établi la distinc­ tion, tout au moins aurait-il déclaré que les fondateurs o u les administrateurs en fonctions, etc.. . . Loin de là l’article déclare solidairement responsables les fondateurs © t les administrateurs. Il suppose donc �TITRE II, ART. 41, 42. 187 nécessairement l’existence d’une faute commune impu­ table aux uns comme aux autres. Or où rencontrer cette faute commune, si ce n ’est à l’origine de la société et dans les actes qui ont précédé et amené sa constitution, puisque celle-ci se réalisant, les fondateurs s’évanouis­ sent et disparaissent et sont réduits à la qualité de sim­ ples associés étrangers à la gestion. Ce qui résulte pour nous de ce texte de l’article 42, c’est que loin de les affranchir du devoir de vérifier si toutes les conditions prescrites ont été rem plies, le lé­ gislateur l’impose implicitement aux administrateurs, puisque ce n ’est qu’en le négligeant qu’ils commettent la faute qui explique leur responsabilité solidaire avec les fondateurs. Il est bien vrai que l’article 24 exige que la déclara­ tion des fondateurs avec pièces à l’appui soit soumise à la première assemblée générale qui en vérifie la sincé­ rité. Mais est-ce que le législateur a pu se faire illusion sur le caractère de cette vérification au point de s’en contenter dans l’intérêt du public , et de dispenser les administrateurs de vérifier cette sincérité à leur tour. S’il en était ainsi le législateur mériterait le reproche d’avoir sacrifié la proie pour l’ombre et de n’avoir don­ né aux tiers et même aux associés qu’une garantie évi­ demment illusoire. En effet les administrateurs ont tout le temps et tous les moyens désirables pour rendre la vérification sérieuse et utile, pour la mener à bonne fin, et ce sont eux qu’on aurait affranchis du devoir de s’y livrer. �188 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Et c’est à l’assemblée générale que ce devoir aurait été imposé, sans se demander si elle était en état de le rem­ plir, que dis-je, en la mettant dans l’impossibilité de le faire. Notons en effet qu’elle doit, séance tenante, nom­ mer les administrateurs , choisir les commissaires de surveillance et constituer ainsi la société. Comment dès lors contrôlera-t elle les indications de la déclaration et la sincérité des pièces ? Auprès de qui se renseignera-telle ? On ne comprendrait pas , si le législateur s’était contenté de cette vérification , qu’il n’eût pas donné le moyen d’y procéder utilement ; qu’il n’eût pas exigé, comme pour la vérification des apports en nature, la nomination de commissaires sur le rapport desquels une nouvelle et seconde assemblée aurait prononcé. Le défaut absolu de précautions indique bien que le législateur a fait de la vérification de l’assemblée le cas qu’il était possible d ’en faire , et qu’il s’est reposé sur celle que les administrateurs étaient naturellement appe­ lés à accomplir. En voici la preuve. On sait que la loi du 23 mai 1863 sur les sociétés à responsabilité limitée a servi de type à la loi nouvelle qui, sauf les modifications dont l’expérience et la prati­ que démontraient la nécessité ou la convenance , en a littéralement reproduit les dispositions. Or, dans son article 4, la loi de 1863 exigeait que la déclaration des fondateurs et les pièces à l’appui fussent soumises à l’assemblée générale qui en vérifie la sincé­ rité ; et par son article 25 elle disait : Lorsque la nullité de la société ou des actes et délibérations a été pronon- �TITRE I I, ART. 4 1 , 4 2 . 189 cée aux termes de l’article 24 ci-dessus , les fondateurs auxquels la nullité est imputable, et les administrateurs en fonctions au moment où elle a été encourue sont res­ ponsables solidairement, etc.. • Si la doctrine de MM. Mathieu et Bourguignat était fondée, il faudrait en conclure que, sous l’empire de la loi de 1863, les administrateurs étaient dispensés de vé­ rifier si toutes les conditions requises avaient été ac­ complies. Or c’est le contraire qui avait été admis, et le législateur ne fondait leur responsabilité solidaire avec le gérant que sur la violation de ce devoir. « Cette responsabilité , disait en effet l’Exposé des motifs, résqlte pour les administrateurs de leur qualité même et des devoirs qu’elle leur impose. Ils sont nom­ més, aux termes de l’article 8, aussitôt que la souscrip­ tion totale du capital social et le versement du quart sont constatés dans la forme prescrite par le troisième paragraphe de l’article 4. En entrant en fonctions leur premier soin doit être de vérifier si les dispositions des articles 3, 4, 5, 6, 7 et 8 ont été observées. Ils doivent ensuite remplir les formalités de publication conformé­ ment aux articles 9 et 10. Ce sont des devoirs dont l’ac­ complissement est facile et dont, par conséquent, l’in­ exécution n’est point excusable. » Si ceux qui acceptent les fonctions d’administra­ teurs ne les remplissent pas ou les remplissent mal, s’ils compromettent par là les intérêts des tiers ou ceux de leurs co-associés, il est juste qu’ils réparent le préjudice qu’a causé leur négligence. » �490 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Yoilà comment le législateur de 1863 avait entendu dispenser les administrateurs de l’obligation de vérifier si toutes les conditions auxquelles est subordonnée la constitution de la société ont été régulièrement accom­ plies. Or les articles 24 et 42 ne font que répéter les dispositions des articles 4 et 25 de la loi de 1863 ; et comment admettre qu’en les copiant littéralement ils en aient changé ou modifié le sens et la portée. Il faudrait pour cela que le législateur s’en fût nette­ ment: expliqué. Cette explication on la chercherait vai­ nement dans l’Exposé des motifs et dans la discussion au Corps législatif. Le seul document qui n’ait pas gardé le silence à ce sujet tranche nettement la question dans le sens que nous soutenons : ce document que M. Ma­ thieu ne récusera pas, c’est le rapport qu’il faisait luimême au Corps législatif. « L’article 42, disait ce rapport, impose la responsa­ bilité de la nullité qu’il prononce aux fondateurs aux­ quels elle est imputable et aux administrateurs en fonc­ tions au moment où elle a été encourue , les uns parce qu’elle est leur oeuvre personnelle et directe , les autres parce que pouvant l’empêcher ils l’ont laissé commettre; et par une conséquence légitime de cette f a u t e c o m m u n e il prononce la solidarité entre tous en­ vers les tiers qui peuvent en avoir souffert sans préjudice du droit des actionnaires. » Peut-on imaginer une réfutation plus énergique, plus péremptoire de la doctrine actuelle de MM. Mathieu et Bourguignat ? Si comme ils le soutiennent les adminis- �TITRE II, ART. 4 1 , 42. 191 trateurs ne répondent jamais que de la nullité des actes et délibérations, cette nullité est leur fait direct et per­ sonnel , et ils en seront punis non pour ne pas l’avoir empêchée, mais bien pour l’avoir commise. Où serait, dans le même système, cette faute commune dont parle le rapport et qui a pour conséquence légitime la solida­ rité entre fondateurs et administrateurs ? En résumé l’article 42 distingue deux nullités, fondées l’une sur l’inobservation des formalités prescrites pour la constitution de la société, l’autre sur le défaut de pu­ blication des actes et délibérations soumis à cette forma­ lité. De la première répondenj solidairement les fonda­ teurs dont elle est le fait personnel et direct , et les ad­ ministrateurs qui pouvant l’empêcher l’ont laissé com­ mettre; la seconde intervenant pendant que la société est en cours d’exécution n’engage et ne peut engager que les administrateurs auxquels elle est imputable , et les oblige tous solidairement. 484. —- Dans les sociétés en commandite par action le gérant est obligatoirement responsable de la nullité pour inexécution des conditions requises pour sa cons­ titution. Cette responsabilité s’étend aux membres du conseil de surveillance, mais à leur égard elle n’est que facultative aux termes de l’article 8. On remarquera qu’au contraire l’article 42 rend obli­ gatoire la responsabilité qu’encourent les administrateurs dans les circonstances qu’il indique. Cette différence s’ex­ plique par le caractère de la mission des uns et des au­ tres et la nature des droits si divers qui y sont attachés. �192 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Les membres du conseil de surveillance ont une mis­ sion essentiellement passive, à côté d’eux le gérant ab­ sorbe toute l’activité ; il gère et dirige à son gré, et c’est encore lui qui doit suppléer aux formalités omises. Or il pouvait se faire que les membres du conseil se fussent livrés au contrôle qui leur est imposé et que ce contrôle n’eùt pas abouti parce qu’une fausse démarche ou des renseignements inexacts ou incomplets les auraient de très-bonne foi détourné de la vérité. L’hypotbèse toute rare qu’on la suppose n’était pas impossible , et voilà pourquoi le législateur a voulu laisser une porte ouverte à l’indulgence. Les administrateurs des sociétés anonymes ont une situation bien différente. Dès leur nomination les fonda­ teurs disparaissent, et c’est dans leur main que se con­ centre l’autorité : eux seuls dirigent et gèrent l’opéra­ tion; ils ont seuls qualité pour accomplir les faits qui constituent cette gestion, au nombre desquels se placent ceux qui ont dû précéder la constitulion de la société aussi bien que ceux qui la suivent. En d’autres termes, ils sont dans l’anonyme ce qu’est le gérant dans la com­ mandite ; il était donc rationnel qu’on ne mît aucune différence dans le caractère de la responsabilité qu’ils peuvent avoir encourue. 485. — De même que l’article 8, l’article 42 per­ met de rendre responsables ceux des associés dont les apports ou les avantages n’auraient pas été vérifiés et approuvés conformément à l’article 4. Nous renvoyons �TUBE II, ART. 41, 42. 193 aux observations que cette disposition nous a suggérées dans l’examen de l’article 8 A bt. 43. L ’é t e n d u e e t le s e ffe ts d e la r e s p o n s a b ilit é d e s c o m m is s a ir e s e n v e r s la s o c i é t é s o n t d é te r m in é s d ’a p r è s le s r è g le s g é n é r a le s d u m a n d a t. A rt . 44. L e s a d m in is tr a te u r s s o n t r e s p o n s a b le s c o n ­ f o r m é m e n t a u x r è g le s d u d r o it c o m m u n , i n d i ­ v id u e lle m e n t o u s o lid a ir e m e n t su iv a n t le s c a s , e n v e r s la s o c ié t é e t e n v e r s le s tie r s , s o it d e s i n ­ fr a c t io n s a u x d is p o s it io n s d e la p r é s e n t e l o i , s o it d e s fa u te s q u ’ils a u r a ie n t c o m m is e s d a n s le u r g e s tio n , n o t a m m e n t e n d is tr ib u a n t o u e n la is ­ sa n t d is t r ib u e r , sa n s o p p o s i t i o n , d e s d iv id e n d e s fic tifs . SO M M A IR E 486. 487. 488. L’article 43 est une sanction donnée aux dispositions des articles 32 et 33. L’étendue et les effets de la responsabilité des commissai­ res sont déterminés d’après les règles générales du man­ dat; conséquences. Caractère de la faute reprochable aux commissaires. Ses ef­ fets quant à l’article 1992 du Code Napoléon. �194 489. 490. LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Les commissaires ne sont responsables qu’envers la société. Répondent-ils solidairement ? Opinion de M. Rivière pour la négative. 491. 492. 493. 494. Réfutation. Responsabilité des administrateurs ; son caractère. Existe en faveur des tiers comme à l’égard des associés. Faits qui engendrent la responsabilité. Infraction aux dis­ positions de la loi ; exemples. 495. Fautes dans la gestion ; obligation d’exécuter les satuts, devoir des administrateurs. 496. De ne pas excéder les pouvoirs qu’ils ont reçus ; consé­ quences. 497. 498. 499. 500. . 501. 502. 503. 504. 505. Exception tirée de l’article 1997 du Codé Napoléon. Peutelle être invoquée par les administrateurs ? Distinction selon qu’il s’agit d’un acte de disposition ou de simple administration. Objection tirée de la publication des statuts ; réponse. Les administrateurs pourraient-ils pour s’excuser d’une violation des statuts exciper de l’autorisation de l’assem­ blée générale? Non, s’il a été dérogé à une disposition d’ordre public ou d’intérêt général. Le caractère de la dérogation est souverainement apprécié par le juge. Arrêt de la cour de Cassation. Irresponsabilité des administrateurs si la délibération de l ’assemblée porte sur un objet d’intérêt privé. La distribution de dividendes fictifs serait la faute la plus lourde. Quand les dividendes sont-ils fictifs ? Comment faut - il entendre ces mots de l'article 44 : si les administrateurs laissent distribuer, e t c ... . 486. — Nous avons vu l’article 32 prescrire à cha­ que assemblée générale annuelle de nommer un ou plu- �TITRE II, ART. 4 3 , 4 4 . 195 sieurs commissaires associés ou non, ayant pour fonc­ tions de faire à l’assemblée générale de l’année suivante, un rapport sur la situation de la société, sur le bilan et sur les comptes présentés par les administrateurs. L’institution des commissaires n’est pas une innova­ tion. De b u t temps les sociétés anonymes avaient senti le besoin, non-seulement de contrôler, mais encore de surveiller la gestion des administrateurs. Ainsi, plusieurs sociétés anonymes, outre le commissaire du Gouverne­ ment chargé de surveiller l’exécution des statuts et de rendre compte au ministre des infractions qui y seraient faites, avaient placé à côté des administrateurs des cenceurs chargés de contrôler la gestion, de vérifier les opé­ rations et de rendre compte à l’assemblée générale des résultats de leur vérification, d’autres enfin avaient été jusqu’à instituer un conseil appelé à diriger l’adminis­ tration à la surveiller, à en conseiller ou à en autoriser les actes. Sauf les commissaires du Gouvernement qui n’au­ raient plus de raison d ’être depuis le retrait de la néces­ sité de l’autorisation, toutes ces précautions peuvent en­ core être stipulées. Le législateur ne lésa nullement pro­ hibées, seulement dans sa pensée elles ont ce grave incon­ vénient de rendre l’administration difficile, de créer un antagonisme dangereux et nuisible à la bonne direction de la société. Aussi, dans son désir de simplifier l’ad­ ministration et de lui assurer l’unité de direction qu’elle exige, s’est-il contenté, non-seulement de déterminer dans l’article 32 les fonctions restreintes des commissai- �196 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS res, mais encore de les réduire à un rôle purement pas­ sif pendant neuf mois de l’année. Mais ni l’article 32, ni l’article 33 ne s’étaient pré­ occupé de leur inobservation et n’en avaient par consé­ quent point réglé les conséquences. Cependant une sanc­ tion de nature à garantir les devoirs qu’ils prescrivaient était indispensable, et cette sanction l’article 43 la con­ sacre. Elle consiste dans la responsabilité personnelle des commissaires. 487. — L’étendue et les effets de cette responsabilité sont déterminées d’après le règles générales du mandat. C’est qu’en effet les commissaires ne sont que des m an­ dataires et des mandataires fort restreints. Pour eux, il ne saurait être question ne gérer les affaires du mandant, de se mettre en relations et de traiter avec les tiers, l’ob­ jet unique de leur mission est le rapport dont les char­ ge l’article 42 et qui doit être le contrôle loyal de la si­ tuation accusée par les administrateurs, du bilan qu’ils ont rédigé, des comptes qu’ils présentent. La faculté pour les commissaires de prendre dans le dernier trimestre de l’année, toutes les fois qu’ils le ju­ gent convenable, communication des livres et d’exami­ ner les opérations de la société, n’est que le moyen de rendre ce contrôle sérieux et utile. Donc les commissai­ res qui s’abstiendraient de cette vérification et de cet examen, qui accepteraient les données fournies par les administrateurs et en feraient les bases de leur rapport, manqueraient gravement à leur devoir et s’exposeraient �TITRE II, ART. 4 3 , 44. 497 à subir les conséquences préjudiciables de leur négligen­ ce et de leur légèreté. 488. — A ce sujet, n’oublions pas qu’aux termes de l’article 4992 la responsabilité de la faute est plus rigoureusement appliquée au mandataire salarié qu’au mandataire gratuit, ce qui a fait admettre que la faute, légère qui ne lierait point celui-ci, engagerait celui-là. Or, et peut-être sans exception, l°s commissaires, sur­ tout ceux qui ne seraient pas associés, se placeront dans la catégorie des mandataires salariés ; on ne pourrait donc les exonérer de la responsabilité de sa faute quel­ que légère qu’elle fût. Au reste, la distinction des fautes fort utile en matière ordinaire ne répondrait à aucune nécessité dans notre hypothèse. La responsabilité, en effet, n’a et ne peut avoir d’autre objet que la réparation du préjudice ré­ sultant du fait qui la motive. Or, dans notre espèce, il n’y aurait préjudice que si l’assemblée générale, trom­ pée par le rapport, a pris des résolutions que la con­ naissance de la vérité eût empêchées et qui ont occasion­ né un dommage à la société. La faute qui aurait en­ traîné une pareille conséquence serait évidemment et dans tous les cas une faute lourde, des effets de laquelle les commissaires ne sauraient s’affranchir qu’en prou­ vant qu’elle leur a été inspirée par la tenue frauduleuse des écritures. Les commissaires doivent donc, avant d’arrêter leur rapport, y regarder à deux fois, ne rien donner au h a- �mm vr w ; . 198 s LOI DE 1867 \ SUR LES SOCIÉTÉS sard, n’avoir dans l’œuvre des administrateurs qu’une confiance relative, et procéder avec le plus grand soin au choix et à l’examen des éléments de nature à former leur conviction. 489. — Les commissaires ne répondent qu’envers la société. Les actionnaires sont donc seuls recevables et fondés à en poursuivre les effets, s’il y a lieu, les tiers ne peuvent les actionner dans aucun cas. iM !!' ' i l •;11 r C’était là la conséquence logique de la nature des choses. La mission des commissaires est toute intérieurieure, elle exclut toute relation, tout rapport avec les tiers. A quel titre donc ces tiers prétendraient-ils agir contre eux ? Sans doute, la délibération intervenue sur le rapport inexact, incomplet, défectueux, a pu leur nuire, par exemple, si elle a eu pour résultat une distribution de dividendes non acquis. Mais dans ce cas la faute est principalement imputa­ ble aux administrateurs, et c’est contre eux que les tiers peuvent et doivent se pourvoir. Les commissaires ne sont reprochables que parce qu’ils n’ont pu, su ou voulu dé­ couvrir la vérité. Cette faute volontaire ou non qui constitue la violation du mandat, les tiers peuvent d’au­ tant moins en demander compte qu’indépendamment de ce qu’ils n’ont jamais traité avec les commissaires, leurs intérêts sont pleinement sauvegardés par leur ac­ tion contre les administrateurs. Celte impuissance des tiers contre les commissaires ne �TITRE II, ART. 43, 44. 199 se réfère qu’à l’aclion directe. Quant à l’action oblique autorisée par l’article 1166 du Code Napoléon, on ne saurait la leur contester. 4 9 0 . — Aux termes de l’article 1995 du Code Napo­ léon, quand il y a plusieurs fondés de pouvoir ou man­ dataires établis par le même acte, il n’y a de solidarité entre eux qu’autant qu’elle est exprimée. Cette disposi­ tion régit-elle les commissaires et les affranchit-elle de la solidarité entre eux lorsqu’elle n’a pas été exprimée dans l’acte de leur nomination ? M. Rivière se prononce pour l’affirmative. Les com­ missaires, dit-il, ne sont pas solidairement responsables des fautes dont ils répondent, car la loi n’a pas pronon­ cé la solidarité. Mais ils sont tenus in solidum de la ré­ paration des dommages résultant des fautes commises en commun dans l’exercice de leurs fonctions 4 9 1 . — Nous pensons le contraire. A notre avis l’article 1995 ne prévoit et ne régit qu’une hypothèse, celle de mandataires qui, tenant leurs pouvoirs du mê­ me acte, sont cependant appelés et autorisés à agir divisément et séparément ou les uns en l’absence des au­ tres. Alors, en effet, le défaut de solidarité se comprend, car elle aurait nécessairement pour résultat de punir tous les mandataires delà faute d’un seul. De plus l’article 1995 a eu en vue et exclusivement le mandat civil dont la gratuité imprimait un caractère �200 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS de sévérité plus exorbitant à la responsabilité de la faute d’autrui. C’est même en considération de cette gratuité qu’on a exclu la solidarité. En effet, dans son rapport au tribunat, M. Tarrible expliquait ainsi la rè­ gle que l’article 1995 consacre ; » Cette règle générale a dû être particulièrement ap­ pliquée à plusieurs mandataires constitués par le même acte, parce que leurs obligations prenant leur source dans un service officieux, il est juste de les resserrer dans leurs bornes naturelles1. » Or, non-seulement le mandat des commissaires est commercial et salarié, mais de plus son exécution ne comporte aucune division entre les mandataires, et ex­ clut toute action purement personnelle à l’un d’eux, ils ne peuvent agir qu’en commun, et leur rapport est nécessairement l’œuvre commune de tous. Les vices dont ce rapport pourrait être entaché leur sont donc imputa­ bles à tous indirectement, et il n’est que juste que l’o­ bligation de réparer le préjudice qui en est résulté pèse sur tous et sur chacun d’eux in solidum. L’obligation d’agir en commun suffirait à elle seule pour justifier la solidarité, car, d’après les auteurs des pandectes françaises, on doit regarder la solidarité com­ me exprimée quand le mandant a dit que ses manda­ taires doivent agir ensemble , car , alors il a témoigné l’intention de ne point partager la gestion entre eux et de les charger chacun pour le tout. i Locré, E sprit du Code Napoléon, t. 1S, p. 253. �TITRE II, ART. 43, 44. 201 Enfin, et à un autre point de vue, on arrive à un même résultat. Les commissaires qui ont omis de rempürou qui n’ont rempli qu’imparfaitement leur mission, ont évidemment abusé de la confiance que l’assemblée générale leur avait témoignée. Ils sont donc coupables envers la société d’un véritable quasi délit, et l’on sait qu’en pareille matière la solidarité est la conséquence de l’impossibilité de déterminer la part de chacun dans le fait reproché. 1 9 2 . — De même que les commissaires, les admi­ nistrateurs sont des mandataires et cette fois le mandat se réfère à une gestion importante, à une série d’opéra­ tions qui peuvent donner naissance à de nombreux cas de responsabilité. C’est aussi par le droit commun que se règle cette responsabilité qui, dit l’article 44, est sui­ vant les cas, individuelle ou solidaire, soit envers la so­ ciété, soit envers les tiers. Celte disposition apprécie sainement la nature du mandat des administrateurs et s’inspire des principes les plus équitables. Par son étendue ce mandat se prête fort bien à la divisibilité, tel administrateur aura passé ce traité, tel autre contracté cet engagement, tel autre pris cette mesure. Or, avec la possibilité d'actes séparés per­ sonnels à tel ou à tel, naissait la nécessité d’une respon­ sabilité individuelle. Il n’eût pas été juste, en effet, de punir d’une faute ceux qui y étaient restés absolument étrangers. Mais si le traité, l’engagement, la mesure reprocha- �202 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS ble est le fait commun de tous les administrateurs, la responsabilité en pèse sur tous, et comme il est impos­ sible de déterminer la part que chacun devrait prendre à la réparation du préjudice, cette réparation est soli­ dairement prononcée contre tous. La loi elle-même n’agit pas autrement. Ainsi, l’arti­ cle 22 autorise les administrateurs à choisir parmi eux un directeur, et si les statuts le permettent, à se substi­ tuer un mandataire même étranger à la société. Mais le fait du directeur les oblige tous, et tous répondent du mandataire, parce que l’élection de l’un, le choix de l’autre est leur œuvre commune. Ainsi encore, nous venons de voir l’article 42 les dé­ clarer solidairement responsables de la nullité de la so­ ciété pour inobservation des conditions prescrites pour sa constitution régulière , non-seulement entre eux , mais encore avec les fondateurs. Or, celte solidarité n’a sa raison d’être que dans ce fait que la faute de n’avoir pas veillé à l’observation des prescriptions de la loi est imputable, non à tel ou tel, mais à tous indistinctement. Nous pouvons maintenant apprécier sainement la portée des termes de l’article 44. La responsabilité sera individuelle lorsque le fait qui l’engendre émane d’un des administrateurs personnellement. Elle sera solidaire lorsque ce fait sera l’œuvre commune de tous. 495. — De l’étendue et de la nature du mandai des administrateurs résulte cette autre conséquence que, con­ trairement à ce qui se réalise pour les commissaires, ils �TITRE II, ART. 43, 44. g03 sont responsables non-seulement envers la société, mais encore envers les tiers. Traitant en effet directement avec les administrateurs, les tiers peuvent se trouver dans cette position : que la faute ou le fait de ceux-ci les laisse sans droits et sans action contre la société. La raison, la morale et la jus­ tice exigeaient qu’en cet état ils pussent recourir contre les auteurs de la faute, et poursuivre contre eux la répa­ ration du préjudice qu’ils sont dans le cas d’éprouver. 4 9 4 . — Les faits qui engendrent la responsabilité des administrateurs sont, d’une part, les infractions à une disposition de la loi, de l’autre, les fautes qu’ils peuvent commettre dans l’exécution de leur mandat. Il y a infraction à la loi toutes les fois que les admi­ nistrateurs ont omis de faire ce qu’elle ordonne ou fait ce qu’elle prohibe. Dans l’un et l’autre cas l’obéissance est un devoir strict. On comprend que pour certaines dispositions la loi ne soit pas spécialement exprimée sur les effets de l’inobservation ; mais ce qu’on ne compren­ drait pas, c’est que pour l’exécution de ce qu’elle ordon­ ne ou de ce qu’elle défend, elle s’en fût rapportée au bon vouloir, au caprice de ceux qui sont chargés de cette exécution. Ainsi comme nous l’avons vu sous les articles précé­ dents, elle veut que chaque administrateur soit proprié­ taire du nombre d’actions déterminé par les statuts ; que ces actions restent inaliénables et frappées d’un tim­ bre indiquant cette inaliénabilité ; elle leur prescrit de �204 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS dresser, chaque semestre, un état sommaire de la situa­ tion de la société ; elle leur prohibe de prendre ou de conserver un intérêt dans les marchés ou entreprises faits au nom de la société ou pour son compte, à moins d'y être autorisés par l’assemblée générale, etc.. . . On ne pouvait certes raisonnablement faire dépendre le sort de la société de ce que un ou plusieurs adminis­ trateurs n’auraient pas le nombre d’actions exigé, ou de ce que omettant de les faire frapper d’un timbre indi­ quant leur inaliénabilité , ils les auraient négociées ; de ce qu’il n’aurait pas été dressé chaque semestre un état sommaire de la situation ; enfin de ce que , sans y être autorisés , les administrateurs eussent pris ou conservé un intérêt dans les entreprises ou marchés faits au nom de la société ou pour son compte. Ce qu’il était impossible d’admettre et de tolérer c’est qu’un tel oubli du devoir restât impuni et sans consé­ quences pour ceux qui se le seraient permis, quels qu’en fussent les effets pour la société ou pour les tiers. La responsabilité édictée par l’article 44 , qui entraîne la nécessité de réparer le préjudice que l’infraction aurait occasionné, est donc rationnelle, approuvée par la mo­ rale et la justice. En réalité notre article 44 édicte une sanction indis­ pensable pour toutes les dispositions impératives ou pro­ hibitives auxquelles la loi n’en attache spécialement au­ cune. 4 9 5 . — Il n’était ni moins juste ni moins convena- �TITRE II, ART. 43, 44. 205 ble d'imposer aux administrateurs la responsabilité des fautes qu’ils auraient commises dans leur gestion. L’ap­ pel fait par l’article 44 au droit commun en matière de mandat nous renvoit, pour la détermination de la res­ ponsabilité aux articles 1991 et suivants du Code Napo­ léon : on sait l’influence qu’exercerait la qualité de sa­ larié. Le premier et principal devoir des administraléurs est d’accomplir loyalement et fidèlement les obligations qui leur sont imposées p ar’la loi et les statuts sociaux. Ceuxci en effet sont ordinairement plus explicites, parce que la loi se contente de poser des principes généraux qu’il est même permis d’étendre ou de modifier, en tant ce­ pendant qu’ils ne sont relatifs qu’à un intérêt privé. En celte matière comme-en tout autre, les dispositions d’or­ dre public ou d’intérêt général s’imposent à tous et ne permettent ni attermoiements ni modifications. Celles que les administrateurs se permettraient constitueraient une faute lourde et engageraient gravement leur responsa­ bilité. 496. — Une autre obligation imposée aux adminis­ trateurs est de se renfermer dans les limites des pou­ voirs qu’ils ont reçu. Ce qu’ils feraient en dehors de ces limites les engagerait d’autant plus envers les tiers qu’il ne pourrait être opposé à la société. En effet, aux termes de l’article 1998 du Code Napoléon , le mandant n’est tenu de ce qui a été fait au delà du mandat que s’il l’a expressément ratifié. �206 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Donc à défaut de ratification les tiers ne seraient ni recevables ni fondés à recourir contre la société, à pré­ tendre obtenir d’elle l’exécution des engagements excé­ dant les pouvoirs des administrateurs. Leur unique res­ source serait de s’adresser à ceux-ci pour se faire indem­ niser du préjudice que leur occasionnerait la nullité de leurs conventions. 497. — Mais l’article 1997 déclare que le manda­ taire qui a donné à la partie avec laquelle il a contracté en cette qualité une suffisante connaissance de ses pou­ voirs, n’est tenu d’aucune garantie pour ce qui a été fait au delà, s’il ne s’y est personnellement soumis. C’est qu’alors il y a bonne foi de la part du mandataire , et faute chez celui avec qui il traite qui a pu et dû s’assu­ rer s’il pouvait valablement contracter, et qui s’est ainsi bien volontairement exposé à supporter les conséquences de sa négligence ou de son imprudence. Cela est incontestablement juste pour les actes de la vie ordinaire. Celui qui va traiter avec quelqu’un se di­ sant mandataire d’un autre a pour premier devoir d’exi­ ger la reproduction du mandat qui doit et peut seul éta­ blir et la réalité de la qualité et l’étendue des pouvoirs. 11 lui est donc facile de vérifier si le traité qu’il s’agit de conclure rentre ou non dans ces pouvoirs. Mais est-ce que cette pratique est possible pour les transactions commerciales qui se traitent ordinairement par intermédiaires ou par correspondance. Faudra-t-il que celui qui est à cent lieues du siège social suspende �TITRE II, ART. 4 3 , 4 4 . 207 la conclusion du traité jusqu’à ce qu’il ait fait vérifier au greffe, ou qu’on lui ait produit les statuts ? 498. — Nous croyons donc que les administrateurs ne pourraient se prévaloir de l’article 4997 du Code Na­ poléon que s’ils justifiaient avoir réellement exhibé les statuts à celui avec qui ils ont traité. A défaut de cette justification , on ne saurait hésiter entre lui et les tiers, toutefois suivant la nature de l’acte. Tout le monde sait ou doit savoir que les mandatai­ res sont sans pouvoir pour compromettre, transiger, aliéner ou hypothéquer les immeubles du mandant , s’il n’y a été expressément autorisé. Celui-là donc qui com­ promettrait ou transigerait avec les administrateurs d’u­ ne société anonyme , ou qui se serait fait consentir une vente d’immeubles ou une hypothèque, sans exiger qu’ils justifiassent qu’ils en ont reçu le pouvoir, non-seule­ ment n’aurait acquis aucun droit contre la société, mais encore ne pourrait recourir contre les administrateurs si le traité était annulé. Il se serait bien sciemment prêté à l’excès de pouvoir , et à défaut de l’article 4997, la raison le condamnerait à en subir les conséquences. Mais le public est autorisé à croire que les adminis­ trateurs d’une société anonyme ont la plénitude de pou­ voirs qu’exige la gestion. En pareille occurence les tiers qui ont traité avec eux pour des actes rentrant dans cette gestion ont pu et dû croire à la régularité de l’opé­ ration. Il n’est ni dans les habitudes , ni dans les con­ venances du commerce de se faire représenter l’acte de �208 LOI DE 1867 SUR LES so c iétés société et les délibérations de l’assemblée générale qui ont pu restreindre la mission des administrateurs. On ne saurait donc rendre les tiers victimes d’un excès de pou­ voirs qu’ils ne pouvaient présumer, et leur en imposer les conséquences préjudiciables plutôt qu’aux auteurs de cet excès. 499. — M. Rivière ne repousse pas cette doctrine; seulement il fait observer qu’en présence de la publicité étendue que les statuts doivent recevoir d’après les arti­ cles 55 et suivants de la loi nouvelle, il sera souvent dif­ ficile aux tiers de prétendre qu’ils n’ont pas connu les limites imposées aux pouvoirs des administrateurs1. La publicité crée contre les tiers une présomption qui n’est souvent que la contre vérité la plus manifeste. Mais enfin ce n’est pas d’une présomption que se con­ tente l’article 1997 ; il exige qu’il ait été donné nonseulement une connaissance, mais encore une connais­ sance suffisante des pouvoirs. Or comment faire résulter cette suffisante connaissance d’une publication qui date de dix , de vingt ans peut-être , et qui a eu lieu peutêtre encore avant que celui à qui on l’oppose songeât à devenir commerçant. d ’ailleurs l’effet de la présomption résultant de la pu­ blication régulière de l’acte de société, est exclusivement au profit de la société. Ainsi les tiers devront subir les exceptions que les statuts publiés ont introduit au droit �TITRE II, ART. 43, 44. 209 commun, et n’auront dans les cas prévus aucun recours à exercer contre la société. Mais ce qui peut être rationnel et juste à l’égard de la société qui a fait, en publiant ses statuts, tout ce qu’il était en son pouvoir de faire , constituerait une iniquité en faveur des administrateurs. Si les tiers sont présumés connaître, les administrateurs ne peuvent pas ne pas aYoir connu. Ils ont eux bien sciemment excédé leurs pouvoirs, et faire tomber la peine exclusivement sur les tiers serait préférer la présomption à la certitude , et le plus souvent le mensonge à la vérité. En dernière analyse la véritable position serait celleci : les tiers ont pu se tromper, mais les administrateurs ont bien certainement trompé. Il n’y a donc pas à hé­ siter, la responsabilité doit atteindre ceux qui ont sciem­ ment agi, de préférence à ceux à qui on ne peut repro­ cher qu’une erreur ou une négligence. Nous persistons donc à croire que les administrateurs ne sont recevables à réclamer l’immunité de l’article 1997 du Code Napoléon, que si avant de traiter ils ont réellement exhibé et communiqué les statuts , ce qu’ils devraient faire constater par celui qui recevrait celte communication. 500. — Les administrateurs poursuivis pour avoir souscrit un acte contraire aux statuts, seraient-ils fondés à récuser toute responsabilité sous prétexte que l’acte a été autorisé par l’assemblée générale ? La doctrine et la jurisprudence ont distingué. Si la déII. — <4 �210 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS rogation aux statuts porte sur une disposition d’ordre public ou d’intérêt général, l’exception des administra­ teurs devrait être repousssée. L’assemblée générale, pas plus que tout autre citoyen ne saurait modifier et à plus forte raison autoriser à violer les dispositions de cette nature. Sa délibération dans ce sens serait donc illégale, incompétemment prise et insusceptible d’exécution. Celle que lui auraient mal à propos donnée les administra­ teurs engagerait leur responsabilité. SOI. — Le caractère de la dérogation est souverai­ nement laissé à l’appréciation du juge. Citons pour ex­ emple un arrêt de là cour d’Agen du 8 juin 1836. L’article 50 des statuts de la caisse hypothécaire dis­ posait : l’emprunteür qui voudra échanger les obliga­ tions de la caisse contre espèces ,• en recevra le montant soit de la chambre de garantie, soit de l’administration moyennant l’escompte de demi pour cent par an du capital porté dans chaque obligation, ou autrement dix pour cent par an du capital total du prêt. Cette faculté sera conservée pendant les trois mois qui suivront la date de son engagement. Dans un crédit ouvert à un emprunteur la caisse lui remet quatre-vingt-quatre obligations ayant plus de trois mois de date et par conséquent insusceptibles d’être es­ comptées. Plus tard réclamation de la réparation du pré­ judice qui en est résulté. Un litige s’engage et le tribu­ nal de Marmande d’abord et la cour d’Agen décident que l’article 50 des statuts est d’ordre public et d’intérêt �TITRE II, ART. 43, 44. 211 général ; qu’en conséquence on n’avait pu valablement renoncer à s’en prévaloir , et accordent les dommagesintérêts réclamés. La caisse se pourvoit vainement en cassation. Par ar­ rêt du 16 juillet 1836, la Cour suprême rejette le pour­ voi : a Attendu qu’il n ’est pas permis aux sociétés ano­ nymes de déroger aux stipulations de leurs statuts, qui ont pour objet l’ordre public et l’intérêt des tiers; que l’arrêt attaqué ayant déclaré que l’article 50 des statuts de la caisse hypothécaire était de cette nature, a fait une juste application du droit en condamnant cette société à des dommages-intérêts pour avoir violé les dispositions de l’article 50 de ses statuts '. » On remarquera que dans cette espèce c’est la société qui est condamnée et non les administrateurs. Mais dans l’hypothèse que nous supposons , celle d’une dérogation aux statuts exécutée par les administrateurs mais déli­ bérée par l’assemblée générale, les tiers ont deux débi­ teurs , la société et les administrateurs. Or tant que la première est in bonis et en état de réparer le préjudice, il n’y a ni raison ni intérêt réel à agir contre les seconds. Cet intérêt au contraire existe dès que la société est ên déconfiture ou à la veille de l’ê tre , et l’on comprend qu’on s’adresse aloçs aux administrateurs. 502. Si l’objet sur lequel l’assemblée générale a statué est d’intérêt privé , les administrateurs qui ont i D. P , 38, I , 328 ; voy. Cass , 8 mars 1841 ; D, P., 41, 1, 1B4. �212 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS exécuté la délibération sont à l’abri de toute recherche, quel que soit le préjudice que cette exécution ait occa­ sionné aux tiers. Un arrêt de la cour de Paris du 20 dé­ cembre 1829 en fournit un remarquable exemple1. 503. — De toutes les fautes que les administrateurs sont dans le cas de commettre , la plus lourde est celle de distribuer ou de laisser distribuer sans opposition des dividendes fictifs. Elle doit à sa gravité et à son im­ portance l’honneur d’être spécialement èt nominalement indiquée dans l’article 44. Quant à son caractère essentiellement dommageable, il ne saurait être ni méconnu ni contesté. Ces distribu­ tions attaquent la société dans son élément vital; les pré­ lèvements sur le capital qu’elles réalisent absorbent in­ sensiblement ce capital, précipitent la chute de la so­ ciété, et enlèvent aux tiers une partie notable du gage sur la foi duquel ils avaient traité. Au reste nous allons voir que ces distributions peu­ vent constituer un délit susceptible d’être corporellement et pécuniairement puni. A plus forte raison devaientelles engager la responsabilité de ceux qui les ont réa­ lisées. 504. — Chacun sait ce que sont les dividendes fic­ tifs. Cette locution que le projet de loi avait adoptée dans 1 V. pour cet arrêt et pour tout ce qui est relatif aux fautes des admi­ nistrateurs des sociétés anonymes, notre Commentaire des sociétés, art. �TITRE II, ART, 4 3 , 4 4 . 213 so n article 7 , é ta it a in si e x p liq u é e p a r l ’E x p o sé d es m o ­ tifs : « Au lie u d e p a rler d e d iv id e n d e s n on ju stifié s par d es in v e n ta ir e s sin cères et r é g u lie r s , l ’article d u projet se sert d e l ’e x p r e ssio n d iv id e n d e s fic tifs , q u i a d ’ab o rd le m é r ite d u la c o n is m e ; e lle a en ou tre l ’a v a n ta g e p lu s g ra n d d e m ie u x fa ire resso rtir la p e n sé e q u i a c o n sta m ­ m e n t p résid é à la ré d a c tio n d e la d isp o sitio n ; e lle e x ­ p rim e tr è s -n e tte m e n t q u e le s d iv id e n d e s, d o n t la d istri­ b u tio n e n g a g e la r e sp o n sa b ilité d e c e lu i q u i y c o n c o u r t, so n t ceu x q u i n e r e p r é se n te n t p o in t d e v é r ita b le s b é n é ­ fic e s, ceu x q u e le d istrib u teu r sait lu i- m ê m e n ’être q u e d e b é n é fic e s s u p p o sé s. » Le lé g isla te u r d e 1 8 6 3 p r é c isa n t m ie u x en c o r e ce q u ’il falla it e n te n d r e p ar d iv id e n d e s fictifs o u n on ré e lle m en t a cq u is , a vait d éjà d it : « Il n e su ffit p a s q u e d es o p é ­ ra tio n s e n g a g é e s fa sse n t c o n c e v o ir d e s e sp é r a n c e s q u i p a ra issen t p r e sq u e d es c e r titu d e s, n i m ê m e q u e d es c o n ­ v e n tio n s fa ites d e m a rch és c o n c lu s c o n stitu e n t d es d roits véritab les , d es c r éa n ces p o sitiv e s. Le résu lta t p ro b a b le des en trep rises , les effets d e s c o n v e n tio n s et d es traités ne s o n t p as en c o r e d es b é n é fic e s q u ’on p u is s e d istrib u er. Si l ’o n en fait la r ép a rtitio n a v a n t q u ’ils so ie n t effecti­ v em en t r é a lisé s, a v a n t q u e la c a isse so c ia le a it reçu les so m m e s q u i en so n t la r ep résen ta tio n , c ’est su r le ca ­ pital so c ia l q u ’est p ris c e q u i est d o n n é a u x a c tio n n a ir e s so u s le n o m d e d iv id e n d e . C’est là ce q u e les a d m in is ­ trateurs n e p eu v en t faire sa n s s e c o m p ro m ettre. » Ainsi toute distribution qui ne porte pas sur des bé- �214 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS néfices est une distribution de dividendes fictifs, et, sui­ vant l’expression du rapporteur de la loi de 1863, il n’y a de bénéfices réels que ceux qui ne peuvent plus échap­ per à la société , qui ne sont plus à l’état de simple éventualité quelle qu’en soit la vraisemblance, dont au­ cun coup du s o r t, excepté une insolvabilité imprévue ou une destruction fortuite , ne peut plus priver la so­ ciété. 505. — L'article 44 déclare les administrateurs en faute s’ils distribuent ou laissent distribuer des dividen­ des fictifs. On peut se demander à quoi ces derniers ter­ mes font allusion, comment et dans quels cas les admi­ nistrateurs pourront laisser distribuer des dividendes quelconques. Est-ce qu’ils n’ont pas l’initiative des pro­ positions ? iSTe rédigent-ils pas l’état de situation, le bi­ lan, l’inventaire annuel. Qui pourrait donc sans leur concours et contre leur volonté réaliser une répartition entre les associés ? Nous avons vainement cherché dans les documents officiels et dans la discussion législative le sens de ces expressions et l’acception qu’il convient de leur attacher. Faut-il donc admettre que la loi s’est préoccupée d’une hypothèse impossible ? Ne serait-ce pas accuser le lé­ gislateur de négligence et d’aveuglement ? Il convient donc de donner un sens, une signification à ces mots : laissé distribuer , et quant à nous nous ne saurions en voir aucun en dehors d’une des trois hypo­ thèses suivantes : �TITRE II, ART. 43, 44. 215 Ou l’assemblée générale a d’office et malgré la pro­ position contraire des administrateurs voté la distribu­ tion d’un dividende ; ou le rapport des commissaires concluant à l’existence d’un bénéfice a provoqué ou mo­ tivé ce vote ; ou la proposition d’un dividende émane de la majorité des administrateurs, contre l’avis de la minorité. Dans les deux premiers cas , les administrateurs se­ raient bien forcés non-seulement de laisser distribuer, mais d’exécuter eux-mêmes la distribution. Ils doivent donc, s’ils la jugent irrégulière, s’opposer et faire cons­ tater leur opposition : ce n’est qu’à ce prix qu’ils échap­ peraient à la responsabilité. Dans le dernier cas , c’est la minorité qui aurait à s’opposer et qui devrait le faire à peine de devenir res­ ponsable de la mesure quoique prise contre son avis. A rt . 45. L e s d is p o s i t io n s d e s a r tic le s 1 3 , 1 4 , 15 e t 16 d e la p r é s e n t e lo i s o n t a p p lic a b le s en m a tiè r e d e s o c ié t é s a n o n y m e s , sa n s d is t in c t io n e n tr e c e lle s q u i s o n t a c t u e lle m e n t e x is t a n t e s e t c e lle s q u i se c o n s t it u e r o n t s o u s l ’e m p ir e d e la p r é s e n te lo i . L e s a d m in is tr a te u r s q u i , e n l ’a b s e n c e d ’in v e n ­ ta ire o u a u m o y e n d ’in v e n ta ir e fr a u d u le u x , a u ­ r o n t o p é r é la d is t r ib u t io n d e d iv id e n d e s f ic t if s , s e r o n t p u n is d e la p e in e q u i e s t p r o n o n c é e d a n s �246 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS c e c a s p a r le n u m é r o 3 d e l ’a r tic le 15 c o n t r e le s g é r a n ts d e s s o c ié t é s e n c o m m a n d it e . S o n t é g a le m e n t a p p lic a b le s e n m a tiè r e d e s o ­ c ié t é s a n o n y m e s le s d is p o s it io n s d e s t r o is d e r ­ n ie r s p a r a g r a p h e s d e l ’a r tic le 1 0 . so m m a ir e 506. 507. 508. 509. 510. 511. 512. 513. 514. : Application aux sociétés anonymes des articles 13, 14, 15 et 16. Son opportunité. Comment on doit entendre et appliquer cette disposition. N’encourent aucune peine les administrateurs qui commen­ cent les opérations avant la nomination des commis­ saires. Utilité de l ’appel que fait la loi pour les faits prévus par les paragraphes 1, 3 et 4 de l ’article 13. Pour ceux prévus par les articles 14 et 15. Motifs qui ont porté le législateur à renouveler contre les administrateurs la disposition du paragraphe 3 de l ’arti­ cle 15 contre les gérants. Application de l ’article 16 et partant de l'article 463 du Code pénal. Dans quelle mesure doit-on appliquer ces divers articles aux sociétés antérieures à la loi ? L’action en répétition de dividendes fictifs et sa durée dans les sociétés anonymes sont régies par l’article 10. / ■ * i 506. —- Les motifs qui avaient amené dans la com­ mandite par actions, la consécration de pénalités devant concourir avec les sanctions purement civiles à assurer l’exécution des prescriptions de la loi pour la constitu­ tion régulière, et l’exploitation loyale des sociétés, com- �TITRE II, ART. 4-8. 217 mandaient une identité de dispositions relativement aux sociétés anonymes. La violation de ces prescriptions ayant le même caractère et offrant les mêmes dangers, dans un cas comme dans l’a u tre , l’empêcher et la prévenir, dans tous, atteignaient à la hauteur d’un devoir. Ce devoir l’article 45 le remplit. Aux termes de sa disposition les articles 13, 14, 15 et 1 6 , relativement aux sociétés en commandite paradions, sont applica­ bles en matière de sociétés anonymes. Nous avons déjà examiné le caractère de ces articles et recherché les di­ vers cas qui pouvaient et devaient tomber sous leur em­ pire, les conditions dans lesquelles on était admis à les invoquer et à les appliquer ; y revenir serait donc nous livrer à des répétitions non moins fastidieuses qu’inu­ tiles. 507. — Nous nous bornons à rappeler succincte­ ment le genre de peines que ces articles prononcent et les faits qu’elles ont pour but de réprimer. Mais avant nous devons présenter une observation sur le véritable caractère de notre article 45. L’appel qu’il fait aux articles 13, 14, 15 et 16 est absolu ; mais leur application se trouve nécessairement dans le cas d’être modifiée par la force des choses, et subordonnée à la possibilité, à l’existence des contraven­ tions ou des délits que chacun d’eux prévoit et punit. Par exemple, l’émission d’actions ou de coupons d’ac­ tions d’une société constituée contrairement aux près- �218 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS criptions des articles 1, 2 et 3 de la loi que prévoit le premier paragraphe de l’article 13, peut se réaliser aussi bien dans l’anonyme que dans la commandite , et en­ courrait l’amende de cinq cents à dix mille francs. 508. — Mais comment appliquer le paragraphe 2 punissant de la même peine le gérant qui commence les opérations avant l’entrée en fonctions du conseil de sur­ veillance , à la société anonyme qui n’a ni gerant ni conseil de surveillance ? Faudra-t-il dire avec M. Rivière, qu’on devra punir les administrateurs qui auront commencé les opérations avant la nomination des commissaires du contrôle? Cette prétention n ’a de fondement ni dans le texte ni dans l’esprit de la loi. D’abord en matière pénale toute analogie est impos­ sible. On ne saurait dès lors appliquer aux administra­ teurs une disposition prise spécialement et nommément contre les gérants. L’article 45 l’a si bien compris et admis q u e , pour la distribution de dividendes en l’ab­ sence d’inventaire ou en dehors des résultats constatés par l’inventaire, il ne s’est pas borné à s’en référer à l’article 15 qui la punit chez le g éran t, mais en a ex­ pressément rappelé la disposition contre les administra­ teurs nommément. Si, dans ce cas, les administrateurs n’auraient pu être atteints à défaut de cette disposition, comment en serait - il autrement dans l’hypothèse de l’article 13 ? Ensuite on s’explique très-bien que, dans la comman- �TITRE II, ART. 45. %\§ dite, la loi ait prohibé de commencer les opérations a vant l’entrée en fonctions du conseil de surveillance. Celui-ci , en effet, a pour devoir spécial de vérifier si toutes les conditions exigées par la loi pour la constitu­ tion régulière ont été remplies, de veiller à la réalisation de celles qui pourraient l’être encore, et de prévenir ainsi la nullité de la société ou de la constater. Dans l’anonyme ce devoir est dévolu exclusivement aux administrateurs , q u i , nous l’avons vu , répondent de son inexécution. Les commissaires 11 e sont appelés qu’à faire annuellement le rapport prescrit par l’article 32. Pourquoi attendrait-on leur nomination avant de commencer les opérations, alors surtout que quelle que soit l’époque de cette nomination , ils ne peuvent pren­ dre communication des livres et vérifier les opérations de la société que pendant le trimestre qui précède la ré­ union de l’assemblée ? C’est-à-dire que pendant neuf mois ils sont condamnés à ne rien faire, et l’on voudrait que les administrateurs fussent punis pour avoir com­ mencé les opérations dès que par leur acceptation la société s’est trouvée régulièrement et définitivement con­ stituée. La loi a si peu confondu les commissaires avec le con­ seil de surveillance, que l’omission de nommer celui-ci annulerait absolument la société ; tandis que si l’assem­ blée générale n’a pas choisi et élu les commissaires, l’article .32 en défère la nomination au président du tri­ bunal de commerce du siège de la société ; et ce qui est remarquable , c’est qu’il ne fixe aucune époque pour �; 220 LOI : " DE 1867 SUR LES sociétés cette nomination. Il se borne à dire que l’ordonnance sera rendue à la requête de tout intéressé, ce qui peut ne se réaliser qu’un temps plus ou moins long depuis la constitution de la société ; faudra-t-il donc qu’en atten­ dant les administrateurs restent les bras croisés ? illli s * 5 0 9 . — Somme toute, le deuxième paragraphe de l’article 13 restera sans application possible dans la so­ ciété anonyme ; mais l’appel que l’article 45 fait à ses dispositions n’était pas moins nécessaire, et ne sera pas moins utile de ce que son application se réduira aux hy­ pothèses prévues par les paragraphes 1, 3 et 4. En effet, dans l’anonyme pourra , comme dans la commandite, se réaliser non-seulement l’émission d’ac­ tions ou de coupons d’actions, malgré que la société ait été constituée contrairement aux prescriptions des arti­ cles 1, 2 et 3, mais encore l’introduction dans les as­ semblées de faux actionnaires qui viendront frauduleu­ sement créer une majorité factice. â ' % gffi! Il n’est pas douteux que celui qui aurait remis les actions pour un pareil usage, et celui qui se serait per­ mis de les y employer ne fussent passibles de l’amende de cinq cents à dix mille francs et ne pussent être con­ damnés à un emprisonnement de quinze jours à six mois. 5 1 0 . — On pouvait, dans la société anonyme, pré­ voir et craindre une négociation ou une participation à la négociation et à la publication de la valeur d’actions �TITRE II, ART. 4 5 . 221 ou de coupons d’actions dont la valeur ou la forme serait contraire aux dispositions des articles 1, 2 et 3 de la loi, ou pour lesquelles le versement du quart n’aurait pas été opéré. L’appel à l’article 14 que fait l’article 45 soumet les auteurs à la peine édictée pour la comman­ dite, c’est-à-dire à une amende de cinq cents à dix mille francs. Enfin sont passibles des peines édictées par l’article 405 du Code pénal : 1” ceux qui dans la société ano­ nyme ont, par simulation de souscriptions ou de verse­ ments, ou par publication faite de mauvaise foi de sous­ criptions ou de versements qui n ’existent p a s , ou de tous autres faits faux , obtenu ou tenté d’obtenir des souscriptions ou de versements ; 2° Ceux qui pour provoquer des souscriptions ou des versements o n t, de mauvaise fo i, publié les noms de personnes désignées , contrairement à la vérité , comme étant ou devant être attachées à la société à un titre quel­ conque. 511. — Dans un troisième paragraphe, l’article 15 déclarait la même peine applicable aux gérants qui, en l’absence d’inventaire ou au moyen d’inventaire fraudu­ leux , ont opéré entre les actionnaires la répartition de dividendes fictifs. Aurait-on pu en vertu de cette dispo­ sition atteindre les administrateurs des sociétés anony­ mes qui , dans les mêmes circonstances , auraient eux aussi distribué des dividendes fictifs ? Nous venons d’ex­ poser les motifs qui pouvaient faire répondre par la né­ gative. �222 LOI DE 1867 SUR LES sociétés Dans tous les cas le doute seul faisait un devoir au législateur d’expliquer nettement son intention et sa vo­ lonté. Aussi a -t-il dans l’article 45 renouvelé contre les administrateurs la disposition que le paragraphe 3 de l’article 15 édictait contre les gérants. On ne pouvait d’ailleurs faire autrement. La distri­ bution de dividendes fictifs en l’absence d’inventaire ou au moyen d’inventaire frauduleux , ne perdait rien de sa criminalité , de ce que, au lieu d’être exécutée par le gérant d’une commandite, elle l’avait été par les admi­ nistrateurs d’une société anonyme. Offrait-elle moins de danger pour la société et surtout pour les tiers dans un cas que dans l’autre ? Il était donc nécessaire, co,nvenable et juste de la pré­ venir dans l’anonyme comme dans la commandite, en attachant à sa réalisation une peine de nature à retenir ceux qui seraient tentés de s’en rendre coupables. 512. — En faisant appel à l’article 16, l’article 45 porte l’assimilation entre la commandite et l’anonyme jusqu’à ses dernières limites. On sait que cet article 16 permet d’appliquer l’article 463 du Code pénal aux faits prévus par les articles 13, 14 et 15. Ici encore il ne pouvait exister aucune différence, et les raisons de recou­ rir à cette application militaient aussi puissamment dans un cas que dans l’autre. Il était donc à peu près impos­ sible en rendant les dispositions des articles 13, 14 et 15 communes aux sociétés anonymes, de répudier et de laisser de côté l’article 16. �TITRE II, ART. 45. 223 513. — Aux termes de notre article 45, les disposi­ tions des articles 13, 14, 15 et 16 sont applicables non-seulement aux sociétés anonymes qui se constitue­ ront sous l’empire de la loi nouvelle, mais encore à cel­ les qui existaient avant sa promulgation. Toutefois et quant à ces dernières , l’article 45 ne doit être en quelque sorte accepté que sous bénéfice d’in­ ventaire. Il ne peut s’entendre que relativement aux dé­ lits ou contraventions qui, postérieurs à la constitution de la société et se réalisant pendant le cours de son ex­ ploitation, peuvent se rencontrer dans les anciennes com­ me dans les nouvelles sociétés. Ainsi, dans les assemblées générales des sociétés ano­ nymes antérieures à la loi nouvelle , peuvent se glisser de prétendus actionnaires qui n ’ont aucun droit à la possession des actions dont ils sont porteurs, qui ne leur ont été momentanément confiées que pour qu’ils pussent s’introduire dans l’assemblée et y créer une majorité fac­ tice. Ce fait étant déclaré délit par la loi nouvelle, il suffit qu’il se commette sous son empire pour qu’il tom­ be sous le coup de ses dispositions à quelque époque que se place d’ailleurs la formation de la société. Il n’est donc pas douteux que celui qui aurait remis les actions dans ce but et celui qui en aurait fait usage seraient atteints des peines édictées par l’article 13 , et ne pourraient y échapper en prouvant que la société existait bien avant la promulgation de cet article. Ainsi encore les administrateurs d’une société anony­ me ne pourraient puiser dans l’ancienneté de la société �224 LOI DK 1867 SUR LES SOCIÉTÉS le droit de commettre impunément un acte q u i, depuis 1867, a reçu le caractère d’un délit. Donc toute distri­ bution de dividendes fictifs, postérieure à la loi nouvelle, et exécutée dans les circonstances prévues par l’article 45 , entraînerait contre ses auteurs les peines édictées par l’article 405 du Code pénal. Les articles 13 et 15 de la loi actuelle pourront être appliqués , dans les dispositions que nous venons de rappeler, aux sociétés anonymes anciennes. Ce qu’il n’est pas possible de supposer et d’admettre, c’est que les con­ traventions prévues par les paragraphes 1 et 2 de l’ar­ ticle 13, par l’article 14, et les délits punis par les deux premiers paragraphes de l’article 15 puissent jamais se rencontrer dans les sociétés anonymes antérieures à la loi. En effet elfes n’ont pu se former qu’avec l’autorisa­ tion du Gouvernement, et avant de concéder cette auto­ risation celui-ci aura nécessairement pris toutes les pré­ cautions que l’intérêt public exigeait. De toute certitude les statuts auront déterminé l’époque de l’émission , la valeur et la forme des actions ; de toute certitude aussi on aura justifié de la souscription du capital , ou réglé de quelle manière il serait procédé à de nouveaux ap­ pels de fonds. L’approbation des statuts , condition de l’autorisation les ayant rendu la loi suprême de la so­ ciété, les infractions qui s’y commettraient engageraient la responsabilité des administrateurs, mais ne sauraient dans aucun cas être atteintes par les articles 13, 14 et 15. �TITRE II, ART. 45. 225 H14. — La possibilité d’une distribution de dividen­ des fictifs faisait naturellement prévoir l’éventualité d’u­ ne action en répétition de ce qui avait été mal payé do la part des créanciers sociaux , et contraignait en quel­ que sorte à déterminer les conditions et la durée de son exercice. La disposition des trois derniers paragraphes de l’ar­ ticle 40 réglant ces conditions et cette durée dans la commandite par actions, s’imposait dès lors pour rem­ plir ce double objet dans l’anonyme. Aucune raison spécieuse ne pouvait faire que ce qui était convenable dans un cas ne le fût pas dans l’autre. Donc, dans la société anonyme comme dans la com­ mandite, aucune répétition de dividendes ne peut être exercée contre les actionnaires , si ce n’est dans le cas où la distribution en aurait été faite en l’absence de tout inventaire, ou en dehors des résultats constatés par l’in­ ventaire. L’action, quand elle est ouverte , se prescrit par cinq ans , à partir : du jour fixé pour la distribution des di­ videndes pour les sociétés postérieures à la loi ; du jour de la promulgation de la loi pour les prescriptions com­ mencées avant et pour lesquelles il faudrait encore, se­ lon les lois anciennes, un laps de temps plus considé­ rable. On trouvera dans ' notre commentaire de l’article 10 les motifs qui ont dicté ces dispositions , leur caractère, et les critiques qu’elles ont soulevées. �226 LOI DK 1867 SUR LES SOCIÉTÉS A r t . 46. L e s s o c ié t é s a n o n y m e s a c t u e lle m e n t e x is ta n ­ te s c o n t in u e r o n t à ê tr e s o u m i s e s , p e n d a n t t o u t e le u r d u r é e , a u x d is p o s it io n s q u i le s r é g is s e n t. E ll e s p o u r r o n t s e t r a n s f o r m e r e n s o c ié t é s a n o n y m e s d a n s le s te r m e s d e la p r é s e n t e lo i , en o b t e n a n t l ’a u t o r is a tio n d u G o u v e r n e m e n t e t en o b s e r v a n t le s f o r m e s p r e s c r it e s p o u r la m o d i f i ­ c a t io n d e le u r s s t a t u t s . A r t . 47. i L e s s o c ié té s à r e s p o n s a b ilité lim it é e p o u r r o n t s e c o n v e r t ir e n s o c ié t é s a n o n y m e s d a n s le s t e r paes d e la p r é s e n t e lo i , e n c o n d it io n s s t ip u lé e s s e c o n f o r m a n t aux p o u r la m o d if ic a tio n de le u r s sta tu ts. Sont ab rogés le s a r tic le s 31 , 3 7 e t 40 d u C o d e d e c o m m e r c e , e t la l o i d u 2 3 m a i 1863 s u s le s s o c ié té s à r e s p o n s a b ilit é lim it é e . s o m m a ir e 515. 516. 517. ; Législation applicable aux sociétés anonymes existantes avant la loi. Intérêt qu’elles ont à se transformer en sociétés anonymes aux termes de la loi nouvelle. Conditions auxquelles cette transformation est subordon­ née ; leurs caractères. �TÏTR1Î II, ART. 4 6, 4 7 . 518. 519. 520. 521. 522. 227 N ’a pas besoin d’être stipulée dans les statuts. Proposition d’en étendre la faculté aux sociétés civiles ; dis­ cussion, rejet. Cette faculté est concédée aux sociétés à responsabilité li­ mitée. Intérêt qu’elle présente. Condition qui lui est imposée. Sens que lui donne M. Ri­ vière, réfutation. Abrogation des articles 31, 37 et 40 du Code de commerce et de la loi du 23 mai 1863. 5 5 5 . — La non rétroactivité des lois dictait logique­ ment la règle consacrée par l'article 46. Les sociétés anonymes existantes au moment de la loi nouvelle con­ tinueront à être soumises pendant toute leur durée aux dispositions qui les régissent. Ainsi l’exigeaient non-seu­ lement le principe de la non rétroactivité , mais encore le respect des conventions régulièrement et légalement formées : aussi le résultat aurait-il été le même , alors même que la loi ne s’en fût pas expressément expliquée. L’intérêt que les sociétés ordinaires en nom collectif ou en commandite par actions Ont à se transformer en sociétés anonymes est évident. La responsabilité de la perle limitée à la mise succédant à la responsabilité in­ définie qui grève les associés en nom ou les gérants de la commandite, est un résultat dont l’importance ne sau­ rait être méconnue et qui rend raison du désir de se transformer chez les uns et chez les autres. 516. — Mais pour les sociétés anonymes formées sous l’empire du Code ce résultat est acquis. On pourrait donc se demander où se trôuve pour elles l’intérêt de la �228 LOI DE 1867 SUR LES s o c ié t é s transformation en sociétés anonymes dans les termes de la loi nouvelle ? Cet intérêt à notre avis se trouve dans l’extension que la loi de 1867 donne aux pouvoirs des assemblées gé­ nérales, notamment dans la faculté de voter des modi­ fications aux statuts, faculté qui sous l’empire du Code rencontrait un double obstacle. Les statuts approuvés par le Gouvernement devenaient, pour la société, une loi immuable. Toutes modifications altérant leur essence ou qui en auraient changé certai­ nes dispositions , devaient être soumises au Gouverne­ ment et approuvées par lui sous peiné de nullité absolue. D’autre part la majorité de l’assemblée ne pouvait im­ poser ces modifications à la minorité, et sa délibération ne liait qu’elle. Ainsi que nous l’avons établi, les clau­ ses fondamentales du pacte ne pouvaient être valable­ ment changées ou modifiées que par l’unanimité des as­ sociés, chacun d’eux étant recevable et fondé à préten­ dre que ces clauses avaient déterminé son engagement, et que, sans la certitude d’être constamment régi par el­ les, il n’eût pas accédé à la société1. Or l’article 31, nous l’avons vu, permet à la majorité de l’assemblée générale de modifier les statuts, à la seule condition qu’elle sera composée de membres représen­ tant la moitié au moins du capital social. Cette conces­ sion est assez importante pour expliquer et légitimer le désir de la transformation. *' ' . . ’ ' ■ , 1 Notre Commentaire des sociétés, n°5 288 et suiv. �TITRE II, ART. 4-6, 4 7 . 229 517. — Mais cette transformation qui pourrait ser­ vir l’intérêt des gros actionnaires , pourrait bien nuire aux petits en anéantissant la garantie qu’ils puisaient dans la nécessité de l’unanimité. On ne doit donc pas s’étonner que l’article 46 ait subordonné la transforma­ tion à l’autorisation du Gouvernement d’abord , à l’ob­ servation des formes prescrites pour la modification des statuts, ensuite. Ces deux conditions ont chacune leur importance, et la première garantit et assure l’exécution de la seconde. La tutelle de l’Etat, disait le rapporteur au Corps législa­ tif, intervient là comme la garantie essentielle que les parties ont eue en vue, et nul intérêt ne peut sérieuse­ ment se plaindre. Il est évident d’ailleurs qu’il importe de maintenir la balance égale pour tous,gros ou petits, et quesi la trans­ formation faisait redouter la rupture de l’équilibre , le Gouvernement pourrait et devrait refuser de l’autoriser. Nous disons que cette première condition garantit et assure l’exécution de la seconde. En effet l’autorisation du Gouvernement devra être demandée et ne pourra l’ê­ tre qu’après que l’assemblée générale en aura reconnu et admis l’opportunité. On devra donc produire la déli­ bération qui la provoque. Or évidemment il s’agirait là d’une importante modification aux statuts, et si les con­ ditions et les formes auxquelles ces statuts subordonnent ces modifications n ’avaient pas été religieusement ob­ servées, le Gouvernement ne manquerait pas de refuser l’autorisation. �230 t LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS 5 i8 . — On remarquera que l’article 46 n’exige pas, comme l’article 19 le fait pour la transformation des commandites par actions , que cette transformation ait été prévue et autorisée par les statuts, et qu’elle s’exécute dans les conditions y stipulées. Cela s’explique par la nature même des choses. La commandite , dans beau­ coup de cas , n’est qu’une étape vers l’anonyme. Trèsfréquemment la forme même de la commandite n’est, dans la pensée de ceux qui l’adoptent, que temporaire et transitoire. La constitution d’une société anonyme est le véritable but qu’ils se proposent. Rien donc de plus naturel que la réserve, dans les statuts , d’une transfor­ mation. D’ailleurs la possibilité de cette réserve dans tous les cas naissait de l’existence légale, notoire delà société anonyme inscrite dans le Code à côté de la commandite. Même alors que la société anonyme n’était pas le but que les fondateurs se proposaient, il était facile de pré­ voir qu’on pourrait avoir un jour intérêt à prendre celte forme , et qu’il était prudent de s’en réserver la faculté. L’arlicle 19 a donc pu très-rationnellement n ’accorder le droit de se transformer qu’aux sociétés qui l’avaient expressément stipulé dans leurs statuts. Mais comment une pareille stipulation se serait-elle rencontrée dans les sociétés anonymes. En quoi pou­ vaient-elles se transformer , depuis la promulgation du Code jusqu’à celle de la loi nouvelle ? Etait-il possible aux fondateurs de prévoir qu’en juillet 1867 on organi­ serait une société anonyme sur des bases plus larges, �TITRE II, ART. 46, 47. 231 plus libérales que celles du Code ; car cette prévision pouvait seule inspirer et motiver la réserve d’une trans­ formation. Donc, n’autoriser cette transformation pour les socié­ tés anonymes existantes en 1867, qu’autant que les sta­ tuts l’auraient prévue et réservée, c’était refuser absolu­ ment toute transformation, car la condition ne se serait jamais rencontrée, ne pouvait pas se rencontrer. 519. — De même qu’à l’occasion de l’article 19, la question desavoir si les sociétés civiles pouvaient reven­ diquer le bénéfice de l’article 46 fut examinée et discu­ tée au Corps législatif à propos de ce dernier article. M. Javal renouvela l’amendement qu’il avait présenté sous l’article 19 et qui en concédait la faculté, et le développa mais sans succès. De leur côté plusieurs membres du Corps législatif, entre autres MM. Seydoux et Brame proposaient d’ins­ crire dans la loi'la disposition additionnelle suivante : « Les dispositions qui précèdent sont applicables aux sociétés civiles , charbonnières et autres qui se consti­ tueraient dorénavant soit sous la forme de sociétés en commandite par actions , soit sous la forme de sociétés anonymes. Les sociétés civiles existant sous l’une et l’au­ tre forme seront tenues de se conformer auxdiles dispo­ sitions, dans le délai de six mois à partir de la présente loi, sous peine de tous dommages-intérêts pour les ad­ ministrateurs ou gérants envers les parties intéressées. » Ainsi ce que l’amendement Javal réclamait comme �232 LOI DE {867 SUR LES SOCIÉTÉS une faculté, l’amendement Seydoux et Brame l’imposait comme une obligation. Il était plus que probable que le Corps législatif qui venait de rejeter le premier n’adop­ terait pas le second. Aussi fut-il retiré par ses auteurs sur la promesse faite par le ministre au nom du Gouvernement de faire étu­ dier la question et de présenter un projet de loi de na­ ture à concilier tous les intérêts. De tout cela il faut de plus fort conclure que la loi de juillet 1867 ne concerne que les sociétés commercia­ les exclusivement ; que les sociétés civiles, tant celles qui existent que celles qui se constitueront dorénavant, res­ tent complètement en dehors de ses dispositions. 520. —> La société à responsabilité limitée n’est en réalité qu’une société anonyme dont la forme et les con­ ditions diffèrent peu de celles des sociétés organisées par la loi actuelle. La preuve la plus décisive s’induit de ce ait que, sauf quelques modifications plus ou moins in­ signifiantes, la loi de 1867 s’est appropriée les disposi­ tions de celle du 23 mai 1863. On pourrait donc également sé demander quel intérêt peuvent avoir les sociétés à responsabilité limitée à se transformer en sociétés anonymes, comme a cru devoir les % v! autoriser l’article 47. [1 est certain que ces sociétés possèdent tous les avan­ tages principaux des sociétés anonymes constituées par la loi nouvelle. Elles n’ont besoin d’aucune autorisation; elles sont administrées par des administrateurs qui, sau1 �TITRE II, ART. 46, 47. 233 la responsabilité pour violation du mandat, ne sont te­ nus, comme les simples associés, que jusqu’à concur­ rence de leur mise ; enfin les assemblées générales sont, quant au mode de leur composition et l’étendue de leurs pouvoirs, sur la même ligne. Mais ce qu’elles ont de moins c’est la faculté de por­ ter leur capital jusqu’à un chiffre indéterminé. En effet celui des sociétés à reponsabilité limitée ne peut dépas­ ser vingt millions. Sous ce rapport leur transformation ■peut être pour elles d’un grand intérêt, et cet intérêt ex­ plique qu’ou leur en ait ouvert la faculté qui seule pou­ vait le satisfaire. En effet, sans transformation, impos­ sibilité de franchir cette limite. Peu importe que l’article 47 ne dise pas que les so­ ciétés à responsabilité limitée existantes continueront d’être soumises, pendant toute leur durée, aux disposi­ tions qui les régissent. C’est là, nous venons de le dire, une règle qu’imposent impérieusement le principe de la non rétroactivité des lois et. le respect des conventions régulièrement et légalement intervenues. Sans doute no­ tre article dans son dernier paragraphe abroge la loi du 23 mai 1863, mais cette abrogation a pour effet unique de laisser la loi sans autorité et sans force pour l’ave­ nir. Elle ne saurait faire qu’elle ne continuât pas de ré­ gir de ses dispositions tous les faits réalisés et consom­ més sous son empire. Nous avons donc raison : sans; transformation, impossibilité absolue de porter le capital social à un chiffre supérieur à vingt millions. Or l’augmentation pouvait répondre à un besoin, à un �234 LOI DK 1867 SUR LES SOCIÉTÉS intérêt réel et pressant, outre qu’elle n’offrait aucun in­ convénient, aucun danger de nature à la faire prohiber. On a donc voulu lui laisser la faculté de se produire en force et au moyen de la transformation. 5 2 | . — Noire article ne subordonne cette transfor­ mation qu’à une seule condition, savoir : que la délibé­ ration qui en adopte le principe se sera conformée aux conditions stipulées pour la modification des statuts. M. Rivière comprend singulièrement celte disposition. À son avis il en résulte que les sociétés à responsabilité limitée ne peuvent se convertir en sociétés anonymes dans les termes de la loi nouvelle, qü’autant que la pos­ sibilité de cette transformation a été prévue dans leurs statuts'. Si c’était là ce que le législateur a entendu, il s’en se­ rait expliqué de manière à prévenir tout doute : témoin l’article 19. Evidemment si l’article 4 7 exige ce que l’ar­ ticle 19 prescrit, nous rencontrerions dans l’un les ter­ mes que nous trouvons dans l’autre. Ce que le législateur n’a pas fait, il ne pouvait pas le faire sans rendre impossible la faculté de transformation qu’il entendait concéder. La société à responsabilité limitée ne pouvait pas sti­ puler la réserve de se transformer en société anonyme par l’excellente raison qu’elle n’est elle - même qu’une société anonyme et dispensée de la nécessité de se pour- �TITRE II, ART. 4 6 , 4 7 . 235 voir de l’auiorisation du Gouvernement ; elle en avait tous les avantages, toutes les prérogatives. Il ne pouvait donc venir dans la pensée de ses fondateurs de se trans­ former un jour en société anonyme telle cfue l’organisait le Code, transformation qui ne pouvait avoir pour ré­ sultat que l’obligation d’obtenir l’autorisation du Gou­ vernement. Le besoin pour elle d’une transformation n’a pu se faire sentir qu’au moment où la société anonyme dis­ pensée de cette autorisation a pu se constituer avec un capital indéterminé et sans limite, c’est-à-dire depuis la promulgation de la loi de 1867. Mais de 1863 à 1867 qui pouvait prévoir cette promulgation , et stipuler la réserve de participer au bénéfice de cette loi par une transformation? Est-il donc possible d’admettre que la loi de 1867 eût imposé l’obligation de cette prévision et en eût fait la condition de la faculté qu’elle confère ? Interprété comme le fait M. Rivière , l’article 47 a boutit à ce résultat qu’aucune société à responsabilité limitée ne pourra en invoquer le bénéfice , car aucune n’aura stipulé dans ses statuts une éventualité qui eût exigé le don de seconde vue. A notre avis les termes de l’article 47 ne signifient qu’une chose , que , s’agissant d’une modification aux statuts, la transformation ne pourra être délibérée et votée que conformément aux conditions imposées par l’article 14 delà loi de 1863, confirmé par l’article 31 de la loi actuelle. C’est à dire que l’assemblée générale appelée à statuer ne sera régulièrement constituée et ne �236 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS délibérera valablement qu’autant qu’elle sera composée d’un nombre d’actionnaires représentant la moitié au moins du capital social ; qu’elle devra en outre se con­ former aux prescriptions des statuts, si prévoyant des modifications à leur teneur, ils ont stipulé la forme et les conditions qu’on devra remplir. 522. — Les articles 31, 37 et 40 du Code de com­ merce disposaient : le premier, que les administrateurs pouvaient n’être pas associés; le second, que les sociétés anonymes ne pouvaient exister qu’avec l’autorisation du Gouvernement ; le troisième, qu’elles ne pouvaient être formées que par acte public. Ces dispositions étant in­ conciliables avec celles de la loi noifvelle, l’article 47 les déclare abrogées. Est aussi abrogée la loi du 23 mai 1863. Elle n’avait plus sa raison d’être, dès que la loi de 1867 était venue généraliser son principe et faire la règle de l’exception qu’elle avait consacrée. �- TITRE III D is p o s it io n s p a r t ic u liè r e s a u x s o c ié t é s à c a p ita l v a r ia b le . A r t . 48. I l p e u t ê tr e s t ip u lé , d a n s le s s ta tu ts d e t o u t e s o c ié t é , q u e le c a p ita l s o c ia l s e r a s u s c e p t ib le d ’a u g m e n ta tio n p a r d e s v e r s e m e n t s fa its p a r le s a s s o c ié s s u c c e s s if s o u l ’a d m is s io n d ’a s s o c ié s n o u v e a u x , e t d e d im in u t io n p a r la r e p r is e t o t a le o u p a r t ie lle d e s a p p o r ts e f f e c t u é s . L e s s o c ié t é s d o n t le s s ta tu ts c o n t ie n d r o n t la s t ip u la t io n c i - d e s s u s s e r o n t s o u m i s e s , in d é p e n ­ d a m m e n t d e s r è g le s g é n é r a le s q u i le u r s o n t p r o ­ p r e s s u iv a n t le u r f o r m e s p é c ia le , a u x d i s p o s i ­ t io n s d e s a r tic le s s u iv a n ts . SOM M AIRE 523. 524. 525. 526. 527. 1 Objet que le projet présenté par le Gouvernement se pro­ posait dans le titre m . Caractère et développement du mouvement coopératif. Premier projet du Gouvernement. Polémique qu’il souleva; conséquences. a Second projet ; exposé de ses motifs. Système de la commission du Corps législatif ; ses motifs, son adoption. m �238 528. 529. 530. 531. 532. 533. 534. 535. 536. 537. LOI DE 1867 3UB LES SOCIÉTÉS Son effet sur l ’intitulé du titre ni et sur les dispositions du projet. Objection contre l ’utilité de la loi ; son caractère. Appréciation et réponse. Conclusion. L’article 48 est général, pour toutes personnes et pour tous les genres de sociétés. Mais la loi nouvelle ne régit que celles qui ont divisé leur capital en actions. Origine et motifs de la variabilité du capital. Faculté de la reprise totale ou partielle. Objection de M. Marie contre celle-ci ; réponse deM. Emile Ollivier. Appréciation. Difficulté sur la division en actions du capital. Renvoi. 523. — Ce que le Gouvernement avait en vue dans le titre ni de la loi qu’il présentait, c’était la réglemen­ tation de ce mouvement coopératif qui répondant à cette transformation sociale que le progrès développe, cher­ chait à faire une place au soleil à ces humbles enfants du travail, qu’un salaire souvent insuffisant condamnait à une sorte de servage vis-à-vis des heureux détenteurs du capital. Il n’entre ni dans nos intentions ni dans notre rôle de commentateur de remonter à l’origine de ce mouve­ ment , de raconter le développement successif qu’il re­ çut, les épreuves qu’il subit, les mécomptes et les revers qui vinrent en retarder la marche. Nous devons nous borner à quelques considérations de nature à bien dé■ terminer l’intention du législateur et le sens qu’il faut attacher à ses dispositions. �TITRE III, ART. 4 8 . 239 / 5 2 4 . — Dégagé des dangereuses utopies qui l’a­ vaient fourvoyé et égaré en 1848, le mouvement coopé­ ratif avait pris en France, comme en Angleterre, com­ me en Allemagne, un essor et un développement consi­ dérables. Le travail et l’épargne vivifiés par le principe d’association avaient produit cet admirable résultat, que, ainsi que le-rappelle l’Exposé des motifs, telle société qui avait commencé, il y a quelques années avec un capital de quelques centaines de francs et un très-petit nombre d’associés , comptait aujourd’hui par milliers les mem­ bres qui la composaient et par millions les capitaux dont elle disposait. D’aussi nobles , d’aussi honorables efforts qui glori­ fiaient le travail et l’épargne en montrant jusqu’où ils pouvaient atteindre, méritaient d’être encouragés et fa­ vorisés. On ne pouvait plus longtemps refuser une place au soleil et le droit de cité à des associations qui don­ naient de pareils exemples et offraient de tels enseigne­ ments. La refonte de la législation sur les commandites par actions et les sociétés anonymes , offrait l’occasion toute naturelle de faire à ces nouvelles venues la part qu’elles étaient en droit de réclamer. Cette occasion saisie par le Gouvernement lui inspira le titre m qui témoignait des préoccupations dans lesquelles il avait été conçu. . , ‘ v 5 2 5 . — C’était en effet les sociétés entre ouvriers que ce titre avait eu pour objectif. Aussi le projet le qua­ lifiait-il, de disposti fions particulières aux sociétés de co- �"V-> ' r I 240 fil ail 11 fl il ftsn I M l i d |p flijl'l 1 • h n:J h’ : i;i ,K \ I i T, 11 i,; 'T H ■!|J il-ljl A M m î 1 |U |S !’v'ii’ifîiiuh f . Û '* LOI DE 1867 ' ' SUR LES SOCIÉTÉS opération, et dans la nomenclature des objets auxquels elles pouvaient se livrer, l’article 51 tenant compte de la pratique générale suivie jusque là, restreignait ces objets à l’achat, pour les revendre aux associés , des choses nécessaires aux besoins de la vie ou aux travaux de leur industrie ; à ouvrir aux associés des crédits et à leur faire des prêts ; à établir pour les associés des ateliers de tra­ vail en commun, et d’en revendre les produits soit col­ lectivement, soit individuellement ; c’est à dire que la loi n’admettait que les associations de consommation , de crédit ou de production. Le mouvement d’opinion que souleva l’alteniion qui se portait sur la matière fut considérable; chacun vou­ lut apporter sa pierre à l’édifice : la presse, les publicis­ tes , les ouvriers eux-mêmes se demandèrent tout d’a­ bord quelle était l’utilité, de restrictions que condam­ naient énergiquement les efforts nouvellement tentés pour étendre la sphère d’actions dans laquelle la coopé­ ration s’était retranchée jusque là. Toutes ces polémiques, tous ces faits nouveaux sollici­ taient toute l’attention du Gouvernement, et rendaient indispensables des modifications au projet déjà présenté. Mais avant de rien arrêter , il crut prudent de se livrer à une enquête dans laquelle seraient appelés tous ceux dont les lumières et l’expérience pouvaient être consul­ tées avec fruit. La commission chargée. de recueillir les dépositions entendit de notables industriels, des jurisconsultes et des publicistes distingués , des magistrats consulaires , des �TITRE III, ART. 48. 241 membres des chambres de commerce , des administra­ teurs de grandes compagnies; elle s’attacha à provoquer les observations des fondateurs des sociétés coopératives, ei celles des ouvriers membres ou gérants de ces asso­ ciations. 526. — Sur le rapport de la commission un nou­ veau projet fut rédigé et présenté au Corps législatif. La comparaison de ce projet avec le précédent fait compren­ dre les modifications dont l’enquête avait signalé la né­ cessité. De même que le premier , le second projet avait adopté la qualification de sociétés de coopération, et con­ servé dans son article 51 la nomenclature des objets auxquels elles pouvaient s’appliquer. Seulement aux as­ sociations de consommation, de crédit et de production, il ajoutait celles pour construire des maisons pour les associés, celles pour exécuter en commun les traités ou marchés. « L’enquête, disait l’Exposé des motifs, a montré que le cercle dans lequel le principe coopératif doit se mou­ voir pouvait être élargi. » L’était-il suffisamment par le nouveau projet ? Il était permis d’en douter. L’action de la coopération n’en était pas moins limi­ tée dans son objet. Que dans l’intention du Gouverne­ ment le bénéfice de la loi ne dût être acquis qu’aux seu­ les sociétés entre ouvriers ou travailleurs, on pouvait le comprendre ; mais même pour ces sociétés à quoi bon une restriction ? Pourquoi les cantonner dans telles ou II. — 46 �242 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS » telles opérations , et poser ainsi des bornes à leur ini­ tiative ? 527. — La commission du Corps législatif fut à ce sujet d’un avis opposé à celui du Gouvernement et de­ mandait la suppression de la nomenclature que renfer­ mait l’article 51. A supposer, disait le rapporteur, que cet article énonçât tous les objets auxquels, dans l’état actuel des faits économiques , avaient tenté de s’appli­ quer les associations ouvrières , qui pouvait affirmer qu’au lendemain de la promulgation de la loi, leur ac­ tivité ne serait pas attirée vers un autre but? « Sans doute, comme le dit le nouvel Exposé des mo­ tifs, le projet n’a d’autre prétention que celle de poser des bases que l’avenir rectifiera et complétera. Le légis­ lateur, en effet, marche avec le tem ps, et il sera tou­ jours prêt à saisir par des dispositions nouvelles les faits qui se produiront. » Mais cette mobilité de la loi n’est-elle pas un prin­ cipe d’affaiblissement de son autorité , et n’est-il pas préférable de poser des règles auxquelles puissent se plier les faits de demain aussi bien que ceux d’aujour­ d’hui ; des règles générales q u i, n’excluant aucun des objets possibles de l’activité civile , commerciale et in­ dustrielle , constitueraient une loi de droit commun, c’est-à-dire un instrument dont tous les citoyens indis­ tinctement pourraient se servir ? » Quel inconvénient pouvait-il y avoir d’ailleurs à a baisser toutes les barrières devant les ouvriers et travail- �TITRE III, ART. 4-8. 243 leurs comme devant toutes les autres classes de citoyens? Pouvait-on craindre que ceux qui avaient à peine le nécessaire vinssent le compromettre en entreprenant étourdiment des opérations au-dessus de leurs moyens et de leurs forces ; et si en définitive ils ne tentaient que ce qu’ils étaient capables de mener à bonne fin, était-il convenable, était-il juste de les en déclarer préventive­ ment incapables ? Rien ne pouvait légitimer un pareil ostracisme. Aussi l’opinion de la commission recueillit-elle l’adhésion suc­ cessive du conseils d’Etat et du Corps législatif. 528. — La substitution de la liberté à la restriction ne s’arrêta pas à faire disparaître de la loi la nomen­ clature que l’article 51 du projet consacrait, elle s’éten­ dit au personnel même des associations. On voulait bien n’interdire aux ouvriers aucun des objets possibles de l’activité civile , commerciale et industrielle, mais on n’entendait pas, on ne pouvait pas entendre leur confé­ rer un privilège au détriment de ceux qui exploiteraient un commerce similaire. Par exemple, on ne pouvait pas interdire aux socié­ tés ouvrières de consommation la faculté de vendre aux tiers comme aux associés. Tout le monde au contraire reconnaissait que, sans cette faculté, ces associations étaient à-peu-près impossibles en France. Mais alo rs, disait la commission du Corps législatif par l’organe de son rapporteur , quelle concurrence ne feraient-elles pas au commerce ordinaire, à la vente au �244 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS détail ; et comment sans injustice et sans privilège refu­ ser les facilités qu’on leur accorde à des sociétés créées uniquement pour acheter et revendre à des tiers ? L’ariicle 48 qui remplace l’article 51 du projet sortit donc de la spécialité que celui-ci avait eu en vue. Il é— tendit à tout le monde ce que le projet réservait aux ouvries : il peut être stipulé dans les statuts de toute so­ ciété, etc.. . . Mais ce changement radical en nécessitait un dans l’intitulé du titre. On ne pouvait plus lui con­ server la dénomination de sociétés coopératives qui n’é­ taient plus l’objet unique de ses dispositions. Emprun­ tant le nom au caractère spécial de ces sociétés , on adopta la qualification de sociétés à capital variable. Il n’en est pas moins certain que si quelqu’un est ap­ pelé à profiler de la loi nouvelle , ce sont les ouvriers qui doivent y puiser des facilités pour atteindre le but que leurs associations se proposent, celui d’arriver à la richesse par le travail , c’est-à-dire par la voie la plus légitime et la plus sainte, * 529. — Il semble dès lors que les efforts tentés en ce sens par le législateur, n’auraient dû rencontrer que des encouragements , que des adhésions empressées. Mais la critique quand même s’en est mêlée ; on a été jusqu’à dire qu’il n’y avait pas lieu de créer une forme spéciale, de soumettre les travailleurs à une réglemen­ tation particulière, de les enrégimenter en quelque sorte, de leur donner un gérant, c’est-à-dire un chef qui prescrira tel ou tel mode de travail ou en réglera le ta- �TITRE III, ART. 4 8 . 245 rif. Ne serait-ce pas une coalition d’ouvriers en perma­ nence, faisant la loi à ceux qui ont besoin de leurs ser­ vices? Que des associations de travailleurs puissent se produire , la liberté qui doit présider aux conventions civiles ou commerciales le veut ainsi. Mais de là à la création d’un système spécial il y a loin. Le Code de commerce tel qu’il est satisfait à toutes les exigences. L’exagération de l’idée conservatrice peut seule expli­ quer de pareilles craintes et inspirer un pareil mépris pour l’effort des petits et des faibles pour prendre part au mouvement industriel qui s’est développé dans les trente dernières années. On ne devrait pas trouver mau­ vais que les ouvriers, que les travailleurs vinssent pren­ dre quelques miettes de ces plantureux festins auxquels participent les hauts barons de la finance. 550. — Quant à l’allégation que le Code de com­ merce tel qu’il est satisfait à toutes les exigences , elle constitue la contre vérité la plus certaine, la plus incon­ testable. A cet égard nous cédons volontiers la parole à un de nos jeunes confrères, M. Claudio Jannet, qui, le 21 dé­ cembre 1866 , dans le discours de rentrée de la confé­ rence des avocats, avait pris pour matière : de l’état pré­ sent et de l’avenir des associations coopératives. « Le Cod? de commerce, disait ce jeune et intelligent jurisconsulte, a été promulgué à une époque où l’asso­ ciation n’était pratiquée que sur une petite échelle, et il l’a entourée d’une série de dispositions réglementaires �246 LOI DE 1 8 6 7 , SUR LES so c ié t é s qui, aujourd’hui, étouffent les sociétés coopératives. Le capital composé de modiques apports et consistant sur­ tout en la promesse que font les associés d’être écono­ mes y est essentiellement variable ; on le crée peu-à-peu et en attendant on tâche de s’en passer. » Le personnel n’est pas moins mobile , les groupes coopératifs ne pouvant subsister qu’à la condition d’être des cadres toujours ouverts où de faciles admissions com­ blent les vides que font incessamment dans leurs rangs la mort, les départs, quelquefois de simples changements ,de quartiers. » Enfin la responsabilité vis-à-vis des tiers est un de ces points délicats que les associés doivent pouvoir résoudre librement dans leurs statuts , pour la propor­ tionner équitablement avec la part que chacun a eue dans l’affaire commune. On voit par là que toute régle­ mentation législative, entrant quelque peu dans le détail, répugne aux sociétés coopératives. » Or , la disposition fondamentale de nos lois com­ merciales en cette matière est celle q u i, préalablement à toute constitution de la société, prescrit la publication au greffe du tribunal de commerce et par extrait dans les journaux, du nom des associés et du montant des apports, et quelquefois des deux choses, suivant la for­ me de société adoptée (C. de comm., art. 42, 43, 44, 45; loi du 23 mai 1863, art. 8 et 9). Associés et ca­ pital doivent donc être rigoureusement déterminés dès le premier jour. Poursuivant jusqu’au bout l’application de son système , le Code exige de semblables publica- �TITRE III, ART. 4 8 . 247 tions pour toute dissolution de la société avant terme ou continuation après terme; pour tout changement ou re­ traite d’associés ; pour toutes nouvelles stipulations ou clause (art. 46). De fortes sociétés se plient facilement à ce régime et, d’ailleurs, la nécessité de nouvelles publi­ cations revient rarement pour elles ; mais pour nos pau­ vres groupes d’ouvriers il s’agit d’en faire à chaque en­ trée, à chaque retraite d’associés et les frais s’en élèvent chaque fois de soixante à soixante-dix francs, charge tout-à-fait en dehors de proportion avec leurs ressour­ ces. En vain quelques sociétés conseillées par d’habiles jurisconsultes ont-elles imaginé de ne recevoir de nou­ veaux membres que tous les six mois , pour ne faire de publications qu’à pareil intervalle ; c’est une source de graves complications dans leur régime intérieur; leur existence est mise en question à chaque instant ; livrée à la merci de tout associé mécontent. Ce grave et capi­ tal obstacle subsiste donc toujours, comme pour leur fer­ mer, dès l’abord, les portes de la légalité. » Une fois cette première difficulté surmontée ou tournée plus ou moins sûrem ent, quelque type de so­ ciété que les coopérateurs adoptent, ils y rencontrent des dispositions fort gênantes et ils n ’ont pas la ressource d’emprunter à chaque type ce qui leur convient, car c’est un principe constant qu’on ne peut mélanger les dispositions des différents régimes de sociétés. » Ainsi la forme en nom collectif qui permet de com­ biner heureusement les nécessaires prérogatives des ad­ ministrateurs avec le contrôle de tous, est généralement �248 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES so c iétés repoussée , parce qu'elle entraîne la solidarité. Si quel­ ques associations ont adopté celte forme , c’est presque toujours parce que leurs fondateurs ne se sont pas rendu compte de ses conséquences juridiques. » La commandite qui limite la responsabilité d’une façon mieux appropriée aux convenances des coopéra­ teurs et qui , à cause de cela , est la forme qu’ils em­ ploient le plus fréquemment, a le grave inconvénient de donner au gérant un pouvoir à peu près absolu ; il est le maître de l’affaire, et sa révocation n’est possible que dans les cas prévus par les statuts. En outre , malgré les modifications apportées par la loi du 9 mai 1863, aux articles 27 et 28 du Code de commerce, l’interven­ tion des associés dans l’affaire commune demeure fort périlleuse. » Restaient 1a société anonyme et l’association en parti­ cipation. « Mais, disait M. Claudio Jannet, la nécessité d’obtenir l’autorisation du Gouvernement rend la pre­ mière inabordable pour des associations qui prennent naissance dans les ateliers et dont les proportions sont si humbles au début. » Quant à la participation, quoique quelques sociétés coopératives aient cru pouvoir se constituer sur cette base qui les dispense de toute publication et les affranchit de toute réglementation légale , nous ne voudrions nulle­ ment la leur conseiller. La participation ne crée point de personne morale. Le gérant reçoit des pouvoirs illi­ mités, il est maître de la fortune des associés, et comme la société n’a point d’existence vis-à-vis des tiers, ses �TITRE III, ART. 48. 249 créanciers personnels peuvent saisir sur lui les fonds qui, en réalité, appartiennent aux associés. Enfin aucun lien social n’existe entre ceux-ci, rien ne convient donc moins à ces sociétés. » 551. Ce tableau que nous avons avec bonheur emprunté à notrè jeune et intelligent confrère, est aussi exact que complet. Il fait bonne et entière justice de cette allégation, que le Code de commerce suffit à toutes les exigences. Que cela soit pour les sociétés ordinaires, on pourrait le croire, si ce n’étaient les nombreux rema­ niements que ses dispositions ont subies à ce sujet; mais pour les sociétés entre ouvriers, la vérité est que le Code de commerce les plaçait en présence d’obstacles tels que c’est merveille que quelques-unes aient pu en triompher et les vaincre. L’anomalie entre la loi et les mœurs que cet état des choses accusait, appelait forcément l’intervention du lé­ gislateur. Il pouvait et devait s’emparer du mouvement, et le diriger dans l’intérêt de la sécurité et de l’ordre. Il ne pouvait s’émouvoir du reproche d’organiser les ou­ vriers dans un état de coalition permanente. Heureuse coalition que celle qui poussant les ouvriers vers l’asso­ ciation, les arrachait aux excitations malsaines de la rue, les excitait au travail et à l’épargne pour conquérir cette position indépendante qui fait l’objet de leur juste am­ bition. La loi avait donc une légitime raison de se produire. A-t-elle fait tout ce qu’elle aurait pu faire ? C’est ce que �250 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS nous rechercherons en examinant les divers articles du titre iii . 552. — L’article 48, nous l’avons dit, par la géné­ ralité de ses termes , rend la société à capital variable accessible à tout le monde : ouvriers, travailleurs, arti­ sans, petits bourgeois, commerçants, tous peuvent y re­ courir et donner cette forme à leur association quel qu’en soit d’ailleurs l’objet. Il ri’est pas moins certain que cette clause peut et doit être stipulée , quel que soit le mode de société adopté : société en nom collectif ou en commandite ordinaire ; commandite par action ou anonyme. La loi n’en exclut évidemment aucune , puisqu’elle reconnaît et déclare qu'il peut être stipulé dans les statuts d te t o u t © s o c i é t é que le capital, etc.. . . « Nous avons voulu , disait le rapporteur , donner à la loi un caractère général, en faire une loi de droit commun, applicable non-seulement aux sociétés de pro­ duction , aux sociétés de crédit m utuel, aux sociétés de consommation , aux sociétés de construction , aux mar­ chés ou entreprises , mais encore à tout ce qui pourrait être la matière de l’activité commerciale et industrielle. Nous avons voulu faire une loi qui ne s’appliquerait pas à telle ou telle classe de citoyens , aujourd’hui que les classes ont disparu, mais à tous ceux quelles que fussent leur condition et leur fortune qui voudraient se servir de cet instrument nouveau, quand il aurait pris place dans nos Codes1. » 1 M o n ite u r , 8 juin 1887 �TITRE III, ART. 4 8 . 