1 25 7 https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/1008/BUSC-5645_Borelly_Rapport-Conseil-municipal.pdf e1ee8208dea7cfdcc876a3d5bcaef5d4 Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Monographie imprimée Description An account of the resource Ouvrages imprimés édités au cours des 16e-20e siècles et conservés dans les bibliothèques de l'université et d'autres partenaires du projet (bibliothèques municipales, archives et chambre de commerce) Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Mémoire adressé au Conseil municipal de la ville de Marseille Subject The topic of the resource Histoire de l'université Enseignement supérieur Creator An entity primarily responsible for making the resource Borrely, A. (fils). Auteur Source A related resource from which the described resource is derived BU Saint Charles - Sciences, Lettres et Sciences Humaines.(Marseille), cote BUSC 5645 (Réserve) Publisher An entity responsible for making the resource available impr. du Var (Toulon) Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 1884 Rights Information about rights held in and over the resource domaine public public domain Relation A related resource Notice du catalogue : https://www.sudoc.fr/187238219 Vignette : https://odyssee.univ-amu.fr/files/vignette/BUSC-5645_Borelly_Rapport-Conseil-municipal_vignette.jpg Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource application/pdf 1 vol. 13 p. In-4° Language A language of the resource fre Type The nature or genre of the resource text monographie imprimée printed monograph Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context https://odyssee.univ-amu.fr/items/show/1008 Coverage The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant Marseille. 18.. Abstract A summary of the resource. Mention en page de titre "A. Borrely Fils, entrepreneur des travaux de déblai et de terrassement de la nouvelle Faculté des Sciences". Le 14 avril 1883, A. Borrely, issu d'une famille très connue à Marseille, obtient l'adjudication des "Travaux de terrassement et transport pour nivellement du sol et disposition générale des terrains en amphithéâtre à exécuter, pour faciliter la construction d'une Faculté des Sciences, sur les terrains que la Ville possède entre l'Observatoire, le Palais de Longchamp et le boulevard de l'Observatoire". L'entrepreneur a cinq mois pour terminer le chantier (donc, fin prévue le 14 sept. 1883). Les travaux ont beau démarrer tout de suite et, par dérogations, les jours fériés suspendus, il apparait évident que les délais ne pourront pas être tenus. Le service d'architecture de la ville, en conflit avec celui de la voirie, tente de se défausser. Pour sa défense, objet du présent mémoire, A. Borrely fait valoir plusieurs points, tous dûment constatés : <ul> <li>des maisons qui devaient être démolies sont toujours là au début du chantier</li> <li>les Services de la voirie n'ont pas aménagé les zones de dépose des déblais prévues Boulevard Chave (au lieu de servir de remblais au boulevard, les 9 000 m² de déblais finiront, à grand frais, par être jetés à la mer par le Service de l'architecture !)</li> <li>le chantier subit des infiltrations dues à l'arrosage du plateau de Longchamp</li> <li>à la place de la terre et des cailloux annoncés, le sous-sol recèle de très gros blocs de roche difficiles à extraire (recours aux tirs de mine)</li> </ul> En résumé, ce n'est pas un chantier mais un véritable calvaire ruineux, en très grande partie du fait des agents municipaux : au lieu de le menacer de pénalités, la ville devrait plutôt lui verser des indemnités. A. Borrely achève son mémoire en se déclarant confiant dans la justice... <div><img src="https://odyssee.univ-amu.fr/files/fullsize/Palais-Lonchamp_1870.jpg" style="display: block; margin-left: auto; margin-right: auto;" /></div> <div style="text-align: center;">Le Palais Lonchamp tel que pouvait le voir A. Borrely (Marseille, ~ 1870)</div> Pour toute réponse, les travaux à peine commencés sont abandonnés. Pourquoi une telle précipitation ? En fait, comme le rappelle Florence Marciano, le projet croulait déjà sous les critiques et était condamné d'avance : éloignement du centre-ville (à l'époque...), projet coûteux, difficultés financières (le préfet ne s'engage que sur le terrassement !), hostilité des astronomes en faveur de l'aggrandissement de leur l’observatoire... Mais le coup de grâce viendra du rapport de Louis Dieulafait (un scientifique !) daté de 1885 qui prône une université unique à Marseille, intégrant les Facultés de Droit et de Lettres d’Aix-en-Provence (2). Les deux premières conclusions de ce rapport sont catégoriques : <ul> <li>la faculté ne doit pas être construite à Longchamp</li> <li>le traité passé entre M. le Maire et M. David, entrepreneur, pour résiliation de l'adjudication des travaux de la Faculté des Sciences est approuvé [la partie d'A. Borrely concerne la préparation des terrains]</li> </ul> À la suite de ce fiasco technique et financier, la Ville ouvrira un concours national en 1895 qui sera remporté par Victor-Auguste Blavette l'année suivante. Ce n'est qu'en 1910 (doyen Charve) que les travaux seront lancés pour bâtir uniquement une nouvelle Faculté des sciences (Aix réussira à s'opposer au transfert de ses deux Facultés) et c'est seulement en 1919, après le retour à la paix, que les trois instituts scientifiques (mathématiques-physique, chimie et sciences naturelles) pourront s'installer dans les locaux de Saint-Charles tels que nous les connaisons encore aujourd'hui (les trois amphithéâtres dits historiques). _________ 1. Florence Marciano, « La faculté des Sciences saint-Charles À Marseille : le grand œuvre de Victor Blavette », Livraisons de l'histoire de l'architecture [En ligne], 13 | 2007, mis en ligne le 10 juin 2009, consulté le 17 mai 2023. URL : <a href="http://journals.openedition.org/lha/412" target="_blank" rel="noopener">http://journals.openedition.org/lha/412</a> 2. 4. Dieulafait, Louis. - Rapport sur la Faculté des sciences et l'enseignement supérieur... (mise en ligne prochainement sur Odyssée) Provenance A statement of any changes in ownership and custody of the resource since its creation that are significant for its authenticity, integrity, and interpretation. The statement may include a description of any changes successive custodians made to the resource. BU Saint Charles - Sciences, Lettres et Sciences Humaines (Marseille) Description An account of the resource En 1882, la ville de Marseille vote la construction d'une nouvelle Faculté des sciences Bd de l'Observatoire, à côté du Palais Longchamp. Malgré les efforts de l'honnête entrepreneur en BTP, tout se ligue contre les travaux... Enseignement supérieur -- Marseille (Bouches-du-Rhône) -- 20e siècle Faculté des sciences -- France -- Marseille (Bouches-du-Rhône) -- 19e siècle https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/422/RES-AIX-T-138_Reverdin_Cession.pdf 0ab107b3960d4c1f0d9ab73de363701b PDF Text Text FACULTÉ DE DROIT D'AI X THESE POUR LE DOCTORAT Prés ent.Je cl soutenuo PAR Joseph REVER.OIN AVOCAT MARSEILLE 1 M P IU ~1 RRl E D U J 0 U n N .A L DE \C l-J. DlnlLB) n.ue Saint<l>, G IJJ#V.~ PAlA. Ç(lNff • C.QQf..0.2'1.WJ:l;tJ! lllll lIll Illl li li\11111111111 10()215451 1884 !û A !\ S E 1 L L Ii: �~ mou ~ère. �P HEM IÈRE PARTIE DROIT ROMAIN De la Cession d'Actions �DROIT ROMAIN DE LA C ESS ION D'ACTI O NS CHAPITRE I•' Des for mes de la cession . Si l'on considère une cession de créance réalisée, il sera facile d'en dégager deux éléments : la cause qui a déterminé la transm ission du droit et le procédé au mGyen duquel cette trans mission s'est opérée. La cause est variable, comme les circonstances qui peuvent motiver la transmission d'un bien quelconque. Tantôt ce sera une vente, une donation, une cot1stitution de dot ou to ut autre acte juridique qui suppose le concours de deux volontés, tantôt elle résidera dans la loi elle- même, lorsqu'il s'agira d'une cession nécessaire. Mais admettons la cause existante; quel en sera l'effet? Sans doute le cessionnaire pourra recevoir le paiement, si le débiteur consent à le lui faire, ou exiger du créancier qu'il exe1·ce son action con tre le débiteur e t lui en transfère le bénéfice: mais pourra-t-il intenter directement des poursui tes contre le débi teur? Non '. �- iO - De même que le seu l contrat de 'ente ne suffit pas pour déplacer la propriété d'une chose corporelle et qu'il faut encore la tradition, de même, pour que la cession atteigne son but , à la jitsta causa devra se joindre un procédé particulier qui lui donnera son efficacité. Ces procédés ont varié avec les diJTérents systèmes de procédure successivement adoptés par le droit romain; sous le Système des Actions de la loi on se servait de la délégation, Je Système F ormula ire a mena la procuratio in rem suam qui s'améliora de plusieurs modifications importantes, et enfin les Actions utiles vinrent compléter l'œuvre du législateur. Le principe d'ou étaient partis les Roma ins était l'incessibilité des créances. Envisageant l'obligation comme un rapport juridique essentiellement attaché à l'individualité de chacun des deux contractants, ils en avaient conclu qu'il était impossible de changer un des termes du rapport sans faire disparaitre l'o bligation elle-même; et cette conception, un peu subtile au p remier abord, nous semble, en allant au fond des choses, d'uue rigourettses exactitude. Toutefois , quand la vie sociale à Ro me se fut activée à la suite des conquêtes du dehors et du développement intérieur de la nation, on ne tarda pas à reconnaitre quels inconvénients il y avait à mettre hors du commerce une catégorie de biens que les progrès de la ciYilisation rendaient Lous les jours plus nombreux et plus considérables. Alors les jurisconsultes inteninrent et, avec cette souplesse qni est le caractère de la législation romaine, ils surent maintenir intact le principe et par des détours ingénieux paralyser les conséquences fâcheuses qu'il avait dans la pratique. Gaius (Comment. II, § 38), parlant des règles. c:ui vie:-; ~ous la procédure des Actions de la loi, après - 11 - avoir é11u111éré les modes pa r lesquels se transmettent les choses corpo relles, la tradition, l'injure cessio, la mancip~tion, aj oute à propos des obligations: « Obliga- tiones giwquo modo contractœ nihil eorum recir>iunt. » Puis il indique un moyen d'arriver pour les créances a des résultats analogues à ceux de la tradition de l'injure cessio et de la mancipation, el ce moyeu n'est au tre que la délégation: << Secl opus est ut, ju- bente me. tu ab eo stipulens; quce res efficit 'Ut a me liberetur et incipiat tibi teneri,, quœ dicitur novatio obligationis. » La délégation aYait pour effet d'éteindre l'obligation et d'en faire naitre une autre semblable à sa place. Par là, le cessionnaire ou délégataire n'anit plus à craindre de se voir opposer les exceptions personnelles au cédant, rt il n'était pas exposé non plus à se trouver en conflit avec un second délégataire , le cédant n'ayant pu déléguel' 11ne seconde fois l'obligation déjà éteinte. Mais à cô.té de ces avantages la délégation présente del\x graves inconvénients: l° Elle ne peut s'effectuer qu'avec le consentement du débiteur : « Delegatio debiti_, ni'si consentiente et stipitlanti promittente de bitore, jure per fici non pot est » (L. 1. C. De novot. et cleLeg. 8.42), et il faut s'attendre à rencontrer souYenl une résistance de sa part ; 2° La créance primitive, en disparaissant, en traine avec elle les sûretés, gages et '\lypothèques qui lui étaient attachés, à moins de réserYes expresses : « Novata cmteni debiti obligatio pignus perimit; nisi conve11,it ut pi,rpws repetaf?.tr » (L. 2 ~ \ D. D e Pigner. act. 13. 7). Auss i longtemps que le S.)'Stème des actions de la loi fut appliq ué, Ja délégation demeura }e SC\11 moue, \U.Odc très imparfait, rlc céde r les r réancPs. Ce ne fut �- 12 - - 13 - que lor::;que les loi:; Julia cl Œl.Julia curen t amené le yslème Formulaire, qu'un nouYeau procédé pu l è lrf' employé. Il résidait dans le mandai, el, ::;i l'on ne l'avail pas mis en œuvre auparavan t. c'est que le Système des Actions de la loi n'admettai t pas la représentation en justice, sauf dans quelques cas exceptionnels, savoir : La procuratio i11 reo1 sua111 rernéùiail au:-. cleux i ncon vén ien ts qne nous avons reconnus à la délégation : elle s'accomplissait san~ qu' il y eut Lesoiu du consen tement <lu déb iteur, elle laissa it subsister les sûretés qui garantissa ient la créance. (L. 3, C. De he1·ed. vel. act. i-end. 4. 39). Pro pop·u lo, pro libertate, pro tutela, pro captivis et absentibus et pro peregrinis (Gaius, Comment. IV, Cependant le syslèinr que nous venons d'exposer était encore défectueux à bien des égards. La procuratio in 1·em suam ne constituait qu'un mandat; si on arriYa it à la titis contestatio, les effets en étaient définitivement réa lisés dans la personne du procitrator. mais jusqu'à ce moment le sorl de la cession demeurait sournis au:-. vicissit11des qui sont le propre de tout mandai. Le cédanl ui1 mandant pom·ait révoquer la procuratio ,· elle pouvait s'éteindre par la mort du mandant ou rlu mandataire. Au cas de rn ort du mandataire, ses hériti ers Llevaient sol liciter un nouveau mandat du mandant ; au cas de morl de ce dernier, le mandataire devait s'adresser, dans le même but, à ses h éri tiers et si la succession était si.ne herede, il ne pouvait plus faire valoi r son droit (Gains, Comment. III,~ 160.L . 1. C. D e oblir;. et act. '1.10). Ces dange r~ rrconnus, le droit prétorien et surtout les constitutions irnprrinlcs Yinrenl donner le moyen dr les chiler. Il était adrnis que le mandat ne pouYait être ré,·oqué que re&us adhuc inte;;ri, . Ulpien e t Paul indiquenl que, si un pacte est int erYenu entre le cessionnaire et le débiteur, il devient opposa})lc au cédant qui pourra être repoussé par une exception de dol ; les choses ne sont plus entières après cc pacte (L . 10, § 2, 11 et 12 D. De pactis, 2.14). Paul décla re que le serment déféré p:.ir le procurato1· in 1·eJ11 ~ua111 liera le mandant· sur ~ 82.) Sous le Système Formulaire on put se faire représenter en justice. On en profita pour créer un mandat ad litem spécial, par leque l l'acheteur de la créance recevait pouvoir d'exercer l'action contre le débiteur el en même temps était dispensé de rendre compte au vendeur: de là, le uom de procuratio in rem, suam, donné à un mandat Jans lequel le mandataire gardait pour lui tout l'émolument de l'op ~ration. Ainsi donc, ce qui était cédé, ce n'était pas l'obligation, mais l'action qui en découlait. On arrivai t à ce résultat au moyen d'un léger changement introduit dans la rédaction ordinaire de la formule délivrée par le préteur; l'intentio, qui exprimai! le rapport d e droit existant entre le créancier et le débileur, était toujours conçue au nom du mandant ou cédant , mais la condemnatio était conçue au nom du mandataire, comme Gaius · l'ex pose et l'explique lui-tni!me par un e xemple: cc JYam si, i·erbi gratia, L ucius Titius pro Publio i\llœvio agat, ita formula concipitvr: Si paret nwneriiw1 Negidiuvi P itblio il!fœvio sesterti·um decem 1nillia dare oportere, judex Nunierimn Negidiurn Lurio Titio sestertium decem J/iillic1, condem11a , si 11011 paret absolve.» (Gaius, Comment. IF, ~ 86) La ronséquence r lail rpt l' l'rff'fin jur/frfJ,{; apparll'11ait au rrrnnr!alairc } �- Hde nouvelles poursuites tle sa part, le dé biteur qui a juré ne rien de,·oir pourra se défendre par l'exceptio jujurandi (L . 