251 553. — Mais si toutes les sociétés peuvent stipuler un capital variable , toutes ne seront pas régies par la loi actuelle. Celles-là seules lui seront soumises qui se seront conformées aux conditions prescrites par les arti­ cles 49 et suivants. « Le titre m, disait M. Jules Simon, ne réglementera que celles de ces sociétés qui acceptent la division de leur capital en actions. Il laisse en dehors les autres sociétés à capital variable , c’est-à-dire qu’il laisse subsister à leur égard les dispositions actuelles de nos Codes1. » Plus tard M. Garnier-Pagès ayant émis quelques dou­ tes à ce su jet, M. Emile Ollivier se faisant l’organe de la commission, répondait : « Accordez-nous, dit l’honorable M. Garnier-Pagès, que la loi actuelle n’atteindra pas les sociétés qui n’au­ ront pas recours au système des actions et qui resteront soit en nom collectif, soit en commandite par intérêt. Sans cela la loi actuelle, au lieu d’être un adoucissement, serait une aggravation ; au lieu d’accorder une faveur, elle créerait un obstacle de plus. » Je réponds que ceci est accordé, et il ne saurait à cet égard exister aucun doute pour personne. » Dans la commission, nos investigations ont toujours été limitées et dirigées par cette idée , qu’il s’agissait de sociétés en commandite par actions ou de sociétés ano­ nymes, c’est même exprimé en termes implicites, sinon formels, dans l’Exposé des motifs. Je ne l’ai pas sous ) Ibidem. �252 1,01 DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS les yeux , mais je suis sûr que M. Duvernier y indique qu’il ne s’agit ni des sociétés en nom collectif, ni des sociétés en commandite par intérêt, mais des sociétés par actions soit anonymes soit en commandite. » Donc sur cette question , il est inutile d’insérer quoi que ce soit dans la loi. Elle est claire, et il n’y a pas lieu de redouter aucune controverse. Il va de soi que tout ce qui est décidé dans une loi sur les sociétés anonymes ou sur les sociétés en commandite par actions ne saurait s’appliquer à la commandite simple ou par voie d’intérêt. Ainsi toutes les fois qu’à l’avenir, les so­ ciétés coopératives se constitueront sans diviser leur ca­ pital en actions, elles ne seront pas plus atteintes par la loi actuelle qu’elles ne l’étaient dans le passé par la loi de 1856. » A une condition toutefois , c’est qu’elles réalisent toutes les prescriptions du droit commun, et notamment qu’elles satisfassent aux prescriptions de publicité qu’il impose'. » C’est qu’en effet la commission et le Corps législatif avaient bien pu enlever à la loi tout caractère restrictif ; mais elle ne pouvait pas faire que toutes les dispositions du projet n’eussent été prises au point de vue spécial des sociétés coopératives entre ouvriers , pour lesquelles on ne songeait évidemment qu’à l’une des formes régies par les titres i et i i . A in si si la so c ié té en n o m c o lle c tif o u e n c o m m a n d ite 1 Moniteur, 8 juin 4 867. �TITRE III, ART. 4 8 . 253 ordinaire peut stipuler un capital variable , elle reste en dehors des prescriptions de la loi, qui du reste a entendu n’autoriser cette stipulation que dans les associations qui ne peuvent ni tenter ni réaliser de vastes et considéra­ bles opérations. C’est ainsi que l’article 49 va n’admet­ tre pour les sociétés de ce genre qu’un capital ne dé­ passant pas deux cent mille francs. 5 3 4 . — La variabilité du capital n’a pas été ima­ ginée par le législateur. Depuis 1840 , les ouvriers qui se réunissaient dans des sociétés de coopération en fai­ saient la base de leur association , et dans ces termes celte variabilité était la conséquence logique du person­ nel et du caractère de ces sociétés. Il est en effet de leur essence de commencer modes­ tement et de ne s’accroître que peu-à-peu en hommes et en capitaux. Par cela que c’est l’épargne qui grossit leurs fonds, si elles doivent fournir aux associés de gran­ des facilités pour le versement des sommes par eux sous­ crites, elles doivent leur en accorder de non moins gran­ des pour le retrait des sommes versées. Les intéressés ont besoin dans de certains moments, eu égard à leur profession , de se déplacer , de changer de domicile ; il faut qu’ils puissent se retirer de la société ; ils peuvent traverser des instants de crise et avoir besoin de leur ar­ gent. La société coopérative est pour eux , à un certain point de vue , une caisse d’épargne où ils doivent pou­ voir puiser dans de certaines conditions1. i Mathieu et Bourguignat, n° 268. �254 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES sociétés A in si a v a ie n t r a iso n n é le s o u v riers , a in si ils a v a ie n t a g i d a n s la p r a tiq u e . A cet ég a rd il é ta it im p o ssib le q u e le lé g isla te u r fû t d ’un au tre a v is , e t n e sa n c tio n n â t p as c e lle p ra tiq u e. 555. — D o n c on p o u rra d a n s to u te so ciété stip u ler q u e le cap ital sera su sc e p tib le d ’ê tr e a u g m e n té ou d im i­ n u é : a u g m e n té p ar d e s v e r se m e n ts su ccessifs fa its par le s a sso c ié s ou p ar l ’a d m issio n d ’a sso c ié s n o u v e a u x ; d i­ m in u é p a r la r ep rise to ta le o u p a r tie lle d es a p p o rts e f­ fe c tu é s. D a n s la d isc u ssio n au C orps lé g is la t if , M . M arie a c ­ cep tait l ’a rticle r e la tiv e m en t a u x m o d e s d ’a u g m e n ta tio n d u c a p ita l; m a is en ce q u i c o n c e r n a it sa d im in u tio n , il so u te n a it q u ’e lle n e d ev a it ê tr e a u to r isé e q u e p a r le r e ­ trait to ta l d e la m is e . « Je c o m p r e n d s t r è s -b ie n , d i s a i t - i l , q u e , d a n s u n e so ciété à c a p ita l v a ria b le q u i se c o n stitu e p a r d es m ises fr a c tio n n é e s , é c h e lo n n é e s , c h a c u n d es a sso c ié s e n tra n t d a n s la so c ié té av ec la p e n sé e d e p o u v o ir se retirer q u a n d il le v o u d ra et c o m m e il le v o u d r a , p u isse , en effet, se r e tir e r ; m a is à q u e lle s c o n d itio n s ? A d e u x c o n d itio n s : c ’est q u e , d ’u n e p art , il se retirera t o u t - à - f a it a v ec sa m is e to ta le et n e restera p lu s a ss o c ié ; et q u e , d ’a u tre p a r t, il su b ir a la r e sp o n sa b ilité q u i se ra tta ch era it à tout le te m p s p e n d a n t le q u e l il fa isa it p a r tie d e la so c ié té . M ais ce q u e je n e c o m p r e n d s p a s, c ’est q u ’il p u isse res­ ter a sso c ié en retira n t n o n p a s la to ta lité d e s a m a is en retiran t u n e p artie se u le m e n t d e sa m ise . m ise , �TITRE 111, ART. 4 8 . 255 « Ânisi s’il a déposé une somme de cinq francs sur les cinquante pour lesquels il se serait engagé, il retire­ rait une partie de la mise qu’il aurait faite , il resterait associé ; en sorte que l’on aurait de cette façon des asso­ ciés voyageurs qui seraient aujourd’hui associés pour un capital total qu’ils auraient versé, et demain retireraient leur mise sociale soit par moitié , soit par q u a rt, soit par tiers, c’est un disposition que je ne comprends pas. Qu’on entre dans une société, qu’on en sorte, soit; mais qu’on y reste capricieusement en maintenant ou en reti­ rant son engagement par partie, cela est inintelligible. » Je réponds à l’honorable M. Marie , dit M. Emile Ollivier, que de ce chef il ne me paraît pas qu’il y ait lieu de renvoyer l’article 48 à la commission. Cet arti­ cle , -en effet, n ’impose pas obligatoirement la reprise partielle des apports. Cette reprise n’est écrite dans l’ar­ ticle qu’à titre de faculté. Si les sociétés coopératives pensent qu’elle a des inconvénients, elles n’ont qu’à en exclure la possibilité par une disposition des statuts , et à décider que la reprise totale seule pourra avoir lieu1.» 5 3 6 . — Cette réponse semble passer condamnation sur les observations de M. Marie, q u i, pour n o u s, ne sont ni justes ni fondées. Ces observations nous en comprendrions la portée et l’opportunité, s’il s’agissait de sociétés et d’associés ordi' naires. Dans ce cas , en effet, la reprise partielle de la mise serait une anomalie assez difficile à admettre. M o n ite u r, 9 juin <1867. �256 LOI DK 1 8 6 7 SUR LES sociétés Mais dans les sociélés coopératives , la variabilité du capilal amenait logiquement à autoriser cette reprise partielle : nous le relevions tout-à-l’heure. Dans la pen­ sée du législateur ces sociélés, par leur nature , par les circonstances dans lesquelles doit se constituer le capital, doivent être pour les associés de véritables caisses d’é­ pargne. Pourquoi donc n’en rempliraient-elles pas l’of­ fice ? Pourquoi, dans un moment de crise, dans un be­ soin pressant et imprévu, ne restitueraient-elles pas une partie de ce qu’elles ont reçu, sauf à le recevoir de nou­ veau dans un moment plus favorable 1 Où- donc est le danger de ces retraits partiels ? M. Marie se place dans l'hypothèse d’un versement de cinq francs , et raisonne uniquement dans cette hy­ pothèse. Nous croyons, nous, que dans ce cas il ne sera jamais question d’un retrait partiel. L’associé qui après avoir versé cinq francs aurait besoin de quelques francs, tâchera de se les procurer ailleurs, et préférera recourir au mont-de-piété plutôt que de faire à ses associés l’hu­ miliant aveu de sa détresse. S’adressât-il à eux et retirât-il une partie de ce qu’il a versé, où serait le mal, et quel changement subiraitil dans sa position pour qu’on ne dût plus le considérer comme associé ? Au lieu de devoir à la société quarantecinq francs, il lui en devrait quarante six, quarante-sept, quarante-huit, et dans la répartition des bénéfices on ne lui attribuerait sa part qu’en proportion de la mise qu’il resterait avoir faite. A combien plus forte raison l’exclusion de la société �TITRE III, ART. 4 8 . 257 serait sans excuse et ne pourrait invoquer une raison plausible , si l’associé ne venait retirer une partie de ce qu’il a versé qu’après avoir libéré complètement l’action ou les quelques actions qu’il aurait souscrites ! Cet homme qui a déjà versé cinquante, cent, cent cin­ quante francs , si une nécessité urgente , imprévue l’o­ blige à redemander vingt, vingt-cinq, trente francs , ne pourra les recevoir sans cesser de faire partie de la so­ ciété ! sans être obligé de retirer tout son capital ? C’est cette sévérité qui serait réellement inintelligible et sur­ tout inintelligente , car elle pourrait avoir pour résultat de priver la société d’un membre qui lui est fort utile par son expérience, par ses connaissances spéciales, par sa capacité , et cela sans utilité, sans avantage ni pour les associés, ni pour les tiers qui ne sauraient dans au­ cun cas souffrir du retrait partiel de la mise. Les associés ! car dans la répartition des bénéfices ils calculeront la part afférante au retrayant, sur la portion du capital non retirée et dont ils auront la disposition. Les tiers 1 qu’auraient-ils si le retrayant sortait de la société ? Sa responsabilité personnelle pour les engage­ ments contractés pendant qu’il était associé. Mais s’il continue à en faire partie, ils auront pour gage la par­ tie du capital non retirée et la responsabilité personnelle pour l’excédant. Donc loin d’empirer leur position le re­ trait partiel l’améliorera. M. Marie se prononce contre ce retrait, parce que, en Allemagne on n’admet que le retrait total. Nous a vouons que cette raison ne nous paraît pas déterminanu. — 47 �258 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS te. Nous voudrions connaître et pouvoir apprécier les motifs sur lesquels on s’est fondé ; et comme nous n ’en trouvons aucun qui puisse justifier cette doctrine , on nous permettra de la repousser. Sans doute, comme le disait M. Emile Ollivier, la re­ prise partielle n’est qu’une faculté, ni plus ni moins que la reprise totale, car les statuts pourraient bien les ex­ clure l’une et l’autre. Mais nous croyons que , comme celle-ci, celle-là est de l’essence de la société coopéra­ tive. Nous ne conseillerons donc pas de l’exclure, d’au­ tant moins que cette exclusion pourrait bien devenir un obstacle à la formation de la société, en éloignant plu­ sieurs de ceux que la possibilité d’un retrait partiel au­ rait rallié. 5 5 7 . — Le second paragraphe de l’article 48 donna lieu à une discussion intéressante sur la question de sa­ voir s’il convenait d’abroger ou de maintenir l’article 34 du Code de commerce , dans l’hypothèse d’une société coopérative prenant la forme de l’anonyme. Mais le compte-rendu de cette discussion sera à notre avis beau­ coup mieux à sa place sous l’article 50. En effet, cet ar­ ticle traitant des actions ou coupons d ’actions , fournit naturellement l’occasion d’examiner s’il convenait de soumettre le capital à la division exigée par cet arti­ cle 34. A rt. 49. t L e c a p it a l s o c ia l n e p o u r r a ê t r e p o r t é p a r le s �TITRE III, ART. 49, 50, 5 t. 259 s ta tu ts c o n s t it u t if s d e la s o c ié t é a u - d e s s u s d e la s o m m e d e d e u x c e n t m ille f r a n c s . I l p o u r r a ê tr e a u g m e n té p a r d e s d é lib é r a t io n s d e l ’a s s e m b lé e g é n é r a le , p r is e s d ’a n n é e e n a n ­ n é e ; c h a c u n e d e s a u g m e n t a t io n s n e p o u r r a ê tr e s u p é r ie u r e à d e u x c e n t m ille f r a n c s . ; - A r t . 50. L e s a c t io n s o u c o u p o n s d ’a c tio n s s e r o n t n o ­ m in a tifs , m ê m e a p r è s e n t iè r e lib é r a t io n ; ils n e p o u r r o n t ê tr e in fé r ie u r s à c in q u a n te fr a n c s. U s n e s e r o n t n é g o c ia b le s q u ’a p r è s la c o n s t i t u ­ t io n d é fin itiv e d e la s o c ié t é . L a n é g o c ia tio n n e p o u r r a a v o ir lie u q u e p a r v o ie d e tr a n s fe r t s u r le s r e g is tr e s d e la s o c i é t é , e t le s s ta tu ts p o u r r o n t d o n n e r , s o it au c o n s e il d ’a d m in is t r a t io n , s o it à l ’a s s e m b lé e g é n é r a le , le d r o it d e s ’o p p o s e r au tr a n s f e r t , A rt. L es 51. s ta tu ts d é t e r m in e r o n t u n e s o m m e au- d e s s o u s d e la q u e lle le c a p ita l n e p o u r r a ê t r e r é ­ d u it p a r le s r e p r is e s d e s a p p o r ts a u to r is é e s p a r l ’a r tic le 48. C e t t e s o m m e n e p o u r r a ê tr e in f é r ie u r e a u d i x iè m e d u c a p ita l s o c ia l. �260 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS L a s o c ié t é n e se r a d é f in it iv e m e n t c o n s t it u é e q u ’a p r è s le v e r s e m e n t d u d ix iè m e . SO M M A IRE 538. Limite (le deux cent mille francs fixée au capital social ; comment elle fut introduite dans la loi. 539. Motifs qui la firent décréter. 540. Son caractère par rapport aux grandes sociétés ordinaires. 541. Nouveaux motifs donnés par le commissaire du Gouverne­ ment, nécessité de prévenir l ’agiotage. 542. La limitation ne saurait offrir un inconvénient quelconque pour les sociétés entre ouvriers. 543. La loi d’ailleurs n’a fait que consacrer ce qui se pratiquait avant. 544. La faculté d’augmenter le capital d’année en année rend la limitation absolument inoffensive. 545. Fallait-il diviser le capital par actions? Motifs invoqués pour la négative. 546. Appréciation. 547. 548. 549. 550. 551. 552. 553. §54. Pourquoi avant la loi les sociétés coopératives ne s’étaient pas constituées avec des actions. L’argument tiré de l’incompatibilité de l’article 34 est une interprétation inexacte de cet article. Réponse que M. Rouher faisait. Admissioilité des associés qui n’ont pour tout apport que leur industrie ; conditions. Les actions doivent être de cinquante francs au moins. Elles ne sont négociables qu’aprês la constitution de la so­ ciété. Motifs qui ont fait admettre la négociabilité. Forme de la négociation ; droit de la société de s’opposer au transfert. La loi exclut la cession par la voie civile. Dissentiment avec M. Rivière. �TITRE III, ART. 555. 556. 557. 558. 559. 560. 561. 49, 50, 51. 261 Les actions restent à cinquante francs, quel que soit le chif “ fre auquel les augmentations successives ont porté le ca­ pital. Obligation de verser le dixième. Quid de la souscription en­ tière du capital? Secus du chiffre des augmentations. Détermination par les statuts d’une somme au-dessous de laquelle le capital ne pourra être réduit . Quid en . cas d’omission. Quotité de la somme. Difficultés qui surgiront à cet égard sur la faculté de retrait; leur caractère. Proposition de permettre l’abaissement de la somme primi­ tivement fixée ; rejet. Conséquences. 538. — Les deux projets successivement présentés par le Gouvernement ne renfermaient aucune disposi­ tion analogue à celle de l’article 49. Dès que la stipula­ tion d’un capital variable était l’apanage exclusif des so­ ciétés coopératives entre ouvriers ; dès que ces sociétés ne pouvaient se livrer qu’à l’une des opérations déter­ minées par un article formel de la lo i, on avait avec raison jugé inutile de rien statuer sur le capital qui se trouvait naturellement limité par la spécialité des ob­ jets qui pouvaient devenir la matière de l’association. Le Corps législatif ayant, sur l’initiative de sa com­ mission, étendu à toutes les sociétés, quel qu’en fût le personnel, la faculté de rendre leur capital variable, il était à craindre que des sociétés considérables et comp­ tant leur capital par millions ne prétendissent user de cette faculté, se réservant ainsi le moyen de retirer et �, 262 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS de faire successivement disparaître le gage en vue du­ quel ils auraient obtenu la confiance publique. La spé­ culation frauduleuse, pour se présenter avec un autre caractère et sous une autre forme, n’offrait pas un péril moindre. Il fallait donc trouver un moyen de nature à le prévenir. 539. — Ce moyen, disait le ministre du commerce, nous a paru résider dans la fixation, mais à l’origine seulement de la constitution sociale, d’une limite au ca­ pital de la société. « Pourquoi cette limite? pourquoi cette restriction? Il eût été à désirer qu'on n’en mit aucune. Je le recon­ nais ; mais quel est le danger qu’on a voulu éviter, et qu’ont voulu éviter toutes les législations sur la matière? Le voici : si toutes les sociétés en commandite on ano­ nymes, quelle que soit l’importance de leur capital, pou­ vaient être constituées avec faculté de s’en retirer, tou­ tes les garanties stipulées dans les articles de la loi dis­ paraissent en même temps. Ainsi, l’actionnaire ne sera pas tenu de verser soit la moitié, soit la totalité de son action. « La faculté de retrait de la société à capital variable crée pour toutes les sociétés anonymesou en comman­ dite un danger considérable. Or, si cette faculté de re­ trait est utile dans les sociétés coopératives , si elle est essentielle dans ce genre de sociétés, elle serait funeste dans les autres; il y aurait le plus grand inconvénient dans une société anonyme et dans une société en com- �TITRE III, ART. 4 9 . 5 0 , 5 1 . 263 mandite, qui s’appliquent à des capitaux considérables, de consacrer une faculté de retrait, de la consacrer dans la proportion où elle existe pour les sociétés à capital variable. Il y aurait là un danger très-grave, c’est pour éviter ce danger qu’on a posé la restriction que les so­ ciétés coopératives, à leur origine, dans la première an­ née de leur établissement, ne pourraient avoir qu’un ca­ pital de deux cent mille francs1. » 540. — Il est évident que la faculté du retrait total ou partiel offre assez d’avantages pour qu’on ne s’em­ presse pas de se la ménager. Mais autant elle est néces­ saire et juste pour des ouvriers vivant au jour le jour et dans l ’existence desquels une crise commerciale, une maladie jette une si grave perturbation, autant elle serait inique, irrationnelle et sans cause pour ces grands in­ dustriels, pour ces riches capitalistes prenant part à des entreprises importantes qui exigent des capitaux consi­ dérables à toutes les phases de l’opération. Quelles en seraient d’ailleurs les conséquences dans ce cas? Supposez une société exigeant un capital de cent millions, et le constituant à ce chiffre. La clause de re­ trait peut faire descendre le capital à un dixième. Les tiers le savent, et de toute certitude c’est sur ce mini­ mum qu’ils mesureront le crédit qu’ils doivent accor­ der, parce que c’est ce minimum seul en présence du­ quel ils peuvent se trouver en fin de compte. ■ M o n ite u r, 9 juin 1867, �264 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Donc, en limitant le capital des sociétés coopératives à deux cent mille francs et en prohibant ainsi aux gran­ des sociétés de se constituer à capital variable, le légis­ lateur a agi autant dans l’intérêt du crédit de ces socié­ tés que dans l’intérêt du public. » S 4 I. — Aux motifs donnés par le ministre du com­ merce pour justifier cette limite, M. le commissaire du Gouvernement Bayle-Mouillard en ajoutait un autre, la nécessité de prévenir les spéculations dolosives auxquel­ les pouvait donner lieu la création d’actions à cinquante francs. « Les fraudes les plus fréquentes, disait—il dans la séance du 11 juin 1867, celles qui se reproduisent à toutes les époques où les opérations financières sont su­ rabondantes, où le crédit est, en quelque sorte, surex­ cité, les fraudes les plus fréquentes sont celles qui con­ sistent à émettre un très-grand nombre d’actions de mi­ nime valeur, pour lesquelles on a versé des sommes in­ signifiantes, à les faire valoir, à gonfler leur valeur réel­ le, à séduire, à entraîner les imaginations et à émettre ainsi, aussi avantageusement que possible, des actions sans prix ou dont la valeur fictive s’anéantit immédia­ tement. « Ce qui pourra arrêter, bien mieux que le caractère nominatif des actions, ces mauvaises manœuvres, ce qui empêchera de tenter des spéculations pareilles, c’est la limitation du capital à deux cent mille francs. Alors on n’est plus suffisamment attiré, la spéculation dolosive \ �TÎTRE III, ART. 49, 50, 51. 265 n’a plus une base assez large, les bénéfices ne sonl pas suffisants pour couvrir les dépenses inévitables, pour payer les articles de journaux, les prospectus, tes agio­ teurs sont donc arrêtés beaucoup plus par la limitation du capital que lorsque il y a simplement des actions no­ minatives1. » 542. — Il est incontestable qu’à ce double point de vue, la limitation du capital à deux cent mille francs offrait des avantages certains. Mais ces avantages pou­ vaient-ils contre-balancer les inconvénients qu’entrainait la restriction des moyens d’action des sociétés entre ouvriers? Nous n’hésiterions pas à répondre négative­ ment si ces inconvénients existaient et pouvaient exister. Mais il est évident qu’à l’origine, qu’au début aucune société de ce genre n’exigera même deux cent mille francs, et qu’elle en serait fort embarrassée si elle les avait immédiatement à sa disposition. On n’avait dans la discussion cité qu’un seul exemple contraire, celui de la société des Tisseurs de Lyon. Mais, outre que celte société comprenait tous les tisseurs de celte cité si im­ portante, outre qu’elle ne s’était pas constituée à capital variable, la vérité officiellement démontrée a prouvé que les apports ne s’étaient pas élevés au-delà de cent qua­ tre-vingt-treize mille francs. Dans tous les cas, il n’y aurait rien à conclure de ce cas exceptionnellement spécial à la généralité des sociétés à capital variable. * Moniteur, 12 juin 1867. �266 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Objectera-l-on que si le capital n’est pas limité, on pourrait doubler, tripler le nombre des actions et mul­ tiplier ainsi le versement de cinq francs que chacune d’elles est tenue de réaliser ? A celte objection, nous répondrions par la pratique qui prouve qu’un pareil expédient n’est pas dans les ha­ bitudes des sociétés coopératives. Ainsi, d’un état sou­ mis au Corps législatif par le ministre du commerce, il résulte que sur cent vingt sociétés existant à Paris, soixan­ te-huit avaient un capital inférieur à dix mille francs ; trente, un capital de dix mille à cinquante mille; dou­ ze, de cinquante mille à cent mille ; cinq, de cent mille à deux cent mille; quatre seulement dépassaient deux cent mille francs, mais pour ces quatre comme pour ]es cinq de cent mille à deux cent mille francs, comme pour les douze de cinquante mille à cent mille, elles n’é­ taient arrivées là que successivement et par le dévelop­ pement progressif de leurs opérations. Le ministre avait donc raison de le dire; en étudiant le mécanisme, le fonctionnement des sociétés coopérati­ ves, l’expérience enseignait, et le bon sens indiquait qu’elles commençaient par des réunions de capitaux peu considérables et que ce n’est qu'avec le temps qu’elles arrivent à se développer. Ainsi, avec la limitation à deux cent mille francs d’un capital pouvant progresser d’an­ née en année d’une manière indéfinie jusqu’à atteindre, au bout de quinze à vingt ans, à des sommes se chif­ frant par millions, on satisfait aux nécessités des socié­ tés coopératives, et on échappe au danger de confondre �■ • - • 'V TITRE III, ART. 4 9 , 5 0 , 51. 267 ces sociétés avec celles qui, à l’origine, se constituent avec des millions, et qui, à la faveur delà clause du ca­ pital variable, ne présenteraient aucune garantie vérita­ ble, et ne seraient qu’une espèce de fantasmagorie de richesses qui pourraient disparaître au moyen de la fa­ culté de retrait. 543. — Nous croyons qu’en limitant le capital des sociétés ouvrières, la loi n’a fait que consacrer un usage librement accepté , une pratique constamment suivie ; qu’en fixant cette limite à deux cent mille francs, elle l’a reculée au delà non-seulement des besoins réels, mais encore des possibilités. En effet avec l’action à cinquante francs, le capital de deux cent mille francs représente quatre mille actions et exigerait quatre mille souscripteurs. Or imagine-t-on une société réunissant à son début un pareil nombre d’adhérants et le dépassant ? Celle qui émettrait une pa­ reille prétention et qui tenterait de la réaliser se voue­ rait évidemment à la recherche de l’impossible. Ici encore la pratique est décisive , car ce nombre de quatre mille souscripteurs ne s’est jamais rencontré dans les sociétés en formation , et ne se rencontre pas dans celles qui existent depuis un temps plus ou moins long. Ainsi les cent vingt sociétés de Paris, par exemple, se composent : Quatre-vingt-cinq de moins de cinquante membres ; Dix-huit de cinquante à cent membres ; f i'i à J? .11 �268 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Onze de cent à deux cents membres ; Huit de deux cents à mille membres ; Au dessus de mille il n’y en a pas. Or, si au lieu de quatre mille actions vous en portez le nombre à huit mille, à douze mille , que ferez-vous, sinon rendre la constitution de la société de plus en plus impossible, car le capital de quatre cent, de six cent mille francs devra être souscrit en entier pour que cette cons­ titution soit possible. À cet égard l’article 48 est précis et formel. Les sociétés à capital variable ne sont sou­ mises aux prescriptions du titre in qu’outre et indépen­ damment des règles générales propres à chaque forme spéciale de sociétés. Donc , soit que la société à capital variable se constitue en anonyme , soit qu’elle revête la forme de la commandite par actions , le capital devra être en entier souscrit aux termes des titres i et i i . Or, où trouver ces quatre mille , ces huit mille , ces douze mille souscripteurs ? 544. — La limitation du capital à deux cent mille francs ne serait une gêne, un embarras sérieux, un obs­ tacle à la formation et au développement des sociétés coopératives, que si elle était définitive et immuable, et qu’elle s’imposât non-seulement au début de la société, mais encore pendant toute sa durée. Or la loi s’est bien gardée de donner dans cet excès qui eût condamné la société à rester stationnaire, et op­ posé à tout progrès une infranchissable barrière. Aussi a-t-elle concédé à l’assemblée générale le pouvoir et le �TITRE III, ART. 49, 50, 51. 269 droit de voter d’année en année, et par sommes de deux cent mille francs, l’augmentation du capital. Voilà donc, dès le début de la seconde année , la société en mesure de disposer d’un capital de quatre cent mille francs. Nous sommes de ceux qui souhaitent ardemment qu’­ elles soient toutes en position de revendiquer ce béné­ fice. Mais une pareille prospérité , un si heureux déve­ loppement difficile à supposer est plus difficile encore à atteindre. On n’en doit pas moins savoir gré au législa­ teur de l’avoir prévu , et d’avoir pourvu à ce que cette prévision exigeait. 545. — Convenait-il d’imposer la division du capi­ tal en actions, si la société se constitue sous la forme de la société annonyme ? MM. Jules Simon, Garnier-Pagès, Marie et E. Picard voyant dans cette division une gêne et un danger pour les sociétés coopératives, repoussaient cette division. Ils demandaient en conséquence qu’une disposition expresse de la loi déclarât l’article- 34 du Code de commerce in­ applicable aux sociétés à capital variable qui recourraient à la forme anonyme. A l’appui de celte proposition , M. Marie disait dans la séance du 8 juin 1867 : « Il y a incompatibilité entre la faculté que vous voulez donner aux sociétés coopératives de se constituer sous la forme anonyme et l’article 34 du code de com­ merce. En effet cet article 34 d i t , que le capital sera toujours divisible par actions, et que les actions seront �S70 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS de valeur égale. Or, n’est-il pas évident, d’après ce que nous savons des sociétés coopératives , que les associés n’ont jamais et ne peuvent jamais avoir que des mises très-inégales, et par conséquent qu’ils ne peuvent avoir dans la main, comme représentation de ces mises, que des titres , actions ou autres très-inégaux. Que devient alors pour eux la faculté de se constituer en société anonyme, puisqu’à l’instant même où on'la leur donne, on porte atteinte et une atteinte profonde aux éléments essentiels et constitutifs de la société coopérative dans laquelle ils figurent ? » De deux choses l’une donc : ou bien il faut que vous retranchiez pour les sociétés coopératives l’article 34 du Code de commerce , et alors il y aura compatibilité, je l’admets ; que si au contraire vous ne retranchez pas cet article, l’incompatibilité serait flagrante. Or j’insiste sur le retranchement, parce que je ne doute pas de vo­ tre volonté de concéder sérieusement les facilités que votre projet contient1. » A quoi bon disait-on encore exiger des actions, lors­ qu’on refuse à cqs actions les caractères qui en consti­ tuent l’essence ? N’est-ce pas cependant ce que fait la loi en déclarant que les actions seront nominatives mê­ me après leur complète libération ; en n’admettant d’au­ tre mode de transmission que le transfert sur les regis­ tres de la société ; en concédant soit au conseil d’admi­ nistration , soit à l’assemblée générale le droit de s’op­ poser au transfert ? 1 Moniteur, 9 juin 1867. �TITRE III, ART. 49, 50, 51. 271 Enfin on ajoutait : les sociétés de coopération , leur nom l’indique , ont un égal besoin pour se fonder et prospérer, et des bras et de l’épargne du travailleur, de ceux-ci non moins que de celle-là. Or l’on conçoit bien que l’ouvrier qui n’a de ressource que son travail puisse toujours faire partie de l’association coopérative établie sous forme de commandite. Mais comment entrera-t-il dans celte association si elle est constituée sous la forme anonyme , celle-ci devenant alors une société de capi­ taux ? 546. — Là se décélait surtout l’erreur du système. Même en revêtant la forme anonyme, la société coopé­ rative n ’est pas, ne peut pas être une association de ca­ pitaux. Où donc en effet rencontrer le capital, lorsque les associés ont le droit de retirer leur apport soit en to­ talité soit en partie ? L’essence de la coopération est, dans toutes les hypo­ thèses , la personnalité. Le gérant de l’association des maçons de Paris , M. Cohadon , disait avec raison dans l’enquête : La société coopérative ne peut considérer le capital que comme l'outil de l’associé ; elle ne peut ad­ mettre qu'un associé qui lui convienne. La transmission ne peut avoir lieu que du consentement de la société. La conclusion qui s’en induisait logiquement c’est que l’action dont la cessibilité constitue le caractère essentiel était antipathique à la société coopérative. L’action, oui; mais non le capital. Même considéré comme l’outil de l’associé, il en fallait nécessairement un quelconque, car �272 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS pouvait-on imaginer une société n’offrant ni responsa­ bilité personnelle indéfinie,ni capital? Quel eût été le sort d’une société pareille, et quel crédit eût-elle rencontré. Or, si la société coopérative devait avoir un capital, fallait-il bien régler de quelle manière ce capital se di­ viserait entre les associés, et la portion que chacun d’eux devait en fournir. Que cette portion s’appelât part d’in­ térêt ou action, c’est ce dont il impartait peu, à notre avis, de se préoccuper. — On objectait que les sociétés coopératives qui s’étaient formées n’avaient pas admis l’action.Com­ ment auraient-elles pu agir autrement, celles qui avaient dû se constituer en nom collectif ou en commandite simple ? On n ’avait pas usé de l’action ! Dites au contraire que jusqu’en 1856, un des plus graves obstacles aux socié­ tés coopératives avait été l’abus des actions poussé jus­ qu’au plus révoltant scandale. Qui ne se rappelle ces so­ ciétés aux actions de cinq francs qui n’étaien t, suivant l’expression du rapporteur, que d’immenses fraudes dans lesquelles on pipait l’épargne de l’ouvrier, l’épargne du pauvre, et au moyen desquelles on réduisait à la dé­ tresse et à la misère ceux que l’intérêt social commande de protéger? Depuis 1856 les sociétés coopératives ne pouvaient songer aux actions. En en fixant le minimum à cent ou à cinq cents francs selon que le capital atteignait ou dépas­ sait deux cent mille, et en exigeant le versement préalable 547. �TITRE III, ART. 4 9 , 5 0 , 51. 273 du quart au moins, la loi de 1856 d’abord, celle du 23 mai 4863 ensuite les leur avaient rendues inabordables. Ce que la loi de 1867 en imposant ou en permetlant l'action ne devait pas perdre de vue, c’était le caractère de personnalité des sociétés qu’elle venait réglementer et quelle voulait encourager et favoriser. Or n’a-t-elle pas rendu le plus éclatant hommage à ce caractère, lors­ qu’elle a déclaré que les actions resteraient nominatives même après entière libération ; lorsqu'elle n’a admis leur transmission que par un transfert sur les registres sociaux ; lorsque, enfin, elle a armé la société du droit de s’opposer au transfert. En réalité on n’avait pas à se tant préoccuper des in­ convénients qu’on craignait de la division par actions, car si l’on avait le m o t, on n’avait pas réellement la chose. Telles que les organise notre titre m , les actions sont plutôt des parts d’intérêt que des actions propre­ ment dites. 548. -- Quant à la prétendue incompatibilité entre l’article 34 du Code de commerce et la société coopéra­ tive, elle ne repose que sur une confusion dont il est fa­ cile de se rendre raison. Cet article 34 exige non que chaque associé ait le mê­ me nombre d’açtions, ni qu’il se soit libéré dans les mêmes proportions , mais que chaque action soit d’une valeur égale. Donc, lorsque la société coopérative a di­ visé son capital en autant d’actions que de chiffres de cinquante francs, elle a littéralement exécuté les pres­ criptions de cet article. H. — 18 �274 LOI DE 1867 SUR LES so c iétés Il importe peu que l’un ait souscrit pour une action» l’autre pour deux ou un plus grand nombre; que ceux qui ont le même nombre d’actions lésaient libérées dans des proportions égales. Cette inégalité dans la souscrip­ tion ou dans les versements ne peut avoir qu’un effet unique, à savoir une inégalité correspondante dans la par­ ticipation des bénéfices , car ce partage n’est nullement réglé par le Code de commerce, et si la valeur de l’ac­ tion doit être égale , l’attribution du bénéfice qui est le but final de l’action ne peut que varier suivant les ver­ sements opérés par les souscripteurs. 549. — « Ne croyez donc p a s , disait M. Rouher, que l’article 34 du Code de commerce gêne l’article 48. L’article 34 fixe la division du capital en actions égales, et ces actions ainsi constituées sont la garantie des tiers; car, si elles n’étaient pas libérées, les tiers pourraient rechercher les porteurs et les obliger à verser les som­ mes nécessaires pour désintéresser les engagements so­ ciaux. » Mais dans cette division par actions n’appercevez à aucun degré le mode de partage des bénéfices. » Ainsi un ouvrier aura versé vingt-cinq francs , il prendra son bénéfice pour la part proportionnelle à son versement; un autre aura versé cinq francs , il prendra une part proportionnelle à ce versement ; un autre enfin aura versé cinquante francs , il prendra également uue part proportionnelle à ce versement de cinquante francs. » Vous voyez donc que la division initiale n’influe �TITRE III, ART. 4-9, 5 0 , 5 1 . Ü575 nullement sur les retraits partiels ; que ces retraits servent seulement à fixer la répartition des bénéfices sociaux. » Donc l’article 34 ne gêne point l’article 48 '. » 550. — M. Rouher n’admet pas que l’ouvrier qui n’aurait que son industrie ne puisse pas devenir mem­ bre d’une société coopérative constituée sous la forme anonyme. L’industrie est par elle-même aussi précieuse et quelquefois plus précieuse que l’argent. Pourquoi ne constituerait-elle pas unemisede fonds dans une société quelle qu’elle soit. « Ainsi, disait le ministre d’E tat, il est incontestable que si un associé se présente venant réclamer une part des bénéfices pour l’apport de son industrie, l’apport de cette industrie et sa valeur devront être fixés par les sta­ tuts. Les statuts ayant une fois constaté la valeur de cet apport industriel, il faudra que l’assemblée générale confirme cette évaluation. La tâche ne sera pas bien com­ pliquée, car les statuts auront contradictoirement évalué la valeur de l’apport et de l’industrie de celui qui n’ap­ portera pas de capital, et l’assemblée générale ne fera que vérifier la légitimité de cette évaluation,ce qui, dans les sociétés coopératives, sera d’autant plus facile qu’elle sera faite par des ouvriers de la même profession, de la même industrie , connaissant directement la personne qui n’apporte que son industrie, et pouvant très-exacte­ ment se rendre compte de la légitimité des stipula­ tions2. » ' Moniteur, 9 juin 1867 5 Ibidem. �276 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES sociétés En d ’a u tres t e r m e s , l’a p p o r t d e l ’in d u str ie e st l ’a p ­ p ort e n n a tu r e p rév u et rég lé par les a r tic le s 4 et 2 4 d e la lo i, a p p lic a b le s à la so c ié té a n o n y m e à ca p ita l v a ria ­ b le , c o m m e à la c o m m a n d ite p a r a c tio n s , c o m m e à l ’a­ n o n y m e o r d in a ir e . L a d iv isio n p ar a ctio n n e co n tra ria it d o n c en rien la so ciété c o o p é r a tiv e . E lle n e s ’o p p o sa it n i à sa fo n d a tio n n i à ses d é v e lo p p e m e n ts. Le C orps lé g is la tif n e crut p as d ev o ir la r ep o u sser. 551. — Cette d iv isio n a d m is e , q u e l d ev a it être le ta u x d e l ’a c tio n ? Ici le lé g isla te u r a vait à p ren d re en trè s-sé r ieu se c o n sid é r a tio n le p e r so n n e l d es so c ié té s q u ’il o r g a n isa it, et o n n e p e u t lu i rep ro ch er d e n e p as l ’a v oir .fa it. En fix a n t à c in q u a n te fra n cs le ta u x d e l ’a c tio n , et en n ’e x ig e a n t q u e le v e r s e m e n t p r é a la b le d u d ix iè m e , il s’est ten u d a n s d es lim ite s a sse z h u m b le s p o u r être a b o r d a b le s p a r to u s. M ais la m o d e ste p iè c e d e c in q f r a n c s , q u i n ’est rien e n v isa g é e d u côté d e s r i c h e s , e st b e a u c o u p q u a n d on l ’e n v isa g e d u côté d u p a u v re. P o u r l ’o u v r ie r e lle rep ré­ sen te b ie n d u c o u ra g e , b ie n d es s a c r if ic e s , c o m m e le d isa it M . J u le s S im o n . A ussi f a is a it - o n r e m a rq u er q u e la lo i n ’e n ex ig e le v e rsem en t q u e lo r sq u e la so ciété v ie n t r écla m er u n e place d a n s le c o m m e r c e et se m a n ife ste r au p u b lic . J u sq u e là rien n ’e m p ê c h e q u e d es o u v riers , q u e d es travailleu rs s’a sso c ie n t, m e tte n t en c o m m u n le u r in d u str ie , se c o n s­ titu en t p ou r a in si d ire en c a isse d ’é p a r g n e , et p a r v ie n - �TITRE I I I , ART. 49, 50, 51. 277 nent au moyen de versements de dix, de quinze, de vingt centimes plus ou moins répétés, à économiser cette pièce de cinq francs qui permet à leur société de se produire enfin à l’égard des tiers, avec quelque chance de succès. En effet, pour réussir auprès du public, pour obtenir la confiance et le crédit qu’elle vient solliciter, il est in­ dispensable que la société offre une surface et des ga­ ranties qui puissent appeler et légitimer cette confiance et ce crédit. Pour cela il lui faut, ou îa responsabilité personnelle solidaire et indéfinie des associés , ou un capital qui puisse devenir le gage des engagements sociaux. Se présenter sans l’un de ces deux éléments, c’est s’exposer à venir aboutir au plus désastreux in­ succès. Or la responsabilité indéfinie ne convenant pas aux sociétés entre ouvriers, il fallait dans leur intérêt même exiger un capital souscrit en entier, mais versé seulement en partie. A ce point de vue on ne sera pas tenté de re­ procher à la loi de s’être montrée trop sévère. En effet la société pouvant se constituer avec sept as­ sociés seulement, il résulte du taux des actions à cin­ quante francs et du versement réduit au dixième,qu’elle pourra fonctionner avec un capital souscrit de trois cent cinquante francs et une somme disponible de trente-cinq francs. Le rapporteur pouvait donc sans trop de témérité dire que bien loin d’être dirigées contre les sociétés coopé­ ratives , ces prescriptions de la loi avaient pour but de les favoriser, d’assurer leur marche, de leur ménager du �278 loi de 1867 sdrVles sociétés crédit et de leur permettre de conquérir la confiance qui pouvait seule les faire utilement aboutir. 552. — Aux termes de notre article 50 , les actions ne sont négociables qu’après la constitution de la so­ ciété et seront nominatives même après leur entière li­ bération. Il semble que la loi aurait pu se dispenser de recon­ naître la négociabilité des actions. Cette négociabilité en effet ne puise sa raison d’être que dans l’une des deux hypothèses suivantes : ou la nécessité de sortir de la so­ ciété avant sa dissolution ; ou le désir de spéculer sur les variations que la valeur des actions peut subir. Or, dans les sociétés à capital variable , l’associé est libre de sortir de la société à quelque époque qu’il en éprouve le besoin ou la volonté. L’article 52 est formel et précis à cet égard. À ce point de vue la faculté de négocier l’action ne donnait aux associés que ce qu’ils avaient déjà. On a cependant compris que le remplacement d’un associé peut être plus avantageux à la société que sa re­ traite. Celle-ci en effet entraînant la restitution d’une partie du capital, en diminuerait l’importance et pour­ rait jeter quelque trouble dans les opérations. Il était digne de la prévoyance de la loi de ne pas rendre cette retraite inévitable et forcée. Contre la spéculation sur la valeur des actions, c’està-dire contre l’agiotage , la loi a imposé aux actions le caractère nominatif. En excluant la forme au porteur, �TITRE III, ART. 4 9 , 50, 51. . 879 en rendant la négociation beaucoup plus difficile , elle opposait un obstacle sérieux à ces manœuvres qui ne pouvaient que compromettre la société. 553. — Mais ce n’était pas tout, et la nature de ces sociétés exigeait plus encore. Leur avenir, disait le rap­ porteur, dépend en grande partie de leur union, et celleci naîtra surtout de l’harmonie des éléments qui cons­ titueront le personnel. Ce qu’il faut souhaiter de voir ré­ unis sous le même drapeau, ce sont des ouvriers qui se connaissent, liés par la pratique des mêmes devoirs, la­ borieux , économes , intelligents , quoique à des degrés divers , et mettant en commun ce capital m oral, supé­ rieur de beaucoup , au point de vue du succès même, aux faibles ressources industrielles sur lesquelles repose l’association. Il fallait donc veiller à ce que les actions se négociant librement, n ’arrivassent pas en des mains de personnes dont l’introduction dans la société viendrait y semer la discorde et le trouble, et en compromettre à chaque ins­ tant l’existence. Voilà pourquoi en admettant la négociabilité des ac­ tions, l’article 50 a non-seulement exigé que leur trans­ mission ne s’opérât que par un transfert sur les regis­ tres , mais encore autorisé que les statuts donnassent, soit au conseil d’administration, soit à l’assemblée géné­ rale, le droit de s’opposer au transfert. Cette dernière disposition n’était au reste que l’appli­ cation de la règle consacrée par l’article 1861 du Code �280 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Napoléon , et jamais cette application ne pouvait être mieux justifiée. En effet à côté des avantages qu’elle as­ surait, elle n’avait aucun inconvénient, pas même celui de retenir dans la société un associé qui voulait en sor­ tir. Si malgré le refus d’agréer son successeur l’associé persiste à vouloir se retirer , il n’aura qu’à user de la faculté donnée par l’article 52. 554. — M. Rivière pense qu’en interdisant la né­ gociation par les voies commerciales ordinaires , la loi n’a pas entendu prohiber la cession par la voie civile '. Le texte et l’esprit de la loi repoussent également cette doctrine. Il est évident qu’en décidant que la négocia­ tion ne pourra avoir lieu que par voie de transfert sur les registres, l’article 50 prohibe sans exception toutes les autres voies. Ce que la loi s’est proposée, c’est d’empêcher l’intro­ duction dans la société d’associés dont la personnalité, dont l’inaptitude ou l’incapacité serait pour elle une me­ nace et un danger permanents. Or, à ce point de vue, qu’importe que la transmission s’accomplisse commer­ cialement ou civilement? Le danger est le même, et l’on ne comprendrait pas que la loi armant la société dans un cas, l’eût laissée désarmée dans l’autre. Enfin pourquoi une cession par la loi civile ? Où en était la nécessité , où le motif de l’admettre en présence du droit concédé par l’article 52 ? �TITRE III, XRT. 49, 80, 51. 281 La doctrine de M. Rivière ne saurait donc être ac­ cueillie. La détermination du taux des actions à cinquante francs est invariable pendant toute la durée de la so­ ciété , alors même que par le résultat d’augmentations successives le capital eût été porté à six cent, à huit cent mille francs, à un million. 555. — L’article 48 soumettant les sociétés à capi­ tal variable aux règles générales des sociétés dont elles prennent la forme, on aurait pu soutenir que, par ap­ plication du paragraphe premierde l’article 1er de la loi, dès que leur capital dépassait deux cent mille francs les actions devaient être portées à 500 francs. Que cette prétention fût fondée, qu’elle ne le fût pas, le silence de la loi lui permettait de se produire et de devenir ainsi matière à contestation. Aussi, et dans l’intention de prévenir tout doute, toute difficulté, M. Jules Simon proposait—il d’ajouter à l’ar­ ticle : Les dispositions du paragraphe premier de l’arti­ cle 1er de la loi ne sont pas applicables aux sociétés, à capital variable. La commission d’abord , le Gouvernement ensuite ayant déclaré que l’amendement était inutile parce que l’inapplicabilité qu’il avait pour objet de formuler résul­ tait implicitement de l’article 51, M. Jules Simon retira sa proposition. Ce qui n’était pas inutile c’est la déclaration du rap­ porteur corroborée par celle du ministre du commerce. �282 Loi DE 1 8 6 7 SUE LES SOCIÉTÉS Grâce à l’une et à l’aulre , la prétention que nous exar minons se trouvant formellement condamnée n ’osera se produire. 556. Les actions resteront donc quoi qu’il arrive à cinquante francs et chacune d’elles devra verser le dixième au moins de son montant. L’article 51 déclare que ce n’est qu’après ce versement que la société pourra être définitivement constituée. Bien que l’article soit muet sur la souscription de l’en­ tier capital, celte souscription n’en reste pas moins la condition sine qua non de la constitution de la société. L’article 48 déclarant les dispositions de l’article 1er ap­ plicables aux sociétés à capital variable, il était inutile de les reproduire. Il en eût été ainsi du versement si à ce sujet, l’arti­ cle 1er n’avait pas été modifié. Mais dès qu’on réduisait ce versement au dixième, on ne pouvait s’en référer à l’article 10r qui exigeait qu’il fût du quart au moins et il devenait indispensable de s’en expliquer. 5 5 7 . — Qu’en est-il des augmentations que le ca­ pital pourra recevoir successivement? Faudra-t-il qu’à chacune d’elles la somme ajoutée au capital soit souscrite en entier et que le versement du dixième ait été réalisé ? Nous ne voyons pas sur quel fondement on appuyerait l’affirmative. Pour l’admettre, il faudrait supposer une obligation que la loi n’a ni créée ni pu créer, et al­ ler jusqu’à prétendre que sa violation entraînerait la nul­ lité de la société. �TITRE III, ART. 49, 50, 51. 283 Or on comprend que faute de la souscription totale du capital et du versement exigé par la loi, la société ne puisse se constituer. Mais comment admettre que si ayant satisfait aux conditions de la loi, elle a régulièrement procédé à sa constitution et légalement fonctionné pen­ dant une année au moins, un événement postérieur lui fasse perdre le bénéfice de cette constitution. La loi n’a pu autoriser cette énormité, et en gardant le silence à l’égard des augmentations du capital dont on pouvait prévoir le besoin dans la commandite par actions et dans l’anonyme ordinaire, qu’on prévoyait et qu’on autorisait dans la société à capital variable, elle a suffisamment indiqué qu’elle s’en remettait à ce sujet à l’intérêt des associés, qui, s’ils sont dans la nécessité d’augmenter leur capital pour répondre au développe­ ment de leurs opérations, n’oublieront rien de ce qui pourra leur procurer des souscriptions et des versements. 558. — Aux termes de l’article 51, les statuts de­ vront déterminer une somme au-dessous de laquelle le capital ne pourra être réduit par les reprises des apports autorisées par l’article 48. Celte somme ne pourra être inférieure au dixième du capital social. Mais elle pourra être supérieure, les associés seuls sont juges de ce qu’exige l’intérêt réel de la société ; et c’est cet intérêt qui doit les diriger dans la détermina­ tion qu’ils sont appelés à faire. Il est évident que plus la partie invariable du capital sera importante, plus s’aggrandira le cercle des opérations, �284 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Si les siatuts ont omis de faire cette détermination, la somme au-dessous de laquelle le capital ne peut être réduit est de plein droit d’un dixième. L’importance de la détermination, l’influence qu’elle doit exercer sur l’a­ venir de la société commandaient de suppléer à la né­ gligence des intérêts. Le législateur ne pouvait pas se dissimuler combien serait délicate vis-à-vis des tiers la position des sociétés à capital variable. Il était facile de comprendre que pour apprécier le crédit qu ils doivent accorder à la société, ces tiers auraient exclusivement égard à la quotité du capital qui ne pouvait être reprise. Il fallait donc que celte quotité fût déterminée ou par les statuts ou par la loi elle-même. 359. — La discussion des articles 50 et 51 ramena l’attention sur la faculté de reprise partielle des ap­ ports. Nous avons déjà rappelé les observations de M. Marie à ce sujet. On y revint pour signaler les dangers qu’elle faisait courir à la société. Ainsi, M. Martel posait l’hypothèse suivante : une boulangerie se crée au capital de dix mille francs qui sont, intégralement versés. L’administrateur croit le mo­ ment favorable pour acheter des farines qu’il prévoit de­ voir augmenter. Il en achète donc pour six mille francs payables dans quinzaine ; mais dans cette quinzaine, les retraits partiels s’élèvent à sept mille francs, que fera l’administrateur, disait M. Martel? Une société au capital de cent mille francs, disait de �TITRE III, ART. 4 9 , SO, 5 1 . 285 son côté M. Josseau, peut être obligée d’avoir un outil­ lage de vingt-cinq ou trente mille francs. Les cent mille francs sont versés et les affaires engagées sur ce pied. Mais les retraits réduisent le capital à dix mille francs et l’outillage est de vingt-cinq mille. Comment marchera la société ? On faisait là, à notre avis, un procès injuste au re­ trait partiel. Il est évident que dans l’un et l’autre cas, l’embarras tenait non au retrait partiel, mais à la faculté du retrait en elle-même. En effet, cet embarras eût-il moins existé si, au lieu d’être partielle , la reprise eût été totale? La conséquence logique eût donc été la suppression absolue de tout retrait. Mais c’était blesser à mort les so­ ciétés coopératives, les rendre impossibles. Dès lors, fallait-il bien accepter les inconvénients que celle situa­ tion entraînait. Le seul remède possible est l’application intelligente de l’article 51. Ainsi, dans l’hypothèse sur laquelle rai­ sonnait M. Josseau, si la société au capital de cent mille francs doit avoir un outillage de vingt-cinq mille francs, les statuts doivent stipuler que le retrait ne pourra dé­ passer la moitié, les deux tiers du capital social : ceux qui créent une société doivent en assurer le fonctionne­ ment dans tous les cas.. Dans l’hypothèse de M. M artel, il y aurait gestion inintelligente. On ne comprendrait pas qu’ayant l’a r­ gent en caisse, l’administrateur renvoyât le paiement des farines à quinzaine, au risque de se voir dans l’im- �â86 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS possibilité d’y satisfaire par suite de retraits qu’il est toujours prudent de prévoir. En l’état de cette épée de Damoclès suspendue sur les sociétés à capital variable, des administrateurs intelli­ gents et sages prendront pour base de leurs engagements le chiffre du capital qui doit rester invariable et se gar­ deront bien d’engager l’avenir au-delà de cette limite. Il appartient donc aux intéressés de déterminer jus­ qu’à quelle somme pourront atteindre les retraits. Cette détermination doit être basée sur la nature de la socié­ té, sur ses besoins réels, sur la position et les ressources des associés. Une fois faite, elle est invariable et ne peut plus être modifiée ou changée pendant toute la durée de la société. 560. — M. Jules Simon, dont les intentions ne pou­ vaient être suspectées, demandait qu’il en fût autre­ ment. De concert avec quelques-uns de ses collègues, il demandait qu’on insérât dans la loi la disposition ad­ ditionnelle suivante : <i La société, en se conformant de nouveau aux pres­ criptions des articles 5 5 , 5 6 et 57 de la présente l o i, pourra abaisser le chiffre du capital social, et le chiffre de la somme au-dessous de laquelle le capital ne pourra être réduit par la reprise des apports autorisés par l’ar­ ticle 48. » Cette proposition s’étayait sur ce qu’il arrive souvent qu’une société coopérative a plusieurs branches d’opé­ rations, et que, par exemple, une société de consomma- �TITRE III, ART. 4 9 , 5 0 , 5 1 . 287 don comprend le vêtement, la chaussure, les vivres, le lit. Or, après avoir essayé ces divers genres d’opérations, elle peut s’apercevoir que l’un deux est nuisible aux af­ faires et y renoncer. Renonçant à une branche d’indus­ trie, il est naturel qu’elle renonce à une partie du capital. La proposition, en accordant la faculté de modifier le chiffre du capital, ne faisait que concéder ce que l’arti­ cle 48 consacrait déjà en autorisant les reprises partiel­ les de l’apport. Elle était donc inutile à ce point de vue. Elle était dangereuse au point de vue de l’abaisse­ ment du chiffre au-delà duquel la reprise pourrait avoir lieu, dangereuse pour les tiers comme pour la société elle-même. Sans doute la publicité donnée à la résolution pou­ vait sauvegarder l’intérêt de ceux qui viendraient, après cette publication, contracter avec la société; mais les tiers qui avaient traité avant, qui n’étaient devenus ses créanciers qu’en considération du gage que leur offrait la partie du capital déclarée invariable par les statuts, était-il juste qu’on vînt après coup leur enlever ce gage, et leur retirer la garantie sur la foi de laquelle ils avaient traité ? Mais tous les associés demeuraient pendant cinq ans responsables envers ces créanciers ! C’était magnifique en théorie ; mais dans la pratique que pouvait valoir cette responsabilité avec un personnel aussi ambulatoire, aussi insaisissable, et qui le plus souvent n’aura d’autres ressources que son-travail. Ce qui pouvait résulter de là, c’est que les tiers ne �288 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS pouvant plus compter sur rien , menacés sans cesse de voir le lendemain leur retirer la garantie que leur offrait la veille, refuseraient tout crédit à la société. Que de­ viendrait dès lors celle-ci ; trouverait-elle dans son mo­ deste capital l’équivalent de cet élément si utile , si in­ dispensable à tout commerçant ? Exposer la société à une pareille chance c’était, dans l’intention de la favoriser , lui fermer toutes les issues, lui interdire tout espoir de succès, la précipiter vers une ruine inévitable. Les amis les plus dévoués aux intérêts des ouvriers n’ont qu’à applaudir au rejet de la propo­ sition. r «a f 561. — En l’état, un capital minimum dixième au moins du capital social doit rester à l’abri de tout retrait, de toute reprise. Les tiers qui ont fait crédit à la socié­ té, en considération précisément de ce minimum , doi­ vent le retrouver intact à moins d’une déconfiture com­ plète. L’intérêt des tiers est ici l’intérêt de la société ellemême, puisque sans cette garantie elle ne pourrait ob­ tenir le crédit qui peut suppléer à la modestie de son capital et lui permettre de développer ses opérations. A u t . 52. Chaque associé pourra se retirer de la société lorsqu’il le jugera convenable, à moins dernonventions contraires et sauf l’application du pa­ ragraphe premier de l'article précédent. �titre m, art. 52, 53, 54. 289 Il pourra être stipulé que rassemblée générale aura le droit de décider, à la majorité fixée pour la modification des statuts, que l’un ou plusieurs des associés cesseront de faire partie de la so­ ciété. L’associé qui cessera de faire partie de la so­ ciété, soit par l’effet de sa volonté soit par suite de décision de l’assemblée générale, restera tenu, pendant cinq ans, envers les associés et envers les tiers , de toutes les obligations existant au moment de sa retraite. A r t . 53. La société, quelle que soit sa forme, sera va­ lablement représentée en justice par ses admi­ nistrateurs. A r t . 54. La société ne sera point dissoute par la mort, la retraite, l’interdiction, la faillite ou la décon fiture de l’un des associés ; elle continuera de plein droit entre les autres associés. SOM M AIRE 562. 563. Faculté pour chaque associé de sortir de la société ; son ca­ ractère. Critiques de M. Pouyer-Querlier. �290 564. 565. 566. 567. 568. 569. 570. 571. 572. 573. 574. 575. 576. 577. 578. LOI DK 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS Appréciation. Droit des associés de stipuler la convention contraire. La sortie de la société n’est admise que sauf l’application du paragraphe premier de l ’article 51 ; conséquence. Faculté pour les associés de la subordonner à telles autres conditions qu’ils jugeraient utiles. Dans quels cas les articles 1869 et 1870 du Code Napoléon pourraient être applicables. Intérêt pour la société de stipuler un délai pour le rembour­ sement. On peut stipuler que l’assemblée générale aura le droit d’exclure un membre ; caractère de ce droit. L’assemblée générale est seule compétente pour l ’exercer. Majorité requise. Sa décision n’est pas'susceptible de recours. Quid si le capital est descendu à son minimum légal ou sta­ tutaire. Responsabilité de l’associé qui sort ou qui est exclu de la société; son caractère. Durée de la responsabilité. Droit pour la société d’être représentée en justice par ses ad­ ministrateurs. La mort d’un associé ne met pas fin à la société. Continue-t-elle avec les héritiers de l ’associé décédé ? 5 6 2 . — La faculté pour un associé de sortir de la société lorsqu’il le juge convenable est une faculté ex­ orbitante réellement inconciliable avec les principes or­ dinaires en matière d’associations ; mais on ne doit pas perdre de vue que la société à capital variable est une société à part, sui generis, qui pouvait bien emprunter quelques règles aux sociétés de droit commun, mais qui avait des principes en dehors de ces règles et des exigen- �TITRE III, ART. 52, 53, 54. 29 \ ces auxquelles il fallait satisfaire, sous peine d’en rendre l’existence impossible. Les mêmes raisons qui avaient fait admettre la variabilité du capital, commandaient la faculté pour les associés de sortir à leur convenance de la société. Comment les y retenir, les y enchaîner, en effet, si par leur état même et les nécessités de leur po­ sition ils étaient obligés de s’éloigner du siège social et de transporter leur domicile à des distances plus ou moins considérables ? D’ailleurs et à proprement parler, l’article 52 n’était que la conséquence logique, que la confirmation de l’ar­ ticle 48. Qu’était-ce, en effet, que la reprise totale des apports, sinon la retraite, la sortie de la société? A quel titre prétendrait-il lui appartenir encore celui qui n’y a plus le moindre intérêt ? 565. — Dans la discussion législative , M. PouyerQuertier attaquait vivement cette disposition : « Si un associé, disait-il, peut se retirer de la société le jour où il lui p la ît, il n’y a pas de société possible. Vous ne voulez pas faire seulement des sociétés de con­ sommation ; vous avez prévu des sociétés de crédit et de production. Voilà des sociétés qui surgiront avec un capital prévu ; elles organisent une production, puis vous autorisez les sociétaires à disparaître quand bon leur semblera. Des bruits fâcheux courent sur la société : si la société passe pour avoir fait une mauvaise opération, que feront les actionnaires intelligents ? Ils se retireront, et il ne restera que les dupes pour recueillir les résultats �292 LOI DE 1867 SUE LES SOCIÉTÉS de cette organisation. Eh bien 1je vous assure que je ne vois aucune espèce de garantie pour les associés entre eux, aucune garantie pour les tiers. » Maintenant vous me dites : nous avons obligé les associés pour cinq ans. Oui ils resteront obligés. Je vou­ drais bien que M. le rapporteur me d it, quand il s’agit d’associations coopératives , s’il est facile de retrouver, pendant une durée de cinq a n s , tous les ouvriers qui auront été associés , pour exercer contre eux le recours autorisé par la lo i.1 » 5 6 4 . — Le ministre du commerce avait raison de dire que les critiques de M. Pouyer-Quertier s’adres­ saient , non à l’article 52 spécialement, mais au prin­ cipe de la loi lui-même. Il est évident, en effet, que s’il devait en être des sociétés coopératives comme des so­ ciétés ordinaires, une loi spéciale était complètement in­ utile ; on n’avait qu’à s’en référer soit au Code de com­ merce, soit aux titres i et n de la loi nouvelle. La nécessité d’une loi spéciale reconnue et admise, ses dispositions étaient en quelque sorte dictées par la na­ ture même des sociétés qu’elle venait régir. Puisque leur personnel était essentiellement incertain et ambulatoire, le capital devait en être variable; et, comme tout s’en­ chaîne , cette variabilité du capital, nous venons de le dire, n’était que la faculté indirecte de sortir de la so­ ciété en.retirant son épingle du jeu. Dès lors il n'y avait ’ 4 Moniteur, 12 juin 1867, . �TITRE III, ART. 52, 53, 54. 293 ni inconvénient ni danger à en concéder la faculté di­ recte. 5 6 5 . — Mais il n’est pas exact de dire que la loi a méconnu et sacrifié l’inlérét des associés. Tout ce qu’elle pouvait et devait faire , c’était de les mettre à même de se protéger eux-mêmes, c’était de les rendre les arbitres suprêmes de l’opportunité et de la convenance de la mesure, et elle n ’y a pas manqué. L’article 52 , en ef­ fet, permet à chaque associé de se retirer de la société à moins de convention contraire. Donc si l’intérêt des associés exige qu’on refuse la fa­ culté de quitter à son gré la société , ils sont libres d’y pourvoir en faisant de ce refus la loi statutaire. D’autre part la reprise totale ou partielle des apports n’est réalisable qu’autant que les statuts la stipulent ex­ pressément. Donc les associés sont en position d’empê­ cher toute retraite volontaire tant directe qu’indirecte, et si s’abstenant de le faire ils compromettent leur intérêt, à qui peuvent-ils s’en prendre si ce n’est à eux-mêmes et à eux seuls. 5 6 6 . — Quant aux tiers, nous venons également de le voir, ils n’ont à compter et ils ne compteront jamais que sur le capital minimum qui ne peut subir d’atteinte dans aucun cas, pas plus dans celui d’une retraite vo­ lontaire que dans celui d’une reprise totale ou partielle des apports. L’article 52 en effet n ’autorise la sortie volontaire de �294 LOI, DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS ' l’associé que sauf l’application du paragraphe premier de l’article précédent, c’est-à-dire que dès que le capi­ tal sera descendu au minimum légal ou statutaire, au­ cun associé ne pourra plus se retirer de la société quel­ que convenance qu’il y eût pour lui à le faire , car on ne sort de la société que pour recevoir la partie du ca­ pital à laquelle on a droit ; et pourquoi cette sortie si l’on ne peut et ne doit recevoir une obole. L’intérêt des tiers est donc sauvegardé autant qu’il peut l’être : on leur assure intact le seul gage sur lequel ils ont pu compter. 567. — Seulement de la combinaison des articles 51 et 52 il résulte que la sortie de la société ou la re­ prise totale ou partielle des apports devient en quelque sorte le prix de la course. L’essentiel, en effet, est d’ar­ river avant que le capital soit descendu à son minimum, puisque cette limite atteinte il n’y a plus de réduction possible. Il peut donc se faire que l’un ait retiré tout son apport et que l’autre ne puisse rien en reprendre malgré le besoin urgent qu’il en éprouverait. Evidemment la loi ne pouvait remédier à cet état des choses, mais les associés le peuvent. Les statuts ayant à autoriser les reprises ou à prohiber les retraites, peuvent subordonner les unes et les autres à telles conditions qui pourront maintenir, quant à ce, les associés sur le pied d’une égalité parfaite. 5 6 8 . — Les articles 1869 et 1870 du Code Napo- �TITRE III, ART. 52, 53, 54. 295 léon ne pourraient incontestablement être invoqués con­ tre un associé qui viendrait isolément signifier sa volonté le cas où , après s’être concertés, plusieurs associés se retireraient de façon à nuire à la société ? A cettequestionposée par M. E. Picard, M. lerapporteur répondait, qu’en présence des termes de l’article 52, on ne pouvait méconnaître l’intention du législateur de dé­ roger aux articles 1869 et 4870. « Mais, ajoutait-il, au sentiment de la commission, si plusieurs associés par une sorte de coalition, c’est-à-dire par une fraude véritable, pour jeter la société dans des embarras, par une fraude, le mot dit tout, se retiraient dans des conditions inop­ portunes, il pourrait y avoir lieu par les tribunaux d’ap­ pliquer les principes du droit commun » La fraude, en effet, ne saurait être nulle part tolérée, et elle fait exception à la règle de l’article 52 comme à toutes les autres. Mais la fraude, c’est à celui qui l’allè­ gue qu’incombe la charge de la prouver ; et cette preuve comment la faire dans notre espèce. Plus les dissidents se seront entendus et concertés, plus ils mettront de soins à le cacher. C’est un à un et même à de certains inter­ valles qu’ils viendront annoncer leur retraite, et la plu­ part auront déjà retiré leur mise que d’autres ne l’au­ ront pas même encore demandée. Comment en çet état parler de complot et surtout le prouver ? A ces embarras, à ces difficultés il y aurait un remède Moniteur, 12 juin 1867, �296 LOI DK 1867 SUR LES sociétés héroïque : ce serait de ne pas autoriser les reprises de l’apport totales ou partielles, et d’exclure la sortie volon­ taire de la société. Mais cela pourrait bien devenir un obstacle à la formation de la société. C’est à ceux qui sont appelés à en faire partie, à réfléchir et à voir ce qui convient le mieux à leur position et à leur intérêt. 569. — Dans tous les cas.il est une précaution que nous conseillons de ne pas omettre , à savoir , celle de stipuler un délai soit pour le remboursement des repri­ ses, soit pour la restitution de ce qui peut revenir à l’as­ socié qui sort de la société. On comprend tout le trouble que pourrait occasionner aux sociétés la nécessité de rembourser immédiatement et à l’improviste une partie plus ou moins considérable du capital, surtout à celles de production ou de consom­ mation qui ont dû consacrer ce capital à se procurer leur outillage ou à l’achat de marchandises. O est donc prudent et sage de faire en sorte de n’être pas pris au dépourvu , et de se ménager le moyen de satisfaire aux remboursements à l’aide des rentrées. Ce délai, comme le dit M. Vavasseur, suffira bien sou­ vent d’ailleurs à tenir en bride le caprice , la mauvaise humeur d’un moment , et à empêcher des scissions de nature à amener et à nécessiter la dissolution de la so­ ciété. À tous ces avantages, la réserve d’un délai pour le remboursement joindra celui de permettre de soupçon­ ner les retraites concertées et frauduleuses. Il est en ef- �TITRE III, ART. 52, 53, 54. 297 fet permis de croire que pendant le cours de ce délai les demandes de sorlie s’accumuleront, et l’on pourra ainsi apprécier leur caractère par leur nombre et par les mo­ tifs qui ont pu les inspirer. 570. — La seconde disposition de l’article 52 n’est pas moins exorbitante que la première : elle introduit l’ostracisme dans les sociétés à capital variable. Mais était-il possible d’agir autrement ? Qui veut la fin veut les moyens. Or, puisqu’on voulait organiser et favoriser la société coopérative, on devait nécessairement admet­ tre et concéder tout ce qui pouvait et devait amener ce résultat. Rien n’y conduisait plus sûrement qu’un contrôle ac­ tif du personnel même de la société. Aucune mesure n’était aussi indispensable à son existence ; et c’est cette conviction qui avait déjà fait concéder à la société la fa­ culté de s’opposer au transfert des actions, ce qui devait empêcher l’introduction dans son sein d’éléments de trouble et de discorde capables de la désorganiser. Or s’il importe d’empêcher que ces éléments pénètrent dans la société, il n’importe pas moins de se débarras­ ser de ceux qui seraient parvenus à s’y introduire. Les sentiments essentiels à toute association exigeaient, dans les sociétés coopératives , qu’on pût exclure ceux qui, aux yeux de l’ensemble des associés, ne remplissaient plus les conditions de moralité et de sympathies réci­ proques. Là encore la pratique avait frayé la roule. L’exclusion �298 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS était tellement indispensable à la coopération que, mal: gré le silence de la loi, on ne manquait pas de la stipu­ ler, et que dans l’enquête les membres et les directeurs des sociétés ouvrières étaient unanimes pour en récla­ mer la consécration. Il était difficile de négliger ces précédents, de repous­ ser ce vœu. L’exemple des principaux intéressés , de ceux-là même que la mesure pouvait atteindre , était décisif. Mais le législateur a reculé devant l’idée de la pres­ crire. Il s’est borné à reconnaître et à consacrer la fa­ culté de la stipuler dans les statuts sociaux. 5 7 1 . — A l’assemblée générale peut être déféré le droit de prononcer l’exclusion, et elle ne peut le, faire qu’à la majorité fixée pour la modification des statuts : ce qui suppose que cette majorité a été déterminée par le pacte social. S’il n’a rien été prévu et statué à ce su­ jet , la majorité des votants suffit. Mais , aux termes de l’article 31, l’assemblée générale ne serait régulièrement constituée et ne délibérerait valablement que si elle était composée d’actionnaires représentant la moitié au moins du capital social. 5 7 2 . — L’assemblée générale est souveraine : sa décision n’a pas besoin d’être motivée, et n’est suscepti­ ble d’aucun recours. « Il ne faut pas s’en plaindre, dit M. Vavasseur ; il vaut mieux encore s’exposer à une sen­ tence inexacte , même injuste et passionnée , prononcée �TITRE III, ART. 52, 53, 54. 299 par le tribunal intérieur des pairs , que de livrer à une publicité souvent hostile les discussions intestines de la société, ou les fautes de l’un des associés1. » D’ailleurs que ferait la justice? Pourrait-elle condam­ ner la société à conserver au nombre de ses membres celui que la majorité vient d’exclure ? Pourrait-elle faire revivre ces sentiments de sympathie réciproque sans lesquels il ne peut exister d'association. Tout se réduirait donc à une allocation de domma­ ges-intérêts , si la société persistait dans sa résolution. Or où serait le fondement juridique, de celte allocation, alors qu’en définitive la société n’aurait fait qu’user d’un droit, qu’appliquer la loi librement et volon­ tairement acceptée et souscrite par le plaignant luimême. L’absence de tout recours était donc la conséquence forcée de la nature des choses et de l’adhésion donnée aux stipulations du pacte social. 573. — L’exclusion de la société entraîne, de plein droit, l’obligation de rembourser à celui qui en est l’ob­ jet la part qu’il peut avoir dans l’actif social. Or il n’est pas douteux qu’il en soit de l’exclusion comme de la re­ traite volontaire, c’est-à-dire qu’elle ne peut produire son effet que sauf l’application du paragraphe 1er de l'ar­ ticle 51. Donc, si le capital est descendu à son minimum sta­ tutaire ou légal, aucun remboursement ne pouvant plus �300 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS s’opérer , l’exclusion serait impossible , à moins qu’un nouveau membre consentant à prendre la place de l’ex­ clu lui remboursât ce qui lui revient ; ou que l’assemblée générale votât une cotisation destinée à faire face à ce remboursement. 574. — L’associé qui sort de la société , soit par suite d’une retraite volontaire, soit par l’effet d’une dé­ libération de l’assemblée générale , reste tenu pendant cinq ans envers les associés et envers les tiers de toutes les obligations existant au moment de sa sortie. Nous comprenons cette responsabilité envers les tiers. Ceux-ci en effet ne peuvent voir modifier les garanties sous la foi desquelles ils ont traité, ni voir leur gage di­ minuer par l’attribution d’une partie quelconque du ca­ pital à l’associé sortant soit volontairement, soit forcé­ ment. Ils doivent donc pouvoir redemander cette partie à celui qui l’a reprise ou reçue. Ce qui nous parait plus difficile à comprendre c’est la responsabilité vis-à-vis des associés. En effet la retraite volontaire ou forcée constitue pour l’associé sortant une véritable dissolution, comme le reconnaissait le rappor­ teur : elle doit donc en produire les effets , c’est-à-dire déterminer une liquidation à l’égard de cet associé. Il faut en effet le couvrir de ce qui lui revient, et pour cela établir la position de la société, dresser l’état de l’actif et du passif, établir la quotité des pertes , le chiffre des bénéfices. Or il n’est pas douteux qu’en dressant ce compte on �TITRE III, ART. 52, 53, 54. 301 comprendra dans le passif toutes les dettes actuellement contractées; et comme les droits de l’associé ne seront établis que sur le solde de l’actif, balance faite de celuici avec le passif, il en résultera que la société aura reçu et gardé en mains de quoi satisfaire au paiement des dettes ; et si elle ne l’a pas fait elle a commis une faute lourde, et à quel litre viendrait-elle en rejeter la respon­ sabilité sur l’ancien associé? Nous avons donc raison de le dire , il est difficile de s’expliquer cette disposition de l’article 52 en ce qui con­ cerne les associés. Dans tous les cas il faut reconnaître que la responsabilité des associés sortant est une garan­ tie à peu près illusoire pour ceux , quels qu’ils soient, qui pourraient en réclamer le bénéfice. Où trouver, en effet, après quelques années les ouvriers qui ont pu faire originairement partie de la société, et qu’attendre et qu’exiger d’eux si pour toute ressource ils n’ont que leur travail ? Aussi était-il reconnu par tout le monde, par les mi­ nistres , par les commissaires du Gouvernement que le crédit des sociétés coopératives vis-à-vis des tiers se me­ surerait uniquement et principalement sur le minimum du capital, sur la manière dont seront gérées les affai­ res, et sur les résultats que promettrait le travail ou l’in­ dustrie des associés. Personne ne parlait d’une respon­ sabilité quelconque. 575. — Le projet de loi présenté par le Gouverne­ ment ne fixait aucune durée à la responsabilité. Il se �302 LOI DE 1867 SUK LES SOCIÉTÉS contentait de disposer que l’associé sortant serait tenu dans les termes des statuts, etc.. . . La commission du Corps législatif pensa qu’il était préférable de fixer la durée de la responsabilité,, et con­ sidérant les sorties des associés comme des dissolutions véritables au moins par rapport à eux, elle n’hésita pas à adopter le terme de cinq ans fixé par l’article 64 du Code de commerce, ce qui fut successivement consacré par le conseil d’Etat et par le Corps législatif. M. Jules Simon avait proposé le terme de deux ans, mais il ne crut pas devoir insister devant les dispositions de la chambre. Seulement il fit observer que la plupart des affaires de cette nature sont liquidées au bout de deux ans ; que d’ailleurs il serait très-difficile de suivre un ouvrier plus longtemps. Ici encore, ajoutait-il, pour réglementer à l’excès vous tombez dans l’inutile et dans l’impossible1. » C’est cette impossibilité et celte inutilité qui nous em­ pêchent de regretter que la proposition de M. J. Simon n’ait pas été adoptée. Que la responsabilité dure cinq ans ou deux ans , rien ne saurait faire que par la force des choses elle ne soit le telum imbelle sine ictu. Nous verrons sur l’article 62, que les actes constatant l’augmentation ou la diminution du capital, conformé­ ment à l’article 48, ou les retraites d’associés par appli­ cation de l’article 5 2 , sont dispensés de toute publicité. 5 7 6 . — La disposition de l’article 53 a été inspirée 1 m o n ite u r , 12 juin 1867. �TITRE III, ART. 52. 53, 54. 303 par le désir de simplifier la procédure et d’économiser les frais pour les sociétés coopératives qui , s’étant for­ mées avant la loi, avaient pris la forme civile. « Peut-être , disait l’Exposé des motifs , ces sociétés n’ont-elles pas eu encore l’occasion de se présenter en justice pour la défense de leurs intérêts. Il faut désirer qu’il en soit longtemps ainsi ; mais en formant ce vœu on peut craindre qu’il ne se réalise pas. Alors les socié­ tés civiles se trouveraient en présence de la jurispru­ dence qui leur refuse le droit d’ester en justice par leurs administrateurs , qui exige que tous les membres figu­ rent personnellement dans l’instance. » L’article leur accorde le droit si précieux pour elles d’être représentées devant les tribunaux par leurs man­ dataires légaux. » Cet article ne comporte d’autre commentaire que l ’a­ dhésion la plus franche , que l’approbation la plus ex­ plicite. 577. — Une autre difficulté commune aux sociétés commerciales et aux sociétés civiles se présentait à ré­ soudre et sollicitait une solution. Aux termes de l’article 1865 du Code Napoléon la société finit par la mort de quelqu’un des associés. On comprend tout de suite ce qui serait arrivé de l’applica­ tion de cette disposition à des sociétés appelées à comp­ ter les associés par centaines, par milliers même. Elles auraient passé leur temps à se dissoudre, à se reconsti­ tuer et à se redissoudre. Cette application ne pouvait donc entrer dans la pen- �304 LOI DE 1867 SUR LES sociétés sée ou dans les prévisions de personne. Notre article 54 répond donc, en l’excluant, à un besoin universellement reconnu et admis. Il ne fait au reste que revêtir du caractère législatif, ce dont les intéressés pouvaient toujours convenir. L’ar­ ticle 1865 du Code Napoléon autorisait les dérogations à la règle qu’il édicte : témoin l’article 1568 qui statue dans l’hypothèse de cette dérogation. 578. — En rapprochant ce dernier article de l’article 54, on voit que celui-ci ne dit rien de la continuation de la société avec les héritiers du défunt. Cesilence était pru­ dent et sage : ces héritiers en effet pouvant par leur nom­ bre, par leur âge, par leur sexe, par leur profession, se trouver dans l’impossibilité de revêtir la qualité d’associés. La loi n’avait donc à ce sujet qu’à s’en remettre aux intéressés eux-mêmes. Ceux-ci en effet ont la faculté et le droit de stipuler que la société continuera avec les héritiers. Mais à défaut de stipulation, la société est finie pour ces héritiers qui n’ont que le droit de réclamer la part afférant à leur auteur. Mais même dans ce cas, aucune atteinte ne pourrait être portée au minimum du capital légal ou statutaire. Donc si à l’époque du décès, le capital était réduit à ce minimum, l’impossibilité d’être remboursé retiendrait les héritiers dans la société, à moins, comme nous le di­ sions tout-à-l’heure, que le remboursement fût opéré par un associé venant prendre la place du défunt, ou au moyen d’une cotisation votée par l’assemblée générale. L’interdiction, la faillite ou la déconfiture de l’un des associés ne pouvait agir autrement que le cas de mort. �TITRE IV D is p o s itio n s r e la tiv e s « le s a c t e s de à la p u b lic a tio n s o c ié té . A r t . 55. D ans le m ois de la c o n stitu tio n d e to u te s o ­ ciété c o m m e rciale , un d o u b le de l ’acte c o n sti­ tu tif, s’il est sous se in g -p riv é , ou u n e e x p éd i­ tio n , s’il est n o ta rié , est déposé aux greffes de la ju stice de paix e t d u trib u n a l de c o m m e rce d u lieu dans lequel est étab li la société. A l’acte c o n s titu tif des sociétés en c o m m a n ­ dite p a r actio n s et des sociétés anony m es so n t annexées : 1° u n e e x p éd itio n de l’a cte n o ta rié co n sta ta n t la so u sc rip tio n d u cap ital social et le v ersem ent du q u a rt ; 2° u n e co p ie certifiée des d élibérations p rises p a r l’assem blée générale dans les cas p rév u s p a r les articles 4 et 24. E n o u tre , lo rsq u e la société est a n o n y m e, o n doit an n ex er à l ’acte c o n stitu tif la liste n o m in a ­ tive, d û m e n t certifiée, des s o u sc rip te u rs , c o n ­ te n an t les nom s, p ré n o m s , q u alités, d e m eu re et le n o m b re d ’actions d e c h a c u n d ’eux. H, — 20 # �306 LOI DK 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS A r t . 56. Dans le même délai d’un mois, un extrait de l’acte constitutif et des pièces annexées est pu­ blié dans l’un des journaux désignés pour rece­ voir les annonces légales. Il sera j ustifié de l’insertion par un exemplaire du journal certifié par l'imprimeur, légalisé par le maire et enregistré dans les trois mois de sa date. Les formalités prescrites par l’article précé­ dent et par le présent article seront observées à peine de nullité à l’égard des intéressés; mais le défaut d’aucune d’elles ne pourra être opposé aux tiers par les associés. SO M IU A inE Caractère général de la disposition de l ’article 55. Motifs qui déterminèrent la commission à l’adopter. 580. Constitue un progrès. Garantira-t-elle suffisamment l ’in­ térêt qu’elle a pour but de protéger. 581. Dépôt de l’acte constitutif aux greffes de la justice de paix et du tribunal de commerce. 582. Pièces qui doivent y être annexées. 583. Intérêt que les tiers ont à connaître ces pièces. 584. Si la société est anonyme ces acte et pièces doivent être ac­ compagnés d’une liste nominative des souscripteurs. 585. Forme du dépôt. 579. �TITRE IV, ART. 55, 56. 586. 587. 588. 589. 590. 591. 592. 593. 307 Obligation de publier un extrait de l ’acte et des pièces dans un des journaux désignés pour recevoir les annonces lé,v gales. Système de M. Jules Simon. Système de la commission. Réponse du ministre du commerce ; ses effets. Comment il est justifié de l ’insertion. Effet du défaut d’en­ registrement du numéro du journal. Délai accordé pour la publication ; son point de départ. Effet de l ’inobservation des articles 55 et 56. Q u i d du retard. 579. — Le projet de loi rédigé par le Gouverne­ ment et présenté au Corps législatif, ne contenait aucune disposition spéciale sur la publicité à donner aux socié­ tés commerciales en général. Il laissait les sociétés en nom collectif, en commandite simple et même par ac­ tions, sous l’empire des articles 42 et suivants du Code de commerce; les articlés 21, 22, 23 et 24 réglaient les formalités à remplir pour la société anonyme dispensée d’autorisation ; enfin et quant à ce qui concernait la pu­ blication des sociétés à capital variable, il y avait été pourvu par les articles 58, 59 et 60. C’étaient donc trois modes de publication différents et variant suivant la nature et la forme de la société. C’é­ tait une complication nouvelle à ajouter à toutes celles que l’article 42 du Code de commerce avait fait surgir. La commission du Corps législatif ne crut pas devoir accueillir un pareil système. Elle crut que la loi nouvelle offrait naturellement l’occasion d’introduire dans le mode de publicité organisé par le Code de commerce les mo~ �308 toi DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS dificaiions dont l’expérience avait démontré la nécessité, et que sollicitaient les nombreuses et pressantes récla­ mations du commerce, et auxquelles il convenait de faire droit par un système de publicité unique, et s’ap­ pliquant à toutes les sociétés commerciales quels que fussent leur caractère et leur foi me. Dans cette résolution, la commission était singuliè­ rement encouragée par les résultats dé l’enquête. Une foule d’hommes spéciaux avait fortement insisté sur la nécessité de simplifier la publicité des sociétés, de la ren­ dre en même temps plus efficace et moins coûteuse, et par conséquent de refondre les dispositions du Code de commerce à ce sujet. Répondant à ces préoccupations, se rendant à ce vœu, la commission avait donc arrêté une série de disposi­ tions qui, accueillies par le conseil d’Etat, sont devenues les articles 55 et suivants de la loi. 580. — Ces prescriptions constituent un progrès réel, et consacrent quelques nouvelles et excellentes me­ sures. Suffiront-elles pour garantir efficacement les in­ térêts qu’elles ont pour but de protéger ? Il faudrait pour cela qu’elles eussent modifié ce qui est peu modi­ fiable par lui-même : la nature des choses. L’orateur du Gouvernement, répondant à l’argument que les tiers étaient suffisamment protégés par la pu­ blicité que reçoivent les sociétés, disait dans le second Exposé des motifs du titre iii : « Si les formalités prescrites pour la publication des �TITRÇ IV, ART. 55, 56. 309 actes de société les faisait, en effet, connaître à tous ceux gui sont intéressés à savoir ce qu’ils contiennent, ou même s’il était possible à chacun, au moment où il con­ tracte avec une société, de s’enquérir des stipulations in­ sérées dans les statuts, on devrait moins se préoccuper de protéger des intérêts qui seraient en mesure de se protéger eux-mêmes. Mais, d’une part, il y aura tou­ jours, quoi qu’on puisse faire, entre la publicité de droit et la publicité de fait, une différence qu’il ne faut ni méconnaître ni oublier; d’un autre côté, au milieu des transactions si rapides et si nombreuses du commerce, personne ne peut parvenir à connaître les combinaisons si variées des actes de société, et à se prémunir contre leurs effets. » Oui, quoi qu’on puisse faire, il y aura toujours entre la publicité de droit et la publicité de fait une énorme, une immense différence. Comment les précautions prises au siège de la société pourraient-elles être efficaces pour ceux qui traiteront avec elle à cinquante, à cent lieues de distance? Comment un commerçant, lisant aujour­ d’hui un journal et y trouvant l’annonce d’une société, se rappellera-t-il dans trois, dans six mois et cette an­ nonce et ses indications? Faudra-t-il qu’avant de con­ clure une opération toujours urgente, on aille au greffe du tribunal de commerce ou à celui de la justice de paix interroger l’acte qui y aura été déposé ? Reprochera-ton de n’être pas allé dans les bureaux de la société à ce­ lui qui a traité avec elle par le ministère de courtiers et sans que les parties se soient abouchées ? �310 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS * L’efficacité absolue de la publicité des sociétés est en réalité une chimère, un problème insoluble. Elle exige­ rait une circonspection, une prudence inconciliables avec les exigences commerciales et la rapidité d’opérations qui, présentant aujourd’hui un profit, se solderont de­ main par une perte. En pareille matière, ce qu’il y a à faire, c’est de prescrire les mesures qui, à moins de frais possibles, seront de nature à assurer à la société la plus grande notoriété, et à offrir aux recherches des tiers le plus de facilités. 581. — Dans ce but, l’article 55 exige que toute so­ ciété commerciale dépose tant au greffe de la justice de paix qu’à celui du tribunal de commerce, du lieu dans lequel elle est établie, un double de l’acte constitutif s’il est sous seing-privé, ou une expédition s’il est notarié. Première et importante modification à l’article 42 Code de commerce, l’exigence d’un double dépôt. Celui qui doit être réalisé au greffe de la justice de paix atté­ nue singulièrement l’inconvénient qui pourrait résulter de la distance entre le siège du tribunal de commerce et le lieu où est établie la société. On trouvera au chef-lieu du canton, qui sera toujours à portée, les renseigne­ ments qu’on négligerait d’aller demander au tribunal de commerce si un voyage, quelque court qu’il fût, était nécessaire. D’ailleurs on pourrait ignorer de quel tribu­ nal de commerce ressort la société. Aucun doute ne sau­ rait s’élever relativement à la justice de paix. Une autre modification est le remplacement de l’ex- �TITRE IV, ART. 55, 56. 311 trait prescrit par l’article 42, par le double ou l’expédi­ tion de l’acte. Ainsi disparaissent toutes les difficultés qu’avait soulevées la question de savoir si telles ou tel­ les clauses devaient ou non ê*re mentionnées dans l’ex­ trait. En consultant l’acte lui-même dans son entier, les tiers seront évidemment mieux à même d’apprécier la condition de celui avec qui ils vont traiter. 582. — Le législateur ne s’est pas arrêté à cette pré­ caution. La production de l’acte est tout ce qu’il avait à exiger dans la société en nom collectif et dans la com­ mandite simple, parce que dans l’une et dans l’autre, la société se trouve constituée dès que l’acte est accepté et signé par les intéressés. Mais dans la commandite par actions et dans l’ano­ nyme, cette constitution est subordonnée à des formali­ tés postérieures à l’acte et dont dépend la régularité de la société, c’est la preuve que ces formalités ont été rem­ plies que le législateur a cru devoir exiger. , En conséquence l’article 55 prescrit d’annexer à l’acte constitutif : 1° une expédition de la déclaration notariée constatant la souscription du capital social et le verse­ ment du quart ; 2° copie certifiée des délibérations pri­ ses par l’assemblée générale dans les cas prévus par les 4 et 24, c’est-à-dire : dans la commandite par actions, les délibérations approuvant les apports en nature ou les avantages particuliers, et dans l’anonyme, outre les délibérations sur le même objet, celle qui constate la sincérité de la déclaration imposée aux fondateurs. �m LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS 5 8 3 . — On pourrait se demander quel intérêt ont les tiers à la production de ces délibérations. A suppo­ ser que les formalités qu’elles ont pour objet de consta­ ter n’aient pas été remplies, la société serait bien nulle, mais cette nullité ne pouvant leur être opposée, en quoi pourraient-ils en souffrir ? Sans doute les associés ne peuvent se prévaloir de la nullité de la société contre les créanciers sociaux. Mais leurs créanciers personnels le peuvent, car eux aussi sont des tiers et ils ont un intérêt évident à faire consa­ crer la nullité de la société. En effet, cette nullité acqui­ se, ils échappent au privilège des créanciers sociaux, et viennent en concours avec eux dans la distribution de la part que leur débiteur a à prétendre dans l’actif social. Donc, la régularité de la société intéresse les tiers qui traitent avec elle. Grâce à elle, l’actif social leur sera spécialement affecté de préférence aux créanciers person­ nels des associés. C’est cet intérêt que l’article 55 pro­ tège en exigeant que le public puisse reconnaître si les formalités qui doivent présider à la constitution de la so­ ciété ont été ou non remplies. 5 8 4 . — Enfin dans l’hypothèse d’une société ano­ nyme, il est une dernière pièce qu’il faut déposer avec l’acte constitutif et les documents qui doivent l’accom­ pagner, à savoir, la liste nominative dûment certifiée des souscripteurs, contenant les noms, prénoms, qua­ lités, demeure et le nombre d’actions de chacun d’eux. �TITRE IV, ART. 55, 56. 313 Ici l’intérêt est évident : dans la société anonyme il n’y a pas de responsabilité personnelle indéfinie. Les administrateurs eux-mêmes ne sont tenus que jusqu’à concurrence de leur mise. Il est donc rationnel que le public, n ’ayant d’autre garantie, d’autre gage que le ca­ pital déclaré, soit mis à même d’apprécier d’abord si les débiteurs de ce capital sont sérieux et en état de remplir leurs engagements; ensuite, le cas échéant, de ri’avoir pas à se livrer à des recherches plus ou moins faciles pour les contraindre à s’exécuter. Il est vrai que ce double intérêt existe également dans la commandite. Mais il est de l’essence de cette société que les commanditaires restent ignorés et inconnus des tiers. Et le gérant répondant intégralement du capital entier ne pourrait favoriser l’un d’eux qu’à son propre détriment, ce qui n’est ni à supposer ni à craindre. Enfin les commanditaires ne pouvant être poursuivis qu’en cas de déconfiture de la société, les tiers ne sont intéressés à les connaître qu’à ce moment. Or la loi y a pourvu, puisque à la déclaration notariée qu’elle pres­ crit au gérant doivent être annexés et la liste des sous­ cripteurs et un double de l’acte s’il est sous seing-pri­ vé, double qui sera forcément signé de tous ceux qui l’ont souscrit. Quant aux modifications ou altérations après coup, elles ne sont pas à craindre dès que ces pièces sont déposées dans les minutes du notaire. 585. — Les pièces déposées aux greffes de la justice de paix et du tribunal de commerce prennent place �314 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS dans les archives de l’un et de l’autre. Il n’y a plus ni transcription sur un registre, ni affiche pendant trois mois dans la salle d’audience, comme le prescrivait l’ar­ ticle 42. On comprend que la transcription de l’acte et des piè­ ces qui l’accompagnent serait assez coûteuse par la place qu’elle prendrait sur le registre. Il en coûterait bien da­ vantage si toutes ces pièces devaient être rédigées en placard pour être affichées. Et cela assez inutilement, car qui fréquente la salle d’audience si ce n ’est les plai­ deurs qui y sont appelés par leurs procès. Ceux qui dans le but de s’instruire iront au greffe, ne liront plus un extrait transcrit sur un registre. Ils auront à leur disposition l’acte en son entier et les pié­ tés à l’appui, ce qui leur sera beaucoup plus avanta­ geux et plus utile. 586. — Le dépôt prescrit par l’article 55 opéré , il s’agit de le faire connaître. A cet effet, l’article 56 exige qu’un extrait de l’acte constitutif et des pièces annexées soit publié dans l’un des journaux désignés pour rece­ voir les annonces légales. Cette insertion est la première manifestation publique que reçoive la société. Jusque là en effet rien n’est venu en faire supposer l’existence. Les pièces annexées dont l’extrait doit être donné avec l’acte constitutif, sont exclusivement la déclaration no­ tariée de la souscription du capital et du versement du quart, et les délibérations prises en exécution des arti­ cles 4 et 24, �TITRK IV, ART. 55, 5 6 . 315 Quant à la liste nominative supplémentairement exi­ gée par l’article 55 lorsque la société est anonyme, elle n’est pas susceptible d’extrait. Il faut la donner entière ou ne pas la donner du tout. Quelles seraient d’ailleurs les signatures à comprendre dans l’extrait, quelles celles à omettre? En l’état, la loi ne prescrivant qu’un extrait a par cela même exclu la liste nominative. £ 8 7 . — L’exigence d’urte insertion au journal, sou­ leva une controverse au Corps législatif, non pas sur le principe en lui-même, mais sur le mode d ’exécution qu’il devait recevoir. « Est-ce que, disait M. Jules Simon, quand on veut imposer la publication aux sociétés, c’est afin qu’elles soient connues du plus grand nombre de personnes, et qu’elles trouvent un plus grand nombre d’adhérents ? Est-ce que c’est afin que leurs affaires s’étendent? Ce n’est pas cela du tout ; c’est afin que personne ne puisse être trompé, et que ceux qui ont besoin de savoir quels sont les statuts de la société le sachent parfaitement sans la moindre difficulté. « Eh bien !. pour cela que faut-il? Il faut qu’on puisse trouver ces renseignements dans le même lieu et pour ainsi dire à la même place. Vous n’avez pas besoin pour cela d’un journal répandu; tout au contraire, le ren­ seignement qu’il vous faut sera noyé dans un pareil journal. On l’y trouvera difficilement après de longues et fastidieuses recherches que tout le monde ne peut pas faire. Il est mille fois préférable d’avoir un réper- �316 LOI DE 1867 SDR LES SOCIÉTÉS loire unique, où tout est réuni et méthodiquement classé et qui rend les recherches et les comparaisons faciles. » En conséquence, M. Jules Simon proposait la créa­ tion d’un bulletin unique destiné à recevoir et à centra­ liser l’annonce de toutes les sociétés qui se créeraient sur tous les points de la France. 5 8 8 . — La commission n’admettait pas le système et lui préférait la publicité locale , mais elle demandait que parmi les journaux appelés à recevoir les annonces légales on en désignât un spécialement et exclusivement chargé d’insérer toutes les annonces relatives aux so­ ciétés. Avec la liberté du choix , disait-elle , il peut se faire que les insertions pour la même société soient adressées à différents journaux ; tandis qu’avec un seul journal devant concentrer toutes les annonces , les re­ cherches sont aussi faciles, aussi simples , aussi peu coûteuses que possible. Cette proposition que le conseil d’Etat avait repoussée était combattue par le ministre du commerce comme créant sans nécessité une dérogation au droit commun. 5 8 9 . — « Remarquez , disait le ministre , que les publications des sociétés, quelque intéressantes que soient les sociétés, ne sont pas plus importantes que les pu­ blications qui touchent à l’intérêt des m ineurs, à l’in­ térêt des interdits , aux divers intérêts auxquels s’appli­ que la publicité légale. Pourquoi donc vouloir une pu­ blicité spéciale pour les sociétés ? Pourquoi vouloir des �TITRE IV, ART. 55, 56. 317 garanties que le droit commun n’exige pas pour les au­ tres sortes de publications? Nous n’en avons pas apperçu le motif. » Le motif était cependant assez visible. D’abord la proposition de la commission ne tendait à créer ni pu­ blicité spéciale , ni garanties autres que celles du droit commun. Son objet unique était de rendre les recher­ ches plus faciles et d’économiser le temps. Elle était là dans les véritables principes, car c’est en commerce que le temps est une monnaie , et celui qu’on perdrait à feuilleter divers journaux, qui serait sans inconvénient aucun lorsqu’il s’agit démineurs, d’interdits ou de purge d’hypothèques légales, pourrait avoir les conséquences les plus fâcheuses pour les opérations commerciales. Quoiqu’il en soit, suivant docilement le ministre , la majorité du Corps législatif repoussa la proposition de M. Jules Simon et celle de la commission. Ainsi dans les localités où plusieurs journaux ont été désignés pour recevoir les annonces légales , c’est dans l’un d’eux au choix des parties que doit être inséré l’ex­ trait prescrit par l’article 56. Nous allons voir sous les articles suivants les indications que l’extrait doit con­ tenir. 590. — L’insertion , conformément à l’article 56, est justifiée par un exemplaire du journal certifiée par l’imprimeur et légalisé par le maire. De ces deux formalités la première ne saurait établir la certitude de la date ; la seconde pourrait la faire pré- / �318 Î.OI DE 1 8 6 7 SIJR LES SOCIÉTÉS sumer mais ne la prouve pas. Pour qui connaît la ma­ nière dont la signature se donne dans les mairies , la supposition d’une pièce intercalée et passant au milieu de beaucoup d’autres n’a rien d’invraisemblable. Aussi et pour établir la cerlitu'de de la date la loi at—elle , de tout temps , exigé l’enregistrement, dans les trois mois , du numéro du journal certifié par l’impri­ meur et légalisé par le maire. Le défaut d’enregistre­ ment qui avait été jugé, sous l’empire du Code de com­ merce, devoir entraîner la nullité delà société, produi­ rait aujourd’hui le même résultat. 591. — L’article 42 du Code de commerce voulait que la publication de l’acte de société fût réalisée dans les quinze jours de la date de l’acte. Cette disposition n’avait pu créer aucune difficulté, tant que la constitu­ tion définitive de la société soit en nom collectif ou en commandite simple, soit en commandite par actions ré­ sultait de l’acceptation et de la souscription du pacte social. Mais la loi de 1856 étant venu subordonner la con­ stitution définitive de cette dernière à des formalités né­ cessairement postérieures à la signature de l’acte, surgit la question de savoir si le délai de quinzaine courait de la date de l’acte , ou du jour de la dernière formalité. Les tribunaux l’avaient résolue en sens inverse. La loi nouvelle a rendu toute controverse impossible. Elle élève le délai de quinze jours à un mois, et elle en fixe le point de départ au jour de la constitution défini- �. k ? \ j '> TITRE IV, ART. 55, 56. 319 tive : ce qui est rationnel. Jusque là en effet la société n’est qu’un projet qui peut avorter; à quoi bon dès lors la publicité, si ce n’est à déterminer une formalité sans utilité et des frais frustratoires. Ainsi le délai d’un mois commence à courir : pour les sociétés en nom collectif ou en commandite simple, de la date de l’acte; pour la commandite par actions, du jour où l’assemblée générale sur le vu des pièces produites par le gérant déclare la société constituée et nomme le conseil de surveillance; pour l’anonyme, du jour où les administrateurs élus ont accepté leurs fonc­ tions. Pour l’une et pour l’autre, du jour de la dernière délibération approuvant les apports en nature ou les avantages particuliers s’il y échet. 592. — Les formalités prescrites par les articles 55 et 56 sont strictement et absolument obligatoires. Leur inobservation entraîne la nullité de la société, quelle que fût d’ailleurs l’exécution de fait qu’elle aurait reçue. Mais la nullité ne produit son effet qu’entre les asso­ ciés. Ceux-ci ne peuvent jamais l’opposer aux tiers. A quel titre en effet ces derniers pourraient-ils répondre d’une faute qu’ils n ’ont ni commise ni pu commettre, qu’ils n’étaient pas en position de prévenir et d’empêcher. Ceux-là donc seuls peuvent et doivent subir les con­ séquences de la violation de la loi, qui appelés à en ex­ écuter les prescriptions ont volontairement ou involon­ tairement omis* de le faire1. 1 Voir pour le caractère et les effets de la nullité vis-à-vis des associés et des tiers, notre Commentaire des sociétés, nos 363 et suiv. �320 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS 595. — La peine de nullité attachée à l’inobserva­ tion des articles 55 et 56 serait-elle encourue par le re­ tard apporté à leur exécution ? Spécialement l’expiration du délai d’un mois ferait-elle obstacle à ce que les for­ malités prescrites fussent régulièrement remplies plus tard ? La solution de celte question nous a paru devoir être subordonnée à la conduite des intéressés. Il n’est pas douteux que l’expiration du délai ouvre à chacun d’eux l’action en nullité. Si usant de la faculté un seul d’entre eux poursuit cette action , la nullité est acquise et ne pourrait être conjurée par une exécution tardive des pres­ criptions de la loi. Au contraire, quelque tardive que soit cette exécution, si elle a eu lieu avant toute poursuite, elle ferait repous­ ser l’action en nullité qu’on serait tenté d’introduire plus tard 1. En réalité donc le délai des articles 55 et 56 n’a d’au­ tre objet que de déterminer le moment où la poursuite en nullité peut être utilement intentée. Pour qu’elle soit recevable , il faut qu’elle l’ait été avant l’exécution des formalités légales. Si elle n’intervient qu’après cette exé­ cution , à quelque époque que celle-ci se soit réalisée, elle doit être repoussée. A r t . 57. L ’e x tr a it d o it c o n t e n ir le s n o m s d e s a s s o c ié s a u tr e s q u e le s a c tio n n a ir e s o u c o m m a n d it a ir e s ; 1 Notre C o m m e n t a i r e clés s o c i é t é s . n° 358. �321 TITRE IV, ART. 5 7 , 5 8 . la r a is o n d e c o m m e r c e o u la d é n o m in a t io n a d o p t é e p a r la s o c ié t é e t l ’in d ic a tio n d u s iè g e s o c ia l ; la d é s ig n a t io n d e s a s s o c ié s a u to r is é s à g é r e r , a d ­ m in is tr e r e t s ig n e r p o u r la s o c ié t é ) le m o n ta n t d u c a p ita l s o c ia l e t le s v a le u r s f o u r n ie s o u à fo u r ­ n ir p a r le s a c tio n n a ir e s o u c o m m a n d it a ir e s poque où •, l ’é ­ la s o c ié t é c o m m e n c e , c e l le o ù e lle d o it fin ir , e t la d a te d u d é p ô t fa it a u x g r e ffe s d e la j u s t ic e d e p a ix e t d u tr ib u n a l d e c o m m e r c e . A rt. 58. L ’e x tr a it d o it é n o n c e r q u e la s o c ié t é e s t e n n o m c o l l e c t i f o u en c o m m a n d it e s im p le , o u e n c o m m a n d it e p a r a c t i o n s , o u a n o n y m e , o u à c a ­ p ita l v a r ia b le . S i la s o c ié t é e s t a n o n y m e , l ’e x tr a it d o it d o n ­ n e r l e m o n ta n t d u c a p ita l s o c ia l e n n u m é r a ir e e t e n a u tr e s o b j e t s , la q u o t it é à p r é le v e r s u r le s b é ­ n é fic e s p o u r c o m p o s e r le f o n d s d e r é s e r v e . E n f in , si la s o c ié t é e s t à c a p ita l v a r ia b le , l ’e x tr a it d o it c o n t e n ir l ’in d ic a t io n d e la s o m m e a u d e s s o u s d e la q u e lle le c a p ita l s o c ia l n e p e u t ê t r e r é d u it. s o m m a i r e ü94. ; Modifications introduites à l ’article 43 du Code de com­ merce; motifs. �322 595. 596. 597. 598. 599. 600. 601. 602. 603. 604. 605. 606. 607. LÜI DE 1 8 6 7 SUR LES sociétés Outre les énonciations prescrites par cet article , l ’extrait doit indiquer la dénomination adoptée par la société. Le siège social. Le capital ; en quoi il consiste. Si la faculté de convertir les actions en actions au porteur a été réservée. La date du dépôt aux greffes de la justice de paix et du tribunal de commerce. Les associés autorisés à gérer, administrer et à signer pour la société. Conséquences pour les sociétés anonymes. Doivent être publiés la révocation des administrateurs et les noms des nouveaux. Nécessité d’indiquer si la société est en nom collectif, en commandite, anonyme ou à capital variable. Si la société est anonyme, l ’extrait doit indiquer : 1“ le ca­ pital en numéraire ou en autres objets. Conséquences pour les apports en nature. Quid, de l ’apport en travail ou en industrie ? 2* La quotité à prélever sur les bénéfices pour le fonds de réserve. Dans la société à capital variable, l’extrait doit indiquer la somme au-dessous de laquelle le capital ne peut être réduit. 594. — L’a rticle 5 7 est la re p r o d u c tio n à p eu p rès tex tu elle d e l ’a rticle 4 3 du Code d e c o m m e r c e . S e u le ­ m e n t la tr a n sfo r m a tio n d e la so ciété a n o n y m e et le s m o d ific a tio n s in tr o d u ite s d a n s le m o d e d e p u b lic a tio n r e n d a ie n t in d isp e n sa b le s certa in es e x ig e n c e s q u i n e se tro u v a ien t p as et n e p o u v a ie n t p a s se trou ver d a n s l ’ar­ ticle 4 3 . Ces exigences sont : l’indication de la dénomination �TITRE IV, ART. 57, 58. 323 adoptée par la société, et du siège social ; l’indication du montant du capital ; l’indication de la date du dépôt fait aux greffes de la justice de paix et du tribunal de commerce. 5 9 5 . — Une société est une personne morale qui doit avoir un état civil qui la désigne au public. L’arti­ cle 43 du Code de commerce ne disposant que pour la société en nom collectif ou en commandite, y avait suf­ fisamment pourvu en exigeant l’indication du nom des associés responsables et solidaires, et de la raison so­ ciale. L’anonyme n’a ni associés solidaires et responsables, ni raison sociale ; et puisque désormais libre comme les deux autres elle doit obéir aux mêmes lois, remplir les mêmes conditions de publicité, fallait-il bien qu’elle in ­ diquât la dénomination sous laquelle il lui est prescrit, par l’article 30 du Code de commerce , de se produire au public. L’exigence de publier cette dénomination est donc aussi légitime que naturelle. 5 9 6 . — L’indication du siège social répond à une nécessité telle qu’on ne comprend pas que l’article 43 du Code de commerce eût omis de l’exiger. C’est en effet au tribunal de ce siège qu’est déférée la connaissance des actions qui peuvent être dirigées con­ tre la société. Donc tous ceux qui nouant des relations avec celle-ci sont dans le cas d’avoir à l’appeler en jus­ tice, ont le plus grand intérêt à être fixés à cet égard. �324 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS Cet intérêt est surtout évident lorsque la société a plusieurs maisons établies dans des localités différentes. On sait toutes les difficultés que peut faire naître la dé­ termination du principal établissement. Or ces difficul­ tés disparaissent lorsque la société prenant l’initiative a publiquement déclaré le lieu où elle a son siège. M w m 1 1 "fci 597. — L’indication du capital social est d’un fort mince intérêt dans l’hypothèse d’une société en nom collectif. Tous les associés étant solidairement et indéfi­ niment tenus sur tous leurs biens, il importe peu de sa­ voir et de connaître le chiffre que leurs mises peuvent atteindre. L’intérêt s’accroît si la société est en commandite. Sans doute là aussi le pufilic prendra en considération la responsabilité indéfinie du gérant ; mais il ne saurait être indifférent pour ce qui concerne le chiffre du ca­ pital. On comprend que plus ce capital offrira des res­ sources et moins on hésitera à traiter avec la société. Enfin dans la société anonyme dont l’article 43 du Code de commerce n’avait ni pu ni dû s’occuper , l’in­ dication du capital est de la dernière importance. Ce ca­ pital, en effet, forme le gage unique du public, son uni­ que garantie, l’élément sur lequel il mesurera le crédit et la confiance qu’il doit accorder. L’intérêt même de la société exigeait donc qu’on fit connaître le chiffre au­ quel il a été porté. Il est vrai qu’à l’exemple de l’article 43 du Code de commerce, notre article 57 exige qu’on indique les �TITRE IV, ART. 57, 88. 325 valeurs fournies ou à fournir par les actionnaires. Mais il est évident que ce terme dans l’article 43 ne pouvait désigner que les souscripteurs de la commandite par ac­ tions ; et ce qui prouve qu’il n’a pas d’autre sens dans l’article 57, c’est que le mot actionnaires y est immé­ diatement suivi des mots : ou commanditaires, qui fi­ xent la pensée du législateur. Les apports en nature constituant une part plus ou moins forte du capital doivent être mentionnés dans l’extrait. On comprend mieux encore dans quel but la loi exige le dépôt , avec l’acte de société , d’une copie certifiée des délibérations qui ont fixé ou approuvé la valeur de ces apports. 598. — Il résulte de la discussion que l’extrait en ce qui concerne le capital doit faire mention de la clause de conversion des actions en actions au porteur après libération de moitié , si elle a été stipulée dans les sta­ tuts. En effet M. Bethmont ayant demandé pourquoi aux mentions que doit contenir l’extrait dont parle l’ar­ ticle 58, on n’avait pas ajouté celle relative à l’article 3, le ministre du commerce répondait : l’explication de­ mandée par l’honorable M. Bethmont se trouve non pas dans l’article 58 , mais dans l’article 57 qui me paraît résoudre complètement la difficulté. En effet on lit dans l’article 57 : l’extrait doit contenir le montant du capital social et le montant des valeurs fournies ou à fournir par les actionnaires ou commanditaires. Il est évident qu’en indiquant le capital social on doit indiquer aussi �326 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS les conditions auxquelles est soumis le versement de ce capital social Or, de toutes les conditions celle touchant la conver­ sion des actions en actions au porteur est la plus im­ portante. Cette conversion, en effet, peut avoir pour ré­ sultat de libérer les souscripteurs de l’obligation de payer la seconde moitié de l’action, et dans le cas d’insolvabi­ lité du porteur actuel, de réduire à la moitié le capital annoncé. On ne saurait donc contester l’intérêt que les tiers ont à être prévenus d’une éventualité pareille. 599. — L’indication de la date du dépôt aux greffes de la justice de paix et du tribunal de commerce est in­ dispensable pour faciliter aux intéressés la communica­ tion qu’ils seraient tentés d’aller demander à l’un ou à l’autre. Tant que le dépôt au greffe du tribunal de com­ merce ne consistait qu’en un extrait de l’acte social, cet extrait ne disant ni plus ni moins que celui que le journal publiait , l’indication de la date était inutile. Personne ne pouvait éprouver le besoin d’aller au greffe où il était assuré de ne trouver que ce qu’il avait sous la main dans le journal. Aujourd’hui ce qui est déposé étant le double de l’acte de société et une copie de pièces importantes, fort utiles, à connaître, l’idée d’aller les consulter pouvait facilement se supposer. Or ne convenait-il pas dès lors d’éviter qu’on né perdît un temps précieux à feuilleter des re1 M o n i t e u r , 14 juin 1867. f �TITRE IV, ART. 5 7 , 58. 327 gistres, à chercher dans les archives ? C’est dans cet ob­ jet que la loi a prescrit et dû prescrire d’indiquer la date du dépôt. 6 0 0 . — L’indication des associés autorisés à gérer, administrer et signer pour la société, aurait pu paraître inutile dans les sociétés en nom collectif ou en commandiie. Dans la première , en effet , tous les associés sont présumés les mandataires les uns des autres, et comme tels autorisés à gérer , administrer et à signer pour la société ; dans la seconde ce pouvoir se concentre dans la personne du ou des gérants , puisque les com­ manditaires doivent sous peine de responsabilité s’abste­ nir de tout acte de gestion et d’administration. Mais bien souvent , malgré que tous les associés en nom et tous les gérants soient aptes à gérer et à admi­ nistrer, tous peuvent ne pas être autorisés à signer pour la société, le pacte social peut n’avoir confié la signatu­ re sociale qu’à certains d’entre eux. Il n’est pas douteux dans ce cas que l’emploi de cette signature par d’autres que ceux qui en ont reçu la dis­ position, n’engagerait pas la société. Mais pour cela il faut que les tiers aient été légalement prévenus , et ils ne sont présumées l’être que si l’extrait publié désigne les associés autorisés à gérer, administrer, à signer pour la société. 601. — Dans la société anonyme il n ’y a que des actionnaires tous également aptes à gérer , administrer �328 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS la société. Mais cette action collective étant impossible, force était bien de déléguer ce pouvoir à ceux des asso­ ciés que choisirait l’assemblée générale. C’est la désigna­ tion de ces élus que doit contenir l’extrait publié au journal. M. Vavasseur pense que la désignation des premiers administrateurs est tout ce que la loi exige ; qu’on n’a donc pas besoin de publier le nom des administrateurs élus pendant le cours de la société ‘. 602. — Nous l’admettons en tant que les nouvelles élections confirmant les précédentes maintiennent les administrateurs déjà en fondions. Dans le cas contraire l’opinion de M. Yavasseur ne nous paraît pas pouvoir être accueillie. Voyez, en effet, quelles en seraient les conséquences Les administrateurs quoique révoqués n’en resteraient pas moins , aux yeux du public , chargés de gérer et d’administrer. Qu’opposerait - on au tiers qui aurait traité avec eux? Leur révocation? Mais répondrait-il avec raison et succès , cette révocation est un fait intérieur que je n’ai pu connaître , que je n’ai pas connu , dont vous ne pourriez vous prévaloir que si vous lui aviez donné une publicité de nature à m’empêcher de tomber dans le piège qui m’était tendu , et si j’y suis tombé par votre faute c’est vous et non pas moi qui devez en être puni. ' N» 433. �TITRE IV, ART. 57, Il est donc évident que la révocation doit être pu­ bliée. Dès lors avec qui traiteront les tiers , si en reti­ rant le pouvoir aux uns on n’indique pas ceux qui leur ont été substitués ? L’intérêt de la société exige donc cette indication dont l’omission serait d’autant plus im­ pardonnable qu’elle se confond avec la révocation , qu’elle participe à la publicité que doit recevoir celle-ci et qu’il n’en coûte pas une obole de plus. Nous ne dirons rien des autres indications de l’arti­ cle 57. Nous avons eu à les examiner en commentant l’article 43 du Code de commerce. Comme nous ne pourrions que répéter les observations qu’elles nous ont suggérées, nous nous contenterons d’y renvoyer'. 6 0 3 . — Indépendamment des indications prescrites par l’article 57, l’extrait doit aux termes de l’article 58 désigner la nature de la société : si elle est en nom col­ lectif, ou en commandite simple, ou par actions, ou a nonyme, ou à capital variable. Si la société est en nom collectif ou en commandite soit simple, soit par actions, il n’y a rien à ajouter aux énonciations de l’extrait. Celles prescrites par l’article 57 suffisent, excepté toutefois que la société ait été déclarée à capital variable. Dans ce cas en effet on devrait rem­ plir la condition exigée par le dernier paragraphe de l’article 58. 6 0 4 . — Si la société est anonyme, l’extrait doit in1 V. notre C o m m e n ta ire des s o c ié té s , n°» 371 et suiv. �330 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS diquer le montant du capital en numéraire et en autres objets ; la quotité à prélever sur les bénéfices pour com­ poser le fonds de réserve. On ne saurait méconnaître ni contester l’intérêt du public à être fixé sur la consistance réelle de l’actif. On sait le peu de ressources qu’offre le capital mobilier ou immobilier dont la réalisation future enlèverait tout ali­ ment à l’exploitation de la société , et la dépréciation qu’il est dans le cas d’éprouver par l’insolvabilité des débiteurs ou par l’effet de cette réalisation. Il faut donc que le public sache à quoi s’en tenir et qu’il ne puisse croire à un capital numéraire disponible alors que des apports en nature contribueraient à le constituer dans une proportion plus ou moins considé­ rable. Au reste l’indication des apports en nature est, comme nous l’avons dit, exigée dans la société par ac­ tions , à plus forte raison devait-elle l’être dans l’ano­ nyme , et si l’article 58 l’exige spécialement, c’est que les termes : valeurs fournies ou à fournir par les action­ naires ou commanditaires, empruntés par l’article 57 à l’article 43 du Code de commerce, ne se rapportent dans l’un comme dans l’autre qu’à'la commandite. 605. — De tout temps il a été admis qu’un associé pouvait valablement n’apporter dans la société que son travail, que son industrie; et nous venons de voir qu’il en est ainsi pour la société à capital variable. Faut-il dès lors que ce cas se réalisant, l’extrait men­ tionne cet apport à côté du capital en numéraire ? �TITRE IV, ART. 5 7 , 5 8 . 331 L'affirmative, à notre avis, ne saurait être douteuse. Elle résulte des termes de l’article 5S : le capital en nu­ méraire et en autres objets. Le législateur n’a pu par ces derniers mots entendre que les apports en nature, et comment refuser ce caractère à l’apport du travail ou de l’industrie. Vainement on objecte qu’il faudrait chiffrer ab initio la valeur des travaux à exécuter pendant la durée en­ tière de la société , ce qui offrirait une difficulté à peu près insurmontable. Nous répondons qu’une pareille manière de procéder ne viendra jamais à la pensée de personne. Ce qu’on considérera en 'cette matière c’est la nature de l’industrie, son importance et le profit que la société est dans le cas d’en retirer. Or,nous ne voyons pas ce qu’une évaluation en argent sur ces bases aurait de si difficile. Toutefois ce qui ressort de l’article 58 , c’est que les objets à mentionner en l’extrait sont exclusivement ceux qui concourent h former le capital social, et participent à la répartition des actions représentant ce capital. Or l’apport en travail ou en industrie ne réunira ce caractère, que si évaluation faite, l’associé reçoit des ac­ tions à concurrence du montant de cette évaluation. Alors en effet ces actions qui seraient payées en argent si elles étaient délivrées à un souscripteur ordinaire, l’é­ tant en nature, influeront sur le capital numéraire qu’­ elles réduiront d’autant. L’extrait devra donc mention­ ner l’apport en nature et la valeur que lui aura donné l’assemblée générale. �332 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Si au lieu d'actions on n’attribue à l’associé qui ap­ porte son travail ou son industrie qu’une part dans les bénéfices, il n’y a rien à mentionner dans l’extrait. Dans ce cas en effet le capital ne subit d’atteinte d’aucun gen­ re. Il n’est ni augmenté ni diminué, et la société maî­ tresse de disposer de ses bénéfices n’a pas à mettre le public dans la confidence de la destination qu’elle leur affectera. 6 0 6 . — Toutefois la part de bénéfices attribuée à l’apport du travail et de l’industrie , ne viendrait qu’après le prélèvement, sur ces bénéfices, de la part desti­ née à composer le fonds de réserve. Nous avons vu les motifs qui ont amené la création de ce fonds de réserve ; le législateur l’a considéré com­ me un surcroît de garantie pour les tiers, et pour la so­ ciété comme un surcroît de confiance et de crédit Dès lors la connaissance de la quotité de bénéfices qui lui est réservée ne saurait être indifférente ; aussi l’article 58 exige-t-il que l’extrait en fasse mention. 6 0 7 . — Dans les sociétés à capital variable, ce qui importe au public c’est la connaissance de la somme au-dessous de laquelle le capital social ne peut être ré­ duit. Il est évident en effet que c’est cette somme qui forme le capital réel. Insensés seraient ceux qui comp­ teraient sur la partie du capital que les associés peuvent retirer et reprendre. �TITRE IV, ART. 5 7 , 5 8 . 333 L'obligation que fait l’article 58 de publier cette som­ me en l’indiquant dans l’extrait à insérer au journal est donc toute naturelle. Mais la société à capital variable n’est pas une so­ ciété nouvelle et indépendante. Elle empruntera néces­ sairement la forme de la société en nom collectif, ou de la commandite soit simple soit par action, ou de l’ano­ nyme , et selon qu’elle aura pris l’une ou l’autre, l’ex­ trait devra se conformer aux prescriptions des articles 57 et 58 et renfermer les indications qu’ils exigent. Seu­ lement on y ajoutera celle de la somme au-dessous de laquelle le capital ne peut être réduit. A rt . 59. Si la société a plusieurs maisons de commerce situées dans divers arrondissements , le dépôt prescrit par l’article 55 et la publication pres­ crite par l’article 56 ont lieu dans chacun des arrondissements où existent les maisons de com­ merce. Dans les villes divisées en plusieurs arrondis­ sements , le depot sera fait seulement au greffe de la justice de paix du principal établissement. A rt. 60. L’extrait des actes et pièces déposés est signé, pour les actes publics, par le notaire , e t , pour �334 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS les actes sous seing privé, par les associés en nom collectif, par les gérants des sociétés en commandite ou par les administrateurs des so­ ciétés anonymes. SOM M AIRE 608. 609. 610. 611. 612. 618. 614. 615. Obligations pour la société qui a plusieurs maisons dans des localités différentes. Ce qu’il faut entendre par mai­ sons de commerce. Signification du terme arrondissement dans le premier pa­ ragraphe de l ’article 59. Nécessité de publier la société dans chaque arrondissement. Dans le deuxième paragraphe de l ’article 59, le mot arron­ dissement est pris pour canton ; conséquences. Caractère de l ’article 60 ; sa nécessité. Nature du rôle qu’il réserve au notaire. Par qui doit être signé l’extrait inséré au journal. Q u i d si l’un des associés refusait de signer ? 608. — Les articles 59 et 60 ne sont pas suscepti­ bles de longs développements. Il n’est guères possible, en effet, d’équivoquer sur le sens et la portée de leurs dispositions. Le premier reproduit les prescriptions de l’article 42 du Code de commerce. Lui aussi exigeait, lorsque la société avait plusieurs maisons de commerce situées dans divers arrondissements , que le d ép ô t, la transcription et l’affiche de l’extrait fussent opérés au greffe du tribu­ nal de commerce de chaque arrondissement. Sous l’empire du Code de commerce, la jurisprudence et la doctrine avaient eu à déterminer ce qu’il fallait �TITRE IV, ART. 5 9 , 6 0 . 335 entendre par maison de commerce différentes. « Ce se­ rait pousser les choses à l’excès , disait notamment M. Delangle , que d’imposer la nécessité de publications partout où la société a des rapports avec les tiers et se livrer aux travaux qui doivent la conduire à son but. Il faut encore pour que la loi soit applicable qu’il y ait un domicile social , une maison de commerce. M. Delarigle invoque un arrêt de Paris du 24 décembre 1842 qui le juge dans ce sens1. » Nous sommes de l’avis de M. Delangle , e t , comme lui, nous donnons à l’arrêt de Paris la plus entière ap­ probation. Or rien n’a été modifié ou changé par la loi nouvelle, et ce qui était vrai sous le Code est resté vrai sous son empire. L’ariicle 59 suppose, non pas de rap­ ports plus ou moins fréquents avec les tiers, pas même des opérations plus ou moins nombreuses, mais des établissements permanents, tenant magasins ouverts, s’annonçant au public par l’enseigne portant la raison sociale ; en d’autres termes , des succursales régulière­ ment organisées et faisant dans les localités où elles sont situées tout ce que la maison mère fait au siège de la société. On comprend dès lors que les raisons d’utilité publi­ que qui prescrivaient la publication de la société à ce siège, exigeaient cette publicité dans les localités où les succursales fonctionnaient, et l’on se rend facilement compte des motifs qui ont porté le législateur à la pres­ crire dans chacune de ces localités. 1 D es s o c ié té s , n° 829. �336 LOI DK 1867 SUR LES SOCIÉTÉS 6 0 9 . — Le premier paragraphe de l’article 59 don­ ne au mot1: arrondissement, l’acception qu’on lui re­ connaît dans la langue judiciaire. Il désigne donc le res­ sort assigné aux divers tribunaux de première instance. Le département des Bouches-du-Rhône , par exemple, se divise en trois arrodissements : Marseille, Àix, Arles. La société qui aurait des maisons de commerce dans des localités ressortissants de ces trois arrondissements de­ vrait opérer le dépôt prescrit par l’article 55 aux greffes de la justice de paix et du tribunal de commerce de cha­ cune des localités où existeraient les maisons de com­ merce de la société. 6 1 0 . — L’article 59 ne se borne pas à exiger le dé­ pôt prescrit par l’article 55 ; il veut de plus que dans chacun des arrondissements différents ait lieu la publi­ cation ordonnée par l’article 56. Donc dans l’hypothèse que nous supposons, la société serait tenue de faire in­ sérer l’extrait prescrit par les articles 57 et 58 dans un des journaux qui auraient été dans chaque localité dé­ signés pour recevoir les annonces légales. 6 1 1 . — Le second paragraphe de l’article 59 re­ produit le terme : arrondissement ; mais il lui assigne une acception complètement différente de celle que lui donne le premier paragraphe. La division d’une même ville en plusieurs arrondissements ne se rencontre guères qu’à Paris et à Lyon. Partout ailleurs les villes , quelle que soit leur importance, sont divisées par cantons dont �TITRE IV, ART. 5 9 , 6 0 . 337 chacun est desservi par une justice de paix spéciale. C’est celte division à laquelle fait allusion le dernier pa­ ragraphe de l’article 50. Fallait-il dès qu’une société avait des maisons dans les divers quartiers de la même ville l’obliger à déposer l’acte de société et les pièces à l’appui au greffe de cha ■ cune des justices de paix d’où ressoriissaient ces divers quartiers ? On ne l’a pas cru et avec raison , car rien n’était plus problématique que l’utilité qu’aurait pu pro­ duire celte multiplicité de dépôts dans une même ville. Il suffit donc , dans ce cas , d’un dépôt au greffe de la justice de paix du principal établissement. Ce principal établissement sera nécessairement celui qui sera indiqué dans l’extrait comme le siège social. 612. — L’article 60 n’est lui-même que la répéti­ tion de l’article 44 du Code de commerce, répétition que rendait indispensable la nécessité de compléter ses dis­ positions. L’article 44 en effet ne régissait que les sociétés en nom collectif ou en commandite : il ne disait rien et ne pouvait rien dire des sociétés anonymes auxquelles les articles 42 et suivants du Code de commerce étaient ab­ solument inapplicables. La loi nouvelle étant venu soumettre celles-ci aux mêr mes formalités de publication que celles-là , il devenait nécessaire de déterminer par qui devaient être signés les actes et pièces à déposer et à insérer dans les jour­ naux. ’ v �338 LOI DE t867 SUR LES so c ié t é s 613. — Mais ce à quoi on n’a pas assez réfléchi, c’est que cette formalité qui avait une légitime raison d’être sous l’empire du Code , n’en avait plus aucune depuis les modifications introduites dans les dispositions de l'article 42. Ainsi lorsque le dépôt au greffe ne comprenait qu’un extrait de l’acte constitutif, nul autre que le notaire, si cet acte était authentique,ne pouvait en rédiger et en dé­ poser l’extrait de l’exactitude duquel il devenait respon­ sable1. On s’explique donc et l’obligation qui lui était faite de le signer, et le but que cette obligation se pro­ posait. Aujourd’hui ce qu’il faut déposer c’est non plus un extrait de l’acte, mais l’acte en entier , mais une expé­ dition s’il est authentique. Or il est évident que ces ex­ péditions seront signées par le notaire. Mais leur déli­ vrance épuise le rôle qu’il a à jouer dans la publication? A quel titre lui imposerait-on l’obligation d’effectuer le dépôt, lui qui n’a peut-être pas en mains les pièces qui doivent accompagner l’expédition de l’acte? A quel titre exigerait-on de lui qu’il rédigeât l’extrait à insérer dans les journaux ? Tout cela est l’affaire des intéressés et non la sienne. La rédaction de l’extrait comme son insertion au jour­ nal, appartient donc exclusivement et dans tous les cas aux associés en nom dans les sociétés en nom collectif; aux gérants dans la commandite simple ou par actions; aux administrateurs dans les sociétés anonymes. > V. Douai, 24 novembre 1840 ; D.P., 41, 2, 6T. �TITRE IV, ART. 59, 60. 339 614. — Il est dans les intentions de l’article 60 que l’extrait soit revêtu des signatures de tous les associés en nom , de tous les gérants , de tous les administra­ teurs. Aussi le corps législatif avait-il refusé de s’asso­ cier à la proposition que la commission faisait de dé­ clarer que , pour ce qui concerne la société anonyme, l’extrait serait signé par les administrateurs de la so­ ciété , ou par celui d’entre eux ou par toute autre per­ sonne désignée à cet effet. De plus si conformément à l’article 22 les admi­ nistrateurs ont choisi parmi eux un directeur, ou si dû­ ment autorisés par les statuts ils se sont substitués un mandataire même étranger à la société, la signature de ce directeur ou de ce mandataire au pied de l’extrait suffit à sa régularité , et sans qu’il soit besoin d’autres pouvoirs ni de mandat spécial. 6 ! 5 . — A un autre point de vue, si rien ne pouvait suppléer à la signature collective exigée par la lo i, on pourrait aboutir à ce résultat qu’un des associés qui doivent celte signature pourrait, en refusant obstinément de la donner, rendre la société nulle pour défaut de pu­ blication. Nous ne croyons pas qu’une pareille éventualité soit entrée dans les prévisions du législateur. Aussi n’hési­ tons-nous pas à admettre que ce refus se réalisant, l’ex­ trait signé par les autres associés après mise^en demeure du récalcitrant remplirait toutes les exigences de l’arti­ cle 60 , et donnerait à la société une publicité régulière et suffisante. �340 UH DE 1867 A SUR LES SOCIÉTÉS r t 61. . S o n t s o u m is a u x fo r m a lité s e t a u x p é n a lité s p r e s c r it e s p a r le s a r tic le s 5 5 e t 5 6 : T o u s a c te s e t d é lib é r a tio n s a y a n t p o u r o b je t la m o d if ic a tio n d e s s t a t u t s , la c o n t in u a t io n d e la s o c ié t é au d e là d u te r m e fix é p o u r sa d u r é e , la d is s o lu t io n a v a n t c e t e r m e e t le m o d e d e li q u i­ d a tio n , t o u t c h a n g e m e n t o u r e tr a ite d ’a s s o c ié s e t t o u t c h a n g e m e n t à la r a is o n s o c ia le . S o n t é g a le m e n t s o u m is e s a u x d is p o s it io n s d es a r tic le s 5 5 e t 5 6 le s d é lib é r a t io n s p r is e s dans le s c a s p r é v u s p a r le s a r tic le s 1 9 , 3 7 , 4 6 . 47 et 49 c i - d e s s u s . A r t . 62. N e s o n t p a s a s su je ttis a u x f o r m a lité s d e d é p ô t e t d e p u b lic a t io n le s a c t e s c o n s t a t a n t la s a u g ­ m e n t a t io n s o u le s d im in u t io n s d u c a p ita l so cia l o p é r é e s d a n s le s te r m e s d e l ’a r tic le 4 8 , o u les r e tr a ite s d ’a s s o c ié s , a u tr e s q u e le s g é r a n ts o u ad­ m in is t r a t e u r s , q u i a u r a ie n t lie u c o n fo r m é m e n t à T a r tic le 5 2 . SOMMAI R K 616. 617. Caractère de l’article 61 ; motifs de ses prescriptions. Distinction entre la continuation ou la dissolution de la so­ ciété et les modifications aux statuts ; conséquences. �TITRE IV, ART. m. 619. 620. 621. 62 i 623. 624. 625. 626. 627. 61, 62. 341 Comment doit se résoudre la question de savoir s'il y a ou non lieu à publication. Obligation de publier le mode de liquidation ; ce qu’il faut entendre par là. Publications spéciales exigées par la loi. Conversion des sociétés en commandite, anonymes ou à responsabilité limitée en anonyme, dans les termes de la loi nouvelle. Délibération qui continue la société malgré la perte des trois quarts du capital social. De celle qui en vertu de l’article 49 augmente le capital d’année en année. Formalités à remplir. Comment il en est justifié. Effets de l ’inobservation. Quid, du retard ? Exception en faveur des sociétés à capital variable. Ses mo­ tifs ; son étendue. Caractère de la restriction en ce qui concerne les gérants ou les administrateurs. 616. — L’article 61 ne fait que déduire les consé­ quences logiques du principe qui, dans l’intérêt du pu­ blic, faisait prescrire la publicité des sociétés. Le systè­ me de précautions que le caractère exceptionnel du con­ trat de société rendait indispensable, voulait être suivi jusqu’au bout sous peine de demeurer complètement il­ lusoire. A quoi bon, en effet, prescrire à l’origine de la société la pullication du pacte social et des pièces qui en établissent ou en complètent les conditions, si, pen­ dant sa durée, des conventions affranchies de tou le pu­ blicité pouvaient en modifier, en altérer, en changer les clauses même les plus essentielles, et retirer ainsi une à une les garanties que l’acte semblait promettre. �342 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS Si le public doit être à même de connaître et d’apprécier la loi que s’est donnée la société qui en appelle à sa confiance, il n’a pas un intérêt moindre à être tenu au courant de toutes les modifications qu’on ferait su­ bir à cette loi , et qui seraient de nature à exercer une influence plus ou moins directe sur ses relations. Or ce caractère ne saurait être contesté aux délibéra­ tions ayant pour objet la modification des statuts; la continuation de la société au delà du terme fixé pour sa durée; sa dissolution avant ce terme; les changements ou retraite d’associés ; les changements à la raison so­ ciale. A cet égard l’article 61 n’est que la reproduction de l’article 46 du Code de commerce, et comme dans no­ tre Commentaire des sociétés nous avons examiné cha­ cun de ces faits, recherché leur caractère, déterminé les conséquences du défaut de leur publication , nous nous bornons à renvoyer à nos observations pour ne pas nous livrer à une répétition inutile '. 617. -ç- Il est pourtant une distinction que nous ne devons pas omettre de rappeler. La continuation de la société après son terme ou sa dissolution avant ce terme, les changements ou retraites d’associés, les chan­ gements à la raison sociale, ne peuvent ,pas ne pas inté­ resser le public. Leur publication est donc de rigueur dans tous les cas. i Notre C o m m e n ta ir e d es sociétés, n°‘ 395 et suiv. �TITRE IV, A.RT. 61, 62. 343 Il n’en est pas ainsi des modifications aux statuts. Celles-là seules ont besoin d’être publiées qui restrei­ gnant les obligations ou étendant les droits des associés viendraient par cela même porter à l’intérêt des tiers une atteinte plus ou moins considérable. Donc si les modifications ne se réfèrent qu’à l’admi­ nistration intérieure, qu’aux rapports entre associés; si par exemple elles se bornent à régler à nouveau le sa­ laire des gérants, le mode de leur paiement, l’époque de la répartition des bénéfices, et la proportion dans laquelle chaque associé y prendra part, leur publication n’inté­ resserait en rien les tiers et serait par conséquent assez inutile. 618. — Au reste la question de savoir s’il y a ou non lieu à publicité ne saurait à notre avis offrir de bien graves difficultés. On doit la résoudre par les disposi­ tions des articles 57 et 58 Ainsi toutes les fois que les modifications s’applique­ ront à un des faits dont l’extrait doit donner l’indica­ tion, la publication sera indispensable. On pourra déci­ der le contraire lorsque la convention nouvelle se rap­ portera à un fait dont la mention dans l’extrait n’est pas exigée. Alors en effet on devra dire avec la cour de Cas­ sation qu’il n’y a aucnn motif de penser que l’article 61 ait voulu prescrire ce dont on est dispensé par l’arti­ cle 5 7 '. 1 Cass., 21 février 1832; D .P ., 32, 1, 110. �344 loi de 1867 sur les sociétés 6 ! 9 , — En comparant l’article 61 à l’article 46 du Code de commerce, on voit que le premier ajoute aux obligations imposées par le second celle de publier le mode de liquidation. Nous avouons ne pas saisir le mo­ tif qui pouvait le faire exiger ainsi. Publier que ia société est ou sera dissoute à partir de telle époque, c’est annoncer en même temps sa liquida­ tion ; et en général celle-ci ne comporte qu’un mode, la réalisation de l’actif, l’extinction du passif, le partage de . ce qui reste du premier, prélèvement fait du second. Le public d’ailleurs ne saurait dans aucun cas s’y tromper , non-seulement parce que la liquidation est la conséquence forcée de la dissolution, mais encore parce que cette liquidation se manifeste par chacun des actes auxquels elle donne lieu. Ainsi celui qui y est préposé ne manquera pas de signer ces actes de sa qualité de li­ quidateur , ou , s’il use de la raison sociale , de la faire suivre des mots : en liquidation. Il n’est donc pas pos­ sible d’admettre qu’un seul de ceux qui auront traité avec lui puisse prétendre avoir cru traiter avec une so­ ciété en cours d’exercice. Le public est intéressé à connaître non pas tant le mode de liquidation, que les personnes à qui le soin en est confié , que le nom de celui ou de ceux des associés qui en sont chargés. Aussi croyons-nous que la loi n’ex­ ige pas autre chose, et que le mode de liquidation qu’elle prescrit de publier ne peut s’entendre que de la manière dont la liquidation s’accomplira et aux mains de qui elle est confiée. Il est certain qu’à défaut d’indication à �TITRE IV, ART. 61, 62. 345 ce sujet, le public pourrait et devrait croire que cette mission a été confiée à tous les associés, et bien certai­ nement les opérations que les tiers feraient avec celui de ces associés qui prendrait faussement la qualité de liquidateur engageraient la société. 6 2 0 . — A côté des règles générales applicables à toutes les sociétés, la loi nouvelle avait à déterminer cel­ les que nécessitaient les modifications qu’elle introdui­ sait dans la commandite par actions et la société ano­ nyme, et la reconnaissance des sociétés à capital varia­ ble. C’est à quoi pourvoit le second paragraphe de l’ar­ ticle 61. Sont donc soumises à être publiées les délibérations qui ont pour objet la conversion en sociétés anonymes dans les termes de la loi nouvelle : 1° des sociétés en commandite par actions ; 2° des sociétés anonymes or­ ganisées sous l’empire du Code de commerce ; 3° des sociétés à responsabilité limitée. La conversion de la commandite par actions en so­ ciété anonyme affranchit le gérant de la responsabilité indéfinie qui résultait de sa qualité. Sans doute l’effet de cette responsabilité est définitivement acquis pour tout le passé et jusqu’au jour de la conversion. Mais la pu­ blication sauvegarde l’avenir et met à même de cesser toute relation ceux qui n’auraient traité avec la société qu’en considération et en vue de la responsabilité des gérants: La conversion des anciennes sociétés anonymes et des �346 LOI DE 1867 SUR LES s o c ié t é s sociétés à responsabilité limitée n’a pas pour le public un intérêt aussi considérable. Il lui importe cependant de la connaître pour juger et apprécier sainement s’il convient de continuer ou de rompre avec la société, avec celles notamment qui, par la conversion, se trouve dé­ gagée des entraves que lui imposait l’ordonnance d’au­ torisation. 6 2 | . — En exigeant la publication de la résolution de l’assemblée générale qui refuse de dissoudre la so­ ciété malgré la perte des trois quarts du capital social, l’article 61 ne fait que confirmer les prescriptions de l’article 37 à ce sujet. Comme nous l’avons fait alors remarquer le fait de la perte des trois quarts du capital social doit exercer la plus énorme influence sur les re­ lations des tiers avec la société. Leur intérêt à le con­ naître se justifie donc de lui-même. 6 2 2 . — Enfin l’article 61 soumet à la publication les délibérations qui aux termes de l’article 49 peuvent, d’année en année, augmenter le capital social. Ces augmentations certes intéressent avant tout la so­ ciété qui, par la publication de ce surcroît de garanties, obtiendra un surcroît de confiance et de crédit. Mais il ne faudrait pas que la mauvaise fortune arri­ vant, ces augmentations du capital pussent disparaître, et qu’il fût loisible aux intéressés d’en effacer toute tra­ ce. Or à ce point de vue la publicité des délibérations sera décisive, et les associés seront bien obligés de lais- �TITRE IV, ART. 6 1 , ser le capital tel que les diverses augmentations l’a­ vaient constitué, ou de rendre compte des circonstances qui l’auraient absorbé. , 6 2 3 . — L’article 61 soumet les délibérations sur les sujets qu’il indique aux formalités et aux pénalités des articles 55 et 56. Il en résulte que dans le mois de la date une copie certifiée de la délibération doit être déposée aux greffes de la justice de paix et du tribunal de commerce du lieu dans lequel est établie la société ; que dans le même dé­ lai un extrait doit être inséré dans un des journaux de la localité désignés pour recevoir les annonces légales. Si la société a plusieurs maisons situées dans des arron­ dissements divers , les dépôts et insertion ont lieu con­ formément aux prescriptions de l’article 59. L’extrait à publier dans les journaux n’a à mention­ ner que le dispositif de la délibération constatant le vote de la conversion de la société dans les cas des articles 19, 46 et 47 ; la continuation de la société malgré la perte des trois quarts du capital social ; le chiffre jus­ qu’à concurrence duquel le capital a été augmenté. Il est justifié du dépôt par l’acte dressé à ce sujet par les greffiers de la justice de paix et du tribunal de com­ merce ; de l’insertion , par un exemplaire du journal certifié par l’imprimeur , légalisé par le maire et enre­ gistré dans les trois mois de sa date. 6 2 4 . — L’inobservation ou l’omission d’une seule �348 LOI DE 186^ SUR LES SOCIÉTÉS de ces formalités entraînerait la nullité , non pas bien entendu la nullité de la société, mais celle de la délibé­ ration qui aurait dû être publiée et qui ne l’aurait pas été. Les droits des tiers qup cette délibération aurait eu pour objet de modifier n’en aurait subi aucune atteinte pas plus dans l’avenir que pour le passé. Ces mêmes tiers auxquels les délibérations non pu­ bliées ne sont pas opposables, peuvent toujours , s’ils y ont avantage, les opposer aux associés. En effet la nul­ lité n’existant qu’à l’égard des associés entre eux, ceuxci peuvent bien s’en prévaloir les uns contre les autres, mais ils ne seraient ni recevables ni fondés à en exciper contre les tiers. Ainsi les associés ne peuvent acquérir le droit d’op­ poser les délibérations aux tiers qu’en leur donnant toute la publicité que la loi exige. A défaut de celte publicité, ils ne peuvent en exciper contre personne , et tout le monde est recevable à s’en prévaloir contre eux. Ce ré­ sultat est la plus énergique sanction pour l’observation exacte des formalités prescrites à ce sujet. 6 2 5 . — Nous avons déjà dit que le retard dans l’accomplissement de ces formalités ne saurait être con­ fondu avec l’omission, ni produire les mêmes effets. Ici comme dans l’hypothèse des articles 55 et 56, l’expira­ tion du délai d’un mois ouvre bien aux intéressés l’ac­ tion en nullité , mais ne fait pas obstacle à une exécu­ tion ultérieure tant que cette action n’a pas été réali­ sée. A quelque époque que les formalités prescrites aient �TITRE IV, ART. 61 , 62. . 349 été remplies, il suffit que leur accomplissement ait pré­ cédé la demande en nullité pour que cette demande ne soit plus recevable. 62G. — La publicité telle que l’organisent les arti­ cles qui précèdent, appliquée aux sociétés à capital va­ riable , ont été pour ces sociétés un écueil et un obsta­ cle. Il est évident que si à chaque augmentation ou di­ minution du capital, que si à chaque retraite d’associés elles eussent été obligées de recourir au dépôt et à la publication, elles auraient dû passer la plus grande par­ tie de leur temps à courir du greffe de la justice de paix et du tribunal de commerce au bureau du journal , et dévorer en frais frustratoires une notable partie de leurs ressources. Où était d’ailleurs l’utilité qui aurait pu seule faire fermer les yeux sur la gravité de ces inconvénients ? Nous l’avons déjà dit, ce qui dans les sociétés à capital variable importe réellement au public , c’est d’être fixé sur le minimum au dessous duquel le capital social ne pourra être réduit. Car c’est ce minimum que les tiers prendront pour base d elà confiance et du crédit qu’ils doivent accorder à la société , et considéreront comme l’unique garantie qui leur soit offerte. Or ce minimum connu, et il le sera puisque l’article 58 en ordonne la publication, les mouvements que su­ bit le capital social deviennent assez indifférents. Les augmentations qu’il recevra par les versements suc­ cessifs des associés ou par l'admission d’associés nou- �350 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS veaux profiteront au public dont elles auront accru le gage , en supposant qu’elles n’aient pas été absorbées par les reprises totales ou partielles autorisés par l’artiticle 48. Ces reprises elles-mêmes devant s’arrêter dès que le minimum statutaire ou légal est atteint, ne sau­ raient nuire au public ni affecter le gage qu’il a pu et dû se promettre. Il en est de même de la retraite des associés autori­ sée par l’article 52. Sans doute en se retirant l’associé emportera la part qui peut lui revenir dans l’actif social. Mais ainsi que nous l’avons vu , si le mininum est at­ teint il ne peut rien exiger , et sa retraite en supposant qu’il persiste à vouloir l’opérer ne peut ni nuire aux tiers, ni leur enlever une obole du capital sur lequel ils ont compté. C’est donc avec raison que par exception en faveur des sociétés à capital variable, l’article 62 dispense de toute publicité les augmentations ou les diminutions du capital social opérées dans les termes de l’article 48, ou les retraites d’associés autres que les gérants ou admi­ nistrateurs qui auraient lieu conformément à l’article 52. 627. — La restriction en ce qui concerne les gé­ rants ou les administrateurs était naturelle et était com­ mandée par l’intérêt de la société elle-même. Les tiers qui ont toujours traité avec ceux que la so­ ciété avait placé à sa tête continueront nécessairement à le faire et à le faire régulièrement tant qu’ils n’auront pas été légalement avisés qu’ils doivent s’en abstenir désormais. �TITRE IV, ART. 6 1 , 62. 351 Cet avis c’est à la société à le donner en publiant la retraite ou la révocation de ses gérants ou administra­ teurs. A défaut elle serait légalement tenue des engage­ ments abusivement souscrits par eux. Nous avons donc raison de dire que la restriction de l’article 62 était impérieusement dictée par l’intérêt de la société. A r t . 63. L o r s q u ’il s’a g it d ’u n e s o c i é t é e n c o m m a n d it e p a r a c t io n s o u d ’u n e s o c ié t é a n o n y m e , t o u t e p e r s o n n e a le d r o it d e p r e n d r e c o m m u n ic a t io n d e s p iè c e s d é p o s é e s a u x g r e ffe s d e la j u s t ic e d e p a ix e t d u tr ib u n a l d e c o m m e r c e , o u m ê m e d e s’e n fa ir e d é liv r e r à s e s fr a is e x p é d it io n o u e x ­ tr a it p a r l e g r e ffie r o u p a r le n o t a ir e d é t e n t e u r d e la m in u t e . T o u t e p e r s o n n e p e u t é g a le m e n t e x i g e r q u il lu i s o it d é liv r é a u s iè g e d e la s o c i é t é u n e c o p ie c e r t if ié e d e s s t a t u t s , m o y e n n a n t p a ie m e n t d ’u n e s o m m e q u i n e p o u r r a e x c é d e r u n fr a n c . E n f in le s p iè c e s d é p o s é e s d o i v e n t ê t r e affi­ c h é e s d 'u n e m a n iè r e a p p a r e n te d a n s le s b u r e a u x d e la s o c i é t é . A rt. 64. D a n s t o u s le s a c t e s , f a c tu r e s , a n n o n c e s , p u b l i - �LOI DK 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS 352 c a t io n s e t a u tr e s d o c u m e n t s im p rim é s ou au- to y ra p h ié s, é m a n é s d e s s o c ié t é s a n o n y m e o u d e s s o c ié t é s e n c o m m a n d it e p a r a c t io n s , la d é n o m i­ n a tio n s o c ia le d o it t o u j o u r s ê t r e p r é c é d é e o u s u iv ie im m é d ia t e m e n t d e c e s m o t s é c r it s l i s i ­ b le m e n t en t o u t e s le tt r e s : société a n o n y m e o u société e n co m m a n d ite p a r action s, e t d e l ’é n o n ­ c ia tio n d u m o n t a n t d u c a p ita l s o c ia l. S i la s o c i é t é a u s é d e la fa c u lt é a c c o r d é e p a r l ’a r tic le 48 , c e t t e c ir c o n s t a n c e d o it ê t r e m e n r t io n n é e p a r l ’a d d it io n d e c e s m o t s : à c a p ita l v a r ia b le . T o u te c o n t r a v e n t io n aux d is p o s it io n s qui p r é c è d e n t e s t p u n ie d ’u n e a m e n d e d e c in q u a n t e fr a n c s à m ille f r a n c s . A r t . 65. S o n t a b r o g é e s le s d is p o s i t io n s d e s a r tic le s 4 2 , 43, 44, 4 5 et 46 d u C ode de com m erce. NOHIIAI HI’ 628. Nécessité d'une publicité spéciale pour les sociétés anony­ mes ou en commandite par actions. 629. Droit de prendre communication des pièces déposées. 630. De s’en faire délivrer une expédition. Caractère de ce droit. 631. Droit de se faire délivrer au siège de la société une copie certifiée des statuts moyennant un franc. 632. Obligation d'afficher dans les bureaux et d’une manière apparente une copie des pièces déposées. �TITRE IV, ART. 6 3 . 6 4 , 6 5 . 633. 634. 353 Nature de la sanction garantissant l ’observation de ces prescriptions. Obligation imposée d’annoncer la nature de la société et d’indiquer le capital dans les actes, factures et autres documents imprimés ou autographiés. Reproche adressé à l ’article. Appréciation. Indication exigée si la société est à capital variable. Amende encourue en cas de contravention. Abrogation des^articles 42, 43, 44, 45 et 46 du Code de commerce. 628. — La disposition des articles 63 et 64 est em­ pruntée à la loi de 1863 sur les sociétés à responsabi­ lité limitée. En appliquant aux commandites par actions et aux sociétés anonymes les précautions édictées par le législateur de 1863 , la loi actuelle les a complétées et réellement amélioré le système de publicité destiné à sauvegarder l’intérêt des tiers auxquels ces sociétés font appel. Le caractère spécial de l’anonyme et de la comman­ dite par actions exigeait un mode de publicité particu­ lier. De même que le législateur de 1863, celui de 1867 n’a pas jugé suffisant que ces sociétés s’annonçassent au public à leur origine; il a pensé qu’il convenait de les soumettre à une publicité en quelque sorte permanente pendant toute leur durée. Les prescriptions des articles 63 et 64 , disait le rapporteur de ld lo i, ont pour but d’éviter aux tiers des surprises en mettant constamment sous leurs yeux la nature de l’être moral avec lequel ils traitent et l’étendue des garanties qu’il présente. » . — 23 �354 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS 629. — Ainsi toutes les fois qu’il s’agira d’une so­ ciété anonyme, ou d’une commandite par actions, toute personne a le droit de prendre communication des piè­ ces déposées aux greffes de la justice de paix et du tri­ bunal de commerce, c’est-à-dire, de l’acte de société, de la déclaration notariée constatant la souscription du capital social et le versement du quart. Enfin des déli­ bérations de l’assemblée, approuvant les apports en na­ ture ou les avantages particuliers, et si la société est anonyme, de la liste nominative des souscripteurs. 6 5 0 . — Au droit de prendre communication des pièces déposées, l’article 63 en joint un a u tre , celui de se faire délivrer une expédition soit par le greffier, soit, pour celles qui sont authentiques, par le notaire déten­ teur de la minute. Cette expédition est naturellement aux_ frais de celui qui l’exige, et ces frais peuvent s’élever à un chiffre as­ sez fo rt, vu l’étendue des pièces. 11 est donc permis de croire qu’on ne sera pas souvent tenté d’user du droit que l’article 63 confère. La loi l’a elle-même compris et y a pourvu. Ce qui importe surtout aux tiers c’est l’acte de société qui dé­ termine la nature de l’opération, en fixe les conditions, indique le capital et sa division. Les autres pièces peu­ vent être bunnes à consulter , et le droit d’en prendre communication est d’autant plus suffisant que rien n’in­ terdit à celui qui use de ce droit de prendre les notes qu’il juge convenables ou utiles. �TITRE III, ART. 63, 64, 65. 365 6 3 i. — Or aux termes du deuxième paragraphe de l’article 63, toute personne peut exiger qu’il lui soit dé­ livré, au siège de la société, une copie certifiée des sta­ tuts moyennant paiement d’une somme qui ne pourra excéder un franc. Comment dès lors supposer qu’on préfère s’adresser soit au greffier , soit au notaire , au risque de payer une somme dix à douze fois plus forte? On ne saurait reprocher à cette disposition d’imposer à la société une obligation de nature à lui occasionner une perte de temps ou d’argent. Dans la commandite par actions comme dans l’anonyme on fait ordinaire­ ment imprimer les statuts sociaux pour pouvoir en re­ mettre un exemplaire aux nombreux souscripteurs dont on sollicite le concours. Or jusqu’à présent le tirage ex­ cédait plus ou moins le nombre des actions. Depuis la loi nouvelle on fera un tirage plus considérable , et la vente des exemplaires à un franc produira non une perte mais un bénéfice , et la société ne doit souhaiter qu’une chose, en vendre beaucoup. s 632. — Enfin et comme dernière précaution, notre article 63 veut qu’une copie des pièces déposées soit af­ fichée d ’une manière apparente dans les bureaux de la société. Le but que se propose cette formalité ne permet pas d’équivoquer sur le sens des termes de l’article. Afficher d’une manière apparente ne peut s’entendre que d’une affiche apposée de telle sorte que les personnes péné­ trant dans les bureaux puissent la lire facilement toutes les fois qu’elles en éprouveront le besoin ou le désir. �356 LOI DE 1867 SDH LES SOCIÉTÉS Toute autre manière d’afficher ne procurerait pas cette publicité permanente que la loi a voulu imposer, et ne mettrait pas constamment sous les yeux des tiers la nature de l’être moral avec lequel ils traitent, et l’é­ tendue des garanties qu’il présente. 633. — Aucune sanction pénale spéciale ne garan­ tit l’observation des prescriptions de l’article 63. L’a­ mende de cinquante francs à mille francs prononcée par l’article 64 n’est encourue qu’en cas de contravention à cet article 64 lui-même. Aussi un membre du Corps lé­ gislatif faisait-il remarquer que si on ne l’appliquait pas aux cas prévus par l’article 63 , celui-ci se trouverait dénué de toute sanction. Cette observation à laquelle il ne fut pas même ré­ pondu constate bien le caractère exclusif de la disposi­ tion de l’article 64. On n’a pas voulu prévoir qu’en ce qui concerne le greffier ou le notaire, l’article 63 pût rester inobservé, et qu’il fût nécessaire d’en assurer l’ex­ écution même par une peine pécuniaire. Quant aux obligations imposées aux gérants ou ad­ ministrateurs , elles avaient leur sanction dans la res­ ponsabilité des uns et des autres. Il est certain que cette responsabilité serait gravement engagée par le re­ fus qu’ils feraient de se conformer à ce qui leur est si expressément prescrit. D’ailleurs le droit commun permettrait aux intéressés d’avoir raison de la résistance illegale qu’on leur oppo­ serait. Ainsi ils pourraient s’adresser à la justice , et en �TITRE IV, ART. 6 3 , 6 4 , 6 5 . 357 cas d ’urgence demander en référé que le gérant ou l’ad­ ministrateur fût tenu de remplir ses obligations sous contrainte d’une somme déterminée par chaque jour de retard. Il est également hors de doute que si l’inexécution ou le retard avait occasionné un préjudice , une allocation de dommages-intérêts ne dût condamner les auteurs à le réparer. Dans l’un et dans l’autre cas, c’est évidemment la so­ ciété qui serait poursuivie et condamnée en la personne des gérants ou des administrateurs. Mais comme en dé­ finitive le fait donnant lieu à la poursuite et à la con­ damnation serait purement personnel aux uns ou aux autres, la société aurait un recours pour se faire garan­ tir de toutes les adjudications qui auraient été pronon­ cées contre elle. 6 5 4 . — Les prescriptions de l’article 64 sont la ré­ alisation énergique de l’intention de mettre constam-r ment sous les yeux des tiers la nature de la société et l’étendue des ressources qu’elle présente. Ainsi tous les actes, factures, annonces, publications et autres docu­ ments, émanés des sociétés anonymes ou des sociétés en commandite par actions, doivent faire précéder ou sui­ vre la dénomination de la société de ces mots, écrits li­ siblement en,toutes lettres : société anonyme ou société en commandite par actions, et indiquer le montant du capital social. L’article ne parlant que des actes , factures ou autres �358 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS documents imprimés ou authographiés, il s’en suit q u ­ elle excepte de la nécessité de donner ces indications dans les actes, factures et autres documents simplement manuscrit. On a reproché à la loi cette distinction dans laquelle on a vu un moyen d’en éluder les prescriptions. Il suf­ firait donc à une société , dit M. Yavasseur, quand elle ne voudrait pas se faire connaître , d’écrire à la main ses actes, factures, billets, etc.. . . ' . 6 3 5 . — Il ne faut pas perdre de vue que la loi se préoccupe exclusivement des sociétés anonymes et des commandites par actions, entreprenant de grandes cho­ ses , ayant un capital considérable. Or des sociétés de cette nature, si elles sont sérieuses , n’ont aucun intérêt à dissimuler leur caractère, et ne fusse que pour facili­ ter la gestion et économiser un temps toujours précieux, elles feront imprimer ou autographier leurs actes , fac­ tures, billets, lettres de change, chèques et autres docu­ ments. La loi qui ne doit jamais se préoccuper que de eo quod plerumque fit, devait donc se placer dans celle prévision et en faire la base de ses dispositions. Mais d’autres motifs non moins sérieux dictaient la distinction que la loi consacre. La commission du corps législatif faisait avec raison remarquer qu’en attachant la peine à tous actes, factures et autres documents même manuscrits on frappait les agents pour une négligence �'TITRE IV, ART. 63, 64, 65. 359 très-vénielle , au lieu d’atteindre la société. Quel devait être le but de la loi ? ajoutait le rapporteur. D’éviter aux tiers des surprises , en menant constamment sous leurs yeux la nature de l’être moral avec lequel ils trai­ tent et l’étendue des garanties qu’il présente. Or ces sur­ prises calculées sont è craindre surtout dans les impri­ més, annonces, publications, factures ou autres par les­ quels un commerçant, société ou autre manifeste son existence au dehors. En limitant la pénalité aux impri­ més, on atteignait le mal dans sa source véritable. La répression, au lieu de s’égarer un peu au hasard, frap­ pait le vrai coupable, la société, et l’amende limitée en­ tre un minimum de cinquante francs et un maximum de mille francs, permettait de tenir compte des nuances et de mesurer exactement la peine à la gravité de l’in­ fraction. Il n’y a donc pas à hésiter. La société qui n’emploie­ rait que des actes, factures, billets ou autres documents écrits à la main serait dispensée de se conformer aux prescriptions de l’article 64. L’intention de celui-ci de ne s’imposer que pour les documents imprimés ou autographiés est évidente , et les considérations invoquées par le rapport expliquent et justifient cette intention. 6 3 6 . — Nous l’avons dit bien des fois , la société à capital variable constitue non un genre de société nou­ veau ; mais une modalité qui sera nécessairement et le plus ordinairement ou une société en commandite par actions ou une société anonyme. �360 LOI DE 1867 SUK LES sociétés L’intérêt du public à être fixé à ce sujet ne saurait être méconnu. Dès qu’on lui aura annoncé qu’il se trouve en présence d’une société à capital variable , il saura qu’il ne doit compter que sur le minimum au dessous duquel le capital ne peut être réduit, et il agira en con­ séquence. Il faut donc qu’il soit informé. En conséquence si la société s’est constituée dans les termes de l’article 48, après les mots : société anonyme ou société en com­ mandite par actions, on devra immédiatement ajouter: à capital variable. En prescrivant celte addition l’article 64 ne parle ni du capital, ni du minimum au dessous duquel on ne peut le réduire. Peut-être n'eût-il pas été inutile d’en ordonner l’indication. En l’état les tiers qui voudront le connaître devront recourir à l’acte de société, et l’article 63 leur en facilite les moyens. 6 5 7 . — Toute contravention aux dispositions de l’article64 est punie d’une amende de cinquante francs à mille francs. On reprochait h celte peine de n’être ni nécessaire ni juste, puisqu’au lieu de frapper la société elle attein­ drait les employés, les agents inférieurs coupables de la contravention. Mais ce reproche la commission en avait fait justice par le système qu’elle avait substitué à celui du Gouvernement. L’omission des indications exigées dans les documents imprimés était imputable non plus aux employés ou aux agents inférieurs , mais bien à la �TITRE IV, ART. 63, 64, 65. 361 société. La contraindre à obéir à la loi était nécessaire; la punir de ne pas l’avoir fait était juste. 6 5 8 . — La substitution du nouveau système de pu­ blicité avait pour conséquence forcée l’abrogation des articles 42, 43, 44, 45 et 46 du Code de commerce. C’est cette abrogation que l’article 65 consacre. TITRE Y D e s T o n t in e s e t «îes S o c ié t é s d ’A s s u r a n c e s . A rt . 6 6 . L e s a s s o c ia t io n s d e la n a tu r e d e s t o n t in e s e t le s s o c ié t é s d ’a s s u r a n c e s s u r la v ie , m u t u e lle s o u à p r im e s , r e s te n t s o u m i s e s à l ’a u t o r is a t io n e t à la s u r v e illa n c e d u G o u v e r n e m e n t . L e s a u tr e s s o c ié t é s d ’a s s u r a n c e s p o u r r o n t s e fo r m e r s a n s a u t o r is a iio n . U n r è g le m e n t d ’a d m i­ n is tr a tio n p u b l iq u e d é t e r m in e r a le s c o n d it io n s s o u s le s q u e lle s e lle s p o u r r o n t ê tr e c o n s t it u é e s . A r t . 67. L e s s o c ié t é s d ’a s s u r a n c e s d é s ig n é e s d a n s le �362 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS p a r a g r a p h e 2 d e l ’a r tic le p r é c é d e n t , q u i e x is ­ te n t a c t u e l l e m e n t , p o u r r o n t s e p la c e r s o u s le r é g im e q u i s e r a é ta b li p a r le r è g le m e n t d ’a d m i­ n is tr a tio n p u b liq u e , sa n s l’a u to r is a tio n d u G o u ­ v e r n e m e n t , e n o b s e r v a n t le s fo r m e s et le s c o n ­ d it io n s p r e s c r it e s p o u r la m o d if ic a t i o n d e le u r s sta tu ts. SO D IilIilB E 639. 640. 641. 642. 643. 644. 645. 646. 647. 648. 649. 650. 651. 652. Nécessité d’introduire ces deux articles dans la loi. Motifs qui l’exigeaient pour les tontines et agences tontinières. Pour les compagnies d’assurances en général. Sont placées sur la même ligne les tontines et les assuran­ ces sur la vie mutuelles ou à prime. Diverses combinaisons de celles-ci ; leur caractère. Objections touchant les sociétés universelles de l’article 1836 du Code Napoléon ; réponse. Dans quelle catégorie se placent les associations entre pè­ res de famille pour le remplacement de leurs fils. Jurisprudence de la cour de Cassation. Résumé. Restriction apportée au régime de liberté par le deuxième paragraphe de l’article 66. Nécessité de cette restriction. Faculté pour les compagnies d’assurance de se placer sous l ’empire de,la loi nouvelle. Ne peuvent jouir de cette faculté que celles qui sont régu­ lièrement constituées. Et qui ont pris la forme de la commandite par actions ou de la société à responsabilité limitée. 6 5 9 . — Dans un rapport fait au conseil d’Etat en �TITRE V, ART. 6 6 , 6 7 . 363 novembre 1808 , M. d’Haulerive , après avoir indiqué les caractères constitutifs des tontines, disait : Il est dif­ ficile de comprendre comment l’existence de ces asso­ ciations pourrait être rapportée à la législation commer­ ciale qui a pour objet de soumettre l’industrie à des lois particulières , de favoriser ses accroissements , de déterminer ses droits et de régler ses concurrences. A cet égard les choses sont aujourd’hui ce qu’elles étaienten 1808 , et nous ne croyons pas que personne veuille confondre les associations tonlinières avec les so­ ciétés commerciales. D’où vient donc que le législateur a cru devoir s’occuper des premières dans une loi des­ tinée à régler spécialement les secondes ? D’où vient que cette excursion de la loi dans une matière qui lui était si essentiellement étrangère n’a soulevé aucune contro­ verse, rencontré aucun blâme ? 6 4 0 . — C’est qu’en l’état de la jurisprudence l’a­ brogation de l’article 37 du Code de commerce pouvait mettre en question les conditions sous l’empire desquel­ les devaient se constituer, sinon les tontines proprement dites, du moins les sociétés d’assurances sur la vie soit mutuelles soit à primes. En effet de tout temps les tontines ont été subordon­ nées à l’autorisation du Gouvernement et soumises à sa surveillance. Sans remonter aux temps antérieurs à la révolution de 1789, nous rappellerons l’avis du conseil d’Etat du 22 mars 1809, approuvé le 1er avril suivant et inséré au Bulletin des lois, qui impose la nécessité de l’une et de l’autre. �364 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS 6 4 ! . — Quant aux assurances mutuelles, un second avis du conseil d’Etat , du 15 octobre de la même an­ née, les soumettait bien au même régime; mais ce se­ cond avis non inséré au Bulletin des lois ne fut publié que par une ordonnance royale du 14 novembre 1821, Aussi sa constitutionnalité avait été contestée ; on lui avait refusé toute force obligatoire, tout lien légal, et ces prétentions avaient été consacrées par la jurispru­ dence. Mais en même temps qu’ils déclaraient ces sociétés af­ franchies de la nécessité de l’autorisation préalable au point de vue de l’avis du conseil d’Etat , les tribunaux, par application de l’article 37 du Code de commerce, leur imposaient cette nécessité dès qu’elles avaient re­ vêtu la forme de la société anonyme. L’abrogation de l’article 37 était donc appelée à exer­ cer une certaine influence sur la constitution de ces so­ ciétés. Et puisqu’on ne voulait pas que toutes pussent en profiler, il devenait indispensable de déclarer celles qui resteraient soumises au régime de l’autorisation et celles qui en seraient dispensées. 642. — La loi place dans la première catégorie les associations de la nature des toniines et les sociétés d’asr surances sur la vie mutuelle ou à prime exclusivement. La nécessité du concours et de l’intervention du Gouver­ nement pour les tontines n’a jamais élé contestée. Elle reposait d’ailleurs sur des motifs dont il était impossible de méconnaîire l’autorité. �TITRli V, ART. 6 6 , 6 7 . 365 « Le privilège du Gouvernement, disait M. d’Hauterive dans son rapport au conseil d’E ta t, n’est pas dans la faculté de combiner d’entreprendre et de gérer , mais dans le droit vraiment exclusif de oonnaître de la léga­ lité des combinaisons, des entreprises et des gestions qui embrassent un grand ensemble d’intérêts privés, d’inté­ rêts épars, de petits intérêts ; et ce droit est surtout lé­ gitime à l’égard des tontines particulières ; car, dans ces sortes d’établissements, les intéressés sont plus faibles contre l’administration , la société leur offre moins de garanties. Il est plus facile à la direction d’abuser, il est presque impossible aux associés de se défendre contre les fraudes; et l’intervention d’une autorité tutélaire, non seulement pour légitimer l’existence de l’établisse­ ment, mais encore pour assurer l’exécution des engage­ ments mutuels , y devient plus indispensable et plus juste *. » Les mêmes raisons devaient faire aboutir à un résul­ tat identique en ce qui concerne les assurances sur la vie qui ne sont après tout que des associations tontiniè— res. « La tontine, dit Merlin, est une société de rentes perpétuelles ou viagères formée sous la condition que les rentes des prédécédés accroîtront aux survivants soit en totalité, soit jusqu’à une certaine concurrence2. » Aussi lorsque le décret du 18 novembre 1810 recher­ chait le caractère des associations de la nature des ton1 Martin, R 1 I b id e m . é p v° T o n tin e , § 2. �366 LOI DE 1867 SLR LES SOCIÉTÉS tines, il les définissait : les établissements qui, sous l’ad­ ministration d’un ou de plusieurs administrateurs ou directeurs, ont pour but de réunir des fonds fournis par des actionnaires , de les placer en rentes sur l’Etat, en immeubles, en prêts ou autres opérations, et de répartir entre les actionnaires ou associés des revenus fixes et annuels , des primes , des accroissements et bénéfices extraordinaires , et des remboursements à des époques fixes ou indéterminées d’après les chances de décès et autres combinaisons aléatoires. 643. — Or en interrogeant les combinaisons diver­ ses des sociétés d’assurances sur la vie, le doute est im­ possible. Elles se placent dans la catégorie du décret de 1810, soit qu’elles constituent des sociétés d’accroisse­ ment du capital avec aliénation totale ou partielle du revenu ; ou des sociétés d’accroissement du capital sans aliénation du revenu ; ou des sociétés d’accroissement du revenu sans aliénation du capital; ou des sociétés d’accroissement du revenu avec aliénation du capital ; ou enfin des sociétés de formation d’un capital par l’ac­ cumulation d’un revenu sans aliénation du capital des mises. Dans tous les cas l’époque assignée à la durée de la société expirant, la répartition du capital, de quelque manière qu’il ail été constitué, se fera entre les associés survivants, et la part de chacun d’eux sera d’autant plus considérable que les décès auront été plus nombreux. Il y a donc là et à un haut degré cet élément aléatoire, �TITRE V, ART. 66, 67. 367 ces chances de décès qui caractérisent les associations tontinières. Conséquemment les précautions à prendre dans celles-ci sont aussi indispensables aussi urgentes dans celles—là. Eh I cela évidemment abstraction faite du mode a dopté par les sociétés. Que l’assurance sur la vie soit mutuelle ou à prim e, la société n’en sera pas moins de la nature des tontines, et dès lors soumise à l’autorisa­ tion et à la surveillance du Gouvernement L’article 66 ne pouvait donc distinguer. , 644. — Dans la discussion au Corps législatif, M. E. Picard s’éleva contre la généralité des expressions : les associations de la nature des tontines. Vous ne pouvez les maintenir, disait-il, car elles embrasseraient les sociétés universelles de tous biens autorisées par l’ar­ ticle 18.36 du Code Napoléon, et pourraient même s’é­ tendre aux associations entre pères de famille mettant en commun une certaine somme pour le remplacement de leurs enfants. En ce qui concerne les sociétés autorisées par l’article 1836 du Code Napoléon, nous ne croyons pas que per­ sonne puisse être jamais tenté de les considérer comme régies par l’article 66. Ces sociétés ne sont ni des ton­ tines , ni des sociétés de la nature des tontines. Outre qu’elles ne comportent pas de dyoil l’attribution aux 1 V. quant à la surveillance des sociélés et agences tontinières , l’or­ donnance des 5 juin et 12 juillet 1842, et l'arrêté des 26 décembre 1848 et 16 janvier 1849. �survivants delà totalité de l’actif, elles présentent, avec les associations lontinières cette différence que , dans celles-ci, la personnalité n’est rien, et chaque associé doit désirer la mort des autres, puisque son bénéfice est subordonné à cette chance. Dans la société universelle du Code Napoléon la per­ sonnalité au contraire est to u t, car elle n’existe et ne. peut exister qu’entre individus qui se connaissent, s’ap­ précient et s’agréent réciproquement. Sans doute on peut exceptionnellement stipuler dans celte société que l’actif appartiendra aux survivants. Elle emprunte alors à la tontine, non son caractère, mais un de ses effets , et cela ne suffit pas pour qu’on puisse les assimiler ou les confondre. Cette clause d’ailleurs n’a pas ici le même mobile que dans la tontine. Son but unique est d'empêcher que le décès de l’un des associés n’amêne soit la dissolution de la société, soit l’introduc­ tion dans son sein des représentants du décédé , étran­ gers à l’esprit de l’assoçiaiion , à la pensée qui l’a dé­ terminée, aux sentiments qu’elle exige. Ce qui le prouve, c’est que la clause qui attribue aux survivants l’actif de la société ne se rencontre presque exclusivement que chez les maisons religieuses qui, à tort ou à raison, ont cru se soustraire ainsi à l’incapacité dont les frappe le défaut de reconnaissance et d’autorisation. Enfin donner à l’article 66 le sens indiqué par M. Picard , ce serait lui reconnaître l’effet d’abroger , au moins implicitement et dans certains cas, l'article 1836 du Code Napoléon. Or il est impossible d’admettre qu’u- �TITRE V, ART. 66, 67.' 369 ne loi exclusivement relative aux sociétés commerciales par actions puisse aboutir à ce résultat d'abroger impli­ citement une nature de société autorisée formellement' par un texte exprès du Code Napoléon1. 645. — Les associations entre pères de famille pour l’exonération de leurs enfants du service militaire, se rapprochent beaucoup plus des associations tontinières, puisque le fonds constitué par les mises de tous appar­ tiendra à ceux qui seront appelés au service à l’exclu­ sion de ceux qui en auront été libérés soit par le résul­ tat du tirage au so rt, soit par la décision du conseil de révision. Mais si ces simples associations se rapprochent en ce point des tontines, elles en diffèrent non-seulement par leur objet mais encore par leur étendue, par leur durée et le mode de leur gestion, et surtout par cette circons­ tance que loin d’accroître aux survivants les sommes versées pour çeux qui décéderaient avant le tirage, se­ raient purement et simplement restituées à la famille. Enfin où serait l’utilité de l’autorisation et de la sur­ veillance du Gouvernement dans l’association mutuelle des familles formées d’assurés nés dans le cours de la même année , devant participer au même tirage et qui prenant naissance dans l’approche des formalités du recrutement annuel, a sa fin marquée à l’issue des opé­ rations du conseil de révision ? V. Mathieu et Bourguignat, n» 333. �370 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS On comprend dès lors que la question de savoir si une association pour le remplacement militaire doit être ou non autorisée , doit se résoudre par les conditions qui lui ont été imposées , et suivant que ces conditions se rapprocheront ou s’éloigneront plus ou moins de cel­ les qui constituent les agences tontinières. 646. — Ainsi par deux arrêts du 16 avril 1856, la cour de Cassation juge : qu’une association entre divers pères de famille , qui s’engagent à verser chacun une somme déterminée dans une caisse commune ou dans les mains d’un dépositaire quelconque , pour assurer mutuellement leur fils contre les chances du recrutement de la même classe, en procurant, par la répartition du fonds commun , à ceux que le sort appellerait à faire partie du contingent, les moyens de pourvoir en tout ou en partie aux frais d’un remplacement, diffère essentiel­ lement des associations connues sous le nom de tonti­ nes par son objet et par sa nature , ainsi que par les conditions d’existence , d’administration et de durée ; qu’elle n’est donc pas soumise à la nécessité de l’auto­ risation administrative exigée par l’avis du conseil d’E­ tat du 1er avril 1809 et par le décret du 18 novembre 1810 pour l’établissement de toute association de la na­ ture des tontines1. Mais par arrêt du 27 mai de la même année la Cour régulatrice se prononce pour la nécessité de l’autorisa« D. P., 56, I, 163. I �TITRE V, ART. 66, 67. 37 1 tion, parce que dans sa constitution, dans ses conditions d’administration , de durée et de dispositions du fonds commun, l’association affectait toutes les allures d’une agence tontinière. L’arrêt, en effet, relève que dans le but d’assurer les jeunes gens appelés au service militaire contre les chan­ ces du tirage au sort, les directeurs de la société faisaient appel à des capitaux dont ils conservaient l’administra­ tion pendant un temps qui pouvait s’étendre à un grand nombre d’années ; que ces capitaux s’accroissaient, aux termes des articles 10 et 11 des statuts, soit des intérêts produits jusqu’au jour du tirage, soit des sommes ver­ sées par les souscripteurs qui n’auraient pu fournir, dans le délai prescrit, les pièces exigées pour établir leur droit à la répartition , soit, enfin, des déchéances pro­ noncées dans certains cas par ces mêmes statuts; que ces capitaux s’accroissaient, de plus, par l’attribution à la masse commune des versements faits par les associés prédécédés dans l’intervalle qui séparait le tirage des opérations du conseil de révision, et même, en certains cas, antérieurement à ce tirage; qu’enfin la répartition de cette masse commune, grossie des bénéfices ci-des­ sus , se faisait entre les associés appelés par le sort à faire partie de l’armée active ou de la réserve à l’exclu­ sion des associés libérés, réformés ou exemptés ; que de pareilles opérations à raison de leur étendue , de leur durée et de leur gestion , différaient essentiellement de celles qui ont pour objet un but restreint et se renfer­ ment dans des limites déterminées, telles qu’une asso- �372 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS ciation de divers pères de famille qui , à l’approche et en vue des opérations du recrutement, s’engagent à ver­ ser chacun une somme convenue dans une caisse com­ mune, ou dans les mains d’un dépositaire désigné, pour assurer mutuellement leurs fils contre les chances du s o rt, en procurant, par la répartition du fonds com­ mun, à ceux que le sort appellera à faire partie du con­ tingent , les moyens de pourvoir en tout ou en partie aux frais d’un remplaçant 647. — Le rapprochement de ces arrêts indique beaucoup mieux que tous les raisonnements la solution que les tribunaux doivent donner à la question , et que le ministre du commerce résumait en ces termes : « S’il s’agit de sociétés constituées au moment du tirage au sort par un certain nombre de pères de famille, ces sociétés n’ont pas le caractère lontinier , ce sont des sociétés d’une nature particulière ; le Gouvernement ne considère pas qu’il faille les soumettre à la nécessité de l’autorisation; elles rentrent dans les conditions géné­ rales des sociétés libres. » Mais s’il s’agit de sociétés constituées par des pères de famille en prévision du tirage au sort, à une époque plus ou moins éloignée de la naissance de leurs enfants et en vue de régler une situation future qui ne doit se produire qu’au moment du tirage au sort ; si à cette époque les chances de l’opération peuvent se trouver mo1 D. P., 86, I, 192. f �TITRE V, ART. 66, 67. 373 difîées par la mortalité, alors le caractère toiitinier ap­ paraît , et ces sociétés rentrent dans les dispositions de la loi qui exigent l’autorisation1. » 648. — Il est évident que par cela seul que l’arti­ cle 66 ne soumettait à l’autorisation et à la surveillance du Gouvernement que les sociétés lontinières et les com­ pagnies d’assurances sur la vie. Il en dispensait toutes les autres compagnies d’assurances de quelque espèce que fût le risque qui pouvait en être l’objet, et qu’elles fussent mutuelles ou à prime. Donc si le paragraphe deux de l’article 66 n’avait pour but que de concéder cette dispense, il était à peu près inutile. En réalité ce second paragraphe tout en proclamant le principe de liberté y apporte une restriction notable. Il est vrai que les sociétés d’assurances autres que les assurances sur la vie pourront se créer sans avoir à ob­ tenir l’autorisation du Gouvernement, sans être soumi­ ses à sa surveillance. Mais elles ne sauraient se consti­ tuer dans des conditions autres que celles que leur im­ pose le règlement d’administration publique qui, promis par l’article 66, a été décrété le 22 janvier 1868 et pro­ mulgué le 18 février suivant2: ce qui faisait dire au rap­ porteur de la loi que c’était là un moyen terme entre la liberté et le régime de l’autorisation ei de la surveillance. 6 4 8 . — Le seul- reproche adressé à celte disposition 1 Moniteur, 14 juin 1867. 2 V. l’appendice. �374 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS a été d’abandonner à un règlement d’administration publique ce qui était en réalité du domaine de la loi, ce qui est quelque peu vrai. Mais d’une manière ou d’au­ tre l’intervention du Gouvernement, dans les conditions constitutives de ces sociétés, était acceptée et reconnue utile et nécessaire. Pouvait-il en être autrement, et les motifs qui justi­ fiaient cette intervention dans les sociétés par actions ne militaient-ils pas avec une égale autorité dans noire matière ? N’est-ce pas au public que s’adressent les as­ surances ? Est-on libre de discuter les polices qu’on fait signer ? N’était-il pas d’intérêt général et public de veil­ ler à ce que , en cas de sinistre , la société fût à même de remplir ses engagements ? Une liberté entière , une indépendance absolue pou­ vait facilement dégénérer en abus. Il était donc pru­ dent et sage de contenir l’une et l’autre dans une limite raisonnable et juste. 6 5 0 . — Aux termes de l’article 67 les sociétés d’as­ surances désignées dans le paragraphe deux de l’article 66, qui existent actuellement, pourront se placer sous le régime qui sera établi par le règlement d’administration publique, sans l’autorisation du Gouvernement, en ob­ servant les formes et les conditions prescrites pour la modification des statuts. La faculté de se placer sous l’empire de la loi nou­ velle déjà concédée aux sociétés en commandite par ac­ tions, anonymes ou à responsabilité limitée, ne pouvait �TITRE V, ART. 66, 67. 375 être refusée aux sociétés d’assurances régulièrement con­ stitués avant sa promulgation, qui demanderaient à se placer sous le nouveau régime. Cette faculté l’article 67 la concède sans autre condition que celle de se confor­ mer à ce que les statuts prescriront pour les modifica­ tions à y apporter. C’est-à-dire que la conversion devra être votée par une assemblée générale composée de la manière déterminée et à la majorité requise. 6 5 t . — Ce qui résulte des termes restrictifs de l’ar­ ticle 67, c’est que la régularité de la constitution de la société est la condition sine qua non de la possibilité de la conversion. Ainsi les agences tontinières et les socié­ tés d’assurances sur la vie qui, se fondant sur la loi de 1863 sur les sociétés à responsabilité limitée, se seraient constituées sans l’autorisation du Gouvernement, ne pourraient invoquer le bénéfice de l’article 67. « La loi de 1863, disait le commissaire du Gouver­ nement , a été abolie pour l’avenir , mais elle régit le passé , c’est-à-dire les associations qui se sont formées sous son empire. Si , en se constituant sous la forme d’une société à responsabilité limitée, la compagnie d’as­ surances a commis une infraction à la loi de son insti­ tution, la loi actuelle ne peut pas y pourvoir : c’est une question à régler entre les tiers et elle, et que les tribu­ naux décideront!. » Seconde observation. En supposant l’association ré* M o n i U u r , 14 juin 1867 �376 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS gulièrement constituée, cela ne suffira pas pour lui per­ mettre de se placer sous l’empire de l’article 66 , sans l’autorisation du Gouvernement. 6 5 2 . — L’article 67, en effet, n’a nullement enten­ du déroger aux dispositions précédentes de la loi. Or, aux termes de l’article 46, les sociétés anonymes exis­ tant au moment de la loi nouvelle pourront se transfor­ me rdans les termes de la loi en obtenant l’autorisation du Gouvernement. Donc si les compagnies d’assurances antérieures à la loi ont pris la forme anonyme , elles resteront régies par cet article 46. Celles-là seules pro­ fiteront de l’article 67 qui se seront constituées en com­ mandite par actions ou en sociétés à responsabilité li­ mitée. C’est au reste ce que proclamait le Gouvernement. Les cas dans lesquels il y aura lieu d’appliquer l’article 50 (art. 67 de la loi), disait VExposé des motifs, seront au surplus fort rares. Il n’est fait que pour l’hypothèse où une société d’assurances n ’aurait pas été constituée sous la forme de société anonyme, ce dont, nous le ré­ pétons , il y a bien peu d’exemples. Lorsqu’il s’agira d’une société d’assurances établie en société anonyme, l’article 45 (art. 46 de la loi) devra servir de règle. F I JV �A PPE N D IC E ------------— s-— --------------- dÊL DÉCRET IMPÉRIAL P o r t a n t r è g le m e n t d ’a d m in is t r a t io n p u b liq u e p o u r la c o n s t it u t io n d e s S o c ié t é s d ’a s s u ­ ra n ces. D u 2 2 J a n v i e r 1 8 8 8 . — Promulgué le 18 février. N apoléon , etc. Sur le rapport de notre ministre secrétaire d’Etat aül département de l’agriculture , du commerce et des tra-r vaux publics ; Vu l’article 66 de la loi du 24 juillet 1867, sur les sociétés, ledit article ainsi conçu : « Les associations de la nature des tontines et les so» ciétés d’assurances sur la vie, mutuelles ou à primes, » restent soumises à l’autorisation et à la surveillance » du Gouvernement. » Les autres sociétés d’assurances pourront se former » sans autorisation. Un règlement d’administration pu- �378 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS » blique déterminera les conditions sous lesquelles elles o pourront être constituées. » Notre conseil d’Etat entendu Avons décrété et décrétons ce qui suit : TITRE I" DES SOCIÉTÉS ANONYMES D’ASSURANCES A PRIMES. A r t . I er. Les sociétés anonymes d’assurances à primes sont soumises aux dispositions des lois relatives à cette forme de société et, en outre, aux conditions ciaprès déterminées. Elles ne peuvent user des dispositions du titre 111 de la loi du 24 juillet 1867, particulières aux sociétés à ca­ pital variable. s 2. La société n’est valablement constituée qu’après le versement d’un capital de garantie qui ne pourra, en aucun cas et alors même que le capital social est moin­ dre de deux cent mille francs, être inférieur à cinquante mille francs. 3 . L’article 3 de la loi du 24 juillet 1867, relatif à la conversion des actions au porteur , n’est applicable aux sociétés d’assurances à primes que si le fonds de réserve est égal au moins à la partie du capital social non encore versée, et s’il a été intégralement constitué. 4 . La société est tenue de faire annuellement un pré­ lèvement d’au moins vingt pour cent sur les bénéfices nets pour former un fonds de réserve. Ce prélèvement �APPENDICE. 379 devient facultatif lorsque le fonds de réserve est égal au cinquième du capital. 5 . Les fonds de la société, à l’exception des sommes nécessaires aux besoins du service courant, doivent être employés en acquisitions d’immeubles , en rentes sur l’Etat, bons du Trésor ou autres valeurs créées ou garan­ ties par l’Etat, en actions de la banque de France, en obligations des départements et des communes, du cré­ dit foncier de France ou des compagnies françaises de chemins de fer qui ont un minimum d’intérêt garanti par l’Etat. 6. Toute police doit faire connaître : \° Le montant du capital social ; 2° La portion de ce capital déjà versée ou appelée, et s’il y a lieu, la délibération par laquelle les actions au- ' raient été converties en actions au porteur ; 3* Le maximum que la compagnie p e u t, aux termes de ses statuts, assurer sur un seul risque , sans réassu­ rance ; 4° E t , dans le cas où un même capital couvrirait, aux termes des statuts, des risques de nature différente, le montant de ce capital et l’énumération de tous ces risques. 7. Tout assuré peut, par lui ou par un fondé de pou­ voir , prendre à toute époque , soit au siège social, soit dans les agences établies par la société, communication du dernier inventaire. Il peut également exiger qu’il lui en soit délivré une �380 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS copie certifiée , moyennant le paiement d’une somme qui ne peut excéder un franc. TITRE II DES SOCIÉTÉS D’ASSURANCES MUTUELLES. SECTION Ire De la constitution des sociétés et de leur objet. 8. Les sociétés d’assurances mutuelles peuvent se former soit par un acte authentique , soit par un acte sous seing privé fait en double original, quel que soit le nombre des signataires de l’acte. 9 . Les projets de statuts doivent : \° Indiquer l’objet, la durée, le siège, la dénomina­ tion de la société et la circonscription territoriale de ses opérations ; 2° Comprendre le tableau de classification des ris­ ques, les tarifs applicables à chacun d’eux , et détermi­ ner les formes suivant lesquelles ce tableau et ces tarifs peuvent être modifiés ; 3° Fixer le nombre d’adhérents et le minimum des valeurs assurées au-dessous desquels la société ne peut être valablement constituée, ainsi que la somme à valoir sur la contribution de la première année, qui devra être versée avant la constitution de la société. 10. Le texte entier des projets de statuts doit être inscrit sur toute liste destinée à recevoir les adhésions. �APPENDICE. 381 il. Lorsque les conditions ci-dessus ont été rem­ plies, les signataires de l’acte primitif ou leurs fondés de pouvoir le constatent par une déclaration devant no­ taire. A cette déclaration sont annexés : 1 " La liste nominative dûment certifiée des adhérents, contenant leurs noms , prénoms , qualités et domiciles, et le montant des valeurs assurées par chacun d'eux; 2° L’un des doubles de l’acte de société, s’il est sous seing privé , ou une expédition , s’il est notarié et s’il a été passé devant un notaire autre que celui qui reçoit la déclaration ; 3° L’état des versements effectués. 