17, § 2. D. jurejur. 12. 2). Des dispositions plus importantes résul tèrent des cons tituLions impériales. Dans un rescrit de l'année 240, l'empereur Gordien, r épondant à un cessionnaire de de créances qu i se lrouYait dans l'embarras, dit: « Si delegatio non est intuposita débitoris t ui, ac propterea actiones apitd te remanserunt, quamvis creditori tuo adversus eum. solutioais causa mandaveris action.es, tamen, antequam, lis contestetur, vel aliquid ex debito accipiat, vel debitori tuo denuntiaverit, exigere a debitore tuo debitam, quantitatem non vetaris et eo modo tui creditoris exactionem contra eum inhibere >l. (L. 3. C. De nfJVat et deleg. 8. 42.) D'après ce monument législatif, trois faits avaient même Yaleur et rendaient également la procuratio in rein suam irrévocable, c'étaient : la lit is contestatio , le paiement partiel et la denuntiatio. Nous avons parlé de la titis contestatio; le paiement partiel ne donne lieu à aucune difftcul té; il nous reste à nous occuper de la de1tuntiatio. Plusieurs questions se posent à propos de la denuntiatio. D'abord qu'est-ce que la denuntiatio? La plup~rt des auteurs y ont vu un cas de la lit1s denuntiatio, mode d'ajournement que Marc-Aurèle aYait substitué au vadimonium et clans lequel était contenu ayec l'assignation à comparaitre l'exposé sommaire de la demande. Tous ne suiHons pas celte opinion, quelle que soi t l'autorilé des interprètes qui y ont adh éré . En effet, pourquoi se serait-on p réoccupé de donner à la litis denuntiatio cet effet d'enlever au céda nt tout droit sur la créance, a lors que la litis rontestatio , qui de vait se - i5 - produi re peu de temps après, remplissait déj a ce but·? On objectera en vai n que tou tes les demandes ne s' introduis aient pas par la titis denuntiatio, que pour cer taines on se servait du libellits conventionis. Le nombre de ces de rnieres, à l'époque de Gordien, était trop p eti t p our qu'il ait pu les prendre en considération , en édictant une m esure géné rale. Du reste quelle raison aurait porté cet empereur à fa ire une dis tinction entre la litis denuntiatio et le libellus, et à. reculer jusqu'à la litis contestatio la protection qu'il voulait accorder au cessionnaire, lorsque la d emande était fai te per l?'bellum? Nous p ensons donc que la denuntiatio est l'acte quelconque, le plus souYent extra-judiciaire, s ignifié par Je cessionnaire au débiteur pour lui faire connaitre la transmission de la créance . Une autre question , qui a été l'objet de trés longues controverses, est celle de savoir : s i la connaissance que le débiteur aurait eu de la cession, en de hors de tout fai t personnel au cessionnaire , ne suffirait pas pou r l'emp êcher de se libérer entre les mains du créancie r. Accurse a soutenu l'afûrm ation,ad legern u lt imam D. de transactionibus et la négative ad legem 4. C. quœ res pignori. Doneau montre la même incertitude déclarant, ad legem 3. C. de novationibus, que d'après lui, le débiteut· a u fait, n' importe comment, de la cession, ne peut plus payer valablement au créancier, et décidant, ad legem, 4 C. q11œ res pign01·i, que la denuntiatio est une formalité absolument nécessaire pour cons tituer ce débiteur en état de mauvaise foi. La discussion n porté principalem enl sur l' interpréta tion de la loi 17 de transactionibus au Digeste, qui lraile de la Yenlc d'une h é rédi té, et qui dit qu'au cas où un débiteur de l'hér éd ité aura it trans igé iwec le vendeur postérieu- �- - 16 - remenl i1 la yenle, il pourrail propter ignorantiam suani opposer l'exception transacti negotii à l'acheteur. L es partisans ùe l 'afnrmaliYe en tirent que lorsque le débiteur ne pourra arguer de son ignorance, il sera toujours tenu envers l'ach eteur, et ils assimilent l'espèce du tex.te à celle d' une cess ion de créance. Nous nous rallierons, quant à nous, à la négative pour deux. raions: à cause des termes de la cons titution , vel debit01·i cuo denuntiaverit~ qui suppos ent une intervention ùirecte et personnelle du cessionnaire; ensuite par ce que, si une connaissance acqui se m ême fortuitement liait le débiteur, Gordien n'aurait pas parlé de la litis contestatio et du paiem ent p a rtiel qni ne p euvent se produi re sans que le débiteur a it eu celle connaissance. Grâce à la clenuntiatio, le cessionnaire é tait désormais à l'abri des tentatives du cédant sur la créance: le paiem ent que celui-ci avait obtenu soit efiectiYement soit par compensation , ne l'empêch a it pas de poursui vre le débiteur. Mais, m ê me il ce mom ent, le procurator n 'était point, d 'une maniè re absolue, dominus litis, el il avait encore il c rainùre que le 1uandat s'éteig nît, avant la litis contestatio, par sa propre morl ou celle clu mandan t. L es actions utiles supprimère11l ce dernie r obs tacle. Une nouYelle constitution de Gordi en, promulguée en 243, donne une action utile à l'ach e teur d 'une c réance crue le décès du Yendeur, a,·ant la litis contestatio, met da ns l'impossib ilité d'exercer ses droits (L. 1. C. De oblig. et act. 4. .10). Pour ce qui est de la m ort du cessionna ire, J ustinien nous apprend, en accordant le m ê me b énéfi ce a ux. h éritiers du do nataire, que depuis l ongtemps les héritiers du cessionnaire à tilre oné re ux. conservaient Je droit d'agir : « nam sicut venditionis titulo cessas 0- tH.:liones ctim,i ct11te litis conte::;tatiu11e111 w t huede.~ fransmitti pen1iittitur, simili ?Jtodo l'i donatas ad eos transf erri 'l;O[umus, licet nulla co1itestatio cel (acta vel petita sit. » (L. 33, C. de Donat. 8.54.) P ar ces progrès s uccessifs, on en était anivé à faire de la procitratio in rem, suam une institution qui rempli ssait parfaitement le lmt qu'elle se proposait. Cependant un pas encore p ouvait élre franchi: de nos explications a u clébut de ce chapitre, il ressort que le procuratio n 'était pas autre ch ose qu'un procédé, pour réaliser une cession dont la Justa causa élait dans un acte juridique antérieur. P ourquoi ne pas sous-entendre la procuratio lü oü elle <le,·a it intervenir ? C'é tait un moyen dé simpl iflca tion qu i ne lJlessait en rien le::i princip es, p uisque le mandat pouva it être tacite (L. 70, 0: De reg. juris.) L es R.om ains acceplèrenL cette idée. La première application qu i en fu t faite, date d' un rescrit d'Antonin Je Pieux.., qu i accorde les ac tions util es à l'achete~r d 'une h érédité (1 . 16. D. De pacti3. 2. 14), On étendit ensui te ce b én éfice il celui qui avait reçu en paiement une créance ( L. 5. C. Quando fisc. rel primt. ), au mari lorsque la dot a été constituée en créances (L. 2. C. De oblig. et act.), il l'ac he teur d,une rréa~ec (L. 8. C. D e hered. vel act. vendit, 4. 39), au légataire d'une créance (L. 18. C. D e legatis. 6. 37), et on ~eut admettre que, dans le dernier état du droit, .les actions utiles appar tenaient il quiconque a,·ai t une Jll te cause pom réclamer une. cession cle créance .. Faut-il conclu re e n disant que, a ce moment, la i·ègle de l' incessibi lité des cn'nnces él~it effacée~ ?e au teurs très sérieu x l'ont sou tenu , el Jl-.; se ba:sa1e11l sur ce fa it que l'on \·oya it les cessionuaire::> ug-ir suu -J �- 18 - nontine. Il y a là une confusion. Le cessionnaire esl représenl~ comme ag issant suo nomine quand il exerce l'action utile, qui a été créée pour lui, et par opposition au cas où il exerce l'action <lirecte qu'il emprunte du cédant et met en œuvre alieno nomine. Ma is au fond ' été changé i:t l'ancienne théorie : le cédant rien n'a dem eure toujours créancier, un mandat intervient encore entre lui el le cessionnaire; seulement le mandat es t tacite et l'action utile est le rn o<le nouveau par lequel il se manifeste . - i9 - On a discuté, à tort, la possi uil i lP de c~dc1 certai11c :-. ac tions. Des auteurs onl nié qu'une spr•s actionis, u11 · action future qui n'exis te que comme éventualité ptH devenir l'objet d' un Lra ns pol'l. Ils a rgumentent de ce que l'expectative d' un d rn il ne cons titue pas un élément de notre patrimoine. Telle n'est pas noll'e opinion: une espérance est un Yél'i table bien, conditionn el il est vrai, mais auquel il faut reconnaitre une va leur quelconque. Du reste des tex.les formels consacrent cette solution , la loi 2 a u Digeste, liv. XVIII, lit. 4, el ln loi 3 au Code de donationibus, où il est <lit: «Spem futurœ actionis plena i'ntercedente donatoris i:olu ntale posse trans( erri, non immerito placuit. » CHAPITRE II Des actions qui peuvent être cédées . On peul appliquer aux créances le principe formulé par Paul: «Omnium rerum quas quis habere, vel pos- sidere, vel perseqtti potesi, venditio 1·ecte fit; quas vero natura , vel gentium j us, vel mores civitatis commercio exuerunt, eorum nulla venditio est. » (L. 34, § 1, D. XVIII, 1). La cessibilité est la règle, l' incessibilité l'exception. Dès lors peuvent être transmises sans difficulté les ac tions civiles prétoriennes ou naturelles ( L. 40, D. XXXVI, 1 ), réelles ou personnelles (L. 9, C., De her. vel. act. vend.), nées d' un contrat ou d' un délit (L. 35, § 4, XVIII, 1), pures et s imples, à terme ou conditionnelles (L. 17, D. X VIll , 4), liquides ou indéterminées dans leur quolilé ( L. 11 , D . XVIII, 4 ). Des doutes ont aussi é té élevés à propos des obliga tions alternatives; on a prétendu que le droit d'option ne passait pas au cessionnaire. Le contraire résulte directement de la loi 75 ~ 3 de legat is au Digeste: «Si quis ita stipulatus stichurn an decem, ufrum ego velirn, qiwd ei debebatul', tenebitul' heres ejus, · ut pl'œstet legatorio actionem, electionem habituro, utrwn stichum an decem. persequi malit. » Et quant au texte que l'on in voque cla ns l'opinion adverse (L. 7G, De verb. oblig.), il ùécitle seulement que, lorsque le droit d'option a ura é té s tipulé par un esclave ou un fils de famill e, il ne passera pas au maitre ou au père. En conclure qu e le cessionnaire en est également privé, ce serait raiso nn er a pari dans ùeux hypothèses complètement ditTérenlcs, et méconnaitre que la dispos ition concernant le fils et l'esclave, Lient à un moti f tout particulier « ea quœ {acti su nt, non transeunt ml dorninuni ." (L . 44, D. XXXV, l ). Il faut <lécicler dans le lm~me sens <rue le minelll' �- 20 - pourra n\dè t' le bénétlce ùe la restit11tio in ititegrum. ain<>-i le veul la loi 24. p1·. D. de mi1wrilms. La ra ison d' hésiter est ici que l'action a pris sa source non point dans un contrat ou dans un ùélit ma is dans un p rivi lège personnel au mineur, le beneficium œtatis. Toutefois s i un mineur cède tous ses droits, on ne devra y comprendre la 7'estitutio in integnmi que dans le cas où elle a été exprassément s tipul ée, parce qu' il s'agit alor~ de l'honneur de la personne qui essaye de faire tomber ses propres actes. De nombreuses créances sont incessibles . Des interprètes ont essayé a utrefois de faire une diYision bien tranchée des actions à ce r)oint de vue ' ' à l'aide de cette maxime: « quœ non sunt transmissibilia ad heredes non sunt cessibilia. » Deux exemples suffiront pour démontrer la fausseté de cette règle. L' usufruit qui s'éteint avec le titulaire peut faire l'objet d'une cession , tandi s que les créances litigieuses sont frappées d'incessibilité, bien que tra ns mi ssibles aux héritiers. Il serait difficile d' indiquer toutes les actions incessibles; nous nous ronlenterons de signaler les plus importa11tes: Les actions populaires oot pour hut la sauveaarde de l' intérêt public, plutôt que la poursuite d 'un i~térêt particulier; elles pem·ent être intentées par tout le monde, même par celui qui n'a pas été directement lésé par le délit commis. Aussi on comprend facilement la règle: « is qui movet popularem actionem procuratorem dare 1wrt potest » ( L. 5, XLVll, 23). )fous range1·011s dans la mêm e catéaorie l'action <l' injure dont le résullal doit être avant t~ut de venrrer 0 notre honne ur et irui à ce litre n'entre pas véritable- 21 - ment llans not re palrin1oi11e ( L . 28 D, De 111; . et (a111. lib.) Cicéron indique lui-10~mc cette idée 1lans son discours pro Cœcina: << mjurianl?n actio11e11111onjus posse ssionis assequi, sed valo1·em imrni1wtœ libertatis judicio pœnaquc mitigare.» Cujas adopte cette opinion, pour des raisons identiques, à l'égard Lle ta quercla ino(ficiosi testamenti: l'héritier qu i en fait usage est censé agir m oins sous l'em pire de la cupid ité que pour se relever de la ho nte que lui a imprimée, aux yeux de ses concitoyens, une exhérédation injuste. L'action en révocation de donation est incessible, les Em pereurs Constantin et Constance disent parce que: << Ita pusonalem ~se volmnus ut vind icationis tantum habeat ef!ectum » (L. 7. C., D e révoc. donat .) El Cujas traduit: « Vindictam set~ idtionem tantum persequatur non pecioiiam. » Quelques actions n e peuvent être transmises, comme dé rivant d'une créance essentiellement personnelle ; telles sont l'action du patrou contre l'affl'anchi ingrat, les actions d'aliments léguées ou données ?ilortis causû, les droits d'usage ou d'habitation . Enfin, au nombre des créances incessibles, il faut encore placer les d ro its litigieux. qui furent l'objet d'une réglementation particulière. La possibilité d e transférer ces créances arnit donné naissance, dans le Bas-E mpire, il des abus srnndaleux de la part de spécula tenrc:: avides. Ils achetaien t les cl roils litigieux moyem1ant un prix minime rt s'efforr;aienl ensuite J 'en relirer le plus haul émolument poss ible, en accablan t les débit eurs de \ ex.a.lions. L'empC'rett 1" Anasta se, le p re mier, se pn:·occupa de porter rnmecle it llllC pareille si tuation, cl. par la ConstitutiLlll �- 32 - - 23 - 22 :rn Clillc Jla11cluti. comute sous le 110111 ùe loi P er Dii:ersrcs, il ùéciùa que b cession a litre gratuit vau- lui incomber de ce chef. Mais , à nolre avis, les lois Per Diversas et Ab Anastasio, ont changé complètement drnit d'une manière absolue, mais que faite à litre onéreux elle ne Yaucl ra il que dans la limite des déboursés du cessionnaire, c'es t-à-tlire dn prix et ùes inté rê ts. La réforme d'Anas tase était dirigée toute entière contre les s péculateurs . Auss i maintint-il les effets ordinaires de la cession dans quatre cas où la cession , bien que faite à titre onéreux n'était pas motivée par un calcul coupable : 1° Lor que la créance est donnée en paiement; 2° Lorsque la cession a lieu entre co-hériti ers; 3° Lorsqu'elle résulte d'une transaction ; -1° Lorsque la cession est faite aux légatai res et fidéi-co mmissaires en délinance de leurs legs. ~fais la pratique trouva Lien tùt le moyen de tourner la prohibition; on déclarait vendre la créance jusqu'à concurrence du prix convenu, et pour le surplus en faire donation. Justinien intervint , et par la constitution dite A.b A nastasio (L. 23. C. Jvlandati), il frappa de nullité les donations partielles qni ne servaient qu'à déguise r la vente ùe la créance entière. Le c·édé put se libérer vis-à,·is du cessionnaire en lui offrant le montant de ce qu'il avait lui-même payé, et la créance était s i Lien éteinte que d'après hl . i\Iachelar<l, reproduisant l'opinion de .ll. <le Wangerow, il ne subs is ta it même plus une obligation naturelle (Oblir;. aatur. p. 517 et s .) Une question importante reste à trancher : A qui incombe-t-i l de prouver que le cessionnaire a payé tel p1·ix? Est-ce au cessionna ire ou au débiteur pours uivi? Les auteurs sont di visés. A s'eu tenir aux règles du droit commun, le cession na ire n'a urait qu'une chose à démontrer: sa qt1alité <le ccssio1t1taire , el s i le céùé iu,·011ue une lil)ération partielle, l'orws proùa11di dcYl'ail la position respective des parties. L'action du cessionnaire est limitée par les textes au prix. payé, usque ad ipsarn tanturnmoclo solutarum pecuniarum quantitatem et usurarum ejas; le prix. payé, telle est la mesure de la prétention du cessionnaire, et comme tout demandeur doit justifier sa prétention, la preuve des so mmes versées entre les mains du cédant est désormais à la charge du cessionnaire. CHAPITRE III. Des cas de cessions nécessaires Si l'on passe en revue les différentes hypothèses dans lesquelles les jurisconsultes romains ont imposé la transmission des actions , on se convaincra facilement qu'il est impossible de les rattacher à une règle générale et d'en faire nn corps de doctrine . Inventées , comme de véritables expédients, au fur et à mesure que des b esoins nouveaux se manifestaient dans la société , les cessions nécessa ires tendent toutes à un but unique: faire passer d'une personne à une autre l'exercice d'un droit que l'équité réclame pour celle dernière, et qu'une législation formaliste ne permet pas de lui donner directement. Mais c'est là le seul point par lequel elles �-2.l - "e toud1c11t: leur:> l·ause:; ::.011l aL::.olurnent tl1sse mb lalJl e~, et c'est ù peine si l'interprt•te. pour 111ellre un peu d'o rdre da11s celte confusion. pent présenter ensemble certaine" lléci -ions \·ois111es. ~ [ Le pnncipe: ?\ul ne peut s'enrichir aux dépen~ d'autrui, est <le tous les temps. \ "oici deu" cas où il a trouvé son application en Jroit Romain. A.- Primus, qui <le\'ail liner un objet a Secundus, en a perdu la possession. mais sa responsabilité n'est pas engagée. Pour se libérer, il doit céder au créancier les actions qu'il peut a\·oir, ü l'effet de recouvrer soit la chose, soit la valeur ùc cette chose, en vertu de la règle · ,< Qui actionem Habet ad re11i 1-ecuperanclam, ipsmn rem Habere i•idetur. » EL au cas où il ne s'exécuterait pas de plein g ré, le législateur élaLlit lui- même le transport des actions . B .- Dans la mème hypothèse, Primus est responsa bl e de la perte de la possession. Il devra rendre le créancier indemne de tout le préjudice qu'i l subi t; mais c est lui alors qui succédera aux actions ùont le créancier dispose et au moyen desquelles il obtiendra la valeur entière ou partielle de l'ohjet perdu . Au premier cas se rapportent les décisions suivantes: l Le Yendeur, à qui un cas forlu it a rendu la prestation de la chose impossible, n'encourt aucune responsabilité, car inf Pritu rei ce1·tœ debitor liberotur tlnst. D" empt. et l'e11d .. ~ ~). ?ilais consenera-L-i l les ar ti0115r111i111i co 111 pi" lcnt , I'al'( 1011 (u 1·t i ,1a 1·eiren d icat io 0 - 2;; - l'action legis aquiliœ '! E\ i<lein111ent nou, il serd1t injuste qu'il bénéftciùt du prix et pùl demander à un lier:;, la représenlation ùc la chose (L. 31, D. XIX, 1. ) 2° L'héritier apparent qui a vendu la chose hériditaire doit céder au vé ritable héritier les actions qu'il a entre les mains, par exemple l'action venditi, efficace s'il n'a pas reçu le prix (L. 20, S17. D. V. 3.) 3° Un animal a causé du dom mage â. une personne, el avant la fin du procès qui en est résulté, a été lué par un tiers. Le maitre pourra ofTrir, à son choix, la réparation du dommage ou l'action legis aquiliœ c1u'il ::i. acquise contre celui qui a tué l'ani mal (L. 1, S16, O. IX . 1). 4° Le dépositaire qui , sans imprudence de sa part aura confié la chose à un tiers, ne répond pas du fait de ce tiers et il sera pleinement déchargé en cédant l'action qu'il a contre l'arrière dépositaire ( L. 16, O. XVI. 3.). D'autres décision::; rcntre11t dans le second ca::;: 1° On ne peut, en principe, reYendiquer que contre celui qui possède. Par exception, la re\·endication est admise contre le défendeur qui a cessé, par dol, de posséder: alors le défendeur est corn.larnné à payer la litis œstimatio et il n'a aucnn drnil anx actions qui restent au pouvoi1 du reven<l iqu:rnt. (L. G9, D. YI, 1} On peul supposer la re,·enclication intentée contre uu défendeur qui a ces::;é de posséder de bo11ne foi, lorsque la perte de la posscssio 11 c, t ~u r\'Cn u e nprès la liti.~ 1;011tc::;lrdio: Je défendeur de' n1 ) 1lan::. ce lle hypolhèsr �- 26 - l'œstiowtio liti~ au revendiquant, 01ais il pourra ex.io-er de lui la cession de ses actions. (L. 63, D. VI, 1). 0 2• Le dépositaire, le corn modataire, le locataire, le gagiste qui, pat· sa faute, s'est rendu incapable de restituer au propriétaire l'objet qu'il tient de lui , ap rès l'avoir indemnisé, pourra lui demander la cession des actions qui sont à sa d isposition (L. 25, § 8, D. XIX, 2. 17, S 5, D. XIII, 6). 3° L'armateur, l'hôtelier sont responsables des objets qui leur sont confiés ; s'il y a perle des objets, l'hôtelier ou l'armateur poursuivis par l'action in factum de recepto, auront le droil de réclamer ses actions à celui qu'ils désintéressent. ( L. 6, ~ 4, D. IV, 9) § Il Les Romains avaient admis la règle qu' une personne libre ne peut en représenter une autre (Gai us, Comment. II, 95). Le mandat aYait les efTets de tout a utre contrat, c'est-à- dire cru'il établissait des rapports obligatoires entre les parties, le 10andataire et les tiers, mais il était impuissant à faire entrer le mandant dans l'opération juridique. Dès lors, l'objet du mandat une fois réalisé, le mandataire devra transporter au mandant les conséquences favorables de sa gestion, et à l' inverse se faire décharger par lui des conséquences défavorables. On comprend sans effort toutes les complications et Lous les inconvénients qui devaient résulter, dans la pratique d'un pareil système. Qu'i l s'agisse d'une gestion entrainant une série <l'actes juridiques, telle qn'unc - 27 - tutelle, une curatelle, l'adm inistration ù'une ville, ou bien même tl'un fait isolé, le mandata ire est devenu pour le compte d'autrui propriétaire, créancier du débiteur. Comment s'clîcctueront les transmissions de droits réels? Nous n'avons rien il en dire, sinon qu'elles auront lieu par les procédés ord inaires. Mais la s ituatio n sera plus embarrassée en cc qui concerne les droits personnels actifs ou passifs. Créancier, le mandataire devra poursuivre le tiers <lébiteur et mettre entre les mains du mandant l'émolument ainsi obtenu ; débiteur, il doit défendre à l'action du tiers créancier, mais c'est du mandant qu'il est en droit d'attendre le moyen d'y satisfaire; enfin le mandataire peut aYoir fait certaines avances que le mandant doit lui rembomser. Celle multipl icité des recours est un obstacle sérieux il la facilité des relations sociales; si l'insolvabilité d'une des parties vient s'y ajouter, il en naitra un vé ritable danger. En présence <le la rigueur des principes anciens, les jurisconsultes n'osèrent pas adopter la représentation comme elle est entendue dans le droit moderne, et proclamer que les effets du mandat se réaliseraient activement et passivement dans la personne du mandant. Mais par leurs procédés de fiction habituels, ils aboulirenl à suppri mer en grande partie les inconvénients de la théo1·ie llue nous venons d'exposer. Le point de départ de ces modifications est dans les actions excrcitoires el institutoires. On aµpelail exercitor celui à qui appaetient une exploitation quelconque agricole, commerciale Olt industrielle; le préposé que l'exercito1· se s ubstituait prenait en général le nom d' institor, de magi.c;ter na-1.:is dans le cas partic ulier oü il étail charg(! de conduire un naYirc �- (L. 1, ~8 ~ - s 15, De e.cerc. act. XI\', l . - L. 3, De inst. act . XIV, 3.) Aux termes de l'Edit prétorien, lorsque ... le préposé s'dail engagé envers les tiers, ceux-ci avaient un recours contre l'exercitor lui-même , et pouvaient l'attaquer par l'action ùistitoria quand c' est un ins titor qu i a contraclé, par l'action exercit01·ia quand c'est un magister na'l;is (Gaius, Comment. IV, ~ 71). Deux motifs aYaient induit le prêteur à faire celte brèche aux principes: d'abord l'exercitor en instituant un préposé le recomnrn.nùe à la confiance de tous; en outre les tiers, tra itant avec un i1istitor ou un magister 1iai·is qu'ils ne connaissent pas ont suivi la foi du maitre (L. 1,j)r. De exerc. act .) Les raisons qui expliquaient celte innovation , pouvai ent être invoquées en faveur de tout mandat, quel que soit le but que se propose le m andant. On ne larda pas a s'en aperceYoir el à généra liser la règle . Papinien permit anx tiers d'exercer une action ad e.xemplum, ùistitorfrc actionis contre le mandant, lorsqu'ils étaient deYenus créanciers du mandataire (L. 31 pr. De neg. gest.) Mais il s'arrê ta it là et n'admettait point le mandant à exercer, sans une cession expresse, l'action du 111andalaire contre les tiers.(L . 49 , § 2. De acq. vel. omitt. poss .) Ulpien compléta le p rogrès; considérant que Je 10audataire êlait Lenu de céder ses actions a u mandant, il Youl ut simplifier leu rs rapports et Lint la cession pour sous-entendue. Il donna a u mandant des actions utiles contre les tiers ( L. 13, § 25. De act. empt. ). D~s cc moment, il y eul réciprocité en lre les Liers e t Je m andant. T outefois ces décis ions diverses ne firenl pas disparaitre, ains i que nous l'avons rléj à dil : le principe tle la llül1 re présenlatio11 Ell e~ 11 0 fu rent rru ' un palliai if . 29 - les Lie rs pouvaient ü leu r ch oix poursuine encore le manda ta ire ou le mandant, et quant au mandant il é ta it au fond un s impl e cessionna ire, dont les droits s'appréciaient dans la pers onne du mandataire cédant. (VoirChap. IV). § III . La loi romaine voit aYec fayeur le paiement et e ll e lui accorde l'eITet d'éteindre la dette de quelque personne qu'il émane, du débiteur ou d'un tiers ( Ins t. lib. JI!, tit. XIX). D'autre part, il é ta it équitable que les sûretés. dont la créance éta it accompagnée el qui vont disparaitre avec elle, fussent réservées au tiers soh·ens pour garantir son recours contre le débiteur : « Quod tibi non nocet, alteri prodest, facile concedendum. » Ces deu x idées corn binées ont donné naissance a une autre classe, la plus nombreuse, de cessions d'actions nécessaires . L a p ersonne tJUi a payé pour autrui pourra, dans bien des cas, exercer l'action du créancier pour rentrer dans ses déboursés. Nous ne disons pas: dans Lous les cas , et nous faisons ai ns i une restriction , pa rce qu'en effet le paiement par un tiers n'aura pas toujours pour réi:mltat ùe transporte1· à ce tiers les actions du créancier. il faudra: en outre, que Je solvens ait tll1 inté rêt légitime a a~qu1tt~.r la dette et ce t inté rèt devra consis ter en ce fait qu 11 é tait lu~-mème passibl e cle poursuites à raison de l'obligation qu' il a éteinte . En r ésumé, la cession d'actions est accordée â ceux qui ont payé étant Lenus avec on p our d'autre~. Commenl s 'opcrHil cetlC' cession? A l'a ide ù' uni> �- 30 - fiction ; on supposa que le créancier en touchant le montant de sa créance avait Yend u ses droits plutôt qu'il n'avait reçu un pa iement : 1( Non in solutum accepit sed quodam modo nomen debitoris vendidit. » (L. 36. De fidej. - L . 76. De sol ut. XL VI, 3 .) La règle posée , voyons-en les principales applications : 1° Le beneficium cedendarum actionum se présente dans le cas du cautionnement. Dans le dernier état du droit , le cautionnement reYêtait une des trois formes sui\·antes: la fidejuss ion , le rnandatum pecuniœ credendœ ou le pacte de constitut. Ces trois procédés, différents du r este à beaucoup de points de vue , admettaient également le recours de la caution qui aYa it payé a u moyen des actions ayant appartenu au créancier . Des tex.tes formels é tablissent cetle doctrine en ce qui concerne le fidejussion (L. 36. De fidej .) et le manclatum pecuniœ credendœ (L. 13, Ibid.), et on peut la déduire des principes pour le pacte de constitul. La cession d'actions était donnée tant contre le débiteur principal , que contre les autres débiteurs accessoires qui aYaient garanti la p romesse aYec eux (L. 39. De fidej.) Toutefois, le bénéfi ce de divi s ion aYait é té accordé par la jurisprudence aux mandataires, pa r le rescri t d'Adricn aux fidejusscurs (l nst. l ib. III, t if. X.X) et il ceux qui ont fait le pacte de constitut , par Jus tinien (1. 3. C. De pec. const.), et le débiteur accessoire poursuivi pom·ait désormai s exiger du créancier, la cliYision de son action entre tous les co-débiteurs solvabl es au moment de la !itis cofltestatio . On peul se - 31 - demander, dès lors, de quelle utilité est la cession d' actions. Le bénéfice de cession d'actions sera encore utile 1 lors que celui qui a payé, a négligé d'invoquer le bénéfice de divi s ion, dans le but d'attendre par exemple que son cofidejusseur, actuellement insolvable , soit revenu à meilleure fortune. Le solvens ne peut, dans tous les cas, exercer son recours qu'en déduisant la part qu'il doit s upporter. Quelle responsabilité le créancier encourt-il lorsque certaines actions ont pé ri entre ses mains par son fait ou par sa faute? Les textes disting uent : vis-à- vis du fidejusseur, il lui livre les actions telles qu'il les a, et s'il a laissé une hypothèque s'éteindre par la longi temporis prœscriptio ou s'il a libé ré un cofidejusseur par un pactum de non petendo, le solvens en subira les conséquences (L. 25. O. D e fidej.) ; au cas de mandaturn pecuniœ credendœ, le mandataire a dù conserver ses actions (L. 95, De sol. XL V. 1), et, malg ré le silence des textes, on peut adopter la m ême solution pour le pacte de cons titut. 2° Il y a lieu encore à cession d'actions lorsque l'un de deux ou plus ieurs débiteurs solida ires a acquitté la dette. La solidarité est une moclslité de l'obligation , consistant dans la pluralité des créanciers ou des débiteurs avec unité d'obj et dù, sous l'alternative à tous ou par tous, m a is une seule fo is. De celte définition, il résulte que la solidarité peut-être acliYe ou passive. La solidarité passive comprend : la corréa lité pass ive et la s olidarité proprement dite ; dans la corréalité passive, on rencontre pluralité de sujets mais identité d'obj et, de Lelle sorte l fU'un des débileur s correnux étant �- :i~ - poursuiYi , l'uLligation <les autre <li pa1'ail; <la~s hi solidarité. il y a autant de liens distincts que de débi teurs et si le pai;ment par l'tm d'eux éteint la dette, c'est uniquement parce que l'objet ùù est le même pou r Lous: au cas, en effet, ou le débiteur attaqué le premier ne paierait pas, le créancier pourrait poursuivre les autres jusqu'à son entier désintéressemenL. On dit qu.e les débiteurs carreaux sont libérés electione, les cléb1tt-urs ~olidaires sol utione. Dans quel cas le correus z;ro111 ittendi qui a désintéressé le créancier pourra-t-il invoquer le bénéfice de cession d'actions? D'après un texte qui a pour objet de rèofor le calcul de la Quarte Falcidie (L. 62. pr. A'd leg. 0 Falc. XX.X-V. 2), il faut distinguer suiYant que les correi étaient socii ou non socii : existait-il entre eux une société, une communauté d'intérêts, le soh-ens peul réclamer aux autres la part qu'il a payée pour eux so it par l'action pro socio, soit par la cession d'actions; au cas inverse l'action pro socio ne lui appartient plus. Mais la cession d'actions lui resle-t-elle? Une grande controYerse divise les auteurs sur ce point, et l'on cite des textes pour l'affirmative. Nons adopterons cependant la négative; car. pour aYoir droil à Io. cession, il faut s'autoriser d'un droit antérieur contre celui qu'on se propose de poursui ne, or, clans l'obligati on corréale, 11 n'y a qu'un débiteur définitif, el le ~oh·e ns, s'il n'était pas d'ailleurs en société ayec son coprometlant, n'a étei nt que sa propre delle. Pour les textes mb en a\'ant dans la théorie adYerse (L. G5. D e evicf. XXI , 2. - L . 