12. La première assemblée générale, qui est convo­ quée à la diligence des signataires de l’acte primitif, vé­ rifie la sincérité de la déclaration mentionnée aux arti­ cles précédents; elle nomme les# membres du premier conseil d’administration ; elle nomme également, pour la première année, les commissaires institués par l’ar­ ticle 24 ci-après. Les membres du conseil d’administration ne peuvent être nommés pour plus de six ans ; ils sont rééligibles, sauf stipulation contraire. Toutefois, ils peuvent être désignés par les statuts , avec stipulation formelle que leur nomination ne sera pas soumise à l’assemblée gé­ nérale; en ce cas, ils ne peuvent être nommés pour plus de trois ans. Le procès-verbal de la séance constate l’acceptation �382 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS des membres du conseil d’administration et des com­ missaires présents à la réunion. La société n’est définitivement constituée qu’à partir de \cette acceptation. 1 3. Le compte des frais de premier établissement est apuré par le conseil d’administration et soumis à l’as­ semblée générale, qui l’arrête définitivement et détermi­ ne le mode et l’époque du remboursement. SECTION II Administration des sociétés. 1 4. L’administration peut être confiée à un conseil d’administration dont les statuts déterminent les pou­ voirs. Les membres de ce conseil peuvent choisir parmi eux un directeur, ou, si les statuts le permettent, se sub­ stituer un mandataire étranger à la société et dont ils sont responsables envers elle. L’administration peut également être confiée par les statuts à un directeur nommé par l’assemblée générale et assisté d’un conseil d’administration. Ses statuts dé­ terminent , dans ce c a s , les attributions respectives du directeur et du conseil. 15. Les membres du conseil d’administration doi­ vent être pris parmi les sociétaires ayant la somme de valeurs assurées déterminée par les statuts. 1 6. Il est tenu chaque année au moins une assem­ blée générale, à l’époque fixée par les statuts. �APPENDICE. 383 Les statuts déterminent soit le minimum de valeurs assurées nécessaire pour être admis à l’assemblée, soit le nombre des plus forts assurés qui doivent la compo­ ser ; ils règlent également le mode suivant lequel les so­ ciétaires peuvent s’y faire représenter. 1 7. Dans toutes les assemblées générales, il est tenu une feuille de présence. Elle contient les noms et domi­ ciles des membres présents. Cette feuille, certifiée par le bureau de l’assemblée et déposée au siège social , doit être communiquée à tout requérant. t 1 8 . L'assemblée générale ne peut délibérer valable­ ment que si elle réunit le quart au moins des membres ayant le droit d’y assister ; si elle ne réunit pas ce nom­ bre, une nouvelle assemblée est convoquée dans les for­ mes et avec les délais prescrits par les statuts, et elle délibère valablement, quel que soit le nombre des mem­ bres présents ou représentés. 1 9. L’assemblée générale qui doit délibérer sur la nomination des membres du premier conseil d’adminis­ tration et sur la sincérité de la déclaration faite , aux termes de l’article 11, par les signataires de l’acte pri­ mitif , doit être composée de la moitié au moins des membres ayant le droit d’y assister. Si l’assemblée générale ne réunit pas le nombre cidessus, elle ne peut prendre qu’une délibération provi­ soire ; dans ce cas, une nouvelle assemblée générale est convoquée. Deux avis, publiés à huit jours d’intervalle, �38i LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS au moins un mois à l’avance , dans l’un des journaux désignés pour recevoir les annonces légales , font con­ naître aux sociétaires les résolutions provisoires adop­ tées par la première assemblée, et ces résolutions devien­ nent définitives si elles sont approuvées par la nouvelle assemblée, composée du cinquième au moins des socié­ taires ayant le droit d’y assister. 20. Les assemblées qui ont à délibérer sur des mo­ difications aux statuts ou sur des propositions de conti­ nuation de la société au delà du terme fixé pour sa du­ rée, ou de dissolution avant ce terme, ne sont réguliè­ rement constitués et ne délibèrent valablement qu’autant qu’elles sont composées de la moitié au moins des so­ ciétaires ayant le droit d’y assister. Toute modification de statuts est portée à la connais­ sance des sociétaires dans le premier récépissé de coti­ sation qui leur est délivré. 21. L’assemblée générale annuelle désigne un ou plusieurs commissaires , sociétaires ou non , chargés de faire un rapport à l’assemblée générale de l’année sui­ vante sur la situation de la société , sur le bilan et sur les comptes présentés par l’administration. La délibération contenant approbation du bilan et des comptes est nulle si elle n’a été précédée du rapport des commissaires. À défaut de nomination des commissaires par l’as­ semblée générale , ou en cas d’empêchement ou de re­ fus d’un ou de plusieurs d’entre eux , il est procédé à �385 APPENDICE• leur nomination ou à leur remplacement par ordon­ nance du président du tribunal de première instance du siège de la société , à la requête de tout intéressé , les membres du conseil d’administration dûment appelés. 22. Pendant le trimestre qui précède l ’époque fixée par les statuts pour la réunion de l’assemblée générale, les commissaires ont d ro it, toutes les fois qu’ils le ju­ gent convenable dans l’intérêt de la société , de prendre communication des livres et d’examiner les opérations de la société. Ils peuvent toujours , en cas d ’urgence, convoquer l’assemblée générale. 25. Toute société doit dresser chaque semestre un étal sommaire de sa situation active et passive. Cet état est mis à la disposition des commissaires. Il e s t, en outre , établi chaque année un inventaire ainsi qu’un compte détaillé des recettes et dépenses de l’année précédente et du montant des sinistres. Ces divers documents sont mis à la disposition des commissaires le quatrième jour au plus tard avant l’as­ semblée générale. Ils sont présentés à cette assemblée. L’inventaire et le compte détaillé sont également a dressés au ministre de l’agriculture , du commerce et des travaux publics. 2 4 . Quinze jours au moins avant la réunion de l’as­ semblée générale , tout sociétaire peut prendre, par lui ou par un fondé de pouvoir, au siège social, communi­ cation de l’inventaire et de la liste des membres compoIi. — 95 �r'-wi'î ,, 386 '• loi de 1867 .■ - su r les t . v sociétés sa n t l’a sse m b lé e g é n é r a le , et se faire d éliv rer c o p ie d e c e s d o c u m e n ts. SECTION III De la formation de l'engagement social. 25. Les statu ts d é te r m in e n t le m o d e et le s c o n d itio n s g é n é r a le s s u iv a n t le sq u e ls so n t co n tra ctés le s e n g a g e ­ m e n ts en tre la so c ié té et le s so c ié ta ir e s. T o u tefo is , le s so c ié ta ir e s a u r o n t in d é p e n d a m m e n t d e to u te d isp o sitio n sta tu ta ire , le d roit d e se retirer to u s les c in q a n s , en p r é v e n a n t la so ciété six m o is d ’a v a n c e d a n s la fo r m e in ­ d iq u é e c i- a p r è s . Ce d ro it sera r é c ip r o q u e a u p rofit d e la so c ié té . D a n s to u s le s c a s où u n so c ié ta ir e a le d ro it d e d e ­ m a n d e r la r é silia tio n , il p e u t le fa ir e so it p a r u n e d é ­ c la r a tio n a u siè g e so c ia l o u ch e z l ’a g e n t lo c a l , d o n t il lu i sera d o n n é r écép issé , s o it p a r a cte e x tr a ju d ic ia ir e , so it p ar to u t a u tre m o y e n in d iq u é d a n s le s sta tu ts. L es sta tu ts in d iq u e n t sp é c ia le m e n t le m o d e su iv a n t le q u e l se fa it l’e stim a tio n d es v a le u r s a ssu r é e s, le s c o n ­ d itio n s r é c ip r o q u e s d e p r o r o g a tio n o u d e r é silia tio n d es c o n tra ts et le s c ir c o n sta n c e s q u i fo n t c e sse r le s effets d es­ d its co n tr a ts. 26. T o u te m o d ific a tio n d es sta tu ts re la tiv e à la n a ­ tu re d es r isq u e s g a r a n tis et au p é rim ètre d e la c ir c o n ­ sc r ip tio n ter r ito ria le d o n n e d e p le in d ro it à c h a q u e s o ­ ciéta ire la fa cu lté d e r é si lier s o n e n g a g e m e n t. Cette fa cu lté d o it être ex ercée p a r lu i d a n s u n d éla i �APPENDICE. 387 de trois mois, h dater- de la notification qui lui aura été faite, conformément à l’article 20. 2 7 , Les statuts ne peuvent défendre aux sociétaires de se faire réassurer ou assurer par une autre compa­ gnie. Ils peuvent seulement stipuler que la société sera immédiatement informée et aura le droit de notifier la résiliation du contrat. 2 8 . Les polices remises aux assurés doivent contenir les conditions spéciales de l’engagement, sa durée, ainsi que les clauses de résiliation et de tacite réconduction, s’il en existe dans les statuts. La police constate , en outre , la remise d’un exem­ plaire contenant le texte entier des statuts. SECTION IV Des charges sociales. 29. Les tarifs annexés aux statuts fixent, par degrés de risques , le maximum de la contribution annuelle dont chaque sociétaire est passible pour le paiement des sinistres. Ce maximum constitue le fonds de garantie. Les statuts peuvent décider que chaque sociétaire sera tenu de verser d’avance une portion de la contribution sociale pour former un fonds de prévoyance. Le mon­ tant de ce versement, dont le maximum est fixé dans les statuts, sera déterminé chaque année par l’assemblée générale. �388 LOI DE 1867 SUR LES sociétés 3 0. Si les statuts le stipulent ain si, les- indications du tableau de classification ne font pas obstacle à ce que le conseil d’administration demeure juge soit de l’application de la classification à tout risque proposé à l’assurance, soit même de l’admissibilité de ce risque. 3 1 . Les statuts déterminent également le maximum de la contribution annuelle qui peut être exigée de cha­ que sociétaire pour frais de gestion de la société. La quotité de cette contribution est fixée tous les cinq ans au moins par l’assemblée générale. Il peut être décidé, soit par les statuts, soit par l’as­ semblée générale , qu’une somme fixe ou proportion­ nelle est allouée par traité à forfait à la direction. Ce traité est révisé tous les cinq ans au moins. L’acte qui l’autorise ou l’approuve détermine en mê­ me temps , d’une manière précise , quels sont les frais auxquels la somme allouée a pour objet de pourvoir. 32. Il peut être formé , dans chaque société d’assu­ rances mutuelles, un fonds de réserve ayant pour objet de donner à la société les moyens de suppléer à l’in­ suffisance de la cotisation annuelle pour le paiement des sinistres. Le montant du fonds de réserve est fixé tous les cinq ans par l’assemblée générale , nonobstant toute stipula­ tion contraire insérée dans les statuts. Le mode de transformation et l’emploi de ce fonds sont déterminés par les statuts, sauf application des dis­ positions suivantes1: �appendice. 389 Dans aucun cas , le prélèvement sur le fonds de ré­ serve ne peut excéder la moitié de ce fonds pour un seul exercice. En cas de dissolution de la société, l’emploi du reli­ quat du fonds de réserve est réglé par l’assemblée géné­ rale, sur la proposition des membres du conseil d’ad­ ministration , et soumis à l’approbation du ministre de l’agriculture, du commerce et des travaux publics. 33. Les fonds de la société doivent être placés en rentes sur l’Etat, bons du Trésor ou autres valeurs créées ou garanties par l’Etat, en actions de la banque de Fran­ ce , en obligations des départements et des communes, du crédit foncier de France ou des compagnies françai­ ses de chemins de fer qui ont un minimum d’intérêt garanti par l’Etat. Ces valeurs sont immatriculées au nom de la société. , SECTION V Déclaration estimation et paiement des sinistres. 5 4 . Les statuts déterminent le mode et les conditions de la déclaration à faire en cas de sinistre par les so­ ciétaires pour le règlement des indemnités qui peuvent leur être dues. 5 5 . L’estimation des sinistres est faite par un agent de la société ou tout autre expert désigné par elle, con­ tradictoirement avec le sociétaire ou avec un expert choisi par lui ; en cas de dissidence, il en est référé à un tiers expert désigné , à défaut d ’accord entre les parties, par �390 LOI DE 186 7 SUR LES sociétés le président du tribunal de première instance de l’ar­ rondissement , ou, si les statuts l’ont ainsi décidé , par le juge de paix du canton où le sinistre a eu lieu. 5 6 . Dans les trois mois qui suivent l’expiration de chaque année, il est fait un règlement général des si­ nistres à la charge de l’année , et chaque ayant droit reçoit, s’il y a lieu, le solde de l’indemnité réglée à son profit. 5 7 . En cas d’insuffisance du fonds de garantie et de la part du fonds de réserve déterminée par les statuts, l’indemnité de chaque ayant droit est diminuée au cen­ time le franc. SECTION VI Dispositions relatives à la publication des actes de société. 5 8 . Dans le mois de la constitution de toute société d’assurances mutuelles, une expédition de l’acte notarié et de ses annexes est déposée au greffe de la justice de paix et, s’il en existe, du tribunal civil du lieu où est établie la société. A cette expédition est annexée une copie certifiée des délibérations prises par l’assemblée générale , dans les cas prévus par l’article iâ . 5 9 . Dans le même délai d ’un mois , un extrait de l’acte constitutif et des pièces annexées est publié dans l’un des journaux désignés pour recevoir les annonces légales. Il sera justifié de l’insertion par un exemplaire �'. '« n X APPENDICE. 391 du journal certifié par l’imprimenr, légalisé par le maire et enregistré dans les trois mois de sa date. 40. L’extrait doit contenir la dénomination adoptée par la société et l’indication du siège social, la désigna­ tion des personnes autorisées à gérer, administrer et si­ gner pour la société, le nombre d’adhérents et le mini­ mum de valeurs assurées au-dessous desquels la société ne pouvait être valablement constituée, l’époque où la société a commencé, celle où elle doit finir et la date du dépôt fait au greffe de la justice de paix et du tribunal de première instance. Il indique également si la société doit ou non constituer un fonds de réserve. L’extrait des actes et pièces déposées est signé , pour les actes publics, par le notaire, et, pour les actes sous seing privé , par les membres du conseil d’administra­ tion. 4 1 . Sont soumis aux formalités ci-dessus prescrites tous actes et délibérations ayant pour objet la modifica­ tion des statuts , la continuation de la société au delà du terme fixé par les statuts, la dissolution avant ce ter­ me et tout changement à la dénomination, ainsi que la transformation de la soci&é dans les conditions indi­ quées par l’article 67 de la loi du 24 juillet 1867. 4 2 . Toute personne a le droit de prendre commu­ nication des pièces déposées au greffe de la justice de paix et du tribunal , ou même de s’en faire délivrer à ses frais expédition ou extrait par le greffier ou par le notaire détenteur de la minute. �392 LOI DE 1867 SUR LES sociétés T o u te p e r so n n e p e u t é g a le m e n t ex ig er q u ’il lu i so it d éliv ré , au siè g e d e la so ciété , u n e co p ie c e rtifiée d es sta tu ts, m o y e n n a n t p a ie m e n t d ’u n e so m m e q u i n e p o u r­ ra ex céd er u n fra n c. E n fin le s p iè c e s d é p o sé e s d o iv en t ê tre a ffich ées d ’u ne m a n iè r e a p p a ren te d a n s les b u rea u x d e la so ciété. 4 5 . N otre m in istr e , etc. y;' ■ \ •’ ' ■'■ . - ■' ’ ■: N o u s a v o n s a u x n u m é r o s 2 0 8 et su iv a n ts in d iq u é et d iscu té u n arrêt d e la c o u r d e D o u a i d u 1 0 a o û t 1 8 6 8 , ju g e a n t q u e le s sy n d ic s d e la fa illite d ’u n e so c ié té en c o m m a n d ite p a r a c tio n s, so n t irrecev a b les à in te n te r et à p o u rsu iv re l ’a c tio n en r e sp o n sa b ilité c o n tre le s m e m ­ b res d u c o n se il d e su r v e illa n c e , a u n o m et d a n s l ’in térêt d e la m a sse . Il n o u s a p aru q u e cette y d o ctritie m é c o n n a issa it et v io la it la lo i. N o u s so m m e s h e u r e u x d e v o ir q u e la Cour su p rêm e a p a rta g é et co n sa cré cette o p in io n . E n effet la c o u r d e D o u a i a v a it déjà a d o p té la m êm e so lu tio n par u n a r r ê t d u 11 fév rier d e la m ê m e a n n é e 1 8 6 8 . Cet arrêt a y a n t é té d éféré à la C our rég u la trice, a vait e n c o u r u sa c e n su r e . La c h a m b r e c iv ile e n p r o n o n ­ çait la c a ssa tio n le 1 6 m a rs 1 8 7 0 . �APPENDICE. 393 « Attendu, dit l’arrêt, que les articles 7 et 10 de la loi du 17 juillet 1856, qui statuent sur la responsabi­ lité encourue , dans certains cas , par les membres du conseil de surveillance, assimilent cette responsabilité à celle du gérant de la société avec qui les membres du conseil sont ou peuvent être tenus des dettes sociales so­ lidairement et par corps ; que cette assimilation ne per­ met pas de douter que cette action fondée sur les articles 7 et 10 précités , telle qu’était celle du syndic Ducros et C!e, ne puisse intéresser la masse des créanciers , et que , conséquemment, l’exercice n’en appartienne au syndic ; qu’en décidant le contraire l’arrêt attaqué a violé les articles ci-dessus visés1. » La loi nouvelle n’a modifié en rien le caractère de la responsabilité des membres du conseil de surveillance. Sous son empire ces membres peuvent être tenus soli­ dairement avec le gérant, dans le cas prévu par les ar­ ticles 7 et 8. 1 , ' Quant à la responsabilité personnelle des membres du conseil indépendante du g é ra n t, l’article 9 ne l’admet que s’il y a eu violation du mandat. Dans le premier cas , on doit dire avec la cour de Cassation que l’identité du principe de la responsabilité donne au syndic, contre les membres du conseil, les mê­ mes droits et par conséquent les mêmes actions que contre le gérant. Dans le second cas, le mandat des membres du con- �394 LOI DE I8fi7 SUR LES SOCIÉTÉS seil existe, non pour tel ou tel créancier , mais pour la masse qui les comprend tous. Sa violation intéresse donc celte masse, et l’on ne saurait contester au syndic le droit d’en demander compte et de poursuivre la répa­ ration du préjudice qui peut en être résulté. La société.qui n ’a pas été publiée conformément aux prescriptions de la loi est frappée de nullité. Quel est l’effet juridique de celte nullité? Un arrêt de la cour de Paris du 3 mars 1870 juge qu’une société commerciale qui n’a pas été publiée con­ formément à la loi constitue , non une personne civile, propriétaire de l’actif social et tenue du passif social, mais une simple société de fait non susceptible d’être mise en faillite ; que dès lors les créanciers peuvent seu­ lement faire déclarer en faillite chacun des associés in­ dividuellement. « Considérant, dit l’arrêt, que la matière de la fail­ lite est du ressort de l’ordre public ; que la faillite n’est aucunement un effet de la société de fait ; qu’elle est au contraire la sanction de l’inexécution par les associés de leurs engagements ; qu’à ce litre chacun d’eux serait bien exposé à être mis en faillite individuellement dans �APPENDICE. 395 les conditions ordinaires de tout commerçant cessant ses paiements ; mais que la mise en faillite collective d’une simple association répugnerait à la nature d’une telle société qui, procédant du fait et non du d ro it, ne saurait participer à la fiction purement légale en vertu de laquelle une société , pour constituer un être moral distinct de l’individualité des associés, une personne ci­ vile propriétaire de l’actif social et tenue du passif so­ cial , est essentiellement soumise à la condition de la publicité réglée par la loi » Toutes les conséquences que la Cour tire de la nul-, lité de la société sont juridiquement incontestables lors­ que le litige s’agite entre associés. Mais on ne saurait ni les invoquer , ni moins encore les admettre lorsque les parties en présence s o n t, d’une p a r t, ces associés, de l’autre, les créanciers sociaux. La raison péremptoire se puise dans cette règle de l’article 56 , que le défaut des formalités prescrites par l’article 55 ne peut être opposé aux tiers par les asso­ ciés. Donc pour les tiers la société n ’est pas nulle : elle existe non pas seulement en fait, mais encore en droit. On ne sauraiF donc , en ce qui les concerne , refuser de lui faire produire toutes ses conséquences , la mise en faillite notamment. . La doctrine de la cour de Paris méconnaît et viole positivement la disposition de l’article 56. Si des créan1 J. du P ., \ 870, 576. �396 LOI DK 1867 SUR LES SOCIÉTÉS ciers sociaux poursuivant contre les associés la faillite de la société peuvent être écartés par l’exception de nul­ lité de la société, n’est-ce pas autoriser les associés, contrairement aux termes formels de l’article 56, à op­ poser aux tiers le défaut des formalités prescrites par l’article 55 ? M. l’avocat général-Hémar ne s’y était pas trompé. Le défaut de publication , d isait-il, ne peut préjudicier aux tiers. Ceux-ci peuvent, à leur gré et dans la me­ sure de leurs intérêts , invoquer ou négliger la nullité, admettre ou repousser l’existence de la société, et dédui­ re, soit du fait de l’association qu’ils reconnaissent, soit de l’existence de la société, toutes les conséquences qui en découlent. La loi leur dit : vous traiterez cette société non publiée comme il vous plaira. Si votre intérêt exige qu’elle soit considérée comme vivante, la vie légale l’a­ nimera ; si non , elle sera morte et vous n’aurez plus devant vous, en la personne des associés, que des indi­ vidualités distinctes que le lien social ne rattachera plus entre elles. Tel est évidemment le sens de cette règle : que la nullité peut être opposée par les intéressés, et ne peut être opposée aux tiers par les associés. Ceci posé , ajoute M. l’avocat général , est-il permis de dire , avec le tribunal de commerce , que la société non publiée ne peut être déclarée en faillite ? Il est évi­ dent que la thèse opposée est seule vraie: Comment, en effet , les associés pourraient-ils se défendre contre la demande en déclaration de faillite portée par les tiers ’ Les tiers partant de cette idée que la société existe et ne �APPENDICE. 397 paie p lus, demandent sa mise en faillite. Les associés impuissants à contester la suspension des paiements pourront-ils se prévaloir de l’inexistence de la société ? Non, car ce serait invoquer, à l’égard des tiers, la nul­ lité qui vicie la société. Or la loi porte textuellement que cette nullité ne peut être opposée aux tiers par les as­ sociés. M. l’avocat général avait cent fois raison , et son in­ terprétation de l’article 56 était incontestablement la seule que comportaient le texte et l’esprit de cet article. On ne peut que s’étonner que la cour de Paris en ait pensé autrement. Tenons donc pour certain , contrairement à l’arrêt, que dès qu’une société commerciale s’est publiquement produite , rien ne saurait faire obstacle à ce que les tiers qui ont traité avec elle et qui ne peuvent être dé­ sintéressés par elle , poursuivent contre les associés sa mise en faillite et la fassent déclarer. Il ne pourrait en être autrement que si le conflit ex­ istait entre les créanciers sociaux et les créanciers per­ sonnels des associés. Ceux-ci, en effet, sont des tiers1. Ils peuvent donc, en cette .qualité, agir à leur gré et sui­ vant les exigences de leurs intérêts. Il s’agit en effet pour eux de subir le privilège que les créanciers sociaux ré­ clament sur l’actif social. Ils sont donc recevables et fon­ dés à discuter ce privilège et à le repousser si l’inobser1 V. notre Commentaire des sociétés, n° 370 ; notamment Cass., 24 août 1863 ; J. du P ,, -1864, 95. �3 98 LOI DE 1867 3UR LES SOCIÉTÉS valion de la loi a vicié la société dans son origine. Dans ce cas le privilège n’a plus de base et ne saurait sortir à effet. Maintenant comment procèdera-t-on , si avant l’in­ tervention des créanciers personnels la société a été mise en faillite? Faudra-t-il rétracter ce jugement et décré­ ter autant de faillites distinctes qu’il y aura d’associés en nom et solidaires ? Les longueurs et les frais qu’un pareil état des choses entraînerait doivent le faire rejeter. La faillite d’une so­ ciété atteint tous les associés solidaires personnellement. Dans tous les cas on pourrait demander que le jugement fût commun à chaque associé individuellement.il n’y au­ rait qu’une seule faillite , qu’un seul syndicat ; seule­ ment dans la vérification des créances on établirait au­ tant de masses qu’il y aurait d’associés. Les créanciers sociaux seraient admis dans chacune d’elle en concours des créanciers personnels qui ne figureraientchacun qu’au passif de leur débiteur. Cette manière de procéder , qui ne saurait offrir le moindre inconvénient, a le grand avantage de ne créer qu’une administration , qu’une liquidation unique , et d’économiser ainsi les longueurs et les frais de dix ou vingt liquidations. Elle doit donc être préférée et suivie. f l* » * ' D E U X IÈ M E E T D E U W IE H TIII.IIME �# v " ■ ..." f - v ■ ., V ' / ’: : / f . ; ' ■ ' 1 " ’■ ■ •• ■ "■ , .. 'V'1"N- / V ■ . ■ . TABLE DU IFE VOLUME Pages T itre II. Des sociétés anonymes. Article 2 1 ............................................................... 1 Articles 2 2 , 23 .................................................... 19 Articles 24, 25, 26 . . . . . . . . . 48 Articles 27, 28 ................................................... 77 Articles 29, 30, 31 ............................................. 93 Articles 32, 33, 34, 35 109 Article 3 6 ................................................................... 131 Articles 37, 38, 39 .............................................. 144 Arlicle 4 0 ........................................................... 164 Articles 41,.42 .......................................... 475 Articles .43, 44 . . . ............................. 193 Article 45. . ....................................................215 Articles 46, 47 ........................................................226 T itre III Dispositions particulières aux sociétés à capital variable. Article 48 ................................................................. 237 Articles 49, 50, 51. . . ' ...............................258 Articles 52, 53, 54. i .................................. 288 Titre IV. Dispositions relatives à la publication des actes de société. Articles Articles Articles Articles Articles 55, 57, 59, 61, 63, 56 58 60 62 64, ............................................ ........................................... ............................................ ............................................ 65. . . ............................ 305 320 333 340 351 Titre V. Des tontines et des sociétés d’assurances. Articles 6 6 ; 67 ............................................. . 361 Appendice ......................................................... ..... 377 ��TABLE ALPHABÉTIQUE A A b r o g a tio n . Sont abrogés la loi de 1856, 325 ; les articles 31, 37 et 40 du Code de commerce , et la loi du 23 mai 1863, 522 ; les artiticles 42, 43, 44, 45 et 46 du Code de commerce, 638. A cte d e s o c ié t é . S’il est sous seing privé il suffit d’un double original quel que soit le nombre des associés, 32. A c tio n . Taux des actions dans la société en commandite par ac­ tions, 4 et suiv. — La limite de cent ou de cinq cents francs est appli­ cable au coupon comme à l’action,, 6. — L’action de jouissance ne peut être fractionnée ; effets de la vente ou dé la cession, 7. — Comment et sur quoi se calcule le taux à donner à l’action, 8. — Chaque action doit verser le quart de son m ontant, 10 et suiv. — La clause de créer de nouvelles actions au cours de la société est illicite, 12 et suiy. — A quel moment doit être effectué le versement du quart ,1 4 . — Peut-il' être fait autrement qu’en espèces, 15 et suiv. — Ne peut être fait en factures ou mémoires de fournitures où travaux, 18 et suiv. — Le ver­ sement est du par chaque action , 20. — Modifications à la loi de 1856 sut le caractère des actions, plaintes que cette loi avait suscitées, 33 et suiv. — Les actions ou coupons d’actions sont négociables après le ver­ sement du. quart, 51 et suiv. — Ils ne peuvent être négociés qu’aprèsla constitution de la société , 56 et suiv. — Peuvent être aliénés en tout temps par la voie civile, 58. —■ Faut-il que toutes les actions aient, versé le quart, 59 et suiv. t - Forme des actions au porteur, ses abus, dispositions de la loi nouvelle , 62 et suiv. — Les actions sont de droit nominatives jusqu’à complète libération, quand et comment peuvent-elles II. 26 �402 LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS être converties en actions au porteur, 65 et suiv. — La conversion ne peut être autorisée qu'après libération de moitié, 67 et suiv. — Il n’est pas nécessaire que toutes aient été libérées dans cette proportion, 69 et suiv. — Assemblée qui peut être appelée à voter la conversion , 71. — Droit de poursuivre l’entier versement de l’action ; forme et effet de la vente , 89. — Caractère de la faculté de provoquer cette vente , 90 et suiv. — V. S o c ié té a n o n y m e . — Taux des actions dans la société à capital variable , 581. — Epoque et forme de leur négociation , 552 et suiv. — Droit conféré à la société de s’opposer au transfert, 553. — Le taux de cinquante francs est invariable , 555. — V. A d m i n i s t r a ­ te u r s . A c tio n n a ir e s . V. A c t i o n , A p p o r t s e n n a t u r e , A s s e m b lé e g é ­ — Ont droit de prendre communica­ tion au siège social de l’inventaire et de se faire délivrer copie du bilan et du rapport des commissaires, 431 et suiv. — Aux frais de qui est cette copie, 434. n é r a le , A v a n t a g e s p a r t i c u l i e r s . A d m in is t r a te u r s . Les administrateurs des sociétés anonymos ne peuvent être choisis que parmi les associés, 339 et suiv. — Na­ ture de leur mandat, sa durée, 341. — Peut-il être révoqué ad nutum, 342 et suiv. — Ils sont salariés ou gratuits ; conséquence quant à la responsabilité, 344. — Peuvent nommer un directeur, ou se substituer un mandataire étranger à la société, dans quel cas, 345 et suiv — Sont responsables de ce mandataire; étendue de cette responsabilité, 348 et suiv. — Quid si le mandataire est associé, 356 et suiv. — Ne sont nommés que pour six ans, mais peuvent être réélus à moins de stipula­ tion contraire , 368. — Peuvent être désignés par les statuts et affran­ chis de l’approbation de l’assemblée générale ; durée de leur mandat dans ce cas , 369 et suiv. — Peuvent être autorisés à remplacer provisoire­ ment ceux d’entre eux qui seraient morts ou démissionnaires, 373. •— Quand sont-ils nommés, s’il y a des apports en nature ou des avantages particuliers stipulés, 374. — Constatation de leur acceptation, ses effets, 375. — Nombre d’actions dont ils doivent être propriétaires, 376 et suiv. — Les statuts doivent le déterminer ; quid en cas d’omission, 381. — Affectation spéciale de ces actions , 386 et suiv. ■ — Elles sont ina­ liénables ;• précautions pour assurer cette inaliénabilité, 389. Doivent ehaque semestre rédiger un état sommaire de la situation de la société et �TABLE ALPHABÉTIQUE. 403 le mettre à la disposition des commissaires. 429 et suiv. — Ne peuvent prendre ou conserver un intérêt direct ou indirect dans les entreprises ou marchés faits avec la société s’ils n’y sont autorisés, 466 et suiv. — Nature et caractère de leur responsabilité en cas d’annulation de la so­ ciété , 479 et suiv. — Leur responsabilité en cas d’infraction à la loi, 493 et suiv. — Répondent des fautes dans la gestion, 495 ; — De l’ex­ cès de pouvoirs, 496. — Peuvent-ils invoquer l’article 1997 du Code Napoléon, 497 et suiv. — Quid de la dérogation aux statuts autorisée par l’assemblée générale, 500. — Répondent de la distribution de divi­ dendes fictifs ; en quoi consistent ceux-ci, 503 et suiv. — N’encourent aucune peine s’ils commencent les opérations avant la nomination des commissaires, 508. — Cas dans lesquels ils sont punis de la peine de l’article 505 du Code pénal, 511. A gence to n tin iè r e . y . Tontines. A p p o rts e n n a t u r e . Caractère de l’exagération des apports en nature ou des avantages particuliers, ses conséquences, 92. — Pré­ cautions prises en 1856 et en 1863 , 93 et suiv. — Système de la loi nouvelle, 100. — Quels sont les apports soumis à la vérification ; en quoi consistent les avantages particuliers , 101 et suiv. — Faut-il véri­ fier et apprécier si les apports en nature ou les avantages particuliers sont faits ou stipulés par celui qui est en même temps gérant de la so­ ciété, 103 et suiv. — Délai qui doit séparer les deux assemblées, point de départ des cinq jours , forme de la convocation, 106 et suiv. — Si la seconde assemblée n’est pas en nombre ou si l’approbation ne réunit pas la double majorité exigée , peut-on renvoyer à une nouvelle assem­ blée, 108 et suiv. — Faut-il que l’assemblée qui nomme les experts réunisse cette double majorité, 110. — Formé de la délibération, droit des actionnaires, 111. — Sur quoi se calcule le quart du capital numé­ raire, 112. — Conséquence du défaut de l’une des deux majorités ,113. — Les actionnaires ne sont pas liés par le rapport des experts , consé­ quence, 115. — Peuvent-ils modifier l’évaluation, et la majorité sur ce point lierait-elle la m inorité, 116 et suiv. — Ceux qui ont fait l’apport en nature ou stipulé les avantages particuliers n’ont pas voix délibéra­ tive, 123. — Exception aux règles qui précèdent, 124. — Réserve de l’action pour dol ou fraude, 125. — V. Responsabilité — L’apport par un ouvrier de son industrie dans la société à capital variable est un apport en nature, conséquence, 550. �LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS A s s e m b lé e g é n é r a le . Comment doit être composée celle appelée à voter la conversion des actions en actions au porteur, 74. — Ne peut délibérer que si les statuts lui en donnent expressément le pou­ voir, 85. — Quiet si les statuts sont muets, 86 et suiv. — V. Apports en nature , Conseil de surveillance. — L’assemblée générale peut ac­ cepter les opérations antérieures à la constitution de la société , 4 82 et suiv. — But divers des assemblées générales dans les sociétés anony­ mes, distinction, 390. — Nécessité d’une assemblée générale annuelle, son o bjet, 394. — Faculté de subordonner , par les statuts , la faculté d’en faire partie à la possession d’un certain nombre d’actions et de ré­ gler le maximum de voix que pourront réclamer les porteurs de nom­ breuses actions, 392 et suiv. — Débats au Corps législatif, 394 et suiv. — Quid si les statuts omettent cette double détermination, 399. — Les actionnaires peuvent se faire représenter à, l’assemblée générale, 400. — Droit de voter aux assemblées constituantes, à qui il appartient ; nom­ bre de voix accordées aux porteurs d’actions plus ou moins nombreu­ ses, 404 et suiv. — Règles applicables à toutes les assemblées, 403. — Dans quelle proportion les assemblées générales doivent représenter lé capital social, distinction, 404. — Majorité requise pour les assemblées annuelles, 405 ; — Pour celles appelées à constituer la s o c ié t é 406 et suiv.; — Pour celles qui ont à délibérer sur les modifications aux sta­ tuts, la continuation ou la dissolution de la société , 44 2. — Oq peut en appeler à une seconde assemblée si la première ne réunit pas le nom­ bre d’actions exigé, 44 3. — Péut-on également recourir a une troisième ' ou à une quatrième, 414. — Comment dans tous les cas se calcule le capital, 415. — 4 quelle époque doit être convoquée l’assemblée géné­ rale annuelle , 435. — Sa mission en cas de perte des trois quarts du capital, sa composition dans ce c a s, 449 et suiv. — Y. D i s s o l u t i o n , P u b l i c i t é , S o c ié té à c a p i t a l v a r i a b l e . A s s o c ia tio n t o u t in iè r c . V. Tontine Assua»asïccs» (C om pagnie d ’).- Les compagnies d’assurances autres que celles sur la vie peuvent se former sans autre condition que ront se placer sous l’empire de ce règlement, 650 et suiv.; Appendice n» 4, �ÏABLE ALPHABÉTIQUE. 405 A ssurance!» s u r la v ie (Compagnie d ’). Restent sou­ mises à l’autorisation et à la surveillance du Gouvernement; 639 et suiv. A v a n ta g es p a r t ic u lie r s . V. Apports en nature. V C a isse, y. Vérification. C a p ita l. La commandite par action né peut se constituer qtfâprès la souscription de l’entier capital, 10: — La clause divisant le ca­ pital et réservant la faculté d’en émettre une partie au cours de la société serait illicite , 12 et suiv. — Les souscripteurs peuvent-ils réduire le capital à la partie souscrite, 21 et suiv. — La clause des statuts autori­ sant la majorité à faire cette réduction ne serait pas légale, 25. — V. Actions , Assemblée générale, Société anonym e, Société à capital va­ riable. — Quand y a-t-il lieu de publier l’augmentation du capital, 622, 626. — V. Publicité. ^ C e ssio n « F a ction s, C e s s io n n a ire . y . Actions, Responsabilité. V, Responsabilité. C o m m is s a ir e s . Les actionnaires représentant le vingtième du capital social peuvent charger des commissaires de les représenter, 301 et suiv. — Comment ils sont nommés, 305. — Nature de leurs pouvoirs , 306. — Ces pouvoirs expirent-ils avec le jugement ou l’ar­ rêt ? distinction ; 307 et, suiv. — Les restrictions au mandat sbnt op­ posables aux tiers, 310 et suiv. La représentation par commissaires est-elle permise dans les procès entre actionnaires, 312 et suiv. — Les mêmes régies doivent être suivies dans la société anonyme, 466. C o M i m i s s a S r c s sm*v©âIllî8B»4s. But et objet de leur ins­ titution, 416 et suiv. — Par qui ils sont nommés et pour quel temps, 419 et suiv. —/ Peuvent ne pas être associés, 421. — Us sont salariés ou gratuits, 422. — Mission principale qu’ils ont à remplir ; à quel mo­ ment ils doivent l’exercer, 423 et suiv. — Nature et étendue de cette m ission, 426. - r Peuvent convoquer l’assemblée générale, 427. — L’état sommaire-sémestriel , l’inventaire de fin d’année et le compte des profits et pertes doivent être mis à leur disposition , à quelle époque, 428 et suiv. — Comment se règlent l’étendue et lès effets de la respon- �406 LOI DK 1867 SLR LES SOCIÉTÉS sabilité des commissaires surveillants, 486 et suiv. — Cette responsa­ bilité n’existe qu’à l’égard de la société , 489. — Les oblige-t-elle soli­ dairement, 490 et suiv. C o m m u n ic a tio n . Faculté pour les actionnaires de prendre au siège de la société communication, quinze jours avant l’assemblée, de l’inventaire , du bilan et du rapport du conseil de surveillance , 247 et suiv — Conséquences quant à l’action en répétition des dividendes fic­ tifs ,250. — Comment le gérant prouvera-t-il qu’il a observé le délai exigé , 25t. — Toute personne a droit de prendre communication des pièces déposées, 628. — V. Actionnaires, Publicité. C o n s e i l (t’a d i n i n i s t r a t i o u . C o n se il d e s u r v e illa n c e . y . Administrateurs. Ancienneté de l’institution, mo­ tifs qui la recommandaient, 126. _ Abus qu’on en faisait avant 1856, précautions édictées par, la' loi de cette époque et depuis parcelle de 1867, 127 et suiv. — Le conseil ne peut être pris que parmi les actionnaires, 129. — Le nembre de cinq est réduit à trois, conséquence, 130. — En cas de démission ou de décès d’un des membres le gérant n’est pas tenu d’interrompre o.u de suspendre les opérations, 131. — Le choix du conseil appartient à rassemblée générale; limite à la liberté du choix, 135 et suiv. — Nécessité de remplacer le membre qui aurait vendu ses actions,’ 137, — Légalité de la clause qui rend ces actions inaliénables, 138. — Quid de celle qui éxige la possession d’un certain nombre d’ac­ tions pour être élu au conseil ,139. — Effet de l’acceptation des fonc­ tions si cette clause est obligatoire, 140. — Epoque à laquelle le con­ seil doit être nommé en cas d’apports en nature ou d’avantages particu­ liers, 141. — S’il n’en existe point à qui appartient le droit de convo­ quer l’assemblée générale, 142- — Caractère de la mission du conseil, 143 — Sa durée, comment elle est déterminée, 144 et suiv. — Les membres sont toujours rééligibles , mais ne peuvent déléguer leurs fonc­ tions, 146 et suiv. — Devoir imposé au premier conseil ,1 4 8 et suiv. — Peut-il suppléer à la négligence du gérant et prévenir ainsi la nullité de la société, 153 et suiv. — Répond de la nullité pour inobservation des articles 1, 2, 3, 4 et 5 , 170 et suiv, — Ses membrés ne sont pas solidaires avec le gérant, 172. — Modification à la responsabilité , con­ séquence, 173 et suiv. — Droit des associés et des tiers de poursuivre les membres du conseil, son fondement à l’égard des tiers, 175 et suiv * �r ,, ;; TABLE ALPHABÉTIQUE. 407 — Quand peut-il être exercé , 177 et suiv. — Le conseil ne peut être poursuivi qu’après que la nullité a été prononcée, 179. — Caractère de la responsabilité du conseil, 180 et suiv. — V. Responsabilité. — Ca­ ractère et étendue de sa mission, 210 et suiv. — A droit de vérifier tous les livres ', 212. — Objet de la vérification de la caisse et du porte­ feuille, 213. — Y. Vérification — Doit faire annuellement un rap­ port à l’assemblée, objet de ce rapport. 217. — Ses devoirs et ses droits pour l’inventaire , 218 et suiv. — Peut proposer le rejet ou la suppres­ sion du dividende fixé par le gérant, 223. — Ce qu’il doit faire si sa proposition à ce sujet est repoussée , 224. — Peut convoquer l’assem­ blée générale et conformément à son avis provoquer la dissolution de la société, 235 et suiv. — Sa responsabilité s’il ne le fait pas, 243 et suiv. C o n tin u a tio n d e s o c ié t é . V. Assemblée générale , P u­ blicité. C o n v e r s io n . C o o p é r a tio n . C o u p o n s. y . Action, Assemblée générale, Responsabilité V. Société à capital variable. V. Actions. n D é c la r a tio n . D é lib é r a t io n . V. Fondateurs, Gérants. V, Assemblée générale, Publicité. D é p ô t. Nécessité du dépôt de l’acte de société, où doit-il être ef­ fectué, 581. — Pièces qui doivent être jointes, 582 et suiv. — Formes du dépôt, 585. — Toute personne a droit de prendre communication des pièces déposées ou de s’en faire délivrer une expédition, 629 et suiv. — Obligation .d’en afficher une copie dans les bureaux de la société, 632 et suix. D is s o lu t io n . Qui peut demander la dissolution de la société en commandite par actions, 235 et suiv. — Etendue du pouvoir exclusif de la justice pour la prononcer , 237. — Son opportunité et son utilité sont appréciées souverainement par rassemblée générale., 238 — Le re­ fus qu’elle ferait d’en autoriser la poursuite empêcherait-il un actionnaire de la demander en son nom, 239 et suiv. — V. Assemblée générale. — La dissolution des sociétés anonymes pour perte des trois quarts du ca- �. LOI DE 408 1867 SUR LES SOCIÉTÉS pital social est facultative ; par qui doit être résolue la question, 451 et suiv. — Peut être demandée en justice lorsque le nombre des associés est descendu au-dessous de sept; son caractère dans ce cas, 461 et suiv. — V. Publieité. — A quelle époque l’action est-elle recevable, 463. ;d>. ! D iv id e n d e s fic tifs . Controverse sur la question de savoir s’ils étaient répétibles , 225. — Solution de la loi nouvelle , ses motifs, 226 et suiv. — Dans quels cas l’action pourra être intentée, 228.— Se prescit par cinq ans ; point de départ de ce délai, 229 et suiv. — Com­ ment se règlent les prescriptions commencées avant la loi nouvelle, 231 et suiv. — Ne seraient pas répétibles quoique distribués sans inven­ taire s’ils représentaient des bénéfices, 234. — Ce que sont les dividen­ des fictifs, 504. . F E m i s s i o n . Peine encourue pour l’émission d’actions d’une so­ ciété irrégulièrement constituée. — V. Peine. E t a t s o m m a i r e . Devoirs des administrateurs des sociétés anonymes de rédiger chaque semestre un état sommaire de la situation de la société, 428. — V. A dm inistrateurs, Commissaires surveillants. E x tr a it. Ce que doit contenir l’extrait à insérer au journal. — V. Insertion, publicité. E x c lu s io n . Dans les sociétés à capital variable l’assemblée gé­ nérale peut être autorisée à exclure un des associés, 570. — A quelle majorité doit être prise la décision , .571. — N’est susceptible d’aucun recours , 572. — Obstacle que l’état du capital pourrait opposer à l’ex­ clusion, 573. F F a c tu r e s . Indications que doivent contenir les factures, actes et autres documents imprimés ou autographiés, 634 et suiv. F a u te . Les membres du conseil de surveillance répondent de la faute légère; fnvers qui , 203 et suiv. —i 'y . Administrateurs , Com­ missaires surveillants, Mandataires, Responsabilité. F e u i l l e «le p r é s e n c e . niquer à tout requérant, 403. mm Son objet; obligation de la commu- �TABLE ALPHABÉTIQUE. F o n d a te u r s . Les fondateurs dans la société anonyme doivent faire la déclaration exigée par l’article 1er; ce qu’il faut entendre par fondateurs , 364 et suiv. — A qui est déférée l’appréciation de sa sin­ cérité et de l’exactitude des pièces annexées, 366. — Nature et carac­ tère de leur responsabilité en cas d’annulation de la société, 479 et suiv. F o n d s d e r é s e r v e . Son objet, ses avantages, 437 et suiv. — Critiques qu’il souleva ; réponse du rapporteur, 439 et suif. — Pro­ portion et caractère du prélèvement qui lui est affecté, 441. — Effets du silence que les statuts garderaient à ce su je t, 442 et suiv. — V. Inté­ rêts, Nullité. a G éra n t. Déclaration notariée qu’il doit faire, 26 et suiv. — Pièces qui doivent y être annexées, 28 et suiv. — Est punissable s’il émet des actions avant la constitution régulière de la société, 264; — Ou s’il commence les opérations avant l’entrée en fonctions du conseil de surveillance, 269 et suiv. — V. N u llité, Peine , Responsabilité , So­ ciété en commandite. I n s e r t io n . L’extrait des actes de société doit être inséré dans un des journaux désignés pour recevoir les annonces légales ; pièces qui doivent l’accompagner, 886 et suiv. — Comment il est justifié de l’in­ sertion, 880. — Indications que l’extrait doit contenir, 894 et suiv. I n t é r e s s é s . Signification de ce terme dans l’article 7, 463; — Dans les articles*37 et 38, 464. I n t é r ê t s . Les intérêts distribués annuellement en l’absence d’une clause expresse dans les statuts sont assimilés aux dividendes fictifs et répétibles comme eux , 233. — Secus si distribués en l’absence d’in­ ventaire ils sont pris sur les bénéfices , 234. — V. Dividendes fictifs. — L’intérét des actions de la société anonyme peut - il être prélevé sur les bénéfices avant la part destinée à constituer le fonds de réserve ? 444 et suiv. I n t e r v e n t io n . Est-elle possible dans l’instance engagée ou sou­ tenue par les commissaires nommés par un groupe d’actionnaires ,318. — Doit-elle rester encore aux frais de l’intervenant, 316, II. — 27 �, ' T ' ; : - 7 ' — ' 410 1867 LOI DE -; SUR LES SOCIÉTÉS I n v e n ta ir e . Rôle du conseil de surveillance dans l’inventaire’ 218 et suiv — A quel prix doivent y être cotées les marchandises, 220. — Compte à tenir des sommes en caisse et des valeurs de portefeuille, 221. — Quid H.&s résultats d’opérations non encore liquidées , 222. — Obligation pour les administrateurs des sociétés anonymes de faire in­ ventaire chaque fin d’année ; ses indications, 429. JL L iq u id a tio n . Publicité que doit recevoir le mode de liquida­ tion, 619. L iv res. . Y. Yérificalion. L oi. La loi de 1856 est abrogée, 325 ; —• Il en est de même de la loi du 23 mai 1863, 522. H M a iso n s d e c o m m e r c e . Obligations quant à la publicité; de la société qui a plusieurs maisons de commerce dans divers arron­ dissements ; ce qu’on doit entendre par maisons de commerce, 608 et suiv. — Quid si les diverses maisons sont dans la même ville, 611. M a jo r ité . Dans toutes les assemblées génèra'es les délibéra­ tions sont prises à la majorité des voix , 403 — V. Assemblées géné­ rales. M a n d a t, v. Administrateurs, Commissaires surveillants. M a n d a ta ir e s a it M a r c h a n d ise s. !il f in . y . Commissaires V. Inventaire. Vérification. X N u llité . L’inobservation des articles 1, 2. 3, 4 et 5 entraîne la nullité de la société ; eflets de cette nullité contre le gérant, 155 et suiv. — La nullité est d’ordre public, conséquence, 157 et suivi — L’action en nullité peut être exercée même après la dissolution de la société, et ne se prescrit que' par trente ans , 159 et suiv. — Le droit de la pour­ suivre appartient à tous les intéressés, y compris les créanciers person­ nels des associés, 163. — La nullité ne peut être opposé aux tiers, mais ;< �TABLE ALPHABÉTIQUE. 411 ils peuvent en exciper contre les associés, 1 64 et suiv. — Les créanciers personnels des associés peuvent-ils l’opposer aux tiers ,166. — Quels sont les tiers auxquels la nullité ne peut être opposée, 167. — Caractère de la nullité; obligation pour le gérant de réparer le préjudice qu’elle a causé, 168 et suiv. — Fin de non recevoir que pourrait rencontrer l’ac­ tion en nullité. 185.— L’omission du prélèvement du vingtième destiné au fonds de réserve n’est pas une cause de nullité , 443. — Nullité des sociétés anonymes, 474 et suiv. — L’inobservation des artie'es 55 et 56 annulle la société; qxnd du retard dans l’observation, 592 et suiv.— Le défaut de publication des délibérations dont la loi exige la publicité les frappe de nullité , conséquence , 624. — Qxnd du retard , 625. — Conséquences et effets de la nullité quant à la faillite, appendice n° 3. Peine. Nécessité d’une peine comme sanction aux devoirs et obli­ gations prescrits; nature de celle édictée par la loi nouvelle, 252. — Débats au corps législatif, 253 et suiv. — Ensemble des faits punissa­ bles , 257 et suiv. — Leur caractère, 259 et suiv. — La peine est en­ courue par l’émission d’action d’une société irrégulièrement constituée, 262. — La délivrance de titres provisoires n’est pas punissable, 263. — L’émission d’actions avant l’accomplissement de l’article 4 est punissa­ ble, 264 et suiv. — Quid de l’émission d’actions d’une société étran­ gère , 266 et suiv. — Contre qui la peine serait-elle prononcée dans ce cas, 268 — La peine est encourue si les opérations sont commencées avant l’entrée en fonctions du conseil de surveillance , 269 et suiv.; — Par ceux qui se présentant comme actionnai;es sans l’être ont créé une majorité factice ; sa nature dans ce cas , 272. — La loi ne punit que le délit consommé, non la tentative,, 273. — Difficu'tés que peut soulever la constatation du délit; sens des mots : « ont frauduleusement créé, » 274 et suiv. — 11 n'y a pas délit si les actions avaient droit de voter, 276. — La peine prononcée contre les faux actionnaires est encourue par ceux qui ont remis les actions , 277. — Le remettant et l’acceptant peuvent être tenus à des dommages - intérêts envers les associés et les tiers, 278 et suiv. — E«t punissable la négociation d’actions dont la valeur ou la forme serait contraire aux articles 1, 2 et 3 ou qui n’au­ raient pas versé le quart, 280 et suiv. — La loi ne punit que le fait ac­ compli ; conséquence pour le cessionnaire, 282. — Sont punissables �1*01 DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS 412 tous ceux qui ont participé à la négociation, agents de change, courtiers où autres intermédiaires, 283 etsuiv. % Est punissable toute publica­ tion de la valeur des actions irrégulières, 285. — Qui doit être puni de l’auteur de l’annonce ou du gérant du journal qui l’a insérée, 286 ètsuiv. — Le fait matériel de la publication détermine ta condamnation, 289.— Peine encourue par ceux qui par simulation de souscriptions ou de ver­ sements, ou par publication de souscriptions ou de versements qui n’exr istent pas ou de tous autres faits faux ont obtenu ou tenté d’obtenir des souscriptions ou des versements, 291. — La tentative est punie comme le fait lui-même, 292. — Dans quel sens il est exigé que la publication ait été faite de ifiauvaise foi, 293. — La même peine est encourue par ceux qui ont de mauvaise foi publié le nom de personnes désignées con­ trairement à la vérité comme appartenant ou devant appartenir à la so­ ciété à un titre quelconque, 294 et suivi — Est passible de la peine la distribution de dividendes fictifs en l’absence de tout inventaire ou sur un inventaire frauduleux, 296 — C’est le caractère fictif qui constitue seul le délit, conséquence, 297. — Ces peines sont indépendantes de celles que pourraient faire encourir les délits de droit commun dont se rendraient coupables le gérant ou les fondateurs, 298. — L’article 463 du Code pénal est applicable dans tous les cas, 300. — Les peines pro­ noncées dans l’hypothèse d’une commandite par actions s’appliquent à celle d’une société anonyme , 506 et suiv. — Peine encourue pour ab­ sence , dans les actes , factures et autres documents imprimés ou autographiés, des indications exigées par la loi, 637, P e r te , v. D is s o lu tio n . P o r t e f e u ille . P rélèvem ent, V. y. I n v e n t a i r e , V é r i f ic a ti o n . F o n d s d e r é s e r v e , I n té r ê ts , N u l l i t é . P r e s c r i p t i o n . Par quel laps de temps se prescrit l’action en nullité de la société, 159 et suiv. — L’action en répétition des dividen­ des fictifs se prescrit par cinq ans, 228, — Point de départ du délai, 230. — Comment se règlent les prescriptions commencées avant la loi et non encore acquises, 231 et suiv. P u b lic a t io n . La publication de la valeur d’actions irrégulières quant à leur valeur ou à leur forme constitue un fait punissable, 280.— Est également punissable la publication de la valeur d’actions d’une so­ ciété non régulièrement constituée, 285. — Qui doit être puni d el’au- �TABLE ALPHABÉTIQUE. 413 teur de l’annonce ,ou du gérant du journal qui l’a insérée , 286. — La publication entraîne la condamnation, 289. — Publication de souscrip­ tions ou de versements qui n’existent pas ou de tous autres faits faux ; son caractère, 291 et suiv. — Du nom de personnes désignées contraire­ ment à la vérité comme appartenant à, la société à un titre quelconque, 294. — V. P e i n e . P u b lic it é . Publicité que doit recevoir la résolution de l’assemhlée ou le jugement du tribunal statuant sur la dissolution, 438 et sùiv. — Forme de la publicité à donner aux actes de société, 579 et suiv. — Délai dans lequel elle doit être réalisée, son point de départ, 591. — V .Insertion. — .Doivent être, publiées les délibérations modifiant les statuts , 616 ; — Continuant la société après l’expiration du terme ou la dissolvant av an t, 617 et suiv.; — Ou votant la conversion de la so­ ciété en société anonyme dans les termes de la loi, 620 ; — Ou repous­ sant la.dissolution malgré la perte des trois quarts du capital, 621 ; — Ou qui augmentent le capital en vertu de l’article 49 , 622 — Dans quelle forme se réalise cette publicité, 623. — Effet de l’inobservation o'u du retard, 624 et suiv. -* Publicité spéciale pour la société ano­ nyme ou en commandite par actions, 628 et suiv. R R a p p o r t à la m a s s e . Conditions auxquelles est subordon­ née l’action en rapport, 225. — Par quel laps de temps elle se prescrit, 229. — Dans quels cas les intérêts sont assimilés aux dividendes fictifs quant au rapport, 233. — Les dividendes et les intérêts ne sont pas su­ jets à rapport s’ils sont pris sur les bénéfices, 234. — Ne sont pas su­ jettes à rapport les sommes distribuées aux actionnaires des sociétés anonymes sans qu’on eût prélevé la part destinée à constituer le fonds de réserve, 447. . R e m p la c e m e n t. Associations des pères de famille pour le remplacement de leurs fils, V. Tontines. R e p r is e d e l ’a p p o r t. L’apport dans les sociétés à capital variable peut être repris en tout ou en partie, 534 et suiv. — Les sta­ tuts doivent fixer un minimum au-dessous duquel le capital ne pourra être réduit, 558 et suiv. V. S o c ié té à c a p i t a l v a r i a b l e . — Intérêt pour la société à se ménager un délai pour opérer la restitution, 569 �LOI DE 1 8 6 7 SUR LES SOCIÉTÉS R e s p o n s a b ilité . Le projet de loi réduisait à la moitié du montant de l’action la responsabilité des premiers sorscriptèurs, rnot'fs, 34 et suiv. — La clause des statuts qui autoriserait l’actionnaire à ne payer que la moitié serait nulle, 39 et suiv. — Conditions du projet, débats au Corps législatif 44 et suiv. — Responsabilité des souscrip­ teurs qui ont aliéné leurs actions et des cessionnaires qui les ont acqui­ ses , 7?. — Durée en cas de transformation des actions , 73. — Dans quels cas cette responsabilité devient un surcroît de garantie, 74. — La responsabilité n’existe que s’il y a eu cession, 75 et suiv. — L’article 3 est inapplicable au cas de cession postérieure à la délibération , 77 et suiv. — Si la conversion n’est pas admise la cession postérieure à la délibération laisse les souscripteurs et les cessionnaires indéfiniment res­ ponsables ; guid si elle est admise? 79 et suiv. — Motifs qui ont fait admettre la responsabilité des cessionnaires ; caractère de cette respon­ sabilité , 81 et suiv. — Quels sont les cessionnaires qui répondent en­ core deux ans du jour de la délibération , 83 et suiv. — V. Conseil de surveillance , Nullité. — Caractère et étendue de la responsabilité des associés qui ont fait des apports en nature ou stipulé des avantages par­ ticuliers, 186 et suiv. — Substitution du mot associé à celui de fonda­ teur, ses effets, 190. — Caractère de la responsabilité que peuvent en­ courir ceux qui ont fait un apport en nature ou stipulé des avantages particuliers dans le cas de nullité de la société pour inobservation des articles 1, 2, 3, 4 et 5, 190bis, 485. — Caractère de la responsabilité des membres du conseil de surveillance sous l’empire.de la loi de 1856. conséquence, 191 et suiv. — Système de la loi actuelle, applicabilité absolue du droit commun, 196. — Le conseil n’est pas responsable des actes de gestion ; la responsabilité dé ses membres est toute personnelle, 197 et suiv. — Dans quels cas ils répondraient solidairement entre eux et avec le gérant, 199. — L’absence d’un membre aux délibérations du conseil l’exonèrerait-elle de la responsabilité? 200 et suiv. — Les mem­ bres du conseil répondent de la faute légère vis-à-vis des actionnaires ; guid à l’égard des tiers? 203 et suiv. — Etendue de celte responsabi­ lité, 205. — Action en responsabilité ; par qui et quand peut-elle être exercée, 206 et suiv. — Les syndics peuvent-ils l’exercer au nom de la masse, 208 et suiv.; appendice n° 2. — Responsabilité du conseil qui n’a ni convoqué l’assémblée générale ni provoqué la dissolution ; son étendue, 243 et suiv. — Quid si le refus de convoquer émanait de la �TABLE ALPHABÉTIQUE. 415 majorité ; droits et devoirs de la minorité dans ce cas , 245 et suiv. — Responsabilité des administrateurs des sociétés anonymes qui n’ont pas prélevé la part afférente au fonds de réserve , 442. — V A d m i n i s t r a ­ te u r s , C o m m is s a ir e s , C o m m is s a ir e s s u r v e i l l a n t s , F o n d a te u r s . — Res­ ponsabilité des membres des sociétés à capital variable qui sont sortis de la société ; son caractère, sa durée, 574 et suiv. R e s p o n s a b ilit é c iv ile . Les membres du conseil de sur­ veillance ne sont pas civilement responsables des délits du gérant, 299. R e t r a it e d ’a s s o c ié s . Dans la société à capital variable les associés peuvent se retirer de la société quand ils le jugent convenable, 562 et suiv — Restriction que ce droit comporte, 565 et suiv.*— Pour­ rait-on exciper des articles 1869 et 1870 du Code Napoléon , 568. — Temps pendant lequel les membres sortis de la société sont tenus des dettes antérieures à leur sortie , 574 et suiv. — Les retraites d’associés autres que les gérants on administrateurs n’ont pas besoin d’être pu­ bliées, 626 et suiv. » S ig n a tu r e . Par qui doivent être signés les pièces et extrait dé­ posés et publiés, 612. S o c ié té à c a p ita l v a r ia b le . Motifs qui l’ont fait admet­ tre dans la loi, 523 et suiv. — Personnes qui peuvent la former ; nature et forme de la' société, 532. ~ La loi ne régit que celles qui ont divisé léur capital en actions, 533. — Origine et motifs de la variabilité du capital ; discussion sur la reprise partielle, 534 et suiv. — Le capital ne peut dépasser deux cent mille francs, 538 et suiv. — Peut être augmen­ tée d’année en année , 544. — Doit-être divisé en actions, 545 et suiv. — Peuvent faire partie de la société ceux qui n’apportent que leur in­ dustrie; condition, 550. — Les actions sont de cinquante francs au moins; forme de leur négociation, 551 et suiv. — L’assemblée générale peut être autorisée à s’opposer au transfert, 553. — Chaque action doit préalablement verser le dixième, 556. — La société ne peut être consti­ tuée qu’après le versement et la souscription de Tent er capital, 557. — Elle e<t valablement représentée en justice, quelle que soit sa forme, par ses administrateurs, 576. — N’èstpas dissoute par la mort d’un ou de plusieurs des associés, 577 et suiv. — V. R eprise de l'a p p o r t, R etra ite d 'a ss o c ié s. �416 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS S o c ié té a n o n y m e . N’a plus à demander et à obtenir l’auto­ risation du Gouvernement, 326. — Peut être constatée par acte sous seing privé a double original, 327. — Elle n’a ni nom social, ni désigna­ tion individuelle; comment elle est dénommée, 328. — Responsabilité qu’elle impose aux actionnaires étaux administrateurs, 329. — Son ca­ pital doit être divisé en actions ; cette division est obligatoire , 330. — Les actions sont essentiellement cessibles ; nullité de la clause qui sti­ pulerait le contraire, 331 et suiv. — Dans tous les cas la société dont les actions auraient été déclarées incessibles ne serait pas régie parla loi, 335 et suiv. — Nomenclature des actions que comporte la société ano­ nyme, 336 — L’article 36 du Code de commerce est applicable, 337.— Elle est administrée par un ou plusieurs mandataires, 338. — V Admi­ nistrateurs. — Ne peut exister si le nombre des associés est inférieur à sept ; caractère de cette interdiction , 358 et suiv. — Est soumise pour sa constitution aux mêmes formalités que la commandite par actions, 362. — N’est constituée que par l’acceptation des membres élus pour l’administrer; comment est constatée cette acceptation, 367. — Dans quels cas elle est frappée de nullité, 474 et suiv. — Les sociétés anony­ mes antérieures à la loi peuvent se transformer en sociétés anonymes dans les termes de la lo i; à quelles conditions, 516 et suiv. S o c ié té à r e s p o n s a b ilit é l i m i t é e . A quelles con­ ditions elle peut se transformer en société anonyme dans les termes de ' la loi nouvelle, 521 et suiv. S o c ié té c iv ile . La société civile quelle qu’en soit la formé n’est pas régie par la loi de 1867, 321, 519. S o c ié té c o o p é r a tiv e . V. S o c ié té à c a p i t a l v a r i a b l e . S o c ié té e n c o m m a n d ite p a r a c t io n s . Effets de la loi de 1867 sur la commandite par actions , 1. — Nécessité pour bien saisir l’esprit de cette loi de s’en référer à celle de 1 8 5 6 , 2 . — Nature du mal à. cette époque ; remède qu’il appelait, 3 — Conditions impo­ sées, 4 et suiv'. — Fraudes dont sa constitution était l’objet sous le Co­ de ; dispositions de la loi nouvelle, 9. — Peut-il exister de commandite par actions s’il y a moins de trois actionnaires outre le gérant, .132 et suiv. — Les sociétés antérieures à la loi de 1856 qui n’auraient pas en­ core nommé un conseil ds surveillance sont tenues d’y procéder dans les �TABLE ALPHABÉTIQUE. 417 six mois de la loi nouvelle; caractère de ce délai, 317 et suiv. — Sont exceptées les sociétés civiles quelle qu’en soit la forme, 321. — Condi­ tions et forme de la conversion de la commandite par actions en société anonyme, 322 et suiv. — V. A c te d e s o c i é t é , A c tio n s , C o n s e il d e s u r ­ v e i l l a n c e . G é r a n t, V e r s e m e n t. S o c ié té t o n t i n iè r c . V. T o n tin e . S o c ié té u n iv e r s e lle . La société universelle autorisée par l’article 1836 du Code Napoléon est absolument en dehors de la loi de 1867, 644. S o lid a r it é , v. R e s p o n s a b ilité . v S o u s c r ip t e u r s . Les souscripteurs d’actions peuvent-ils ré­ duire le capital à la partie souscrite , 21 et suiv. — Caractère réel de l’engagement contracté par les souscripteurs du pacte social, 114. — V. A c ti o n s , R e s p o n s a b i l i t é . S o u s c r ip t io n s , v. C a p ita l. S t a t u t s , v. A s s e m b lé e g é n é r a le , P u b l i c i t é . — Droit de se faire délivrer une copie des statrds moyennant une somme qui ne peut excé­ der un franc, 631. *T T o n t in e . Les tontines, agences et sociétés tontinières restent soumises à l’autorisation et à la surveillance du Gouvernement, 639 et suiv. — Quel est le caractère des associations entre pères de famille pour le remplacement de leurs enfants, 645 et suiv. V V e n te . Poursuite de la vente de l’action en cas de non paiement ; forme et effets de la vente , 89 et suiv. — Contre qui peut être pour­ suivi le paiement du solde que peut laisser le prix de la vente, 91. V é r ific a tio n . Nature et étendue de la vérification des livres, 212. — Objet de celle de la caisse et du portefeuille; difficultés que peut présenter celle-ci, 213 et suiv. — Nature et étendue de celle des marchandises, 215. — A quelles époques peuvent avoir lieu ces vérifi­ cations, 216 — V. A p p o r t en n a t u r e , A v a n t a g e s p a r t i c u l i e r s . II. — 28 �418 LOI DE 1867 SUR LES SOCIÉTÉS V e r s e m e n t . Obligation pour les souscripteurs de verser le quart au moins du montant de leurs actions , 11. — A quel moment doit être effectué ce versement, 14. — Peut-il être fait autrement qu’en espèces, 15 et suiv. — C’est le quart non du capital mais de chaque ac­ tion qui doit être versé, 20. — Les membres des sociétés à capital va­ riable sont tenus de verser le dixième de l’action, 556. FIN DE LA TABLE ALI&ABÉT1QUE �� Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Monographie imprimée Description An account of the resource Ouvrages imprimés édités au cours des 16e-20e siècles et conservés dans les bibliothèques de l'université et d'autres partenaires du projet (bibliothèques municipales, archives et chambre de commerce) Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Droit commercial. Commentaire de la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés en commandite par actions, anonymes et coopératives Subject The topic of the resource Droit commercial Creator An entity primarily responsible for making the resource Bédarride, Jassuda (1804-1882) Source A related resource from which the described resource is derived Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence), cote RES 20884/1-2 Publisher An entity responsible for making the resource available Marescq Aîné (Paris) A. Makaire (Aix) Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 1871 Rights Information about rights held in and over the resource domaine public Relation A related resource Notice du catalogue : <br /><a href="http://www.sudoc.fr/230624065">http://www.sudoc.fr/230624065</a> Vignette : https://odyssee.univ-amu.fr/files/vignette/RES-20884_Bedarride_Loi-juillet-1867_vignette.jpg Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource application/pdf 2 vol. 419 ; 418 p. 21 cm Language A language of the resource fre Type The nature or genre of the resource monographie imprimée Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context https://odyssee.univ-amu.fr/items/show/322 Coverage The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant France. 18.. Alternative Title An alternative name for the resource. The distinction between titles and alternative titles is application-specific. Commentaire de la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés en commandite par actions, anonymes et coopératives Abstract A summary of the resource. Jassuda Bédarride, jurisconsulte provençal et avocat au barreau de la Cour d’Aix-en-Provence effectue un commentaire article par article de la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés en commandites par actions, les sociétés anonymes et coopératives. Le premier tome commente le titre I Des sociétés en commandite par actions de la loi. Le second tome commente les trois autres titres de la loi sur les sociétés anonymes, les dispositions particulières aux sociétés à capital variable, la publication des actes de sociétés ainsi que les tontines et les les sociétés d’assurance. Description An account of the resource Exposé et analyse approfondie et critique de la loi de 1867 réformant le code de commerce en matière d'organisation des sociétés par actions, des sociétés anonymes et des coopératives Provenance A statement of any changes in ownership and custody of the resource since its creation that are significant for its authenticity, integrity, and interpretation. The statement may include a description of any changes successive custodians made to the resource. Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence) Droit commercial -- France -- 19e siècle Sociétés -- Droit -- France -- 19e siècle https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/323/RES-20886_Bedarride_Commentaire-code.pdf 44ff32da3c37ea6c19ef49949d08f0de PDF Text Text DROIT COMMERCIAL COMMENTAIRE DU CODE DE COMMERCE IilVllJB Ier TITRE Y. DES BOURSES DE COMMERCE, AGENTS DE CHANGE ET COURTIERS. P a r J. B É D A R R I D E , A vocat a la C o u r Im p é ria le d’A ix , a n c ie n B â to n n ie r, M em bre co rresp o n d an t de l’A cadém ie de L é g isla tio n de T o u lo u se. i PARIS, A1X, CHEZ KEMONDET-AUBIN CHEZ DURANJD, Sur le Cours, 55 Rue des Grès, 7 I.IHRAIRE-ÉDITEUR , LIBRAIRE , 1862 ^AlAoo'b^o'h ��DROIT COMMERCIAL CODE DE COMMERCE E il T R K I er TITRE V. DES BOURSES DE COMMERCE, AGENTS DE CHANGE ET COURTIERS. AVANT-PROPOS SOMMAIRE. 1. Utilité des bourses de commerce, avantages qu’elles offrent aux commerçants. 2. Antiquité de leur origine. 3. Quand et pourquoi reçurent-elles le nom de bourse ? 4. Leur introduction en France. Création de celles de Toulouse, Rouen, Montpellier. 5. Ce qu’était avant la bourse de Paris. Emplacement divers qui lui furent assignés successivement. 6. Caractère de l'édit de 1304. Défense qu'il faisait d’o­ pérer ailleurs que sur la place du Change. 7. Développement du commerce, ses conséquences. Exi­ gences de la situation. 8. Arrêt du conseil de 1724, son caractère, ses motifs. �CODE DE COMM., LIV. I, H T . V, 9. Effet qu’il produisit. 10. Suspension des bourses de commerce en 1793. 11. Leur constitution. Difficultés qu’elle rencontra. 12. Décret des 13 fructidor an ni et 20 vendémiaire an iv. Loi du 28 vendémiaire an iv. 13. Loi du 28 ventôse an ix, conférant au gouvernement la faculté d’établir des bourses dans toute la France. Usage de cette faculté. 14. Le Code de commerce s’est borné à consacrer le prin­ cipe, il laisse dès-lors les anciennes lois en vigueur. Conséquences. 'I. — Tout le monde s’accorde aujourd’hui à recon­ naître que le commerce est un des plus puissants éléments de la fortune des Etats, de la prospérité publique. Aussi de toute part s’applique-t-on à en encourager l’essor, à en favoriser le développement. La confiance est la base essentielle des opérations commerciales, tout ce qui tend à l’assurer tourne donc au profit et à l’avantage de celles-ci. Or, cette confiance n’a d’autres fondements que le crédit que peuvent ou doivent inspirer ceux avec qui on traite. A son tour, ce crédit n’est que la conséquence de la connaissance de la posi­ tion, de la solvabilité de l’emprunteur ou de l’acheteur. Créer aux commerçants de nombreux points de contact, établir entre eux des relations en quelque sorte perma­ nentes, c’était leur fournir l’occasion de se connaître, de s’apprécier, et juger sainement du degré de confiance qu’ils devaient mutuellement s’inspirer. D’autre part, les progrès du commerce, sa force réelle tiennent à l’étendue, à l’importance, à la multiplicité de ses opérations. Rapprocher les commerçants les uns des �3 autres, les mettre chaque jour en présence, c’était l’uni­ que moyen de déterminer ce résultat si désirable, puis­ qu’on facilitait ainsi de nombreuses transactions aux­ quelles on n’eût pas môme songé si chacun était resté dans son isolément. Les bourses de commerce répondaient énergiquement à ce double et si intéressant besoin, et pouvaient seules y satisfaire. La présence, la réunion de tous les commer­ çants dans un même lieu, à la même heure, lorsqu’ils sont tous également préparés à écouter ou à faire des propositions; le concours d’agents intermédiaires inté­ ressés à la conclusion des marchés, initiés aux besoins réciproques, doivent nécessairement devenir l’occasion de nombreuses, d’importantes affaires. Puis, dans ce centre commercial, viennent aboutir les nouvelles puisées à toutes les sources; chacun communique les avis qu’il a reçus, et de ces épanchements mutuels naît un faisceau de lumières qui éveille l’émulation générale. Les né­ gociants apprennent ainsi à se connaître, à s’apprécier et éprouvent plus fortement le besoin de l’estime de leurs égaux. Là se forme cette opinion commerciale , qui précise le degré de confiance que mérite chaque négociant, soit de la place, soit de chacune des localités avec lesquelles on correspond, d’où résulte la facilité de mesurer le crédit, de manière à rendre moins fréquentes et moins funestes les révolutions commerciales qu’occa­ sionnent les faillites.4 AVANT-PIIOPOS. 1 Disc, du tribun Fabre, de l’Aude, sur la loi du 28 ventôse an îx. �4 i CODE DE COMM., U V . I, TIT; V, 2. — Ces avantages étaient trop réels pour que les commerçants eussent besoin qu’on les leurs signalât. Mieux que personne, ils devaient en saisir l’importance et chercher à se les procurer. Aussi tout fait présumer que l’usage de ces réunions naquit du commerce et avec le commerce lui-même, et l’on peut, sans trop de témé­ rité, dire avec M. Dalloz, qu’il dut être en pratique chez les Assyriens, les Tyriens, les Phéniciens, les Grecs, en un mot chez tous les peuples qui ont plus particulière­ ment appliqué leur génie au négoce. A Rome, malgré que le commerce n’y fût pas en grande considération, nous trouvons ce même usage publiquement pratiqué. Tite-Live nous apprend en effet qu’en l’an 259 de sa fondation, sous le consulat d’Appius Claudius, et de Publiu servilius, on construisit un vaste édifice, dont les vestiges portent encore le nom de Loggia; et qui, sous la dénomination de Collegiummercatorum, avait une destination analogue à celle de nos bourses actuelles. 3. — La pratique avait donc pour cette institution, comme pour beaucoup d’autres, devancé la législation. Les réunions fréquentes, journalières des commerçants en signalaient d’avance la nécessité. Elles prirent plus tard et pour la première fois, à Bruges, le nom de bourse. Les négociants de cette cité, principal comptoir de la ligne hanséatique, au seizième siècle,s’assemblaientdansunlocal appartenant à la famille Wander-Burse, et dont la porte d’entrée portait trois bourses sculptées. De là le nom de bourse donné à ces réunions et depuis adopté en France, �'5 en Hollande, en Angleterre, où il eut des partisans fanati­ ques.S’il faut en croire, en effet, Savary, la reine Elisabeth, ayant voulu par un édit faire changer le nom de la bourse de Londres en celui de Change-Royal, les marchands ne purent s’y accoutumer, et conservèrent le nom déboursé à leur place de commerce.1 AVANT-PROPOS. 4. — Le premier monument de la législation française qui renferme le nom de bourse, est l’arrêt du conseil de '1549, instituant la. bourse de Toulouse. Mais cet arrêt prouve lui-même que déjà il en existait une à Lyon. Son préambule dit en termes exprès que si les affaires com­ merciales sont en souffrance à Toulouse, c'est qu'il n'y existe pas, comme à Lyon, Anvers et d’autres villes marchandes, un lieu qu’on appelle change, estrade ou bourse. Il y a là un témoignage précis de la préexistence de la bourse de Lyon, en même temps que de la conviction de l’utilité réelle de l’institution. C’est à elle en effet qu’on a recours pour mettre un terme aux souffrances du com­ merce, et qu’on demande le secours qui doit en raviver l’essor. Cette conviction devait nécessairement faire appliquer le bienfait de l’institution aux cités qui pouvaient y puiser les moyens de développer leur commerce et leur indus­ trie. C’est ainsi qu’en 1556, Rouen était dotée d’une bourse sous le nom de Convention de Rouen; plus tard, et en 1691, on fondait celle de Montpellier. 1 Diet. universel du com., v" Bourse. �6 CODE DE COMM., LIV. I, TIT. V, 5. — On pourrait s’étonner de ne pas rencontrer Paris au nombre des villes les premières dotées d’une bourse. Mais longtemps avant ces époques, Paris était en fait et en droit en possession d’un établissement de ce genre, témoin l’édit de février 1304, disposant : le change de Paris sera tenu sur le Grand-Pont, du côté de laGrève, entre la grande arche et l’église Saint-Leufroy. Plus tard le change fut transféré dans la grande cour du Palais-de-Justice, au devant de la galerie Dauphine. Le désastreux système de Law l’avait attiré, en 1720, dans la rue Quincampoix, mais cette rue étant devenue trop étroite pour la foule qui venait s’y disputer ses fameuses actions, les réunions se tinrent d’abord sur la place Vendôme, et bientôt dans les jardins de l’hôtel de Soissons. Un fait qui indique à quel degré de fureur avait atteint l’agiotage, c’est que des baraques construites dans ces jardins étaient payées 300 fr. par mois, et qu’on ne pou­ vait suffire à toutes les demandes. En 1724, la chute du système et les effroyables ruines qu’il avait semées sous ses pas avaient quelque peu calmé la fièvre de la spéculation. Un arrêt du conseil, du 20 septembre, convertit le change en bourse, organise celle-ci, et lui assigne, comme emplacement, l’hôtel de Nevers, ayant son entrée par la rue Vivienne. C’est là qu’elle n’a pas cessé de se réunir jusqu’en 1826, époque à laquelle le palais actuel ayant été donné à la ville de Paris, celle-ci y appela le commerce, qui n’a pas cessé de s’y réunir depuis. �7 6 . — Le commerce s’est tardivement développé en France. Comment aurait-il trouvé place au milieu des discussions, des guerres politiques et religieuses, des troubles qui en étaient l’inévitable conséquence. La législation elle-même, en faisant des corporations la matière d’impôts sans cesse renaissants, étouffait toute liberté, empêchait toute concurrence, et créait un obstacle invincible à tous progrès. En 1304 surtout, le change proprement dit étant la principale industrie, la plus généralement exploitée, il n’est pas étonnant qu’elle eût donné son nom au lieu où cette exploitation se réalisait, et où venaient se réunir tous les commerçants d’alors. Mais il est évident que par le fait de leur concentration sur un même point, les commerçants devaient y traiter les opérations que comportaient les exigences commer­ ciales de l’époque. De 1716 à 17210, par exemple, on s’y occupa presque exclusivement de la négociation des actions de la compagnie d’Occident d’abord, de la com­ pagnie des Indes ensuite. Ce qu’il importe de remarquer dans l’ordonnance de 1304, c’est la défense de tenir le change ailleurs que sur l’emplacement qui lui était assigné. On avait dès-lors compris que ce qui pouvait seul rendre cette institution réellement utile au commerce, c’était la concentration sur un seul point de tous les besoins et de toutes les ressources; que la connaissance générale des uns et des autres, qui devait en résulter, était une garantie contre les manœuvres qu’on aurait pu employer à l’effet de AVANT-PROPOS. « �CODE DE COMM., LIV. I, TIT. V, déprécier ou d’exagérer la valeur des matières à vendre, acheter ou échanger. 7. — Mais de 1304 à 1724 le temps avait marché. Les tentatives de Sully et de Richelieu, les immortelles ordonnances de 1673 et 1681 avaient tiré notre com­ merce de sa léthargie et imprimé à ses spéculations inté­ rieures et extérieures un développement que la révoca­ tion de l’édit de Nantes avait compromis mais non arrêté. Ce mouvement avait fort accru les opérations qui se fai­ saient à la bourse. C’était là un aliment à cet esprit de cupidité, à cette fièvre de spéculation que la banque de Law avait si vivement excité. On pouvait donc craindre que les conséquences de l’un et de l’autre ne parvinssent à porter de graves atteintes à la loyauté qui est, pour le commerce, le plus noble, le plus indispensable attribut. Le désir de régulariser ses opérations avaient inspiré la pensée de créer des intermédiaires par le ministère desquels elles devaient se conclure. En conséquence, des édits de 1572 et 1595 créèrent des offices de'courtiers de banque et de change auxquels était attribué le mo­ nopole des négociations qui se faisaient à la bourse. Leur nombre, fixé d’abord à 20, avait été porté à 30. Mais ce dernier nombre était devenu insuffisant. Aussi avait-il été porté à 60, par un édit de janvier 1723. 8. — Mais pour satisfaire aux intérêts du commerce, à celui de l’Etat lui-même, ca,r déjà il existait des effets publics dont la négociation ne pouvait être demandée qu’au crédit, il ne suffisait pas de créer des intermédiai- �9 res, il fallait surtout établir un centre unique pour -cette négociation. Il était d’autant plus urgent de le faire, que le change, à Paris, n’avait plus d’existence légale depuis que l’arrêt du conseil du 25 octobre 1720 avait ordonné la fermeture de celui qui se tenait à l’hôtel de Soissons. Or, comme l’observe M. Jeannotte-Bozérian, chassée d’un local public, la spéculation déploya sa tente dans la rue, sur les bords fangeux des ruisseaux, ou chercha un refuge dans les repaires obscurs des bouges et des cabarets environnants.1 On avait donc tous les inconvénients de l’institution sans aucun de ses avantages, et l’on comprend que nul n’eût osé se pourvoir des offices créés par l’édit de 1723. L’arrêt du conseil de septembre 1724 voulut remé­ dier à cet état de choses. Le Roi, porte le préambule, s’étant fait rendre compte de la manière dont se font, à Paris, les négociations des lettres de change, billets au porteur et à ordre, et autres papiers commérçables, des marchandises et effets, a jugé qu’il serait non-seulement avantageux au commerce, mais encore très nécessaire pour y maintenir la bonne foi et la sécurité convenable, d’établir dans la ville de Paris une place où les négo­ ciants pussent s’assembler tous les jours, à certaines heures, pour y traiter des affaires de commerce, tant de l’intérieur que de l’extérieur du royaume, et où les né­ gociations de toutes lettres de change de place en place, et sur tous les pays étrangers, billets au porteur et à or­ dre, et autres papiers commérçables, et des marchanAYANT—THOPOS. �10 CODE DE COMJI., L1V. I, T1T. V, dises et effets, puissent être faites à l’exclusion de tous autres lieux, entre gens commis, et par le ministère de personnes que S. M. commettra pour faire les fonctions des soixante agents de change créés par édit du mois de janvier 1723. De ce jour Paris eût une bourse régulièrement orga­ nisée, à l’hôtel de Nevers, qui lui fut assigné. L’autorité fut chargée d’en, assurer la police et le maintien de l’or­ dre; d’en régler l’accès, la tenue et la durée; de veiller à l’exécution du mode de négociation prescrit à chaque nature d’affaires; d’y interdire l’agiotage et le jeu. 9. — Il est de la nature des institutions humaines de favoriser quelquefois l’abus qu’elles se proposent de ré­ primer. La bourse n’a pas failli à cette prédestination. Les réunions nombreuses qu’elle provoque, la concen­ tration des affaires, si elles sont des encouragements aux spéculations sérieuses et loyales, deviennent un aliment actif pour celles qui ne sont qu'apparentes et fictives. L’agiotage et le jeu ont su de tous les temps se créer une large part et braver insolemment tous les obstacles, élu­ der toutes les prohibitions. Les arrêts du conseil de 1785 et 1786, dont nous aurons à retracer les dispositions, témoignent eux-mêmes du progrès énorme qu’ils avaient déjà fait à cette époque. 10. — Cet inconvénient, quelque grave qu’il fût, ne pouvait faire méconnaître l’utilité des bourses, tant sous le rapport de l’intérêt du commerce, que de celui de l’Etat. Aussi les législations postérieures à 1783 en �AVANT-PROPOS. 11 consacrent-elles l’existence. Elles furent maintenues par la loi de 1791, malgré qu’elle proclamât la liberté du courtage. Plus tard, lorsque les terribles et ombrageuses susceptibilités du régime inauguré par la Convention durent s’effrayer de la liberté de ces réunions, on n’osa pas les détruire. La loi du 27 juin 1793 se borna à en décréter la suspension provisoire. ( 11.-—- Cette suspension fut suivie par le décret du 6 floréal an ni. L’article 4 ordonne que tous les lieux connus sous le nom de'bourse, où se tenaient les assem­ blées pour la banque , le commerce et le change, seront ouverts. Mais les circonstances étaient bien différentes. Les agioteurs, qui avaient profité de l’interrègne, redoutaient pour leurs cupides et déloyales opérations le voisinage et le contact de l’autorité. La liberté absolue des réunions leur convenait trop pour qu’ils y renonçassent de gaîté de cœur et sans y être contraints. D’autre part, la spéculation avait encore pour objet principal les matières métalliques. La rareté du numé­ raire en rendait le prix très avantageux. Les détenteurs, intéressés à prévenir tout ce qui pouvait en rabaisser le cours, devaient naturellement répugner à le verser sur le marché commun, où son abondance devait nécessairemen l’avilir dans une certaine mesure. 12. — Le décret du 13 fructidor an m voulut vain­ cre toutes ces répugnances. En conséquence, il défend de vendre ailleurs qu’à la bourse, savoir : Kor et l’argent �42 CODE DE CO.UM., LIV. I, TIT. V, d’une manière absolue, les autres marchandises lors­ qu’elles ne seraient pas exposées sur le lieu de la vente. Les contrevenants sont punis d’une détention de deux ans, de l’exposition publique, avec un écriteau sur la poitrine, portant le mot agioteur, enfin, de la confisca­ tion de tous leurs biens. Le même décret considère et punit comme agioteur ceux qui seraient convaincus d’avoir vendu des effets dont ils n’avaient pas la propriété au moment de la vente. Un autre décret, du 20 vendémiaire an iv, veut que le cours du change, et celui de For et de l’argent, soit mon­ nayé, soit en barre, soit officiellement réglé chaque jour à l’issue de la bourse, et affiché dans le lieu le plus appa­ rent de l'établissement par deux agents de. change nom­ més par les comités des finances et du salut public. Le désir de concentrer les affaires à la bourse rame­ nait donc à celte institution d’intermédiaires privilégiés qu’on avait cru pouvoir supprimer. Ce retour ne tarda pas à être complet. La loi du 28 de ce même mois de vendémiaire an iv, qui organise définitivement la bourse de Paris, qui en règle la tenue et la police, rend le minis­ tère exclusif des agents de change et courtiers obliga­ toire dans les limites que nous aurons plus tard à in­ diquer. 13. — La loi du 28 ventôse an ix a fait pour toute la France ce que celle de vendémiaire an iv faisait pour Paris. L’utilité des bourses dans 1.. cités adonnées au commerce m’était et ne pouvait être'méconnue, si d’ail- �AVANT-PROPOS. 43 leurs l’importance des affaires en appelait l'institution. Le seul juge de l’opportunité était le gouvernement luimême, aussi la loi lui confère-t-elle la faculté d’en doter les villes où il croirait utile ou convenable d’en établir, de pourvoir aux moyens de subvenir aux dépenses d’éta­ blissement et d’entretien, de déterminer les droits et les devoirs des agents de change et courtiers. Pour ce qui concerne ceux-ci, il a été plus amplement statué par les arrêtés des 29 germinal an ix, 27 prairial an x, 12 bru­ maire an xi, dont nous aurons plus tard à rappeler cer­ taines dispositions. Usant du pouvoir qui lui était accordé, le gouverne­ ment institua successivement des bourses, soit d’office, soit sur la réclamation des tribunaux et chambres de commerce. On peut consulter le tableau de ces diverses créations dans l’appendice dont M. Mollot a enrichi son excellent ouvrage sur la matière, et dans nos répertoires de jurisprudence. 14. — Tel était l’état de la législation lorsque la refonte de nos lois commerciales vint solliciter l’attention sur la matière. L’idée de la suppression des bourses ne pouvait entrer, en 1807, dans l’esprit des éminents conseillers d’Etat appelés à rédiger notre Gode de commerce. Ce qui les préoccupa exclusivement, fut la question de savoir s’il convenait de reproduire dans ce Code les diverses dispo­ sitions des législations tant ancienne que moderne sur la tenue et la police des bourses, sur la nature et le carac­ tère des opérations qui devaient s’y réaliser. Après examen et réflexion on crut qu’il suffisait de consacrer �en principe l’existence des bourses, et de maintenir ainsi les règles qui les avaient régies jusque-là. Ce parti est peut-être regrettable, car le crédit public n’était plus en '1807 ce qu’il était en 17M , en 1785 et 1786, dans les premiers temps de la Révolution. Ses exigences plus étendues, plus impérieuses, impliquaient la nécessité de dispositions nouvelles. Leur absence a jeté de l’incertitude et soulevé plusieurs graves difficultés, no­ tamment sur la légalité des marchés à terme. La conséquence de ce silence est pour le commenta­ teur du Code le devoir de revenir sur l’ancienne légis­ lation, de rappeler ses dispositions sur l’établissement des bourses, leur tenue, leur police ; sur la nature et le mode de réalisation de leurs opérations. C’est ce devoir que nous nous sommes efforcé de remplir. �SECTION Ire Des Jioni'scs «le C o m m e rc e. % ART. 7A. ' La bourse de commerce est la réunion qui a lieu, sous l’autorité du gouvernement, des commer­ çants, capitaines de navire, agents de change et courtiers. ART. 72. Le résultat des négociations et. des transactions qui s’opèrent dans la bourse déterminent le cours du change, des marchandises, des assurances, du fret ou nolis, du prix des transports par terre ou par eau, des effets publics et autres dont le cours est susceptible d’être coté. ART. 75. Ces divers cours sont constatés par les agents de change et courtiers, dans la forme prescrite par les règlements de police généraux ou particuliers. SOMMAIRE. 15. Fondement cle la nécessité de subordonner l’établis­ sement des bourses à l’autorisation du Gouver­ nement. �Qui peut provoquer cet établissement. Mode de procéder. Le gouvernement qui institue les bourses a le droit de les révoquer. Dans quels cas. Le décret d’institution désigne ordinairement le local où doit se tenir la^bourse. Dispositions, quant à ce, de la loi de ventôse an ix. 19 Caractère du local affecté à la bourse. Sa réparation et son entretien sont à la charge des patentés de première et deuxième classe. Observations du tribunat à ce sujet. Réponse de l’orateur du gouvernement. Adoption de la loi. Modification que le décret du 17 décembre 1856 vient de lui faire subir pour la bourse de Paris. Caractère de cette modification. Qui est chargé de déterminer les jour et heures de tenue de la bourse. 25, Opérations permises pendant sa durée légale. Distinc­ tion entre la négociation des .effets publics et les autres opérations commerciales. Mode de la négociation des effets publics. Création du parquet. Origine du crieur public, ses fonctions. Par qui il est préposé ou remplacé. Il n’y a de parquet que dans les bourses dans les­ quelles on négocie les effets publics. Difficultés que l'autorisation de faire cette négociation ailleurs qu’à Paris a rencontrées. Conditions que l’arrêt du conseil de 1724 imposait pour être admis à la bourse. Législation intermédiaire à ce sujet. Lois des 28 ven­ démiaire et 2 ventôse an iv. Résistance qu’elles rencontrèrent. Loi du 1er thermi­ dor an ix. Caractère de l’exigence de la jouissance des droits politiques pour être admis à la bourse. » L’arrêté de prairial an x, maintenait-il cette exigence ? �fit. v: — aux. 71, 72 et 73., 17 34. Doctrine du Code de commerce. Caractère de l’ar­ ticle 71. 35. Personnes exclues de la bourse, Dispositions de l'arrêt du conseil de 1724. Faillis non réhabilités. Exclus par le Code. 36. Cette exclusion comprend les non-commerçants qui ont fait cession de biens. 37. Condamnés à une peine afflictive et infamante, ou seulement infamante. Quid de 1a, peine afflictive? 38. L’exclusion pour faillite, cession de biens ou condam­ nation judiciaire s’applique aux étrangers. 39. Peuvent être exclus de la bourse ceux qui y usurpent les fonctions d’agent de change et de courtier. Article 5 de l’arrêté du 27 prairial an x. Son carac­ tère. Recours qu’il autorise. 40. Quid des mineurs ? 41. Les femmes sont exclues d’une manière absolue. Motifs. Objection que cette exclusion a soulevée. 42. Nécessité d’une police, Son caractère. Autorité qui en est investie. 43. Objet de la police extérieure. Empêcher qu’on se réunisse ailleurs pour traiter des opérations de commerce. 44. Disposition pénale de l’arrêt du Conseil de 1724. 45. Arrêt du Conseil de 1781. Pénalité. 46. Arrêté du 27 prairial an x. Renvoi pour la pénalité à l’arrêt du Conseil de 1781, et à la loi de ventôse an ix. 47. Conséquence quant à la peine encourue pour réunion clandestine et illégale. Etendue de la nullité de l’o­ pération. 48. Quelle est l’amende encourue. 49. On ne peut cumuler celle de 1781 avec celle pronon­ cée par la loi de ventôse an ix. 50. Celle-ci ne peut être calculée que sur le chiffre du cautionnement, tel qu’il était exigé en l’an ix. 51. La punition corporelle que l’arrêt de 1781 prononçait en cas de récidive ne peut plus être appliquée. 2 �18 CODE DE COMM., LIV, ï. 52. Dissentiment entre MM. Mollot et Dalloz sur son abrogation par le Code pénal de 1791. 53. Réponse à M. Dalloz. 54. Résumé. Absence de tout précédent pour la poursuite du délit de réunion clandestine. Causes. 55. Devoir de dissiper tous les attroupements qui se for­ meraient dans ce but, comme de faciliter l’accès de la bourse. 56. La police intérieure est déléguée à un commissaire de police ou à un adjoint. Pouvoirs du délégué quant au personnel de la bourse. 57. Doit veiller à l’exécution des lois et règlements. 58. Le syndicat des agents de change et courtiers a le droit de signaler les usurpations de fonctions qui se commettraient à la bourse. 59. Les négociations d’effets publics faites après la clô­ ture du parquet ne sont pas valables. Pratique suivie. 60. Toutes les autres négociations commerciales peuvent se faire en tous temps et en tous lieux. 61. Même par l’entremise et avec le ministère des inter­ médiaires légaux. 62. Opérations auxquelles la bourse est affectée. Carac­ tère de l’institution, reproches dont elle a été l’objet. 63. Appréciation. 64. La prohibition des marchés à terme empêchait tout abus, mais était-elle possible ? 65. Caractère des marchés à terme. Leur indispensable utilité dans le commerce ordinaire. 66. Pouvait-on au moins les prohiber pour les effets pu­ blics. Inconvénients qu’ils étaient dans le cas d’en­ traîner. 67. Existence de spéculateurs sur les effets publics, si­ gnalée pour la première fois en 1716. 68. Création d’une chambre de justice, son objet. Résultat qu’elle produisit. 69. Progrès de la spéculation. Proscription des marchés à terme, par l’arrêt du Conseil de 1724. �Tir. v. — a r t . 71, 72 e t 73. 19 70. Caractère de ses dispositions. Efficacité des diverses précautions qu’elles édictaient. 71. Ne furent pas obéies. Etat des choses en 1783, arrêts du Conseilfde 1785 et 1786. 72. Modifications qu’ils firent subir à l’arrêt du Conseil de 1724. A quelles conditions ils permirent les mar­ chés à terme. 73. Mais ils ne furent pas mieux exécutés que ne l’avait été celui-ci. 74. Législation intermédiaire. Spécialité des décrets des 13 fructidor an m et 28 vendémiaire an iv. 75. Nouveaux décrets des 20 nivôse et 2 ventôse an iv, sur les matières métalliques et les assignats. 76. Obligations que l'arrêté de prairial an x fait aux agents de change, de se faire nantir de la chose et du prix. Conséquences quant aux marchés à terme. 77. Les arrêts du Conseil de 1785 et 1786 ont-ils été abro­ gés par le Code pénal, pour ce qui concerne les effets publics ? 78. Caractère de ces arrêts, ce qu’ils entendent prohiber, ce qu’ils prohibent réellement. 79. Arrêt du Parlement de 1789. 80. Arrêts de la Cour de cassation de 1791 et de 1809. Leur caractère juridique à cette double époque. 81. Discussion du Code pénal en 1810. Exigences du cré­ dit public, nécessité de leur imprimer une rapide circulation. 82. Opinion de M. de Villèle en 1820. 83. Parères du commerce sur les avantages des marchés à terme sans dépôt préalable. 84. Opinion de M. Thiers. 85. Ces conséquences étaient entrevues et admises lors de la discussion du Code pénal. 86. Proposition de réputer jeu de bourse les ventes faites sans la possession des effets au moment de la vente. Réponse du syndic des agents de change. 87. Abrogation des arrêts du Conseil, enseignée par M. Troplong. �50 CODE DE COMM., LIV. I, 88. Conclusion en ce sens. 89. Distinction faite par la Cour de cassation dans son arrêt du 11 août 1824. Réfutation. 90. Inexactitude en fait de cette distinction. Doctrine de M. Troplong. 91. Opinion de M. Mollot, pour la non-abrogation des arrêts du Conseil de 1785 et 1786. 92. Examen et réfutation. 