2. C. D e duob. reis. VIII, 40), il s s'expliquent tout naturellement par cette raison r111'i ls St' placent uniquement clans l'hypothèse d'uue société. - 33 - En matière de solidarité, une 11om·elle distinction s'impose. La poursuite provien t-elle du dol propre au solvens ou com mun à tous les co-débiteurs, aucun recours n'est accordé au débiteur qui paye (L. 1, § 14. De tut. et rat.) La lo i s'intéresse peu à cenx qui sont de mauvaise foi, et elle ne se préoccupe pas de saYoir si en refusant la cession d'actions, elle n'en rich it pas aux. dépens du solvens les autres co-débiteu rs. Mais lorsque la créance n'est pas née d'un dol, le débiteur poursuivi peut faire supporter une part de la dette aux autres débi teurs solidaires, et pour cela il a à sa disposition la cession d'actions (L. 1. § 310 à 14, Da tut. et rat. - L. 45 D e adm. et per. XXVI, 7.) Une différence importante est à noter entre la corréalité et la solidarité : le débiteur corréal doit prendre les actions telles que les possède le créancier, tandis que le débiteur solidaire peut exiger quelquefois qu'elles lui soient a ttribuées dans leur pleine intégrité (L. 15. ~ 1. D. XVI, 1. - L. 45, D. XXVI, 7). 3° Enfin, b. cession d'actions est accordée non plusj comme dans les cas qui précèdent, à ceux qui sont tenus en vertu d'une obligation, mais même à ceux qui sonl tenus réellement, aux Liers détenteurs. Les lois 19. D. XX. 4 et 3. C. VIII, 19, nous donnent l'exemple suivant : Le mari a gardé entre les mains le fonds affecté d'une hypothèque que sa femme, actuellement décédée, lui avait apporté en dot. Le créander hypothécaire se présentant, il pourra le payer et l'obliger à lui céder ses actions. Nous supposons le possesseur de bonne foi. Qu'en serait- il pour le possesseur de mauvaise foi? Il a ll �- 3~ - contreYerse. mais nous pensons qu' il ne peul bénéficier de la ce:,sion . Il serait trop s imple, en effet, si on adm etta it l'opinion contraire, en s'emparant d'un bien par ruse ou Yiolence, lle e metlrc a u lieu el place du cr~ancier h?pothécaire (L . 19. Qui pot. XX, 4.) CHAPITRE ff Des effets de la Cession . Tous étudierons les efTets de la cession de créance, en les envisageant à trois points de vue différents : 1° Dans les rapports du cédant et du cédé; 2° Dans les rapports du cédant et du cessionnaire ; 3° Dans les rapports du cédé et du cessionnaire. ENTRE LE ÜÉDAl\T ET LlI ÜÉDÉ . Sous le Système des Actions de la loi, la délégation , qui était l'unique procédé de cession dont on disposât, avait pour effet d'éteindre la créance du cédant en même ' profit du temps qu'elle en créait une autre semblable au cessionnaire ; la conséquence forcée était qu' il ne subsis tait entre le créancier et Je débiteur primitifs, le cédant et le cédé, aucun rappoi·t juridique. - 35 ~ Avec le Système Formulaire et la procuratio in rem suam qu'elle amena, les résultats de la cession de créance furent différents . Le procurator put exercer l'action contre le débiteur ; mais en droit, le cédant demeurait le véritable créancier, le cédé était toujours son débiteur et un paiement, soit réel soit par compensation, vo lontaire ou. s ur poursuites 1 pouvait intervenir entre eux (L. 3. O. Mandati. L. 55 D. de P rocurat.) Les évènements , dont nous avons parlé plus haut, la litis contestatio, la notification et le paiement partiel , empèchèrent seulement le débiteur d'opposer au cessionnaire sa libération ainsi obtenue. Les actions utiles ne changè rent rien à cet état è.e choses; elles avaient, en effet, elles-mêmes pour base, une procuratio in rem suam sous-entendue au lieu d'être exprimée . ENTRE LE CÉDANT ET LE CESSIONNAIRE. 11 faut distinguer suivant la cause qui a présidé à la transmission de la créance. Si la cession a été faite à titre onéreux le cédant est tenu envers le cessionnaire ' de ùeux obligations: 1 • le mettre en possession de la créance ; 2° lui en garantir l'e:d stence. Pour remplir la première obligation, le cédant devra fournir a u cessionnaire tous les moyens qu'il possède d'arriver au recouvrement de la créance ; lui rem ettre les Litres cons tatant le droit , lui livrer les gages qu'il détient lui donner les actions aecessoires qui assurent ' la c r6ance, actions h ypothécaires ou actions personnelle:, contre les fidéj usseurs : << venditor actionis quam ad- t>ersas 'r eum prinà~plem habet, omnejusquod ex ea �- :w ca«sa rjl(S 1·0111pet ir ta 111 - ad cers us 1j;su111 1'f'U111 quam adversus i1iiercessor'e::> lwjus clebiti cess<>re debet » (L. 23 D. De her. vcl act. vend. 18). Mais comment s 'opèrera, en pratique, celte cession des actions accessoires? Lorsque la délégation était en usage, une clause spéciale éta it nécessaire pour qu'elles survécussent à la pre miè re obligation ; dans la procuratio in rem suam,, le mandataire recevail mandat d'exercer à la fois l'action principale et les actions accessoires ; enfin , sous l'empire des actions utiles, le mandat s upposé s'appliquait aussi aux actions accessoires. La garantie, qui est <lue par le cédant, porte, nous l'arnns dit, s ur l'existence, mais non pas sur l 'efficacité de la créance ; ce qu'il s'engage à procurer au cessionnaire c'est n omen i·erum et non nomen bonum. Si pourtant l'action transmise etait paralysée par 11ne exception perpétuelle, il y aurait lieu à garantie (L. 4. De her. vel act. vend.). Un cas se mbla ble serait celui où le cédant, connaissant l'insolvabi lité du débiteur, l' aurait cachée au cessionnaire. Lorsque, en cédant la créance, on a cédé expressément certaines sùretés qui l'accompagne nt, on cloit aussi garantie de ces sùretés. Mais l'obliga tion a ici la m êm e étendue que pour l' hypothèse précédente, et se r estreint à l'existence des accessoires com pris <lans la cession. Voici une espèce particuliè re qui a fail doute. Une hypothèque a été cédée en m<1 me temps que la créance, et l'on découvre plus tard que cette hypothèque a é té consentie par une personne qui n'était pas propriétaire du bien grevé ; une é\·iction s'ensuit. Le cédant est-il tenu à la garantie? La loi 30 Dig. De Pir;noribus et hypotheci.s s'cx.pri10e ainsi : « P t>riculum pignorum nominis ce1uliti ad emptorem pertinet si ta111en pro- :li - bel a r i.:as rr>s obi i[Jrtl as /1u:-;sr Cujas, en s 'a ppu yan l sur ce texte, refuse 1n cessionnaire lf> droit a la garantie. Pour nous, nous nous rallierons à l'opinion de >L Labbé (T raité de la Garantie n• 24) et nousùironsqu'il ne faut pas accorder a u mot pl 1·iculuni u ue signifi cation aussi générale. Il ne désigne pas le cas oil le gagr :.t\·oit été donné par une per~onne cp1 i n'était pas proprietaire, mais seule111enl le cas oit re gage \'alablemenl conseuli est insuffisant. Car, en réalité, 11ue l'hypothèque n'ait pas été COf\'>tituée ou qu'elle ail été const ituée par une person ne impuissante à le faire, le résul tat est le même, l'hypolhèquc n'existe pas. Or, le céùant, ayant transmis une créance et une hypot hè 111e. est garant de l'ex.istence <le l'une comme de l'autre. La sanction de la garantie se trouvera dans les dommages-intérèts que le cessionna ire pourra se faire allouer. Ils seront du montant <lu p rix. e l de tout le préjudi ce qu' il au ra éprom·é, a u ca~ où la créan~e elle- m:me fe ra défaut; lorsqu'il s'agira de la non-existence dune Rù reté, on cakulern la mesure dans laq uelle elle aurait sauvegardé les intérêts du ccs~i onna ire, pou!' établir la condam nation. Si la cession est à titre gratuit , le donateur n'est plus tenu que de l'obligation de mettre le J onataire en tle garantie disparait. La garanPossession·' l'obli<Yalion . 0 tie 11e subsiste que s i la cession a été faite en conslltulion de llol et alors elle s'étcnù non-seulement à l'existence J e J~ cnlancr, m a is 1'ncorc it la sol"abilité du déb iteur. Les parties ::;ont libre", du reste, de m o~ ili er k>rè<Ylcs que nous wno1ts d'indiquer, cl tic restre 1mlr~ nt il'~lar•Yir l'obl in·at i()ll 1Jr garanlir . Elks pounonl décider t[ll t' 1; céd:11tt ~ t1p11111 lr.1 ile l' in -.;nh ahtlité du d»hitenr : 1 1 • '' �- - 38 - 1.:esl l'insolvabililé, au moment de la cession, qu' il faudra entendre dans cette hypo thèse, car l'insolYabil ité postérieure ne peul être imputée qu'à la n égligence du cessionnaire. Elles pourront également stipuler que le cédant ne répondra pas même de la non-existence de la créance ; mais , si la créance fait, en efîet, défaut, le cédant devra restituer le prix, le contrat étant consi,dé ré com ine nul faute d'objet, ENTRE LE CfoÉ Eî LE CESSIONNAIRE . Deux principes pe uvent ê tre é noncés au début de cette division, comme la dominan t tout entière. A . -La véritable cession de créance, celle qui s'effectue à l'aid e de la procuratio in Fern suam, a lieu 'ians que le débiteur y prenne part. Dès lors, sa situation ne doit pas être aggravée par le changement de rreancier, et le cessi onnaira ne pourra exercer à son i>ncontre f)Ue les d roi ts du cédant. B .- Le cessionnaire est subs titué comp lètement au créancier pri111ilif el de\'ra, en conséquence, être nanti ile tous les droits qui lui compéta ient. \'oyons maintenant quels sont les droits du cession11aire el ceux du cédé. Le cessionnaire pourra-t-i l se pré\aloir \ 'i::>-à-vis du rédé de lous les priYilèges du cédant ? Il faut d istinguer tci entre les di verses sortes de priv1lèaes les ]JI ivilèO'es t> ' t> personnels, les privilèges réels el les pr ivilèges de proi;édure. Comme pri,·il èges personnels, on peut ci ter ceux i.l.i.t pu.pille, de la fe mme ma riée el du îtsc. Au con traire, 39 - il y a privilegium causœ, dans le cas oil ce privilège a été accordé à raison d'un prêt fa it en vue d' un édifice à bâ tir ou pour subvenir il ùes frais funéraires . (luant a la règle qui doit nous servir à tranch er la c1uestion, elle est posée nettement par Paul, dans la loi 60 de Re9ulis juris: « l 1i omnibw; causis, id observatur, ut ubi perso1iaJ conditio locum facit beneficio, ibi deficienteeô, beneficium quoque deficiat. »Donc les privileges réels seulement passent au cessionnaire ; les privilèges personnels et les privilèges de procédure lui Jemeurent étrangers. A côté de cette distinction, Jans laquelle tout le monde se renferme aujourd'hui, certains auteurs anciens avaien t voulu en faire pré\'aloir une autre. Ils reconnaissaient le droit d'exercer les privilèges personnels à celui qui agissait par l'action directe et le refusaient au cessionnaire qui n'avait à sa disposition que l'action utile. C'était violer à la fois les principes el les textes eux- mêmes ; les principes, car, ainsi que nous l'avons déjà exp liqué, que l'action m ise en 111ou,·e1nenl soit directe ou utile, elle a toujours pour point de départ un mandat exprès dans le premier cas, tadte dans le second. Quant aux textes, il me suffira d'en citer un qui répond directement à la théorie qne je ,-iens d'énoncer : n 1.Yec re/el't clirecta quis an utili actwne a9at 1:el coni.:eniatur quia in cxtJ'aonlilwriis judic.:ii!:ô, ubi co12cept io /"ormularum no11 obsel'i:atur, hœc sllbtilitas supen·acua est, niaximè quum utraquc actio ejusdem potestans esteumdeniq11ehabete//ectu111. » (L.4ï D Xe!J. Gest.f A,·ant de <cuiller cette 1nalil're, cxa1ninous toutefoi . un passage de Uodesl1n, d'oit semblerait résulter que le cessionnai rc acqu it>r l les p ri' ill'gc~ attachés ~\la pcrsonuc clu cédn nl. La 101 L:~ de r -'s1u·is, au Digeste, s'expri1ne aima « Ej11~ frm;1nn,\ q1tuil 1'P~s1f . ;1n~trz11nm fisr'11 �- 4-0 - debir unt percepit, eu1n qui m a?ulatis a (lsco actionibus e:rperitur, usuras quœ in stipulatum deductœ non. sunt petere posse. » Le fi sc a un privilège qui con- J s iste dans le droit d'exiger J es intérêts m ême e n l'absence de toute stipulation ; c'est ce privilège qui serait conservé au cessionnaire. Il y a deux manières d 'expliquer la réponse de hlodestin et de dé montœr qu'elle n'a rien de contraire à la règle p récédemment posée, à savoir, que les privilèges pe rsonne ls ne peuvent être invoqués pa r le cessionnai re. Cujas sou tient qu'il fa uL ajou ter une négation à la fi n de ce texte, e l celte décis ion n'a rien d'arbitraire, puisque dans la pa rtie des Basiliques corresp onda nte, la négation exis te; on devra it donc lire : a petere non posse. » D'autres in terprè tes, et ce s ont les plus nombreu x, prennen t la cita tion telle qu'elle se trouve dans le Digeste; mais ils en donnent une traduction quelque peu dilTérente: « usu,.as quœ in stipulatu decluctœ rwnsunt, »s'appliquera it seulem en t a ux intérêts échus qui n'aura ient pas é té comp r is dans la s tipulation , et qui constituent cependa nt un accessoire de la créance orig inaire. Nous nous rattach ons à cette dern ière e xplica tion , d'autant plus ,·olon tiers q u'i l esL à p résumer qu'en l'état de textes multiples é ta blissant le p rincipe, ~Iodesti n s'est occupé uniquemen t de lranch er la question suiYante: le cessionnai re p eut-i l récla mer les intérèls échus dont il n'a pas été parlé dans la cession '? Demandons-nous maintenant s i le cessionnaire peut <•pposer au débi teur les p rivilèges qui ont pns naissance en sa pe esonne. Dans le s ens de l'a ffir ma tive, on pourrait di re que le cessionna ire, à la suite de l'opération, se tro uve vis-à- vis <lu céd(: dans la mê me position que Je céda nt. Ma is il ne fa ut pas oublie r qu'il agit eu ve rtu tl'un ma nda t, qu' il joue le rô le <le s im p le représcnta ut - 4t - el tJUe le cédan t est de111euré, e11 droit, le vé ri taLle créancier . Par conséquent, le résultat de la cession est tout au plus de p ermettre au cessionnaire d'exercer le droit tel qu' il résidait dans la personne du créanc ier primitif. Du res te, c'est un principe d'éci uité que la cession, à laquelle le débiteur a é té étranger , ne doive point lu i p réjudicier. On objecte un texte d'Ulpien, ainsi conçu : <1 Fiscus, cum in privati jus succedit, privati jure pro antel'ior ibus suœ successionis temporibus 11titur; cœterum. postquam successit, habebit pni:ileghw1 suum. >1 (L. 6. D. de Jur. fisc.) Aux termes de cette disposition, le fisc, devenu cessionnaire d' une né::ince qui ne produit p as d'inté rêts, pourrait, en Yertu du pri"ilège que nous connaissons déjà, en exiger du déb iteur. En généralisant. on arrive à poser une règle contraire à celle énoncée plus h aut. Nous repoussons l'argument qu'on Yeut tirer <le ce fragment d'Ulpien, e n re111art1uant que l' hypothèse à laqu elle il s'app lique n'esl pa:s celle que nous envisag eons. Nous nous occu1)Qns clu cns de cession, e l il vise le cas de succession. Or, la diffé rence entre les deux situations est consiùéral.Jle : tantlis qu'en matit'.'re <le cession le cessionnaire exerce le droit J'un autre, en matière de succession uniYcrselle, la p ersonne succède il la personne et le successeur entre ùans b place de son auteu r avec tous les aYnnlages qui lui sont propres. L es droits du cessionnaire étant ainsi déterminés. examinons mainleuanl q11e lc; snllt ceu" Ju lkbiteur. Quelles exceptions Je l'éllé pouna-t-il opposer au cessionnaire'? .\ près ce qnc nous arnns J it. à plusieurs . 1·epr ises, de ln nnture ile la C1'ssion, il n'c t pa.;; donleux 1111ïl pu isse faire 1aloi1· les C'\1'1'pti011-. c.i. ipsâ 11omi111 • �-Hcattsâ ou ex personâ cedentis, c'est-à-dire les exceptions qui tiennent au fo nd même du droit ou qui sonl opposables au cédant. Parmi les premières, on peut citer l'exception non nunieratœ pecuniœ, parmi les secondes, celles qui résulteraient d 'un e co mpensation, d 'une transaction inter venue entre le cédant et le débiteur. Une restriction cependaut est n écessaire. Le cessionnaire pourra se prévaloir des excep tions provenant du fait du cédant, mais à la condition que· la cause en sera antérieure à l'un <les trois évènements, la litis contestatio, le paiement partiel et la denu1Ltiatio, que nous avo ns s ignalés comme enleYanl au cédant tout d ro it sur la créance. Une opinion décide même, dans une question controversée, que la simple connaissance de la cession enlève au cédé le droit de traiter valab lement avec le créancier. (Voir Ch. J•r). Toutes les exceptions, dont l'origine est antérieure a ux faits que nous venons d'énumérer, appartiennentelles au débiteur? Il y a des difficultés relative m ent à ceriaines d'entre e lles. On argumente d'un le~le de Gai us pour décide r que l'exceptio pacti de 1wii petendo in pe»sonam n'est pas opposable au cessionna ire. Gaius ùit: « Si filius aut servus pactus sit ne 1jJse pete1·et, inittile est pactum. >> (Dig. II. 14. 28, ~ 2). L 'erreur résulte, ici encore, de l'ass11nilation 1p1'on fait des <leu~ situations absolument dissernblables; lorsque le père ou Je maitre acquie rt par \'intermé<liaire clu fi ls ou de l'esrlave, le phénomène juridique qui se produit n'est en aucune manière un e cession. Dès lors, il est injuste de transporter dans le cas d' un e cession une sol uti on qui n'a pas été donnée pour ell e. Xons éca1·tons. égalem~nt la ra ison rrn'on \OlHlrail Si ex altera parte in rem, e..c alterâ in personain pactu.11i conceptum (uerd , veluti, ne ego petam, vel ne a te petatur, heres meu.s ab omnibus vobis petitionem h'tuebit et ab hœrecle tuo omnes peterf' pote,./mus. » (Dig. II. H. 57, 1) . Le jurisconsul te s upp ose un pacte par lequel il est tirer <lu lexte sui,anl, ùe Florenlinus. <i s exp ressément conrnn u que le créancier ne pourra luimème exer ce r des poursuites contre le déb iteur, mais que son h éritie r recouvrera ce droit. En conclure que le cessionnaire aura la faculté de réclamer le paiement au cédé, c'e t mettre s ur le même p ied le cessionnaire el l'héritier, et nous a,·011s déjà fait JUStice de cette erreur. On a encore contesté au cé<lé le droit d'opposer au cess ionnai re l'exception de dol. Les auteurs qui Yeulent imposer cette restriction a u débiteur se basent sur le§ 27 de la loi 4 de Doli niali et metus causâ exceptioae au « De auctoris dolo D ia-este b , dans le1rue l il est d it ·. exceptio emptori non objicitur. » Comme <lans les cas qui p récèden t, il y a confusion, et on applique un texte à une h ypothèse pou'!' laquelle il n'est pas fait. La loi 4 Yise les transports de droits r éels. D'après les principes du <lroit romain, le dol n'est pas un oustacle à l'acquisition tle la propriété, il n'engendre <pt'une obligatio11 personnelle pom l'ac11uéreur, et n'afTecte la chose en aucune façon. Dès ]or~, quand 1111 est tle,·enu propriétaire par do l, on est Yéritaùle proprie laire, on peut se comporter comme tel, et en aliénant on transmet un ùroit qui n'ec;t enlùcllé d'aucuu 'icc, l'ohligation résultant du dol ne p asse p as sm la tète de l'acquéreur.- Mais il en est autrernenl lorsque, au lieu d'1111 rapport réel, c'est un rapport personnel qui est transporté: alors l ecessionnair~, qu i est seuleme 11l le 11Hwtlntain' tlu rédanl, exerce le tlro1t tel qu'il se colllpn rta it dans la pcrc;onne de ce dernier, et �- 41 - s'il a été Yicié par le dol à sa naissauce, la cession ne saurait avoir pour résultat de le purger <le ce défaut. De même que le débiteur a urait pu opposer le dol au créancier qui l'a commis, il pourra l'opposer au cessionnaire. Certaines e).ceptions sont <les exceptions de procédure. Le procès étant intenté cl suivi par le cessionnaire, c'est par rapport à lui qu'il faudra les considérer; si telle était applicable au céllant mais ne l'est plus au cessionnaire, le débiteur ne peul s'en préYaloir; au con tra ire, il peut invoquer celles qui sont personnelles au cessionnaire. Une difficulté se présente à propos de l'exception quod (acere potest, autrement dit du Lénéfi ce de compétence. Ce bénéfi ce consiste dans le privilège accordé à di\'erses personnes de n'être condamnées que jusqu'à concurrence de leur avoir, et par conséquent d'échapper à toute condamnation s i elles n'ont alJsolument rien. Parmi les personnes qui en jouissent, on peut s ignaler le patron poursuiyi par son atîranchi, l'ascendant pours uivi par son descendant, le mari attaqué par sa femme.L'exception quod (acere potest a ceci de particuli er qu'elle modifie non plus l'intentio mais la condamnatio dans la formule,- or, comme celle-ci esl conçue au nom du cessionnaire, des interprètes en ont conclu qu'elle ne pourrait lui être opposée qu'autant qu'il se trouverait Juimêurn avec Je débiteur clans l'un des rapports que nous avons indiqués. Ils voient dans le bénPfice de co111pétence une veritaLle exception de procédure. Cette opinion est complètement erronée; le bénéfice de compétence touche au fond même du droit, puisqu ' il diminue le montant de l~ cré~nce. De plus, rappelons enco re une fo is que le cessionnaire est le s impl e représenta11L du cédant. Enfln une c·onsirléralion nou<; parait cli;cisi,·~. c'est r1n'i l suffir;it au r 1·éa1H·ier de c~de r son Llruil, pu111· sf' ::.u11slraire al exr·t·Jil ion tJU i l 'afîer le. Il est inutilecl'ajouter qu'aux PXl'eplionsqui lui seront opposées, soit du chef d11 cédant, soit de son propre chef, le cessionnaire pouna répondre par des répliques provc11anl du même chef. Si par exemple le cédé lui oujecle l tn pacte de non petendo consen ti par le créancier, il pourra invoque r la réplique si non postea convenit ut eam pecunùrm petere liceret (Gaius, CommeM. IV, ~ 1). �DEl À IÈ " l~ PARTTE DROIT CIVIL FRANÇAIS De la Subrogation Légale. �DROIT CIVIL FRANCAIS ,) DE LA SUBROGATION LÉGALE CHAPITRE 1" De la Subrogation en général. Pris dans son acception générale, le mot sub1'ogation emporte l'idée d'une chose ou d'une personne remplacée par une autre. La subrogation est. en eiJet, de deux sortes: l'une réelle, l'autre personnelle. Dans la subrogation réelle, par l'etTet des dispositions de la loi, une chose est réputée avoir la même nature et les mêmes qualités juridiques qu'une autre chose dont elle prend la place : « Svbrogatum capit substantiam subrogati. » Ainsi , le droit de retour (C. C art. 747) nous o!Tre un exemple de subrogation réelle : l'ascendant succède au prix qui peut être dù de la chose donnée par lui ; le prix. est considéré rom in e la représentation de la chose, il en T'C\'t't. en droit, toue; le$ caractères De mêm e, en 1n·1tière tle eornmnnauté. quand �- 50 - un immeuble esl échangé contre un autre immeuLie, celui qui est nouvellement acquis remplace, identiquement, aux. yeux de la loi, celui contre lequel il es t échangé. Ce bénéfice est restreint a ux. cas spéciaux étab lis par les textes (C. C. art. 132 ; 351, 352; 747 ; 766: 1065-1069; 1407; 1434, 1435 ; 155 3 et 1559.) La subrogation personnelle, entendue d'une façon très laro-e est la s ubstitution d'une personne à une autre, t> ' dont les droits et actions sont transmis, par une cause juridique quelconque, à la première qui p eut les exercer, en totalité ou en partie, dans son ~ntérê t personnel. E lle comprend alors, à la fois, le cas de l'héritier ou du successeur universel qu i est investi de tous les droits du défunt, et le cas du successeur particulier qui tient de son auteur les droits relatifs à la chose; tel l'ach eteur, le cessionnaire, ou le créancier qui exerce un droit de son débiteur en Yertu de l'ar ticle l 166 . Mais ce n'est pas un sujet aussi vas te que nous nous som mes fixé. Nous ne nous occuper ons, dans cette thèse, que de la subrogation personnelle, et , en particulier, de la sub rogation personnell e qui résulte du paiement et à laquelle se réfèrent propremen t la dénomination technique et les dispositions législatives du Code civil dans les articles 1249 à l 252. Voyons tout d'abord en quoi con siste la subrogation. Le paiement a p our eJTet d'éteindre l'obligation et, en même temps que l'obligation, les cauti onnem ents, p rivilèges et hypothèques qui en son t les accessoires. Ainsi le veut l'application de la règle : « A ccessorium sequitur prùicipale. » Que la créance el les s1'1rctés qui lui servent ùe - :] I - garantie disparaissent ùe celle manière, à la suite du même fait j ur idique, lorsqne c'est le débiteur qui pay", personne ne peu t y voir d'inconvénienl. L'extinction dt> la créance, comm e sa création, s'est passée entre les seuls créancier et débiteur et aucun Liers n'est touché par elle. Lorsque, au contraire, le créancier reçoit son paiement d'une personne qui n'est pas le débiteur ou a u m oins le débiteur unique, il n'en est plus de même. S i no us ne supposons pas que celui qui a payé voulait faire une libéralité au débiteur, il o. certainement contre celui- ci une action, l'action de mandat quand il a payé par la volonté de ce débiteur, l'action de gestion d'affaire s'il a payé spontanément, l'action de prêt s'il a fourni des den iers destinés par le déb iteur a u paiement de sa dette. Ces trois actions personnelles, denuées de toute garantie accessoire, exposent le nouveau créancier à toutes les chances de l'insolvabilité du débiteur. Le tiers qui paye aurait donc grand inté rêt a se prévaloir, contre le débiteur, de la créance pri mitive et des droits qui s'y ajo utaient. Or 1 c'est précisément le but que réalise la s ubrogation ; gràce à une fiction, elle a l'avantage de met tre le nouveau c réancier dans la position qu'a,·ait l'ancien, de ne pas le la isser réduit à la pure créance, qui est née en sa personne du mandat, de la gestion d'affaire ou du prêt, de lui attribuer en un mot les garanties dont jouissait le créancier qu'il a payé. S i tel est le caractère général de la subrogation, on voit quels services elle peut rend re. Elle e t excellente, en ce sens qu'elle profite aux uns sans nuire aux autres. Le créancier r eço it ce qui lui est <lü , et par là n'est plus soum is aux chances qu'il avait <le ,·oir son débiteur dsvenir insolvab le. Le débiteur qui n'ava it pas d'autres sùretés à donner q11e celles qu'il avait déj:'l engagées, �- S.2 - pouvant les transmelt re, trouvera faci lement des bailleurs de fond:; et souvent remplace ra ains i une dette onéreuse par une dette moins lourde. Le tiers qu i prête ses deniers au débiteur ou qui en fait l'avance dans son intérêt n'aura pas à cra indre une pert e pou r prix. de son bon office. Enfin, les au tres créanciers du dé biteur, ou ceux. qui sont engagés avec lui ou pour lui dans la m ême dette, ne seron t pas lésés, puisqu' ils demeurent après le paiement qui a été fait avec subrogati on dans la situation où ils étaient ayant ; la subrogation leur sera même utile, si le subrogeant a consenti à donner quittance totale de la dette, en recevant du subrngé une somme moindre que celle dont il était créancier. (Voi7·plu,s loin.) La subrogation est donc d'une utilité incontestable. Mais est- elle également confo rme aux. principes ? La réponse doit être négative. Ainsi que nous l'avons dit, elle déroge, il l'aide d'une fi ction, à la règle que le paiement éteint l'obligation, el par suite elle est en opposition formell e avec le pur d1·oit civil. Aussi ne faut-il point s'étonner que, dans l'Ancien Droit, les jurisconsultes, jaloux. de sa,·egar<ler l'intégrité de la science, aient fait une longue résistance avant d'admettre comme un fait accompli cet empiètement de l'équité et de l'utilité pratique sur la rigueur des principes, e l qu'ensuite, lorsqu' il s'est agi de déterminer la nature véritable de la subrogation, des diffi cultés sans nombre soient nées, dans le réseau inextricab le desquell es les auteurs ont peine à. se retrou\'er. AujQurd' hui, la sub rogation es t inscrite dans le Code. Mais quel est le caractère juridique qu' il faut lui r econnaitre ? C'est encore un suj et de controverse et de system es divers, dont nous al lons exposer , avec le plus de concision qu'il nous sera possible, les deux. principaux · - ;;3 - Le premie r systèm e, qui a élé présenté d'abord dans une consultation de M. Grappe, et qui a ( té ensuite développé par Merlin da ns ses Questions de droit consi' dère la nouvelle créance comme n'ayant pas changé de nature et l'ancienne comme r éellement é teinte par le paiement. Ce que fait seulement la subrogation, c'est de rattacher à cette créance nouvelle fondée sur le mandat , la gestion d'affaire ou le prêt, les sûretés accessoires qui ga ra ntissaient la créance première, et de les mettre à s on service pour en faciliter le recouvrement. Dans le deuxième système, auquel nous nous rallions, on admet au contraire que le subrogé succède à la créance elle- même de celui qu' il a payé et que c'est celte créance qu'i l exerce avec les privilèges, hypothèques el cautionnements qui l'accompagnent. Recherchons les différences qui seront, dans l'application, le r ésul ta t de l'adoption de l'une ou l'autre doctrine. Dans celle que nous énonçons en dernier lieu, la subroga tion ayant pour efîet <le conserver, malgré le p aiement, la créance et ses garanties, le solvens peu t invoquer tous les avantages qui sont susceptibles de rendre cette créance plus efficace. Dans l'autre interprétation , il est impossible de maintenir en faveur du sub rogé les avantages qui découlent de la nature de la créance, puisque cette nature a changé, el il faudra nécessairement tenir compte tle ce fait que le nouveau créancier est un mandataire, un gérant d'affaire ou un prèteur, au lieu <l'avoir la qualité qu' avait le subrogeant. Et les conséquences de ce changement de qualités ne seront pas peu considérables. Ainsi le créancier primitif avait- il un titre exécutoire, le créancier qui vient à sa plare ne r nnrra rn fairt' usngf', re q11'on appellp Pn �- :H - pr0cédu re l'exécution parée ùépendant de l'acle el J'acte étant particulier à la créance disparue. De même pour