93. Caractère de l’arrêt de la Cour de cassation dans' l’affaire Perdonnet contre de Forbin-Janson. Ce qui en atténue l’autorité doctrinale. 94. Conséquences de l’abrogation des anciens arrêts. Na­ ture de l’appréciation que présenteront les accusa­ tions de jeu. 95. Jurisprudence à l’appui de notre doctrine. 96. Détermination d’un délai maximum pour les ventes à terme. Ses motifs. N’est que de quinze jours pour les effets publics industriels. 97. Le délai n’est qu’en faveur de l’acheteur. Faculté qu’il a d’escompter en tous temps. Caractère de l’es­ compte, ses avantages. 98. Sa forme. 99. Importance réelle de sa stipulation. 100. Comment se constatent les marchés à terme. 101. Quotités pour lesquelles ils ont lieu. 102. Distinction des marchés à terme. Caractère du mar­ ché ferme, ses effets. 103. Nature des marchés à prime, ses effets. 104. Ce qu’est la réponse des primes. Comment elle s'o­ père. 105. Caractère de la coulisse, ce qu’on entend par là. 106. A quelle époque se fait la liquidation du marché à terme. Sa forme. Ses effets. 107. Délai dans lequel elle s’opère. 108. Est le moment des exécutions. Caractère de celles-ci. Ce qui la détermine. 109. Efficacité du report pour s’y soustraire. Ce qu’est celui-ci. �TIT. V. — ART. 7 1 , 7 2 ET 7 3 . 21 110. Bénéfices qu’il procure aux reporteurs. 111. Reproches qui lui ont été adressés. Peut-il être accueilli comme constituant un jeu ? 112. Doit-on l’assimiler à un nantissement, et le soumettre aux formalités de l’article 2074 du Code Napoléon. 113. Est-il entaché d’usure. 114. Importance et nombre infini des marchés qui se font à la bourse. 115. Leur résultat fixe le cours du change et d’autres tran­ sactions. Utilité de la cote officielle. 116. Son caractère. 117. Cas dans lesquels les agents de change et courtiers doivent s’y conformer. 118. Cas dans lesquels elle fait la loi des parties. 119. Par qui il est procédé à la constatation des cours. Motifs qui l’ontfaitdéférer aux intermédiaires légaux. 120. Mode de la constatation sous l’ancienne législation. 121. Lois des 13 fructidor an ni, et 2 ventôse an iv. 122. Lois des 10 et 28 vendémiaire, et 15 pluviôse an iv. 123. Règlement spécial pour la bourse de Paris. 124. Forme actuelle de la constatation. I 1 5 .— L’établissement d’une bourse est subordonné à la volonté du gouvernement: Cette règle était la con­ séquence forcée de considérations d’ordre public, soit quant à l’exercice du droit de se réunir, soit quant à la nécessité d’une surveillance active sur les opérations qui doivent se traiter dans ces réunions. Aujourd’hui, ce qui concerne le commerce en général, intéresse l’Etat, non-seulement au point de vue de la prospérité publique que le mouvement commercial favo­ rise si puissamment, mais encore au point de vue de son propre crédit, si étroitement lié à ce mouvement, dont il est appelé a subir toutes les vicissitudes. �22 CODE DE COMM., L1V. I, Déjà ces vérités étaient comprises en l’an ix. La loi de ventôse, en conférant au gouvernement le droit exclusif d’autoriser l’établissement des bourses, ne cédait pas à une pensée hostile à la liberté, elle n’avait en vue que d’armer le pouvoir de la faculté d’imposer à ces établisse­ ments toutes les mesures qui paraîtraient nécessaires pour assurer la sincérité des opérations, pour maintenir le commerce dans la voie de la loyauté, pour le défendre contre ses propres excès. Cette physionomie de la loi n’a pas été méconnue dans l’exécution qui lui a été donnée, le gouvernement n’a pas cessé de voir dans l’institution des bourses le moyen d’imprimer au commerce ce développement qui importe tant à l’Etat. Aussi, loin de méconnaître les besoins réels, s’est-il empressé d’aller au devant des réclamations. La loi était à peine promulguée, qu’un décret du 19 avril 1801 chargeait les ministres des finances et de l’in­ térieur de faire connaître les villes dans lesquelles il con­ venait d’établir une bourse, et que, sur leur rapport, un grand nombre de cités plus ou moins importantes en étaient dotées. 16. — Cette initiative, accordée aux ministres, n’a ja­ mais été considérée comme une règle absolue. Nécessaire dans les premiers moments, pour éviter des retards, elle n’a pu survivre au motif qui la faisait consacrer. Les pre­ miers besoins satisfaits, on pouvait et on devait s’en re­ mettre aux intéressés, et attendre que les besoins nou­ veaux, ou inaperçus d’abord, fussent signalés par les représentants du commerce ou de la cité. �-- ART. 71, 72 ET 73. 23 Ainsi les chambres et tribunaux de commerce, les conseils municipaux et les maires ont toujours pu, et peuvent encore directement provoquer la création d’une bourse. Leur demande doit être adressée aux ministres des finances et de l’intérieur, il y est statué après instruc­ tion préalable et sur l’avis du préfet. TIT. V. 17. — Le droit de révoquer est le corollaire du droit de permettre. Le temps qui fait progresser les uns, en­ traîne la décadence des autres; celle-ci peut atteindre de proportions telles, que l’existence de la bourse n’ait plus de raison d’être, et ne soit plus qu’une charge inutile et onéreuse pour ceux qui doivent contribuer et subvenir à la dépense de son entretien. Nous verrons que cette dépense est à la charges des patentés de première et de deuxième classe. On ne sau­ rait donc, dans les circonstances que nous supposons, méconnaître à ceux qui se trouveraient dans ces catégo­ ries, quelque réduit que fût leur nombre, le droit de provoquer la suppression de la bourse, à défaut d’initia­ tive de la part de l’autorité commerciale ou civile. On ne pourrait non plus contester au gouvernement le droit de supprimer d’office, dans le cas que nous ve­ nons d’indiquer comme dans celui où des considérations d’ordre public exigeraient la fermeture d’une bourse. 18. — Le décret qui institue une bourse détermine ordinairement le local dans lequel elle se tiendra. La loi de ventôse an ix permet de rendre à leur destination les édifices et emplacements qui y étaient actuellement ou �CODE DE COHM., LIV. I, anciennement consacrés et qui n’auraient pas été aliénés, à défaut, de concéder tout ou partie d’un édifice national. La loi ajoute : Les banquiers, négociants et mar­ chands pourront faire des souscriptions pour construire des établissements de ce genre, avec l’autorisation du gouvernement. La bourse est en réalité le temple du commerce et de l’industrie, sa splendeur donne une idée de l’importance locale de l’un et de l’autre. On com­ prend dès-lors les efforts et le désir des commerçants de la rendre digne de sa destination. Le législateur ne pou­ vait qu’encourager ces sentiments et permettre de satis­ faire à ce juste amour-propre. C’est ainsi que Marseille a pu remplacer, par son magnifique palais actuel, l’ignoble baraque trop longtemps décorée du nom de bourse. 19. — Le local affecté à la tenue de la bourse devient public, à ce titre son administration appartient à l’auto­ rité, mais les dépenses d’appropriation, de réparation et d’entretien sont à la charge du commerce local. Il était nécessaire, disait l’exposé des motifs de la loi de l’an ix, que des marchés de premier ordre fussent entretenus, si non avec luxe, du moins avec propreté, avec décence, et il était juste que les dépenses qu’ils occasionnent fussent supportées par ceux qui devaient en profiter; que, puis­ qu’on rendait, ou qu’on donnait au commerce des édifi­ ces et des emplacements qui lui étaient avantageux, il demeurât chargé de les entretenir. La loi ne se contentait pas de proclamer le principe, elle en faisait l’application immédiate en mettant ces dé­ penses à la charge des patentés de première et de �25 71 , 72 ET 73. deuxième classe. Cette disposition suscita de l’opposi­ tion dans le sein du tribunal. La différence, disait le rap­ porteur de la commission, que le projet met entre ce qu’on peut appeler les grandes et les petites patentes, tend à établir, d'une manière légale, une ligne de dé­ marcation qui n’a pas été encore positivement reconnue, elle tend à établir une sorte d’aristocratie de richesses que repoussent les principes libéraux que nous profes­ sons. Les bourses dans lesquelles se règlent le cours des effets et celui des marchandises, ajoutait le tribun Thi­ baut, intéressent tous les individus qui se livrent au commerce; et comme la contribution d’entretien est proportionnelle, elle doit peser sur tous les marchands et négociants patentés. Ainsi le veulent les principes dont il est toujours dangereux de s’écarter. TIT. V. — ART. 20. — Si l’aristocratie n’avait eu d’autre privilège que celui de fpayer l’impôt dans de plus fortes proportions, nous doutons fort quelle eût jamais excité tant de con­ voitise cl’un côté, tant de récriminations de l’autre. Ce qui est certain c’est que les patentés des classes inférieures ne se sont jamais plaints de ce qu’on les avait exonéré de toute contribution, et qu’ils auraient trouvé fort peu de leur goût le puritanisme exagéré de la Commission. La proportionnalité recommandée par M. Thibaut n’aurait abouti qu’à une injustice. Qu’importe en effet que celui-ci payât un et celui-là dix, la différence n’était que dans les fortunes relatives, et dans la proportion respec­ tive, le premier payait autant que le second. Cependant �26 CODE DE COMM., L1V. I, pouvait-on les placer sur la même ligne quant aux avan­ tages qu’ils retiraient de la bourse. L’orateur du gouvernement répondait donc avec rai­ son : les banquiers, agents de change, commerçants, ar­ mateurs et courtiers sont les seuls auxquels l’établis­ sement de la bourse soit vraiment utile et profitable. Le débitant, dans son comptoir, achète de seconde ou de troisième main, et, suivant l’expression commune, au demi-gros, ce qui est nécessaire à son commerce. Etran­ ger aux avantages, pourquoi lui ferait-on supporter la charge? Déjà cette veuve malaisée, ce marchand mal assorti, ce débitant mal achalandé ont assez de peine à se libérer envers l’Etat d’un modique impôt. Pourquoi ajouter à leurs embarras par une prestation modique en soi peut-être, mais trop forte dans la proportion relative du pauvre à qui on l’imposerait. %\. — C’était là une réelle philantropie, un vrai et bon libéralisme. Peut-être que si la même règle eût été étendue à tous les autres impôts, nous eût-il été donné d’éviter les crises terribles que nous avons eu à traverser. Au reste, le mérite n’en appartenait pas au nouveau législateur ; comme le faisait remarquer l’orateur du gouvernement, il ne s’agissait pas d’introduire un droit nouveau, on ne faisait que consacrer une pratique usuelle et constante. Jusque-là, en effet, les chambres de com­ merce qui, dans le silence de la loi, étaient chargées de pourvoirau moyen de subvenir à la dépense, la répartissaient exclusivement entre les classes les plus opulen­ tes du commerce, c’est-à-dire les banquiers, armateurs, �71, 72 ET 73. 27 manufacturiers, marchands de gros, agents de change et courtiers. Consacrer de pareils précédents, ce n’était donc ni méconnaître les principes, nî créer un privilège. On ne faisait que sanctionner ce que le commerce lui-même avait reconnu et proclamé un acte d’équité et de justice, aussi n’hésita-t-on pas à l’introduire dans la loi. ' TIT. V. ---- ART. 22. — Le système de l’an ix vient de subir, à Paris, une importante modification. Un décret du 17 septembre 1856 dégrève les patentés de première et de deuxième classe de l’obligation de pourvoir a la dépense de répa­ rations et d’entretien. Elle sera désormais soldée au moyen d’un droit d’entrée fixé, à savoir : un franc par personnë pour la bourse des effets publics, cinquante .centimes pour celle des marchandises. Le décret autorise les abonnements annuels, qu’il porte à 150 franc pour la bourse des effets publics , à 75 francs pour la bourse des marchandises. L’article 4 ajoute : Cessera d’être perçue, à dater du 1er janvier 1857, la contribution spéciale autorisée par la loi des finances, et destinée à subvenir aux dépenses de la bourse de Paris. Ce décret, provoqué par le conseil municipal de Paris, rendu sur un mémoire du préfet de la Seine, a eu pour objet de remédier à l’encombrement toujours croissant de la bourse, et aux embarras qui naissaient de cette foule qui se pressait dans son enceinte. 23. — Personne n’a élevé le moindre doute sur sa �CODIÎ DE COMM., L1V. I, légalité. Il faut cependant reconnaître qu’il est quelque peu inconciliable avec la destination des bourses. Puis­ que ce n’est que là que peuvent être traitées les affaires, puisque dès-lors les commerçants sont obligés de s’y rendre, est-il juste d’exiger d’eux une rétribution quel­ conque, lorsqu’on fait ils ne font qu’obéir à la loi. Que dirait Savary, qui écrivait que les négociants sont si absolument obligés de se rendre à la bourse, que si quelqu'un y manquait, cela le ferait soupçon­ ner de banqueroute ou de faillite. C'est pourquoi, quand on n'y aurait aucune affaire , il ne faut lais­ ser d'y aller pour s'y faire voir afin de conserver son crédit. * Un effet qui devait résulter, et qui est en effet résulté de ce décret, a été d’écarter de la bourse une foule de petits capitalistes qui venaient y chercher un placement avantageux, et dont le concours n’était pas sans influence sur le cours des effets publics. Aussi, en même temps qu’on reconnaissait la légalité de la mesure, en criti­ quait-on le maintien. Un célèbre financier se plaignait vivement de la décadence de la bourse, que l’exis­ tence des tourniquets avait fait descendre' au rang d’un marché de deuxième ou de troisième ordre. Nous sommes à une trop grande distance des lieux, et trop peu versés dans les mystères des opérations pour apprécier le'mérite des reproches. Faut-il bien cepen­ dant qu’ils aient quelque chose de réel et de sérieux, puisque la presse de toute nuance les a propagés et adopDict. universel du eom.. v° Bourse �-t 71, 72 ET 73. tés ; puisque la compagnie des agents de change a posé une somme importante pour le rachat et la pression du droit d’entrée.1 TIT. V. ART. 29 nr. pro­ sup­ 24.— La détermination des jour et heures de la tenue de la bourse n’a et ne peut avoir d’autre règle que les besoins commerciaux de la localité. Il est des villes où celte tenue n’a lieu que pendant certains jours de la semaine ; il en est d’autres où la boijise jurse se tient tous les jours, éteépté les dimanches et aiïfPês lutres fêtes légales. A Marseille, elle a lieu deux fois par jour, le malin, de onze heures a midi; le soir, de deux à trois heures. Il ôtait donc naturel d’abandonner cette détermination à l’autorité appelée à pourvoir aux exigences réelles du commerce local. A Paris, la durée de la bourse est fixée par le préfet de police, de concert avec quatre banquiers, quatre négociants, quatre agents de change et quatre courtiers de commerce, désignés par le tribunal de com­ merce. Dans les départements, ce soin est remis au com­ missaire général de police, ou au maire, de concert avec le tribunal de commerce.5 25. — On peut, pendant la tenue légale de la bourse, y traiter toutes sortes d’opérations commerciales, la né­ gociation des effets publics exceptée. Celle-ci, en effet, ne peut avoir lieu qu’à des heures déterminées, avant et M i. �CODE DE COMM., LIV. après lesquelles elle n’est plus licite, alors même que la bourse ne serait pas encore légalement fermée. Ainsi, à Marseille, où on lui consacre la bourse du matin, on ne pourrait valablement eû traiter à celle du soir. A Paris? où la bourse ne se tient qu’une fois par jour, on n’en offeerve pas moins cette ligne de démarcation. Ainsi, la durée de la bours ayant été d’abord fixée de deux heures à quatre, le règlement déclarait que la négo­ ciation des qffèfs publics commencerai^ à, deux heures et finirait à trois. La dernière heure était consacrée aux autres opérations commerciales. En 18216, un nouveau règlement prolongea la tenue de la bourse jusqu’à cinq heures, mais l’heure de surplus ne profita qu’aux opérations commerciales ordinaires, comme il n’était rien dit de la négociation des effets publics, elle continua à n’être autorisée que de deux à trois heures. Cependant, ce célai d’une heure devint insuffisant pour les transactions si multipliées que le nombre des valeurs, toujours croissant, rendait indispensables. En conséquence, un règlement du préfet de police, du 12 janvier 1831, dispose : A partir du 14 janvier courant, la bourse tiendra depuis une heure et demie jusqu’à trois heures et demie, pour la négociation des effets publics, les autres opérations,commerciales continueront d’avoir lieu depuis deux heures jusqu’à cinq heures de relevée. Il y a donc à Paris deux bourses dans le même lieu, aux mêmes heures, du moins de deux heures à trois heures et demie, mais elles n’ont jamais été confondues. Le décret du 17 décembre 1856 met un prix différent �TIT. V. ---- ART. 7 1 , 7 2 ET 7 3 . 31 pour l’enlrée de l’une et de l’autre, ce qui est la preuve la plus péremptoire de la distinction qu’on n’a pas cessé d’observer entre elles. 26. — Le mode adopté pour la négociation des effets publics rend, pour ce qui les concerne, l’exécution du rè­ glement facile. Cette négociation ne pouvant avoir lieu qu’en parquet, la fermeture de celui-ci à l’heure prescrite devient un obstacle invincible à toute opération ulté­ rieure. On appelle parquet un espace de la salle, circonscrit par des barrières et exclusivement consacré aux agents de change. Dans l’origine, les agents de change étaient confondus dans la foule des négociants assistant à la bourse. Comme ils n’avaient aucun costume spécial et distinctif, les rap­ ports soit entre eux, soit avec le public, étaient fort diffi­ ciles. Celui qui avait un ordre à donner était exposé à perdre beaucoup de temps à la recherche d’un agent de change et à se voir frustré, par l’incessante variation du cours, du bénéfice qu’il se proposait et que lui aurait donné son opération. Pour obvier à cet inconvénient, un arrêté de 1774 prescrivit d’établir dans la salle de la bourse une sépa­ ration de trois pieds de hauteur pour y placer les agents de change. Dès cet instant ceux-ci furent à la disposition du public et à mesure de s’entendre entre eux. Cette pres­ cription fut renouvelée par l’article 23 de l’arrêté de prai­ rial an x, qui affecta également une place particulière aux courtiers de commerce. �32 CODE DE COMM., LIV. I, 27. — Ce même arrêté adjoignit au parquet un crieur public, auquel les agents de change doivent communiquer les marchés qu’ils font, au fur et à mesure de leur con­ clusion, et qui en fait immédiatement l’annonce à haute voix. Le public est ainsi mis au courant de chaque négo­ ciant et à même de suivre les variations que les cours peuvent subir pendant la durée de la bourse. Cette publicité permanente, cette connaissance de tous les marchés et de leurs cours est un avantage en même temps qu’un guide de la conduite à tenir, aussi ne tardat-on pas à l’apprécier. Bien loin de l’ordonner, l’arrêt du conseil, de 1724, l’avait prohibée; il défendait d’annoncer à haute voix le prix d’aucun effet, comme de pratiquer aucun signe ou autres manœuvres pour en faire hausser ou baisser le prix, sous peine, pour l’agent de change, de la destitution et d’une amende de 6000 livres, et pour tous autres ci­ toyens, delà privation pour toujoursd’entrerà labourse. La prohibition de l’annonce du prix des effets avait pour motif : de maintenir l’ordre et la tranquillité à la bourse, pour que chacun pût y traiter de ses affaires sans être interrompu. Que dirait le législateur de 1724 s’il lui était donné d’assister à une tenue de la bourse. Tout au moins pourrait-il se convaincre que les affaires n’exigent pas une si grande tranquillité, puisqu’elles se font malgré le brouhaha de soixante voix criant sur tous les tons l’offre, la demande, la nature des valeurs et leur prix. Ce qui importe avant tout, c’est de connaître la base sur laquelle on doit opérer, et cette connaissance ne peut ■ �T1T. V. art. 71. 72 et 33 73. résulter que de celle du cours auquel on traite. Aussi l’arrêt du conseil de 1774, désertant les errements de celui de 1724, après avoir déclaré que la négociation des bons royaux, ou réputés tels, continuerait de se faire à la bourse, par le ministère des agents de change, ajoute : et à mesure qu’il y aura une variation dans le prix, elle sera annoncée par l’acheteur en nommant son vendeur, ou par le vendeur en nommant son acheteur. La loi de l’an x impose cette obligation pour tous les marchés conclus et en défère l’annonce à un crieur. Le choix de ce crieur fut d’abord laissé aux syndics et ad­ joints des agents de change, mais avec faculté pour le préfet de police de lui retirer ses fonctions. Plus tard, on confondit le droit de nomination avec celui de destitu­ tion, et l’un et l’autre furent déférés au préfet de police. 28. -—-Il n’y a que les bourses autorisées à négocier les effets publics qui puissent avoir un parquet. Pendant longtemps celle de Paris fut seule dans cette position. Leè transferts devant être inscrits sur le grand livre, et celui-ci n’existant qu’à Paris, la négociation des effets pu­ blics partout ailleurs aurait éprouvé des difficultés et des obstacles. La loi du 24 avril 1819 ayant créé dans chaque dépar­ tement un livre auxiliaire de la dette publique, ces diffi­ cultés et ces obstacles n’existaient plus. Alors aussi se produisirent des demandes en institution de parquets dans certaines bourses. Mais ces demandes trouvèrent de la résistance, non-seulement dans le gouvernement, mais 3 �34 CODE DK COMM., LIV. I, encore de part des représentants du commerce de la localité. f ' 1• ‘ Ainsi, la chambre de commerce de Lyon, consultée sur l’opportunité de l’institution d’un parquet, réclamée par les agents de change de celte ville, donnait un avis contraire. « Dans une ville essentiellement manufactu­ rière, observait-elle, il importe surtout de conserver ces habitudes de travail, d’ordre et d’économie sans les­ quelles il n’y a pas de véritable prospérité. Or, l’établis­ sement d’un parquet ne peut manquer d’encourager, à Lyon, l’agiotage que l’introduction des marchés à terme sur les effets publics y avait fait naître. Vainement les agents de change dirent que l’institu­ tion des parquets est une nécessité., non-seulement au point de vue des renies sur l’Etat, mais encore sous le rapport des titres spéciaux à la localité, tels que les ac­ tions des compagnies des ponts intra et extra muros ; celles des compagnies des bateaux à vapeur, celles des chemins de fer de Saint-Etienne, enfin les obligations de la ville ; vainement observaient-ils que les appréhen­ sions de la chambre de commerce ôtaient exagérées ; que l’établissement d’un parquet préviendrait au contraire le désordre ou L’atténuerait en régularisant les opérations. Le ministre du commerce crut devoir repousser la de­ mande, tout en reconnaissant qu’elle pouvait ne pas être sans utilité. Ce qui dictait ce refus, était l’idée que la création de parquets dans les départements n’était pas sans danger. On craignait que la différence qui pourrait survenir dans les cours comparés de Paris et des autres villes, dans les- �r rr. y. — art. 71, 72 et 73. 35 quelles la négociation des effets publics serait permise, n’entraînât un préjudice pour le crédit public; qu’ainsila rente qui serait trouvée au pair au parquet de Paris, pou­ vait être cotée, le même jour, à un prix inférieur à un autre parquet. Mais ce ne pouvait être là un obstacle sérieux, observe avec raison M. Mollot. La différence dans les cours ne se­ rait jamais que l’expression d’un fait vrai, que le résultat inévitable du plus ou moins d’abondance des capitaux sur l’une et l’autre place, et, si l’on veut, du plus ou moins de faveur dont la rente y jouit. Où serait d’ailleurs le dan­ ger? Celui qui veut acheter de la rente dans un départe­ ment où il n’existe pas de parquet, en a toujours le droit s’il trouve un vendeur, et tous deux sont maîtres d’en débattre le prix, quelle que soit la cote officielle de Pa­ ris.1 On paraît l’avoir ainsi compris, puisque la demande des agents de change de Lyon ayant été renouvelée, a été accueillie et consacrée en '1845, et que depuis l’institu­ tion d’un parquet a été concédée à Bordeaux, à Marseille et à Toulouse. * 29. — La libre entrée à la bourse ôtait la conséquence nécessaire et forcée de sa destination. Tout ce qui tenait au commerce de près ou de loin, tous les capitalistes pou­ vant placer leurs fonds sur les valeurs, tous ceux enfin qui ont les moyens et la volonté de concourir aux em1 Dernière édit., pag. 63. �36 CODE DE COMM., LIV. I, prunts quel’Etat peut avoir à contracter, ou d’acheter, ou de vendre des effets publics devaient y être non-seulement accueillis, mais encore appelés. L’arrêt du conseil de 17214, malgré qu’à celte époque les valeurs circulantes fussent encore loin de l’importance qu’elles devaient recevoir, qu’elles ont acquise de nos jeurs, crut devoir s’en expliquer formellement; en con­ séquence il déclare admissibles à la bourse, non-seule­ ment les commerçants de toute classe, mais encore les bourgeois et autres personnes connues et domiciliées à Paris, les forains et les étrangers eux-mêmes, pourvu tou­ tefois qu’ils fussent connus d’un négociant ou d’un agent de change. L’exigence de cette condition, celle d’un domicile à Paris, avaient porté le législateur à adopter la nécessité d’une carte d’entrée. La délivrance de ces cartes était forcée, et ne pouvait être refusée à aucun de_ ceux qui se trouvaient dans les conditions prescrites.Mais leur usage ne tarda pas à tomber en désuétude, si tant est qu’il eût été jamais pratiqué. Un règlement de police de 1795 parut entendre au­ trement les choses, il interdit l’entrée de la bourse à quiconque n’était ni marchand, ni agent de change. Mais la loi du 28 vendémiaire an iv ne reproduisit pas cette dis­ position, elle se borne à déclarer la bourse, le lieu où se réunissent les négociants et marchands, munis de leur pa­ tente, pour leurs opérations de banque et de commerce. L’admission des patentés n’entraînait pas nécessairement l’exclusion de ceux qui ne l’étaient pas. �T1T. V. — ART. 7 1 , 7 2 ET 7 3 . 37 30. — Le Directoire crut ou affecta de croire le con­ traire. 11 admit la définition de la loi de l’an iv comme de­ vant faire interdire l’entrée de la bourse aux non patentés, et par voie de conséquence à ceux qui n’avaient en France ni domicile fixe, ni établissement de commerce. Dès-lors considérant comme argent de purger la bourse de cette nuée d'agioteurs sans état qui s’y introduisaient cha­ que jour sous le vain litre de marchands forains, il sanctionna, le 2 ventôse an iv, la disposition suivante : « Seront seuls admis à la bourse les agents de change et courtiers de marchandises légalement nommés, et les banquiers et négociants qui, indépendamment de leur patente et de la quittance du payement de leur quote-part [dans l’emprunt forcé, justifieront qu’ils ont, en France, | maison de banque ou de commerce et domicile fixe par un certificat de leur municipalité, visé par le bureau cen­ tral, dans les communes où il en existe un, et dans les au­ tres par l’administration du département. » 31. -— Ainsi le Directoire essayait de battre monnaie avec l’habitude ou les besoins de sé rendre à la bourse. Il espérait par la mesure qu’il sanctionnait contraindre le payement de l’impôt, et surtout réaliser l’emprunt forcé qui avait excité de si vives, de si universelles répugnances. Mais son attente fut déçue. Au lieu de se munir des pièces exigées et qu’ils auraient dû exhiber toutes les fois qu’ils se présentaient, les habitués de la bourse la désertèrent. Quelque sévère que fût la pénalité du décret du 13 fruc­ tidor an ni, ils ne craignirent pas de continuer leursopè- / �38 CODE DE COMM., LIV. I, rations dans des réunions clandestines qu’il était impos­ sible d’arrêter et de saisir. La résistance fut si générale et ses effets offraient un tel danger, que force fut de se relâcher des exigences de la loi, On ne rappela le public à la Bourse qu’en fermant les yeux sur sa violation. 32. — Elle fut enfin abrogée par un décret du 1" ther­ midor an ix, disposant que la Bourse serait ouverte à tous les citoyens français jouissant de leurs droits po­ litiques, et aux étrangers. La condition de la jouissance du droit politique, pour les Français, était au moins singulière. On pouvait, sans cette jouissance, exercer le commerce, et celui qui s’y li­ vrait, qui en recevait le droit au moyen de la patente, avait un intérêt à se rendre à la bourse. Etait-il raison­ nable dès-lors de lui en interdire l’accès? Une autre singularité de cette condition, c’était de voir une loi française placer les étrangers sur un pied plus fa­ vorable que les nationaux. Elle ne s’enquérait pas, en effet, si les étrangers qui, établis en France même avec autorisation, n’y jouissaient pas même des droits civils, avaient dans leur pays lajouissance des droits politiques. Elle les déclarait admissibles purement et simplement. Ils avaient donc en France un droit que beaucoup de Fran­ çais n’auraient pu revendiquer. Il n’est donc pas étonnant que l’arrêté de prairial an x eût mis un terme à cette étrange anomalie, en omettant dans ses dispositions la condition de la jouissance des droits politiques. �TIT. V. — ART. 7 1 , n ET 7 3 . 39 33. — On a cependant prétendu que cette condition avait été implicitement maintenue. L’arrêté, a-t-on dit, n’ouvre la bourse qu’aux citoyens. Or, cette qualification n’est acquise, qu’à ceux qui jouisssent de leurs droits po­ litiques. Cette interprétation n’a aucun fondement sérieux. En l’an x, comme de nos jours, en 1848, tout le monde en France, grands ou petits, se qualifiait et était qualifié de citoyens. Ouvrir la bourse à ceux-ci, c’était donc l’ouvrir à tous les Français. C’est ce qui d’ailleurs s'induit des termes de l’arrêté : Les bourses sont ouvertes à tous les citoyens, et même aux étrangers. Evidemment on n’emploie le mot de citoyen que par opposition à celui d’étranger, et comme s’appliquant aux sujets de la loi française. L’expression citoyen ne pouvait avoir en l’an x d’autre valeur que celle qu’on lui donnait en l’an ix. Or, pourquoi si par cette expression on n’entendait que les Français jouissant des droits politiques, le décret du 1er thermidor faisait-il aux citoyens qu’il appelait l’obligation de justi­ fier qu’ils jouissaient des droits politiques? Il n’est donc pas douteux que dans toutes ces législa­ tions, le mot citoyens désigne les Français indistincte­ ment, et qu’en omettant la condition prescrite parla législation de l’an ix, l’arrêté de l’an x leur rend la bourse accessible à tous également. 34. — Le Code de commerce a fait cesser toute équivoque. A ses yeux, l’entrée de la bourse est attachée, non à la qualité civile ou politique, mais ci la profession, �40 CODE DE COMM., EIV. I, c’est ce qui s’induit de l’article 71, définissant la bourse la réunion des commerçants, capitaines au long cours, agents de change ou courtiers; il suffit donc d’appartenir à l’une de ces catégories pour qu’on puisse la fréquenter, à quelque nationalité qu’on appartienne d’ailleurs. Mais il ne faudrait pas prendre cette définition trop à la lettre, et en conclure que ceux qui n’appartiennent à aucune de ces catégories doivent être repoussés de la bourse. Le développement du crédit public, l’immense quantité de valeurs que les grandes entreprises commer­ ciales ou industrielles ont fait éclore intéressent à peu près tout le monde aux opérations des bourses. Or, l’ex­ clusion des personnes ne serait pas le moyen d’aviver les capitaux, on ne pouvait donc l’admettre que pour ceux contre lesquels la loi l'avait expressément édictée. 35. — De tous temps, en effet, la règle du libre accès à la bourse a souffert des exceptions. Le patronage du gouvernement imposait l’obligation d’assurer la sécurité du marché, il fallait que les affaires pussent y être traitées avec la plus entière confiance, et né pas souffrir que des hommes honorables se trouvassent en contact avec des personnes qui avaient failli aux lois de la probité ou de l’honneur, ou dont l’insolvabilité s’était déjà manifestée par la faillite. Ainsi, un arrêt du conseil de 1766 excluait de la bourse les marchands, négociants, financiers, banquiers et autres personnes de quelque qualité et condition qu’elles soient, qui auront obtenu des lettres de répi, fait faillite ou contrat d’atermoiement.. Il ne faut pas seule- �TIT. V. ---- ART. 7 1 , 7 2 KT 7 3 . 41 ment, disait le préambule, honorer les négociants irré­ prochables, en écartant de leur réunion ceux qui se trouventflétris par un manquement grave à leurs engagements, mais il convient par cette sorte de châtiment déporter ceux-ci à se réhabiliter, en payant la totalité de leurs dettes. Le Code de commerce ne pouvait que sanctionner la mesure que dictaient de telles considérations. L’article 613 confirme l’interdiction de la bourse aux faillis non réhabilités; il est à. regretter que cette disposition ne soit pas exécutée aussi fidèlement, aussi sévèrement qu’elle devrait l’être, Sans doute celui qui a fait faillite n’est pas toujours dans l’impossibilité de faire face aux engage­ ments que la reprise des affaires' lui fait contracter, il n’arrive que trop souvent, au contraire, qu’il est beau­ coup plus solvable après, qu’il ne l’était avant la faillite. Mais plus il aquerra de fortune et plus sera choquante pour lui l’humiliation de l’exclusion de la bourse ; et la réhabilitation que l’esprit de loyauté et de justice eût été insuffisant à déterminer, sera le fruit de l’amour propre si vivement blessé. L’exécution rigoureuse de la loi, dûtelle ne produire que cette chance, devrait être sévère­ ment poursuivie. 36. — Nous venons de voir que les non-commerçants sont admis à la bourse. En ce qui les concerne, l’état de faillite ne devant et ne pouvant jamais se réaliser, ils seraient à l’abri de toute exclusion, même après déconfi­ ture et cession de biens. Faudra-t-il leur reconnaître cet avantage sur les corn- �merçants? Faut-il au contraire, assimilant la déconfiture à la faillite, faire produire à l’une les effets de l’autre, quant au droit de se présentera la bourse? Dans l’esprit de la loi cette dernière question ne saurait offrir un doute sérieux, celui qui n’a pas payé intégrale­ ment ses dettes, qu’il soit ou non commerçant, n’en a pas moins manqué à ses engagements. L’insolvabilité du déconfit sera même plus réelle et plus profonde, puis qu’elle aura déterminé soit la cession de biens, soit leur liquidation judiciaire, que le concordat a pu faire éviter au failli. Donc, au point de vue des opérations nouvelles, le danger existe pour l’un comme pour l’autre. La loi, d’autre part, n’a pu considérer la réhabilitation du déconfit d’un œil moins favorable que celle du failli Son désir, ses encouragements ne pouvaient dès-lors avoir que le même objet, et devaient nécessairement conduire à la consécration de mesures identiques, devant et pou­ vant moralement la déterminer, par conséquent, à inter­ dire à l’un l’entrée de la bourse interdite à l’autre. Ce qui est certain, c’est que le législateur de 1766 n’a­ vait pas hésité à le consacrer ainsi. L’entrée de la bourse était interdite expressément non-seulement aux commer­ çants et financiers, mais encore aux banquiers et autres personnes, de quelques qualité et condition qu’elles fussent, qui avaient obtenu des lettres de rôpi, ou fait faillite ou contrat d’atermoiement. Le Code de commerce a-t-il entendu et voulu rompre avec ces précédents? On ne saurait l’induire que des termes de l’article 6'!3, exclusifs au commerçant failli, mais cette induction ne nous parait pas suffisante. La �TIT. V. ---- ART. 7 1 , 7 2 ET 7 3 . 43 disposition de l’article 613 s’explique par la spécialité du Code qui la renferme, et qui, exclusivement destiné à régir les commerçants, a pu ne pas s’occuper de ce qui . concernait les autres citoyens, sans entendre les placer, i au point de vue des relations commerciales, dans une position plus favorable que celle faite aux commerçants. Le silence gardé par l’article 613, en ce qui les concerne, n’est que la conséquence de celui que s’est imposé l’ar­ ticle 71, sur leur droit de se présenter à la Bourse. L’im­ possibilité de conclure de celui-ci à l’exclusion, crée celle de considérer l’autre comme autorisant l’admission. D’ailleurs, le droit de permettre pu d’interdire l’accès de la bourse se place dans les mesures de police en réglant la tenue. Or, nous aurons l’occasion de le rappeler bien souvent, pour ce qui concerne ces mesures, les anciens règlements ne sont abrogés que dans les disposi­ tions inconciliables ou incompatibles avec celles de la loi nouvelle. De même donc que pour leur admission, les non-commerçants demeurent, quant à l’exclusion de la bourse, sous l’empire de ces anciens règlements, le silence du Code comportant non leur abrogation, mais leur con­ firmation. * 37. — Une ordonnance de police, du 1er thermidor an ix, exclut de la bourse les condamnés à une peine afflic­ tive et infamante, ou seulement infamante. Ce règlement, bien que sa disposition n’ait pas été reproduite dans le Code de commerce, n'a rien perdu de son autorité. On * 1 In f ., art. 83, n° 388. �CODE DE COMM., LIV. u n’oserait induire son abrogation du silence du législateur actuel. Le texte du règlement semble placer en dehors de la prohibition les condamnés à une peine seulement afflic­ tive, mais ce silence s’explique par cette circonstance que le frit motivant la peine pouvait ne pas constituer la vio­ lation des lois de la délicatesse, de la probité et de l’hon­ neur, que dès-lors on ne pouvait ni équitablement ni rai- sonnablement lui faire produire l’effet justement attaché à cette violation. Nous croyons donc que la question de l’admissibilité à la bourse du condamné il un emprisonnement doit se résoudre par la nature du fait qui a motivé la condamna­ tion. S’il s’agit de vol, d’abus de confiance, d’escroquerie, si le fait constituant un crime ne dégénère en délit que par le bénéfice des circonstances atténuantes, le con­ damné doit être exclu de la bourse. C’est au reste ce qui résulte, pour les commerçants fait' lis, de la combinaison des articles 612! et 613 du Code de commerce. Puisque les faillis non réhabilités sont exclus de la bourse, puisque les condamnés pour vol, escroque­ rie ou abus de confiance ne sont pas susceptibles de réha­ bilitation, il est évident que cette exclusion est pour eux perpétuelle. Pourquoi, dans les mômes circonstances, y admettrait-on le condamné non commerçant. Mais pour celui-ci, comme pour le commerçant non failli, la durée de l’exclusion est subordonnée à celle des effets de la condamnation. La réhabilitation civile obtenue dans les formes-prescrites par le Code d’instruction cri­ minelle faisant cesser ceux-ci, met un terme à celle-là.. �45 Cela se réalise même pour le condamné à une peine afflic­ tive et infamante, ou infamante seulement. Il n’y a d’ex­ ception que pour le banqueroutier frauduleux et pour le commerçant failli condamné pour vol, escroquerie ou abus de confiance. Aux termes de la loi du 6 juillet 1852, modificative du Code d’instruction criminelle, leur réha­ bilitation civile les laisse sous l’empire de l’article 612, et par conséquent-perpétue pour eux l’incapacité de l’arti­ cle 613 du Code de commerce. TIT. V. — ART. 7 1 , 7 2 ET 7 3 . 38. — Il nous paraît impossible, à l’égard de l’admission à la bourse, de faire à l’étranger une condition plus favo­ rable qu’aux Français eux-mêmes. Nous croyons donc qu’on devrait la refuser à l’étranger qui n’aurait quitté son pays qu’après cession de biens ou faillite, ou qui y aurait été condamné pour crime ou délit de vol, escro­ querie ou abus de confiance. Lui appliquer la loi applica-' ble au Français, nous paraît un devoir qui se justifie nonseulement par une parité, mais encore par une supério­ rité de raisons incontestable. 39. — L’article 5 de l’arrêté du 27 prairial an x crée une nouvelle cause d’exclusion. Il permet aux fonction­ naires chargés de la police de la bourse d’en interdire l’entrée ou d’en expulser les individus qui usurperaient les fonctions d’agent do change ou de courtier. Celte dis­ position n’a jamais été abrogée. L’arrêté a pris soin de dissiper le doute que l’exercice de cette faculté aurait pu soulever. Il ne subordonne pas, en effet, l’exclusion ou l’expulsion à la poursuite ou à la �46 CODE DE COMM., U V . I, constatation judiciaire du délit. L’une-et l’autre sont lais­ sées à l’arbitrage souverain du préfet de police à Paris, du maire ou de l’adjoint dans les départements. Elles sont prononcées sur le rapport du commissaire de police près la bourse, ou sur la provocation du syndicat, après toute fois vérification du fait, et l’audition du prévenu. Celui ci peut se pourvoir contre la mesure dont il est l’objet, mais jamais par la voie judiciaire. Le fonction­ naire dont elle émane agissant en sa qualité, ses actes ne peuvent être déférés qu’à son supérieur immédiat dans l’ordre administratif, c’est-à-dire au ministre de l’inté­ rieur à Paris, au préfet dans les départements, mais le recours n’est pas suspensif, et la mesure prescrite doit être exécutée, en attendant qu’il y soit statué. 40. — Aucune loi n’a jamais formellement exclu les mineurs de la bourse, mais cette exclusion est la consé­ quence légale et forcée de leur qualité même, et de leur incapacité absolue de contracter. Mais cette incapacité n’existe plus, en matière commer­ ciale, pour le mineur légalement autorisé à faire le com­ merce. L’existence de cette autorisation le ferait admet­ tre à la bourse, comme tout autre négociant. 41. — Il n’en est pas de même pour les femmes. La majorité pour celle qui n’est pas mariée, l’autorisation même tacite du mari, pour celle qui est mariée, les ren­ dent aptes et capable d’exercer toutes sortes de commer­ ce, cependant elles sont indifféremment et dans tous les cas exclues de la bourse. L’arrêt du conseil de 1724 le dé- �47 clarait espressément, et sa disposition n’a jamais cessé d’être considérée comme obligatoire, et devait recevoir son exécution. Le préfet de police à Paris leur a même interdit l’accès des galeries. Contre cette exclusion on a fait observer que puisque les femmes sont aptes à faire le commerce, puisqu’en fait il n’est pas rare d’en trouver à la tête de maisons impor­ tantes, il était injuste de leur interdire le marché princi­ pal où doivent se faire toutes les opérations; que les besoins et l’intérêt étant les mêmes, l’état d’infériorité qu’on faisait aux femmes, quant au droit d’assister à la bourse, était pour leurs concurrents une faveur qui pou­ vait devenir pour elles une cause de ruine. Ces reproches peuvent ne pas manquer de fondements, mais devaient-ils, pouvaient-ils faire fermer les yeux sur les inconvénients de la présence des femmes au milieu du tohu-bohu des bourses, sur les dangers qu’elle offrait pour les mœurs et la morale publique ? On ne l’a pas cru et avec raison : et comme ces incon­ vénients et ces dangers étaient imminents et réels, on a persisté dans la voie que le législateur de 1724 avait tracée. 42. — La constitution des bourses, la régularité de leur tenue, l’exécution des règlements prescrivant l’heure et le mode des négociations exigeaient une surveillance active, incessante, il fallait dès-lors pourvoir à leur police et désigner l’autoritéà laquelle elle serait confiée. Ce soin a été, à Paris, placé dans les attributions du préfet de po­ lice ; il avait été déféré, à Lyon, Bordeaux et Marseille, au �48 CODE DE COMM., LIY. I, commissaire général de police. La suppression de ce haut fonctionnaire a rendu ces cités à la règle générale, qui confère la police de la bourse au maire. 43.— La police de la bourse est extérieure et intérieure. La première a pour objet de veiller à ce que les opérations qui doivent se faire à la bourse ne puissent être tentées ni consommées ailleurs que dans son enceinte même. Si les commerçants, agents de change et courtiers étaient libres de se réunir partout où ils le jugeraient convena­ ble, et d’y traiter des opérations de commerce, banque, change ou courtage, les bourses seraient bientôt désertes, on irait ailleurs, ne fut-ce que pour échapper à la surveil­ lance, si peu gênante cependant, que le gouvernement a dû se réserver pour maintenir dans ces grands marchés la loyauté et la bonne foi qu’exigeaient l’intérêt de l’Etat et celui du commerce lui-même. Qu’on juge des propor­ tions que l’agiotage et le jeu auraient atteint avec la li­ berté indéfinie de réunion par celles auxquelles ils ont pu s’élever sous les yeux de l’autorité. 44. — Dailleurs, la création d’un marché spécial ne pouvait avoir d’autre but que d’y concentrer les opéra­ tions commerciales, elle entraînait donc la nécessité de les prohiber ailleurs. Cette conséquence,était tellement évidente, qu’elle s’est dans tous les temps offerte à l’es­ prit du législateur. Ainsi l’ordonnance de '1304, qui as­ signait un emplacement pour le change, défendait de l’exercer dans toute autre localité, sous peine de con­ fiscation. �TIT. V. — ART. 7 4 , 7 2 ET 7 3 . 49 La fièvre d’agiotage qui, pendant le système de Law, avait envahi toutes les classes de la société, avait sans doute multiplié les‘>éunions, en en faisant naître le be­ soin; aussi, lorsqu’après sa chute on sentit le besoin de mettre un terme à ces débordements financiers, dut-on recourir à des mesures rigoureuses. L’arrêt du conseil de 1724 défend, en conséquence, à tous particuliers de quelque état et condition qu’ils soient, de faire aucune assemblée et de tenir aucun bureau pour y traiter de négociations, soit en maisons bourgeoises, hôtels garnis, limonadiers, cabaretiers et partout ailleurs, à peine de prison et d'amende de 6*,000 livres contre les contrevenants, payables avant ■ de pouvoir être élargis et applicables moitié au dé­ nonciateur, moitié à l'hôpital général. L’arrêt ajoute : Seront tenus, les propriétaires, en cas qu’ils occupent leurs maisons, ou les principaux locataires, aussitôt qui ils auront connaissance de l'u­ sage qui en sera fait en contravention du présent, d'en faire la déclaration au commissaire du quartier et d’en requérir acte, faute de quoi ils seront condamnés, par corps, à une pareille amende de 6000 livres, applicable comme ci-dessus. Enfin l’article 13 défend très expressément aucuns attroupements dans les rues, aux environs de la Bourse, et dans toutes les autres rues et faubourgs de Paris pour y faire aucunes négociations. 45. — Celte sévérité était la conséquence de la néces­ sité de concentrer à la bourse toutes les opérations, afin 4 �50 ' CODE DE COMM., LIY. I, d’y maintenir la bonne foi et la sûreté convenable. Mais il paraît que le but qu’on se proposait n’avait pas été atteint; l’abus avait même acquis une telle intensité qu’il fallut de nouveau le proscrire. Un arrêt du conseil de 1781 renouvela la prohibition de s’assembler ailleurs qu’à la bourse. Cet arrêt réduisit l’amende de 6000 livres à 3000, mais il déclare nulles les négociations faites au mépris de la prohibition et édicte la peine corporelle en cas de réci­ dive. 46. — Enfin l’arrêté du 25 prairial an x défend à son tour de se réunir ailleurs qu’à la bourse, et à d’autres heures qu’à celles fixées parle règlement, pour proposer ou faire des négociations, sous peine, contre les agents de change et courtiers qui auraient contrevenu, de la des­ titution ; et contre les autres citoyens, d’être atteints de la pénalité encourue par l’immixtion dans les fonctions d’agent de change et de courtier. Cette pénalité est main­ tenue telle qu’elle était établie par l’article 13 de l’arrêté du conseil de 1781 et par la loi de ventôse an ix, auxquels l’arrêté se réfère expressément. Or, ces monuments législatifs n’ont jamais été abrogés, mais si leur autorité est intacte quant au fait constitutif du délit, il n’en est pas de même de la peine qui, comme nous allons le voir, a été fort modifiée. 47. — La réunion illicite étant aujourd’hui encore un délit, les négociations qui s’y seraient réalisées sont évi­ demment frappées de nullité. M. Pardessus estime que �TIT. V. — ART. 7 4 , 7 2 ET 7 3 . 34 l’effet de cette nullité se borne à la privation de la faculté de faire admettre, pour prouver la réalité de l’opération, le témoignage de celui par l'intermédiaire de qui elle s’est conclue. Mais si cet intermédiaire n’est ni un agent de change, ni un courtier, son témoignage n’est recevable dans au­ cun cas, car il né serait que l’aveu d’un délit que la justice devrait repousser et punir. Ce résultat, qui se produirait, pour une opération régulièrement faite à la bourse, n’avait pas besoin d’être prévu dans l’hypothèse d’une négociation illicite. Il résultait de plein droit du caractère délictueux de la réunion. Pourquoi en serait-il autrement lorsque l’intermédiaire serait un agent de change ou un courtier? L’officier pu­ blic exerçant ses fonctions dans une réunion illicite est plus coupable encore que le simple citoyen ; il viole la loi et méconnaît son devoir. Son témoignage était donc d’a­ vance repoussé par la règle de droit nemo auditur propriam turpitudinem allegans. L’opinion de M. Pardessus ne tient compte ni de la lettre ni de l’esprit de la loi. La prohibition des réunions illicites ne pouvait être efficace que par le refus de tout effet aux actes qui s’y sont accomplis. C’est ce refus que le législateur de 1781 a sanctionné en prononçant la nul­ lité. Cette nullité est radicale, absolue. Il suffit qu’il s’a­ gisse d’une opération faite contre la prohibition pour qu’on refuse toute action en justice soit en demandant, soit en défendant. 48. — L’amende encourue pour participation à une �CODE DE COMM., LIV. J, 53 réunion illicite était fixée par l’arrêt du conseil de 1781 à 3000 livres. La loi de l’an ix l’a portée en maximum au sixième, et en minimum au douxième du caution­ nement des agents de change et des courtiers. 4 9 . — L’arrêté de prairial an x, se référant à l’arrêt du conseil de 1781 et à la loi de l’an ix, on pourrait vou­ loir en conclure qu’il autorise le cumul des amendes prononcées par l’un et par l’autre. Ce serait une erreur : l’ar­ rêt de 1781 n’est maintenu que pour les dispositions qui n’ont été ni modifiées, ni abrogées par les lois postérieu­ res. O r, la loi de l’an ix ayant changé la quotité de l’a­ mende, il est légalement impossible d’en appliquer une autre que celle qu’elle prononce. 50. — Il n’y a donc plus qu’une amende possible pour les prévenus convaincus de s’être illégalement assemblés ailleurs qu’a la bourse ou en dehors des heures légales, le sixième du cautionnement an plus, le douzième au moins; mais le cautionnement des agents de change de Paris, qui était de 60,000 fr. en l’an ix, a été depuis porté à 125,000 fr. ; faut-il calculer le taux de l’amende sur ce cautionnement, ou ne l’établir que d’après l’ancien ? « La loi du 28 ventôse an ix, dit M. Mollot, qui pro­ nonce l’amende comme peine, ayant adopté pour base de son maximum et de son minimum la somme qu’elle fixait elle-même pour le cautionnement des agents de change et courtiers, on ne saurait arbitrer cette amende que d’après la quotité d’alors. Prendre pour point de dé­ part le cautionnement actuel, qui est plus que doublé �TIT. V. ---- ART. 7 1 , 7 2 ET 7 3 . 53 pour quelques-uns de ces officiers publics, ce serait ag­ graver lapeine, contrairementàuneautre règle du droit criminel qui ne permet pas d’induire d’une disposition civile, même postérieure, l’aggravation d’une disposition pénale.4 i Mais dans le procès récent des coulissiers, le Tribunal correctionnel et la Cour de Paris ont pensé le contraire et condamné chacun des prévenus à une amende de 10,500 fr., ce qui excédait le sixième du cautionnement de l’an ix. Cette disposition était attaquée devant la Cour de cassation comme une violation de la loi. L’arrêt du 19 janvier 1860 rejette le pourvoi. La Cour suprême établit : qu’il ne résulte pas de la loi du 28 ven­ tôse an ix que, pour la fixation de l’amende, cette loi se soit attachée invariablement au taux du cautionnement de cette époque ; que les fonctions d’agent de change ayant pris plus d’importance et imposant à l’officier public une plus grande responsabilité, son cautionnement a dû être augmenté comme il l’a été, en effet, par la loi de 1816; que l’usurpation de la fonction devenant un délit plus grave, soit par le dommage causé aux agents de change , soit par le gain illicite qu’en retirent les délinquants, il y ajuste motif que l’amende suive la même progression et puisse être proportionnée au délit lui-même ; que la peine ne prend pas ainsi un caractère variable, l’amende ayant toujours pour base létaux du cautionnement, comme l’a voulu la loi de Tan ix.2 �54 CODE DE COMM., LIV. I, Nous osons ne pas être de l’avis de la Cour de cassa­ tion. Dans notre système de législation, on ne peut ad­ mettre que la loi qui a créé une peine n’en ait pas limité l’application et l’ait abandonnée au gré des circonstances qui, en définitive, n’ont et ne peuvent avoir aucune légi­ time influence sur le caractère constitutif du délit. Aujourd’hui le délit d’immixtion n’est que ce qu’il était en l’an ix. Il existe par cela seul qu’un citoyen s’est entremis dans des négociations dont le monopole appar­ tient aux officiers publics. Le plus ou moins de respon­ sabilité de ceux-ci, le plus ou moins d’importance de leurs fonctions sont complètement indifférentes. Le délit ne réside et ne peut résider que dans le fait d’usurpation plus ou moins habituel, plus ou moins permanent. L’importance des fonctions, l’étendue de la responsa­ bilité ont pu faire élever le cautionnement, mais cette élévation, toute dans l’intérêt des tiers, obligés de traiter avec les officiers préposés par la loi, n’a rien changé au délit, qui est resté depuis ce qu’il était avant, l’usurpation des fonctions. Si ce délit procure aujourd’hui un plus grand bénéfice à ses auteurs, s’il occasionne un plus grand dommage aux agents de change, il faudra en tenir compte. La res­ ponsabilité civile en fournira l’occasion et le moyen. Les dommages-intérêts devront atteindre à la hauteur du pré­ judice d’un côté, du gain illégitime de l’autre. Mais les considérer comme des éléments delà peine, subordonner cette peine à leur importance, c’est ce que les principes en matière de pénalité ne peuvent permettre autrement que dans les limites du minimum, au maximum . �v. — a r t . 71, 72 e t 73. S5 La loi de l’an ix s’est nettement expliquée. Elle fixait le cautionnement des agents de change et faisait de ce cau­ tionnement la mesure de l’amende à appliquer. Dire que cette amende serait d’un douzième au moins, d’un sizième au plus, c’était dire qu’elle varierait de cinq à dix mille francs. Voilà la seule variation autorisée, tant qu’une loi postérieure ne sera pas venue en créer une nouvelle. On pouvait d’autant mieux le décider ainsi, que la loi de l’an ix aggravait la position du délinquant. Avant sa promulgation, l’amenden’étaitquede3000 livres. Depuis elle a dû être de 3,000 fr. et a pu s’élever jusqu’à 10,000. Si ces chiffres sont devenus insuffisants, le législateur de­ vait les modifier. Or, peut-on raisonnablement soutenir que cette modification résulte de la loi des finances de 1816? Comme le dit M. Mollot, puiser une aggravation de peine dans une loi purement civile, ce serait méconnaître les principes de la législation pénale. Dans le système de la Cour de cassation, si une nou­ velle loi portait le cautionnement des agents de change à 500,000 fr., ce qui, par le temps qui court, n’aurait rien de bien exagéré, l’amende pourrait s’élever jusqu’à 83,333 fr. Voilà pourtant où l’on pourrait arriver. N’estce pas là, nous le demandons, donner à la peine ce ca­ ractère variable que la Cour de cassation refuse de re­ connaître. Concluons donc que les considérations qu’elle invoque, décisives au point de vue de la détermination de la répa­ ration civile, ne peuvent exercer une influence quelcon­ que sur la peine ; que celle-ci, créée par la loi de l’an ix, doit se restreindre dans les limites que cette loi lui assi- �56 CODE DE COMM,, U V . I, gne. Elle ne peut donc excéder 10,000 fr. ni être moindre de 5,000. L’article 463 du Code pénal, relatif aux cir­ constances atténuantes, ne pouvant être invoqué, vu la spécialité du délit.1 54. — L’appel que l’arrêté de l’an x fait à l’arrêt du conseil de 1781 a fait naître une autre difficulté. Ce der­ nier édictait, en cas de récidive, la peine de la punition corporelle. Cette punition s’entendait de tout ce qui af­ fligeait le corps : la torture, l’amputation d’un membre, le carcan, la marque, le fouet, etc. La'faculté de l’appli­ quer appartenait à la juridiction correctionnelle comme à la haute juridiction criminelle. L’arrêt de 1781 en est lui-même la preuve. La question de savoir si cette peine était encore appli­ cable ne pouvait être sérieusement agitée, plusieurs de ses éléments condamnés par nos mœurs ayant heureu­ sement disparu de nos lois. L’arrêté de l’an x, en ce qui la concerne, pouvait d’au­ tant moins confirmer l’arrêt de 1781, que celui-ci avait été formellement abrogé sur ce point parle Code pénal de 1791. En effet, sous l’ancienne législation, la punition corporelle n’était pas spécialement la torture, l’amputa­ tion d’un membre, le carcan, la marque, le fouet, etc. ; elle était tout cela, et c’est cet ensemble que désignait sa qualification. 52. — Le Code pénal de 1791 ne parle plus de la pu 1Conf. Dalloz, Nouv, Rép,, V" Bourse, n"' I6i, 165. �TIT. V. — ART. 7 1 , 7 2 ET 7 3 . 57 nitioa corporelle et ne l’inscrit dans aucune des catégories de peines qu’il établit. Or, les tribunaux ne pouvant ap­ pliquer que les peines expressément édictées, il en résulte nécessairement que l’omission de la peine corporelle avait fait disparaître le droit et la faculté de la prononcer. C’est la conclusion adoptée par M. Mollot et qu’il tire de l’ar­ ticle 37 portant : Toutes les peines actuellement usitées, autres que celles qui sont établies ci-dessus, sont abro­ gées.1 Cette conclusion n’est pas du goût de M. Dalloz, qui l’accuse de manquer de solidité. M. Mollot, dit-il, enseigne lui-même que les mots punition corporelle s’appliquent à une série de peines déterminées, et que dans celte caté­ gorie on comprenait toutes celles qui affligent le corps en lui causant de la douleur. Si donc en réalité les peines de cette nature ne sont pas abrogées, il importera peu que la punition corporelle ne se trouve pas comprise dans l'énumération, il suffira que les éléments dont elle se compose .y soient énoncés. Or, dans les articles 1 et 37 du Code pénal de 1791 se trouvent la mort, les fers, la gêne, le carcan, qui sont des peines corporelles. 53. — Il serait fort difficile de supposer l'existence d’un Code pénal sans qu’on dût y rencontrer des peines corporelles. Donc, M. Mollot n’a pu entendre dire ni dit que depuis 1791 on n’a pu appliquer ni la prison, ni les fers, ni le carcan avant 1832. Mais si le Code pénal de 1791 a consacré ces peines, �58 CODE DE COMM., LIV. I, il a également indiqué les faits pour lesquels elles seront et pourront être prononcées, il a donc lié les magistrats en leur enlevant tout pouvoir discrétionnaire. Or, c’est ce pouvoir que conférait souverainement la punition corporelle. En présence d’un fait qui en était passible, le juge pouvait, à son choix, prononcer ou la mutilation, ou la marque, ou le carcan, celle,, en un mot, qu’il croyait être le iplus en rapport avec le délit. Aussi désignait-on souvent la punition corporelle par ces autres qualifications : punition discrétionnairef ou pu­ nition arbitraire. M. Mollot a donc raison, le Code pénal de 1791 avait retiré ce pouvoir et abrogé les lois qui le conféraient, l'ar­ rêt de 1781 comme tous les sutres. Cette-abrogation, comme l’observe M. Dalloz, résulte plus explicitement encore des articles 133 et I79 du Code d’instruction cri­ minelle.1 54. — En résumé, se réunir ailleurs qu’à la bourse pour se livrera des opérations et négociations qui doivent s’y traiter est un délit. La peine encourue par les contreve­ nants est celle édictée contre ceux qui usurpent les fonc­ tions d’agent de change ou de courtiers, c’est-à-dire une amende qui ne peut être moindre d’un douxième, ni ex­ céder un sixième du cautionnement de ces officiers pu­ blics, tel qu’il était fixé par la loi de l’an ix. A diverses reprises, la justice a eu à se prononcer sur le délit d’usurpation des fonctions d’agent de change, 1 Ib id , n" 3 1 7 . # �— ART. 71, 72 ET 73. ,59 commis ailleurs qu’à la bourse. Mais nous n’avons ren­ contré aucun exemple de poursuites pour réunion illé­ gale, soit contre des agents de change ou courtiers, soit contre des commerçants. C’est que ce délit est à peu près insaisissable. Ce qui le constitue, en effet, ce n’est pas le fait de la réunion, mais le but qu’elle se propose. Or, comment saisir la preuve d’opérations que leur caractère ne manque pas de faire envelopper du plus profond mystère. Sans doute on peut dire avec M. Mollot que ces attrou­ pements sont le plus ordinairement provoqués par ceux qui en profitent, parce qu’ils y trouvent le moyen de s’y livrer au courtage clandestin. Mais si les intéressés à sa répression connaissaient les individus, et avaient la preuve de leurs opérations, ils poursuivraient non le délit de réunion illégale, mais celui d’usurpation de fonctions. L’ignorance sur le rôle que chacun joue dans ces réu­ nions, l’impossibilité de poursuivre tous les assistants au risque de s’adresser à une foule de curieux et de ba­ dauds, seront éternellement un obstacle invincible à l’exacte exécution de la prohibition de la loi : c’est ainsi qu’en 1842 le préfet de police, sollicité par le syndicat des agents de change, de sévir contre les réunions qui se tenaient au passage de l’Opéra, répondait qu’il ne croyait pas pouvoir agir de son chef, parce qu’on ne lui signalait ni les individus contrevenants, ni les infractions. Tel est, en effet, l’écueil devant lequel vient échouer la prohibition. L’impossibilité de l’établir d’une manière lé­ gale la rend une véritable lettre morte. TIT. V. �60 CODE DE COMM., LIV. 1, 55. — La seule mesure à prendre contre ces réunions, est l’application de la loi sur les attroupements, on doit les contraindre à se dissoudre. Ce devoir est un des attriMits de la police extérieure de la bourse, et par consé­ quent incombe à l’autorité préposée pour y veiller. Au même titre, cette autorité est chargée d’assurer la libre circulation aux abords de la bourse, d’en faciliter l’accès; de prendre, dans ce double objet, toutes les me­ sures que les circonstances peuvent exiger. 56. — La'police intérieure de la bourse a des exigen­ ces nombreuses et urgentes. Une foule d’incidents peu­ vent, à chaque instant, provoquer l’intervention de l’au­ torité, et rendre son concours indispensable. On ne pouvait cependant soumettre le préfet de police à Paris, le maire dans les départements, à assister jour­ nellement à la bourse, pour en suivre et en surveiller les opérations, on les a donc autorisés à déléguer ce soin soit à un commissaire de police, soit à un adjoint. Le délégué exerce tous les pouvoirs de l’autorité qu’il représente, il veille à l’exécution des lois et règlements concernant la composition de la bourse et sa tenue; il en interdit l’entrée à ceux qui n’ont pas le droit d’y être admis; il en expulse ceux qui s’y seraient illégalement introduits, ceux qui troublent l’ordre ou qui usurpent les fonctions d’agent de change ou de courtiers, sauf à en référer à qui de droit pour l’interdiction définitive à prononcer contre ces derniers. Aucune force armée n’est admise dans l’intérieur de la bourse, mais le délégué a le droit de la réquerir et de �TIT. V. — ART. 7 4 , >72 ET 7 3 . 61 l’y introduire pour l’exécution des mesures qu’il est dans le cas de prendre. Il importe, en effet, que là, plus encore que partout ailleurs, la mission d’ordre public que l’au­ torité est appelée à remplir triomphe du mauvais vou­ loirs et des résistances qu’elle pourrait rencontrer. Chacun doit obéir aux injonctions du représentant de l’autorité, à défaut il peut et doit y être contraint, d’abord par l’emploi de la force, ensuite par une poursuite devant les tribunaux compétents, que susciterait infailliblement le procès-verbal rendant compte de la mesure et des faits qui l’ont provoquée. 57. — Le délégué doit veiller à ce que la bourse com­ mence et finisse aux heures indiquées ; à la fermeture du parquet au moment prescrit; enfin à l’évacuation de la salle après la clôture définitive. Il n’y a, en effet, de bourse légale que pendant les heures déterminées par le règlement. La réunion qui se prolongerait au-delà, quoi­ que ayant lieu dans le local de la bourse, n’en serait pas moins illicite, elle constituerait une bourse clandestine, et deviendrait un délit auquel l’autorité ne saurait se prêter; qu’elle doit au contraire prévenir et empêcher par tous les moyens. 58. — Les syndics et adjoints des agents de change et courtiers sont appelés à surveiller, concurremment avec le délégué de l’autorité, la nature des opérations qui se font à la bourse et à empêcher que nul n’empiète sur les attributions réservées aux membres de leur compagnie. Ce concours à la police intérieure de la bourse était la �CODE DE COMM., LIV. !, 63 conséquence de l’intérêt direct et majeur que les agents de change et courtiers ont au maintien du monopole que la loi leur assure. On ne pouvait donc leur refuser le moyen de se pré­ server du préjudice que leur occasionnerait l’usurpation de leurs fondions. Mais leur droit se borne signaler les tentatives faites dans ce sens, à les faire constater, à en provoquer la répression immédiate par l’expulsion de leurs auteurs. Ce droit est formellement consacré par l’article 5 de l’arrêté de l’an x. / * 59. — Du principe que la bourse ne fonctionne léga­ lement que pendant les heures consacrées à sa tenue, on était amené à conclure que les opérations faites avant ou après ,l’heure réglementaire étaient censées faites dans une bourse clandestine, et devaient comme telles être déclarées nulles. Comment doit être appliquée cette règle ? Aucun doute, à notre avis, ne saurait exister à l’égard des négociations des effets publics, elles ne peuvent être faites qu’en parquet. La fermeture de celui-ci leur crée donc un obstacle invincible, elles ne peuvent plus se réaliser malgré que la bourse tienne encore pour les autres opérations de commerce. Il n’est pas exact de dire, comme le fait M. Mollot, que ni l’arrêté de l’an x, ni aucune autre disposition législa­ tive, n’a consacré la nullité des négociations d’effets pu­ blics faites dans ces circonstances. Cette nullité est au contraire formellement édictée par l’arrêt du conseil de 1781, disposant, article 11, il ne pourra être fait à la �63 bourse aucune négociation après le son de la cloche de retraite, à peine.de nullité desdites négociations, et d’interdiction des agents de change qui les auront faites. Or la cloche sonnant la fermeture du parquet à l’expiration des heures qui lui sont assignées, donne le signal de la retraite de la bourse des effets publics. Toute négociation ultérieure contreviendrait donc à la disposition de la loi de 1781, et encourrait la pénalité qu’elle sanctionne. I Sans doute aucune des lois postérieures n’a reproduit sa disposition, mais aucune ne l’a retractée, et ce silence lui a laissé toute son autorité. On ne pourrait admettre le contraire, que si elle était inconciliable avec d’autres dispositions ultérieurement promulguées. Mais loin qu’il en soit ainsi, la vérité est que si la prohibition de 1781 n’a plus été dans le texte, elle n’a pas cessé d’être dans l’esprit de la loi. L’intérêt de l’Etat à tout ce qui peut influer sur le cours des effets publics s’est plutôt accru que diminué ; et c’est pour ga­ rantir cet intérêt que le parquet a été institué. A quoi bon cette institution, et que deviendrait cette garantie si la négociation des effets publics pouvait se réaliser ailleurs. Or valider et maintenir les opérations ainsi faites, ne se­ rait-ce pas les multiplier et les encourager au grand détri­ ment de l’Etat. Que la pratique ait modifié la sévérité de la règle ; que deux agents de change avant d’entrer en parquet, ou après en être sortis, ayant l’occasion de conclure une affaire urgente, aient pu le faire sans exciter des réclamations, c’est, là une tolérance qui s’explique d’ailleurs par le peu �64 CODE DE COMM., LIV. I, de fréquence de cette opération qui, au dire deM. Mollot lui-même, est un cas fort rare.1 60. — La règle applicable à la négociation des effets publics ne saurait être invoquée à l’égard des autres opérations commerciales. Il a bien été dans la pensée du législateur que celles-ci comme celles-là se réalisassent à la bourse, mais il n’a jamais entendu ni voulu empêcher de les réaliser ailleurs. Ce qu’il prohibe, pour ce qui les concerne, c’est l’établissement d’un marché, c’est la réunion des négociants ailleurs qu’à la bourse; on n’apas voulu donner à celle-ci des rivales qui l’absorberaient bientôt à la faveur de la liberté illimitée qu’elles se se­ raient ménagées. Isolément, les commerçants ont la plus entière liberté pour toutes les opérations que leurs commerces leur con­ seillent ou leur imposent , ils peuvent traiter en tous temps, en tous lieux, et ces conventions mutuellement consenties deviennent pour les parties la loi irrévocable et obligatoire. 61. — A son tour, la défense faite aux agents de change et aux courtiers de s’associer à des réunions il­ licites, le privilège de présider seuls aux diverses opéra­ tions qui se font à la bourse, ne font point obstacle à ce qu’ils prêtent leur ministère ailleurs et à d’autres heures. Ainsi, l’agent de change qui a reçu des lettres de change ou d’autres papiers à négocier peut chercher à les 1 N° 4 8. �T1T. V. — ART. 7 1 , 7 2 ET 7 3 . 65 placer, soit chez lui, soit chez les divers négociants aux­ quels il juge convenable de les offrir. Le courtier qui a reçu l’ordre de vendre ou d’acheter une marchandise déterminée peut en tout temps et en tout lieu accomplir son mandat auprès de ceux qu’il pré­ sume, ou qu’il sait disposés à acheter ou à vendre. On n’aurait pu le prescrire autrement sans mécon­ naître les véritables exigences commerciales. La bourse est le centre des affaires, et il peut convenir aux inté­ ressés de ne traiter que pendant sa durée, parce qu’ils y seront mieux placés pour apprécier les cours et le mérite des prétentions qui pourront se produire, mais on ne pouvait leur faire un devoir de refuser les affaires qui se présentent avant ou après. C’eût été bien souvent leur nuire sous prétexte de les protéger. Leur droit a cet égard avait pour corollaire forcé celui des intermédiaires légaux de prêter leur ministère. Le caractère licite des opérations devait leur faire fournir tous les moyens de nature, à les faciliter. Or, l’entremise est de tous le plus énergique, le seul efficace. Permettre les unes, prohiber l’autre à ceux qui en ont reçu le mo­ nopole, eût été un non-sens qui certainement n’eût pas empêché les opérations, mais les eût infailliblement li­ vrées à ceux qui n’ont aucun droit pour les négocier. i 62 — Les opérations qui se réalisent à la bourse sont toutes celles que l’étendue et les besoins du commerce nécessitent. La vente et l’achat des matières métalliques, ceux de toutes les marchandises, les assurances mariti­ mes, l’affrètement des navires, le transport par terre et 5 �66 CODE DE COMM., U V . I, par eau, la négociation des effets publics cotés et de ceux qui sont susceptibles de l’être, enfin les négociations des lettres de change , billets à ordre et autres valeurs, soit sur place, soit sur d’autres villes de France, soit sur l’étranger. La bourse est donc le marché général où se traitent toutes les affaires, où viennent aboutir toutes les spécu­ lations. La bourse est le régulateur souverain du crédit public et privé, ce qui explique que l’Etat s’en soit ré­ servé la surveillance dont l’objet, si souvent proclamé, était de maintenir la bonne foi et la loyauté dans les transactions ; d’en assurer la sincérité ; d’empêcher ces spéculations hasardeuses qui n’ont de réel que le danger qu’elles entraînent pour leurs imprudents au­ teurs. Malheureusement ce but était fort difficile à atteindre. Gomment réussir à enchaîner cet amour de l’or, ce désir immodéré des richesses qui donnent le vertige aux plus sages. L’habileté la plus subtile, les ruses le mieux cal­ culées se sont dans tous les temps appliquées à éluder toutes les précautions, à se jouer des obstacles qu’on leur suscitait La bourse s’est surtout signalée par les plus déplorables sinistres, à côté des fortunes les plus scandaleuses. De là à faire dénier leur utilité, il n’y avait qu’un pas, et ce pas a été bientôt franchi. Aucun reproche n’a été épargné. Les bourses, s’est-on écrié, ne sont que des tapis verts, des repaires de joueurs uniquement occupés à s’enrichir aux dépens de leurs dupes; les opérations �TIT. V . ---- ART. 7 1 , 7 2 ET 7 3 . 67 qui s’y traitent conduisent fatalement à l’escroquerie, au vol. Elles corrompent les mœurs publiques.* 63. — Que la bourse ait donné naissance aux plus déplorables abus, c’est ce que nulle personne de bonne foi ne voudra, ne pourra contester. Ce résultat était la conséquence infaillible de l’institution , des points de contacts fréquents qu’elle établissait ; de la réunion sur un même point, à la même heure, d’une masse d’indivi­ dus de toute condition, de tout état. Pouvait-on espérer en bannir les spéculateurs avides qui ne reculent devant aucun moyen pour satisfaire leur cupidité? La suppres­ sion des bourses les fera-t-elle disparaître? En obtiendrat-on un amendement à la funeste passion qui les dirige? Rendra-t-elle impossibles le jeu, les fraudes et les abus qui en sont le cortège? L’expérience a répondu à ces questions : qu’étaient devenus le crédit public et le commerce pendant la pé­ riode qui suivit la suspension provisoire des bourses? Leur rétablissement ne fut-il pas considéré et adopté comme un remède contre des abus qui compromettaient si gravement la fortune et la prospérité publiques? Que les bourses soient de puissants auxiliaires pour le commerce sérieux, pour les opérations sincères, c’est ce que personne ne pourra, n’osera contester. On ne pou­ vait dès-lors, en haine de l’abus, proscrire l’usage sans lequel d’ailleurs cet abus serait pire encore. 1 V. notamment. Manuel du spéculateur à la Bourse, par Proudhon, p. 111 et. suiv. �68 CODE DK COMM., LIV. I, 64. — Il y avait peut-être un moyen de prévenir le mal, à savoir : la prohibition des marchés à terme. Il est certain, en effet, que le jeu n’a que cette voie pour se produire, et que la lui interdire, c’était lui arracher son élément le plus essentiel. Mais au point de vue des opérations commerciales, ce remède était-il possible? Sa consécration était-elle com­ patible avec leurs exigences réelles les plus impérieuses? A notre avis, ces questions ne peuvent être résolues que par la négative. 65. — L’achat et la vente à terme ont été de tous les temps l’aliment essentiel des grandes spéculations com­ merciales. Si les commerçants étaient réduits à n’acheter que ce qu’ils peuvent payer, à ne vendre que ce qu’ils sont dans le cas de livrer, c’e n serait fait des affaires. Le commerce ne roulerait plus que dans un cercle étroit qui le réduirait bientôt à l’impuissance. Il faut donc que l’acheteur de quantités considérables puisse revendre les mêmes quantités avant même de les avoir effectivement reçues, et acquière ainsi le moyen de payer un prix qu’il ne pourrait acquitter avec ses seules ressources, afin de profiter de la variation des cours pour réaliser le bénéfice de sa spéculation. Il faut que le fabricant, que l’usinier puisse s’appro­ visionner au moment favorable et profiter du cours au­ quel il lui paraît utile et convenable d’engager l’avenir. Celui qui ferait cet approvisionnement au jour le jour, donnerait la plus triste idée de sa solvabilité, et perdrait bientôt tout crédit. Ce besoin ne peut être satisfait que �TIV. V. ---- ART. 7 1 , 7 2 ET 7 3 . 69 par des marchés a terme pour éviter d’une part l’encom­ brement, de l’autre l’obligation de payer sur le champ des sommes considérables qu’on n’a pas a sa disposition, et dans le cas contraire, la perte de l’intérêt dans l’inter­ valle des livraisons successives. Les mêmes motifs militent pour la vente à terme. Comment, en effet, si une occasion favorable se présente, empêcher un commerçant de vendre, non-seulement ce qu’il a, mais encore ce qu’il pourra avoir aux époques qu’il détermine pour les livraisons. Sans doute il pourra se faire qu’il eût pu réaliser un bénéfice plus considé­ rable en traitant autrement, mais il aurait pu rencontrer une perte, et le bénéfice, quelque modeste qu’il soit, que son opération lui aura acquis, devait lui être garanti par la loi. En définitive, la spéculation est l’âme du commerce. Elle consiste uniquement à acheter ou à vendre à propos dans la prévision d’une hausse ou d’une baisse. Le com­ merçant, disait Samuel Bernard, doit saisir le moment où le cours des événements entraîne des variations pour en profiter, les prévoir même. C’est ce que Scaccia résu­ mait dans cette maxime : Mercatores consueverunt futur a prognosticari. Faudra-t-il donc, parce qu’il n’y a pas de marchandises qui n’ait donné lieu a des spéculations fictives, à des jeux sur la hausse ou la baisse, supprimer tous les marchés à terme indistinctement? La réponse, à notre avis, ne sau­ rait être douteuse. On ne saurait le faire sans frapper le commerce, et par suite la prospérité publique d’une at­ teinte mortelle. �70 CODE DE COMM., U V . I, 66. — Pouvait-on, du moins consacrer cette prohibition pour ce qui concerne les effets publics? Ici il s’agissait pour l’Etat de son propre crédit, il devenait donc le prin­ cipal intéressé. On ne pouvait dès-lors lui contester le droit et le devoir de réglementer les négociations. Mais cette mission était délicate, il fallait, d’une part, encou­ rager les opérations dont la multiplicité devait imprimer aux effets un cours avantageux; de l’autre, prévenir le discrédit qui pouvait les atteindre par suite même des excès de ces opérations. Au premier point de vue, le marché à terme était un auxiliaire utile. Il pouvait en effet, en multipliant la de­ mande, influer favorablement sur le cours et élever ainsi le crédit de l’Etat. Ce qui était à redouter, c’étaient les manœuvres se­ condaires dont ce marché devenait l’occasion et la cause. Celui qui n’avait vendu que dans la supposition d’une baisse au moment de l’exécution du marché, ne devait rien omettre de ce qui devait déterminer cette baisse, et ne réussissait que trop souvent à l’opérer. Or, des spé­ culations de cette nature devaient, on le comprend, s’éta­ blir sur la plus vaste échelle, ce qui rendait plus pro­ fonde la plaie de cette dépréciation factice. Qu’on ne dût pas tolérer un tel état des choses, per­ sonne ne l’a jamais révoqué en doute, mais l’embarras qui naissait de cette situation se comprend facilement ; il ne fallait pas, pour atteindre l’abus, anéantir la spécula­ tion légitime. Or, où finissait celle-ci, où commençait celui-là? A quels caractères devait-on les reconnaître ? Telles sont les questions ardues que les divers législateurs �TIT. V. ---- ART. 7 1 , 7 2 ET 7 3 . 71 ont eu à apprécier. Il n’est pas sans intérêt de jeter un coup d’œil rétrospectif sur la manière dont elles ont été successivement résolues. 67. — Le monument législatif qui le premier signale les spéculateurs sur les effets publics, est l’édit de mars 1716. Mais l’unique remède qu’il sanctionne, est l’ins­ titution d’une chambre de justice pour établir les restitu­ tions auxquelles chacun d’eux devait être condamné. « L’épuisement où nous avons trouvé notre royaume, dit le préambule, et la déprédation qui a été faite des de­ niers publics, pendant les deux dernières guerres, nous obligent d’accorder à nos peuples la justice qu’ils nous demandent contre les traitants.... et contre celle autre espèce de gens auparavant inconnus, qui ont exercé des usures énormes, en faisant le commerce continuel des assignations, billets et rescriptions des trésoriers, receveurs et fermiers généraux, etc...... 68. — On institua donc une chambre de justice pour faire rendre gorge à ces sangsues tant anciennes que mo­ dernes. L’état des restitutions promettait au Trésor une rentrée de 160 millions, il en toucha a peine 15, car il se réalisa en 1716, ce qui s’était réalisé en 1604. Alors aussi on avait eu recours à une chambre de jus­ tice contre les financiers et les monopoleurs de l’époque. Mais, nous disent les Mémoires de Sully, comme on n’en retrancha pas l’abus des sollicitations et des intercessions, elle ne produisit que son effet ordinaire, l’impunité des �t 72 CODE DE COMM-, L1V. I, principaux coupables, pendant que les moins considéra­ bles subirent toutes les rigueurs de la loi. Les mêmes effets naquirent, en 1716, des mêmes causes qui se produisirent sur un pied bien autrement large. « Dans leur premier effroi, dit l’historien Lacretelle, les traitants vinrent implorer l’appui des nobles. Lorsque l’alarme commença à diminuer, les nobles vin­ rent eux-mêmes trouver les traitants, et leur vendaient leur protection au rabais, les dames de la cour s’avilirent en trafiquant de leur intercession; les membres de la chambre ardente se déshonorèrent par leur vénalité. Un partisan taxé à 1,200,000 fr. répondit à un seigneur qui offrait de l’en faire décharger pour trois cent mille ; ma foi, M. le comte, vous arrivez trop tard; j’ai fait mon marché avec Madame pour cent cinquante mille. » 69. — Ces remèdes violents, sans effets pour le pré­ sent, ne pouvaient pour l’avenir en produire d’autre que celui d’aggraver les exactions, de les rendre telles que la nécessité de restituer laissât encore une bonne part. Sur ces entrefaites viennent l’écossais Law et son sys­ tème. Le jeu sur les valeurs prit alors des proportions effrayantes. On connaît les déplorables et désastreuses conséquences des scandales et des désordres de la rue Quincampoix. La chute du système calma un peu la fièvre, mais ne la guérit pas. Les passions si vivement surexcitées conti­ nuaient d’être exploitées, et les désordres appelaient enfin faction de la loi. L’édit de 1723 institua les agents �TIT. V. ---- ART. 7 1 , 7 2 ET 7 3 . 73 de change dont le caractère public devait garantir la sin­ cérité des marchés qui se feraient par leur entremise. Cette entremise devint un droit pour les agents, une obligation pour le public. Un arrêt du conseil de 1724 dispose, en effet, que tous les effets commerçables, ex­ cepté les lettres de change et billets à ordre ou au por­ teur, ne pourront être négociés que par l’entremise des agents de change, à peine de prison contre ceux qui en feront le commerce, et de 6000 livres d’amende payables par corps, laquelle ne pourra être remise ni modifiée. Pour assurer de plus fort l’observation de cette dispo­ sition, due au désir de détruire les ventes simulées des effets, qui en ont causé le discrédit, l’article 18 décla­ rait toutes négociations desdits effets, faites sans le minis­ tère des agents de change, nulles en cas de contestation, et défendait à tous huissiers et sergents de donner au­ cune assignation sur icelles, a peine d’interdiction et de 300 livres d’amende, et h tous juges de prononcer au­ cuns jugements, à peine de nullité desdits jugements. Les articles 26, 28, 29, 30, 35 et 36 règlent le mode à suivre parles agents de change dans ces négociations. Elles exigent le concours de deux agents, un pour le vendeur, un pour l’acheteur. L’un et l’autre sont obligés au secret le plus inviolable sur la personne pour compte de qui ils agissent, de telle sorte que les contractants réels demeurent inconnus l’un de l’autre. Les agents de change ne peuvent vendre et acheter que s’ils sont nantis de la chose ou du prix, ils doivent tenir un registre et déli­ vrer des billets ou certificat rie négociation, à l’aide desquels l’objet vendu est spécifié , et peut être suivi �74 CODE DE COMM., LIV. I, des mains de l’agent vendeur dans celles de l’agent acheteur. 70. —L'ensemble de ces prescriptions était de nature à remédier au mal. La concentration de la négociation aux mains des agents de change rendait fort difficile une manœuvre à l’aide de laquelle on parvenait bien souvent à créer une baisse purement factice. Le spéculateur qui avait vendu en prévision de cette baisse arrivait à la bourse au terme fixé pour l’exécution de ses marchés, et se vendait à lui-même, par l’intermédiaire de complai­ sants ou de complices, une énorme quantité d’effets au prix auquel il voulait les faire descendre, et le cours, écrasé par ces ventes fictives, lui procurait le bénéfice qu’il s’était promis. Il n’était pas à présumer que les agents institués par la loi se prêtassent à cette manœuvre. D’ailleurs, le se­ cret qu’ils étaient obligés de garder sur leur client pou­ vait et devait faire qu’au lieu d’être consentie à un prêtenom, la vente se fit à un acheteur sérieux, et qu’ainsi l’auteur de ces ventes, pris dans son propre piège, fût lui-même victime de la baisse qu’il avait provoquée.1 L’obligation pour les agents de change de n’agir que lorsqu’ils étaient nantis : l’un des effets vendus, l’autre du prix de l’achat, coupait court à toutes les manœuvres secondaires, et devenait en même temps une garantie du caractère sérieux des marchés. 71. — Mais il était plus facile d’édicter ces précautions 1 Frenier y, des Opérations déboursé, p, 14. �TIT. V. ---- ART. 7 1 , 7 2 ET 7 3 . 75 que de les faire exécuter. Les spéculateurs trouvèrent l’occasion et le moyen de les éluder, leurs opérations fictives se continuèrent. Peut-être faut-il en trouver la cause dans l’arrêt du conseil lui-même qui, n’autorisant que les marchés au comptant, créait une position que repoussait la nature des choses. Comme l’observe M. Troplong, circonscrire les opérations de la bourse dans des opérations au comptant, ôtait une idée étroite, imprati­ cable, inadmissible. Cétait de la réaction.1 Quoi qu’il en soit, les plaintes contre l’agiotage con­ tinuèrent, mais sans succès, tout le temps que le crédit de l’Etat se soutint. En 1785, les illusions que le mi­ nistre de Calonne avait pu entretenir quelque temps se dissipent, la vérité se répand. La pénurie du trésor se manifeste, et la défiance générale précipite la bourse dans une baisse que les sacrifices du ministre ne peuvent arrêter. Alors les plaintes contre l’agiotage sont prises en con­ sidération. On n’hésite pas à lui attribuer l’état déplora­ ble de nos finances, et le 7 août 1785, intervient un arrêt du conseil qui se propose de le réprimer. « Le Roi, dit le préambule, est informé que depuis quelques temps il s’est introduit dans la capitale un genre de marché ou de compromis aussi dangereux pour les vendeurs que pour les acheteurs, par lesquels l’un s’engage à fournir, a des termes éloignés, des effets qu’il n’a pas, et l’autre à les payer sans avoir les fonds, avec réserve de pouvoir exiger la livraison avant ’ Contr. aléat., n° 101 �76 CODE DE COMM., LIV. I, l’échéance, moyenant l’escompte. Ces engagements qui, dépourvus de cause et de réalité, n’ont, suivant la loi, aucune valeur, occasionnent une infinité de manœuvres insidieuses, tendantà dénaturer momentanément le cours des effets publics, à donner aux uns une valeur exagérée, et à faire des autres un emploi capable de les détériorer. Il en résulte un agiotage effréné qui met au hasard la fortune de ceux qui ont l’imprudence de s’y livrer, détourne les capitaux des placements plus solides et plus favorables à l’industrie nationale; excite la cupidité à poursuivre des gains immodérés et suspects, substitue un trafic illicite aux négociations permises, et pourrait compromettre le crédit dont la place de Paris jouit, à si juste titre, dans le reste de l’Europe. » La législation de 1724 avait donc été impuissante. Les marchés à terme qu’elle avait implicitement prohibés s’étaient maintenus sans que le concours des agents de change les en eût empêchés, ce qui prouve qu’on se passait de ce concours, et qu’on traitait ailleurs qu’à la bourse. En conséquence, après avoir sanctionné la prohibition de faire ces négociations hors bourse, et autrement que parle ministère des agents de change, l’arrêt continue . « Sa Majesté déclare nuis les marchés et compromis d’effets royaux, et autres quelconques, qui se feraient à terme et sans livraison desdits effets, ou sans le dépôt réel d’iceux, constaté par acte dûment contrôlé au mo­ ment de la signature de l’engagement, et néanmoins les marchés et compromis de ce genre, qui auront été faits avant la publication du présent arrêt, recevront leur exé- �v. — ART. 71, 72 ET 73. 77 cution, sous la condition expresse de les faire contrôler par le premier commis des finances, dans la huitaine, à dater de ladite publication, et de délivrer ou de déposer par acte en bonne et due forme, dans l’espace de trois mois, les effets dont la livraison aurait été promise, passé lequel délai tous marchés ou compromis d’effets, livrables à terme, sont nuis et comme non avenus. Défend, Sa Majesté, d’en faire de semblables à l'avenir, sous peine de 24,000 livres d’amende, au profit du dénonciateur, et d’être exclu pour toujours de l’entrée de la bourse, ou si c’était un banquier, d’être rayé de la liste. » Le délai de trois mois accordé pour la liquidation du marché est réduit par arrêt du 12 octobre 1785, qui en fixa l’expiration au 20 de ce môme mois. Cette liquidation fut confiée à une commission, chargée de discerner les marchés sérieux, c’est-à-dire ceux dans lesquels les con­ tractants étaient en position de remplir leurs engage­ ments, et les marchés fictifs , c’est-à-dire ceux qui n’avaient en vue que le payement de la différence, de valider les premiers, d’annuler les seconds. Enfin, un dernier arrêt du conseil, du 22 septembre 1786, veut que les marchés, même avec dépôt de titres, ne puissent être pour un terme plus long que de deux mois. Il exige qu’ils soient signés par les agents de change qui les auront négociés. t it . 72. — Lasévérité que déploient ces arrêts pour le pré­ sent et l’avenir, se concilie assez peu avec l’indulgence pour le passé. Les marchés faits en violation de l’arrêtde 1724, et sans les conditions qu’il exigeait, était d’une �78 CODE DE COMM., U V . 1, nullité évidente. Repousser cette nullité, c’était tacitement reconnaître que ces conditions étaient impraticables, et dès-lors à quoi bon les renouveler? Ne devait-on pas prévoir que ce qui avait déterminé l’inobservation des prescriptions de 17214 amènerait celle des prescriptions actuelles. La seule modification introduite par celles-ci consiste à nepointexiger que l’agent acheteur fût nanti duprix.Ce qu’on voulait, c’était prévenir les manœuvres à la baisse, et elles n’étaient à craindre que de la part du vendeur, cherchant à racheter au plus bas prix possible soit pour livrer, soit pourtoucher une plus forte différence. L’ache­ teur, au contraire, en supposant que pour payer le prix il fût obligé de revendre, devait pousser à la hausse. Aussi s’en réfère-t-on entièrement à ses convénances quant au mode et à l’époque du payement. 73. — Les arrêts du conseil de 1785 et 1786 eurent le sort de celui de 1724. Ils ne furent ni plus obéis, ni mieux exécutés. Ils donnèrent naissance à de nombreu­ ses simulations à l’effet de paraître se conformer à la loi, tout en l’éludant. Déjà, en 1784, et c’est l’arrêt du con­ seil de septembre qui nous l’apprend, on avait eu recours à des reconnaissances concertées, à des déclarations an­ nulées par des contre-lettres, à des dépôts fictifs. Bientôt éclata la révolution de 1789. Les crises sociales et financières dont elle fut l’origine, la clôture provisoire des bourses, la suppression des agents de change et cour­ tiers, la création des assignats, l’institution du maximum, la rareté toujours croissante du numéraire, ne pouvaient �T1T. V. ---- ART. 7 1 , 7 2 ET 7 8 . 79 qu’encourager outre-mesure la spéculation dolosive. Les mesures tentée# pour y mettre un terme indiquent à quel point elle était parvenue. 74. — On comprend qu’à cette époque les efforts de celte spéculation devaient de préférence se porter sur les matières métalliques, l’or, l’argent, le numéraire; sur les denrées et marchandises de première nécessité. C’estaussi de ce côté que se dirige l’attention du législateur. Nous avons déjà rappelé que le décret du 13 fructidor an ni punissait d’une peine infamante, d’amende et de confis­ cation la vente de ces matières et marchandises faites ail­ leurs qu’à la bourse, et assimilait à l’agiotage et punissait comme tel la vente d’effets qui n’étaient pas actuellement en la possession du vendeur. Un décret du 28 vendémiaire an iv est plus précis en­ core. Considérant, dit-il, que celui-là est agioteur cri­ minel, qui, par choix, met son intérêt en compromis avec son devoir, en faisant des opérations d’une nature telle, qu’elles ne peuvent lui rapporter quelques bénéfices qu’au détriment delà chose publique; que tel est le cas de celui qui a acheté à terme des matières métalliques dans la coupable espérance que le jour où le marché se réalisera les espèces auront haussé de valeur et que la monnaie na­ tionale aura perdu de la sienne; que tel est encore le cas de celui qui, sans besoin de commerce, achète, accapare les lettres de change sur l’étranger, dans l’espoir de les revendre avec bénéfice, lorsque l’assignat sera déprécié; que celui qui vend à terme sans avoir des intentions aussi blâmables s’expose, par son imprudence, h produire les �80 Ç'V .. vr-'jf> trU\ f Pÿj* CODE DE COMM., LIV. I, mêmes effets, savoir : l’avilissement des assignats, le ren­ chérissement de toutes les marchandises et de tous les objets de première nécessité. La conclusion est la prohibition de vendre à terme ou à prime les matières métalliques ; et de la négociation aux mêmes conditions des lettre de change sur l’étranger, sous les peines portées par le décret de fructidor an ni. Quant aux marchés ou négociations déjà contractés, le décret, plus conséquent que le législateur de 1785, les déclare nuis et défend de leur donner aucune suite, at­ tendu qu’ils étaient déjà interdits par de précédentes lois. Cet appel à la précédente législation n’est pas fort jus­ tifié. Son but, en effet, n’a jamais été que d’empêcher les manœuvres à la baisse que la vente à terme devait amener. Et c’est ainsi que l’arrêt du conseil de 1785 n’a pas même songé à prohiber l’achat à terme, O r, le décret de l’an iv n’est dirigé que contre les manœuvres à la hausse des matières métalliques ou du change, hausse qui devait avoir pour conséquence nécessaire l’avilissement des assignats. Quoi qu’il en soit, cet appel a paru à quelques juris­ consultes devoir faire considérer le décret de l’an iv comme réglementant les marchés d’effets publics. Cette opinion nous paraît repoussée non-seulement par la spé­ cialité du texte, mais encore par l’esprit du décret. iNous venons de le dire, ce qu’il prohibe, c’est la spéculation à la hausse. Or, cette prohibition serait-elle entrée dans sa pensée, si la spéculation s’exerçant sur les assignats avait dû en améliorer, en relever le cours. Il est vrai que le décret de l’an iv défend non-seulement l’achat, mais encore la vente à terme. Mais c’est unique- �TIT. V. ---- ART. 7 1 , 7 2 ET 7 3 . 71 ment parce que celle-ci devait produire les mêmes effets que l’achat lui-même, c’est-à-dire la hausse, il n’était pas difficile de prévoir que la'nécessité de livrer à l’époque convenue multiplierait les demandes, diminuerait l’offre, et par conséquent ferait renchérir la matière. 75. — Au reste, les efforts du nouveau législateur eu­ rent tout juste le sort que ceux de l’ancien avaient ren­ contré. La spéculation défendue en l’an ni et en l’an iv offrait trop d’avantages pour qu’on y renonçât facile­ ment. Le Directoire fut obligé de la défendre à nouveau, d’abord par la loi du 20 ventôse an iv, ensuite par un règlement du 2 ventôse suivant. Voulant, dit celui-ci, assurer l’exécution des lois des ■ 13 fructidor an ni et 28 vendémiaire an iv, et par là faire cesser les manœuvres criminelles et sans cesse re­ naissantes des agioteurs qui parviennent à s'intro­ duire à la bourse de Paris, et qui y jouent de la ma­ nière la plus scandaleuse sur la hausse et la baisse, défendons de nouveau et plus expressément de vendre ou échanger à la bourse des matières métalliques, des as­ signats, et de faire aucun traité y relatif sans justifier, au vœu de la loi du 13 fructidor, qu’on est actuellement pos­ sesseur des objets à vendre ou à échanger, et ce par la production d’un certificat de dépôt soit chez un agent de change, soit chez un notaire. 76. — Tous ces monuments législatifs corroborent les anciens arrêts du conseil, loin de les abroger. Le retour à leurs dispositions est encore plus précis dans l’arrêté du 6 �72 CODE DE COMM-, LIV. I, 27 prairial an x, qui renouvelle la prohibition faite, en 1724, aux agents de change d’agir sans être au préalable nanti de la chose et du prix, ce qui est la condamnation la plus explicite des marchés à terme. Cet arrêté s’explique par l’opinion personnelle du pre­ mier consul. Napoléon, à qui il était donné de reconstituer le crédit public, de l’asèeoir sur les bases que le temps asi heureusement développées, était fortement prévenu contre les opérations de bourse, il n’admeltaitpas, surtout, qu’on pût spéculer à la baisse sur les effets publics sans mettre en doute la prospérité de l’Etat, sans nuire à son crédit. Mais une conversation qu’il eut avec M. Mollien, et dont celui-ci rend compte dans ses Mémoires, avait quel­ que peu modifié son opinion. Ebranlé par les arguments du ministre du trésor public, Napoléon terminait c-et entretien par cette observation : qu'il ne fallait pas avoir la prétention de défendre ce qu’on n'avait pas le pouvoir d'empêcher; que l’autorité publique se compromettait beaucoup moins en réformant une loi vicieuse quen tolérant son infraction.' 