la contrainte pa r corps, dans les cas où la loi du 22 juillet 1867 la laisse subs ister : le subrogeant qui avait le droit de la mettre en œuvre à l'encontre du débiteur, ne transmellra point ce droit au subrogé, quelque intérêt que celui-~i y trouvât. La compétence pourra auss i être modifiée, s i la créance payée était co mmerciale ; le créancier qui intervient à ti tre de mandataire, de gérant d'affaire ou de prê teur ne fait qu'une affaire civile, il doi t recourir à la justice civile. M. Colmet de Santerre va jusqu'à dire que strictement, dans l'opinion de Grappe et Merlin, il faud rait r efuser au aéancier récent les hypothèques légales de l'ancien ; « Ces hypothèques, écrit-il , garantissent certaines créances à raison de leur qualité et n'auraient plus aucune raison d'être à propos d'une créance b asée s ui· la gestion d'affaire ou le prêt. » (T raité des Oblig.) Examinons maintenant qu els arguments nous présentent les partisans de chacun des deux systèmes. La première interprétation i11Yoque la place occupée dans le Code par la subrogation, qu i figure sous la rubrique générale Extinction des obligations ; elle im·oque en même temps le langage du législateur, qui n'emploie jamais le mot subrn[jation isolé, m ais parle touj ours du paiement avec subrogation. Il en résulte, dit-on, d'une ma nière absolument cerlaine que, lorsque a lieu un paiement avec s ul>rogation, l'opéra tion essentielle est le paiement qui abou tit à son résuital ordinaire : l'anéanlissemPnt tlr l'obligation, e l que la i:.uhrog;:(tirm est sr1ilemrnt 1111 c mnd<tlil r de rc paieme nt dont l'effet esl de réserver les garanties acces$oires Mais pour la créa nce elle-même, elle est bien et dùment éteinte et le Code n'a pu la ressusciter pour en faire bénéficier le solvens. En faveur de la deuxième opinion, on fai t remarquer tout d'abord qu'elle est parfaitement conforme au but que se propose la loi, ta ndis que l'opinion adverse va à l'encontre même de ce but. Pourquoi, en elîet, le législateur a-t- il institué la s ubrogation ? La réponse a été faite plus haut, c'est afi n de faciliter la libération. Or, le véritable moyen de facil iter la libération, c'est de donner à celui qui paye tous les d roils qui appartiennent a\f créancier, et pour cela nous savons qu'il faut lui transporter la créance même. Mais il ne suffit pas de démontrer la supériorité d' une théorie, il faut encore l'établir en drôit. Nous y arri vo ns. Les rédacteurs du Code ayant s uivi l'Ancien Droit dans cette matière, c'est avant tout la tradition qu'il faut consulter. Or, P othier définit la su brogation : « Une fictio n de droit par laquelle le créancier est censé céder ses droits et actions, privilèges et h~~othèques à celui dont il rei:oitson dù. » (Jntr. à la Cout. d'Orléa ns.) Il ne parle pas, il est Yrai, J e la cession de la créance, mais la cause en est dans une conception un peu subtile que Pothier tenait du Droit R omain. P our les Romains ~ la créance é tait un rapport personnel entre le débiteur et le créancier, rapport qui cessait d'exister dès que l'un des deux termes venait à disp araitre ; par suite, ils considéra ient qu'une créance ne pouvai t pas être cédée. mais ils corrigeaient celle règle embarrassante cn per mettant cle fa ire la cession des actions qui en dérh·ent Poth ier o·arcle la m~mc foron de ~·ex primer . mais ::-::;i ~ . �- 56 - pensée, <1ui ne saurait è tl'e dou te use, est que tous les d roils qui naissent d'une créance passent du subrogeant au subrogé par une cession fi ctive. Du reste, dans un a utre passage , le g rand jurisconsulte s'exprime en te rmes encore plus clairs : << La créance acquittée, ditil, est réputée, en faveur de celui qui est subrogé, subsister a'"ec tous les d roits qui en dép endent. » (Traité des Oblig. n• 522.) Le prem ier document légis ta tif porté sur la matiè re est dans le même sens, c'est l 'Edit de Henri I V, de 1609: 1< Voulons ... qu'ils soient et demeurent, de droit, aux. droits hypothèques, noms, créances, raisons e t actions desdits an ciens créanciers sans a utre cession et transport d'iceux. » Le Code emploie le meme langage que l'Ancien Droit. l i ne dit jamais que le subrogé acquie rt seulement les accessoires de la créance ; il le montre toujours comme i rwesti des droits du créanciel' primitif, et de ces d roits le principal est é\·iJemment la créance elle- même. L'art. 1250 n• 1 reproduit les termes de la définition d e Pothier : « L e créancier r ecevant son paiement d'un e tierce personne la subroge dans ses droits, actions, privilèges ou hypothèrrues contre le débiteur. >> Les a r t. 12-Hl et 1250 n° 2 sont plus concis, mais, si l'on veut , par là même p lus énergiques ; ils disent que Je sub rngé entre « dans les droits » du subrogeant, et puisqu'ils ne font pas d'exception c'est qu'ils entenden t dans tous les droits. On pourrait faire la mèwe remarque sur les ;ut. 874 et 2029, qui s'occupent aussi de la s ubrogation. ~otre système esl donc démontré ,· il n e nous r este p ins qu'à refuter le raiso nnemen t sur lequel on base l'opinion aùverse. Le paiement, dit-on, ayan t éteint la rréance, le subrogé ne peut obtenir un droit qui n'a plus rl'cxislencc lég:llc. Lr. rai'>onnrment C:il logique, mais - ~7 - la logique n'a que faire da ns la matière q ue nous Lraitons. L e législa te ur c rée ici une fiction, il est libre de la crée r a ussi large q u'ell e lui parait nécessaire et telle qu'elle puisse ressusciter, a u profi t de celui qui paye, à la fois les accessoires de la créance et la créance elle-m ême. En outre, Merlin et Grappe ne peuvent écha pper à cette conséquence de leur p rop re système : le paie m ent éteint non- seule me nt la créance ma is aussi le;; g a ra nties qui en son t les accessoi res. S i donc ils répug nent à cette idée que la créance rev ive, ils ne doivent pas admettre non plus que les p rivilèges , h ypo thèques el cautionne1oents échappent à l'effet du paiement e t su bsistent. En terminant cette discussion, nous emprunterons à MM. Aub ry et Ra u lem définition de la subrogation, qui résume admirablement l' idée que nous nous en fa isons dans notre systè m e : « La sub rogation est une fiction juridique, a dmise ou é tab lie par la loi, en verlu de laquelle une obliga tion, éteinte au regard du créancier orig inaire, par s ui te du paiement qu'il a reçu d'un tiers ou du d ébite ur lui-même, mais avec des deniers qu'un tie rs lui a fo urnis à cet effet, est regardée comme continua nt de subsister a u p rofit de ce Liers, qui est a utorisé à fa ire valoir, dans la mesure de ce qu'il a déboursé, les droits el actions de l'ancien créancier. 1> (Aub ry et Rau, T . IV .) Nous venons de décider, ayec Pothier et la généralité d es a uteurs modernes, que la subrogation est une cession fi c tive des droils du créancier au tiers qui le désinté resse. Toutefois, ap cès avoi r én oncé le principe. il conYient d'en r c>strci ndre l'a pplication da ns de jus tes )imites, et, en précisant, de dis tinguer la subrogation, �- !)8 - e ession ficlive, du trans port de c réau re, cession véritabl e, qui fait l'obj et des art. 1689 :i 1701 du Code Civil. Tandis que le transport de créance est un acte s imple, la subrogation est un acte complexe. L e premier n' es t pas autre chose qu' une venle, moyennant un pri x. déterminé, de la créance qu' une personne a sur une autre, e t dans cette vente ]'acheteur spécule, c'es t- à-dire ag it avec l'espoir de retirer de la créance qu' il acquiert le plus grand p r ofit p ossible ; il ne tient donc aucun compte de l' intérêt du débiteu r cédé. Dans la subrog ation, au contraire, a vant la cession il y a le payement ; celui qui vient se mettre entre le débiteur et le créancier vis e principalement l'intérê t du débiteur qu'il veut' placer dans une situation meilleure, et s i ensuite il se munit lui-même des sûretés de la créance qu'il paye, c'est non pour faire un gain, ma is pour éviter la perte qui pourra it résulter de l'insolvabilité du débiteur. De cette idée g énérale, découlent des d iliérences de détail : -- 1° Pour le cr éancier, la s ubrog ation n'est qu'un paiement pur et s imple ; quand il a reçu un paiement pa rtiel il doit donc être dans la m êm e position que s 'il anit reçu cette p ar tie de la créance sans subrogation. Il y a entre cette hypothèse et celle où la créance a été cédée pour pa rtie une diliérence complè te . 2° Le subrogé n 'est p as soumis aux formalités que l'art. 1690 impose au cessionnaire, e t qui ont pour but de faire connaitre aux tiers le transfert de droits qui vient de s'opérer. 3• Aux. termes de l'art. 1G93 : << Celui qui Yend une créance ou autre dr oit incorpor el doil en garantir l'exis- - 59 - te uce au le rnps <lu transport, quoi4u'il soi t fai t sans garantie. ,, Celui qni reçoit un paiement ne doit, à l'inverse aucune garantie, à raison de l'existence de sa créance, et, s i cette créance n'e xistait pas en réalité, le su brogé n'aurai t contre lui q u'une conclitio indeticti. 4° La cession d'une créan ce peut être consentie pour une somm e inférieure au montan t nominal de la créance; en fai t, il en sera même presque touj ours ainsi, la réalis ation de la créance ayant nécessairemen t en soi quelque ch ose d'aléatoire. Néan moins, le cessionnaire pourra pou rsuiHe le débiteur pour le chiffre in tégral de son obligation . Le s ubrogé, au contraire, si le créancier q u'il a payé a donné quitta nce entière moyennant paiement de pa rtie seulement, ne sera en droit de réclam er au déb iteur que ses déboursés; cette règle n'est pas écri te formellem ent clans la loi, mais elle r ésulte de l'ensemble de ses d ispositions sur la matière: le tiers qui a fait l'avance du pa iement a agi dans l'intérêt du débiteur, il n'a pas fa it ouvertem ent comme le cessionnaire un acte de spéculation et il n'a pu espérer que rentrer dans ses avances. Telles sont les différences importantes qui séparent la s ubroo-ation de la cession de créance. Elles s'applio queron t toutes les fois que des termes de l'acte il ressortira, d' un e manière inéluctable, que les parties ont eu l'intention de se rapporter à l'un ou l'au tre de ces deux faits juridiques. Il n'y aura pas p lace pour le doute quand il s 'agir a d'un cas de subrogation légale ou d'~me subrogation par le rlébileu r ; mais, par contre, s1. la s ubrogati on émane dll cn\ancier, celui-ci , étant pr_opnétaire de la créance. a pu aussi bien faire 11ne cession de �- 60 - créance ttu' une suurogalion. ri faudra alors que les lribunaux, sans s'arrêter aux termes mêmes dont les parties se seront servies, recherchent quelle a été leur véritable volonté. Et un motif puissant de décider sera cel ui-ci : l'opération a-t-elle été faite en faveur du créancier ? il est ;). présumer qu'il y a eu cession; en faveur du débiteur? la subrogation est plus probable. - GI subrogation esl une fiction et Loute fiction doit être interprétée resll'ictivement; de plus, la sub roga tion légale contient elle- même une exception aux principes, en ce sens qu'elle suppose chez les parties une volonté qui n'est pas exp rimée. Aussi ne doit-on invoquer la subrogation légale que dans les hypothèses ou u n texte form el y autorise, el dans ces hypothèses mêmes il faut se garder de raisonner par analogie, de peur de sortir des limites que la loi a tracées. Les cas de subrogation légale sont, en premier lieu, ceux que le Code indique dans l'article 1251 ainsi conçu : « La subrogation a lieu de plein droit: CHAPITRE II Des cas de subrogation légale. 1° Au profit de celui qui, étant lui-même créancier} paie un autre créancier qui lui est préférable à raison de ses privilèges ou hypothèques; Les règles qui ont été développées dans le chapitre précédent sont générales el s'appliquent à la sub rogation, quelles que soient les circonstances qui l'ont fa it naitre, qu'elle provienne de la convention des par ties ou directement de la loi. La subrogation, en eITet, peut-être conventionnelle ou légale. Dans le premier cas, elle est consentie au tiers solvens soit par le créancier soit mème par le débiteur; dans Je second le leo-islateur ' 0 ' se fondant sur des raisons de haute équité, la présume stipulée par les parties et la leur accorde de plein droit. La subrogation légale est essentiellement de droit étroit. Il y a rlr cela une double raison : d'abord la 2° Au profit de l'acquéreur d'un immeuble qui emploie le pr ix de son acquisition au paiement des créanciers auxquels cet héritage étail hypothéqué; 3° Au profit de celui qui, élant tenu avec d'autres ou pour d'autres an paiement <le la dette, avait intérêl <le l'acquitter; ~es 4° Au profit de l'hêritier bénéficiaire qui a payé de deniers les deltes cle la s uccession. n En second lieu , il y a des cas qui ont été créés par Je Code de commerce ou de lois spéciales : 1° L'art. 159 du Code de commerce subroge au)\. droits du porteur d'une lettre <le change celui qui la paie par in tervention �- 62 - :!• Aux termes J e l'art. 5 J e la loi du 13 brumairtS au VII, le consen·ateur des h ypothèques est subrogé de droit aux actions que les créanciers, qu'il aurait été obligé de payerJ avaient contre le débiteur originaire . 3• D'après les art. 29J 30 et 65 de la loi du 22 frimaire an VII, les officiers publics, tels que les notaires, greffiers, huissiers, etc., sont s ubrogés légalement dans les droits et pri vilèges du fisc et de la régie, pour l'a,·ance des droits d'enregistrement qu'ils ont dû faire . Nous nous bornerons à é tudier les cas de subrngalion légale de l'art. 1251 et s ur chacun d'eux nous diYiserons nos explications en trois pa rties. Dans la p remière partie il sera tra ité de l'origine et des moti fs de la disposition de la loi ; dans la seco nde, nous nous demanderons qui peut-être subrogé; la troisième sera consacrée aux cond itions d'application de la subrogation·. PREMIER CA S. Art. 1251.- La subrogation a lieu de p lein droit : 1° Au profit de celui qui, étant lui-même créancier, paie un autre créancier qui lui est préférable à raison de ses p rivilèges ou hypothèques. H istorique et Jvlot i/s. An premier abord, la raison d'être de cette subroga tion n'a pparait pas nette ment ; elle n'a pas lieu, e u <'fTe~. en faveur d'un Mhiteur, mais d' un r réancier qu i - (j:J - paye un autre cr~ancier . Or, quel intérêt ce créancier a-t-il à payer? Arrivera- t-il par là à faire bénéficier son a ncienne créance des s ûretés qui garantissaient La créan ce qu'il éteint? Noni en l'état de no tre système hypo thécaire, ce résul tat es t impossible; chaque c réancier occupe, visà-vis du débiteur, une position, un rang qu'il ne peut pas changer, par ce que, en re fa isant, il nuirait aux droits de ses co- créanciers. Le paiement aura seulement pour effet de mettre le creancier nouveau au lieu et place de celui qu'il a désintéressé, et, dans la mesure des so mmes par lui payées, de lui transférer les garanties dont jouissait son prédécesseur. Mais alors n'eût- il pas beaucoup mieux valui pour ce créa ncier, rester dans l'inaction? Venons à l'explication historique qui nous satisfera sur ce point. En Droit Romain, le premier créancier h ypothécaire avait seul le droit de fa ire vendre les choses sur lesquelles pesai t l'hy pothèque; il en résultait que ce créancier prior, devenu, comme les textes le disent avec raisonJ potentior, tenai t les créanciers postérieurs dans sa main , e t pouva it) en choisissant pour agir, les circonstances les plus inopportunes, faire produire a u gage commun une partie seulement de sa valeur. P ou r remédier à cet inconyénient, les constitutions impériales créerenl le jus o/ferendœ pecuniœ, é~esl-à-dire pel'mirent au créancier postérieur et en vertu de ses offres, acceptées ou non, de prendre sa place. Notre ancienne jurisprudence et le droit moderne ont fait dispa raitre le droil exorbitant du premier J1ypothécaire, e t onl consacré, pour tout créancier, la fa culté de faire ve ndre le IJien hypolhéqué . Le jus �- 64- - o//erendœ pecuniœ a perdu, pa r suite sa principale utilité, ma is d'aulres motifs très j ustes l'ont fa iL conserver dans l'Anc ien Droit e t dans le Code, sous la forme de subrogation légale. Un créancier des premiers en rang, certain qu'il est d'é tre payé, pourrait pours uivre la vente dans un mome nt ou l' immeuble n'est pas susceptible d'atteindre son prix véritab le; les créanciers inférieurs l'en e mpêch e ront en le dés intéressant. En oulre, si l'on d iminue le nombre des créanciers, on diminue d'autan t les fra is nécessaires e l les chances de contestation qui pourra ient les augmenter, e t on donne a ux créanciers reslant l'espoir d 'être payés. A qui la subrogat ion est-elle accordée? Suivant le p rincipe énoncé plus haut, nous devons ici interprê ter la loi resLrictivemenL et nous en tenir aux. termes mêmes dont elle s'est ser vie. L 'arl. 1251 établit la subrogation de p lein droit au profit de celui qui est lui-même c réancier. Donc tou t créancier p eut user de ce droit. L 'examen de diverses ques tions se range sous cette proposition: 1• Est-il nécessaire que le créanc ier qui a payé ait un intérêt a écarter Je créancier qu' il désintéresse? "llourlon (De la subrogat ion, p. 365 et svts. ) a soutenu J"affirmative el prétendu que la loi, en supposant cet intérêt, établit seulement une présomptionjuris tantum qui pe ut-être détrniLe par la preuve contraire. L'opinion adverse, qui se fonde sur les termes ab solus de l'ar ticle , est généralement admi se. - 6:.i - 2° Faut- il que le créancier solvens ait le mèlne débiteur que le créancie r payé? Renusson, ùans l'AnriP11 Droit, semblait l'accepter ainsi , rnais le Code exige seulement que le gage soit commun au x Jeux créanciers. 3° L e cr éan cier chirographaire peul-il invoque r le bénéfice de l'art. 1251 1°, ou cette disposition est-elle réservée aux créanciers qui sont privilegiés ou hypothécaires comme ceux aux.quels ils vont se substituer? Le Droit Romain sanctionnait celte dernière solution et notre a ncienne j urisprudence suivit son exemple. Potbier, pour soutenir cette doctrine, dit: <<la subrogation n'est accordée au créancier r1ue pour conserYer et fortifier Je droit qu'il a sur les biens de son débiteur; or il n'y a que le créancier hypothécaire qui ait un droit dans les biens, le s imple chirographaire n 'ayant de droit que contre la personne et n'en ayant aucun sur ses biens. >i L a raison, malgré l'autorité de celui qui la produit, est fa usse; il ne s'agit p oint en elîet d'un droit réel proprement dit, mais du droit d'exproprier le débiteu r, et ce droit le simple chirograpa[re l'a certainement comme le créancier hypothécaire. Quoi qu'il en soit, sauf Grenie r, tous les auteurs reconnaissent aujourd'hui que le créancier chirographaire peut acquérir la subrogation. D'après l'art. 1251 1°, le créancier e"t subroge à celui qui lui est préférable. Donc la subrogation a lieu quand un créancier postcrieur paye un créancier antétieur. Mais supposons rrue l' hypotht'. ::ie i1wcrse se produise et qu' ùn créancier antérieur tlésintcrnsse un créancier postérieur , sera-t-il subrogé? Renusson présentai t l'afrlrmati ve com me certai ne dans l'Ancien broit . «On ne peut p:is ùouler aussi. dit-il. que le ï �- 66 - créancier antér ieur qui Youdrait payer le créancier postérieur ne fut pareill ement s ubrogé à ce créancier par ce paiement . E n effet, il peut arriver qu'un créancier antérieur, pour ménager Je bien du débiteur commun et éviter les contes tations, voudca payer le créancier pos térieur et, en ce cas, il es t raisonnable que le créancier antérieur ait pareil avantag e qne le postérieur. » (Renusson . Ch. IV, p. 93). Renusson est dans le u ai, la décision qu'il propose serait raisonnable, et cependant nous ne devons pas l'admettre dans notre droit moderne. Les ex.pressions dont se sert le législateur sont formelles en faveur de l'opinion contraire, et l'interprè te ne doit point, dans une matière de droit s trict sur tout, substituer ses vues p articulières à la volonté de la loi. Toutefois, on peut expliquer cette disposition: en D roit Roma in, les textes ne visent en g énéral que le créancier pos térieur usant du j us o(/erendœ pecuniœ à l'encontre du créancier prior, et il devait en être ainsi dans une législation où seul ce créancie r avait le d roit de faire vendre le bien hypothéqué. Les rédacteurs du Code se sont sans doute laissés influencer par la m ême idée pratique, sans songer que notre cas de sub rogation légale éta it loin de reproduire exactement le j us otferendi . L'art. 1251, à ce m ot préférable, ajoute : à ra ison de ses privilèges et hypothèques . Donc pour être s ubrog é, le créancier doit désintérnsser u n créancier antéri eur qui jouit d'un privilège ou d' une h ypothèque . Le gage est un p rivilège ; :pa r conséquent , la sub rogation a ura lieu quand un cr éancier pos térieur paiera le créancier gagiste. Une difficulté toutefois se présente. A.ux term es de l'art. 2076 du Code Civil: uLe priv ilège ne subsis te sur le gage qu'autant que ce gage - 67 - a été mis et est resté eu la possession du cr6ancier ou d' un tiers convenu entre les parties. u S i l'objet est entre les m a ins d'un tiers convenu entre les parties , aucun obstacle ne s'opposera à la subrogation légale, le tiers demeurera en possession après com me avant le paiement. Mais si c'est le créancier gagiste qui détient lui- ruême l'obj et, po urra- l- il en transférer la détention au créancier qui le p aye sans le consentement du débiteur? Un doute sé rieux est né clans l'esprit des auteurs s ur ce p oint, et nous croyons qu'en effet il faud ra demander le consentement du débiteur rela tivement à ce ch angement de possession et pa r suite recouri r à la s ubrogation conventionnelle Si le créancier antérieur n'a ni privilège, ni hypothèque, la subrogàtion ne pourra se pro<luire. E xaminons pl usieurs hypothèses : Le vendeur d' un imm euble, à défaut de paiem ent du prix, forme contre l'acquéreur une demande en résolution de la vente ; un créa ncie r de l'acquéreur pourral-il , en lui oŒrant le prix , prétendre ètre s ubrogé? La Cour de Cassation, <lans un remarquable a rrêt du 3 juillet 185-1, a solidem en t étab li la négative. La cause de préférence est un ùroit <l'antich rèse ou de ré tention ; il faut décider encore que le créancier pos térieur ne p ourra obtenir la subrogation en payant le créancier antérieur. De mêm e e l a (ortwri, si l'avantage du créancier anté rieur consistait dans le ùroit <le contrainte pa r corps. Tous ces cas sont exclus par le texte de l'art. 1251 · de plus , ce se rait aller contre l'esprit de la loi que de leur étendre la subrogation. (~uell e a été en eliet l'intention du législa te ur ? Donner aux créanciers postérieurs la possibilité d'arrêter une action prétnaturée de la pa rt �- G - - des créanciers antérieurs qui , à raison de leur rang 1 sont assurés de ne pas souffrir d' une vente intempestive. Or le titulaires des droits que nous venons de passer ' en revue, sont aussi intéressés que les autres créànciers à ce que les b iens de leur déb iteur atteignent leur p lus haute Yaleur ; il n'est donc pas à craindre qu' ils poursuivent la ven te hors de propos. Conditions de la Subrogation Une seule condition de fond est exigée, c'est que le créancier postérieur paye le créancier qui lui es t préférable . Il doit payer avec des deniers lui appartenant ; mais peu importe l'origine de ces deniers, en ce sens que l'on n'a pas à considérer s'ils sortent directement de la caisse du créancier ou s'il les a empruntés: dans cette dernière hypothèse, le créancier devient, par l'emprunt, propriét.aire des somni es qu'il emprunte, et ce fait suffit a u vœu de la loi . Que le créancier doive payer de ses p rop res deniers, cela était en quelque sorte d'évidence. Cependant, on a élevé les singulières prétentions qui s uivent: Un débiteur avait délégué des fe rmages à son créancier. Au moment de l'éch éance, celui-ci se vit produire par les fermiers les r1uitlances des con tributions foncières qu'ils avaient payées au nom du propriétaire, et il dut en subir la réd uction. Il soutint a lors qu'il était sub rogé au pr ivilège du Trésor public. Les tribunaux le débou lèrent en disant avec raison que les contributions foncières avaient é té payées des deniers du débiteur et non des den iers d11 créancier . a 69 - Dans une autre espèce, deux créanciers d'un même déLiteur , Pierre el Paul, avaient: Pierre, une hypothèque générale grevant au premier rang tous les immeubles du débiteur; Pa ul , une h ypothèque spéciale sur l' immeuble A. Pierre se fit payer sur le prix de l'immeuble A, en vertu de son hypothèque générale et absorba ainsi la somme que ce bien avait produ ite. Paul prétendit qu'il é tait s ubrogé à l'hypothèque que Pierre avait sur les autres immeubles, mais il fut repoussé par cette même raison que les deniers rés ultant de la vente de l'immeuble A appartenaient au débiteur et non à lui, Paul, créancier . En principe, le créancier postérieur qui veut payer le créancier antérieur, n'a pas à s'assurer par arnnce le consentement <le celui-ci; la loi ne fait nulle part du consentement du créancier antérieur la condition de la subrogation légale, On p ourra donc , en cas de refus, employer la procédure des offres réelles, et la consignation des deniers Yaudra paiement. Seulement, il est alors nécessaire que le pa iement so it total , c'est-a-dire de tout ce qui e!>t dù au créancier préférab le, en cap ital ou intérêts, à ra ison de son pri\·ilège ou de son hypothèque. Si le créancier ne peut se YOir imposer uu paiement partiel , lorsqu'il acceptera de bon gré d'être payé pour partie, la subrogationdel'art.1 2;;11•s'opérera -t- elle? Cette question a fai t naitre une controverse qui nous parait sans intérêt.La subrogat ion , en eŒet, est légale . en ce sens qu'elle peul se p roduire mème contre la vohinté du créancier; or, nous venons d'établir qu'on ne saurait oblio-er le créancier antérieur à r ecevoir un paiement t> partiel; p ar suite, au cas où Je s ubrogé et le subrogeant conviend ront <l'un paiement partie l, Cè n'est plus une s ubrogation légale qu i se produira, mais une subrogation ronvenlionnelle qui no rentre p ~:; dans le cadre de c ett~ thèse. �- 70 - Dans le même ordre ù'idées el comm e conséquence de ce principe que le paiement doi t être to tal, il nous reste à trancher le point suivant : lorsqu'un créancier a contre son débiteur deu x cr~ances et q ue pour l'une il est antérieur et pour l'autre postérieur à un autre créancier, ce dernier, s'il veut ètre s ubrogé dans la p remière créance, doit- il aussi payer la seconde ? Prenons un exemple: Un immeuble a été hypothéqué successivem ent pat· son propriétaire pour 50. 000 fr. à Prim us, pour 30.000 fr. à Secundus et pour 20.000 fr. à P rimus encore. Secundus veut se faire subroger à P rim us, relath·ement à sa créance de 50. 000 fr. Prim us a u rat-il le droi t d'exiger que Secundus lui paie à la fo is sa créance de 50. 000 fr. et celle de 20. 000 fr ? E n faveur de la négative, on a fait valoir les précédents historiques: un fragment <lu jurisconsulte Tryphoninus et l'opinion de Renusson. On a invoqué aussi le texte de l'ar t. 1251 qui, dît-on, en imposant au créancier inférieur l'ob ligation de payer le créancier qui lui est préférable à ra ison de ses privilèges et hypo thèques, limite pa r là m êm e, cette obligation au paiement des créances pour lesquelles le créancier antérieur lui est préférable. Cependan t la majorité des auteurs et la jurisprudence ont touj ours aùopté l'affirmative. Il y a, en effet, deux raisons dé terminantes qui doivent faire triompher la seconde doct ri ne. En premier lieu , dans l'exemple que nous avons donné, supposons que Secundns ail payé la créance de 50. 000 fr. et 1ru'il soit a insi s ubrogé à Primus pour celte créance. Primus ùe préférable q u' il étai t, est devenu primé; il pourra donc reprend re son a ncienne situation, Pn payant la créance de 50. 000 fr. à Sec und us. Secun dus ~l son tour ::;era li bre rlc payer de no uveau Primus, et il s'ensuivra un circuit d'actions r!1Ü deviend ra un - 71 véritable j eu . Il est évident l{Ue le législateur n'a pu ad mettre cette situation . En second lieu, il y a , en ma tière de subrogation, un axiome fonda men tal : Nemo contra se subrogasse censetur, la s ubrogation ne peu t pas nuire a u subrogé, qui serait violé dans l'op inion adverse. Par sa créance du prem ie r rang, P r imus ti ent le débiteur sous sa dépendance, et il peut . assu rer le recouvrem ent de sa c réance inférieure. S'il est obligé de recevoir le paiement de la première créance seule, il perd ra cet avan tage et ép rouver a un vérita ble domm age. La règle que nous venons de poser ne fléchit que dans une hypothèse, c'est lorsque le créancier postérieur est en même temps tenu de payer la dette soit personnellemen t, comme caution a u débiteur solidaire, soit h ypothécairement. Le créancier , en retou r de l'obligation de payer la de tte a nté rieure à laquelle il est astreint, doit avoir le d roit a bsolu de se libérer et Je pa iem ent qu'il fait, confor mémen t à l'art. 1251 3°, doit être respecté d u créancier qui l'a reçu et considéré par lui comm e défi nitif. La loi n'exige aucune condition de forme pour la s ub rogation. Dès lors, s i elle est contestée, le subrogé pourra faire la preuve du paiemen t suivant le d roit commun . DEUXIÈME CAS Art. 1251.-La subrogation a lieu de p lein droit 2° Au profit de l'acquéreur d'nn immeuble qut emploie Je prix cle. son nccruisition an pniemenl de" rréanciers 111\.rruelc; rot hët'itage était h,vpoth(•11ue �- 72 - H istorique et J.vloti/s Cette subrogation, comme celle de l'art. 1251 1\ t ire son origine du Droit romain. Des lois 17 Qui potiores, Digeste: el 3 De his qui in pot. Code, il r ésulte que l'acquéreur d'w1 immeubl e qui ve rsait entre les ma ins des créanciers hypothécaires s~n prix d'achat, s uccédai t à leurs hypothèques sur cet immeuble. Mais où l'on rencontrait des diYergences, c'était sur le point de saYoir s i cette succession s'opérait de plein droit ou si ell e ùevait être l'objet d'une clause particulière réclamée par l'acquéreur. Dans notre Ancien Dro it, Je principe de cette subrogation fut admis sans difficulté. Toutefois, la même controverse, que nous venons de s ignaler, se perpétua entre les auteurs : tandis que Renusson soutenait que l'acquéreur était s ubrogé par le fait seul du paiement, Pothier exigeait, au contraire, de la par t de l'acquéreur, un e réquis ition. Ces discusions n'ont plus, aujourd'hui, aucune raison d'ètre, le texte du Coùe établit fonnell emen t la subrogation de plein droit. Recherchons le but que s'est proposé le législateu r en instituant notre subrogation. Lorsqu'une personne acquiert un immeuble grevé d' hypothèques, elle est tenu e hypotbécairement des dettes, c'est-à-dire elle doit, s ur la poursuite des créanciers liypotliécaires, payer, délaisser l' immeuùle, ou en subir l'expropriation. Supposons que cette personne distribue son prix aux créanciers hypothécaire~, elle éteintl ra ai11 &i les hypothèques cl afTran\)h i rn so11 i1nmf'11ùle des chargPs <J1 1'i l s upporte Un pa rc~! 