77. — Ce qui était ainsi reconnu vicieux, c’étaient non-seulement les anciens arrêts du conseil, mais encore l’arrêté de l’an x lui-même. La prohibition plus ou moins absolue des marchés à terme sur les effets publics mé­ connaissait les exigences de la spéculation légitime, et exposait ces effets au discrédit, en créant un obstacle grave à leur circulation. 1 Mim. de M. Mollien, t. 1, p. 831. �riT . v . — ART. 7 4 , 7 2 et 73. 73 Cependant, jusqu’à la promulgation du Code pénal, ces arrêts et arrêté ont obligatoirement régi la matière. Le question de savoir s’ils, ont été abrogés par ce Code a été et est encore fort controversée. L’importance de la solution, au point de vue du sort des traités, nous force à quelques développements. Le caractère de l’arrêt de '1724 ne saurait être douteux. L'obligation aux agents de change d’être nantis de la chose et du prix était la prohibition évidente de l’achat comme de la vente à terme, ce qui était irrationnel et contraire même au but qu’on se proposait. Qu’importait, en effet, dès que le marché était prouvé sérieux par le dépôt des titres, que le prix fût lui-même consigné? Pouvait-on interdire l’achat à celui qui n’était pas en position de payer actuellement, mais était cer­ tain de le faire à une époque convenue? Le marché en était-il moins sérieux? 78. — C’est ce que comprit le législateur de '1785 Aussi, et malgré que les circonstances fussent à cette époque bien autrement graves qu’en 4724, il se contente de prescrire le dépôt des titres, sans s’expliquer sur le 'prix. D’ailleurs, les arrêts de 1724 et 1785 prohibent non le marché à terme en lui-même, mais celui qui, sous celte apparence, ne renfermait qu’un engagement simulé; qui, dépourvu de came, n'avait aucune valeur aux yeux de la loi et pouvait occasionner une infinité de manœuvres insidieuses. Mais, pour être présumé tel, il fallait qu’il eût été opéré sans dépôt de titres. La réali- �74 CODE DE COMM., LIV. I, sation de ce dépôt repoussait par cela même la présomp­ tion de jeu, que seul on voulait atteindre et réprimer. La présomption, tirée de l’absence du dépôt des effets ou du certificat de propriété actuelle, comportait-elle la preuve contraire? On pourrait vouloir l’induire de l’arrêt du conseil de 1785 lui-même. Il est certain, en effet, que tous les marchés faits depuis 1724, en dehors des conditions prescrites, étaient atteints d’une nullité viscé­ rale. Cependant l’arrêt de 1785 autorise la recherche de ceux qui étaient sérieux, et en ordonne l’exécution malgré l’absence de ces conditions. Mais l’autorité qui avait sanctionné la nullité avait in­ contestablement le droit d’en modifier, d’en anéantir les effets. L’usage de ce droit, en 1785, n’était qu’une exception qu’on créait pour le passé, et qui ne pouvait et ne devait avoir aucune influence pour l’avenir. 79. — On pourrait encore dans le même sens exciper d’un arrêt du Parlement de Paris, du 7 avril 1789, qui valide un marché d’effets publics qui avait eu lieu sans dépôt préalable, à un terme excédant deux mois et sans le concours d’agents de change. Mais celte décision s’explique d’abord par ce fait, que les arrêts du conseil de 1785 et 1786 ’n’avaient pas été enregistrés au Parlement, qui pouvait dès-lors résister à leur application ; Ensuite, par le caractère légal de ces monuments de législation. Les arrêts du conseil n’avaient force de loi que pour les dispositions empruntées à la loi elle-même. Quant aux injonctions, prohibitions et peines qu’ils édic- �LIV. Y. ---- ART. 7 1 , 7 2 ET 7 3 . 75 taient à nouveau, elles n’avaient d’autre effet que de con­ férer, de par l’autorité souveraine, aux magistrats du royaume, la faculté de les appliquer, quand cela leur pa­ raîtrait équitable ; en d’autres termes, elles n’étaient que comminatoires, c’est-à-dire une menace que le juge pou­ vait toujours modérer ou négliger.1 Le Parlement de Paris avait donc pu, en 1789, ne pas s’arrêter au défaut de dépôt et à l’excès du terme. Mais ce qu'il ne pouvait pas faire, c’était de n’avoir aucun égard à l’absence des agents de change. Les arrêts du conseil, en exigeant leur concours, ne faisaient que répé­ ter et s’approprier la disposition expresse de l’édit de 1723. Ils avaient donc, en ce point, force de loi. C’est ce qui détermina, en 1791, la cassation de son arrêt. On ne peut donc exciper ni de cette cassation, ni de l’exception consacrée en 1785 pour en induire que la présomption de jeu, tirée du défaut des conditions pres­ crites, comportait la preuve contraire. 80.—Un autre arrêt de la Cour de cassation, du 27 no­ vembre 1811, casse un arrêt de la Cour de Lyon, du 8 août 1809, qui avait refusé d’appliquer les anciens arrêts du conseil. Elle reconnaît donc que ces arrêts, loin d’avoir été abrogés par la législation intermédiaire, avaient été sanctionnés par elle et ainsi acquis force de loi. C’est ce que Merlin induisait de l’article 4 de la loi du 20 vendémiaire an iv.5 C’est ce qui s’induit plus ex­ pressément encore de l’arrêté de prairial an x. 1 Denisart, v° C om m inatoire , 5 Q uest. de d . , v“, E ffets p ub l., § 1 �76 CODE DE COMM., LIV. I, Le Code Napoléon s’était contenté d’inscrire, dans son article 1965, le principe que le jeune peut devenir l’ori­ gine d’une action en justice ; il ne s’explique nullement sur les caractères constitutifs du jeu, surtout en ce qui concerne les effets publics. Le Code de commerce, qui pouvait et devait peut être,, à cet égard, se montrer plus explicite, avait à son tour gardé le plus complet silence, il avait promis par l’ar­ ticle 90 un règlement d’administration publique pour tout ce qui était rélatif à la négociation et à la trans­ mission des effets publics. Donc, lorsqu’en 1809, la Cour de Lyon était appelée à statuer, elle se trouvait en présence des anciens arrêts du conseil, de la législation intermédiaire, et son refus d’appliquer les premiers, en l’état des dispositions de la seconde et du silence de nos Codes , pouvait paraître une violation de la loi et motiver la censure de la Cour suprême. 81. — Mais ce qui était vrai en 1791 et en 1809, a cessé de l’être depuis la promulgation du Code pénal de 1810. Sa discussion appelait l’attention du législateur sur les effets publics, sur les spéculations dont ils font la ma­ tière. Les article 419, 421 et 422 consacrent le résul­ tat de cet examen. A cette époque, les idées d’économie politique avaient marché avec le développement des affaires, avec les pro­ grès du commerce et de l’industrie. Le crédit public n’é­ tait plus ce qu’il avail été sous l’ancienne monarchie. Ses bases s’étaient élargies, ses ressources fort multipliées, \ar spéculation sur les effets publics devait, loin de paraître �un danger, être considérée comme l’auxiliaire utile et in­ dispensable du développement de ces ressources. En l’an ix déjà, on repoussait ainsi le reproche d’agiotage-adressô aux achats et ventes des effets publics. Le cours de ces effets, disait le tribun Thibaut,'a pour thermo­ mètre la confiance dans les opérations du gouvernement, sa bonne foi dans les transactions, sa fidélité dans ses engagements.-On ne les achète que parce qu’on les vend, et puisqu’il y a des vendeurs, il faut bien qu’il y ait des acheteurs. Le gouvernement lui-même vend ses effets quand il a besoin d’espèces, il lui faut donc des acheteurs comme aux particuliers. Or on ne dira pas que le gou­ vernement qui vend est agioteur. Le particulier est dans le môme cas. C’est donc celui qui achète? Mais, s’il n’ache­ tait pas, les effets n’auraient pas de cours.’ Il est évident, en effet, que le crédit public exigeant la création de valeurs négociables, ces valeurs n’acquéraient de l’importance que par les transactions dont elles deve­ naient l’objet, que par une prompte et rapide circulation. Elles constituaient une marchandise qu’on ne pouvait soustraire à la libre spéculation. 82. — C’est ce que les hommes d’état les plus émi­ nents, les financiers les plus recommandables n’ont pas cessé de proclamer. Ainsi lorsque, en 1820, on demandait à la Chambre des députés des mesures sévères contre les opérations de bourse qu’on qualifiait d’agiotage, M. de Villèle répon’ Discours sur la loi de l'an ix. �78 CODE DE COMM., LIV. I, dait : Sans doute que l’agiotage n’ait ses inconvénients et ses dangers, mais comment, avec la nécessité que nous impose notre système financier de soutenir le crédit public, pour se ménager la faculté d’emprunter dans les cas extraordinaires, comment, dis-je, est-il possible de concevoir une nature d’effets publics qui ne donne pas prise àl’agiotage?Qu’est ce qui produit l’agiotage? Ce sont les deux chances de hausse et de baisse. Si vous tuez ces chances, vous tuez le crédit public. On ne peut tuer l’a­ giotage qu’en renonçant au système de crédit adopté, qu’en éteignant la dette, mais tant qu’on sentira la néces­ sité de recourir à des emprunts, il faudra bien con­ server les moyens de crédit. 83.— A la même époque, la validité des marchés à ter­ me, sans dépôt préalable, s’agitait devant les tribunaux à l'occasion du procès de Perdonnet contre Forbin-Janson. Un parère délivré par les maisons lesjplus honorables de Paris, disait à ce sujet : « Ces marchés sont admis sans difficultés. Le terme est accordé à l’acheteur seul, qui peut toujours en répu­ dier le bénéfice, et exiger la livraison des effets vendus à sa première réquisition; ils se liquident par la livraison des effets, soit qu’ils existent dans les mains du vendeur au moment où la livraison est exigée, soit que le vendeur les fasse acheter pour faire opérer cette livraison. Leur maintien est dans l’intérêt du gouvernement et du com­ merce. « Du gouvernement! Parce que l’Etat ne pourrait faire les négociations de rentes nécessitées par le système �TIT. v . — ART. 7 1 , 7 2 ET 7 3 . 79 de finances adopté maintenant, sans le secours de ces sortes de marchés, et cependant le système de finances, basé sur le crédit, est une des conditions principales de la force et de la puissance du gouvernement. « Du commerce! Parce queces marchés donnent aux porteurs de rentes un moyen certain, expéditif et peu coûteux de se procurer, aussitôt qu’ils le veulent, les fonds dont ils ont besoin, en donnant pour garantie ces mêmes rentes ; que d’un autre côté les capitalistes y trou­ vent le moyen de placer leurs fonds pour aussi peu de temps qu’ils le veulent, et avec la certitude d’y rentrer à leur volonté. Ainsi, d’un côté, les renies deviennent un véritable signe représentatif et augmentent la masse des capitaux ; de l’autre, tous les capitaux inactifs trouvent leur emploi, d’autant et d’aussi peu de durée qu’il con­ vient à leurs possesseurs. Cette augmentation de signes représentatifs et de capitaux circulants tend nécessaire­ ment cà en faire baisser le prix, c’est-à-dire l’intérêt, et parla rend au commerce le plus utile d,e tous les services.» En 18421, une nouvelle proposition contre les opéra­ tions de bourse devient pour le haut commerce de Paris l’occasion d’une nouvelle manifestation Ces signataires de ce second parère déclarent confirmer le précédent de la manière la plus explicite : ils croient en outre devoir appeler l’attention du ministre sur les difficultés et même l’impossibilité qu’éprouveraient les grandes opérations financières qui se rattachaient au crédit public, si le mode de négociations consacré par les nécessités de la place devait être changé.' 1 V. ces documents, Mollet, dernière édit., à V  pjicndicr. �80 CODE DE COMM., L1V. I, 84. — Enfin 1848, qui fit surgir cette étrange propo­ sition : la propriété c’est le vol, devait exciter un redou­ blement d’accusation contre la bourse et ses opérations Mais, écrivait M. Thiers, la seule question est de savoir s’il peut y avoir, dans ce lieu si mal famé, un commerce légitime, auquel la société permette d’appliquer sa peine et son temps. Or, y a-t-il à ce sujet un doute sérieux à concevoir? Ne faut-il pas que le gouvernement emprunte lorsque la limite de l’impôt est atteinte? Ne faut-il pas que, par l’emprunt, il rejette sur l’avenir les charges qui profiteront à l’avenir, et que le présent ne peut plus sup­ porter? Ne faut-il pas que les vastes entreprises destinées à changer la face du sol, et qui exigent de capitaux immenses, se divisent en petites parts qu’on appelle actions, et soient mises à la portée de tous les capita­ listes? Ne faut-il pas que ces parts divisées des emprunts et des grandes entreprises -se vendent et s’achètent dans un marché public, comme toutes les autres marchan­ dises? N’est-il pas indispensable que des spéculateurs épient les variations infinies de ces valeurs, et accourent pour les acheter quand elles baissent et les relèvent ainsi de leur discrédit? Ces variations augmentent dans les temps difficiles et provoquent des jeux, de même que le blé, matière si respectable, devient dans les temps de disette le sujet de spéculations folles. Allez-vous, par ce motif, proscrire le commerce des grains? * 85, —- Ces idées, n’avaient pas en 1810, le dégré de 1 Du dro it de propriété, p. 125 et, suiv. �' \ 81 certitude qu’une longue expérience leur a imprimé, mais elles dominaient ces esprits spéciaux, qui furent les fon­ dateurs de notre système financier; elles se rencontrent notamment chez M. Mollien, qui parvient, en les dévelop­ pant, à faire passer sa conviction dans l’âme de Napoléon lui-même. Elles devaient donc exercer une grande influence lors­ que, délibérant sur la répression des jeux sur les effets publics, on devait déterminer les caractères qui consti­ tueraient le jeu. TIT. V. ---- ART. 7 1 , 7 2 ET 7 3 . 86. — Les termes de l’article 422 prouvent la réalité de cette influence ; mais ce qui le prouve le plus forte­ ment encore, c’est le fait que voici : Le syndic des agents de change avait été appelé et assistait à la séance du conseil d’Etat lors de la délibéra­ tion des articles 421 et 422. Les partisans des doctrines anciennes insistaient sur la nécessité du dépôt préalable dans les marchés à terme, ils proposaient en conséquence de considérer comme jeu de bourse ou stellionat la vente faite sans cette condition. Napoléon, qui présidait, demande l’avis du syndic, qui répond : Sire, lorsque mon porteur d’eau est à ma porte, commettrait-il un stellionat en me vendant deux tonneaux d’eau au lieu d’un qu’il .a? Evidemment non, puisqu’il est toujours certain de trouver n la rivière celui qui lui man­ que. Eh bien! Sirel il y a à, la bourse une rivière de rentes. On pouvait donc vendre ce qu’on n’avait pas en sa possession au momentde la vente, puisqu’on était certain �82 CODE DE COMML, LIV. I, de pouvoir se le procurer plus tard à la bourse. N’est-ce pas cette conclusion forcée de l’opinion du syndic des agents de change que l’article 422 du Code pénal à consa­ crée ? Or, il est impossible de méconnaître combien cet. article s’écarte des exigences anciennes, non-seulement il neprescrit plusle dépôt préalable des titres, mais il ne de­ mande plus la preuve de leur propriété au moment de la vente. Il considère le marché comme sérieux toutes les fois qu’au moment fixé pour l’exécution, le vendeur sera en position de livrer. 87. — Il est donc rationnel et juste de dire avec l'éminent M. Troplong : « Il est clair que les articles 421 et 422 du Code pénal ont voulu étendre le cercle des mar­ chés à terme, et rentrer dans les vrais principes du droit commercial, dont les arrêts du conseil de 1783 et 1786 s’étaient écartés. En effet, en droit commercial, où la vente de la chose d’autrui est permise, le mouvement des affaires faitnaîlre, à chaque instant, des ventes dans les­ quelles le vendeur n’a pas la propriété des choses vendues. Mais qu’importe, puisqu’il pourra toujours acheter cette chose qui est vénale, et, par là, en fournir la livraison à l’époque convenue. Pourquoi donc défendre à un ban­ quier, non propriétaire d'effets publics, d’en vendre à la bourse d’aujourd’hui, par exemple, une certaine quantité, livrable à deux mois, et qu’il achètera dans l’intervalle? Pourquoi une telle opération valable sur toute espèce de marchandises, toiles, draps, calicots, soieries, etc., seraitelle illicite sur les effets publics? Le Code pénal n’a-t-il pas entendu, dès-lors, ramener les marchés de ces effets �( v. — a r t . 74, 72 e t 73. 83 à cette pratique, par la définition que l’article 422 donne des jeux de bourse? 4 tit. 88. — Existât-il un doute, qu’en vertu du principe de droit commun, on devrait le résoudre en faveur de la validité de l’acte. Ce devoir est d’autant plus rigoureux dans la matière, que le litige n’existera jamais qu'entre l’agent de change et le client refusant le remboursement qui lui est demandé : que l’opération, n’étant qu’un jeu dans la pensée de ce dernier, a pu, de très bonne foi, êlre considérée comme sérieuse par l’agent, et que c’est cepen­ dant sur lui que retomberaient toutes les conséquences de la nullité. Concluons donc que si les arrêts du conseil de 1785 et 1786, en ce qui concerne le dépôt ou la preuve de la propriété actuelle des effets vendus ont acquis force de lois, que si l’on a pu décider en 1791 et en 1809 qu’ils n’avaient pas cessé d’être obligatoires, il n’a plus été possible de le décider ainsi depuis 1810 et la promul­ gation du Code pénal ; qu’a partir de ce moment un droit nouveau a substitué à la condition ancienne une condition nouvelle, comme il a changé la pénalité. 89. — Cette conclusion a rencontré une controverse ardente. Tout en convenant que les arrêts du conseil ont été abrogés quant à la peine, on refuse cet effet pour ce qui concerne la nullité civile. « En droit, a-t-on dit, comment argumenter du criminel au civil? De ce qu’un 1 Sur l’art. I96S, C. Nap. �84 CODE DB COMM., U V . I, fait ne suffit pas pour faire prononcer une disposition pénale, comment conclure qu’il n’est pas suffisant pour faire prononcer une nullité civile? N’y a-t-il pas une foule d’actes annulés pour dol et fraude, ,dont les auteurs ne sont pas poursuivis pour abus de confiance ou escro­ querie? Quand le législateur s’est occupé de rechercher, non la légalité pénale, mais la légalité civile du marché, il ne s’est pas préoccupé de ce qui devait se passer h une époque plus ou moins éloignée du contrat, indifférente à ce contrat lui-même ; mais il a dû rechercher la preuve au moment du contrat; il ne l’a trouvée que dans la livrai­ son, le dépôt ou le certificat de propriété contemporaine.1 C’est ce que consacrait en effet la Cour de cassation, le 11 août 1824, dans l’affaire de Forbin-Janson. Attendu, disait-elle, que les arrêts du conseil ne prononcent que dans un intérêt civil sur l’acte passé entre les parties, et le Code pénal, qui n’avait à s’occuper ni de cet acte, ni de cet intérêt, ne prononce que sur la personne des con­ tractants; que dès-lors rien ne s’oppose à ce que les marchés à terme d’effets publics, non précédés du dépôt préalable des effets, soient annulés sans qu’il y ait lieu à l’application de la peine édictée par le Code pénal et qui ne peut être encourue que dans le cas qu’il indique. Nous comprenons la nullité civile, et nous n’avonS garde d’exiger pour sa consécration la concommittance d’une pénalité quelconque. Nous concevrions que si le marché à terme sans dépôt préalable constituait un dol ou une fraude, on dût dans tous les cas l’annuler. 1 Coflinière», p. 144 et suiv. —Jeannotte Bozérinn, f. 1, n* 297. �TIT. V. ---- ART. 7 1 , 7 2 ET 7 3 . 85 Mais il n’y a pas à se méprendre, ces marchés n’ont été annulés que parce qu’on les a considérés comme des jeux de bourse, des paris sur la hausse et la baisse, que parce que, disaient les arrêts du conseil, ils étaient dé­ pourvus de cause et de réalité. Donc si ce qui constituait le jeu à cette époque n’est plus aujourd’hui qu’un acte sérieux et légal, sur quel fondememt étayera-t-on la nullité civile. Nous avons prouvé que le législateur de 1810 a voulu précisément permettre ce que celui de 178o défendait; qu’il y a été contraint par les principes, par les mœurs, par les nécessités de l’époque. Nous sommes heureux de pouvoir'invoquer à l’appui de notre thèse un grave et puissant témoignage. Naguère s’agitait devant la Cour de cassation le procès des coulissiers. La question était de savoir si les arrêts du conseil avaient été abrogés. Après avoir parcouru les diverses législations, exposé les précautions qu’elles avaient sanctionnées et fait res­ sortir leur utilité, le conseiller rapporteur, l’honorable et savant M. Bresson, ajoutait : Le fait, si on peut le dire, a été néanmoins plus fort que le droit, le marché à terme après 17.24, en 1786, en l’an x et depuis, a continué, affranchi du dépôt préalable des titres. Parles articles 421 et 422 du Code pénal, le législateur est enfin ren­ tré dans la voie ouverte par l’expérience, et il a cessé de lutter contre une pratique qui a surmonté toutes les ré­ sistances. Ï1 admet comme légale la négociation des effets publics, quand on ne les a pas encore à sa disposition au moment de la convention, quand on ne les aura qu’au �86 CODK DK COMM., 1,1V. 1 temps de la livraison, par conséquent quand on ne peut ni les remettre ni les déposer aux mains de l’agent de change. M. le conseiller rapporteur considère donc la disposi­ tion du Code pénal comme introductive d'un droit véritablement nouveau. Dès-lors, comment n’auraitelle pas abrogé le droit ancien. Concevrait-on la nullité civile d’un acte aujourd’hui rendu légal ? Cette abroga­ tion n’était-elle pas dans la pensée de Napoléon lorsqu’il disait àM. Mollien qu'il ne fallait pas avoir la pré­ tention de défendre ce qu'on n'avait pas le pouvoir d'empêcher; que l'autorité publique se compromettait beaucoup moins en réformant une loi vicieuse qu'en tolérant son infraction. 90. — Nous ne concédons pas d’ailleurs que les arrêts du conseil fussent le Code civil de la matière. Cette ma­ tière ne pouvait entrer que dans un Code pénal, puisqu’il s’agissait uniquement de répression, et ce Code pénal, les arrêts du conseil l’avaient édicté. Aussi, observe M. Troplong, j’y trouve : Défend très expressément, S. M., d'en faire de semblables à l’avenir, à peine de 34,000 liv. d'amende au profit du dénonciateur, et d’être exclu pour toujours de la bourse. Est-il exact dès-lors d’admettre que les arrêts du con­ seil ne prononcent que dans un intérêt purement civil. M. Troplong a donc raison lorsqu’il ajoute : La vérité est que les arrêts du conseil de 1785 et 1786, sont le vrai Code pénal de l’ancien régime sur les jeux de bourse, et �TI T. V. — ART. 7 1 , 7 2 ET 7 3 . 87 qu’ils sont abrogés, en celte partie, par le Code pénal de '1810, qui a entendu régler la même matière. C’est de part et d’autre la môme pensée, procédant sur des faits identiques, mais les envisageant d’un autre point de vue. Voulez-vous la définition des paris de bourse? Elle nous est donnée par le préambule de l’arrêt de 1785, mais est-ce là ce qu’on trouve dans l’article 422 du Code pé­ nal? Ea définition de cet article n’est-elle pas différente? Soutiendra-t-on, par hasard, qu’il y a deux sortes de paris illicites, et que la dernière définition ne renverse pas l’autre? « Puis voulez-vous la peine? Elle est écrite dans les arrêts du conseil. Or, encore une fois, est-ce celle-là que le Code pénal a édictée? « Eh bien donc ! il faut le reconnaître, toutaélé changé: conditions du délit,peine du délit; et l’on voudrait exhu­ mer cette lettre morte et l’accoler à la lettre vivante de la loi nouvelle! 1 » 91. — Cette doctrine si rationnelle, si juridique n’a convaincu ni M. Mollot, ni M. Jeannotte Bozerian. Le premier, qui s’était prononcé, il y a vingt ans, pour le maintien obligatoire des afrêts du conseil de 1785 et 1786, persiste dans cette opinion. Il dit dans la dernière édition de son excellent traité : Ces arrêts statuant sur une matière spéciale, il aurait été nécessaire qu’une dé­ rogation spéciale intervînt. C’est ce que l’ordonnance du 12 novembre 1823 a fait pour la cote des fonds étran1 Sur l’art. 1965, noa 135 et suiv. 7 �88 CODE DE COMM., L1V. I, gers prohibée par l’arrêt de 1785. Or, rien dans les nou­ velles dispositions ne renferme une dérogation pour ce qui concerne le dépôt préalable.1 93. — Quoi, pas même le Code pénal qui, réglemen­ tant cette matière spéciale, a. comme l’enseigne M. Troplong, tout changé, conditions et peine du délit? Mais l'acte autrefois puni d’une amende de 34,000 livres et de l’exclusion perpétuelle de la bourse, est aujourd’hui au­ torisé, comment dès-lors concilier le passé avec le pré­ sent, et, s’ils sont inconciliables, peut-on, sans mécon­ naître les notions de droit les plus élémentaires, donner au premier une autorité légale. Sans doute le Code pénal n’a pas abrogé toutes les dispositions des arrêts du conseil. Ceux-ci renfermaient le Code complet de la bourse et sanctionnaient des dis­ positions réglementaires qui ne pouvaient cesser d’exister que par des dispositions contraires. Ainsi, le Code de 1810 ne contenant rien sur la cote des fonds étrangers, les dispositions de 1785, à ce sujet, ont dû recevoir leu pleine et entière exécution jusqu’au 13 novembre 1833. Nous opposons la même réponse à l’objection que M. Mollot lire du maintien du délai de deux mois que l’arrêt de 1786 fixe au terme de la négociation. Si ce délai n’a pas cessé d’être obligatoire, c’est qu’aucune disposition n’est encore venue décider le contraire. Il en serait de même du dépôt préalable des titres, sans la disposition de l’article 433 du Code pénal. U n’y a donc aucune �89 possibilité de conclure du maintien des unes au maintien de l’autre, alors que la législation ayant gardé le silence sur celles-là, a formellement statué sur celle-ci. Conteste­ ra-t-on à la loi nouvelle le droit et le pouvoir de n’abro­ ger l’ancienne que partiellement? C’est par des objections de même nature que M. Jeannotte Bozérian repousse la doctrine de M, Troplong. En supposant, dit-il, que les articles 421 et 422 du Code pénal aient abrogé les arrêts de 1785 et 1786, ont-ils abrogé la loi du 28 vendémiaire an iv, l’arrêté du 2 ventôse même année, celui du 28 prairial an x, et les articles 85 et 86 du Code de commerce? Ont-ils dispensé les agents du secret vis-à-vis de leurs clients? Leur ont-ils donné le droit de se porter garants des marchés dans les­ quels ils s’entremettent.’ Oui, la loi de l’an iv, qui se référait aux anciennes lois, n’a pu survivre à celles-ci ; oui, les arrêtés postérieurs, qui empruntaient à ces lois la nécessité du dépôt préala­ ble, ont été virtuellement abrogés par le Code pénal, qui a exclu et proscrit cette nécessité. La contrariété dans leurs dispositions ne commande-t-elle pas impérieusement cette solution. Non , les agents de change n’ont jamais été dégagés de l’obligation du secret et de la prohibition de garantir l’exécution des marchés dans lesquels ils s’entremettent. Le Code pénal n’ayant rien dit à ce sujet, les lois ancien­ nes ont conservé toute leur autorité et toute leur force, mais, nous le répétons, de ce que les lois précédentes ont �90 CODE DE COMM., I.IV. I, dû continuer d’être exécutées en tout ce qui n’est pas contraire à la loi nouvelle, faut-il conclure qu’il faut les maintenir en ce qui est formellement autrement réglé par celle-ci? Au reste, M. Mollot nous le dit lui-même, ce n’est qu’à regret qu’il se prononce pour la non-abrogation des anciens arrêts, en ce qui concerne le dépôt préalable. Aussi, tout en concluant à la nécessité de ce dépôt, vat-il en faire bon marché dans l’exécution, il se demande si, en son absence, les juges peuvent valider le marché, et il se prononce pour l’affirmative. « Les arrêts du conseil, dit-il, n’ont voulu prohiber que les engagements dépourvus de cause, de réalité. Ils punissent, non l’omission d’une formalité, mais 1a, fraude que cette omission fait présumer. Cette présomption est vraie dans le plus grand nombre des cas, et elle doit tou­ jours être tenue pour vraie lorsque le fait contraire n’est pas positivement établi. « Que si ce fait contraire est prouvé, s’il est démontré qu’un marché à terme, loin d’être dépourvu de cause, en aune réelle; qu’il n’est pas par conséquent un trafic illicite, qu’il n’a pas, par conséquent, pour résultat de déprécier les effets publics ou de favoriser l’agiotage, dans ce cas la présomption, qui est l’unique base des arrêts du conseil, disparait nécessairement, et avec elle la peine de nullité qui n’en était que la conséquence.» 1 C’est-à-dire que M. Mollot estime que la présomption n’était pas juris et de jure. Nous avons déjà établi le �TIT. V. ---- ART. 7 1 . 7 2 ET 7 3 . 91 contraire.’ À notre avis l’esprit des anciens arrêts repousse l’opinion deM. Mollot. Sans doute ces arrêts ne prohi­ baient que les marchés fictifs, mais ils considéraient comme tels ceux qui avaient eu lieu en dehors des con­ ditions requises. Permettre de les maintenir, c’eût été substituer l’arbitraire à la règle sévère qu’on voulait établir, enlever à la loi toute efficacité. Que la condition du dépôt ne soit plus compatible avec le développement immense qu’ont reçu les effets publics, avec l’énorme accroissement des droits fiscaux qu’on serait obligé de payer, puisque les actes de dépôt de­ vraient être enregistrés ; que la doctrine des arrêts du conseil soit condamnée par la différence des temps; par les exigences du commerce et de l’industrie ; par l’intérêt de l’Etat; par l’esprit de notre législation moderne, nous sommes, à cet égard, de l’avis de M. Mollot. Mais cette conviction ne peut nous faire méconnaître le caractère absolu de la présomption des anciens arrêts, proclamé par Merlin et consacré par la Cour de cassation. Ce que nous en induisons, c’est que l’évidence de ces considéra­ tions frappait le législateur de 1810, et devait le déter­ miner à mettre la loi au niveau des besoins et des mœurs. 93. — La jurisprudence a longtemps hésité. En 1823, la Cour de Paris, a trois reprises différentes, consacrait la nullité des marchés a terme sans dépôt préalable, notamment dans l’affaire Perdonnet contreForbin-Janson, et sa doctrine fut confirmée par la Cour de cassation. �92 CODE DE COMM., L1V. T, Cette jurisprudence souleva de vives réclamations nonseuleinent chez les financiers dont elle compromettait les intérêts, mais encore de la part d’hommes éminents, fort étrangers aux spéculations de la bourse. Dans la session de 1833, M. Garnier Pagès en signalait énergiquement les dangers, et M. Pataille, mort conseiller à la Cour de cassation, n’hésitait pas à lui adresser le reproche d’im­ moralité.4 L’attention des magistrats était donc vivement sollicitée. Le résultat de leurs méditations a été l’abandon de la doctrine de 1823 et de 1824. Les marchés à terme portent tous la clause que l’acheteur pourra, à toute époque, exiger la livraison moyennant escompte, et la Cour de Paris juge d’abord que cette clause assimile le marché au marché au comptant, et le valide en consé­ quence. Plus tard la jurisprudence, tranchant plus franche­ ment la question, subordonne le sort du marché à son caractère, maintient ceux qu’elle reconnaît sérieux et annulle ceux qui ne constituent qu’un jeu sur la hausse ou la baisse.2 • La Cour de cassation a elle-même suivi cette voie. Le 30 novembre 1842, elle jugeait que si le marché à terme en matière de ventes ou négociations d’effets pu­ blics, sans dépôt préalable, constitue, pris isolément, un jeu de hausse et de baisse prohibé, il peut néanmoins, par interprétation des livres, pièces et intentions des ' Moniteur (in 31 janvier' I ;;3H. 2 V. ics arrèls successifs dans l'mm-ags de M. Jeaimolle lio/.ci ian, t, it, p. 55, cliap. 2 �TIT. V. ---- ART. 7 1 , 7 2 ET 7 3 . 93 parties, être reconnu avoir le caractère d’une opération sérieuse et de bonne foi, et par suite engendrer un droit d'obligation en faveur de l’agent de change contre celui pour compte duquel il -a traité.1 Tout mitigé qu’il soit, l’abandon du système consacré en 18&4, dans l’affaire Forbin-Janson, n’en est pas moins certain. Ce système reconnaissait que la présomption des arrêts du conseil était juris et de jure, et n'admettait pas de preuve contraire. Décider le contraire, c’était donc refuser de reconnaître l’autorité de cette législation. Plus tard, la Cour régulatrice persiste dans cette voie nouvelle. Elle juge, le 1er avril 1856, qu’en principe les marchés a terme sur effets publics ou sur marchandises sont valables lorsqu’ils sont réels et sérieux ; que la loi ne prohibe que ceux qui servent à déguiser des opéra.tions de nature à se résoudre nécessairement en diffé­ rences par l’effet dé la volonté originaire des parties, et qui constituent dès-lors des opérations de jeu.2 Or, comment déterminer le véritable caractère de l’opé­ ration autrement que par l’appréciation des circonstances et de l’intention des parties? Substituer cette apprécia­ tion au principe net, absolu delà législation de 1785 et 1786, est-ce autre chose que la répudiation formelle de cette législation? 94. — Au reste, les poursuites du parquet de Paris contre la coulisse viennent de donner à la Cour de cas- �94 CODE DE COMM., LIV. I, sation l'occasion de dire son dernier mot sur la matière. Condamnés par la Cour de Paris pour usurpation des fonctions d’agents de change, les coulissiers s’étaient pourvus contre l’arrêt. A l’appui du pourvoi , leurs habiles défenseurs, Mes Rendu et Hérold, disaient qu’en s’entremettant uni­ quement dans des marchés .à terme, sans livraison ni dépôt actuel des titres, on n’avait pu empiéter sur les attributions des agents de change, auxquels ces marchés étaient formellement interdits par les arrêts du conseil de 1785 et 1786; par l’article 13 de l’arrêté organique du %~l prairial an x, exigeant que les agents de change aient été nantis par leurs clients des effets qu’ils vendent, ou des sommes nécessaires pour payer ceux qu’ils achètent ; enfin, par les articles 85 et 86 du Code de commerce. Cette défense était péremptoire et devait infaillible­ ment réussir si les prescriptions des arrêts du conseil et celles de l’arrêté de l’an x étaient encore en vigueur. Il s’agissait, en effet, de savoir non si les coulissiers avaient pu violer les lois prohibitives du jeu, comme ils se van­ taient de le faire, mais s'ils avaient usurpé les fonctions d’agent de change. Or, comment l’admettre, si la loi, flé­ trissant leurs opérations comme illicites, les interdisait aux agents de change sous peine de destitution. Il fallait donc, pour rejeter le pourvoi, admettre, avec M. le conseiller rapporteur, que le Code pénal avait intro­ duit un droit nouveau ; que les marchés à terme, sans dépôt préalable,ne constituaient plus nécessairementlejeu,qu’ils pouvaient être sérieux, et que, comme tels, ils rentraient dans les attributions exclusives des agents de change. �T1T. y . — ART; 7 1 , 7 2 ET 7 3 . 95 Or, au point de vue du caractère sérieux des marchés, M. Delaborde, dans l’intérêt des agents de change, expo­ sait que des registres de la; chambre syndicale il résultait que, de 1846 à novembre 1859, les marchés à terme avaient été suivis de livraison des titrés pour la somme de 12,058,169,489 fr. 47 c. ; que de plus, du 1er janvier 1849 au 31 décembre 1849, la réalisation de la clause d’escompte avait déterminé la levée des titres pour la somme de 1,049,637,593 fr. 30 c. L’arrêt de la Cour de cassation, du 19 janvier 1860, repousse la doctrine des demandeurs en cassation, et décide que les marchés a terme ont été réputés licites à la seule condition qu’ils soient sérieux, qu’ils tendent a la délivrance réelle des titres, et ne cachent pas des opé­ rations fictives et de jeu.1 Or, comment concilier cette doctrine avec le texte des anciens arrêts du conseil, avec l’arrêté de l’an x. 11 faut donc que la Cour suprême, bien qu’elle ne's’en explique pas, ait partagé l’avis de son rapporteur sur le caractère et les effets de l’article 422 du Code pénal. 95. — Aujourd’hui donc les marchés a terme doivent être appréciés par leur caractère et non par la forme dans laquelle ils ont été conclus. Pour les tribunaux , il rfy a, il ne peut y avoir jeu de bourse, et par suite opé­ ration illicite et nulle que lorsque, à l’origine même du contrat, les parties n’ont en en vue que le payement de la différence, qu’on soit ou non en position de régler, autre- �96 CODE DE COMM., LIV. I, ment la volonté certaine de ne pas le faire suffit pour faire repousser toute action. Que si, au contraire, l’intention d’une part de livrer, de l’autre de prendre les titres, a présidé à l’opération, le marché est sérieux, et valable; il doit être maintenu et exécuté. Peu importerait dans ce cas qu’en fait il eût été résolu par le payement d’une différence. Ce mode d’exé­ cution n’a pu dénaturer le marché, ni lui faire perdre son caractère, il n’a été qu’un moyen de se soustraire à un circuit d’achats et de ventes qu’il était dans les conve­ nances des parties d’éviter. Toutes les fois donc que la justice sera saisie d’un litige de ce genre, l’attention des magistrats doit se reporter au moment du contrat, pour discerner quelle a été l’in­ tention réelle dos parties. L’importance du marché, la position sociale et la fortune du client, la moralité de l’a­ gent de change, les antécédents, la correspondance sont tout autant d’éléments de nature à éclairer leur religion, à rassurer leur conscience. Si la morale et la justice veu­ lent que l’agent de change qui, au mépris de ses devoirs, a favorisé les passions du client, ne puisse obtenir le rem­ boursement de ses avances, il serait inique de le décider ainsi lorsque l’officier a de bonne loi cru et dû croire au caractère sérieux de l’opération qu’il accomplissait. On ne peut donc que féliciter la jurisprudence d’être entrée dans cette voie, que l’encouragera y persister. 96. — Le législateur ancien, en consacrant sous les conditions que nous venons de rappeler les marchés à terme, avait compris que l’absence de limitation du dé- �<1 v. — ART. 71, 72 ET 73. 97 lai pouvait nuire au crédit public, en laissant trop long­ temps en suspend la circulation des effets, en consé­ quence l’arrêt du conseil de 1786 fixe à deux mois le maximum du terme. Nous avons déjà dit qu’aucune loi, qu’aucun règlement postérieur n’a abrogé cette disposition, elle a donc con­ servé toute son autorité. L’agent de change qui agirait contrairement à ce qu’elle ordonne, faillirait a son de­ voir et s'exposerait à voir le client poursuivre et obtenir la nullité du marché qui resterait ainsi à ses risques et périls. Les agents de change se garderont donc d’enfreindre la loi sur ce point, d’autant plus que sa stricte exécution .est toute à leur avantage. Il leur importe, en effet, de ne pas rester trop longtemps sous le coup des engagements qu'ils ont contractés pour des tiers, et qu'une prompte liquidation leur fournisse l’occasion de se régler avec leurs clients. Cet intérêt est devenu l’origine des liquidations qui ont lieu, pour tous les effets publics sur l’Etat et pour les actions de la banque de France, le premier jour de bourse de chaque mois; elles ont lieu tous les 15 jours pour les actions de chemin de fer et autres actions indus­ trielles. TIT. 97. — Au reste, quel que soit le délai convenu, il n’est jamais stipulé qu’au profit de l’acheteur qui demeure libre d’en répudier à son gré le bénéfice. Il peut donc toujours exiger la livraison immédiate des effets, à charge d’en payer le prix. On ne voit pas ce qui a pu faire qua~ �*' 98 CODE DE COMM., LIV. I, lifier cette opération d’escompte, puisqu’en fait aucune des parties ne reçoit et ne donne une bonification. C’est ce­ pendant ce terme qui désigne la réalisation immédiate du marché. On comprend l’intérêt de celte opération dans le cas d’une hausse des effets achetés, dans fintervalle entre le marché et l’époque convenue pour la livraison, coïncidant avec la possession du prix de l’achat. J’ai acheté 50 actions au prix de 1120 fr., payables et livrables au 15 du mois prochain, quelques jours après une rentrée de fonds me met en position de payer le prix, en même temps les actions ont atteint le prix de 1150 fr., j’escompte mon marché, ce qui me procure l’avantage de me débarrasser de mes fonds que je serais obligé de laisser improductifs dans ma caisse jusqu’au terme convenu, et de réaliser la différence de 30 fr. par actions. Cet intérêt explique la fréquence de ces réalisations anticipées qui, nous l’avons vu, du premier janvier 1849 au 31 décembre 1859, ont amené un mouvement de titres pour près de dix-sept cents millions. 98. —- Comme la négociation elle-même, l’escompte s’opère entre agents de change. Le règlement intérieur en a fixé la forme ; l’agent escompteur prévient l’agent vendeur avant l’ouverture de la bourse, au moyen d’une affiche visée par le syndicat et énonçant la nature, la quantité et le prix des effets à escompter. L’affiche est placée sur un tableau ad hoc dans le cabinet des agents dechange. Dès ce moment le marchèdevient au comptant 7 / ' ’: ■ ' !7 ‘ . ■ �t it . v. — aux. 71, 72 et 73. 99 et doit être réglé dans les formes et dans lesdélaisvoulus pour celui-ci. 99. —1 La faculté d’escomptey est inconciliable avec l’idée d’un marché fictif destiné à être réglé par le paye­ ment de la différence, mais, indépendamment de ce que sa stipulation est obligatoire pour les agents de change, il est évident qu’on l’omettra d’autant moins qu’on éprouvera le besoin de dissimuler le caractère de l’opé­ ration, et qu’on sera dans la nécessité de lui donner une apparence sérieuse. C’est en effet ce qui se pratiquait en '1785, ainsi que nous l’apprend le préambule de l’arrêt du conseil, c’est ce qui se pratique de nos jours encore. Les joueurs se garderaient bien de négliger une précaution qui leur coûte si peu, ils tiennent d’autant plus àl’ins.ertion de la clause, qu’ils sont plus résolus à ne pas la réaliser. On ne doit donc pas donner à cette insertion une im­ portance trop grande, elle n’est sincère.qu’autant que le marché est lui-même sérieux. Faire ressortir ce caractère de l’existence de la clause serait bien souvent consacrer la simulation et le mensonge, on doit donc n’y avoir égard qu’en tant que de raison. 100. — Les marchés à terme sont constatés par des engagements que se donnent réciproquement les agents de change, dans l’intervalle d’une bourse à l’autre. Ces engagements énoncent la nature, la quantité, le prix des effets vendus par l’un, achetés par l’autre, l’époque de la livraison et du payement. �100 CODE DE COMM,, LIV. I, Chaque agent de change remet à son client un bulletin constatant l’achat ou bien la vente exécuté par son ordre, renfermant les mêmes indications quant à la nature, à la quantité des effets, au prix et à l’époque fixée pour l’exécution. Le bulletin doit de plus donner le nom du collègue avec lequel a traité le signataire. 101. — Par un règlement de la chambre syndicale, les agents de change ne peuvent procéder dans les marchés à terme que pour des sommes déterminées, suivant chaque espèce d’effets et leurs multiples, on a voulu ainsi simplifier et faciliter les liquidations. Ces quantités en rentes ont été ainsi fixées : 3,250 fr., pour le 4 1(2 °[0 ; 2.000 fr., pour le 4 °[0; 1.500 fr. , pour le 3 °[0. Pour les actions et obligations : 25 actions de la banque de France ; 25 actions des quatre canaux; 10 actions du canal de Bourgogne ; 25 actions ou obligations de la caisse hypothécaire, des chemins de fer, et autres compagnies industrielles. En fonds étrangers : 2.500 fr. de rente 5 °|0 et 1,500 fr. 3 °[0 piémontais; 1.000 livres sterling en capital en 5 et 3 °i„ portugais ; 500 ducats rente de Naples ; 500 piastres rentes perpétuelles d’Espagne; 25 obligations des emprunts Belge, Romain, Royal d’Espagne et de celui d’Haïti. �. TIT. V. — ART. 7 1 , 7 2 ET 7 3 . 101 402. — Les marchés à terme se distinguent en marchés fermes et en marchés libres ou à prime. Les marchés fermes engagent à la fois le vendeur et l’acheteur, ils n’impliquent et ne comportent aucune , modification, aucune restrictioh. Les effets vendus et achetés doivent être livrés, reçus et payés aux termes convenus pour l’exécution, quelle que soit la baisse ou la hausse survenue dans l’intervalle, quel que soit le cours actuel. Dans ces marchés, la perte n’est jamais limitée. Elle comprend dans tout le cas la totalité de la différence entre le cours convenu et celui du jour de la livraison. Par exemple, j’achète cinquante actions livrables fin courant, au prix de 700 fr. Si en fin de mois ces actions ne valent plus que680, je perds, si je les revend, 20 fr. par action. Dans tous les cas je paye mille francs de plus que je n’aurais payé si je n’avais acheté'que ce jour-la. Ma perte peut être plus considérable encore si la baisse continue. 4 03. — Ce danger et le désir de s’y soustraire ont fait imaginer le marché à prime. Dans celui-ci, l’acheteur limite d’avance la perte qu’il supportera, puisqu’il est libre de résilier le marché moyennant l’abandon d’une sopime fixe, d’avance convenue. Il ne manquera pas d’user de cette faculté toutes les fois qu’au terme convenu la baisse des effets est plus considérable que la prime. Le marché est à. prime lorsque l’indication du prix est suivie de ces mots dont 10, dont 20. J’achète 50 actions à terme au prix de 1,055 fr. dont �102 CODE DE COMM., I.1V. I, 10. A l’échéance du terme ces actions ne valent plus que 1,030 fr., j’abandonne à mon vendeurla prime convenue, c’est-à-dire 10 fr. par action, et le marché est résilié. A la vérité je perds 500 fr., mais, avec l’exécution du marché, j’en aurais perdu 1,250 L’écart sur la rente n’atteignant jamais les proportions auxquelles les actions sont exposées, la prime pour celleci est beaucoup plus minime. Elle est ordinairement de cinquante centimes à un franc. Dans ce cas, 1a. prime se calcule sur le capital divisé par le prix d’achat. Ainsi, j’achète 1,500 de rente 3 °[0 à 70 fr. dont cinquante centimes, si par le cours du jour j’abandonne la prime, je dois payer 50 centimes autant de fois que le nombre 70 se trouve dans le capital, soit 257 fr. 14 cent. La prime se paye au moment du traité, elle est acquise au vendeur en cas de résiliation. Si le marché s’exécute, on en impute le montant surleprix à payer, qui se trouve réduit d’autant. On se demande comment on peut trouver un vendeur à ces conditions. Mais ce qui l’explique, c’est qu’ordinairement les marchés à prime se font à un cours plus élevé que celui non-seulement des marchés au comptant, mais encore que celui des marchés fermes. Cette différence dans le prix est un avantage dans le cas de levée des titres, elle diminue le préjudice, et le fait quelquefois disparaître, dans l’hypothèse de la résiliation, en s’ajou­ tant à la prime. C’est cette double chance que court le vendeur, et qui est d’ailleurs le mobile de toutes les opé­ rations de bourse. \ �« TIT. V. ---- ART. 7 1 , 7 2 ET 7 3 . 103 404. — La manifestation par l’acheteur de son in­ tention de donner ou non suite au marché, s’appelle la réponse des primes. Elle se donne le 15 ou le dernier de chaque mois, à deux heures au plus tard; à défaut de déclaration, laprime est censée abandonnée, et le marché se trouve résilié. On agit différemment à la bourse de Paris. Au moment delà réponse des primes, on règle le cours offert ou de­ mandé de chaque valeur sur laquelle il y a des affaires à prime. Le tableau de ce cours est affiché dans une des salles de la bourse, et reproduit par la cote officielle. On considère la prime comme abandonnée ou non, suivant l’intérêt de l’acheteur. Le certitude de cet intérêt rend toute déclaration inutile. Supposez un achat de 1,500 fr. de rente 3 °[0 à 70 fr. dont 50 centimes. Si le jour de la liquidation le cours est à 69, il est évident que l’acheteur abandonnera la prime, préférant une perte de 50 centimes à celle d’un franc que l’exécution du marché lui ferait subir. Supposez au contraire le cours à 71 fr., l’exécution du marché offre un bénéfice assuré à l’acheteur. Peut-on dès-lors supposer qu’il puisse vouloir abandonner la prime et perdre ainsi 50 centimes, lorsqu’il est certain de gagner un franc. On le dispense donc dans l’un et dans l’autre cas d’une déclaration. Comme le parti qu’il prendra n’est pas dou­ teux, cette déclaration était en effet superflue. On ne l’exige que lorsque la résiliation et l’exécution offrent un intérêt identique. Ainsi la rente achetée 70 dont 50 cen5 �!04 CODE DE COMM., U V . T, limes est au jour de l’échéance du terme à 69 fr. 50; qu’il résilie ou qu’il lève les titres, l’acheteur sera en perte de 50 centimes. On devait lui laisser la faculté d’agir suivant ses convenances, et choisir le parti qui lui convient. S’il garde le silence , il est censé aban­ donner la prime. Par opposition au marché à prime donnant à l’ache­ teur le droit de résilier, et qu’on nomme prime à donner, on admet, en Angleterre et sur plusieurs autres places d’Europe, le marché avec prime à recevoir, qui laisse le vendeur libre de résilier au moyen d’une somme convenue. En France, ce marché est peu usité, on ne le pratique guère que dans la coulisse. 105. — On appelle coulisse, la réunion de spécula­ teurs qui négocient entre eux ou par l’intermédiaire d’agents de change non commissionnés, de nombreuses et souvent fort importantes opérations en effets publics et rentes sur l’Etat. Bien entendu que ces opérations n’ont jamais lieu au comptant, celles-ci amenant la levée des litres, et leur transfert exigeant impérieusement le concours des agents de change en titre, qui ne se rencon­ trent pas dans la coulisse. Nous avons vu l’édit de mars 1716 signaler l’existence de ces spéculateurs, et s’efforcer de détruire leur indus­ trie. Mais ni cet édit, ni celui de 1723, qui institue les agents de change, ne purent atteindre ce résultat. En 1733, un arrêt du conseil constate que des particuliers sans qualité s’introduisent à la bourse, s'annoncent même dans les maisons sous le titre d’agents de change, �405 et font entre eux des négociations préjudiciables à la fidélité du commerce et à la sûreté publique. Les efforts successifs des législateurs anciens et mo­ dernes sont venus se briser devant la ténacité indomp­ table de ces particuliers. La coulisse a déjoué toutes les précautions, bravé toutes les sévérités, vaincu toutes les prohibitions. Pendant longtemps même elle tint ses réunions à la bourse, sous les yeux de l’autorité et des agents de change. Les poursuites dont elle fut l’objet à quelques reprises n’aboutirent qu’à lui faire changer le lieu de ses réunions. C’est ainsi qu’après son expulsion de la bourse, elle s’assembla sur le boulevard des Panoramas; que, traquée dans ce lieu, elle transporta ses pénates au café Tortoni, et ensuite dans le Passage de l’Opéra. Ces réunions constituaient évidemment une bourse illicite, et nous avons vu sous quelle pénalité en avait été placée la prohibition. Comment dès-lors expliquer cette existence perpétuelle au vu et su de l’autorité? Disons-le nettement, par l’illégalité même des opéra­ tions qui s’y traitaient. Nous avons déjà rappelé que le préfet de police, sollicité en '1842 par les agents de change, avait refusé d’agir parce qu’on ne lui désignait ni les délinquants, ni les infractions. Mais ce magistrat avait été plus explicite avec le ministre des finances. Voici comment dans son rapport il justifiait son absten­ tion : « En quoi consistent les opérations reprochées au marronnage? Ces opérations n’ont rien des conditions matérielles que la loi a attachées comme garanties aux tit. V. — art. 74, 72 et 73. �1OG CODE DE COMM., LIV. I, véritables négociations d’elfets publics placées sous sa protection à titre de privilège dans les attributions des agents de change; ce sont des opérations qui ne reposent que sur des valeurs fictives, imaginaires, purement no­ minales ; des opérations qui n’empruntent aux autres que leur vocabulaire commercial et financier, et qui cachent sous cette fausse apparence leur véritable caractère, leur véritable nom de jeu. Dans la forme, on vend ou on achète à tel ou tel prix, 2,500, 5,000, 10,000, 20,000 f. derente5°[0, 1,500, 3,000, 6,000 fr. de rente 3 °[0, livrables à telle ou telle époque ; au fond, au lieu de la terminer par une livraison réelle des effets vendus, l’opé­ ration se résoud par le payement de la différence entre le prix résultant du cours auquel l’opération a été conclue, et celui du jour fixé pour la livraison supposée, telles sont les seules opérations de la coulisse, telles sont les seules opérations dont le marronnage se fait l’entremetteur. » La conclusion qu’en tirait M. le préfet de police, était que les considérations invoquées par les agents de change pourraient être présentées fort utilement à l’appui d’une législation nouvelle qui serait fort utile; mais qu’il n’y avait pas lieu de s’y arrêter sous l’empire de la législa­ tion actuelle. L’inaction du ministre des finances indique qu’il par­ tageait cette opinion. Dès-lors la coulisse avait en quel­ que sorte conquis droit de cité. Elle jouit de la plus ab­ solue tolérance. Deux circonstances y contribuèrent puissamment D’abord le nombre infini de valeurs négociables que cha­ que jour versait sur 1a. place. Les besoins de leur négo- �107 -- ART. 71, 72 ET 73. dation dépassant les forces des agents de changé, leur insuffisance était évidente , et une augmentation de leur nombre eût occasionné aux offices existants un préjudice bien plus considérable que celui qu’entraînait le con­ cours de la coulisse. Ensuite, celle-ci avait eu le talent de se rendre utile en se constituant en quelque sorte la succursale du par­ quet. Dans l’origine, ditM. Courtois, au lieu d’établir la différence par les opérations du parquet, la coulisse se contentait d’établir ses achats et ses ventes au cours moyen du jour de la liquidation, ce qui l’isolait du parquet et en faisait un marché spécial, ayant ses fluc­ tuations en dehors de celui-ci, et ne subissant pas son influence. _ • « Aujourd’hui, on suit une marche différente. Lors­ qu’à la fin d’une liquidation une personne est vendeur ou acheteur de rentes, et qu’elle veut lever ou livrer, on la compense par le parquet ; de sorte qu’en fin de compte la coulisse ne règle que des différences, ne lève ni ne livre aucun titre, et que tout solde, acheteur ou vendeur, est livré ou levé par le parquet, qui, reconnais­ sant en fait la nécessité absolue de la coulisse, se prête avec la plus grande facilité à accueillir ses compensa­ tions.1 » M. Jeannotte Bozérian , qui est fort versé dans ces matières, indique à la tolérance du parquet une troisième cause. Bien, dit-il, que le syndicat interdise les opéra­ tions entre agents de change et coulissiers, il est de noTIT. V. 1 Des opérations de bourse, p. 3t. / �CODE DE COMM., LIV. I, toriété publique qu’à de très rares exceptions près tous les agents de change ont des coulissiers pour exé­ cuter leurs ordres ; l’avantage qu’ils y trouvent est im­ mense. En effet, comme les réunions de la coulisse, plus fréquentes que celles de la bourse, sont en quelque sorte permanentes, il en résulte qu’un agent qui se méfie d’un client mal engagé, peut à toute heure et à tout ins­ tant couper court à ses opérations en donnant ordre à un coulissier d’acheter ou de vendre les rentes vendues ou achetées pour le compte de ce client. Si les agents de change étaient forcés d’attendre la bourse du lendemain, ils seraient exposés à des pertes considérables contre les­ quelles ils ne pourraient se prémunir.1 L’année 1859 a vu se rompre l’harmonie qui avait duré jusque-là. La jurisprudence reconnaissait que les marchés à terme n’étaient pas nécessairement un jeu, et maintenait ceux qu’elle déclarait sérieux. Mais alors le droit de s’entremettre pouvait-il appartenir à d’autres qu’aux agents de change ? On jugera de l’intérêt de ceux-ci à s’en assurer le monopole, par le fait sui­ vant, relevé dans le rapport de M. Bresson , devant la Cour de cassation : une seule maison de banque payait par an à la coulisse, 600,000 fr. de courtage; elle en eût payé 1,200,000, si elle eût employé les agents de change. A quel total devait "donc atteindre le courtage sur l’ensemble des opérations. Le 6 avril 1859, la chambre syndicale des agents de change adressa au ministre de 1a, justice une plainte con1 De la bourse, n° 145. �TIT. V. — ART. 7 1 , 7 2 ET 7 3 . I 109 tre vingt-six individus qu’elle signalait comme usurpant les fonctions d’agent de change. A la suite d’une instruc­ tion, le Tribunal correctionnel et la Cour de Paris décla­ rèrent les prévenus atteints et convaincus du délit qui leur était reproché, et les condamnèrent chacun à une amende de 10,500 fr. Nous avons déjà dit que le pour­ voi fut rejeté par la Cour de cassation. C’en était fait de la coulisse. Mais son utilité ressortit de sa condamnation. Les soixante agents de change ne pouvaient suffire aux exigences du marché, et de tous côtés on en signalait la décadence. Il fallait donc multi­ plier le nombre des intermédiaires légaux, et l’on com­ prend la résistance énergique des titulaires actuels. Un décret des 15-29 octobre 1859 vint pourvoir à ces divers intérêts , il autorisa les agents de change près la bourse de Paris à s’adjoindre un ou deux commis prin­ cipaux, qui agiront au nom et sous la responsabilité de chacun d’eux. On a donc organisé une coulisse légale, et chaque agent de change est aujourd’hui une trinité agissant sous uu seul et même nom. L’avenir nous dira si cette extension d’attributions qui aggrave si lourdement une responsa­ bilité déjà si pesante était ou non dans l’intérêt réel des agents de change. 106. — La liquidation des marchés à terme se fait, dans plusieurs bourses, chaque quinzaine pour les ac­ tions des chemins de fer et autres valeurs industrielles ; chaque mois, pour les rentes sur l’Etat 'et autres effets �110 CODE DE COMM., LIV. I, publics. A Marseille, on ne distingue pas, la liquidation de quinzaine embrasse toutes les valeurs. Le but de la liquidation est d’arrêter et de régler toutes les affaires pendantes , soit à terme, soit à primes. Les clients n’ayant pas figuré en leur nom dans le marché ne sont pas appelés à la liquidation. Ses résultats se trouvent régulièrement constatés par la détermination de ce que chaque agent de change doit recevoir de ses col­ lègues ou leur donner. La liquidation faite, le règlement des marchés s’o­ père, soit par la livraison et payement des titres, soit par la fixation du solde que donnent au crédit ou au débit de chaque agent de change la résolution des mar­ chés à prime et le prix des reports échéants au jour de la liquidation. La livraison des titres a lieu dans les for­ mes et délais prescrits pour chacun d’eux ; le solde est payé en écus ou en compensation équivalente, un bor­ dereau des feuilles de liquidation résume la position de chaque agent de change, et lui sert de titres vis-à-vis de ses collègues débiteurs. On peut voir dans M. Mollot le règlement des agents de change de Paris pour la régula­ rité de la liquidation.1 On comprend très bien que les marchés les moins sé­ rieux ont, comme tous les autres, besoin d’être liquidés. Comment établir autrement la différence à recevoir par l’un, à payer par l’autre. Dès-lors, l’agent de change poursuivant ce dernier ne serait pas fondé à exciper de cette formalité comme excluant toute idée de jeu. Appendice, p. 784 et suiv. �T1T. V. ---- ART. 7 1 , 7 2 ET 7 3 . 411 « En présentant ces aperçus, dit M. Mollot, nous ne prétendons pas que les liquidations générales, ni même l’intervention de la chambre syndicale qui la consomme, impriment à tous les marches à terme qui viennent y figurer un caractère incontestable de réalité ; non certes, elles ne purgent pas du vice de jeu ceux qui pourraient en être infectés ; elles ne dépouillent pas les clients du droit de s’en prévaloir pour repousser l’action de leur agent de change, qui viendrait leur réclamer un solde de différences illicites, résultant des feuilles de liquidation. Mais ce qu’il importait de constater et de faire bien com­ prendre, c’est la régularité, l’utilité de cette opération qui, par une mesure collective, uniforme, rapide et très simple, vérifie, résume et réalise les résultats de tous les marchés à terme, dont le nombre et la valeur montent à des sommes considérables.4 » 107. — La liquidation mensuelle prend cinq jours, outre les jours fériés, pendant lesquels la bourse est fer­ mée. Le dernier du mois on donne la réponse des primes; le lendemain, premier du mois, on liquide les actions des chemins de fer ; le deux, les autres valeurs et effets ; le 3, les agents de change balancent leurs comptes et se met­ tent d’accord sur les différences dont ils ont à se faire raison ; le quatre, on effectue les payements et les livrai­ sons. La liquidation de quinzaine, si elle ne comprend que les actions, ne dure que quatre jours ; le quinze, on fait la réponse des primes ; le 16, la liquidation des marchés; 1 N° 091. �112 CODE DE COMM., LIV. I, le 17, les agents de change règlent leur situation ; le 18, ont lieu les payements et les livraisons. t 108. — L’époque de la liquidation est ie moment des exécutions. Quand un acheteur n’est pas en mesure de te­ nir ses engagements et de payer le prix des effets achetés par son ordre, on opère à ses risques et périls la revente des titres au cours du jour; cette revente, en style de bourse, s’appelle une exécution. La baisse détermine ordinairement l’exécution de l’a­ cheteur. Il est évident que si le prix auquel il a traité s’é­ tait maintenu ou s’il s’était élevé, la revente qu’il ferait exécuter lui procurerait le moyen de se libérer, même avec bénéfice dans le dernier cas, mais l’écart entre le cours de l’achat et celui de ! : liquidation laisse à sa charge une différence, et l’impossibilité de la solder motive son exécution. La hausse peut à son tour amener un résultat analogue contre le vendeur. On procède alors de la même manière, mais en sens inverse, c’est-à-dire qu’on se procure au cours du jour les effets non livrés, et ce qu’il en coûte en sus du prix stipulé au marché constitue la différence à la charge du vendeur. On n’échappe à l’exécution, lorsqu’on est acheteur, que par l’achat à prime. Nous avons vu qu’elle était payée au moment même du traité, et que son abandon en entraîne la résiliation ; dans les marchés à terme, vendeur et acheteur ne peuvent s’y soustraire que par le report. 109. — On appelle report, l’opération par laquelle l'a- �TIT. V. ---- ART. 7 1 , 7 2 ET 7 3 . 113 cheteur qui ne peut payer, ou le vendeur qui ne peut livrer emprunte, le premier des fonds, le secondfdes ti­ tres. A la bourse, cet emprunt se réalise sous forme d’achat ou de vente. Ainsi, l’acheteur qui a h se procurer des fonds vend au comptant les effets qu’il avait achetés. Le nouvel acqué­ reur lèvé les titres et paye le premier vendeur. Le vendeur, s’il n’a pas les titres qu’il doit livrer, les achète au comptant. Celui à qui il s’adresse livrera les ti­ tres au premier vendeur et en recevra le prix. En réalité, cependant, celui qui fournit, soit les fonds, soit les litres, n’a entendu ni convertir définitivement ses fonds en valeur, ni aliéner ses titres. En conséquence, le jour même de l’opération il revend à terme à celui dont il a acheté au comptant dans le premier cas; dans le se­ cond, il rachète à terme à celui à qui il a vendu.au comp­ tant; de manière que le terme arrivant, ils seront rentrés en possession, celui-ci de ses fonds, celui-là de ses titres. Donc, au lieu d’un achat ou d’une vente, c’est un prêt véritable qui a été consommé. 'HO. — Ce qui constitue le bénéfice du prêteur, c’est, outre l'avantage d’un placement à très courte échéance, qui présente un emploi utile de fonds qui resteraient im­ productifs en ses mains, l’importance de l’intérêt qu’il retire. Celui qui achète au comptant pour vendre à terme, ou qui vend au comptant pour acheter à terme, vend ou achète toujours à un prix supérieur à celui qu’il a donné lui-même, et la différence constitue l’intérêt dont il pro­ fite. r �114 CODE DE COMM., LIV. I, Or, cet intérêt, qui se renouvelle tous les quinze jours, \ arrive en fin d’armée à un chiffre énorme. Ainsi, dit M. Desplanques, on voit fréquemment, dans les reports, l’intérêt s’élever jusqu’au dix pour cent de la somme prê­ tée par quinze jours, laps de temps pour lequel sont, en général, consentis ces sortes de contrats. A ce taux, si les capitaux pouvaient toujours être employés, on retirerait de son argent un petit revenu de plus de deux cent cin­ quante pour cent par an.' On comprend que l’auteur estime qu’il n’y a pas à la bourse d’opération qui vaille mieux que le report. Quand bien même , en effet, le taux n’en serait qu’à cinq, qu’à trois, qu’à deux et demi, on arriverait encore à un intérêt annuel assez honnête, aussi, l’opération est plus courue et attire vivement les capitaux. Le taux du report varie suivant les besoins du moment. Il est, comme le cours des effets publics, officiellement coté à la bourse. 111. — Le report est devenu l’objet de reproches fort graves. On a prétendu qu’il constituait un jeu, et c’est ce que la Cour de Paris décidait le 1 'I mars 1851. Mais cette décision, sur arrêt d’espèce, ne saurait créer un précé­ dent doctrinal. Le reproche est donc subordonné aux circonstances. Sans doute, dans le report, la chose achetée et revendue, ou vendue et rachetée, existe nécessairement au moment du contrat, ce qui exclut l’idée de jeu, tel que le définit l’article du Gode pénal. Mais le jeu est bien subtil, 1A lm an a ch de la B ourse, v° Report. �t it . v. — art. 74, 72 et 73. 415 il sait revêtir toutes les formes, se cacher sous les appa­ rences les plus légitimes, les plus irréprochables. Faudrat-il donc l’absoudre parce qu’il se serait plus habilement déguisé? Or, devant la Cour de Paris, on reconnaissait l’utilité, la légalité du report réel et sérieux, mais on soutenait que sous cette apparence il pouvait n’être, pour les agents de change, qu’un moyen de spéculer pour leurs clients sur les différences du cours. On soutenait que c’était ce qui s’était réalisé dans l’espèce, et on en tirait la preuve de cette circonstance que, pendant deux ans consécutifs, l’opération avait était reportée de quinzaine en quinzaine s'ans que les titres eussent été levés ni payés. Aussi la sentence arbitrale qui avait statué en premier ressort déclarait-elle que si le report peut être une opé­ ration fort sérieuse soit pour le capitaliste qui place ses fonds afin d’en avoir l’intérêt, soit pour l’acheteur qui emploie par anticipation un capital dont il disposera plus tard, il n’est pas possible d’attacher ce caractère à des reports qui se sont prolongés au-delà de deux années en­ tières, sans jamais avoir d’autre solution que le payement de différences. Cette opinion, que la Cour partage, déter­ mine la confirmation de la sentence.1 Ainsi, le report ne peut et ne doit pas être nécessaire­ ment considéré comme un jeu, mais il peut le constituer. C’est à la sagacité des magistrats à en discerner le vérita­ ble caractère, à lui refuser tous effets dans ce dernier cas. 112. — On a encore soutenu que le report n’était 1D. P., 51, 2, 217. �116 CODE DE COMM., LIY. I qu’un prêt sur nantissement ; qu’il était par conséquent régi par l’article 2074 du Gode Napoléon, et devait être annulé s’il n’était pas constaté en la forme requise. Tel était le système que les syndics de l’agent de change Sandrié Vincourt soutenaient contre le sieur Collot, au­ quel ils demandaient la restitution de 245,000 fr. de ren­ tes, au capital de 4,116,000 fr. Le sieur Collot répondait que la vente qui lui avait été faite lui avait attribué la propriété, puisque les titres avaient été transférés en son nom; qu’il était vrai qu’il avait revendu à terme les mêmes rentes, mais que cette vente prouvait qu’il était propriétaire, puisqu’il n’avait pu la consentir qu’en cette qualité. A l’appui de la validité de l’opération, Collot produisait un parère, émané des principales maisons de banque et de plusieurs agents de change concluant en ces termes : Le payementfaitpar l’acheteur, le transfert en son nom sur le grand livre, laremise de l’inscription ne permettent pas de douter qu’il ne soit réellement propriétaire de cette inscription. Les différentes conventions pour la revente ne sauraient infirmer le contrat d’achat et en dénaturer l’essence. En achetant au comptant eten revendant à terme, on n’a fait que ce que font habituellement les banquiers, les négo­ ciants, les capitalistes; cette opération est la seule qui at­ tire sur les effets publics les fonds indispensables à leur crédit. Si on faisait naître le moindre doute sur sa validité, on frapperait le crédit du gouvernement du coup le plus funeste.1 1 Mollot, Appendice, pag. 787, �TIT. V. — ART. 71, 72 ET 73. 117 Par arrêt du 21 mars 18215, la Cour de Paris déclare les marchés sérieux et sincères, les maintient et déboute les syndics de leur demande. 113. — On a prétendu enfin que le report était une opération essentiellement usuraire. En effet, quelque mi­ nime qu’en soit le prix, constituant l’intérêt, il est im­ possible d’admettre qu’il n’excédera pas le taux légal du six pour cent par an. Il l’atteint bien souvent pour une période de quinze jours. Le prix du report, par la nature de l’opération ellemême, ne saurait être considéré comme un intérêt propre­ ment dit ; il est plutôt le bénéfice de la revente à terme. La loi répressive de l’usure lui est donc inapplicable. D’ailleurs, on ne peut scinder l’opération, il faut l’appré­ cier dans son ensemble. Le reporté, c’est-à-dire celui qui vend ou achète au comptant pour acheter ou vendre à terme, ne s’impose un sacrifice que pour se ménager une chance de gain. Supposez, en effet, que, s’agissant d’une rente trois pour cent, il ait vendu 70 fr. au comptant, et racheté à terme à 70 fr. 35 c., à l’expiration du terme la rente peut être de 71 fr. Dans ce cas, au lieu de perdre 35 c. il en gagnera 65, puisque l’exécution du premier marché se serait faite au taux de 70. Le report à l’aide duquel il a pu proroger ce marché lui a donc été favorable. Pour lui, l’opération est essentiellement aléatoire; elle ne l’est pas moins pour le reporteur. S’il n’avait pas vendu à terme à 70 fr. 35, il vendrait au cours du jour de la liquidation que nous supposons être de 71, il eût gagné 1 fr. au lieu de 35 centimes. �/ 118 CODE 1)E COM.M., LIV. J, Sans doute la rente peut, à l’expiration du terme, être à 69 et le reporté subira toute la perte. Mais c’est là l’histoire de tous les spéculateurs les plus sérieux, les plus sincères. Quand on s’expose à une chance, il faut la subir, et son événement ne peut rendre usuraire un contrat qui ne l’est pas à son origine. 114. — Nous n’avons pas parlé des marchés au comptant, parce que leur exécution , ne comportant d’autre délai que celui que peut exiger le transfert des titres, ne saurait soulever aucune difficulté, bien moins encore lorsqu’il s’agit de titres au porteur qui sont livrés et payés immédiatement. Maintenant veut-on savoir le mouvement d’affaires qu’entraînent tous ces marchés à terme ou au comptant? Il résulte des documents officiels que les courtages perçus parles agents de change, en l’année 1855, ont atteint 80 millions, ce qui, au taux légal du courtage, porte sur un capital de 64 milliards. Ajoutez les courtages perçus par la coulisse, et nous savons qu’ils ne sont pas peu de choses, puisque nous avons vu dans le procès des coulissiers qu’une seule maison lui en payait 600,000 fr. par an, et vous aurez une idée des opérations qui se traitent, nous allions dire qui se tripotent à la bourse de Paris. 115. — La bourse, concentrant dans son sein tout le commerce, de quelque nature qu’il soit, devait devenir le régulateur de ses opérations. On ne pouvait atteindre ce résultat que par la publicité qu’il convenait de leur �c TIX. Y. — ART. -■ 71, 72 ET 73. 119 donner. Les transactions qui s’opèrent pendant la durée de la bourse déterminent la valeur de chaque nature de marchandises, et le cours, ainsi relevé, devient la règle à consulter dans l’intervalle d’une bourse à l’autre. Ainsi pour les marchandises de toute nature, pour les assurances maritimes, le fret, les transports par terre et par eau, le cours est chaque jour arrêté selon les résultats des transactions qui se sont opérées, et la connaissance de ce cours indique au public les conditions auxquelles il doit traiter. Elle permet de déjouer les manœuvres qu’on pourrait être tenté d’employer pour vendre plus cher ou pour acheter meilleur marché. 116. — Toutefois, il n’y a que le cours des effets publics qui soit invariable d’une bourse à l’autre. Il serait difficile qu'il en fût autrement, puisque leur négociation ne peut se faire qu’entre agents de change, et n’avoir lieu qu’en parquet. Pour toutes les autres marchandises, pour les assu­ rances, le fret, les transports par terre et par eau, le cours officiel est plutôt un avertissement qu’un ordre. Le détenteur de la marchandise, l’assureur, le capitaine du navire, l’entrepreneur de transports, est libre de ne con­ tracter qu’aux conditions qu’il juge convenable, d’exiger un prix plus élevé, ou d’en accepter un inférieur. Mais ces prétentions, celui à qui elles s’adressent a le droit de les repousser. La cote officielle lui fournit le moyen d’exercer ce droit; s’il y acquiesce, il est définiti9 �120 CODE DE COMM., LTV, I. veinent et obligatoirement lié, il ne serait ni recevable rq fondé à ramener le prix au cours du jour, pas plus que ne le serait l’autre partie, si elle avait traité'au-dessous de ce cours. 117. — La faculté que les commerçants traitant directement ont de le faire à un cours autre que celuj porté à la cote officielle, n’appartient pas aux intermé­ diaires qu’ils emploient, à moins qu'ils ne les y aient for­ mellement autorisés. Ainsi, l’agent de change chargé par un banquier de vendre ou d’acheter du papier sur une autre place; le courtier qui a reçu mission d’acheter ou de vendre une marchandise, n’agissent régulièrement qu’en se renfermant dans la limite du cours légal. Le courtier qui achèterait au-dessus ou vendrait au-dessous de ce cours; l’agent de change qui accepterait un change inférieur ou en payerait un supérieur, engagerait sa res­ ponsabilité, et serait tenu d’indemniser son commettant du préjudice qu’il en éprouverait. 118. — Le cours légal et officiel est obligatoire : 1° Pour le règlement des achats et ventes contractées au cours moyen. Que l’opération ait été faite à la bourse, qu’elle se soit réalisée dans l’intervalle d’une bourse à l’autre, la détermination du prix n’a d’autre élément que la cote officielle elle-même. Bien que les agents de change ne puissent négocier les effets publics qu’en parquet, on tolère cependant les achats et ventes qu’ils réalisent dans leur cabinet, avant d’entrer à la bourse. Ces négociations sont nécessaire- �t it . v. — art. 71, 72 et 73. 121 ment faites au cours moyen de la bourse qui va s’ouvrir, et qui est régulièrement établi à la clôture du parquet. Quelque autorisé que soit l’usage, la prudence fait un devoir aux agents de change de n’y recourir que sur l’ordre exprès et formel des clients ; 2° Lorsque l’achat ou la vente est contracté au cours du jour du contrat ou de la livraison, ou de tel autre plus ou moins éloigné ; 3° Lorsque, dans l’hypothèse de l’inexécution -d’un marché, il s’agit de déterminer les dommages-intérêts dus au vendeur ou à l’acheteur. Ces dommages-intérêts consistant ordinairement dans la différence entre le prix convenu et celui du jour fixé pour la livraison, cette différence ne peut s’établir que suret par la cote officielle du cours à cette dernière époque ; 4° Enfin lorsque, retournant une traite impayée, le porteur se rembourse de ce qui lui est dû et notamment du rechange qu’occasionne le retour.4 ■ 119. — La constatation des cours est confiée par l’article 73 aux agents de change et aux courtiers. La part afférente à chacun d’eux est déterminée par les ar­ ticles suivants : aux agents de change à arrêter et à dé­ clarer le cours des effets publics et autres cotés à la bourse; celui du change; celui des matières métalliques. Nous verrons qu’on n’entend par la que l’or et l’argent, soit monnayé soit en barre. Les bijoux composés de ces matières, comme tous les autres métaux, rentrent dans la 1 Art. 178 etsuiv., C. de com. �122 " CODE DE COMM., L IV . I, catégorie des marchandises ordinaires, dont la détermi­ nation du cours est dans les attributions exclusives des courtiers de commerce. Le cours subit nécessairement les variations des prix, et ceux-ci s’élèvent ou s’abaissent suivant la rareté ou la multiplicité de l’offre ou de la demande. On conçoit dèslors la perturbation que jetaient sur le marché ces transactions fictives qui maintenaient l’une ou l’autre bien au-dessus des besoins réels. Il fallait donc purger le cours de cet élément mensonger qui, dans l’intérêt des joueurs, exerçait la plus funeste influence sur le commerce sérieux, et pouvait nuire gra­ vement aux consommateurs. Le seul moyen capable d’assurer ce résultat, était de confier la détermination des cours aux agents de change et aux courtiers. Cette déter­ mination devant se faire sur les transactions par eux négo­ ciées et consommées, on pouvait espérer qu’elle reposerait sur des bases vraies et justes, puisque leur qualité d’offi­ ciers publics et leur devoir interdisaient aux uns et aux autres de s’entremettre dans les marchés fictifs. 120. —- L’article 73, qui proclame le principe, est muet quant au mode d’exécution , il se contente de s’en référer aux règlements de police généraux ou particu­ liers sur celte exécution. Voici les précautions consacrées anciennement et de nos jours. Jusqu’en 1791, on resta sous l’empire de l’arrêt du conseil de 1774, qui ne s’occupait du cours que pendant la tenue de la bourse. Nous avons déjà dit qu’il exigeait que chaque marché conclu et le prix auquel il l’avait été �TIT. V. --- ART. 71, 72 ET 73. 123 fussent annoncés publiquement par le vendeur en nom­ mant son acheteur, ou par l’acheteur en nommant son vendeur. On avait cru ainsi créer une digue contre les opérations fictives, on n’avait réussi qu’à les encourager. Comme l’observe M. Locré , les négociations à la bourse n’étaient plus qu’un jeu sur les primes ; chacun vendait ce qu’il n’avait pas, achetait ce qu’il ne pouvait prendre et payer. L’on trouvait partout des commerçants et nulle part du commerce.4 Les cours se trouvaient donc essentiellement faussés ; participant de la nature des marchés, ils étaient fictifs comme eux, au grand préjudice de la spéculation sérieuse et légitime qui voyait ainsi échouer toutes ses prévi­ sions. 121. — Dès la réouverture des bourses on sentit la nécessité de ramener les cours à la vérité, en n’ouvrant le marché qu’aux opérations réelles et sérieuses ; en con­ séquence, la loi du 13 fructidor an ni défendit, sous les peines les plus sévères, de vendre les marchandises ou effets dont on ne serait pas propriétaire au moment de la vente. Celle du 2 ventôse an iv veut en outre que chaque marché conclu par un agent de change ou par un courtier soit proclamé à haute voix, enregistré par l’é­ crivain crieur, avec indication du nom et du domicile du vendeur, ou du dépositaire des espèces, s’il s’agit de ma­ tières métalliques, afin que la police pût vérifier l’exis­ tence des objets vendus. E s p r i t de C . d e c o m m . , arl. 75. �124 CODE DE COMM., LIV. I, Le but était évidemment dépassé ; pour éviter un écueil, on donnait à plein sur un autre non moins redou­ table, non moins dangereux. Prohiber au commerce de vendre ce qu’il n’a pas encore en sa possession, mais qu’il est assuré de posséder plus tard , c’était en mécon­ naître les exigences les plus impérieuses, créer un obsta­ cle invincible à son développement, lui arracher l’élé­ ment de prospérité le plus essentiel et par conséquent le plus indispensable. L’arrêté du 27 prairial an x lève celte prohibition pour les denrées et marchandises de toute nature, il la maintient pour les effets publics. La législation de 1791 avait promis, pour la constata­ tion des cours, un règlement qui en déterminerait la forme; mais les circonstances qui suivirent, et surtout la suppression provisoire des bourses, ne permettaient pas d’accomplir cette promesse. 122. — Leur rétablissement, qui en faisait sentir le besoin, en détermina la réalisation. La loi de l’an iv inscrivit ce règlement dans ses dispositions. L’article Importe : Le cours du change et celui de l’or et de l’argent, soit monnayé, soit en barres, seront réglés chaque jour à l’issue de la bourse. L’article 2 charge les comités des finances et de salut public de nommer deux agents de change qui auront mission de calculer le cours, d’en déterminer la fixation, et de l’afficher à la bourse dans le lieu le plus apparent. Bientôt le nombre des agents de change fut élevé à quatre pour Paris, à trois pour les départements. La dé- �L IV . V. --- ART. 71, 72 ET 73. •125 signation de ceux-ci fut laissée aux tribunaux de com­ merce. Le bulletin dut être inséré dans les journaux. La mise en activité de la Constitution de l’an m ayant supprimé les comités, il fallait pourvoir à la délégation du pouvoir de désigner les agents de change. En consé­ quence, l’article '1er de l’arrêté du Directoire, du '15 plu­ viôse an iv, dispose : Les agents de change-actuellement en exercice nommeront entre eux un syndic et quatre adjoints pour constater le cours du change et des négo­ ciations.1 L’article 2 porte : Le syndic correspondra particuliè­ rement, avec le gouvernement, et sera chargé d’envoyer exactement chaque jour le bulletin du cours du change à la trésorerie nationale et au ministère des finances. 1^3. —- Ces derniers monuments législatifs ne s’ex­ pliquent point sur le cours des marchandises , et fort peu sur celui des effets publics. Mais l’ordonnance régle­ mentaire du 1er thermidor an ix, rendue par le préfet de police, approuvée par le ministre de l’intérieur, est venue rompre le silence et indiquer le mode à suivre. Les cours des marchandises, matières métalliques et celui des effets, dit l’article 15, ne pourront être établis que d’après les achats, ventes et négociations faits ou rappelés sur le parquet. L’article 17 dispose : À la lin de chaque séance de la bourse, les agents de/ change se réuniront dans le parquet 1 Le nombre des adjoints a clé élevé à six par la loi du 29 germi­ nal an ix. �426 CODE DE COMM., LIV. I, delà bourse : 1° pour vérifier les cotes des effets pu­ blics ; 2° pour en faire arrêter le cours par le syndic et un adjoint, on par deux adjoints en cas d’absence du syndic ; 3° pour faire constater dans la même forme le cours du change. L’article appelle les courtiers à se réunir également, et à procéder en la même forme à la constatation du cours des marchandises, et ajoute : Ces réunions auront lieu en présence du commissaire de police, qui portera sur un registre le cours arrêté, tant par les agents de change que par les courtiers. 424. — Tels sont les règlements auxquels l’article 73 se réfère. Mais l’ordonnance de thermidor an ix est spé­ ciale à la bourse de Paris, et elle y est encore suivie, sauf en ce qui concerne la présence du commissaire de police que, sur leurs réclamations, les agents de change ont été autorisés à ne pas requérir. La constatation donne lieu à la rédaction d’un bulle­ tin, qui est chaque jour porté sur un registre officiel, pa­ raphé par le préfet de police, tenu par le commissaire, et déposé aux archives de la préfecture de police; chaque bulletin est signé sur le registre par le syndic et un ad­ joint ou par deux adjoints. Ce bulletin, qui dans l’origine ne mentionnait que le cours des marchés au comptant, comprend aujourd’hui celui des marchés à terme, et celui du report. Tous les jours de bourse, à quatre heures et demie, quatre copies imprimées du bulletin, mentionnant la si­ gnature du syndic et de l’adjoint, sont adressées, une au �TIT. V. ---- ART. 74 ET 75. 127 ministre des finances, une au ministre de l’intérieur, une à la caisse d’amortissement, et la dernière au préfet de police. Dans les départements, la constatation des cours a lieu dans la forme prescrite parla loi du 15 pluviôse an iv. Elle est faite par le syndic et quatre adjoints, les bourses dotées d’un parquet font imprimer le bulletin officiel de leurs cours. SECTION II. ©e® Agents de Change et Courtiers. ART. 74. La loi reconnaît, pour les actes de commerce, des agents intermédiaires, savoir : les agents de change et les courtiers. art. 75. Il y en a dans toutes les villes qui ont une bourse de commerce. Ils sont nommés par l’Empereur. SOMMAIRE. 125. Utilité des agents intermédiaires dans les opérations de commerce. �128 CODE DE COM5I., LIV. I, 126. Origine de ces agents. Edits de 1304 et de 1312. Ca­ ractère de leurs dispositions. 127. Edit de 1572. Ce qu’étaient alors les agents intermé­ diaires. 128. Privilèges que leur conféra Louis xiv. 129. Effets de la vénalité des offices. Sa suppression. Son rétablissement en 1786. 130. Variations dans le nombre des agents intermédiaires à Paris. A quelle époque on les distingua en agents de change et courtiers. 131. Leur suppression par les lois de 1791 cômme corps dictinct. Caractère de cette mesure. 132. Leur rétablissement. Ses motifs. Etendu à toute la France par la loi de l’an ix. 133. Mode de leur nomination avant la loi de 1816. On to­ lérait la présentation. 134. La loi du 28 avril 1816 en confère le droit. Caractère de cette loi. 135. Difficultés qu’elle a soulevées sur la nature de la pro­ priété qu’elle consacre. 136. Jurisprudence et doctrine. 137. Leur résultat cqpsacré par les lois des 21 avril 1832 et 25 juin 1841. 138. Nécessité du contrôle du gouvernement sur le prix de la cession. Nullité des contre-lettres. 139. Cette nullité n’a existé pour les charges d’agents de change et de courtiers que depuis 1841. 140. Effets de la loi de 1816 sur la faculté du Gouvernement d’augmenter ou de diminuer le nombre des agents de change et courtiers. 141. Comment on indemnise les anciens titulaires. Ce qu’on pratiqua en 1839 pour les courtiers de Marseille. 142. Difficultés qui surgirent en 1846, lors de l'augmenta­ tion des agents de change de la même ville. 143. Comment se règle l’indemnité en cas de réduction ou de suppression. 144. Exception au droit de présentation en cas de destitu­ tion ; pratique suivie dans ce cas- �/ 74 ET 75. 129 145. Mode de la présentation dans le cas de première créa­ tion. 146. A qui appartient le droit de présentation en cas de démission ou de vacance. 147. Dans le nombre des ayants cause se place le légataire ou le donataire, droits de l’un ou de l’autre. 148. Droit des créanciers, sa nature et son caractère. Dans quels cas il peut être exercé. Ses effets. ■ 149. La présentation n’est soumise à aucune forme spé­ ciale. Conséquences pour l’acte sous seing-privé au point de vue du double original. 150. Espèce dans laquelle on a fait résulter la présentation d’une simple lettre. 151. Pourrait-on le décider ainsi depuis la loi de 1841. , 152: Opinion de M. Mollot pour l’affirmative. 153. Examen et réfutation. 154. Le titulaire ne saurait être contraint de donner ou de maintenir sa démission. Conséquences. 155. Ni le successeur être contraint à poursuivre la nomi­ nation. 156. Mais l’inexécution donnerait lieu à des dommages-in­ térêts contre son auteur. 157. Secus si la nullité du traité est la conséquence du refus du gouvernement. Effets de celui-ci. 158. Fondement'de son intervention dans la transmission des charges, 159. Inconvénients de l’exagération du prix. Conséquences. 160. Caractère à cet égard de la loi de 1841. 161. Arrêt interprétatif de la loi de 1816, rendu par la Cour de cassation le 7 juillet 1841. Conséquences. 162. Capacité requise chez le présenté. 163. Exigence de la qualité de Français. 164. Age requis. 165. Stage et justification exigés par la loi de germinal an ix. Pratique actuelle. 166. Comment s’obtient à Paris l’agrément de la chambre syndicale. 167. Quid dans les départements. 168. Conditions de moralité. Renvoi. TIT. V. — ART. �130 CODE DE COMM., LIV. I, 169. Le candidat nommé ne peut exercer ses fonctions qu’après son installation. Forme de celle-ci. 170. Eli# est subordonnée au dépôt préalable d’un caution­ nement. Droit ancien sur sa quotité. 171. Ce qu’il est aujourd’hui. 172. Par qui il peut être versé. Droits des bailleurs de fonds. Ils sont primés par les faits de charge. 173. Obligation de le compléter dans tous les cas, sous peine de suspension. Publicité que reçoit celle-ci. 174. Institution à Paris d’une caisse commune. Son objet. Son utilité. 175. Actif qui la compose. 176. Par qui elle est administrée. 177. Son caractère. Conséquence quant aux actions qui lui appartiennent. 178. Influence que la nature des avances peut exercer sur la demande en remboursement. Espèce jugée par la Cour de Paris. 179. Caractère de l’arrêt. Doctrine juridique qu’il consacre. 180. Motifs et origine de l'institution de la chambre syndi­ cale. 181. Sa composition sous l’ancienne législation. 182. Sous la législation intermédiaire. Caractère obligatoire de celle-ci. 183. Incertitude sur ses attributions. Règlements spéciaux. Adhésion demandée aux postulants. 184. Son refus serait dans le cas d'empêcher la nomination. Exemple cité par M. Mollot. 185. Application de l’ordonnance du 29 mai 1816 à tous les agents de change et courtiers. Points sur lesquels elle laisse à désirer. 186. La chambre syndicale constate les cours et admet les nouveaux fonds à la cote. Caractère de cette mis­ sion. 187. Comment elle s’exécute à la bourse de Paris. 188. Est-elle responsable de Terreur commise dans la cons tatation des cours. 189. Quid de la solidité des valeurs admises à la c«te? �TIT. V. — ART. 74 ET 75. 434 190. Devoir des chambres de suspendre et de provoquer la destitution des membres de la compagnie qui vio­ lent la prohibition de la loi. Caractère de ce de­ voir. 191. Arrêt de la Cour de Paris, qui n’attache à sa violation aucune responsabilité. 192. Examen et réfutation. 193. Attributions de la chambre syndicale quant à la liqui­ dation et à la détermination du prix du report. 194. Donne son avis sur les contestations entre agents de change. Caractère de cet avis. 195. Elle représente la compagnie dans les actions à inten­ ter dans son intérêt. 125. — Le besoin d’intermédiaires dans les opérations commerciales n’a jamais pu être, n’a jamais été ni mé­ connu, ni contesté. Il faut, en effet, aux commerçants des personnes qui connaissant leurs besoins réciproques, les rapprochent et facilitent ainsi des opérations auxquelles, sans leur intervention, on n’aurait pas même songé. « Sans doute, ainsi que le disait le rapporteur de la loi du 28 ventôse an ix, rien n’empêche deux citoyens qui s’estiment et qui ont confiance l’un dans l’autre, de con­ tracter entre eux, et sans intermédiaire, une affaire qui leur convient mutuellement. Mais ce serait mal connaître l’esprit de ce qu’on appelle les affaires que d’en conclure l’inutilité des agents de change et des courtiers. Il arrive presque toujours que celui qui, par des raisons de conve­ nance ou de nécessité, se détermine à vendre l’effet ou la marchandise dont, il est propriétaire, ne veut pas être connu, et que celui qui a des fonds à placer ne veut pas l’être davantage; d’où il suit la nécessité d’un intermé- 1 �132 CODE DE COMM., U Y . I, diaire pour faciliter à l’un la vente, à l’autre l’achat.1 En­ fin, il convient de désigner à l’étranger, au citoyen qui vit dans l’éloignement ou dans l’ignorance des transactions du commerce, l’homme sur lequel il peut, en cas de be­ soin, faire reposer une confiance qui, d’après les sages précautions grises par le gouvernement, ne peut, dans tous les cas, être trompée. Plût à Dieu, ajoutait le rappor­ teur, qu’on n’eût jamais méconnu des motifs aussi déter­ minants, et que dans ces derniers temps on n’eût pas sup_ primé, comme inutile, une institution dont l’utilité ne peut être révoquée en doute? Le commerce n’eût pas été livré à des hommes dont l’ignorance et l’insatiable avidité ont failli le dessécher dans ses sources. Il serait resté dans toute sa pureté, dans toute la liberté qui composent son essence ; et pour m'approprier en quelque sorte les ex­ pressions de l’orateur du conseil d’État, la bonne foi des citoyens n’aurait point été autant abusée, et la fortune publique livrée aux calculs de la cupidité et de la mau­ vaise foi. » On justifiait ainsi le monopole qu’on allait rétablir, et dans l’intention d’en démontrer la nécessité, on imputait à sa suppression des désastres qu’expliquaient bien plus naturellement les malheureuses et difficiles circonstances quron venait de traverser. Que le courtage soit indispensable au commerce, c’est ce que personne ne contestera, et la plus décisive de 1 Ceci ne peut s’appliquer qu’aux agents de change, puisque ceux qui traitent par courtier, pouvant seuls conclure et exécuter le marché, se connaîtront nécessairement. 9 �TIT. V. — ART. 7 4 ET 7 5 . 133 toutes les preuves, est qu’il est né avec le commerce luimême, dont il était l’auxiliaire obligé, avant même qu’on eût songé à le réglementer. Quant à la nécessité de son monopole, on peut ne pas l’admettre. L’exemple de l’An­ gleterre, qui n’a jamais songé à y recourir, pourrait pa­ raître un argument décisif en faveur de sa liberté. '126. — Ce qui est certain, c’est qu’en France, on a toujours incliné vers le monopole. Les premiers pas dans ce sens remontent à 1312. L’ordonnance de janvier, de Philippe iv, ne se borne pas à défendre aux courretiers de faire le commerce des marchandises dont ils sont courretiers. Elle dis­ posait en outre que : nul ne puisse user de courretage, sans le congié du meslre du mestier et de son conseil dou lieu, ou de la justice si mestre ni avait, et jusques à tant que devant le mestre, ou la justice, il axerait fait le serment que faire doivent et devront courre­ tiers. 127. — Un édit de Charles ix, de 1572, étendit le cercle des attributions en créant des courretiers de change, deniers et marchandises, il en changea le caractère en les instituant à titre d’office, ce qui fut confirmé en 1595, sous Henri iv. L’arrêt du conseil de cette époque règle le nombre des courtiers et fait défense, à toxites personxies, de quelque état et conditioxis qu’ils fussent, de ne faire ni exercer ledit estât de courtier de cliaxige, banque et vente en gros de'marchandises en aucune ville du royaume, sur �134 CODE DE COMM., LIY. I, peine de punition corporelle, crime de faux et cinq cents écus d’amende. M. Jeannotte-Bozérian interprète singulièrement cette disposition, en enseignant qu’elle réserve aux commer­ çants le droit de charger de leurs négociations d’autres intermédiaires, s’ils les jugeaient plus dignes de leur confiance.* Il est vrai que l’arrêt déclare : n’entendant néanmoins qu’aucuns soient contraints de se servir desdits cour­ tiers, èsdites négociations, si bon ne leur semble. Mais il est impossible de se méprendre sur ce qu’il faut en­ tendre par là. Le ministère du courtier était facultatif, en ce sens que les négociants traitant directement entre eux n’étaient pas obligés d’y avoir recours. Donner à cette dis­ position le sens adopté par M. Bozérian, ce serait admet­ tre que le législateur avait immédiatement permis ce qu’il venait de défendre sous peine de punition corporelle, de crime de faux et d’une amende de 500 écus. Il est donc certain que, dès 1595, le monopole du cour­ tage était exclusivement acquis à ceux qui avaient été pourvus d’un office; que, libres de s’entendre et de traiter entre eux, les commerçants qui recouraient à des inter­ médiaires ne pouvaient légalement les prendre ailleurs. A cette époque les courretiers cumulaient les fondions d’agent de change et de courtier. Le change n’était alors qu’un accessoire du commerce en général, et comme c’é­ tait celui-ci qu’on entendait desservir, on ne créait que �TIT. V. ---- ART. 7 4 ET .7 5 , 135 trois courtiers à Paris, on en instituait douze à Lyon, où ses opérations étaient plus étendues. 128. —De 1595 à 1638 le nombre des courretiers de Paris avait été porté à huit, il fut élevé à vingt à cette der­ nière époque, a vingt-six en 1645. Dans l’intervalle et en 1639, un arrêt du conseil avait substitué à la dénomina­ tion de courretier celle d’agent de change et de courtage. Les agents de change avaient su se rendre utiles. De grandes opérations de finances, notamment des emprunts des fermiers généraux , négociés par leur entremise, étaient venus en aide à la détresse du trésor public. Sur la fin du règne de Louisxiv, on les jugea dignes d’unerécompense, mais on leur témoigna une singulière recon­ naissance. Un édit de 1705 supprime les offices existants et en crée cent seize nouveaux, dont vingt pour Paris et vingt pour ‘Lyon. Au reste, il est facile de voir que depuis longtemps l’in­ térêt du commerce n’était qu’un prétexte; que le désir de se créer des ressources par la vente des nouveaux of­ fices avait successivement fait supprimer les uns et insti­ tuer les autres. Mais on pouvait redouter, qu’éclairés par l’expérience, on ne se mit pas en mesure de se faire pourvoir de ceux que créait l’édit de 1705. Aussi résolut-on de s’adresser à la vanité. On promit aux nouveaux officiers le titre ho­ noraire de conseillers agents de banque, change, com­ merce, finances ; on leur assigne divers privilèges, tels que l’exemption de tailles, ustensiles et autres charges de tu­ telle, de curatelle, de logements de guerre, etc.... On dé10 �CODE DE COMM., L1V, I, 136 clare qu’ils jouissent de l’intérêt de leur finance au denier vingt. Enfin, que la profession ne déroge pas à la no­ blesse. 429. —- Quinze ans plus tard, tout cet échaiïaudage s’écroule. On s’aperçoit que la vénalité des offices les avait placés dans des mains indignes. L’arrêt du conseil de 1720, l’édit de 1723, un second arrêt de 1724 en pro­ noncent la suppression, portent le nombre des agents de change et courtiers de Paris à soixante, dont ils laissent le choix et la nomination au gouvernement. En 1786, les besoins urgents du trésor font revenir à la vénalité des offices. On les rétablit donc en en portant à 100,000 livres la finance, qui n’était dans l’origine que de 60,000. 130. — Le nombre des intermédiaires légaux avait singulièrement varié. Porté de trois à huit, de huit à vingt, de vingt à vingt-six, il avait été ensuité élevé à quarante , puis à soixante, réduit à quarante, reporté à cinquante, puis définitivement ramené à soixante. Les valeurs innombrables dont la banque de Law avait inondé la place, les folles négociations dont elles avaient été l’objet, absorbant les agents de change, leur avait fait quelque peu négliger les opérations du commerce ordi­ naire. Des tiers en avaient profité pour s’entremettre dans leurs négociations. Ils y avaient été autorisés par le lieu­ tenant de police. Leur existence fut reconnue et consacrée par l’arrêt du eonseil, du 25 octobre 1720, qui, pour la première fois, �art. 74 et 7ô. 437 distingue les courtiers des agents de change, avec défense aux premiers d’empiéter sur les fonctions de ces derniers, sous les peines les plus sévères. La prohibition n'était pas réciproque ; les agents de change purent négocier les mar­ chandises concurremment avec les courtiers. Ils y furent expressément autorisés par l’arrêté du conseil de 1724. 131. — Notre grand cataclysme social de 1789 ne pouvait manquer d’exercer son influence sur le privilège des agents de change. Le monopole ne pouvait survivre à celui des corps des métiers. Aussi la loi du 17 mars 1791, qui abolit les maîtrises etjurandes, fut-elle suivie de celle du 1er avril, proclamant la liberté de l’entremise, déclarant toutes personnes aptes à l’exercer, à la seule condition d’en faire la déclaration au tribunal 'de com­ merce et de prêter serment de se conformer aux anciens règlements sur les bourses de commerce, jusqu’à ce qu’il en fût fait de nouveaux. Le moment de tenter cette épreuve était peu favorable, et d’avance on pouvait être certain qu’au lieu d’une li­ berté éclairée et sage on tomberait dans la licence la plus effrénée. L’état de la France pendant les années qui suivirent la terreur, le maximum, les guerres Civiles et étrangères avaient tari tout commerce. La spéculation n’avait d’autrealiment que les assignats et les monnaies, dont la valeur augmentait en proportion de la dépréciation des pre­ miers. C’était donc l’intérêt de l’État qui était en jeu. Tous les efforts, tentés pour satisfaire l’avidité sans borne des �438 CODE DE COMJi., L1V. I, spéculateurs tournaient à son détriment et compromet­ taient le salut public. La liberté absolue n’avait donc produit qu’un agiotage sans limite. La matière de la spéculation n’était pas en­ core assez abondante pour que l’avidité générale trouvât à se satisfaire par des opérations sérieuses. Elle la cherchait dans les opérations fictives. \ 32. — Nous avons vu le rapporteur de la loi de ven­ tôse an ix exposer les conséquences de cet état des cho­ ses. Mais bien avant lui on avait senti le besoin d’y mettre un terme et de revenir à l’institution d’intermédiaires lé­ gaux. Certes, on n’accusera pas le législateur de vendé­ miaire an iv d’avoir agi en haine de la liberté. Cependant il n’hésite pas, non-seulement à rétablir les agents de change et les courtiers, mais encore à leur confier le mo­ nopole exclusif de l’entremise. Ce qui le détermine, c’est que l’ordre et la liberté, qui en est la suite, doivent régner à la bourse ; que là sûreté du commerce exige que les fonctions d'agents de change et de courtiers soient classées et détermi­ nées; que cette liberté et cette sûreté, nécessaires au commerce, ne peuvent être confondues avec la licence et le trafic de l'agiotage ; que le négociant honnête a réclamé et obtenu dans tous les pays des lois protec­ trices de la légalité de ses opérations, et qui en assu­ rent l'exécution, tandisque /’agioteur a cherché par­ tout a les violer et à s’y soustraire.* 1Préambule de la loi du 28 vendémiaire an ir. �TIT. V. — ART. 7 4 ET 7 5 . 139 Cette loi était spèciale à la bourse de Paris, la seule ouverte alors à la négociation des effets publics, ce qui prouve que cette négociation avait été le but principal de la préoccupation du législateur. Mais le régime qu’elle crée fut étendu à toute la France par la loi du 28 ventôse an ix. 133. — Depuis la révolution de 1789, la vénalité des offices dont on avait tant abusé sous l’ancien régime avait disparu. La loi de l’an ix, en conférant au gouvernement la faculté de créer dés bourses partout où il le jugerait convenable lui reconnaissait le droit de déterminer le nombre d’agents de change et de courtiers qui devaient desservir chacune d'elles. Ce droit entraînait celui d’ins­ tituer, d’augmenter le nombre primitivement fixé, de le diminuer, suivant que les besoins de la place exigeaient l’un ou l’autre. C’était donc au gouvernement qu’appar­ tenait le pouvoir souverain de pourvoir à la désignation, dans l’hypothèse d’une création nouvelle comme dans celle d’un^vacance par décès, démission ou destitution. Ce pouvoir avait, dans la pratique, subi une importante modification. La loi du 23 ventôse an xi, sur le notariat, dispose que le notaire en exercice, ou les héritiers du no­ taire supprimé traiteraient de gré a gré pour les recou­ vrements n raison des actes dont les honoraires étaient en­ core dus et du bénéfice des expéditions. La loi ne disait, rien, ni de la clientelle, ni de l’office ; cependant dès cette époque on n’hésitait pas à proclamer hautement qu’on de­ vait les considérer comme une propriété du titulaire.1 ’ Rapport de M. Réal, �140' CODE DE COMM., LIV. I, Aussi, dés ce temps-là, les notaires traitaient-ils avec leurs successeurs, non-seulement des recouvrements et du bénéfice des expéditions, mais encore de la charge et de la clientelle, et le gouvernement toléra ces traités en les approuvant. Les agents de change et les courtiers suivirent cet exemple, et rencontrèrent la même tolérance. 134. — La loi du 28 mai 1816 consacra cette prati­ que. En échange d’un supplément de cautionnement qu’elle impose aux titulaires des divers offices, elle leur confère le droit de présenter leur successeur. Il n’y a d’exception que pour les titulaires destitués, et encore, comme nous le verrons, même dans ce cas, le gouverne­ ment, loin de s’en tenir rigoureusement au principe, impose au nouvel élu l’indemnité qu’il doit payer soit aux héritiers, soit aux créanciers. La loi ajoutait : il sera statué par une loi particulière sur l’exécution de cette disposition et sur les moyens d’en faire jouir les héritiers ou ayants causa-desdits offi­ ciers. Cette loi était évidemment destinée à combler 1a, lacune que présente celle du 28 avril. Tout en consacrant le droit de présentation, elle ne dit pas s’il faut entendre par là que le titulaire ou ses héritiers pourront exiger un prix en argent. Mais c’était là, ce semble, la consé­ quence naturelle et forcée du principe. Comment com­ prendre l’utilité de la présentation, si on ne pouvait en retirer un profit, et ce profit peut-il être autre chose que le prix de l’office à céder? 135. *— Cependant le silence de la loi de 1816, le �TIT. V. ---- ART. 7 4 ET 7 5 . 144 défaut de celle qu’elle annonçait ont élevé des difficultés. On a été jusqu’à soutenir que l’office ne constituait pas une propriété, et qu’on ne pouvait dès-lors autoriser l’exigence d’un prix; ce système s’étayait d’un document officiel. En effet, le %\ février 1817, le ministre delajustice disait dans une circulaire: la loi de 1816 n’a pas fait revivre la vénalité des offices, qui n’est pas en harmonie avec nos institutions. Vous ne devez donc voir dans la disposition de l’article 91 qu’une condescendance, qu’une probabilité de préférence accordée aux officiers ministériels, comme un dédommagement qui, étant sus­ ceptible d’une évaluation, doit se circonscrire, pour l’avantage qu’ils peuvent en retirer, dans des limites qu’il ne leur est pas permis de dépasser. On concluait de là que les titulaires n’avaient pas le droit de vendre leurs charges; que tout se réduisait pour eux à une indemnité gracieuse, dont l’autorité demeurait l’arbitre suprême. Des pétitions nombreuses déférèrent la question à la Chambre c}es députés, elles soutenaient que reconnaître la propriété des titulaires, et leur per­ mettre d’en disposer tractativement à titre onéreux, ce serait violer les lois nouvelles, et relever, contrairement à l’ordre public établi, la vénalité des charges avec tous ses abus, 136. — Mais la Chambre des députés s’abstint de prononcer, et se déclara sans compétence pour le faire. Il s’agissait d’interpréter 1a. loi, et cette interprétation était dans les attributions de l’autorité judiciaire. Elle en �H2 CODE DE COMM., U V . I, fut naturellement saisie à l’occasion de la réclamation du privilège pour le précédent titulaire non payé. Ce privilège a été consacré par la jurisprudence, qui s’est ainsi prononcée en faveur du droit de vente, et a validé ses effets, non qu’elle ait admis que la charge ou l’office fût une chose ordinaire, mais parce que, sauf le contrôle du gouvernement sur le prix stipulé, et son droit de refuser d’agréer le successeur, l’aliénation faite avec son agrément et son approbation était une véritable vente. « Considérant, disait la Cour de cassation, dans un arrêt du 16 février '1831, que s’il est vrai que le notaire n’a pas la propriété de son titre, et que ce soit une fonc­ tion qui ne puisse être exercée qu’avec le consentement du prince, il est vrai aussi que le concours des deux vo­ lontés, légalement autorisé par la loi du 28 avril 1816, a été depuis cette époque constamment reconnu, et le droit de désigner un successeur au titulaire décédé est même conféré à ses héritiers ; peu importe donc le con­ cours obligé du gouvernement, c’est toujours un contrat de vente où se trouvent les trois choses essentielles à ce contrat, res, pretium, consensus, d’où il résulte que la chose vendue étant certaine, reconnue et encore en la possession de l’acquéreur, le vendeur qui n’en a pas reçu le prix a le privilège du vendeur. » Cette doctrine, généralement consacrée par la jurispru­ dence, est enseignée par les autorités les plus recomman­ dables.' 1 Toullier, t. 2, p. 198. Duranton, l. i-, Duvergicr, t. 3, p. 182. p. 157. Troplong, p. 287. �4 TIT. Y. — ART. 7 4 ET 7 5 . 143 137. — Elle a été confirmée par les lois des 21 avril 1832 et 26 juin 1841. Cette dernière,,surtout, ne laisse aucun doute, puisqu’elle prescrit de calculer le droit d’en­ registrement, non plus sur le montant du cautionnement attaché à la charge, comme le voulait la première, mais sur le prix stipulé dans le traité, et sur le capital des charges qui pourraient ajouter à ce prix. Percevoir le droit sur ces bases, c’est évidemment autoriser la vente, et en consacrer la légalité. La charge est donc aujourd’hui pour les agents de change et les courtiers une propriété aussi libre que le comportait sa nature. On comprend, en effet, qu’elle ne pouvait être abandonnée à la disposition exclusive du titulaire. Le gouvernement avait à veiller : d’une part, à ce que le successeur offrît des garanties de capacité et de moralité; de l’autre, à ce que par l’exagération des prix * et charges que le désir d’acheter lui ferait consentir et accepter, ce successeur ne grevât son avenir d’une ma­ nière fâcheuse, et se trouvât ainsi amené à se créer un supplément de ressources par des voies illigitimes. 138. — Pour que ce dernier but, si important, fût atteint, il fallait que le traité soumis à la chancellerie indiquât le prix vrai ainsi que les charges qui en élevaient le chiffre. La dissimulation qu’on pouvait commettre, la contre-lettre dérogeant aux conditions stipulées et gardée secrète enlevaient à l’appréciation du gouvernement son élément le plus essentiel, et la réduisait à l’impuissance contre le danger qui la motivait. Devait-on, lors de la découverte delà vérité, revenir sur la nomination obtenue par 1a, simulation et le mensonge? �U4 CODE DE COMM., LIV. I, Sans cloute la révocation n’eût été que lajuste récompense de l’une et de l'autre, et le moyen peut-être le plus énergique de les prévenir, mais celte sévérité avait ses inconvénients et ses dangers. La fraude à la loi était sans contredit le fait des deux parties, mais son imputabilité n’était pas égale. L’acheteur n’avait que cédé à des exigences qu’il avait été forcé de subir, c’était sur lui cependant qu’aurait pesé principale­ ment la peine. Puis, on devait redouter d'encourager la fraude ,en voulant la prévenir. La crainte d’une révocation était un motif qui faisait à l’acheteur une loi du silence, et en garantissant l’impunité au vendeur, l’autorisait dans ses injustes exigences. Le seul remède qu’on ; fit et dut employer, était celui de ramener les parties à l’état apparent dans lequel elles s’étaient placées. Le but de la fraude avait été de la part du vendeur de se créer un bénéfice, il fallait lui arracher ce bénéfice en n’acceptant comme loi obligatoire que le traité ostensible. Après quelques hésitations, la jurisprudence a fini par se prononcer en ce sens : il est aujourd’hui unanimement admis, en matière de cession d’offices, que les pactes secrets et les contre-lettres, non-seulement ne créent aucun lien civil, mais n’engendrent pas même une obli­ gation naturelle ; qu’en conséquence le souscripteur est recevable et fondé non-seulement à refuser de les exé­ cuter, mais encore à répéter tout ce qu’il aurait payé en vertu de leurs dispositions.' 1 Inf. n° 159. �TIT. V. ---- ART. 7 4 ET1 7 5 . 145 139. — Cettejurisprudence, née àl’occasion des trans­ missions d’offices de notaires, avoués et huissiers, doit être suivie à l’égard des cessions des charges d’agents de change et de courtiers, mais depuis 1841 seulement. Jusque-là, en effet, les traités, en ce qui les concernaient, n’étaient ni soumis, rii communiqués au gouvernement. S’ils l’étaient au syndicat, c’était uniquement pour qu’il pût s’assurer de la moralité et de l’aptitude de celui qui se présentait pour entrer dans la compagnie. Les parties avaient donc la liberté la plus illimitée quant à la détermination du prix et au mode de sa stipu­ lation. Il ne pouvait exister de contre-lettre dans l’accep­ tion ordinaire qui lui est donnée dès qu’il ne pouvait s’a­ gir de se soustraire à un contrôle qui n’existait pas. Le tribunal civil de la Seine le jugeait ainsi le 31 jan­ vier 18521. « Attendu, dit le jugement, que la répétition des som­ mes versées à titre de supplément de prix est basée sur la dissimulation qui a pour effet de rendre illusoires les investigations de l’administration, et de soustraire le prix véritable à la connaissance du Chef de l’Etat, partie es­ sentielle au traité, qui n’accorde l’autorisation qu’autant que les intérêts d’ordre public lui paraissent respectés ; «Mais attendu qu’il faut reconnaître que cette sur­ veillance n’a pas constamment existé, et qu’elle ne s’est pas toujours étendue à la cession de tous les offices ; qu’il a été judiciairement reconnu que les lettres écrites par le ministère de la justice aux procureurs généraux, au sujet des offices ministériels dépendant de l’ordre judici­ aire sont complètement étrangères aux agents de change ; �LIV. I « Attendu que notamment à l’égard de la vente dont s’agit, faite en 18212!, l’acte de cession n’a pas été trans­ mis à l’autorité; qu’aucune transmission d’actes de cette nature n’a été faite antérieurement à 1841 ; que la com­ munication des traités n’était faite au syndicat que pour lui justifier qu’il était constitué arbitre des difficultés aux­ quelles le traité pouvait donner lieu ; qu’à aucune épo­ que les investigations du syndicat n’ont porté sur le prix de cession, mais uniquement sur l’aptitude personnelle du candidat ;> « Attendu que la restitution du supplément caché du prix étant la prime d’une dissimulation, et même d’un mensonge fait aux autorités chargées de recevoir les dé­ clarations des parties, cette peine, à raison de sa nature rigoureuse, ne peut être étendue à une espèce particu­ lière, dans laquelle le traité ne devait être vu et ne l’a été que par les parties qui l’avaient signé, et où l’autorité n’a pu être induite en erreur, puisque rien ne lui a été communiqué et qu’elle n’a rien demandé ; que les héri­ tiers du vendeur pourraient, au contraire, alléguer que, si le traité eût dû être soumis à l’autorité supérieure, s’il eût été entouré de toutes les précautions qui ont été pri­ ses depuis, notamment s’il eût fallu l’affirmer devant une autorité quelconque, leur auteur se fût refusé à un men­ songe, et se serait au contraire conformé à toutes les conditions exigées par la loi.1 » La justesse de ces considérations et leur caractère ju­ ridique ne sauraient être méconnus. Jusques en 1841, il 146 1 Mollnt, n 0 10-4. CODE DE COMM. �74 ET 75. U7 existait dans la loi une lacune aussi regrettable qu’incom­ préhensible. En effet, le danger que le gouvernement a voulu prévenir en se ménageant le droit de contrôler le prix, d’en bannir toute exagération, existait au même degré et plus encore pour les charges d’agents de change et courtiers que pour les offices ministériels qui s’exer­ cent sous les yeux et sous la surveillance incessante de la justice. Il n’était donc pas rationnel de rester désarmé pour les unes des précautions dont on s’était armé contre les autres. La loi du 25 juin 1841 a corrigé cette anomalie, elle exige que la cession et toutes ses conditions soient sou­ mises à l'examen du gouvernement pour les charges d’a­ gents de change et courtiers, comme pour les offices de notaire, d’avoués et d’huissier. La dissimulation du prix produirait donc un effet identique dans tous les cas. La contre-lettre ne créerait ni obligation civile, ni obliga­ tion naturelle. TIT. V. ---- ART. 140. — Du principe que la charge est devenue une propriété, doit-on conclure que l’Etat a aliéné le droit de diminuer ou d’augmenter le nombre des agents de change et des courtiers, qu’il ne peut plus l’exercer, alors même que des convenances certaines l’exigeraient impérieuse­ ment ? A l’appui de l’affirmative on a invoqué le principe qui veut que personne ne puisse être exproprié sans une juste et préalable indemnité. C’est cependant ce qui arri­ verait pour les titulaires dont la charge se trouverait sup­ primée. �448 CODE- DE COMM., LIV. I, Le préjudice, quoique moins radical, n’en existe pas . moins dans le cas d’une augmentation. D’abord la créa­ tion de nouvelles charges diminue la valeur vénale de celles qui existent. Ensuite la concurrence qui résulte de l’augmentation des titres affaiblit les produits en les répartissant entre un plus grand nombre de prétendants. L’atteinte subie par les anciennes charges est donc incon­ testable sous ce double rapport. Le gouvernement ne s’est jamais arrêté devant ces con­ sidérations. C’est que son droit n’a d’autre fondement que l’intérêt public, devant lequel l’intérêt privé s’efface et doit s’effacer. C’est lui d’ailleurs qui a institué la pro­ priété des charges, et on ne peut présumer qu’en la con­ cédant il ait entendu aliéner le droit que tout lui faisait un devoir de respecter. Sa préexistence enlève toute base sérieuse à la plainte. Ceux qui ont acquis la qualité d’agent de change ou de courtiers n’ont pu l’ignorer, et l’éventualité de son exer­ cice a pu et dû entrer dans leur prévision. Cet exercice se réalisant, ils ne subissent que la chance qu’ils ont sciemment et volontairement courue et acceptée. Exiger une indemnité de l’Etat, ce serait oublier qu’il n’a jamais rien retiré des charges ; qu’il les a concédées à titre gratuit, et s’il n’a jamais rien dû aux premiers titu­ laires, comment et pourquoi serait-il obligé d’indemniser leurs successeurs? S’il a approuvé les transmissions, ce n’est certes pas lui qui en a retiré le prix. 141. — Mais si l’Etat ne doit aucune indemnité, l’é­ quité et la justice lui imposent l’obligation de veiller à ce �tit . v. — art . 74 et 75. 149 que le préjudice qui peut résulter de la mesure nouvelle soit réparé par ceux qui sont appelés à en profiter. Dans le cas d’une augmentation du nombre, la chose est facile, puisque, chargé de pourvoir aux nominations nouvelles, l’État pourrait soit imposer, comme condition à l’institution, le payement d’une indemnité déterminée, soit concéder aux officiers actuels la faculté de présenter les nouveaux, et n’agréer que ceux avec lesquels ils se seraient entendus. C’est ce qui a eu lieu dernièrement à Marseille. Lors­ que les nécessités du commerce ont fait élever à 140 le nombre des courtiers qui avait été fixé à 70, par l’arrêté du 13 messidor an ix, et par l’ordonnance royale du 13 octobre 1817, chacun des 70 courtiers existant fut admis à présenter un titulaire pour les charges nouvelles, et trouva ainsi l’occasion etle moyen de se faire indemniser du préjudice qu’il éprouvait. 142. — Ce qui en 1839 avait été admis sans opposi­ tion pour les courtiers, offrit plus de difficultés pour les agents de change. Leur nombre à Marseille avait été fixé à 20 par l’arrêté de messidor au xm, mais il n’avait jamais atteint ce chif­ fre. Réduit à cinq par l’ordonnance de 1817, il fut porté à dix par celle de 1835. L’institution d’un parquet à la bourse fit naître le besoin d’une création nouvelle. Une ordonnance du 10 mars 1846 reporta le nombre des agents de change à 20 et décréta la création de dix nouvelles charges. Les titulaires en exercice réclamèrent, ils soutinrent �toO CODE DE COMM., LIV. I, que si le gouvernement est le juge des besoins du com­ merce dans chaque place, que si à ce titre, et dans un in­ térêt général, il a le droit de déterminer le nombre d’agents intermédiaires qu’il convient d’y nommer, ilnepeut user de son libre arbitre qu’à la condition de respecter les droits acquis aux titulaires actuels, en exécution de la loi de 1816 ; ils demandaient donc ou la révocation de l’or­ donnance, ou tout au moins que, conformément à ce qui s’était pratiqué en 1839 pour les courtiers, les nouveaux élus fussent obligés de leur payer une indemnité. Cette alternative fut d’abord repoussée d’une manière absolue. Le ministre, se retranchant derrière la loi de l’an ix , soutint le droit du gouvernement d’agir à sa volonté et sans restrictions ni limites. Cependant il finit par se rendre, et les candidats au nouvelles charges ne furent institués qu’après s’être entendus avec les titu­ laires des anciennes, et sur leur présentation. 143. — L’article 91 delà loi du 28 avril 1816 ré­ serve formellement au gouvernement le droit de réduire le nombre des charges dans la proportion des besoins réels de chaque localité; l’agent, de change et le courtier doivent trouver dans l’exercice de leur ministère les moyens de vivre, et comment y parvenir si leur nombre étant beaucoup trop considérable, le produit se trouve ou inégalement réparti ou évidemment insuffisant. Il était donc prudent et sage de se retenir la faculté de satisfaire, et toujours dans la juste et véritable proportions, aux exigences de la place. La réduction, soit qu’elle s’opère immédiatement, soit �TIT. V. — ART. 74 ET 75. 451 qu’on la subordonne aux extinctions futures, est une vé­ ritable suppression pour les charges qui la subissent. Il y a là un intérêt compromis, puique le titulaire ou ses héritiers perdent le prix qu’ils auraient reçus par une cession. Il était donc juste d’accorder une indemnité, et de l’exiger de ceux qui profitent de la suppression. Pour les titulaires conservés, cette mesure donne une plus value à leur charge ; elle en augmente les produits en rétré­ cissant le cercle de la concurrence. Ils doivent donc, en équité et en raison, indemniser ceux au préjudice des­ quels ce double résultat est atteint. L’indemnité est aima­ blement convenue, ou fixée par le gouvernement. 144. — Le droit de présenter un successeur reçoit exception dans le cas de destitution. Cette mesure ex­ trême implique un manquement grave aux lois de l’hon­ neur, de la probité, de la délicatesse, ou la violation des devoirs professionnels. On ne pouvait donc placer celui qui l’a encourue sur la même ligne que l’homme irré­ prochable qui se retire après un exercice honorable, ni lui accorder la même prérogative. Cependant, la peine juste pour celui qui l’a méritée pouvait avoir de funestes conséquences pour la famille, pour les créanciers qui, étrangers à la faute, en devien­ draient peut-être les seules victimes. Le gouvernement a heureusement et sagement reculé devant cette éven­ tualité. Tout en usant de son droit d’initiative dans la no­ mination, il fait à l’élu l’obligation de payer une indem­ nité qu’il arbitre lui-même. 44 �152 CODE DE COMM., LIV. 1, 145. — La loi de germinal an ix traçait la forme dans laquelle il devait être procédé à la nomination des agents de change et courtiers. Le tribunal de commerce devait, en assemblée géné­ rale, nommer dans les départements dix banquiers ou négociants, et à Paris huit banquiers et huit négociants qui présentaient une liste double du nombre des places à donner. Cette liste était adressée au préfet, qui avait le droit d’y joindre d’autres noms, sans toutefois excéder le quart du nombre qu’elle renfermait. Elle était ensuite trans­ mise au ministre qui, comme le préfet, pouvait y ajouter un nouveau quart de la liste arrêtée par le commerce. Ainsi, pour deux places à nommer, les délégués du tri­ bunal de commerce désignaient quatre candidats , le préfet et le ministre en ajoutaient chacun un, s’ils le ju­ geaient convenable, ce qui pour les deux places donnait six candidats. Sur la présentation de la liste arrêtée par le ministre et sur ses propositions, il était pourvu à la nomination. 146. — Dans la prévision d’une vacance survenue par démission, décès ou destitution, les délégués devaient être constitués d’une manière permanente. En consé­ quence, le législateur prescrivait aux tribunaux de com­ merce de les désigner au commencement de chaque tri­ mestre. Cette loi n’a jamais été abrogée, mais celle du 28 avril 1816 en a rendu l’exécution impossible dans le cas de démission ou de décès. Le droit de présentation, conféré �TIT. V. — ART. 74 ET 75. 153 soit au titulaire, soit à ses héritiers, est inconciliable avec la forme prescrite. La môme inconciliabililé résulte, en cas d’augmenta­ tion du nombre, de la pratique équitable suivie parle gouvernement, qui soumet les candidats aux nouvelles charges à s’entendre avec les titulaires actuels, ce qui équivaut pour ceux-ci à un droit de présentation. On ne peut donc concevoir l’exécution de la loi que dans l’hypothèse de la création d’agents de change ou de courtiers dans une localité où il n’en existe encore aucun, ou dans celle de destitution. Dans tous les autres cas, notamment dans celui de dé­ mission ou de décès, le successeur est présenté par le titulaire lui-même ou par ses ayants cause. 147 .— Dans le nombre de ceux-ci se placent nonseulement les héritiers, mais encore les légataires, les donataires, les créanciers. L’agent de change ou le courtier qui a la faculté de ven­ dre sa charge peut en disposer par donation entre vifs ou par testament. La loi de 1816 a rendu le litre une propriété mi generis, et si, au point de vue de ses diposilions, la validité de la donation ou du legs pouvait être contestée, tout doute aurait disparu depuis la loi de juin 1841, au­ torisant l’aliénation à litre gratuit comme celle à litre oné­ reux. Mais la donation ou le legs ne confère pas l’exercice de la charge. Cet exercice ne peut être accordé que parle gouvernement qui, dans cette hypothèse comme dans toutes les autres, est entièrement libre d’agir suivant qu’il �154 CODE DE COMM., LÏV. I, le juge convenable. Le refus d’institution ne laisserait au donataire ou légataire que le droit de présenter un suc­ cesseur. Ce droit lui appartiendrait exclusivement comme seul ayant cause du titulaire quant à ce. 148. — Le droit des créanciers ne saurait non plus être contesté en principe, mais ses effets se ressentent na­ turellement du caractère spécial de la chose. La charge, comme toutes les autres ressources de leur débiteur, est le gage de ce qui leur est dû. Ils sont donc, en cas de trans­ mission, recevables et fondés à en saisir le prix entre les mains de l’acheteur et à se le faire attribuer. Mais ils ne peuvent saisir la charge ni en contraindre la vente. Tant que le titulaire est integri status, rien ne saurait le forcer à se démettre de ses fonctions, et cette démission est cependant la condition sans laquelle la charge ne peut passer sur la tête d’un autre. Le refus de la donner opposerait donc un obstacle in­ vincible à toute action de la part des créanciers. Ils n’au­ raient d’autre ressource que celle de poursuivre la décla­ ration de la faillite. Celle-ci, en effet, dépouillant le débi­ teur de toute capacité, amènerait inévitablement l’alié­ nation de la charge par le ministère des syndics, au nom et dans l’intérêt des créanciers. Mais ce moyen est périlleux par la perle qui peut en résulter. La déconfiture du titulaire discrédite la charge. La dispersion de la clientèle dans l’intervalle entre le ju­ gement déclaratif et sa transmission lui enlève une partie notable de sa valeur. D’autre part, la faillite constitue l’agent de change ou le courtier en état de banqueroute,et �TIT. V. --- ART. 74 ET 75. 455 peut motiver sa destitution. Tout, dans ce cas, se réduirait, pour les créanciers, à l’indemnité que le gouvernement imposerait à celui qu’il instituerait. Les créanciers appelés à agir en cas de démission ou de faillite le sont également dans l’hypothèse d’une vacance par décès, mais leur droit, dans cette dernière, se borne à mettre l’héritier en demeure de les satisfaire, soit en se faisant instituer, soit en présentant un successeur. Ils peuvent, s’ils ont des craintes sur sa solvabilité, demanderet obtenir du ministre que leur payement devien­ ne la condition de l’institution, si l’héritier la réclame. Ils peuvent, dans le cas contraire, citer cet héritier en justice pour faire déterminer un délai dans lequel il sera tenu de réaliser la présentation, faute de quoi ils seront autorisés à l’opérer eux-mêmes. Le jugement accordant cette autorisation recevrait sa pleine et entière exécu­ tion. 149. — La loi ne s’est nullement expliquée sur la forme de la présentation. Elle s’opère ordinairement par la pro­ duction de la démission du titulaire en faveur de celui avec qui il a traité et de la convention réglant les prix, con­ ditions et charges de la cession. Cette convention peut être faite par acte authentique ou sous seing privé. L’acte sous seing privé qui, dans la pratique, est rédigé à double original, n’est pas soumis à cette formalité. La présentation, disait la Cour de cassation, dans un arrêt du 8 février 1826, n’est pas un acte bilatéral, et n’est donc pas régie par les lois applicables à ces actes. Le titulaire, en effet, ne s’engage dans le traité qu’a �456 CODE DE COMM., LIV. I, donner sa démission. Or, on ne pourra contraindre l’exé­ cution qu’après l’institution du successeur, c’est-à-dire à une époque où, ladémission ayant été donnée et acceptée, le titulaire a pleinement rempli ses engagements. Où se­ rait donc l’utilité d’un original entre les mains du succes­ seur? Prétendrait-il qu’il doit avoir le moyen de con­ traindre la démission si on la lui refusait plus tard? Mais nous allons voir bientôt qu’il n’a aucune action à cet effet, qu’il ne pourrait même empêcher la rétractation de la démission déjà donnée mais non encore acceptée. La doctrine de la Cour de cassation est donc juridique et interprète sainement le caractère de l’opération. 150. — Dans l’espèce de son arrêt, la présentation résultait d’une lettre écrite au préfet, disant : Voulant donner une preuve dema satisfaction pour les services que m'a rendus le sieur Duverdieu, interprète des lan­ gues allemande, hollandaise et anglaise, pendant le temps qu'il a travaillé sous mes ordres, usant du droit que me donne l'article 94 de la loi du 38 avril 4846, j ’ai l'honneur de vous présenter le sieur Duverdieu comme mon successeur dans la transmission de mon brevet, en se soumettant toutefois à remplir les for­ malités voulues par la loi du 39 germinal an ix, et à ce que prescrit /’ordonnance royale du 3 juillet 4846. Peu de jours après l’envoi de cette lettre, M. Ross, son auteur, décède laissant un fils qui se pourvoit pour ob­ tenir la charge en remplacement de son père, charge que le sieur Duverdieu réclame de son côté, en vertu de la pré­ sentation dont il avait été l’objet. En l’état de ce conflit, �ttt. v. — aut. 74 et 75. 157 le ministre surseoit à statuer et renvoit les parties devant les tribunaux pour l’appréciation du mérite de la présen­ tation. Ross fils demande devant la justice la nullité de cette présentation. Laloi de 1816, dit-il, ayantrendu les char­ ges vénales, leur transmission ne peut s’opérer que de la même manière et dans les mêmes formes que toute autre propriété. Conséquemment une simplelettre démon père, dans laquelle il déclare seulement présenter le sieur Duverdieu comme son successeur, n’a pu devenir pour celuici un titre translatif de propriété. Dans tous les cas, il doit être condamné à payer la valeur de la charge. Toutes ces prétentions, successivement repoussées par le tribunal de Bayonne et la Cour de Pau, furent définiti­ vement condamnées par la Cour de cassation. L’arrêt du 8 février 1826 déclare que la présentation n’étant ni un acte bilatéral, ni une disposition à cause de mort, les lois qui règlent les formes des ventes, donations et des testa­ ments étaient étrangères à la matière ; que la Cour de Pau, en refusant de les appliquer, n’avait donc pu les violer.* 151. — Le fondement juridique de cette solution est puisé dans le silence gardé par la loi de 1816, sur la for­ me adonner à la présentation qu’elle autorise ; qui, dit la Cour suprême, n’attache son efficacité qu'à une seule condition, celle de l’idonéilé du candidat. Pourrait-on le décider ainsi depuis la loi de 1841? La 1Sir., 26, 1, '358. �10» GODE DE COMM,, LIV. I, négative semble s’induire du caractère de cette loi, de ses dispositions. Elle ne se borne pas, comme celle de 1816, à consacrer le droit de présentation, elle autorise for­ mellement la transmission à titre onéreux ou à titre gratuit, elle prescrit le titre écrit, et l’enregistrement s’il est sous seing privé; elle considère donc la cession comme une vente ou une libéralité. Or, si vente, l’acte qui la constate doit réunir les conditions exigées pour sa validité ; si libéralité, il doit être fait dans les formes requises pour la donation entre vifs ou les testaments. C’est là, ce semble, la conclusion qui seMéduit de la loi de 1841. 15Ü5. — Ce n’est pas ce qu’ensigne M.Mollot. Il estime en effet que la présentation peut aujourd’hui encore ré­ sulter d’une simple démission signée parle titulaire seul, pourvu qu’elle contînt l’énonciation du prix, et qu’elle eût été remise à l’autorité après enregistrement.1 M. Mollot s’étaye de l’opinion de M. Duvergier, qui admet la validité obligatoire de la promesse de vente uni­ latérale. C’est ce que M. Troplong enseigne de son côté.8 153. — Nous ne comprenons pas l’importance que M. Mollot attache à l’indication du prix. La transmission peut être opérée à titre gratuit. Si cette transmission ré­ sulte de la simple démission du titulaire, l’absence de cette indication n’aura qu’une signification, à savoir : que �TIT. V. ---- ART. 74 ET 75. 159 le démissionnaire a consenti non une vente, mais-une libéralité. C’est précisément cette conséquence qui doit mettre en garde contre l’opinion de M. Mollot. Elle deviendrai* ''occasion et le moyen d’éluder le légitime contrôle que le gouvernement a dû se réserver dans cette matière. La démission des titulaires n’est et ne peut être que l’exécution du traité qui en stipule les conditions; que la réalisation de la promesse qui en est faite, elle doit être jointe au traité et remise avec lui à l’autorité. Si la pro­ duction de la démission suffisait pour obtenir l’assen­ timent du Chef de l’Etat, on se garderait bien de déposer autre chose, toutes les fois surtout qu’on pourrait crain­ dre la non acceptation du traité. Nous doutons fort que le gouvernement se contentât de recevoir la démission pure et simple. Il ne manquerait pas de vouloir vérifier le caractère de la transmission, de s’assurer si elle n’est qu’une libéralité, et, dans le cas contraire, d’exiger la communication du traité. Au reste, il est évident que si le gouvernement s’est pro­ noncé, et qu’acceptant la démission il ait institué le suc­ cesseur, tout est fini envers et contre tous les héritiers comme pour le titulaire lui-même. Mais si, comme dans l’espèce, celui-ci meurt avant toute décision, ses héritiers seraient fondés à revenir con­ tre la transmission. Elle ne pouvait être faite, diraient-ils, qu’à titré onéreux ou gratuit. Elle devait donc revêtir les formes de l’un ou de l’autre. Telle nous paraît la con­ séquence à déduire de la loi de 1841. Quant à la valeur de la promesse de vente, il ne sau- �160 CODE DE COMM., LIY. I, rait s’en agir en matière de cession d’office, puisque la justice elle-même ne pourrait contraindre le titulaire qui se refuserait à la remplir, ni ordonner la transmission à laquelle il résisterait. 154.— En effet, du principe que celte transmission ne peut être que l’effet de la volonté du titulaire, on a con­ clu que cette volonté doit persister jusqu’au bout; qu’en conséquence si, en ayant contracté l’obligation, le titulaire refuse de se démettre, ou que si, ayant donné sa démis­ sion, il la retracte avant son acceptation, la promesse tombe, et le traité demeure nul et non avenu. La présentation donnée par le titulaire, dit M. Mollot, doit être volontaire et persévérante, de telle sorte qu’elle est encore comme non avenue, au regard de l’autorité du moins, s’il déclare retirer sa démission avant que la no­ mination du successeur ait été accordée par le gouverne­ ment. C’est Là une dérogation au droit commun, puisqu’il réputé tous les contrats obligatoires pour les deux parties; mais cette dérogation résulte implicitement de la loi de 1816. D’ailleurs, la loi a ainsi statué par une raison d’or­ dre public, il a été toujours de droit, en France, qu’un officier public ne peut être remplacé sans son consentetement, à moins qu’il n’ait encouru sa destitution pour forfaiture, ou dans les cas déterminés par la loi. La conclusion de M. Mollot est donc qu’alors même que le retrait ou le refus de la démission serait dénué de mo­ tifs sérieux de la part du titulaire, le cessionnaire n’au­ rait pas le droit de faire décider par jugement qu’il devra �TIT. V. — ART. 74 ET 75. 161 rétablir ou donner cette démission, sinon que le jugement en tiendra lieu.1 155. — Ce qui est vrai pour la démission l’est a for­ tiori pour l’institution. Celle-ci n’est jamais accordée que sur lasollicitation de celui qui en réclame le bénéfice. Or, comment contraindre une personne à réaliser cette réclamation malgré elle et contre sa volonté. La Cour d’Aix le disait avec raison dans son arrêt du 5 janvier 1830, il est de la dignité de la justice de ne rien ordonner d’inexécutable, et de ne pas prescrire des actes pour lesquels il n’existe pas de moyens coercitifs. En conséquence, si celui qui a acheté une charge s’abstenait de poursuivre son institution, si, mis en demeure de le faire, il refusait de produire les pièces exigées, de se li­ vrer aux démarches requises, le traité se trouverait par cela môme frappé d’impuissance et de nullité absolue. Il resterait sans effets possibles. 156. — Mais les tribunaux, s’ils sont impuissants à suppléera l’acte personnel des parties, ont tout pouvoir pour apprécier la validité du traité au point de vue des ef­ fets civils, de son inexécution. On a prétendu que ce pou­ voir n’appartenait qu’à l’Etat, qui, pouvant seul instituer ou non, était naturellement seul appelé à statuer sur les difficultés nées du traité et à raison de son exécution. 1 N° 101. V. en ce sens, Aix, 5 janvier 1830, Limoges, 17 janvier 1833; Agen, 18 avril 1856; Cass., 4 janvier 1857. D. P.,37, l,60.Cont. Bordeaux, 7 ma il 854, ib id . 54, 2, 73. �462 CODE DE COMM., LIV. 1, Mais celte prétention a été formellement condamnée par la Cour de cassation, le 13 novembre 1823. Ainsi, la compétence de l’autorité judiciaire, pour sta­ tuer sur les dommages-intérêts auxquels l’inexécution peut donner lieu soit contre le vendeur, soit contre l’a­ cheteur, est incontestable. C’est ce que la doctrine n’a pas hésité à enseigner , c’est ce que les Cours d’Aix , de Limoges, d’Agen et de Cassation ont appliqué dans les arrêts que nous venons d’annoter. En réalité donc, la cession d’une charge exige, pour sortir à effet : 1° que les parties persistent dans la volonté l’une de vendre, l’autre d’acheter ; 2° qu’elle soit approu­ vée par le gouvernement. Cette approbation est la condi­ tion absolue de ces sortes de contrat. Son refus serait également la ruine et l'annulation du traité. 157. — Il y a donc identité parfaite dans le résultat entre le changement de volonté et le refus d’approbation Mais il existe une grave et notable différence dans ses effets. Le premier, étant le fait personnel de la partie, donne lieu contre elle à l’obligation de réparer le préju­ dice qu’il occasionne. Le second, n’étant imputable à au­ cun des contractants, ne saurait devenir contre l’un et en faveur de l’autre une cause de dommages-intérêts. Chacun d’eux se trouve purement et simplement délié de ses engagements. Aux termes de la loi de 1841, le coût de l’enregistrement serait restitué. L’approbation du gouvernement est essentiellement discrétionnaire et libre. Elle est dans tous les cas subor­ donnée à la réunion des conditions que l’intérêt public �TIT. V. ---- ART. 74 ET 75. 46 3 prescrivait d’exiger. Ces conditions se réfèrent à la mo­ ralité et l’idonéité du postulant, aux prix et charges stipu­ lés, qui doivent être en proportion de la valeur réelle de la charge. 158. — En thèse ordinaire, le gouvernement doit rester et reste essentiellement étranger aux transactions civiles entre citoyens. Chacun étant libre de disposera son gré de ce qui lui appartient, ne saurait subir, dans l’exercice de ce droit, d’autres obstacles que son incapacité légale ou les prescriptions prohibitives de la morale et de la loi. N Mais la liberté absolue de disposer comportait excep­ tion lorsque la chose qui devait en faire le sujet, n’étant pas dans le commerce, constituait une propriété spéciale dont la loi pouvait seule autoriser la disposition. Alors, en effet, en accordant cette autorisation, le législateur avait le droit de la restreindre dans les limites qu’il croyait utile et convenable de lui tracer. Les charges d’agents de change et de courtiers n’ont jamais pu être, n’ont jamais été considérées comme une ■ propriété ordinaire. Les nécessités d’ordre public qui les firent instituer, la nature des fonctions qui en font l’es­ sence, le monopole môme dont elles jouissent leur im­ primaient un caractère spécial et exigeaient qu’elles res­ tassent sous l’action directe du gouvernement. La faculté d’en disposer était, sous l’ancienne légis­ lation, la conséquence de leur vénalité. Mais on sait les effets que cette vénalité avait produit. Les offices créés aujourd’hui étaient, au premier besoin du trésor, sup- �164 CODE DE COMJI., U V . I, primés sur le premier prétexte venu qu’on colorait avec art, et remplacés par des nouveaux dont la finance pour­ voyait plus ou moins aux nécessités du moment. C’était une monnaie que battait le gouvernement et qui ne pou­ vait acquérir de valeur que par sa circulation. Comment, d’ailleurs, eût-il prohibé la revente de ce qu’il vendait lui-même. L’abolition de la vénalité ramenait aux véritables prin­ cipes. Si quelque chose est inconciliable avec le droit de jibre disposition, #'est évidemment la loi de l’an ix. Cette loi, comme celle de l’an iv, réservait au gouvernement la nomination, et l’arrêté du 29 germinal an îx, qui traçait les formes de cette nomination, ne laissait pas même aux titulaires le droit de présentation. La loi de 1816, en concédant ce droit, a permis la vente des offices, mais sous le bon plaisir du gouvernement. Elle a donc expressément réservé à celui-ci le contrôle qui, d’ailleurs, n’aurait pu être aliéné sans danger pour la chose publique. L’exercice de ce contrôle est moins une prérogative qu’un devoir imposé par cet intérêt public lui-même, dont il devient la précieuse garantie. Ce caractère explique les exigences au prix desquelles le gouvernement ratifie les présentations qui lui sont faites. 159. — Les traités doivent, quant au prix stipulé, offrir un juste équivalent de la valeur réelle de la chose. L’avidité des uns, l’entraînement irréfléchi des autres faisaient facilement prévoir une exagération pouvant avoir de conséquences désastreuses. Dans l’impuissance de �+ t it . v. — art. 74 et 75. 165 trouver dans une exploitation loyale le moyen légitime de faire face aux charges qu’il s’élait imposées, le nouveau titulaire pouvait être tenté de demander des ressources à la prévarication et à la fraude, et abuser indignement de la confiance imposée par la loi elle-même. Il fallait écarter ce danger, et c’est pour y parvenir que le gouvernement exige que le traité soumis à son appro­ bation exprime le prix qui en est la base essentielle, ainsi que les charges qui peuvent l’élever. Il peut dès-lors le faire modifier, indiquer la réduction qui lui paraît néces­ saire et juste. « 160. -- Pendant longtemps cette obligation aété éludée. Le prix porté dans les traités était plutôt réduit qu’exagéré. Mais des contre-lettres venaient bientôt en détruire l’har­ monie; et lorsqu’au moyen de celte dissimulation on avait obtenu la consécration du traité, la production de ces contre-lettres et leur exécution réalisaient le danger qu’on avait voulu prévenir et empêcher. La validité de ces contre-lettres avait d’abord été judi­ ciairement consacrée. On s’était fondé : d’une part, sur le silence absolu de la loi de 1816 ; de l’autre, sur celle de 1833. Lapreuve, disait-on, que le législateur a considéré comme indifférent le prix exprimé au traité, c’est qu’il n’en a pas même fait la base du droit d’enregistrement qu’il prescrit. 161. — Cette interprétation fut doublement condam­ née en 1841. D’une part, la loi du 33 juin déclare que le droit d’enregistrement serait perçu sur le prix stipulé au f �traité, et voulut ainsi que ce prix fût sincère, sérieux et réel. D’autre part, le 7 juillet, la Cour de cassation, sur le réquisitoire remarquable de M. Delangle, rejetait le pourvoi formé contre un arrêt de la Cour de Paris qui avait annulé une contre-lettre, « Considérant, disait-elle, que la loi de '1816 n’accorde au titulaire que le droit de présenter son successeur et de solliciter sa nomination ; qu’avant de l’accorder, il est, sans contredit, conforme à l’esprit de cette loi que le gouvernement connaisse les conventions passées entre les parties, afin de s’assurer si soit par l’exagération du prix, soit par toute autre cause, elles ne renferment pas des stipulations contraires à l’or­ dre public ; qu’il suit de là que le prix fixé dans le traité soumis au gouvernement, et qui a motivé sa détermi­ nation, demeure irrévocablement fixé, et ne pourrait, sans blesser l’ordre public, être altéré par une contreêtre i’une railé 300. e est actes ne la lérêt atrerieur �récognitif ou transactionnel, ni par son exécution volon­ taire, 2° qu’elle n’engendre pas même une obligation na­ turelle ; 3° que tout payement fait e,n vertu de ses dispo­ sition est sujet à répétition ; 4° enfin, que la preuve de son existence et du payement qu’elle aurait amené peut être faite par témoins, même en l’absence du commencement de preuve par écrit. 162. — Les autres conditions exigées du candidat se déduisaient de la nature des choses, des fonctions d’agent de change ou de courtier. L’un et l’autre sont officiers publics , c’est le chef de l’Etat qui les institue. Or, des fonctions de cette nature ne pouvaient être conférées qu’à des Français. Aussi la nationalité a-t-elle été de tous temps la Con­ dition de l’institution. La législation ancienne exigeait ex­ pressément la qualité de Français. 163. — La loi du 29 germinal an ix ne déclarait apte aux fonctions d’agent de change ou de courtier que ceux qui avaient la jouissance des droits de citoyens. Cette exigeance se bornait-elle aux droits civils? Comprenait-elle en outre les droits politiques ? La question a perdu tout son intérêt depuis que, par la Constitution de 1832, tous les Français, sans distinction, ont acquis l’exercice de ces derniers. Disons cependant que la pratique constante l’a­ vait toujours résolue dans le premier sens. Il n’y a donc d’exclus que les étrangers non naturalisés. Ils ne pourraient être agents de change ou courtiers, alors même qu’ils auraient été autorisés à s’établir en 12 �168 CODE DÉ COMM., LlY. J, France et qu’ils y exerceraient le commerce depuis long­ temps. K 164. — Les arrêts du conseil de 1720 et 1724 voulaien que le candidat fût âgé de 25 ans révolus. Cette condition s’explique par ce fait que la majorité civile n’était acquise qu’à cet âge. La loi nouvelle fixe cette majorité à 21 ans. De plus, le Code de commerce déclare apte à exercer le commerce le mineur âgé de 18 ans révolus, pourvu qu’il y ait été ré­ gulièrement autorisé. Pourrait-il, en cet état, être agent de change ou cour­ tier? Dans tous les cas, suffit-il aujourd’hui d’avoir ac­ compli sa vingt-unième année pour être admissible à en exercer les fonctions ? M. Mollot, distinguant la capacité propre aux actes ordinaires de la vie civile de celle qu’exigent les fonc­ tions publiques, estime que la première ne confère pas nécessairement la seconde; qu’en fixant l’une à 21 ans, la* loi n’a nullement dérogé à la limite tracée à l’autre par les anciens arrêts du conseil. Il pense donc qu’aujourd’hui encore nul ne peut être agent de change ou courtier s’il n’est âgé de 25 ans révolus.4 Emile Vincent pense, au contraire, que le mineur au­ torisé à faire le commerce pourrait être nommé agent de change ou courtier, à plus forte raison le majeur de 21 ans.* Cette dernière opinion parait plus rationnelle, plus en 1 N* 82. 1 T.1, pag. 575. �TIT. V. ART. 74 ET 75. 169 harmonie avec notre législation, du moins en ce qui con­ cerne le majeur. C’est ce que le gouvernement à pensé lui-même, puisqu’il ne repousse que les mineurs au des­ sous de cet âge. 165. — Les fonctions d’agent de change ou de cour­ tiers requièrent une aptitude spéciale, une certaine intel­ ligence des affaires, la loi de germinal an ix exigeait en conséquence un stage. Elle dispose : nul ne pourra être inscrit sur les listes de présentation, s’il ne justifie qu’il a exercé la profession d’agent de change ou de courtier, ou de négociant, ou travaillé dans une maison de banque, de commerce, ou chez un notaire de Paris pendant qua­ tre ans au moins. L’exércice préalable des fonctions d’agent de change ou de courtier pouvait être invoqué comme une recom­ mandation lors de l’exécution à donner à la loi refondant l’institution, et la réorganisant. Il ne pourrait l’être aujourdhui que dans l’hypothèse d’une création nouvelle, puisque cet exercice sur une place déjà dotée de ces offi­ ces constituerait un délit. Il faudrait qu’il pût s’étaver d’un titre légal, par exem­ ple d’une commission dont on se serait démis. Mais, dans cette hypothèse même, une nouvelle institution ne seraitelle pas une atteinte aux droits du successeur? Les agents de change de Paris l’ont envisagé cà ce point de vue, car leur réglement fait de la démission une cause d’exclusion pour l’avenir.4 1Inf. n°* 445 et suiv. ■■•Mi �1 /U CODE DE COMM., LIV , I, On ne pourrait donc se faire un titre de la pratique que si elle avait été exercée dans une localité où il n’exis­ tait pas d’officiers commissionnés, ou que si le postu­ lant, ancien agent de change ou courtier, demandait à être institué sur une place autre que celle où il avait pré­ cédemment exercé. Reste la qualité de commerçant ou le stage de quatre ans chez un négociant ou chez un notaire.' Malgré qu’à cet égard la loi n’ait jamais été abrogée, on ne la suit guere dans la pratique ; l’extrême facilité à se procurer des attestations parmi les commerçants rendait cette prescription sans utilité réelle. 166. — Sans y renoncer expressément, l’ordonnance du 28 mai 1816 en a laissé l’exécution à la discrétion de la chambre syndicale, plus intéressée que personne à ne pas admettre dans la compagnie des gens capables de la compromettre parleur incapacité ou leur ignorance. Elle a le devoir de s’assurer des qualités de celui qui se pré­ sente pour en faire partie. L’ordonnance'exige donc, pour les agents de change de Paris, que le candidat présenté par le démissionnaire ou ses ayants cause soit d’abord agréé par la chambre syn­ dicale. Sur la demande qui lui en est faite, celle-ci donne son opinion motivée et la transmet au ministre chargé de provoquer la nomination. Pour l’exécution de cette disposition, et par divers règlements, la chambre syndicale a arrêté : que tout agent de change qui veut disposer de sa charge doit préalable­ ment lui présenter son successeur. Si elle le refuse, le �TIT. V. ---- ART. 74 ET 75. traité ne peut recevoir aucune suite; si elle nom du candidat est affiché au cabinet de la bourse pen­ dant quinze jours avant l’assemblée générale dans laquelle il doit être présenté à la compagnie; chaque agent de change est tenu de voter et de communiquer les renseignements qu’il a pu personnellement recueillir. Celui qui s’abstient sans raisons jugées suffisantes parla chambre d’assister à l’assemblée, est considéré comme coupable d’indiffé­ rence envers la compagnie. Le résultat de la délibération est transmis au ministre, qui statue définitivement. 167. — Dans les départements, les transmissions s’o­ pèrent par une demande adressée au préfet et par lui transmise au tribunal de commerce du ressort, qui donne son avis motivé. La demande est ensuite communiquée parle préfet aux syndics des agents de change de la localité, s’il en existe, pour provoquer leurs observations. Ces formalités remplies, la demande et les pièces sont adres­ sées au ministre du commerce par le préfet, qui y joint son avis. Ce mode dénomination, que l’ordonnance de 1816 prescrit pour les agents de change dans les départements, se pratique dans toute'1la France pour la nomination des courtiers. Nous verrons plus tard les conditions spéciales exigées pour chaque catégorie de ceux-ci, et notamment pour les courtiers d’assurances et pour les interprètes conducteurs de navires. 168.— Nous renvoyons à l’article 83 l’examen des con­ ditions de moralité exigées des uns et des autres. Ce n’était S-: .1 . !; �172 CODE DE COIUM., U V . I, pas tout d’avoir des hommes capables, il fallait à ces fonc­ tions des personnes d’une moralité sans tache, d’une pro­ bité reconnue. Nous verrons les conséquences de cette nécessité, en indiquant les exclusions dont elle est de­ venue le motif et la cause. 169. — Si le candidat satisfait à toutes les conditions, l’institution lui est accordée. L’ordonnance qui le nomme consomme la transmission de la charge ; il est définitive­ ment investi des fonctions qu’elle confère; mais il ne peut les exercer qu'après son installation régulière, aux termes de la. loi de l’an ix. Cette installation consiste dans la présentation de la commission au tribunal de commerce, qui, après lecture en audience publique, reçoit le serment du récipiendaire, et, lui en concédant acte, le déclare ins­ tallé. La formule du serment a été arrêtée par les décrets du 8 mars et 25 décembre 1852. 170. — L’installation est subordonnée au dépôt du cautionnement. Nul, dit la loi du 28 avril 1816. ne sera admis à prêter serment et à être installé dans les fonctions auxquelles il a été nommé, s’il ne-justifie préalablement de la quittance de son cautionnement. Il ne faut pas confondre ce cautionnement avec la fi­ nance des anciens offices. Celle-ci était acquise à l’Etat comme prix de la charge, le cautionnement, au contraire, ainsi que le disait l’exposé des motifs de la loi de l’an ix, est un gage de la bonne conduite des officiers publics ou de l’expiation de leurs erreurs ou de leurs fautes, s’il leur i �TIT. V. --- ART. 74 ET 75. 173 en échappait. Il répond, en effet, des condamnations qui pourraient être prononcées contre eux. Le taux en a été arrêté par l’ordonnance du 9 janvier 1818, en exécution de la loi du 18 avril 1816. 171. — Le cautionnement des agents de change est aujourd’hui à Paris de 125,000 fr. ; à Lyon, Marseille, Bordeaux, Rouen, de 15,000 fr. Il descend jusqu’à 1000 f. sur les places moins importantes. Pour les courtiers, il esta Paris de 15,000 fr. pour les courtiers d’assurances, et de 13,000 fr. pour les courtiers de marchandises; à Lyon , de 15,000 fr. pour les cour­ tiers de soie, de 9000 pour les autres; à Marseille et à Bordeaux, de 8000 fr. pour tous indistinctement; h Rouen de 7000 fr., etc. 172. — Le cautionnement peut être fourni par un tiers, qui jouit alors du privilège du second ordre, con­ formément à l’article premier de la loi du 25 nivôse an xm. Les avances de fonds pour les cautionnements ont été de tous temps considérées etaccueilliesavecfaveur. Les facilités accordées par les décrets des 28 août 1808 et 22 décembre 1812 en sont la preuve irrécusable. Mais cette faveur ne pouvait aller jusqu\à distraire le cautionnement de la destination qui lui était spécialement affectée. Garantie de l’exercice de la fonction , il est tout d’abord consacré à la réparation des abus que cet exercice a pu offrir. Les créances pour fait de charge sont donc préférées au bailleur de fonds lui-même, qui n’a jamais que le privilège de second ordre. �174 CODE DE COMM., LIV. I, 173. — Le cautionnement des agents de change doit être, comine celui des courtiers, intâct à toutes les époques. Or, la condamnation pour fait de charge lui enlève son intégralité, puisque celui qui l’a obtenue peut l’exécuter jusqu’à concurrence du montant des sommes qui lui sont allouées. L’officier condamné doit donc satisfaire à la condam­ nation sur ses autres biens ou compléter son cautionne­ ment par un versement équivalant à la somme allouée. A défaut, il est, aux termes des arrêtés des 27 germinal an ix et 27 prairial anx, suspendu de l’exercice de ses fonc­ tions, et celte suspension ne cesse que par le rétablisse­ ment intégral du cautionnement. L’article 13 de ce dernier arrêté veut que les noms des agents de change ainsi suspendus soient affichés à la bourse. L’efficacité de la mesure tient à son exécution. Comment assurer celle-ci si on ne faisait connaître au public qu’il n’avait pas à requérir le ministère de l’of­ ficier suspendu par la loi. Malgré le silence gardé pour les courtiers par l’article 13 de l’arrêté, il ne saurait s’élever aucun doute sur son application à leur égard. La suspension étant encourue, il y avait une égale nécessité à la faire connaître. L’identité de raison commandait l’identité des effets. 174. — Indépendamment du cautionnement, les agents de change de Paris versent, en entrant dans la compagnie, une somme de 50,000 fr. destinée à constituer une caisse commune. L’objet de cette caisse est de venir au secours �TIT. V. ■— ART. 74 ET 75. 175 des agents de change que des circonstances fortuites pla­ ceraient dans une position difficile et pénible. Tout en se renfermant strictement dans l’exécution* de ses devoirs, l’agent de change est exposé à se trouver gra­ vement compromis. Personnellement responsable des né­ gociations d’effets publics faites par son entremise ; obligé de s’en référer le plus souvent à la solvabilité notoire de ses clients, une crise qui fait disparaître cette solvabilité, une forte baisse qui enlève une grande partie de sa valeur à la couverture qu’il a obtenue, peut le jeter dans le plus grand embarras, en le plaçant dans la nécessité de payer des sommes plus ou moins considérables qu’il n’a pas en sa possession. La caisse commune vient alors à son secours et lui avance les fonds qu’exige sa liquidation. On sauvegarde ainsi la dignité de la compagnie en empêchant la décon­ fiture d’un de ses membres. Pour apprécier l’importance de cette institution, il suffit de rappeler que de -1830 à 1847, les prêts faits par la caisse à divers agents de change ont atteint le chiffre de 4,344,300 fr., sur lesquels elle n’a été remboursée que de 21,064,946 fr. La compagnie a donc, dans l’espace de dix-sept ans, pris à sa charge une pertp de 2,292,534 fr., qui eût été sans cela sup­ portée par les divers intéressés. L’institution de cette caisse, aussi utile au commerce en général qu’àlacompagnie elle-même, remonte a 1819. Les statuts et les modifications qu’ils ont pu subir n’ont pas été soumis à l’autorité, ils manquent donc de toute sanction légale. Mais, signés par tous les membres delà compagnie, ils ont entre eux la force d’une convention. �176 CODE DE COMM., LIV. I, Ce n’est qu’à la condition d’une adhésion préalable que la compagnie accorde son admitatur dans la transmission des charges. 175. — L’actif de la caisse se compose d’abord des 50,000 fr. que chaque agent de change a versés ou est tenu de verser ; Ü5° d’un droit de timbre qu’il paye pour le pa­ pier servant à ses négociations à terme, et qui lui est fourni par le syndicat ; 3° de la totalité du droit qui lui est attribué pour la certification des comptes de retour; 4° du prix des carnets délivrés par la chambre syndicale sur un modèle uniforme; 5° des produits éventuels, tels que : droit de rachat officiel, amendes disciplinaires, taxe de réception. ' 176. — Cet actif est administré par la chambre syn­ dicale ; mais l’emploi de ses fonds est limité. Le règlement n’autorise que le placement temporaire avec intérêts. On peut, à ce titre, acheter des effets et les mettre en report. Nous avons vu qu’il n’y a pas d’opération plus fructueuse pour le prêteur ; aussi est-elle exclusivement pratiquée par la caisse commune. Les intérêts perçus sont succes­ sivement répartis entre les membres de la compagnie en juillet et décembre de chaque année. 177. — Que la caisse commune constitue une société et non une simple communauté, c’est ce qui paraît in­ contestable. Elle présente, en effet, tous les éléments es­ sentiels de la première, c’est-à-dire un intérêt commun, des rapports d’industrie et d’argent exploités dans le but �TIT. V. ART. 74 ET 75. 177 d’en partager les bénéfices. Elle est donc un être moral, ayant ses droits et ses actions distincts de ceux des asso­ ciés. On ne saurait, dès-lors, lui refuser notamment le droit de poursuivre en son nom le remboursement des sommes prêtées par elle. 178.— Mais, recevable en la forme, la demande qu’elle en ferait pourrait, au fond, venir échouer parle caractère de l’opération qu’elle a acceptée. Ce que la caisse avance, c’est le montant des différences auxquelles l’agent de change est dans l’impossibilité de faire face. Or, si ces différences ne sont que le résultat du jeu auquel l’agent de change se serait livré, l’intervention de la caisse com­ mune ne saurait les purger du vice d’illégalité dont elles sont atteintes. Comment pourrait-elle, en se substituant aux créanciers qu’elle désintéresse, acquérir un droit que ceux-ci n’ont jamais eu? Cette question s’est agitée dans la déconfiture d’un sieur Bureaux, ancien agent de change. La caisse com­ mune qui lui avait fait des avances considérables interve­ nait dans la distribution de ses biens, et demandait no­ tamment d’être colloquée pour le montant de ces avances sur le prix de la charge. Les créanciers personnels de Bureaux repoussaient cette demande par le motif que les avances faites par la caisse commune ayant eu pour objet le payement d’une dette de jeu, étaient entachées d’illé­ galité et incapables de créer une action quelconque. Si le prêt fait au joueur, disaient-ils, donne droit, en général, au prêteur de répéter la chose prêtée, c’est qu’il est pré­ sumé avoir ignoré la destination des fonds. Mais il n’en �178 CODE DE COMM., CIV. I, saurait être de même clans l’espèce où le prêt a été fait en pleine connaissance de sa destination et pour servir à éteindre la dette de jeu, provenant des différences sur des marchés fictifs. La substitution volontaire du prêteur au joueur ne peut avoir pour effet de changer le caractère de l’opération et d’affecter en faveur du premier un actif sur lequel le second n’avait aucun droit à exercer. Or, ce raisonnement sera dans tous les cas opposable â la caisse commune, puisqu’elle n’interviendra jamais que pour payer les différences que la liquidation mettra à la charge de l’agent de change emprunteur. Devra-t-elle donc fatalement succomber dans sa réclamation ? L’affirmative ne saurait être équitable et juridique que si les différences proviennent réellement de marchés fic­ tifs, d’opérations de jeu. Or, l’obligation de l’agent de change n’a pas toujours et nécessairement ce caractère. Elle peut n’être déterminée qu§ par la déconfiture im­ prévue des clients, par l'insuffisance de la couverture, motivée par les variations du marché. Donc, en cette circonstance, comme dans toutes celles où s’agite la question du jeu, le sort du litige est exclusi­ vement subordonné au caractère de l’opération. S’il est acquis que la caisse commune n’a réglé que des différences résultant de traités illicites et fictifs, on doit lui refuser toute restitution. S’il est, au contraire, reconnu que les différences payées n’étaient dues que par suite de la res­ ponsabilité légale de l’agent de change et se sont produites en exécution de négociations sérieuses et réelles, la de­ mande doit être accueillie et le remboursement ordonné. �TIT. V. •— ART. 7 4 ET 7 5 . 179 'I79. — L’arrêt de la Cour de Paris, dans l’affaire Bu­ reaux, est loin de méconnaître cette doctrine. Il ne re­ jette la demande en collocation qu’après avoir constaté en fait que les opérations auxquelles s’était livré cet agent de change étaient illicites ; que la caisse commune n’apas ignoré que les fonds par elle prêtés devaient servir à couvrir le déficit résulant de ces opérations illicites; que dès-lors, en se substituant soit à divers agents de change, soit à des tiers auxquels la loi aurait refusé toute action devant les tribunaux, la caisse commune n’a pu éluder une disposition d’ordre public, ni acquérir une action qui n’avait jamais existé.1 Puis l’arrêt, en recherchant l’emploi des sommes avan­ cées, trouve que sur 23,000 fr. employés à solder la li­ quidation de janvier, 10,000 fr. ont été appliqués au payement de dettes légitimes. En conséquence elle accorde la collocation jusqu’à concurrence de cette somme de 10,000 fr. Donc, la caisse commune, en payant à la décharge d’un membre de la compagnie, ne fait que se subroger aux droits et actions des créanciers qu’elle désintéresse. Elle ne saurait acquérir ni droits plus amples, ni actions spé­ ciales et distinctes, mais elle les acquiert, non-seulement quant au principal, mais encore quant à ses accessoires Ainsi, si la créance soldée avait son fondement dans un fait de charge, le privilège que son bénéficiaire avait à exercer sur le cautionnement appartiendrait sans con­ tredit à la caisse commune, qui pourrait l’exercer comme aurait pu le faire celui auquel elle s’est subrogée. 1 11 ju ille t 1836. �180 CODE DE COMM., L IV . I, 180. — L’organisation d’une compagnie quelconque amène la nécessité de députer parmi ses membres une autorité chargée de cette surveillance intime à laquelle ne saurait suffire la loi générale ou même le pouvoir, dans la juridiction duquel la compagnie se trouve placée. L’au­ torité des pairs a toujours été la plus modérée et en même temps la plus puissante. On obéit mieux aux observations et aux conseils de la famille qu’aux défenses et aux puni­ tions de la loi.1D’ailleurs, tel fait inaperçu par l’autorité, occupée de tant d’autres soins, n’échappera pas à l’at­ tention de ceux sous les yeux desquels il se réalise, et qui, moralement responsables de la dignité du corps, sont beaucoup mieux en mesure de prévenir tout ce qui pour­ rait y porter atteinte. Enfin, dans toute compagnie appelée à remplir des fonctions publiques, il importait d’établir un lien qui la reliât directement avec l’autorité dont elle ressort, qui pût éclairer celle-ci sur les mesures que les circonstances peuvent provoquer et entretenir les relations que com­ porte l’institution. 181. — Ces considérations ne pouvaient être mécon­ nues ni négligées à l’égard des agents de change et cour­ tiers. Aussi, dès 1638 les obligeait-on de se choisir an­ nuellement et en assemblée générale un premier et un second syndic. Un autre règlement, du % octobre 1714, détermine les attributions des syndics, dont il défend de refuser les 1 Mollot, n“ 671. �74 ET 75. 181 fonctions. Il les charge de rédiger, signer et expédier les délibérations, de faire tout ce qui concernerait le bien et l’utilité de la compagnie, aux termes des édits, déclarations existant, sans qu’ils puissent néanmoins rien innover ni conclure que de l’avis de toute la compagnie dûment con­ voquée. Le règlement de 17210 confirme le précédent. Il subs­ titue seulement la qualification d’ajoint à celle de second syndic. Le personnel réduit à deux devenant insuffisant, il fut décidé, le 5 septembre 1784, qu’il serait nommé tous les ans, par le lieutenant général de police, un comité de six agents de change pour aider de leurs conseils le syndic et l’adjoint. Enfin le règlement du 2 décembre 1786 arrêta que le comité se composerait définitivement du syndic, de l’ad­ joint, de six autres membres et du doyen de la compa­ gnie ; que tous, excepté ce dernier, seraient désignés cha­ que année par la voie du scrutin et en assemblée géné­ rale, il en détermina les attributions d’une manière plus précise. TIT. V. ---- ART. 182. — La loi du 8 mai 1791, déclarant les fonctions d’agent de change et de courtier entièrement libres, ané­ antit par cela môme et le comité et la législation qui en réglait les attributions. Mais dès que la force des choses eut nécessité de revenir sur cette mesure et de réorgani­ ser en compagnies les agents de change et les courtiers, fallait-il bien se préoccuper de leur discipline intérieure. �182 CODE DE COMM., LIV. I, C’est ce que fît la loi du 29 germinal an ix, dans les arti­ cles 15, 16 et 18, dont voici les termes : Article 15. Les agents de change de chaque place se réuniront et nommeront à la majorité absolue un syndic et six adjoints, pour exercer une police intérieure, re­ chercher les contraventions aux lois et règlements, et les faire connaître à l’autorité publique ; Article 16. S’il arrive contestation entre les agents de change relativement à l’exercice de leurs fonctions, elle sera portée d’abord devant le syndic et les adjoints qui sont autorisés à donner leur avis ; si les intéressés ne .veu­ lent pas s’y conformer, l’avis sera renvoyé au tribunal de commerce qui prononcera s’il s’agit d’intérêt civil, et au commissaire du gouvernement près le tribunal de pre­ mière instance, s’il s’agit d’un fait de police ou de contra­ ventions aux lois et règlements, pour qu’il exerce les poursuites sans délai. Article 18. Les dispositions des articles 15 et 16 sont communes aux courtiers de commerce. L’institution des chambres syndicales et leur composi­ tion sont donc parfaitement établies. La durée de leur mandat a été fixée à un an par l’article 21 de l’arrêté de prairial an x. 183. — Il n’en est pas de même de leurs attributions, elles ne sont indiquées que d’une manière générale, on se l’explique par ce motif qu’il était difficile de détermi­ ner a 'priori, et sans le concours des compagnies ellesmêmes, que la pratique et l’expérience devaient éclairer, les besoins auxquels il faudrait pourvoir. �TIT. V. -- ART. 74 ET 75. 483 Telle était si bien la pensée du législateur de l’an x , que l’article 22 de l’arrêté de prairial déclarait que les agents de change et les courtiers de chaque place étaient autorisés à faire un règlement de discipline intérieure qu’ils remettraienlau ministre de l’intérieur pour être par lui présenté à la sanction du gouvernement. Ce dont on ne saurait se rendre raison, c’est l’inexé­ cution dans laquelle le gouvernement a laissé celte dispo­ sition. Ainsi deux fois les agents de change de Paris, vou­ lant user de la faculté qui leur est reconnue, ont arrêté ce règlement pour la discipline intérieure, et deux fois ils ont vu le gouvernement refuser celte sanction qu’il pro­ mettait. La conséquence de ce refus de sanction est que, sauf les cas dans lesquels la loi exige le concours soit du syn­ dic, soit delà chambre syndicale, celle-ci n’a pas d’autre autorité que celle que lui confèrent les règlements parti­ culiers, qui ne sont eux-mêmes obligatoires que par l’engagement que les agents contractent de les exécuter. D’où la conséquence que l’adhésion préalable du postu­ lant, en cas de transmission du titre, est la condition sans laquelle la compagnie ne donnerait jamais un avis favo­ rable à l’admission. 184 .— La légalité de celte condition pourrait être contestée. Dans tous les cas elle pourrait ne pas atteindre le but qu’elle se propose, puisque l’avis de la compagnie ne lie ni le ministre, ni le gouvernement, qui pourraient dire oui lorsqu’elle a dit non. Mais il est douteux qu’on passât outre malgré l’opposition fondée sur le refus 43 �184 C0I)1Î DE COMM,, L1V. Ï, d’adhérer au règlement. Les précédents sont dans ce sens. M. Mollot noos enseigne qu’il y a quelques années, un récipiendaire ayant déclaré qu’il n’acceptait pas le règle­ ment parce qu’il n’était pas sanctionné par l’autorité, et qu’il contenait des clauses pénales trop rigoureuses, la chambre lui refusa son admittatur, et ce refus empêcha sa nomination. Le chambre, ajoute M. Mollot, doit faire entrer dans ses motifs toutes les considérations qui tou­ chent à l’exercice de la profession. Or, admettre qu’un candidat puisse, dès avant sa réception, s’insurger contre une mesure accueillie et reconnue bonne par tous les membres de la compagnie, ce serait donner un exemple dangereux, autoriser d’autres résistances et délier, en quelque sorte, les signataires de l’adhésion qu’ils ont donnée.1 À cela il y aurait un remède fort simple, une détermi­ nation quelconque de la part du gouvernement. Ou le règlement est équitable et juste, et on devrait le sanc­ tionner. S’il n’est ni l’un ni l’autre, pourquoi faire delà soumission à ses dipositions une condition sine qua non de l’admission ? En l’état, la chambre syndicale a sur- les membres de la compagnie la surveillance et l’autorité d’une chambre de discipline. Elle doit veiller avec le plus grand soin à ce que chacun d’eux se renferme strictement dans les li­ mites légales de ses fonctions. Elle peut, suivant les cas, censurer, suspendre les contrevenants de leurs fonctions et provoquer leur destitution. 1N* 699. * �v. — a r t . 74 e t 75. 485 485.— Ces devoirs et ces droits, imposés et confiés spé­ cialement à la chambre syndicale des agents de change de Paris, par l’ordonnance du 28 mai 1816 , ne sauraien être douteux pour toutes les autres chambres, soit des agents de change, soit des courtiers. Ce principe posé, il restait à déterminer plusieurs dé­ tails d’exécution, par exemple, le mode de censure, la suspension, les moyens d’instruction, la tenue de la chambre, l’ordre de ses délibérations, enfin la nature de la peine en cas d’infraction à une disposition prohibitive pour laquelle la loi n’a édicté aucune punition pénale, telles que la violation du secret, la négociation de rentes affectées à un majorât, etc. Or, sur tous ces points, il n’existe pas d’autres dispositions que celles contenues dans les réglements souscrits par les agents de change et courtiers, et auxquels, dès-lors, s’attache l’autorité d’une convention , dont l’exécution pourrait d’autant moins être récusée. t it . 186. — A côté de ces attributions intérieures, la cham­ bre syndicale en a quelques autres qu’on pourrait qua­ lifier d’extérieures. Nous avons déjà vu la part qu’elle doit prendre dans la constatation des cours. Il lui appartient encore d’admettre de nouveaux fonds à la cote officielle de la bourse. Dans cette circonstance, elle ne saurait agir avec trop de circonspection. L’admis­ sion à la cote est considérée avec raison comme donnant une valeur sérieuse aux effets qui en font l’objet et appelle sur eux une certaine confiance. Elle ne doit donc être �186 CODE DE COMM., U Y . I, accordée qu'avec prudence pour ne pas exposer le public à des mécomptes ruineux. La chambre doit donc, avant de prononcer, vérifier les opérations auxquelles les fonds nouveaux ont déjà donné lieu, s’assurer de leur caractère et de leur multiplicité. Il est indispensable, disent à ce sujet les instructions mi­ nistérielles, que ces négociations réunissent les conditions de nombre et d’importance propres à produire un cours véritable et tel que le public ne puisse être induit en er­ reur sur la valeur réelle des nouveaux effets. Or, la sin­ cérité du prix tient essentiellement à la sincérité des tran­ sactions. Des spéculateurs pourraient être tentés, dans un but facile à comprendre, de multiplier les transactions sur des fonds qu’ils voudraient faire coter à la bourse. Evidemment le cours qui n’aurait d’autre base que ces transactions elles-mêmes se ressentirait de son origine; il serait vicié par la simulation qui les entache. On ne doit donc admettre à la cote que les valeurs que le public a déjà admises lui-même, en en faisant l’élément de ses négociations et en les déclarant ainsi dignes de sa confiance. 187. — Au reste, ce n’est guère qu’à la bourse de Paris que les fonds nouveaux chercheront à se produire, et les agents de change s’y sont toujours conduits avec une sage circonspection. La chambre n’a jamais usé de l’initiative que lui donnent les règlements. Toutes les fois qu’elle est en demeure de se prononcer, elle en réfère au ministre des finances. Elle lui expose le caractère, le nombre et l'importance des transactions auxquelles ont �187 74 ET 75. donné lieu les effets qu’il s’agit de porter sur la cote. Si le ministre ordonne l’admission, elle obéit; s’il s’en ré­ fère à sa prudence, elle peut agir en toute sécurité. Elle fait plus encore, et bien souvent en consentant à porter les nouveaux fonds sur le bulletin, elle les classe dans la partie non officielle, ce qui indique suffisamment au public le degré de confiance qu’il doit accorder. TIT. V. ART. 188. — Le concours de la chambre syndicale âla cons­ tatation du cours, l’admission à la cote qu’elle réalise peuvent-ils engager et engagent-ils sa responsabilité dans une mesure quelconque? Le mode de constatation des cours, tel que nous l’avons indiqué, est exclusif de la possibilité d’une erreur, puis­ qu’elle n’est que le relevé des opérations accomplies pen­ dant la durée de la bourse et constatées par les carnets des officiers intermédiaires. On ne peut donc facilement admettre l’erreur. Toutefois, la certitude de celle-ci n’en­ gagerait la responsabilité de la chambre que si elle avait occasionné un préjudice, et que si elle était le résultat de la mauvaise foi ou d’une négligence inconcevable. 189. — Mais, quoi qu’il arrive des fonds admis à la cote, aucune responsabilité ne saurait en résulter pour la chambre. Cette admission, bien que donnant à la né­ gociation des fonds qui en sont l’objet une certaine auto­ rité, ne la détermine pas cependant, puisqu’elle n’en est en réalité que la conséquence. On ne saurait donc la con­ sidérer comme unegarantiede leur valeur, ni comme une recommandation à la confiance.- Que. les valeurs soient �188 CODE DE COMM., LIV. I, ou non cotées, il est du devoir de celui à qui on les pro­ posé de s’assurer de leur caractère et de la nature de l’opération à laquelle elles se réfèrent. 190. — Nous venons de voir que l’ordonnance de 1816 prescrit à la chambre syndicale de provoquer la destitution des agents de change qui enfreindraient les prohibitions légales. Au nombre de celles-ci, et la plus importante, est celle de jouer soit pour leur propre compte, soit pour des tiers. Cette infraction se réalisant, la chambre doit, dès qu’elle en a connaissance, ne pas hésiter à remplir le de­ voir qui lui est imposé, et non-seulement provoquer la destitution de l’infracteur, mais encore le suspendre immédiatement de ses fonctions, pour l’empêcher de faire de nouvelles victimes. En général, les chambres disciplinaires ne répondent pas envers les tiers de la négligence qu’elles mettent à user des moyens répressifs ou coercitifs que la loi met à leur disposition. En serait-il ainsi dans l’hypothèse que nous examinons, et ceux qui auraient été victimes des opérations que la vigilance de la chambre aurait empê­ chées, seraient-ils sans qualité et sans droits pour lui de­ mander la réparation du préjudice qu’ils éprouvent? 191. — Cette question s’est agitée dans l’espèce que voici : En 1822!, des bruits vagues signalèrent à la cham­ bre syndicale des agents de change de Paris urt des mem­ bres de la compagnie, le sieur Sandrié-Vincourt, comme se livrant à des opérations personnelles, et étant sur le point de faillir. Elle fit vérifier ses registres et ne jugea �74 ET 75. 189 pas sa position inquiétante. Les mêmes bruits se renou­ velèrent avec plus de force dans les premiers jours d’août 4823. Après de nouvelles vérifications qui amenèrent des révélations et la connaissance delà situation réelle de cet agent de change, la chambre lui interdit le parquet le 26 août. Le 2 septembre, Sandrié-Vincourt fut déclaré en état de faillite. Les syndics, agissant au nom et dans l’intérêt des créan­ ciers, se pourvurent en justice pour faire déclarer tous les agents de change, et subsidiairement la chambre syn­ dicale, responsable du passif entier. Celle-ci, disaient-ils, a commis un véritable quasi-délit en ne dénonçant pas Sandrié au ministère public; elle devait le faire dès que la fâcheuse position de cet agent de change lui avait été révélée, en 1822. Au lieu de cela, elle avait souffert qu’il reparût à la bourse, qu’il y fît de nouvelles opérations jusqu’à la veille de sa faillite; elle est donc l’auteur réel du préjudice qu’en éprouvent les créanciers. Cette action était évidemment mal fondée à l’égard des agents de change personnellement. La chambre syndicale n’est pas, dans l’exercice de ses fonctions, la mandataire de la compagnie, elle est plutôt la déléguée de l’autorité supérieure. Elle ne saurait donc, sous aucun rapport, en­ gager la première. Le préjudice que les tiers éprouvent du mode par elle suivi dans cet exercice lui demeure per­ sonnellement et exclusivement imputable. Elle en répond donc seule. Cette responsabilité devait-elle être sanctionnée dans l’espèce? La négative fut consacrée par la Cour de Paris, le 3i mars 1827. L’arrêt déboute les syndics de leur deTIT. V. — ART. �190 CODE DE COJIM., IIV , I, mande tant contre les agents de change collectivement que contre la chambre syndicale. 192. — Le caractère juridique de cette décision, en ce qui concerne les premiers, ne saurait être ni méconnu, ni contesté. Elle était la conséquence forcée des considé­ rations que nous venons d’exposer et qui motivent l’arrêt en ce point. La Cour proclamait avec infiniment de raison que les fautes delà chambre syndicale ne sauraient, dans aucun cas, réfléchir contre ceux qui forcément étrangers à ses pouvoirs n’ont pu ni contribuer à sa faute, ni la prévenir. En ce qui concerne la chambre syndicale, l’arrêt nous paraît plus difficile à justifier. La Cour ne méconnaît ni les devoirs qui lui étaient imposés, ni leur violation fla­ grante. Mais elle n’admet à ces devoirs aucune sanction pénale. Attendu, dit-elle, que silaconduitedela chambre syndicale peut être reprochable, elle ne peut servir de fondement à l’action en responsabilité intentée contre elle par lessyndicsSandrié-Vincourt, parce que les cham­ bres de discipline, parla nature même des fonctions qui leur sont attribuées et l’objet de leur institution, ne peu­ vent être responsables del’inaccomplisscment des devoirs qui leur sont imposés qu’envers l’autorité sous la.sur­ veillance de laquelle elles se trouvent placées, et qu’ad­ mettre sur le fondement de l’inaccomplissement d’un de­ voir une action en responsabilité de la nature de celle dont s’agit, ce serait leur infliger des peines qu’aucunes lois, ni même aucuns règlements ne prononcent. �191 considérer cet arrêt comme le dernier mot de la juris­ prudence, et nous ne serions nullement surpris de voir , consacrer plus tard la doctrine contraire. On ne peut, k notre avis, assimiler les chambres syndicales des agents de change aux chambres de discipline des notaires, avoués, huissiers. Le caractère, la nature et l’objet de la mission de celles-ci diffèrent essentiellement. La pensée de la loi k l’égard des premières a été d’as­ surer au public celte protection permanente, incessante qu’exigent les opérations qui se font k la bourse. Voilà pourquoi l’ordonnance de 1816 ne se borne pas k pres­ crire à la chambre syndicale de veiller avec le plus grand soin k ce que chaque agent de change se renferme stric­ tement dans les limites légales de ses fonctions, de dé­ noncer ceux qui s’en écartent. Elle lui confère en outre le devoir de réprimer l’abus immédiatement et de l’em­ pêcher de se continuer par la suspension provisoire, en attendant le résultat de la poursuite et la décision de l’au­ torité compétente. En d’autres termes, les chambres syndicales n’ont pas reçu le pouvoir de réprimer seulement, elles doivent pré­ venir l’abus et ses conséquences si désastreuses pour le crédit public lui-même. Elles peuvent censurer les mem­ bres de la compagnie, les punir d’une amende, provoquer leur destitution, mais la certitude de l’abus leur impose le devoir de le faire préalablement cesser, d’en empê­ cher le retour ou la continuation. Sans docile, un citoyen n’est pas responsable du mal qu’il laisse s’accomplir, malgré qu’il fût en son pouvoir de l’empêcher. Mais lorsque le témoin du mai est préci- �192 CODE DE COMM., LIV. I, sèment celui que la loi a chargé de le prévenir, son inac­ tion n’est plus seulement reprochable aux yeux de la morale, elle constitue l’infraction d’un devoir positif, et doit., ce semble, obliger à la réparation du préjudice qui en est résulté. Que la chambre syndicale ne puisse être recherchée à raison des mesures qu’elle délibère contre un membre de la compagnie , c’est là la conséquence logique de la juri­ diction dont elle est investie. Le juge, alors même qu’il se serait trompé, est à l’abri de tout reproche, si sa bonne foi ne peut être soupçonnée. Mais autre chose est remplir plus ou moins convena­ blement son devoir, autre chose est le déserter complè­ tement. La chambre syndicale qui laisse sciemment un agent de change opérer pour son compte personnel, manque aux obligations qui lui sont imposées, non pas au point de vue de l’autorité sous la surveillance de la­ quelle elle est placée, mais essentiellement au pointée vuedel’intérêt public ; le préjudice que celui-ci en éprouve est autant son propre fait que celui de l’agent infracteur. Lui accorder un bill d’indemnité en cet état, c’est mécon­ naître ledroit commun, se soustraire au texte et à l’esprit de la loi spéciale, rendre purement facultatif un devoir que l’ordonnance de 1816 a imposé comme impérieux et obligatoire, enfin enlever au public la plus énergique ga­ rantie de la confiance forcée qu’on lui commande. Qu’on hésite avantd’admetlrela fraude, qu’on apprécie sévèrement les circonstances dont on prétend faire ré­ sulter la connaissance de l’infraction, on le comprend et on l'approuve. Mais 1a. preuve de cette connaissance ac- �193 74 ET 75. quise, rien ne saurait excuser la négligence qui l’aurait sui­ vie, négligence tellement lourde, qu’on devrait l’assimiler au dol, dont elle devrait, dès-lors, produire tous les effets. T1T. V. ---- ART. 193. - La chambre syndicale préside à la liquidation de la quinzaine et de la fin de chaque mois, de tous les marchés à terme sur les fonds publics. Cette liquidation, qui se fait à la bourse et dans le cabinet des agents de change, est présidée par deux de ses membres délégués à cet effet, qui assistent à la réunion des agents de change et veillent à l’exactitude des opérations. Nous avons déjà dit en quoi consiste cette opération et comment il est pro­ cédé soit au règlement des divers marchés, soit à la li­ vraison et au payement des effets vendus ou achetés.4 La liquidation ainsi faite règle la situation réelle de chaque agent de change. Si, au moment de la liquidation, les parties, au lieu d’exécuter le marché, consentent à le reporter, si d’au­ tres reports ont lieu par l’intervention de tiers, il faut constater et arrêter le prix du report. Cette opération se réalise de la manière suivante : la chambre commence par arrêter le cours des effets pour la revente et le rachat, en relevant le cours moyen coté pendant la première heure de la bourse du jour de la liquidation. Elle règle ensuite la plus value qui devra s’attacher à la revente et formera le prix du report. 194. — Enfin, la chambre syndicale est encore en 1 S«p., nos 104 et sniv. �1.94 CODE DE COMM., LIV. I, possession de l'attribution que lui confère l’article 16 de la loi du 29 germinal an ix. Toutes les fois qu’entre agents de change il s’élève une contestation relative à l’exercice de leurs fonctions, elle est appelée à donner son avis. L’obligation de le solliciter, imposée aux agents de change comme aux courtiers, n’est qu’une juste déférence qui était due.aux gardiens des droits et prérogatives de la compagnie. Il importe dans bien de cas que les difficul­ tés intérieures soient appréciées parla famille elle-même. Le syndicat toutefois est sans juridiction réelle, il n'a qu’un conseil à donner, qu’une opinion à exprimer. S’il ri’est volontairement accepté, le litige est porté devant les tribunaux, seuls compétents pour y statuer. Seulement l’avis de la chambre est soumis au juge, qui y aura tel égard que de raison. Si la difficulté entre agents de changea son fondement dans la violation d’une prescription disciplinaire, la chambre prend telle mesure que la circonstance lui paraît exiger. Si elle revèle un manquement au devoir professionnel, la violation, par exemple, d’une prohibi­ tion légale , elle est tenue d’en référer au ministère public, de suspendre le coupable et de provoquer sa des­ titution. Nous venons de voir les effets de l’oubli ou de la négligence de ce devoir. La loi ne prescrit de consulter la chambre que dans les contestations entre agents de change, mais elle ne Tinterditpas dans celles entre agents de change et clients. Une démarche de ce genre est en quelque sorte un devoir pour les membres de la compagnie, qui ne doi­ vent se présenter devant les tribunaux que. forts de �tit. v. — a r t . 76. 495 l’approbation que le syndicat aurait donnée à leur con­ duite. 195. — La Chambre syndicale représente la com­ pagnie dans les actions qui intéressent celle-ci d’une manière générale, notamment dans celles qui ont pour objet la répression du délit d’usurpation des fondions et l’allocation de dommages-intérêts. Dans les observations qui précèdent, tout ce qui se réfère à la Chambre syndicale des agents de change s’applique à celle des courtiers. L’identité de motifs commande une même solution. ART. 76. Les agents de change, constitués de la manière prescrite par la loi, ont seuls le droit de faire, les négociations des effets publics et autres suscep­ tibles d’être cotés ; de faire pour le compte d’au­ trui les négociations des lettres de change ou billets, et de tous papiers commerçablés, et d’en constater le cours. Les agents de change pour­ ront faire, concurremment avec les courtiers de marchandises, les négociations et le courtage des ventes ou achats de matières métalliques. Ils ont seuls le droit d’en constater le cours. SOMMAIRE. 196. Objet de l’institution des agents de change. Nature de leurs attributions. �196 CODE DE COMM., LIV. 1, 197. Le courtage des matières métalliques commun en­ tre eux et les courtiers ne comprend que l’achat ou la vente de l'or et de i’argeDt monnayés ou en barre. 198. Les droits des agents de change et courtiers n’ont ja­ mais été un obstacle à l’industrie de changeur. 199. Par qui et comment est constaté le cours des matières métalliques? Nature et effets de la cote officielle. 200. Attributions exclusives des agents de change. En quoi elles consistent. 201. Catégories dans lesquelles se placent les effets pu­ blics. 202. En quoi consiste chacune d’elles? 203. Importance de la qualité d’effets publics donnée à ceux de la seconde catégorie. Difficulté qu’elle a soulevée. 204. Effets non encore cotés mais susceptibles de l’être. A qui est dévolue leur négociation? 205. Ne peut être déférée par justice aux notaires, lorsque l’incapacité du propriétaire exige que la vente en soit judiciairement ordonnée. 206. Arrêts dans ce sens de la Cour impériale de Paris. 207. Comment les agents de change doivent procéder en ce cas? Faculté pour le juge de prescrire les pré­ cautions qu’il croit convenables. 208. Résumé. 209. Avantages et économie que présente pour l’incapable l’emploi des agents de change. 210. Les agents de change sont exclusivement chargés de la négociation des lettres de change, billets et au­ tres valeurs commerciales. 211. Différence dans le mode de négociation. 212. Qualité des agents de change dans la négociation des valeurs comnaerciales. Première conséquence. 213. Seconde conséquence. Faculté pour les parties de trai­ ter directement et sans le ministère des agents de change. 214. Objet principal de la négociation des lettres de change et billets. L’indemnité à laquelle elle donne lieu constitue le prix du change. �215. Eléments qui contribuent à déterminer celui-ci. 216. Par qui il est constaté. Effets de la constatation. 217. Reproches et accusations auxquels a donné lieu le ca­ ractère exclusif de la mission des intermédiaires légaux. Pouvait-on, à ce sujet, assimiler les cour­ tiers aux agents de change? 218. Nécessité d’une sanction pénale pour assurer le but que se proposait la loi. Ce qu'était cette sanction, ce qu’elle est aujourd’hui. 219. Extension de la peine à ceux qui emploient les inter­ médiaires illégaux. Caractère de cette disposition. Son inexécution. 220. Mais l’opération ainsi accomplie serait frappée de nullité. Conséquences. 221. Dans quels cas la peine serait applicable aux agents de change et aux courtiers. 222. Peine encourue par celui d’entre eux qui prêterait son nom à un individu non commissionné. 223. Faculté pouf les agents de change de Paris de se faire aider par un commis. 224. Mode de la nomination de celui-ci. Par qui il peut être révoqué ? 225. Effets de la prévention et de la condamnation pour immixtion. 226. Insuffisance de la loi contre le mal qu’elle a voulu em­ pêcher. Ses causes. 227. À qui appartient l’action? Juridiction appelée à statuer. 228. Le droit des agents légaux s'exerce dans toute l’éten­ due de la place et non pas seulement à la bourse et ses dépendances. 229. Le commis d’une maison qui en négocie les valeurs usurpe-t-il les fonctions d’agent de change. 230. Arrêt de la Cour de cassation pour la négative. Son caractère. 231. Le jugement qui condamne l’usurpateur peut allouer des dommages-intérêts au syndicat de la compagnie. 232. Précautions prises contre les agents de change. Leur caractère dans l’achat et la vente de matières mé- �198 CODE DE COMM., L1V. I, talliques et la négociation des effets de commerce. 233. Valeur du bordereau qu’ils délivrent. 234. Leur responsabilité dans ce cas. 235. Quid, si en recevant l'ordre de négocier, l'agent de change a reçu en même temps les valeurs? 236. Caractère de cette remise. Conséquences pour l’agent de change. 237. Pour le tiers qui a accepté les valeurs. 238. Caractère de l'agent de change dans la négociation des effets publics. Comment elle se réalise. 239. Par qui peut être poursuivie l’exécution? Comment elle se réalise. Conséquences. 240. Comment s'établit entre agens de change la preuve du marché. 241. La rente négociée ne devient définitivement la pro­ priété de l'acheteur que par le transfert en son nom. Par qui doit être fait celui-ci ? 242. Formalités qu'il exige. Mode de sa constatation. 243. Effets de la déclaration du transfert. 244. Ce qu'est le transfert d’ordre. Son objet. 245. Comment s'opère le transfert dans les départements ? 246. Caractère du transfert. Conséquence du refus de le consentir. 247. Règle tracée par le règlement des agents de change de Paris. 218. Effets de l'inexécution imputable à l'acheteur. 249. Quid, si le refus de prendre livraison est postérieur au transfert? Effet de la nullité de la déclaration prononcée par justice. 250. Doit-on, dans tous les cas, accorder des dommagesintérêts au vendeur. 251. Ce que seront ces dommages-intérêts. 252. Responsabilité qn’encourraitl’agentde change s’il livre le bulletin donné par le trésor sans exiger le paye­ ment du prix. 253. Nature de celle qui résulte de la négociation des effets publics. Qui peut en poursuivre l’effet? 254. Chaque agent de change répond à son client de l’exé- �« 255. 256. 257. 258. 259. 260. 261. 262. 263. 264. 265. 266. 267. 268. 269. 270. 271. TIT. V. — ART. 76. 499 cution des ordres qu’il en a reçus. A rrêt de la Cour de Paris. Systèm e de l’agent de change devant la Cour de cas­ sation. A rrêt de celle-ci. Quelle est la responsabilité de l’agent de change s’il nom m e le client pour compte de qui il agit, ou le confrère avec lequel il se propose de traiter. Con­ séquences. L’exercice de l’action en responsabilité est subordonné à la preuve de l’opération. Com m ent s'établit cette preuve entre agents de change et entre l’agent de change et le client. U sage pratiqué dans les m archés à term e. N ature de la responsabilité de l’agent de changé qui préside au transfert. Son fondem ent. S’étend-elle à la capacité civile du client? A rrêt de la Cour de P aris pour l’affirmative. Motifs qui en déterm inèrent la cassation. C aractère juridique du systèm e de la Cour régulatrice. L ’agent de change répond-il non-seulem ent de la vé­ rité des pièces, m ais encore de la sincérité de leurs énonciations. Effets du faux transfert à l’endroit du bénéficiaire. A qui appartient l’action en responsabilité pour faux tran sfert? D ans quels cas le T résor doit être déclaré responsa­ ble ? E xiste-t-il alors une action récursoire de l’a­ gent contre le T résor, ou du T résor contre l’agent de change? Indem nité due à la victim e du faux transfert. Comment s ’établit le prix à restituer? D urée de l'action. Son point de départ. L’agent de change peut-il, après son expiration, être poursuivi en reddition de com pte? C aractère de la prescription. Elle n'adm et ni inter­ ruption, ni suspension. Les articles 15 et 16 de l’arrêté de l’an x s’appliquent 14 �200 272. CODE DÈ COMM., U V . I, à toutes les valeurs dont le transfert doit être fait par les agents de change. Nature de la responsabilité qui peut naître de la né­ gociation des valeurs com m erciales. 273. Son fondem ent. Conséquences. 274. Peut-elle exister dans la négociation porteur? des effets au 275. Opinion de M. M ollot pour l’affirmative. 276. Examen et réfutation. 277. Quid, de la négociation si les effets au porteur ont été trouvés ou volés? Quels sont les droits du proprié­ taire ? 278. L’agent de change peut-il être obligé de nommer son client ? Arrêts de la Cour de Paris pour l'affirma­ tive. 279. R ejet du pourvoi contre celui du 23 février 1846. Cir­ constances d é fa its qui le déterm inent. 280. Cassation de celui du 11 juin 1847. Ses motifs de pur droit. 281. Conséquences de cette jurisprudence. Elle résout né­ gativem ent la question. 282. L ’agent de change ne répond, dans aucun cas, de l’in­ capacité de son client. Exception. 283. Pénalité contre celui qui négocie les valeurs d’un failli, lorsque la faillite est connue. Quand cette connais­ sance est-elle présum ée acquise? 284. Par quel laps de temps se prescrit l'action en respon­ sabilité pour la négociation des effets. 585. Les créances résu ltan t de la responsabilité sont pri­ vilégiées su r le cautionnem ent. 286. L ’agent de change a droit à un salaire. Quotité du droit de courtage. 287. Com m ent il s'établit et sur quelle valeur il se calcule. 288. P ar qui est dû le courtage ? 289. L ’agent de change, responsable de l’exécution des m archés, a un recours contre son client pour se faire indem niser. 290. O bjections que la recevabilité de ce recours a soûle- �t it . y. — ART. 76. 201 vées. Réfutation. Caractère du dépôt préalable de la chose ou du prix. 291. Son exigence est inconciliable avec la validité des mar­ chés à terme. Conséquences. 292. Il y a été suppléé par la remise d’une couverture qui . sauvegarde l’intérêt de l'agent de change. 293. C aractère de la couverture au point de vue de l’ar­ ticle 7.074 du Code Napoléon. Conséquences. 294. Valeurs qui peuvent la constituer. 295. Effet du défaut de couverture. 296. L’action récursoire est subordonnée à la preuve de 297. 298. 299. 300. 301. 302. 303. 304. • 305. l’ordre. Comment s’établit cette preuve? Conséquences de l’action récursoire en faveur de l’a­ gent de change vendeur. Pour l’agent de change acheteur. Nécessité d’une mise en demeure préalable, même dans le cas de faillite du client. Arrêt dans ce sens de la Cour de Paris. L’agent de change vendeur ou acheteur peut-il repor­ ter l’opération au lieu de la liquider. Conséquences'de l’exception de jeu opposée par le client à l'action de l’agent de change. Dans quels cas peut-elle être accueillie ? Caractère de la preuve que l’agent de change a agi sciemment. Résulterait-elle du défaut de remise préalable ou de l’exigence d’une couverture. Un agent de change peut-il s’entremettre en même temps pour le vendeur et pour l’acheteur ? 196. — Le but de l’institution des agents de change étant de leur confier cerlainsactes que des considérations d’ordre public et d’intérêt général ne permettaient pas de rendre libres et accessibles à tous, il convenait, après avoir indiqué les conditions d’aptitude à la fonction d’en déterminer les attributions. C’est ce qu'avait fait les législations qui avaient successivement réglé la matière; �802 CODE DE COMM., L1V. I, c’est ce que l’article 76 du Code de commerce exprime avec netteté et précision. Les attributions confiées aux agents de change sont : les unes exclusives, les autres communes entre eux et les courtiers. 197. — Ces dernières se bornent à l’entremise dans les achats et ventes des matières métalliques. Prises dans leur acception générale, ces expressions comprendraient tous les métaux ouvrés ou bruts, et sembleraient appeler les agents de change à en faire le courtage. Mais, on n’a pas cru que cette pensée ait été celle de la loi; pour les agents de change, les matières métalliques ne comprenent que l’or et l’argent, soit monnayés, soit en barre. Il était difficile de le décider autrement sans effacer la ligne de démarcation qu’on voulait établir entre les agents de change et les courtiers, et qui était indiquée par la nature des choses : aux courtiers, les ventes et achats de denrées et marchandises; aux agents de change, les négo­ ciations des effets publics, lettres de change, billets et tous autres papiers susceptibles de circulation. Sans doute, l’or e.t l’argent, soit monnayés, soit en barre, sont des marchandises ; aussi, n’a-t-on pas interdit aux courtiers de s’en entremettre, mais leur valeur a une influence directe sur le change, elle en devient l’élément essentiel. Dès-lors, puisque la détermination du cours du change entrait dans les attributions des agents de change et devait leur appartenir, il était impossible de les écarter des marchés dont les fluctuations devaient fixer celte détermination. �TIT. V. -- ART. 76. 230 L’achat et la vente des autres métaux n’ont aucun point de contact avec les attributions des agents de change. Marchandises pures, les transactions dont ils sont l’objet appartenaient naturellement aux seuls courtiers. Au reste, il est évident que l’expression matières mé­ talliques n’a dans le Code de commerce d’autre sens que celui que lui avait donné l’ancienne législation. Or, la loi du 10 vendémiaire an iv, qui s’est la première servie de ces termes, les applique à l’or et à l’argent soit monnayés soit en barre, et la loi du 28 du même mois, qui règle la police de la bourse, ne parle des matières métalliques que dans la section spécialement consacrée aux achats et ventes de l’or et de l’argent. Les parties les plus intéressées, c’est-à-dire les agents de change,'n’ont jamais interprété autrement la loi. Le bulletin des matières métalliques qu’ils publient à l’issue de chaque bourse en est la preuve irrécusable.* De leur côté, les courtiers ne s’immiscent guère dans les transactions de ce genre, et, c’est ce qui a fait concéder aux agents de change le droit exclusif d’en constater le 1 Voici ce bulletin : Or en barre. . . , ................................... Argent en barre ...................................... Pièces de 40 et de 20 fr....................... ... Quadruples d’Espagne.. . ....................... Quadruples colombiennes et mexicaines.. Ducats de Hollande......................... ... Ducats d’Autriche...................... ... . Piastres à colonne................................... Piastres mexicaines................................ Souverains anglais................................... Bancknotes................................................. �204 CODE DE COIIM., LIV. I, cours, droit que le Iribunat appuyait sur ce que ces né­ gociations sont la base du change proprement dit, et que sur dix opérations de ce genre, il y en avait neuf qui étaient faites par les agents de change. Le Code de commerce n’a donc rien changé à ce qui se pratiquait avant. Aujourd’hui commealors, les matières métalliques dans lesquelles les agents de change peuvent s’immiscer sont exclusivement l’or et l’argent, soit monnayés, soit en barre. 198. — La mission confiée à leur égard aux agents de change et aux courtiers n’a jamais créé ni pu créer aucun obstacle au libre exercice de la profession de chan­ geur. De tout temps, on le sait, il a existé dans les villes importantes des comptoirs dans lesquels on vend et on achète les monnaies nationale ou étrangères et les papiers qui en tiennent lieu; dans lesquels, au moyen d’une boni­ fication convenue, on échange l’or contre de l’argent, l’argent contre l’or, les monnaies étrangères contre la monnaie nationale ou réciproquement. Celte industrie, qui répond à un besoin réel, a toujours été et est encore indépendante du ministère des agents de change et des courtiers ; quelques importantes que puissent être ses opérations, elles sont régulièrement et légalement accom­ plies sans leurs concours. 199. — La constatation du cours du change, que le Code de commerce attribue aux agents de change seuls, est faite chaque jour à l’issue de 1a, bourse. Ce cours a pour base les transactions consommées pendant sa durée. �TIT. V. ART. 76. 205 Comme il pourrait arriver que les courtiers en eussent réalisé quelques-unes, les agents de change ne doivent procéder à la constatation qu’après s’être abouchés avec eux, pour pouvoir tenir compte du prix de ces opérations. La cote officielle est bien plutôt la certification d’un fait, qu’une règle à suivre même dans l’intervalle d’une bourse à l’autre. Les opérations sur les matières métalli­ ques peuvent se faire ailleurs qu’en parquet, et, par conséquent, à toute heure et en tous lieux; chaque partie a donc la liberté et le droit d’exiger ou d’offrir le prix qu’elle juge convenable. La cote n’a donc d’utilité et d’autorité réelles que lors­ qu’il s’agit du règlement d’opérations non exécutées, et de déterminer l’indemnité due au demandeur. Vous vous êtes obligé à me livrer le 15 mars cent ou deux cents quadruples d’Espagne, je poursuis l’exécution de cet engagement, et je demande le payement de la différence entre le prix convenu et celui que les quadruples valaient au 15 mars. C’est par la cote officielle que celui-ci sera réglé. 200. •— Les attributions exclusives des agents de change consistent à négocier : 1° les effets publics ; 2° les effets susceptibles d’être cotés; 3° les lettres de change, billets et autres papiers commerçables. Ce cadre paraît restreint eu égard à l’immensité de la mission confiée aux courtiers, mais le développement de l’industrie, la quantité de valeurs qu’il a jeté et qu’il jette chaque jour sur la place ont bientôt fait mieux que compenser cette infériorité, témoin ce chiffre de 80 mil- �206 CODE DE COJIIM., LIV. I, lions auquel les documents officiels élèvent le courtage perçu par les agents de change pendant l’année 1855. 201. — Les effets publics ont de tout temps été con­ sidérés à un double point de vue, et rangés en deux caté­ gories. Ainsi, les arrêts du conseil de 1785 et 1786 comprenaient sous celte appellation : 1° ceux formant la dette personnelle de l’Etat, soit les effets royaux; 2° ceux émis par les compagnies autorisées à emprunter publi­ quement. « Ces termes d’effets royaux, d’effets publics, disait Denizart, sont pris souvent l’un pour l’autre dans les règlements même qui les concernent, quoique, dans leur sens précis, ils aient chacun une signification propre. Selon cette signification, on comprend : sous les termes d'effets publics tout contrat de rentes, tout titre de créance dont le roi a autorisé la création et le commerce d’une manière spéciale, que l’Etat soit ou non chargé de leur acquittement. Il n’y a d'effets royaux proprement dits, que ceux qui doivent être acquittés immédiatement par le roi, soit au trésor royal, soit dans d’autres caisses qui lui appartiennent. Ainsi, tous les titres relatifs aux emprunts ouverts par le roi, tels que les contrats de rente, billets de loteries, bulletins ou chances donnant lieu à des primes, quittances ou simples bordereaux dé­ livrés au trésor royal sont des effets royaux proprement dits. Les contrats de rentes sur le clergé, au contraire, les actions de la caisse d’escompte, de la nouvelle com­ pagnie des Indes ou de toute autre compagnie autorisée à emprunter publiquement sont bien des effets publics, �TIT. V. ---- ART. 76. 207 mais ne sont pas des effets royaux. Dans plusieurs règle­ ments, ce terme d'effets royaux se trouve employé au lieu de celui d’effets publics, quoique l’on eût peut-être dû y employer ce dernier terme qui s’applique à tous les effets que ces règlements ont en vue. » 1 Cette dernière observation de Denizart a été mise à profit par le législateur de l’an x et par le Code de com­ merce. II? n’ont employé l’un et l’autre que l’expression d’effets publics, qu’ils ont considérée comme comprenant toutes les valeurs dont l’origine, n’était pas essentielle­ ment et purement privée. Le premier avait môme nette­ ment exprimé sa pensée, puisque, prescrivant de crier à la bourse le prix des effets publics, il exceptait les actions de commerce, lettres de change et billets. Ilréputait donc effets publics, les valeurs qui n’entraient dans aucune de ces catégories. 2.02. — Le Code de commerce n’a rien dérogé à la législation de l’an x. Les effets publics dont il confie la négociation aux agents de change comprennent donc tous ceux dont parlaient Denizart, à savoir : 1° les rentes perpétuelles en 4 \ \%, 4 et 3 °[0, les rentes viagères, les bons du trésor précédemment appelés bons royaux ou effets de la caisse de service, les actions des canaux, les actions et obligations des chemins de fer garanties par l’Etat ; 2° Les effets souscrits par les villes, les établissements publics et toutes les compagnies industrielles, par exemple, 1 V. Eff. pub. �208 CODE COSIM., LIV. I, les obligations de la ville de Paris, les actions de la ban­ que de France, celles de certains canaux ou chemins de fer non garanties par l’Etat ; les actions des compagnies d’assurance et des messageries impériales, les actions et obligations du crédit foncier, des docks, etc.; enfin, depuis 1823, les fonds étrangers. 203. — Le rangement de cette seconde catégorie au nombre des effets publics a son importance principale­ ment au point de vuedesconditions de la négociation, no­ tamment de la disposition de l’article 422 du Code pénal. Evidemment, la vente de ces titres, faite contrairement à sa prescription, tomberait sous le coup de l’article 421, puisque celui-ci régit les effets publics sans aucune dis­ tinction. On ne pourrait donc échapper à son application qu’en déniant à ces titres le caractère d’effets publics. C’est ce qu’on a tenté de faire, mais à tort suivant M. Mollot, et M. Mollot a raison. Tout ce qui intéresse le crédit de l’Etat avait droit à une protection spéciale. Or, comment nier l’influence que le succès et la prospérité des grandes entreprises industrielles sont appelés à exercer sur ce crédit? Il faut donc reconnaître avec ce judicieux jurisconsulte que, quoique existant sans la par­ ticipation du gouvernement, les effets de la seconde caté­ gorie ont en réalité une importance considérable parleur nombre et par leur capital, aujourd’hui surtout ; que leur caractère public résulte de l’autorisation que les compagnies qui les émettent doivent préalablement obtenir; qu’ils concourent avec les papiers de l’Etat, à maintenir et à développer le crédit public; qu’enfin on �TIT. V. ART. 76. 209 ne saurait ni méconnaître ni repousser de nos jours ce qui avait été admis sans difficulté en 1785 et 1786.1 204. — En regard des effets publics, se placent les valeurs privées, commerciales et industrielles. Celles-ci comprennent les obligations ou actions des sociétés en commandite, soit nominatives, soit au porteur. Leur ori­ gine ne leur donne pas de droit accès à la bourse, mais elles l’acquièrent lorsque, par l’importance et le caractère de l’entreprise, par la faveur qu’elles ont rencontrée, elles sont destinées à un grand mouvement de circulation. Leurnégociation, même avant qu’elles aient été admi­ ses à la cote officielle, est, comme celle des effets publics, réservée aux agents de change exclusivement. L’article 76 met sur la même ligne les effets cotés et ceux susceptibles de l'être. Or, on ne saurait refuser de placer dans cette dernière catégorie les actions des sociétés commerciales ou industrielles. Leur admission à la cote est le vœu le plus ardent de ceux qui les émettent, parce qu’il y va pour eux bien souvent du succès de leur opération. Dès-lors le concours des agents de change devenait indispensable. Nous avons vu, en effet, que cette admission ne pouvait être que la conséquence de la multiplicité des transactions dont les effets à coter ont déjà été l’objet. Or, comment juger du caractère sérieux de ces transactions, si on ne rencon­ trait pas dans leur négociation la garantie qui résulte de l’intervention des officiers publics. 1 N» 123. �'. S40 * CODE DE COMM., IIV . I, 205. — Le droit des agents de change, d’ailleurs ex­ pressément écrit dans l’article 76, ne saurait donc être méconnu. Son exercice importe surtout aux sociétés, puisqu’il est la condition de l’admission de leurs titres à la cote. Ce droit est-il tellement absolu que la justice ellemême ne puisse commettre tout autre officier public, un notaire, par exemple, lorsqu’il s’agira de la vente judi­ ciaire d’effets de cette nature appartenant à un mineur, à un interdit, à l’héritier bénéficiaire, ou dépendant d’une succession vacante ? Un jugement du tribunal civil de la Seine, du 26 avril 1850, s’était prononcé en faveur des notaires, attendu que les termes de l’article 76 ne pouvaient être entendus en ce sens, que l’aptitude éventuelle d’une valeur à être cotée ir la bourse la fait nécessairement, et par avance, rentrer, au point de vue de la négociation, dans le do­ maine exclusif des agents de change ; qu’on ne devait en­ tendre par ces expressions, succeptibles d'être cotés, que les effets ou valeurs dont le cours est régulièrement et au­ thentiquement constaté à la bourse, ou dont la mention se trouve, si non journellement, du moins habituelle­ ment portée sur le bulletin de la cote officielle. Singulière interprétation du texte de la loi. Pourquoi, si elle n’avait entendu régir que les effets qui ont été, ou qui sont côtés, aurait-elle parlé de ceux qui seraient susceptibles de l’être ? Que signifie le mot susceptible, disait-on avec raison devant la Cour? D’après le Dictionnaire de l’Academie, ce mot veut dire capable de recevoir une destination, certai­ nes qualités, certaines conditions. En se sens, il est évident �211 que le droit exclusif des agents de change ne s’applique pas seulement aux effets habituellement cotés, mais aussi à tous ceux qui pourront l’être plus tard. T ir. V. ---- ART. 76. 206. — Il était difficile de penser autrement. Aussi, par arrêt du 30 mai 1851, la Cour de Paris réforme le juge­ ment; elle déclare que, lors même qu’en fait les actions n’auraient pas été cotées, il suffit que la bourse soit le marché où elles doivent par leur nature se négocier et se coter, pour que l’article 76 doive recevoir son applica­ tion. Celte doctrine est de nouveau consacrée les 1 \ juillet et 2 août de la même année.1 L’arrêt du 2 août pose en principe que les tribunaux ne peuvent donner mission, pour les ventes judiciaires, qu’aux officiers qui ont reçu de la loi aptitude et droit à y procéder; qu’ils ne peuvent donc, pour la vente d’effets susceptibles d’être cotés, commettre qu’un agent de change, mais qu’ils ont le droit de rendre obligatoire pour celui-ci le mode de publicité prescrit pour l’aliénation des biens des incapables. 207. — Ces derniers termes répondent à une objec­ tion par laquelle on voulait établir non-seulement la lé­ galité du concours des notaires, mais encore leur droit ex­ clusif. On disait : les formalités imposées par la loi pour la vente du mobilier des mineurs, interdits, des succes­ sions bénéficiaires ou vacantes sont inconciliables avec le mode indiqué par l’article76 du Code de commerce. Les 1 J. D. P., 52, 2, 92 et suiv. �2 ia CODE DE COMM., LIV. I, notaires seuls sont en position de les remplir, et ont en conséquence le droit exclusif à être chargés de ces ventes, même lorsqu’elles comprennent des effets de la nature de ceux mentionnés dans l’article 76. Il en est de cet argument comme de l’interprétation qu’on donnait au mot succeptible, il ne repose que sur uneconfusion. Que la vente des effets susceptibles d’être cotés, appar­ tenant à un incapable, doive être ordonnée par justice, c’est ce dont personne n’a jamais douté. L’agent de change qui négocierait ces effets en l’absence de tout ju­ gement engagerait sa responsabilité, même à l’égard de l’incapable dont il aurait exécuté l’ordre. Le jugement qui ordonnera la vente et commettra un agent de change pour les effets cotés ou susceptibles de l’être, peut s’en référer purement et simplement au mode usité pour leur négociation. Celte négociation dans les cas spéciaux est annoncée par des placards et affiches, elle se consomme au millieu d’un public tellement nom­ breux, qu’on ne saurait jamais se promettre une pareille affluence dans l’étude d’un notaire. Elle se fera au moins au cours du jour au dessous duquel restera le plus sou­ vent l’adjudication ailleurs qu’à la bourse. II y a donc là les garanties de publicité et de concur­ rence que les formes prescrites par la loi ont pour but de déterminer en faveur de l’incapable. Le magistrat pourra donc s’en contenter. Dans le cas contraire, comme le décide l’arrêt du 2 août, il a le droit d’ordonner que la vente par l’agent de change sera précédée et accompagnée des modes de pu­ �blicité prescrits pour les ventes judiciaires d’effets mobi­ liers appartenant à des incapables. Ce qui résulte de ce droit, ce n’est pas l’inapplicabilité de l’article76 et la né­ cessité de commettre un notaire, mais uniquement l’obli­ gation pour l’agent de change de se conformer aux pres­ criptions du jugement. Pourrait-on raisonnablement con­ tester son aptitude à remplir cette obligation ? Où donc puiser cette incompatibilité qui devrait faire appeler le notaire à l’exclusion des agens de change? La capacité des agens de change en regard des formes pres­ crites pour les ventes judiciaires est tellement certaine, que le règlement du 4 février 1850, arrêté par le syndicat, oblige le membre de la compagnie commis à l’une de ces ventes de remplir toutes les formalités prescrites par la loi, à moins que le jugement ne l’en dispense formellement. 208. — En résumé, la nature du titre à aliéner pour compte d’un incapable détermine la classe dans laquelle devra être choisi l’officier public dont le ministère doit être employé. S’il s’agit d’un titre coté à la bourse, ou qui, ne l’étant pas encore, est cependant susceptible de l’être, les juges ne peuvent commettre qu’un agent de change. Mais ils ont tout pouvoir pour prescrire toutes les me­ sures, toutes les précautions que l’intérêt de l’incapable leur paraît exiger. Ils peuvent tracer le mode de vente, non-seulement quant à la publicité, mais encore à son exécution matérielle, ordonner, suivant le nombre et l’importance des effets, qu’ils seront vendus séparément ou en un seul lot, dans un ou plusieurs jours. Sur tous �21 4 CODE DE COMM., LIV. I, ces points leur décision est obligatoire pour l’agent de change, comme elle le serait pour le notaire. 209. — Loin d’être préjudiciable à l’incapable, le con­ cours obligé de l’agent de change lui sera avantageux et rendra sa position meilleure à un double point de vue. D’une part, la vente à la bourse réalisera une économie sur les frais, puisque, s’opérant par la voie de la négocia­ tion, elle ne donne lieu qu’à un droit de courtage et n’exige ni cahier de charges, ni adjudication, ni enregistrement. Il est vrai que ces frais sont à la charge de l’acheteur, mais comme ils s’ajoutent au prix, celui-ci ne manque pas de les prendre en considération dans les offres qu’il fait. Ils tournent donc, en réalité, au préjudice du ven­ deur. D’autre part, le notaire ne garantit que la régularité de ses actes. L’agent de change, au contraire, garantit la sin­ cérité du litre qu’il négocie et celle des pièces qui l’ac­ compagnent. Celte responsabilité est importante, puisqu’au milieu de la multitude et de la variété des titrés livrés à la circulation, elle est de nature à bannir toute inquiétude sur le caractère de celui dont on poursuit l’a­ liénation, et dès-lors contribue à augmenter le nombre des prétendants et permet d’espèrer de la vente le prix normal.1 210. — Les lettres de change, billets et autres valeurs commerciales ne sont ni cotés, ni susceptibles de l’être, ' Mollot, n° 127. �T1T. Y. --- ART. 76. 21S leur valeur ne peut varier, car elle résulte uniquement de la position du souscripteur, du nombre et de la solvabilité des endosseurs. Ce qui varie, c’est la perte qui résulte de l’état du change entre le lieu où la négociation s’opère et celui où le payement doit être effectué. Puisqu’on voulait faire de leur négociation le monopole exclusif des agents de change, il convenait de s’en expli­ quer. C’est ce que fait, en effet, l’articie 74, à l’exemple des législations précédentes. %\ \ . — La transmission des lettres de change, billets et autres titres commerçables appartient donc aux seuls agents de change, comme celle des effets cotés ou suscep­ tibles de l’être. Mai, s’il n’existe aucune différence dans le droit, nous en rencontrons une capitale dans son exercice. La négo­ ciation des effets publics s’effectue directement entre agents de change, sans que les parties soient nommées ni indiquées, par conséquent sans qu’elles puissent se con­ naître ni s’entendre entre elles. Ü51ÜJ.— La négociation des lettres dechange, billets et autres valeurs commerçables ne se fait jamais qu’au nom des parties elles-mêmes. Pour ce qui la concerne, les agents de change ne sont et ne peuvent être que de sim­ ples intermédiaires. Ils ne pourraient, en effet, contracter personnellement que par l’endossement du titre. Ils en deviendraient donc débiteurs solidaires et violeraient ainsi la prohibition qui 15 �216 CODE DE COMM., LIV. I, leur est formellement faite de garantir les marchés dans lesquels ils s’entremettent.' 213. — Ce caractère de la mission des agents de change, en matière de titres purement commerciaux, détermine cette conséquence , que leur ministère est purement fa­ cultatif. Il n’est obligatoire que si les parties ne peuvent ou ne veulent traiter entre elles. Si elles sont en position de le faire, elles usent d’un droit qui n’a jamais été n1 méconnu, ni refusé. Nous avons déjà vu l’arrêt du conseil de 1595 le ré­ server expressément, et celte réserve se retrouve en termes non moins formels dans l’arrêté de germinal an x, qui dispose : Il est néanmoins permis à tous particu­ liers de négocier entre eux, et par eux-mêmes, les lettres de change, billets à ordre ou au porteur, et tous les effets de commerce qu’ils garantissent par leurs endossements. Comprendrait-on, par exemple, que le banquier chez qui on vient offrir ou prendre du papier ne dût l’acheter, le vendre qu’avec le concours de l’agent de change. Or, des négociants qui traitent entre eux de ces achats et ventes ne font que consommer une opération de banque. On ne pouvait donc leur refuser un droit qu’on n’a jamais contesté, ni pu contester au banquier. 214. — L’objet principal de la négociation du papier de commerce est de fournir aux négociants le moyen de rec,ouvrer ou de payer ce qui leur est dû ou ce qu’ils doi- �TIT. V. ---- ART. 76. 217 vent sur d’autres places, sans être obligés de faire voyager les espèces et de courir les dangers que leur transport pourrait offrir. Pierre et Paul, de Paris, ont : l’un à recevoir, l’autre à payer 10,000 fr. à Marseille, Paul achète les titres de Pierre et les transmet à son correspondant, qui en appli­ quera le montant à sa dette, qui aura été ainsi en réalité payée à Paris. L’achat et la vente des titres donne lieu à une bonifi­ cation en faveur soit de l’une, soit de l’autre des parties. Cette bonification constitue le prix du change ; elle variera suivant la position respective des deux places. Si, dans l’hypothèse que nous venons de poser, Paris a autant à recevoir qu’à payer à Marseille, le change sera au pair, c’est-à-dire que l’acheteur du papier ne percevra que l’escompte, sans autre bonification. Si Paris a plus à recevoir qu’à payer, le papier Mar­ seille sera rare et le change plus ou moins cher. Les dé­ tenteurs ne le céderont qu’en exigeant une bonification. Dans l’hypothèse contraire, l’abondance du papier amè­ nera la dépréciation du' change. La bonification sera en faveur du preneur. ÜM5. —En style commercial, le change est bas sur la place qui est large de l’argent de l’autre, c’est-à-dire qui a plus à payer qu’à recevoir. Il est haut sur cette autre place. Paris doit 800,000 fr. à Lyon, qui ne lui en doit que 400,000. Le change est bas de Paris sur Lyon, haut de Lyon sur Paris, c’est-à-dire que les Lyonnais achèteront �> 218 «t CODE DE COMM.', L1V. 1, le papier sur Paris avec perte pour le vendeur, tandis qu’à Paris la perte sera pour l’acheteur. La perte constitue, dans l’un et l’autre cas, le prix du change, qui a ainsi pour élément essentiel l’abondance ou la rareté du papier d’une place sur l’autre. L’époque plus ou moins éloignée de l’échéance n’entre pas en con­ sidération pour sa détermination. Elle n’a de l’influencé que sur le taux de l’escompte, qui varie suivant que le papier est payable à vue, à trente, soixante ou quatrevingt-dix jours. Bien entendu que l’escompte ne porte jamais que sur le temps qui doit s’écouler du jour de la négociation à celui du payement. Un autre élément du change dans la négociation du papier sur l’étranger, est la différence entre' le titre de notre monnaie et celui de la monnaie du lieu du paye­ ment. 216. — Les agents de change chargés de constater le cours des matières métalliques dont la négociation leur est commune avec les courtiers , devaient, à plus forte raison, être préposésàladétermination deceluiduchange, puisqu’ils s’entremettent exclusivement dans les opéra­ tions qui.y donnent lieu. L’article 76 leur en confère le droit et lëur en impose le devoir. Il y est procédé de la même manière que pour le cours des effets publics.1 Le cours officiel n’est pas obligatoire ; les parties sont toujours libres de traiter à d’autres conditions. Il ne fau­ drait pas cependant que, sous prétexte de change, on pût 1 Sup., n°* 119 el suiv. �—• ART. 76. 219 déguiser un escompte usuraire. La cote officielle pourrait servir à apprécier la vérité de reproche qui en serait al­ légué. H T . V. 217. — Le monopole concédé aux agents de change, celui des courtiers surtout, a été de tout temps l’objet de vives attaques, de reproches amers. On l’a signalé comme violant la liberté des transactions, comme un obstacle à la libre concurrence, comme foulant aux pieds l’indépen­ dance du commerce. Il faut instruire ce grand procès, et pour juger l'ins­ titution et les attaques qu’elle a soulevées, remonter aux causes qui ont fait sanctionner la première et rechercher les résultats qu’elle a produits. L’intérêt du commerce, sa sécurité, la nécessité d’in­ troduire de l’ordre dans ses opérations ont toujours été indiqués comme les fondements de la création et du pri­ vilège des intermédiaires légaux. Mais, relativement aux anciens édits et arrêts du con­ seil, il est permis de douter do l’intention réelle qu’ils manifestaient. On peut croire que le besoin de se créer des ressources contre la pénurie du trésor ôtait le but principal de l’institution des charges qu’on créait pour N les vendre, et qu’on remplaçait à la première occasion par de<S»nouvelles qu’on vendait encore. Telle est du moins l'opinion unanime de la doctrine. M. Emile Vincens cite à l’appui ce fait décisif : La ville de Rouen ayant réclamé contre l’institution qu’on voulait lui imposer, on consentit à l’en affranchir, parce que les �220 CODE DE COMH., LIV. I, commerçants, s’élant coalisés, purent verser la somme qu’aurait produit au trésor la vente des offices.1 Reconnaissons cependant qu’à toutes les époques l’ins­ titution des agents de change a pu et dû être considérée comme une nécessité. Il était, en effet, impossible, que l’Etat demeurât indifférent au marché qui doit agir si direc­ tement sur son propre crédit, et dans lequel s’agite le sort des valeurs qui le créent et l’alimentent. Or, on a pu voir ce qu’était ce marché en 1720, en '1783 et '1786, le désir de pourvoir aux conséquences désastreuses qui en ré­ sultaient expliquerait donc l’introduction d’intermédiai­ res officiels et obligés. Mais, imposer ces intermédiaires pour toutes les opé­ rations du commerce ordinaire, n’offrait dès-lors ni con­ venance, ni utilité réelle. On ne peut donc s’expliquer l’institution des courtiers, à titre d’office, que par cet es­ prit de fiscalité qui faisait créer les offices d'arpenteurs héréditaires. Le législateur de l’an iv n’a ni mérité, ni encouru ce reproche. Le rétablissement des agentsde change et cour­ tiers n’était ni une mesure fiscale, puisqu’on ne le faisait pas à titre d’office et moyennant finances, ni une atteinte au principe de liberté, auquel on se fût bien gardé d’es­ sayer de déroger. Il faut donc croire à la sincérité du motif qui appelait cette mesure. Mais il est évident qu’en plaçant sur la même ligne les agents de change et les coifrtiers , on dé­ passait le but qu’on se proposait. 1 T. 1, p. 575. �TIT. V. ---- ART. 7 6 . 221 Ce qu’on voulait, ce qu’on devait vouloir, c’était de ré­ glementer la négociation des effets publics. Le crédit de l’Etat en faisait le plus impérieux devoir. Il fallait surtout en favoriser la circulation, qui, en relevant leur valeur, devait fournir une précieuse et indispensable ressource. Or qu’était devenue cette négociation, même depuis le rétablissement en principe des intermédiaires légaux? Qu’on lise le tableau que Régnault de Saint-Jean-d’Angely traçait de l’état des choses, lorsqu’il s’agissait, en l’an ix, d’adopter la loi qui consacrait ce principe et l’appli­ quait à toute la France. « Les bourses offrent le spectacle décourageant d’un mélange d’hommes instruits et probes, avec une foule d’agents de change ou de commerce qui n’ont : pour voca­ tion, que le besoin; pour guide, que l’avidité; pour ins­ truction, que la lecture des affiches; pour frein, que la peur de la justice ; pour ressources, que la fuite et la ban­ queroute. Aussi les négociants dontla moralité, la fortune et le talent, à Paris comme dans nos places maritimes ou fabricantes, honorent et soutiennent le nom et le crédit français dans l’intérieur et à l’étranger, hésitent de se li­ vrer à des spéculations, craignent de se montrer dans les lieux qu’ils fréquentaient jadis, et où leur présence ap­ pelait les négociants du lieu et le voyageur, animait la circulation, éveillait l’industrie, favorisait les échanges. Le crédit public et particulier est arrêté dans son essor, contrarié dans ses développements par la composition scandaleuse et effrayante de cette masse d’agents de bourse qui, à Paris, sont au nombre de six cents et plus; qui, à Paris comme dans les départéments, se rendent arbitres �222 CODE DE COMÎI., LIV. I, du cours en vendant et achetant ce qu’ils n’ont pas, peutêtre ce que personne n’a, ce qu’ils savent ne pouvoir li­ vrer, ce qu’ils savent plus sûrement encore ne pouvoir payer, qui s’interposent entre le véritable vendeur et le véritable acheteur, qui gênent, embarrassent, étouffent les transactions de toute espèce. » fies reproches ont-ils jamais pu s’adresser aux courtiers? Ceux-ci ont-ils jamais agi ou pu agir en leur nom, vendre ou acheter pour leur compte? Non, bien évidemment. Beaucoup plus modestes ont toujours été leurs fonctions, se réduisant à rapprocher les parties, aies mettre à même de traiter entre elles suivant leur intérêt et leurs conve­ nances. Commentauraient-ils songé à gêner, embarrasser, étoufferles transactions, dontla conclusion peut seule don­ ner lieu à la rémunération qui est le but de leurs efforts? On confondait donc deux choses essentiellement dis­ tinctes, l’agiotage et le courtage. Qu’on s’efforçât de tracer au premier de justes limites, de le renfermer dans des bornes étroites, c’était un devoir d’autant plus urgent, que le crédit de l’Etat était directement enjeu et devait en subir les plus graves, les plus funestes atteintes. La mission jrivilégiée des agents de change pouvait donc paraître une nécessité; a-t-elle produit le résultat qu’on s’en promettait? L’expérience est là pour repon­ dre. Nos bourses sont encore, à peu de chose près, ce qu’elles étaient en l’an ix, on n’a ni remédié à leur en­ combrement, ni éloigné cette foule de spéculateurs avides et intéressés que flétrissait M. Régnault de Saint-Jeand’Angely, ni moins encore anéanti l’agiotage et le jeu. Pouvait-il en être autrement, lorsqu’on se trouvait en �TIT. V. •— ART. 7 6 . 223 présence d’un mal que rien ne pourra guérir, parce qu’il a son origine dans la passion la plus irrésistible, le désir d’arriver à la fortune. Cette fièvre, les agents de change eux-mêmes n’ont pu s’en défendre. Combien d’entre eux qui ont payé de leur honneur et de leur vie l’entraîne­ ment auquel ils avaient cédé. M. Coffinières nous a conservé un compte rendu, im­ primé et publié par un agent de change, établissant que sur cent vingt-un individus qui avaient figuré sur le tableau de la compagnie à Paris, depuis 22 ans, quatre se sont suicidés de désespoir de ne pouvoir remplir leurs engagements, et soixante-un ont failli en faisant éprouver une perte considérable à leurs créanciers.1 Le principe de la liberté de l’entremise est certes fort innocent de ces désastres que sa restriction n’a pu ni prévenir ni empêcher, et qui n’étaient qu’une conséquence de la nature des choses et des circonstances nées de ce cataclisme social que la France venait de traverser. On comprend d’ailleurs que, dans un intérêt qu’on ne pouvait méconnaître, l’Etat voulût intervenir dans la négociation des effets publics, s’en réserver en quelque sorte la direction. Mais le même motif ne pouvait légi­ timer la restriction apportée au courtage proprement dit. Celui-ci est l’auxiliaire le plus actif, le plus indispen­ sable du commerce ordinaire, il est le lien qui rapproche les commerçants, et qui donne naissance àde nombreuses, à d’importantes transactions auxquelles on n’eût pas même songé sans son secours. Il importait donc, dans 1 Des spéculations de boürte, p. 460. �224 CODE DE COJIM., LIV. I, V l’intérêt bien entendu du commerce, d’encourager et de favoriser un élément contribuant à ses'développements dans une si large proportion. Or, le monopole des courtiers conduit au résultat contraire. Ainsi, pendant longtemps Marseille n’a compté que soixante et dix courtiers commissionnés, et ce nombre était tellement insuffisant qu’on a fini par le doubler. Celte augmentation a-t-elle satisfait aux besoins réels de cette place si importante? Il est permis d’en douter, car, ainsi que nous le verrons, la force des choses a fait que chaque courtier a en quelque sorte une spécialité de laquelle il ne sort que très rarement; que le service d’une industrie en occupe dix à douze, que telle autre n’est traitée que par six, que par cinq, que par trois, et l’on comprend les entraves q;;i en naîtraient si l’on n’opérait qu’avecou parleur concours.Aussi, malgrélespoursuites, malgré les condamnations provoquées et obtenues, le marronage est loin d’avoir disparu, et de nombreuses et fort considérables transactions s’accomplissent-elles jour­ nellement par son ministère. Cet état des choses est remarquable. Celle persistance, nous ne dirons pas des usurpateurs, mais dos commer­ çants même les plus honorables, à désobéir à la loi, à se mettre en révolte ouverte contre ses dispositions, signale un vice profond et appelle un remède. Ne doit-on pas dire avec le grand Napoléon : qu’il ne faut pas avoir la prétention de défendre ce quon n'a pas le pouvoir d'empêcher, que l'autorité publique se compromet beaucoup moins en réformant une loi vicieuse, qu'en tolérant son infraction. �TXT. V. ---- ART. 7 6 . 225 Vainement a-t-on voulu étayer le monopole des cour­ tiers sur l’intérêt bien entendu du commerce. Sans doute il importe que les intermédiaires soient des hommes de moralité et de probité, mais pense-t-on que le commerce, laissé à lui-même, négligera ces garanties et livrera aveu­ glement sa confiance à des individus indignes de l’inspirer? L’intérêt du commerce ! Mais qui l’aura plus à cœur que les commerçants eux-mêmes? Pourquoi donc, dans plusieurs cités renommées par l’étendue et le développe­ ment des affaires, sollicite-t-on la suppression du cour­ tage privilégié? Pourquoi, au moment où nous écrivons, une pétition dans ce sens se couvre-t-elle à Marseille de signatures les plus graves, les plus honorables? Est-ce qu’on est aveugle, ou qu’on pousse le désintéressement jusqu’à sacrifier son intérêt propre à celui des individus à qui profiterait le régime de liberté? Comment se fait-il donc encore que dans sa séance du 'i '1 mars 1861, l’association pour la réforme commerciale, c’est-à-dire la réunion de toutes les sommités commer­ ciales de la France, ait adopté à l’unanimité les trois pro­ positions suivantes : 1° L’institution des courtiers privilégiés est contraire au principe de la liberté des transactions; 2° Elle est préjudiciable aux véritables intérêts du commerce et de l’industrie ; 3° En entravant les échanges et leur développement, elle met le commerce français dans un état regrettable d’infériorité vis-à-vis du commerce étranger.4 1 V. le proeês-verbal, dans le M essager d u M id i, du lor mai 1861. �226 CODE DE COMM., LIV. I, Cette conclusion reposait sur l'appréciation de faits qu1 en justifiaient la rationnalité. On rappelait entre autres que l’industrie des pierres fines et des bijoux n’avait jamais été traitée par les courtiers officiels ; que cela ne l’avait pas empêchée de devenir la matière de transactions les plus importantes, sans que les intermédiaires libres qu’elle employait eussent jamais donné lieu à aucune plainte, bien qu’ils fussent souvent dépositaires de pierres pour des sommes considérables. A l’appui on invoquait d’ailleurs l’exemple des nations les plus commerçantes, la Hollande et l’Angleterre no­ tamment. Elles ont toujours joui de là liberté du courtage, et cette liberté a-t-elle nui au développement et à l’essor de leur commerce. On peut donc sans témérité croire que ce régime serait pour la France ce qu’il a été pour les autres nations, et l’exemple de celles-ci prouve combien exagérées, com­ bien peu fondées étaient les craintes manifestées par le législateur de l’an ix, et qui lui firent consacrer le mono­ pole du courtage en haine de l’agiotage. On pourrait donc satisfaire aux vœux du commerce, et en revenir sur ce point au régime de liberté, mais ce retour ne peut être sanctionné que par le législateur, et la loi actuelle doit, jusqu’à ce qu’il ait prononcé, recevoir sa pleine et entière exécution. 218. — Or, la consécration du privilège en faveur des agents de change et des courtiers avait pour conséquence ' forcée l’établissement d’une peine contre les violateurs de la prohibition que ce privilège entraînait. Sous l'empire �T IT .Y, — AllT. 76. 227 de l’arrêt du conseil de novembre 1781, les usurpateurs étaient passibles d’une amende de 3,000 livres, et de punition corporelle en cas de récidive. L’arrêt du conseil de 1785 porta l’amende à $4,000 livres, et prononça l’exclusion à perpétuité de la bourse. La loi du 28 vendémiaire an iv punit l’immixtion dans les fonctions d’agent de change et de courtier de la peine édictée contre les agioteurs. On sait qu’elle consistait en un emprisonnement de deux ans, précédé de l’exposition publique avec un écriteau sur la poitrine, portant le mot agioteur, et suivi de la confiscation des biens. Des circonstances exceptionnelles pouvaient seules faire fermer les yeux sur l’énormité de cette peine, évi­ demment hors de toute proportion avec le délit, aussi disparut-elle bientôt. La loi-de ventôse an ix la réduisit aune amende égale au sixième du cautionnement au plus, et qui ne pouvait être moindre du douzième. 219. — L’arrêté de prairial an x confirme cette pénalité, et en prescrit l’application aux banquiers, com­ merçants et marchands qui confient leurs négociations, ventes et achats ou qui payent des droits d’entremise et de courtage à d’autres qu’aux agents commissionnés. L’exécution stricte de cette prescription pouvait effica­ cement prévenir le délit de marronage. Du jour en effet où le commerce aurait pu craindre d’être puni, il y aurait regardé à deux fois avant de s’adresser à des intermé­ diaires non commissionnes. Mais, pouvait-on se flatter d’obtenir cette exécution? �228 CODE DE COMJ1., LIV. I, Entrait-elle dans nos mœurs? Etait-elle conciliable avec les exigences commerciales? Certes les tribunaux n’auraient pas reculé et n’auraient pu le faire. Mais les agents de change et courtiers ne les ont jamais mis à cette épreuve. Si les banquiers, com­ merçants et marchands ont été appelés en justice, c’est uniquement en qualité de témoins contre l’individu pour­ suivi en usurpation des fonctions des intermédiaires légaux. 2.20. —- La loi n’est donc d’aucune efficacité, elle n’est pas môme invoquée par ceux qu’elle a voulu pro­ téger. On peut donc impunément recourir au ministère d’agents non commissionnés, et traiter par leur entremise. Mais les transactions ainsi faites n’ont ni valeur, ni au­ torité en justice. Ainsi, celui qui s’est illégalement entremis est sans ac­ tion pour contraindre le payement du courtage convenu et promis. L’obligation qui n’aurait d’autre cause que le règlement de ce courtage serait sans effets. Les tribunaux devraient l’annuler comme reposant sur une cause illicite. Il en serait de même de l’opération que la loi de l’an ix et l’arrêté de l’an x annulent formellement à l’égard des parties elles-mêmes. Celte nullité est générale et absolue. Le refus d’exécution de la part de l’une d’elles laisserait l’autre sans recours possible. L’offre d’en prouver l’exis­ tence autrement que par la déclaration de l’intermédiaire qui l’a négociée ne serait ni recevable, ni admissible. Il suffit que la loi ait été méconnue et violée, qu’on se soit adressé à un autre qu’à un intermédiaire légal pour que �TIT. V. — ART. 76. 229 tout ce qui en est résulté soit considéré comme non avenu. 221. —L’agent de change qui se livrerait au courtage en dehors de ses attributions, le courtier qui s’immisce­ rait dans les actes exclusivement dévolus aux agents de change, encourrait la peine édictée contre l’usurpation des fonctions. Chacun d’eux n’a capacité et aptitude que dans les limites expressément tracées par la loi, et en dehors desquelles ils sont sans qualité et sans droit. Leurs actes, à raison de ce, constitueraient donc la violation de la loi. Cela est vrai, même pour les courtiers, eu égard aux attributions que chaque catégorie a reçues. Le cour­ tier de machandises qui négocierait les assurances ou se mêlerait de la conduite des navires, le courtier d’assu­ rances qui s’entremettrait dans les affrètements, se ren­ drait coupable du délit d’immixtion et serait passible de la peine édictée par la loi. 222. — Les fonctions d’agent de change sont purement personnelles. Le titulaire ne peut les déléguer ni en con­ fier l’exercice à un tiers non commissionné. C’est ce qu’il ferait en réalité si, dans un but de lucre, il s’associait un ou plusieurs individus dont il ratifierait les actes en les couvrant de son nom. C’est ce que l’arrêté de prairial an x défend expressément , sous peine de destitution et d’une amende de 3000 fr. Un acte de ce genre autoriserait le marronage et serait non-seulement la violation delà loi, mais encore une con­ currence déloyale contre les membres de la compagnie. �230 CODE DE COiUM., UV, I, Qu’un agent de change puise dans son intelligence, daps sa capacité, dans la confiance qu’il inspire le moyen et l’occasion de profils plus considérables que tels ou tels de ses collègues, c’est là un privilège trop légitime, pour que nul soit admis à s’en plaindre. Mais qu’il demande ce profit au concours de personnes non commissionnées, et qu’il s’attire ainsi des clients qui ne se fussent peut-être pas adressés à lui, c’est ce qu’on ne pouvait tolérer. 22.3. — L’ancienne législation avait à ce sujet poussé le scrupule si loin, quel’arrêtdu conseil de 1724, qui or­ ganisait les agents de change et courtiers à Paris, leur dé­ fendait de se servir, sous quelque prétexte que ce fû t, d'aucun commis, facteur ou entremetteur, même de leurs enfants, pour aucunes négociations de quelque nature qu'elles pussent être, si ce n'est en cas de ma­ ladie, et seulement pour achever les négo dations qu'ils auraient commencées, sans qu ils puissent en faire de nouvelles. L’arrêt du conseil de 1784 rendit cette dispo­ sition commune aux agents de change et courtiers de toute la France. Bientôt cependant on sentit la nécessité de faire une exception pour la bourse de Paris. En conséquence, la déclaration du 19 mars 1786 et l’arrêt du conseil du 10 septembre suivant autorisèrent les agents de change delà capitale à choisir un commis destiné à agir pour leur compte et dans leur intérêt. Cette exception a été main­ tenue par l’arrêté de prairial an x. Les agents de change de Paris purent donc et peuvent encore se donner un commis principal qui agit et ne peut �TIT. V. — ART. 76. 231 agir qu’en leur nom. A leur industrie personnelle ils ajoutent le produit de celle de ce commis ; mais la com­ pagnie ne saurait en éprouver aucun préjudice, puisque chacun de ses membres jouit du même droit, a les mêmes prérogatives. Cette égalité parfaite entre tous en­ lève jusqu’au prétexte au reproche de privilège et ne peut donner matière à la plainte.1 2®4.— Les commis ne peuvent faire aucune opéra­ tion pour leur compte; ils agissent au nom de l’agent de change auquel ils sont attachés et sous sa responsabilité. Or, de tout temps la compagnie, moralement solidaire de la conduite de ses membres, a exercé sur chacun d’eux un certain contrôle, qu’elle ne pouvait répudier pour ce qui concerne le choix des commis. Il fallait empêcher que ce choix tombât sur des personnes indignes de s’immiscer dans les délicates fonctions qui leur sont confiées et in­ troduisît dans la compagnie des éléments capables de la compromettre. En conséquence, l’élection des commis estsoumiseaux agents de change réunis en assemblée générale. Elle ne de­ vient définitive que si le sujet proposé réunit la majorité des suffrages. Le nom de l’élu est transmis au préfet de .police. Les commis sont soumis aux lois disciplinaires de la compagnie, qui peut les révoquer en cas d’infraction ou d’abus. ' Le décret des 13-23 octobre 1839 autorise les agents de change de Paris à s’adjoindre deux commis principaux. 16 �232 CODE DE COMM,-, LXV. I, En dehors des commis, les agents de change restent soumis à la prohibition de l’arrêt de '1784. Ils ne peuvent donc, dans l’exercice de leurs fonctions, emprunter le concours de personnes non commissionnées. Mais il en est de cette prohibition comme de beaucoup d’autres, personne ne s’abstient d’y déroger indirectement. Ainsi, les agents de change ne se font pas faute de se servir de remisiers. On appelle ainsi des personnes dont la mission est de rechercher et de découvrir des clients et de pro­ curer des affaires aux agents de change, qui leur aban­ donnent une part dans le courtage. N’est-ce pas là cepenpendant ce que le législateur a voulu prohiber, ce qu’il a en effet formellement prohibé. 225. — Le fait de s’immiscer illégalement dans les fonctions des intermédiaires légaux peut, comme nous l’avons dit, motiver contre celui qui en a été convaincu l’interdiction de se présenter à la bourse. Indépendam­ ment de l’amende, il entraîne pour son auteur l’incapacité de remplir désormais les fonctions d’agent de change ou de courtier. 226. — Telle est la sanction par laquelle la loi a voulu garantir le privilège qu’elle conférait aux agents de change et courtiers. A-t-elle eu cette efficacité qu’on s’en était promis? L’existence de la coulisse jusqu’en 1859, l’im­ possibilité de mettre un terme aux entreprises du cour­ tage clandestin répondaient à cette question. Comment, d’ailleurs, en serait-il autrement, lorsque, en ce qui con- �TIT. V. — ART. 76. 233 cerne les courtiers, le commerce condamne si expressé­ ment le principe que la loi consacre? Ü527. •— Un pareil état de choses., nous le répétons, appelle la sérieuse attention du législateur et indique la nécessité d’une réforme. Mais jusqu’à ce que sa volonté se soit manifestée, le devoir des tribunaux est d’assurer l’exécution de la loi. La constatation de l’usurpation re­ prochée amènerait l’application de la peine édictée. L’action appartient à tous les membres de la compa­ gnie, au syndicat, au nom etdans l’intérêt de celle-ci. Elle peut être exercée par le ministère public soit sur la pro­ vocation des intéressés, soit d’office. Elle est déférée au tribunal correctionnel. 22l8. — Contre l’exercice de cette action on asouvent excipé de la loi qui institue les agents de change et les courtiers. Cette loi, a-t-on dit, appelle ces officiers à exercer leurs fonctions à l’intérieur et à l’extérieur de la bourse, c’est-à-dire aux abords, aux dépendances de la bourse; en d’autres termes, aux places et rues dans les­ quelles les commerçants, qui ne peuvent trouver place à l’intérieur, ont l’habitude de se réunir pendant la tenue de la bourse. On étayait cette interprétation des termes de l’édit de 1724, prohibant aux courtiers de négocier hors la bourse. On concluait en conséquence que le courtage était libre partout ailleurs et hors les heures de tenue de la bourse. Cette objection n’avait aucun fondement réel et pui­ sait sa source dans une confusion. Le législateur pouvait �234 CODE DE COJIM., LlV. I, bien prohiber la négociation des effets publics ailleurs qu’à la bourse et à des heures autres que celles de sa tenue. Mais on ne peut raisonnablement lui prêter la pensée d’avoir restreint dans un cercle aussi étroit les opérations du commerce ordinaire. Aussi, et par arrêt du 14 août 1818, la Cour de cas­ sation déclare-t-elle que les courtiers ont le droit exclusif et indéfini défaire le courtage des marchandises non-seu­ lement pendant l’ouverture de la bourse et dans son en­ ceinte et ses dépendances, mais encore dans toute l’éten­ due de la place commerciale où ils sont établis. s 229. — Les faits constitutifs du délit d’usurpation des fonctions d’agent de change n’ont pas été et ne pouvaient pas être déterminés par la loi. Leur appréciation est abandonnée à la conscience et à l’arbitrage souverain du juge. Le délit existe-t-il lorsque le commis d’une maison de banque a négocié directement les valeurs du patron auquel il est attaché? Le droit de tout commerçant de disposer personnelle­ ment, et sans recourir au ministère des agents de change, des lettres de change, billets et autres valeurs commer­ ciales qu’il a en portefeuille ne saurait être ni méconnu, ni contesté. Or, le commis agissant au nom et pour compte de la maison qui l’emploie n’est que la maison ellemême. Il en est tout au moins le mandataire, et de droit commun on peut faire par le ministère d’un fiers tout ce qu’on est en droit d’accomplir par soi-même. Mais ce principe ne recevait-il pas forcément exception en matière d’entremise? N’arriverait-il pas autrement �T 1T. V. — ART. 76. 235 jusqu’à consacrer la liberté dans le choix des mandataires, et dès-lors à la faculté de s’adresser à un autre qu’à l’a­ gent de change? La raison de douter se puisait donc dans le caractère de celui-ci. Il est, de par la loi, dans la négociation des ti­ tres commerciaux, le mandataire obligé de tous ceux qui ne peuvent ou ne veulent traiter personnellement. Comment concilier cette obligation avec la faculté de se substituer un commis? Bientôt, disaient les agents de change, nos fonctions seraient sans objet; chaque maison de com­ merce n’aurait qu’à instituer un commis spécialement chargé de ses négociations, soit à la bourse, soit ailleurs. Or, n’est-ce pas là ce que proscrivaient les édits de 1705 et '1707, interdisant le courtage aux caissiers, facteur sel commis, et celte interdiction ne résulte-t-elle pas du pri­ vilège exclusif consacré par les lois en faveur des officiers commissionnés. 230.— Que les commisne puissent s’entremettre pour des opérations intéressant des personnes autres que leur partron , c’est ce que le législateur pouvait et devait con­ sacrer. Mais il était impossible d’admettre que la protec­ tion accordée aux agents de change et courtiers allât jusqu’à interdire le mandat qu’un commerçant donne à son commis pour ses affaires personnelles. Nierait-on au commis d’un marchand le droit d’acheter ou de vendre dans l’intérêt de celui-ci? Pourquoi en serait-il autrement pour les négociations des valeurs, lorsque cette négociation constitue le commerce de Igt maison à laquelle le commis est attaché ? �236 CODE DE COMM., L1V. I La Cour de Douai repoussait donc la prétention des agents de change. Son arrêt ayant été déféré à la Cour de cassation, le pourvoi était rejeté le 8 juin 1832, attendu que le commis d’une maison de commerce ou de banque qui négocie des effet appartenant à son patron est, à cet égard, identifié avec lui ; que sous ce rapport il doit être considéré, non comme agent intermédiaire, mais comme traitant directementa'veccelui qui accepte la négociation; que se trouvant, dès-lors, dans l’exception portée à l’a­ linéa deuxième de l’article A de l’arrêté du 27 prairial an x, on ne peut pas dire qu’il s’immisce dans les fonc­ tions d’agent de change et de courtier.1 On ne peut qu'applaudir à celte jurisprudence, à la condition néanmoins que le prétendu commis le sera dans toute l'acception ordinaire du mot. Nous ne com­ prendrions pas qu’on l’appliquât à celui qui, sans être attaché spécialement au magasin ou au comptoir, aurait pour mission unique de traiter de la négociation des va­ leurs à la bourse ou ailleurs. Une mission de ce genre in­ vestirait un tiers non commissionné des fonctions d’a­ gent de change et éluderait la prohibition de la loi au moyen d’une attestation qu’on ne serait jamais embar­ rassé de produire. La règle tracée par la Cour régulatrice se restreint donc naturellement au cas où la qualité de commis est reconnue, acquise, et résulte de la notoriété et d’une succession d’actes et de faits ne laissant aucun doute. La négociation des valeurs doit être l’effet et non la cause déterminante de la qualité. Devrait-on, par V, Cas.. 12 avril 1834. �TIT. V. ATIT. 76. 237 exemple, considérer comme commis celui qui ne rece­ vrai! d’autre traitement qu’une remise sur les négociations qu’il opérerait? Nous ne le pensons pas. 231. — Le tribunal correctionnel peut-il, outre l’a­ mende, allouer des dommages-intérêts? Un moment on a voulu soutenir la négative, par la raison qu’une allocation de dommages-intérêts suppose un préjudice. Or, comment établir ce préjudice et prouver que l’opération faite par le marron se serait accomplie par le ministère d’un agent de change ou d’un courtier? Cet argument serait décisif contre l’agent de change ou le courtier poursuivant en son nom personnel le délit d’usurpation ou intervenant dans la poursuite. Recevable au point de vue de la répression du délit, son action n’aurait aucun fondement quant aux dommages-intérêts, parce qu’il lui serait impossible d’établir qu’il aurait été chargé des opérations illégalement négociées par le prévenu.1 Mais l’objection était sans portée réelle contre la com­ pagnie, être moral et collectif, agissant par son syndicat. Elle a été, en effet, nécessairement lésée dans la personne, non de tel ou tel de ses membres, mais de l’un ou de quelques-uns d’entre eux, qu'il aurait bien fallu employer dès qu’il s’agissait de recourir à un intermédiaire. Aussi les tribunaux n’ont-ils pas hésité, et une allocation de dommages-intérêts a toujours été une conséquence de la constatation du délit.2 1 Bordeaux, 13 juillet 1821. * V. sur la quotité de l’amende, s u p ., n° 30. �238 CODE DE COMU., LIV. I, 232. — En échange du monopole conféré aux inter­ médiaires légaux, il convenait de les astreindre, dans l’exercice de leurs fonctions, à des règles dont l’obser­ vation stricte garantit le public contre la confiance forcée qu’on exigeait de lui. De là la nécessité de tracer nette­ ment à côté des droits les devoirs et la responsabilité ré­ sultant de leur inobservation. L’agent de change n’agit pas de la même manière dans les diverses attributions qui lui sont dévolues : dans l’achat et la vente des matières métalliques, dans la négociation des lettres de change, billets et autres valeurs commer­ ciales, il n’estquesimpleintermédiairechargé de conclure l’opération au nom et dans l’intérêt des parties. Cela s’induit, pour les matières métalliques, de la na­ ture des choses. Véritables rnachandises, les transactions auxquelles elles donnent lieux exigent le concours du détenteur et de l’acheteur. Les démarches pour déter­ miner ce concours constituent le courtage dans son ex­ pression la plus simple, la plus vraie ; Pour les lettres de change et effets de commerce, d’a­ bord, de la prohibition faite aux agents de change de ga­ rantir l’exécution des marchés qu’ils négocient. Or, l’agent de change ne pourrait transmettre une valeur en son nom qu’en l’endossant. Il deviendrait dès-lors garant solidaire du payement, au mépris et en violation de cette prohi­ bition ; Ensuite du texte môme de la loi chargeant les agents de change de faire, pour le compte d'autrui, les négo­ ciations desietlres de change, billets et tous autres papiers commerçables. Elle borne donc leur rôle à s’entremettre �TIT. V. ---- AItT. 7 6 . 239 dans ces négociations, a rapprocher le vendeur et l’ache­ teur; La livraison des titres et le payement se font par les parties ; l’agent de change n’a qu’à certifier leur accord par la délivrance d’un bordereau constatant l’opération et les conditions respectivement convenues. 233. — Le bordereau, quoique signé par l’agent de change, ne fait même pas preuve complète entre les par­ ties. L’article 109 ne lui attribue cet effet que s’il est en même temps revêtu de la signature des parties. Au reste, la délivrance de ce bordereau n’est réellement utile que dans les marchés où l’exécution est soit con­ ditionnelle, soit à des termes plus ou moins éloignés. Alors, en effet, peuvent s’offrir des difficultés que la ré­ gularité du bordereau peut empêcher, ou tout au moins faire résoudre. Or, quelle difficulté peut-on entrevoir, si les effets régulièrement endossés ont été immédiatement livrés au preneur, qui de son côté en a payé le montant. L’utilité de la signature du bordereau par les parties ne se comprend, dans ce cas, que si, l'endossement étant resté en blanc, le porteur du titre était dans la nécessité de prouver qu’il en a fait les fonds. 234. — Dans les opérations que nous venons d’indi­ quer, les agents de change n’agissant que comme inter­ médiaires, ne sont soumis qu’à la responsabilité qui in­ combe à ceux-ci. C’est aux parties à prendre toutes les précautions que la nature des choses et leur position respective peuvent exiger. Leur concours à l’opération, �240 CODE DE COMJI., LIV. I, rendant possible l’accomplissement de ce devoir en im­ pose par cela même l’obligation. 235. — Toutefois la négociation du papier peut se faire sans que les parties aient dû avoir et aient eu entre elles le moindre rapport. Bien souvent, en effet, le propriétaire, en donnant à son agent de change l’ordre de négocier, lui remet en même temps les valeurs avec un endossement en blanc, que celui-ci remplit au nom du preneur, quel­ quefois même ce dernier est représenté par un agent de change qu’il a chargé d’acheter pour son compte. Dans l’un et l’autre cas, les parties ne se connaissent pas, ne se sont jamais vues. C’est l’agent de change qui seul a agi et qui encourt dès-lors la responsabilité de l’o­ pération. Mais cette responsabilité se borne à la garantie de la sincérité de la signature du cédant pour compte de qui il a agi et du remboursement du prix qu’il a reçu de la négociation. Là se bornent ses obligations soit envers son mandant, soit à l’égard du preneur. Celui-ci n’aurait au­ cune action contre lui à raison soit de l’insolvabilité des débiteurs, soit de la fausseté de la signature d’un ou de plusieurs des endosseurs précédents ou des tireurs. La responsabilité de l’agent de change, quant à la per­ sonne pour laquelle il agit, est de droit, il doit même en prendre l’engagement sur la valeur transmise, s’il en est requis. 2 3 6 .—-La remise à un agent de change de valeurs endossées en blanc ne constitue que le mandat de les né- �TIT. V. — ART. 7 6 . 241 gocier pour compte et au nom de son client. L’agent de change qui, remplissant l’endossement en son nom, né­ gocierait directement l’effet, ou qui s’appliquerait le pro­ duit de la négociation, engagerait gravement sa respon­ sabilité, et, violant le devoir de sa profession, encourrait l’amende et la destitution. 237. — Quelle serait la position de celui qui, dans ces conditions, aurait traité avec l’agent de change ou aurait reçu le titre endossé en blanc ? - La question ne serait pas douteuse si la négociation a été sérieuse et a entraîné, de la part du preneur, la remise de la contre-valeur. L’abus, en effet, n’est pas dans la transmission en vue de laquelle le titre a été remis avec la signature du propriétaire, il est uniquement dans l’ap­ plication du prix aux besoins personnels de l’agent de change. Ses conséquences ne peuvent donc peser que sur celui qui a eu le tort de s’adresser a un mandataire infi­ dèle. Le tiers serait à l’abri de toute action. La propriété du titre ne saurait lui être contestée ou déniée. Il en serait autrement si le tiers n’avait reçu ce titre qu’en payement de ce qui lui était personnellement dû par l’agent de change. L’idée que la possession par un agent de change de va­ leurs commerciales prêtes à être négociées n’a pour objet que leur négociation, est si naturelle et s’offre tellement à l’esprit, qu’on ne s’aurait la méconnaître. Celui-là donc qui accepte ces valeurs en payement de ce qui lui est dû par l’agent de change s’associe à l’acte indélicat et déloyal de celui-ci en en facilitant la consommation. Il n’y a donc pas à'hésiter entre lui et celui qui en serait la victime. « �244 CODE DE COMM., LIV. I, gée du mode que la loi prescrit à la négociation des effets publics. L’agent vendeur est donc obligé de livrer les effets à l’agent acheteur, qui de sont coté est tenu d’en prendre livraison et d’en payer le prix. Chacun d’eux a une action pour contraindre l’autre, sauf à celui-ci son recours con­ tre son client. 240. L’action de l’agent contre son collègue ne saurait rencontrer des difficultés. La certitude de l’enga­ gement qu’elle a pour objet de faire exécuter résultera de leur carnet respectif, puisque, comme nous le verrons, chacun d’eux est tenu d’y inscrire l’opération qu’ils vien­ nent de conclure, et de se justifier mutuellement de l’ac­ complissement de celte obligation en se montrant leur carnet l’un à l’autre, L’arrêt du conseil de 1724 voulait que les agents concluantun marché se donnassent mutuellement leur billet, par lequel l’un s’engageait h livrer les effets, l’autre à en payer le prix. Cette obligation avait été renouvelée et maintenue, pour la bourse de Paris, par un règlement du préfet de police du 1er thermidor an ix. Son exécution n’était pas sans difficultés réelles. Le temps qu’elle exigeait pouvait être mieux employé, ou même manquer d’une manière absolue. Sans doute les opérations qui se consomment à la bourse doivent être constatées, mais le mode de celte constatation résultait de la nature des choses. Elle devait être rapide comme la pensée, comme la parole. C’est ce que le législateur de l’an x voulut obtenir. �TIT. V. ---- MIT. 7 6 . 245 Il ne parla donc plus de billets. Il exigea seulement que chaque agent de change inscrivît sur son carnet l’opéra­ tion qu’il venait de conclure, et que, cette mention faite, on se la montrât réciproquement. La représentation obligée du carnet fournira donc la preuve entre agents de change ; la mention doit contenir la quantité d’effets vendus, leur nature, le prix et l’époque de la livraison. Dans l’usage, elle est faite au crayon et reportée ensuite sur le livre prescritpar la loi. Nul autre que l’agent lui-même ne peut la réaliser sur le carnet, mais sa transcription sur le livre n’exige pas son concours personnel^ Elle peut être le fait d’un employé, d’un teneur de livres. 241. — La propriété des effets transférables n’est ré­ gulièrement et définitivement acquise et perdue que par la réalisation du transfert. L’agent vendeur contracte donc, par le seul fait de la vente, l’obligation de réaliser ce transfert. L’arrêté du 27 prairial an x place les transferts dans les attributions exclusives des agents de change. Il dé­ clare qu’à l’avenir les transferts d’inscriptions sur le grand livre de la dette publique seront faits au trésor public en présence1d’un agent de change de la bourse de Paris, qui certifiera l’identité du propriétaire, la vé­ rité de la signature et des pièces produites. L’article 16 ajoute : cet agent de change sera, par le seul effet de sa certification, responsable de la validité desdits transferts, en ce qui concerne l’identité du pro­ priétaire, la vérité de la signature et des pièces produi- �CODE DE COMM., U V . ï, 246 tes. Cette garantie ne pourra avoir lieu que pendant cinq ans à partir de la déclaration de transfert. 242. — Le transfert, ayant pour objet de substituer l’acheteur au propriétaire de la rente, exige le dépôt au trésor de l’inscription qu’il s’agit d’annuler et de rem­ placer. Ce dépôt donne lieu à une déclaration, car la même inscription peut avoir été vendue par fractions à plusieurs. Le dépôt et la déclaration sont faits par l’agent de change. L’arrêté de l’an x était muet sur le mode de leur constatation ; il a été réglé par l’article 2 du décret du 13 thermidor an xm , qui ordonne de délivrer au ven­ deur autant de bulletins qu’il y aura d’acquéreurs dési­ gnés dans l’acte de transfert. La délivrance de ces bulletins établit que le vendeur a rempli les formalités que la vente lui imposait. La remise qu’il en fait aux acquéreurs permet à ceux-ci de payer leur prix. C’est ce que déclare formellement l’article 3 du même décret. En effet, l’inscription nouvelle ne peut être délivrée qu’au porteur du bulletin qui doit en don­ ner décharge, non sur le registre des déclarations de transfert, mais au dos du bulletin qui est ainsi rendu au trésor en échange de l’inscription. Nous n’avons pas à nous occuper des ordonnances et arrêtés ministériels qui depuis ont développé les con­ séquences s’induisant des décrets précités. Aucun de ces documents n’a modifié ni le rôle de l’agent dans �v. — a r t . 76. 247 cette opération, ni la responsabilité qui en est la consé­ quence.1 îit . 2143. — La déclaration du transfert, suivie du dépôt de l’inscription vendue et de la délivrance du bulletin au nom de l’acheteur, consomme la vente et la rend défini­ tive. Cependant tout cela n’est que le fait personnel du vendeur, et on aurait pu d.ès-lors prétendre que la vente, étant un contrat bilatéral, exigeait le concours des deux parties ; qu’en conséquence, tant que ce concours ne ré­ sultait pas de leur signature, celui qui avait donné la somme pouvait la réclamer. Mais cette prétention est formellement proscrite par le décret de thermidor an xm. 244. — La nécessité du transfert déroge au secret imposé par le législateur. Il est impossible, en effet, que le vendeur reste inconnu de l’agent de change acheteur et par suite de son client. La déclaration de transfert devant être revêtue de sa signature, le bénéficiaire qui reçoit le bulletin est par cela même mis sur la voie. Il n’en est pas de même de l’acheteur. Pour lui, il y a toute facilité de demeurer inconnu, non-seulement au client de l’agent de change vendeur, mais même à cet agent lui-même. C’est ce qui se réalise lorsque l’agent acheteur demande le transfert en son nom personnel, et en passe un second en faveur de son client. Le transfert fait au nom de l'agent acheteur s’appelle 1 Arrêtés ministériels du 26 février 1821 et 26 janvier 1826. Or donnance du 30 janvier 1822. 17 �248 CODE DE COMM., LIV. I transfert d’ordre, par opposition au transfert réel qui a lieu au nom du client. Il concilie les exigences de l’opéra­ tion avec le secret dont la loi a voulu l’entourer, même à l’égard du vendeur. Celui-ci, en effet, connu de l’agent acheteur auquel il transfère, ne le sera pas nécessaire­ ment du client, et, pour ce qui le concerne, il connaîtra bien l’agent auquel il a vendu, mais il n’a aucun moyen de connaître celui pour compte de qui cet agent a con­ tracté. 245. — La législation que nous, venons d’analyser est spéciale à la bourse de Paris. On le comprend sans peine lorsqu’on réfléchit que pendant longtemps les transferts n’ont pu se faire que là. La création, en 1819, dans cha­ que département, d’un livre auxiliaire de la dette publi­ que permit d’y opérer les transferts. L’article 4 de la loi du 14 avril 1819 a prévenu toutes les difficultés que l’application de la législation spéciale pouvait faire naître, en déclarant que les titres qu’elle autorise seront trans­ férables dans les départements, comme les inscriptions le sont à Paris. Les agents de change départementaux doivent donc, comme ceux de Paris, présider au transfert, ils encourent la même responsabilité. Partout, ce transfert est indis­ pensable pour la perfectibilité de la vente. Tant qu’il n’est pas réalisé, le prix ne saurait être exigé même con­ tre la remise matérielle des titres. L’acheteur ne doit le prix qu’en échange du bulletin constatant le dépôt de la déclaration du transfert ; dès ce moment il est seul en position de disposer de la rente et d’en toucher les cou- �249 76. pons qui viendraient à écheoir. Le refus qu’il ferait de payer ne serait des-lors ni rationnel ni juste. TIT. Y. — ART. 246-— Le transfert est un acte essentiellement spon­ tané et personnel. Rien, pas même un jugement, ne saurait tenir lieu du consentement du propriétaire de la rente vendue; donc, le refus qu’il en ferait placerait l'a­ gent de change qui a opéré pour lui dans l’impossibilité de livrer les titres, et rendrait la vente nulle et de nul effet. Mais cette nullité serait essentiellement préjudiciable à l’agent acheteur. Le refus, en effet, n’est à prévoir et à redouter qu’en cas de hausse. Elle ferait donc perdre la différence que l’exécution du marché offrirait au client pour lequel cet agent a contracté et dont il est person­ nellement responsable. On ne pourrait donc déroger au droit commun sur les effets du refus d’exécuter. Sans doute la vente ne pourra sortir à effet, mais le préjudice qui résultera de la résolu­ tion devra être réparé par celui qui a mal à propos rompu son engagement. S’il en était autrement, s’il suffisait que les parties refusassent de donner suite au marché pour en déterminer la nullité pure et simple, celle d’entre elles qui perdrait à l’exécution ne manquerait pas de se retrancher derrière un refus. 247. — Les difficultés que peut offrir l’exécution se concentrant entre agents de change, la chambre syndicale a pu dicter la règle à suivre en pareil cas, et l’imposer disciplinairement à tous les membres de la compagnie. Sa délibération du 10 fructidor an x, prise en exécution �CODE DE COMM., I.IV. I, 250 de l’arrêté du 27 prairial précédent, et approuvée par le gouvernement, statue en ces termes : La partie lésée par le retard sera libre de refuser la consommation de la négociation, en prévenant le syndic ou l’un de ses adjoints, ou de l’exiger en vendant ou achetant par leur entremise pour le compte de la partie en retard et aux risques de l’agent de change, sauf tout recours de droit contre son commettant. Le refus donnant nécessairement lieu au retard amè­ nerait évidemment le même résultat. Ainsi l’agent ache­ teur à qui on refuserait la livraison des titres, en achè­ terait par l’entremise du syndicat, et au cours du jour, une quantité égale. La différence entre ce cours et le prix stipulé au traité lui serait remboursée par l’agent vendeur, sauf le recours de celui-ci contre son client. 2148.— L’inexécution provenant du fait de l’acheteur, si elle se réalise avant la déclaration du transfert, ne sau­ rait offrir de difficultés sérieuses. Par application de la règle que nous venons d’indiquer, l’agent vendeur pour­ suivrait et ferait exécuter par le syndicat la vente des ti­ tres dont on refuserait la livraison. L’agent acheteur, saufsdn recours contre son client, lui tiendrait compte de la différence entre le prix de cette vente et celui con­ ventionnellement arrêté. 249. — Mais la difficulté est plus grave si le refus de l’acheteur de payer le prix ne se réalise qu’après le trans­ fert ; s’il se produit, par exemple, sur l’offre de la remise du bulletin délivré par le trésor. Alors, en effet, le ven- �TIT. V. ---- ART. 7 6 . 251 deur est dépouillé de la propriété des titres, et leur vente ne pourrait avoir lieu qu’avec le concours du bénéficiaire du bulletin qui devrait les transférer. Or, comment le contraindre à le faire? Pourra-t-on, dans ce cas, se pourvoir en justice et faire prononcer la nullité du transfert consenti parle vendeur? L’affirmative nous paraît devoir être adoptée. En effet, l’inscription transférée et qui est déposée au trésor n’est définitivement annulée que lorsque le porteur du bulletin a obtenu l'inscription nouvelle en son nom. Or, comme la décharge de celle-ci doit être donnée sur le bulletin, il est évident que l’acheteur qui refuse ce bulletin ne sera pas en position d,e consommer le transfert. La nullité de la déclaration consacrée par la justice ferait donc revivre l’ancienne inscription, le trésor la res­ tituerait en échange du bulletin, qui se trouverait ainsi anéanti. Cette nullité, comment la repousser, si l’ache­ teur refuse de payer le prix? Pourrait-il, en cet état, pré­ tendre retenir la chose? 250. — La demande du vendeur devrait donc être ac­ cueillie; mais la nécessité de la former et de la suivre en justice consommera un temps plus ou moins long et les variations des cours pourraient produire ce résultat qu’au moment où le vendeur rentrera en possession et pourra revendre, il le fera à de meilleures conditions ; de ma­ nière qu’au lieu d’éprouver un préjudice de l’inexécution, il en retirera un profit. Devra-t-on néanmoins lui accor­ der des dommages-intérêts, et, en cas d’affirmative, quels seront-ils? �252 Il est évident que l’existence d’un préjudice est la con­ dition essentielle de l’allocation de dommages-intérêts. Mais à quelle époque devra-t-on rechercher cette exis­ tence, si ce n’est au moment où éclate l’inexécution? Celui qui manque h son engagement pourra-t-il trouver, dans le bénéfice du temps qu’il a fallu employer pour avoir raison de sa résistance, une absolution complète pour son manque de foi. CODE DE COMM., L IV . I, 251. — On pourrait donc, quoi qu’il arrive, lui faire supporter les conséquences ordinaires de l’inexécution et prononcer contre lui des dommages-intérêts consistant dans la différence entre le cours convenu et celui du jour de la livraisoù. Si le temps employé à faire annuler le transfert avait produit une baisse toujours croissante, l’acheteur en ré­ pondrait seul. On ne pourrait punir le vendeur de l’im­ puissance de revendre plus tôt, danslaquelle l’aurait placé l’inexécution du contrat. On devraitdonc lui allouer toute la différence entre le cours stipulé dans celui-ci et le cours du jour où, définitivement réintégré dans la possession de sa chose, il en a repris l’entière et libre disposition. 252. — La possibilité de faire annuler le transfert suppose que le bulletin n’est pas sorti de la possession du vendeur. S’il avait été livré à l’acheteur et que celuici eût obtenu l’inscription en son nom, le vendeur n’au­ rait plus contre lui qu’une créance ordinaire. L’ancienne inscription serait anéantie, et la nouvelle ne saurait être ni saisie, ni vendue, car sa disposition exigerait un nou- �TIT. V. ART. 76. 253 veau transfert qu’on ne saurait contraindre le propriétaire à consentir. L’agent vendeur qui délivrerait le bulletin sans exiger immédiatement le payement du prix commettrait donc une faute énorme et exposerait ses propres intérêts, puis­ que, au lieu de n’avoir à payer à son client qu’une diffé­ rence, il lui répondrait et de celle-ci et du capital intégral. 253. — La responsabilité des agents de change dans les négociations qu’ils consomment directement en leur nom est essentiellement relative, le profit leur en est per­ sonnel et exclusif. Il ne pourrait, dans aucun cas, être poursuivi contre l’un des agents par le client de l’autre. Mathieu, agent de change, vend 1000 fr. de rente à Paul, autre agent de change, et il ne les livre pas. Il est certain que Paul a une action contre Mathieu pour le contraindre à livrer l’effet vendu ou à lui payer des dommages-intérêts. Le client de Paul aurait-il le même droit? Non : Mathieu est fondé à lui répondre : j’ai traité, non avec vous, mais avec Paul, mon,confrère ; je ne vous connais pas; il est possible que Paul ait agi pour tout autre que pour vous, adressez-vous donc à lui.1 254 — Indépendamment de la responsabilité à la­ quelle les agents de change sont soumis l’un envers l’au­ tre, chacun d’eux répond à son client de la manière dont il a rempli les ordres qu’il en a reçus. C’est là la consé­ quence forcée de l’acceptation du mandat soit ordinaire, » Mollot, n° 521. �254 CODE DE COMM., LIV. I, soit commercial. Cette dernière responsabilité est d’autant plus étroite que le mandat est obligé, qu’il est salarié. Son inexécution est par cela même, et abstraction de toute faute, une cause de dommages-intérêts. Elle n’est excu­ sable que si elle est le résultat d’une force majeure jus­ tifiée. Ainsi, la Cour de cassation jugeait, le 19 février 1833, que l’agent de change suffisamment nanti ne peut se dispenser d’exécuter un ordre d’achat de rentes sans se rendre garant et responsable des pertes que l’inexécution de cet ordre aura occasionnées. Ce que cette espèce offrait de remarquable, c’est que l’abstention de l’agent de change ne pouvait être attribuée ni à la négligence, ni à la mauvaise volonté. L’arrêt at­ taqué constatait, au contraire, qu’elle n’était déterminée que par les brusques variations du cours dans l’intervalle de l’ordre à son exécution, et qui avaient paru à l’agent de change de nature à exiger une confirmation ultérieure qu’il s’était empressé de demander. En agissant ainsi, ajoutait la Cour, sa conduite avait été dictée par un senti­ ment de sollicitude et de désintéressement honorables. Cependant elle avait condamné pour se conformer au principe que nous venons de rappeler. 253.— Devant la Cour suprême, l’agent de change excipait de cette constatation défaits pour conclure à la cassation de l’arrêt. Une constatation de cette nature, ob­ jectait-il, excluant toute idée de faute, devenait un obs­ tacle absolu à une condamnation qui doit avoir sa base unique dans la faute de celui qui en est atteint. �TIT. V. --- ART. 76. 255 Mais la Cour de cassation , appréciant le principe au même point de vue que le jugement et l’arrêt, les confirma l’un et l’autre en rejetant le pourvoi. j; 1 / 256. — La responsabilité de l’agent de change, soit envers son confrère, soit envers son client, suppose qu’il a traité en son nom personnel et comme commissionnaire commercial. Mais, même dans la négociation des effets publics, rien ne s’oppose a ce qu’il se réduise à la simple qualité d’intermédiaire, soit en déclarant a son confrère la personne pour le compte de qui il achète, soit en dési­ gnant à son client l’agent de change auquel il se propose de vendre. Dans le premier cas, son rôle se borne à proposer un preneur que l’agent vendeur est libre d’agréer ou de re­ fuser. Cette liberté entraîne pour lui la nécessité de s’édi­ fier sur la solvabilité de celui qu’on lui propose. S’il ac­ cepte soit parce qu’il a négligé ce devoir, soit parce qu’il a conçu de cette solvabilité une opinion non justifiée, il en court la chance. Négligence ou erreur, les conséquences en restent à sa charge, sans qu’il puisse les faire refluer contre son confrère, qui n’a réellement contracté aucun engagement personnel. Il n’a donc une action que contre le client qui lui a été désigné. Ce mode de procéder, qui déroge à la responsabilité légale des agents de change, est assez usité dans les marchés a terme. L’agent de change qui fait connaître à son client le con­ frère avec lequel il se propose de traiter de la vente dont il est chargé n’est pas tenu de l’exécution du marché et ne répond en aucune manière de la solvabilité de ce der- �256 CODE DE COMM., LIV. I, nier. Il se réalise dans cette hypothèse ce qui a lieu dans la première, c’est-à-dire que le client est libre de s’op­ poser au choix qui lui est indiqué. La même cause devait produire un effet identique, et c’est ce que l’usage con­ sacre par cet adage que, dans ce cas, l’agent de change répond de ses clients envers son confrère, mais non de son confrère envers ses clients. La dérogation au principe de la responsabilité en amène une dans ses conséquences. Ainsi, dans le premier cas, et contrairement à ce qui a lieu dans la négociation directe, l’agent de change aune action personnelle contre le client de son confrère, et ce client, sans recours possi­ ble contre son propre agent, pourra actionner l’autre. Fàut-il bien en effet que quelqu’un soit tenu d’exécuter le marché et réponde du préjudice que son inexécution peut entraîner. Or, dès que la désignation du client à l’agent de change, de l’agent de change au client, leur rend le marché direct et personnel, aucun motif ne pou­ vait les priver du droit de se contraindre respective­ ment. 257. — L’exercice de la responsabilité entre agents de change, celui de l’action du client contre son propre agent, est nécessairement subordonné à la preuve de l’o­ pération. Nous avons déjà vu que cette preuve entre agents de change résulterait de leur carnet respectif men­ tionnant que celui-ci a vendu à l’autre, et que l’autre a acheté de lui telle quantité de titres, à tel prix, et livra­ bles à une époque déterminée. lien est autrement pour le client; en ce qui le con- �I v. — a r t . 7 6 . 257 cerne, le carnet n’apprendrait évidemment rien, puisque la responsabilité qu’il invoque n’existe que s’il n’a pas été désigné dans le traité. Dès-lors le carnet prouverait bien que tel jour l’agent de change a vendu ou acheté tels titres. Mais pour compte de qui a-t-il réellement agi, c’est ce qui resterait dans le plus absolu mystère. C’est donc à celui qui prétend s’appliquer cette opéra­ tion à en fournir la preuve. Celte preuve résulterait in­ failliblement du reçu que l’agent de change aurait déli­ vré de la chose à vendre ou du prix destiné à solder l’a­ chat, reçu que la loi oblige les agents de change à donner lorsqu’ils en sont requis. Si cette pièce n’est pas dans le cas de démontrer l’application du marché au porteur, tout au moins établit-elle un mandat, dont l’agent de change serait tenu de rendre compte, de l’exécution immédiate duquel il répondrait. La preuve s’induirait encore de ce que les valeurs vendues ont été transférées au nom du client. Ce trans­ fert en effet spécialiserait la chose qui n’a pu évidem­ ment être aliénée que pour le compte de son proprié­ taire. Indépendamment de ces moyens de preuve, la loi en prescrit une autre. Elle veut en effet que l’agent de change souscrive, en faveur de celui pour compte de qui il agit, un bordereau ou arrêté constatant l’exécution de l’opéra­ tion . L’arrêté du préfet de police, du 1er thermidor an ix, voulait même que ce bordereau fût remis avant la clô­ ture de la bourse, ce qui était d’autant moins praticable que souvent ceux qui ont donné les ordres n’assistent pas à la bourse pendant laquelle ils sont exécutés, t it . \. �258 CODE DE COMM., LIV. I, 258. —Enfin et relativement aux marchés à terme dans lesquels, nous l’avons dit, il est d’usage de désigner l’acheteur, la preuve résulte du mode suivi à la bourse de Paris. Ces marchés deviennent l’occasion de deux décla­ rations, l’une entre agents de change, l’autre entre l’agent de change et son client. La première est ainsi conçue : Acheté par M..., agent de change, d’ordre et pour compte.... 3,250 fr. de rente i '1/2 ou 1,500 fr. de rente 3 0/0, jouissance du......ou 25 actions ou obligations de...., livrables fin courant ou plutôt, à volonté, contVe le payement de la somme de... La seconde, signée par le client, porte : Acheté ou vendu par M......, agent de change, par mon ordre et pour mon compte, etc...... Si le marché esta prime, on fait suivre l’indication du prix de ces mots : dont un franc, dont cinquante cen­ times, suivant que la prime convenue atteint l’un ou l’au­ tre de ce taux. Ces déclarations sont rédigées sur du papier timbré que le syndicat fournit et dont le produit est une des ressources de la caisse commune. 259. — Le législateur, en appelant les agents de change à présider au transfert des rentes, leur a imposé une res­ ponsabilité spéciale. Jusqu’en l’an x ce transfert se fai­ sait dans les formes prescrites par la loi du. 28 floréal an vu, et par les seuls employés du trésor. Le propriétaire dépouillé par un faux n’avait donc à exercer sa garantie que contre le trésor lui-même, qui devait l’indemniser �<P , TU ', v . — ART. 7 6 . 259 d’un préjudice à la consommation duquel il s’était mal­ heureusement prêté. Le législateur de l’an x crut, dans un intérêt public, devoir exonérer le trésor de cette responsabilité. Il y était d’autant plus porté, que le moyen qu’il imaginait, tout en arrivant a ce résultat, devait en même temps res~ treindre le nombre des faux transferts. En effet, les agents de change doivent connaître les clients auxquels ils prêtent leur ministère. On pouvait donc espérer qu’ils ne seraient pas la dupe de celui qui, ayant dérobé ou trouvé une inscription voudrait par une fausse signature s’en appliquer le profit. D’ailleurs, la re­ cherche de l’identité du possesseur de l’inscription avec son titulaire, difficile pour les agents du trésor, rentrait dans les fonctions et dans les obligations ordinaires des agents de change. En conséquence, les articles 15 et 16 de l’arrêté du 27 prairial déclarèrent, comme nous l’avons vu, que le trans­ fert serait fait en présence d’un agent de change qui est responsable de l’identité du propriétaire, de la vérité de la signature, de celle des pièces produites. V 260. — En présence d’un texte aussi formel, la res­ ponsabilité en principe ne pouvait soulever ni contradic­ tion ni doute. Aussi les difficultés qui se sont offertes n’ont porté que sur son étendue, son caractère et ses effets. On s’est d’abord demandé sida garantie de l’identité s’étend à l’idonéilé. L’agent de change qui reçoit un or­ dre est-il tenu de s’assurer de la capacité civile de son �- I' \ 260 CODE DE COMM., LIV. I , commettant ? Est-il responsable de la nullité de l’aliéna­ tion, si elle est faite par un incapable? L’affirmative était consacrée par la Cour de Paris, le 24 janvier 1825. Dans cette espèce, un prodigue pourvu d’un conseil judiciaire avait aliéné, sans l’assistance de ce conseil, deux inscriptions de rente trouvées dans la suc­ cession de son père. Il avait fait certifier par un notaire son droit à la propriété de ces inscriptions, et, après s’être fait immatriculer au trésor, il les avait vendues par le ministère d’un agent de change qui avait présidé au transfert. Le produit de la vente dépensé, le prodigue, assisté cette fois de son conseil judiciaire, attaque le trésor, le notaire certificateur et l’agent de change, et demande la restitution de rentes égales h celles qui avaient été alié­ nées et le payement des arrérages depuis la vente. Un jugement du tribunal civil de la Seine déclare le trésor responsable et met hors d’instance le notaire et l’agent de change. Mais, sur l’appel, ce jugement confirmé pour le notaire, est réformé en faveur du trésor et contre l’agent de change. Le premier obtient sa mise hors de Cour, le second estdétlaré responsable. Cette solution s’étaye sur les motifs suivants : « Considérant cju’en droit c’est à l’acquéreur de tout objet mobilier ou immobilier à s’assurer delà capacité de son vendeur, s’il ne veut pas rester exposé aux consé­ quences qui peuvent résulter de son défaut de capacité ; « Considérant qu’en matière de rentes sur l’Etat, les lois ayant interdit à l’acquéreur et au vendeur toute espèce de rapport ensemble, et ayant interposé entre eux l �TIT. V. AUT. 76. 261 des agents de change, par le ministère desquels toutes ventes ou cessions de rentes sur l’Etat doivent nécessai­ rement s’effectuer, c’est à ces derniers à prendre, dans l’intérêt de leurs clients, toutes les précautions nécessaires pour assurer la validité de leurs opérations; que si, par l’arrêté du 27 prairial an x, les agents de change ont été seulement astreints à certifier au trésor l’identité de la personne du vendeur, ces dispositions n’ont été établies à leur égard que dans l’intérêt du trésor, et ne dérogent en aucune manière aux obligations que leur qualité de mandataire leur impose par rapport à leurs clients. » 261.— Devant la Cour de cassation, l’agent de change, discutant la doctrine de l’arrêt de Paris, disait : « A quel titre serais-je responsable envers le vendeur de la rente? Serait-ce parce que je l’ai négociée? Mais il est évident ■ et certain que si son propriétaire en a été dépouillé, ce n’est pas par suite de cette opération que j’ai faite à la bourse. Elle a bien eu pour résultat de lui indiquer, de préparer et faciliter la vente de son inscription, si plus tard il voulait, s’il pouvait l’opérer, mais elle ne l’a pas effectuée. Cette vente n’a pu être réalisée et ne l’a été en effet que par le transfert de la rente, seul acte qui ait dessaisi le propriétaire de sa propriété, et l’ait transmise à un tiers. « Suis-je responsable de ce transfert, quelque vicieux qu'on le suppose? Oui, dit l’arrêt, parce que, en leur qualité de mandataires publics, les agents de change sont tenus de prendre, dans l’intérêt de leurs clients, toutes les précautions nécessaires pour assurer la validité de �262 CODE DE COM1H., LIV. î, leurs opérations ; parce que c’est par suite de ma négli­ gence que l’acheteur des rentes a été induit en erreur, et qu’il a ignoré l’incapacité du vendeur. Ainsi l’arrêt sup­ pose que j’étais mandataire de ce dernier même lors du transfert de la rente, mais ici l’erreur est évidente, « D’après la loi du 28 floréal an vu, les transferts doivent être faits, signés par le vendeur ou son fondé de pouvoir. Or, c’est le vendeur qui les a personnellement faits et signés, on nè représente pas celui qui est présent, je ne pouvais pas être mandataire du vendeur lors du transfert. D’après l’article 15 de l’arrêté du 27 prairial an x, j’ai assisté et dû assister à cette opération, mais pourquoi? Uniquement pour certifier l’identité du ven­ deur, la vérité de sa signature, celle des pièces produites, et ces actes prouvent que je n’ai pris part que pour cer­ tifier ces faits. « A quoi donc se réduit ma responsabilité à raison du transfert? La nature des choses l’indique, et l’article 16 de l’arrêté dispose que je ne puis et dois répondre que de la vérité des faits que j’ai attestés ; lors donc que l’arrêt met en principe que je devais connaître la condition du vendeur, et que je dois répondre de son incapacité, d’une part, il m’impose une condition qu’aucun agent de change ne pourrait remplir et qui arrêterait la négociation et la circulation des effets publics; d’autre part, il ajoute au règlement qui fait la loi unique des agents de change ; il viole cette loi. » Ces arguments parurent tellement décisifs que, sur leur fondement, l’arrêt de la Cour de Paris fut cassé le 8 août 1827, comme imposant à l’agent de change une �responsabilité qui n’est ni dans le texte, ni dans l’esprit de l’arrêté de prairial an x. 262!. — Les parties et matières ayant été renvoyées devant la Cour de Rouen, et celle-ci ayant déclaré partage, les parti