73 - résulta t est é\' iÙe1JJmenl cons itlé raL1e; mais, j usqu'u présent, on ne voit pas l' int érêt que peul avoir l'acquéreur à être subrogé aux. droits des créanciers hypothécaires <lu' il a payés: son im1neuhlc est libéré, à quoi lui servent les hypothèques qu' il conserve? L'inté rêt de la subrogation apparait lorsque le prix pour lequel l'acquéreur a obtenu l'i mm euble est inférieu r au total des créances inscrites, et que les créanciers des derniers rnngs n'ont pas été désinté ressés par la <listl'ibution du prix.. Ces créanciers ont toujours le droit cle poursuivre l'expropriation de l' immeuble; mais alors l'actfUéreur trouvera, dans la s ubrogation, le moyen de prévenir les poursuites, et à défaut, <le réparer les conséquences désastreuses qu'elles a uraient à son encontre. Ainsi l'im meuble a été acquis au prix de 100. 000 fr. et l'acquéreur a versé cette somm e entre les mains cles premiers inscrits dont il a pris la place . 100. 000 fr . étaient- ils la juste Yaleur de l' immeuble ? Les créanciers derniers inscrits n'agiront pas en exp ropriation, suivan t toute probabilité, car s i l'adjudication produisait 100. 000 fr. ils reviendraient entièrement à l'acqué reur s ubrogé. L'acquéreur a-t-i l ftCheté l'immeuble au-dessous de son prix véritable ? Les créanciers, derniers inscrits, poursuivront l'expropriation, mais l'acquéreur ne perùra rien, puisque s ur les 130.000 fr., par exemple, qu'aura atteints l'immeuble, il prélèvera 100.000 fr. co m me subrogé aux droits des créanciers qu'il a désintéressés. Da ns la première des hypothèses que nous venons ùe faire, les poursuites seront prévenues; dans la seconùe l'effet en sera réparé. Cependant la subrogation n'est pas un remède toujours efficace, et il so présentera des cas dans lesquels \'acquéreur, quoique sub rogé, clevra subir l'éYiction rl sera constitué en p erle. Ai mi l'immeuble a été vendn �-71son jus te prix, 30.000 fr.; une cause accidentelle donne, après coup, une valeur plus grande aux immeubles, les derniers créanciers poursuivent l'expropriation et il se trouve un enchérisseur qui ofTrc 35. 000 fr L'acquéreur devra se laisser enlever l'immeuble ou se porter adjudicataire pour 35. 000 fr ., et, dans cette hypothèse, il perdra 5. 000 fr. Et encore, en admettant que la valeur de l'immeuble n'ait pas changé, les enchérisseurs, qui savent que les frais considérables de l'expropriation demeurent à la charge de l'adjudicataire, diminueront leurs offres d'autant; par exemp le, s i l'immeuble a été vendu 30 . 000 fr., ils offriront 25. OO fr.; au cas où l'immeuble leur resterait à ce prix, l'acquéreur subrogé pour 30. 000 fr. subirait encore une perte de 5. 000 fr. Aussi le seul moyen, pour l'acquéreur, d'obtenir une sécurité complète, c'est de remplir les formalités de la purge, qui, éteignant le droit de suite que les tiers peuvent avoir sur l'immeuble, le laissent dans ses mains absolument libre. ;i Deux. objec tions peuvent ê tre élevées contre la subrogation de l'art. 1251 2°. Comment concevoir que l'acquéreur soit subrogé lorsqu'il ne fait que payer son dù ? La subrogation suppose un recours et il n'y en a aucun ici. Comment, d'autre part, l'acquéreur, par cette subrogation peut-il obtenir une hypothèque sur son propre fonds? Ces objections seraient fondées, si l'acquéreur restait propriétaire incommutable de l'immeuble; H ne saurait alors être question <le s ubrogation, de recours, ni d'hypothèque. Pour rendre son utilité à la subrogation, il faut supposer que la purge n'a pas été faite, et q11e, les créanciers non-payés ayant poursuivi l'expropl'iation de l'immeuble, l'acquéreur en a été évincé. Alors, et en premier lieu, cc n'est pas sa dette propre que l'acquéreur a payée en s'acquittant de son prix entre les mams de:; premiers créanciers inscrits, mais la delle d'un autre, et il est juste qu'il ai t un recours sérieux ; en seconù l ieu, les hypothèques que l'acquéreu r aura sur l'immeuble ne reposent plus sur son propre fonds. Aussi long temps qu'il est demeuré propriétaire de l'immeuble, ces droits réels se sont confondus dans sa propriété ; mais auj ourd'hui qu' il est évincé, ils reprennent en quelque sorte leur individualité et peuvent être exercés séparément. Faisons une dernière observation. La subrogation que nous étudions n'est, comme nous le verrons bientôt, qu'un cas particulier de la subrogation que la loi a placée sous le n• 3 de l'art. 1251 . Pourquoi le Code, qui devait, quelques lignes plus bas, établir le principe crénéral , énonce-t-il séparément et tout d'abord une t:> application de ce principe? La meilleure explication a donner de ce fait est historique. Dans l'Ancien Droit, le principe général étai t discuté, tandis que la subrogation spéciale de l'art. 1251 2° était universellement admise. Les rédacteurs du Code ont en à se préoccuper des deux cas, et ils les ont consacrés par deux paragraphes distincts . A qui la subrogation est-elle accordée? L'art. 1 251 2° ùonnc la subrogation à l'acquéreur d' un immeuble. Il en résulte que celui qui paie le~ créanciers inscrits doit ètre acquéreur de l'immeuble hypoth équé ~u moment mèmc où il fai t son paieme.nt. Et µar suite, la subrogation ne pou n ait avoir lieu s1 le paiement était eITeclutl, soit aYaut l'acquisition par une �- • 76 - personne qui a le projet d'ache ter l'immeuble el qui réalise en effet son projet plus tard , soit après l'éviction par celui qui a été dépossédé. Dans l'un et l'autre cas, on sorti rait de l'hypothèse prévue par la loi ; il n' y a pas encore ou il n'y a plus acquisition , et les sommes distribuées aux créa nciers ne sauraient être appelées véritablement un prix. Celui qui a acquis un immeuble a non domino et a employé son prix au paiement des créanciers hypoth écaires, s'il est évincé ùans la suite par le propriétaire, peut-il se prévaloir de la subrogation ? La raison de douter est dans la considération du but que le législateur a voulu atteindre par notre deuxième cas de s ubrogation légale. Il s'est proposé certainement de mettre l'acquéreur à l'abri de l'action hypothécaire des créanciers inscrits et non désintéressés, mais il est peu probable qu'il ait prévu l'hypothèse d'une action en revendication du véritab le propriétaire. Néammoins, comme nous n'avons à considérer que le texte lui-même, et que le mot acquéreur de l'art. 1251 2° comprend parfaitement l'acquéreur a non domino, nous lui donnerons la subrogation, avec cette restriction seulement, qu'il devra être de bonne foi, la loi ne pouvant accorder sa protection à celui qui sciemment achète l'im meuble d'autrui. Dans la mème solution, cl par le même motif, nous ferons entrer le cas ou une action en résolution , en nullité ou en rescision de la vente a dépouillé l'acquéreur . L'art . 1251 2° accorde la subrogation de plein droit à l'acquéreur d'un immeuble. La loi n'attribue pas la subro00'ation à l'accrué reur d'un meuble · et en effet les , ' ' meubles n'étant pas soumis au dro it de suite, la propriété s'en trouve sufDsamment garantie entre les mains de l'ach eteur, par la règle: En (ad de meubles, '(lossession va~tt titres. (C C. Art 2279). ._ i1 - Quels sont les in11neubles dont l'acquisition peut donner lieu à la subrogation légale ? L'article vise certainement l'acquisition de la pleine propriété, entière ou indivise, la nue-propriété, l'usufruit, en un mot, le droit de propri été ou ses démembrements. Mais qu'en est-il du droit d'usage, ou d'habitation, ou des servitudes réelles? Nous croyons que ces droits sont en dehors des prévisions de la loi . Le législateur, en effet, a envisagé le cas où deux sortes de personnes étaient en présence, les unes, les créanciers inscrits, pouvant forcer l'autre, l'acquéreur de l'immeuble hypothéqué, à délaisser ou a payer, l'acquéreur pouvant faire aux créanciers des oflres à fin de purge. Or, rien de semblable ici , les créanciers hypothécaires ont le droit de poursui\Te la vente de l'immeuble sans tenir compte du droit d'usaCTe o 7 d'habitalion ou de servitude, et, d'un autre côté, l'acquéreur <le l' un de ces droits n'a pas la faculté de purge!'. L'art. 1251 2° institue la subrogation au profit de l'acquéreur qui paie son p rix <l'acquisiti on . Ces mots font naitre deux. questions : L'acquéreur est-il subrogé lorqu'il paye plus que son prix, est-il subrogé lorsqu'il paye moins? Lorsqu'il paye moins, il 11 'y a pas <le doute, la subrogation a lieu. Aucune disposition n'établit le contraire, et du reste, dans plusieurs hypothèses, l'acquéreur se trouvera forcé <le payer une somme inférieure au montant de son prix. Ainsi les créances inscrites peuvent ètre moindres que le prix; et, en outre, s'il y a plus çl'un créancier hypothécaire, l'acquéreur devra bien les payer séparément, et on ne comprendrait pas qu'il ne fut p oint sub rogé à la première créance, dans l'intervalle qu'il met à payer les antres . �- ï8 - Quelquefois l'acquéreur paiera plus que son prix, quand après s'ètre déjà acquitté entre les mains du Yendeur, il paiera encore les créanciers inscrits, ou bien quand, en distribuant son prix aux créanciers, il y ajoutera une somme pour les désintéresser en plus grand nombre ou totalement. Sera-t-il subrogé en vertu de l'art. 1251 2°? La jurisprudence et les auteurs répondent affirmatiYement. A notre avis, ils commettent une erreur: l'art. 1251 2° ne parle que du prix , et ce n'est plus rester dans ses termes que d'étendre la subrogation à ce qui est payé en sus du prix. Nous nous empressons d'ajouter que cette contradiction, importante au point de yue des principes, est sans intérêt au point de vue pratique. L'acquéreur sera subrogé, en effet, pour ce qu'il a donné en excédant de son prix , en vertu de l'art, 1251 3°, et le résultat ne changera pas. Nous raisonnerions de la même manière, s'il s'agissait d'un échangiste ou d'un donataire ·qui payeraient les créances hypothécaires grevant l'immeuble par eux acquis. Pour eux, il n'y a pas de prix, mais ils sont tiers détenteurs tenus hypothécairement et ayant intérêt à acquitter la dette : l'art. 1251 3° leur est applicable. L'art. 1251 2° subroge l'acquéreur qui emploie le prix de son acquisition au paiement des créanciers auxquels l'héritage était hypothéqué. Il faut entendre par là non-seulement les créances hypothécaires, mais aussi les créances privilégiées, le privilège immobilier n'étant au fond qu'une hypothèque privilégiée. :\lais il ne faudrait pas aller plus loin, et par analogie avec ce que nous avons décidé pour l'art. 1251 io, nous devrons dire que la sul.irogalion ne serait pas possible n l'arquéreur d'un bien donné 'Jl!Ï voudrait payer Je - 79 - donate ur, au cours d'une action en révocation pour inexécution des charges que ce dernier a intentée contre le donataire. Conditions dit la Subt'ogation. La condition de fond essentielle, pour que la subrogation se produise, est qu'un paiement ait eu lieu. Est s ubrogé: «L'acquéreur qui a employé, dit l'art. 1251 2°, le prix de son acquisition au paiement des créanciers auxquels l'héritage était hypothéqué. » Comment le paiement doit- il être fait? Spontanément de la part de l'acquéreur ou sur poursuites, il est également valable, la loi ne distingue pas. Faut-il que l'acquéreur verse lui-même les deniers qui représentent le prix, entre les mains des créanciers hypothécaires ou peut-il se servir de l'intermédiaire d'un tiers ? Que l'acquéreur puisse charger un mandataire quelconque d'effectuer le paiement en son lieu et place la question n'a jamais fait doute pour personne. Mais on a voulu élever des difficultés quand il s'est agi de savoir si ce mandataire pouvait être le vendeur de l'immeuble et, par conséquent, le débiteur des créances hypothécaires qui vont étre acquittées . Pour nous, nous proct' derons, comme nous l'avons toujours fait au cours de cette étude, en nous conformant strictement aux termes de la loi. Or, que demande la loi? Que l'acquéreur paie son prix au créancier, c'est-àclire qu'il s'établisse entre eux la relation de personne qui a payé à personues qui ont reçu. Dès lors , on est amené à faire les deux llypolhèses suivantes: Ou l'acquéreur a payé clirectPment son prix au �- so vend eur, saus stipuler aucunement de quell e manière ce prb. devrait ètre employé, et le vendeur, de son p ropre mouvement, a distribué les sommes qu' il a reçues a ux créanciers inscrits. Dans ce cas, la sub rogation n'a pas lieu ; il s'est passé en efTet , deux opérations tout à fait distinctes et séparées, le paiement par l'acheteur au vendeur du prix de l'i mmeuble qu'il a acqu is d' un coté, de l'autre, le paiement par le vendeur à ses créanciers hypothécaires de ce qu' il leur doit. Il serait illogique de faire résulter de la seconde opération des conséquences pour la première. L'acquéreur, en payant le vendeur, a Youlu seulem ent éteindre sa dette personnelle ; le vendeur, en payant les créanc iers inscrits, n'a voulu que se libérer lui-même . Ou bien l'acqué reur a versé son prix entre les mains du vendeur, mais en lui donnant le mandat de payer à son tour ce prix aux créanciers inscrits, et le vendeur a exécuté son mandat . Certains auteurs, Gauthier entre autres, serefusentàconsidérer le paiement intervenu dans ce cas, comme émané de l'acquéreur et par s uite à en faire découler la subrogation à son profit, K ous pensons autrement. Puisque nous avons reconnu que l'acquéreur peul payer son prix aux créanciers par un mandataire, et néanmoins être subrogé, la solution doit rester la mème dans l'hypothèse que nous exami· nons: le fait que le mandat a été rempli par le vendeur et non par un tiers quelconque ne chang e rien au droit. Il faut concéder toutefois qu'il sera très souvent difficile de distinguer entre les deux cas ci-dessus, et, si l'acquéreur est prudent, lorsqu'il remettra son prix au vendeur, avec la mission de l'employer à désintéresser les créanciers, il devra, en lcrmes cla irs et p récis 1 s'expliquer sur ce mandat , sous peine de voi r la subrogation lui éch appe r - sl On a soutenu qu'il n'y a pas s uLrogation qua11J l'acquéreur paye les créanciers inscrits en Yertu d'un!! délégation introduite par le vendeur dans Je contrat de vente. Un arrêt de la Cour d'Am iens du 13 aoùt 182-l, avait même consacré cette doctrine . Mourlon , qualifie très durement cette décision, il y voit une « véritable ha llucination de la jurisprudence», et tous les auteurs ont, avec lui , adopté l'opinion contraire.Rien n'autorise. en effet, une exception aux p rincipes, dans l'espèce que nous venons d'indiquer. Renusson la prèyoyait expressément dans l'Ancien Droit, et accordait la subrogation; le texte de l'art. 125 1 2° est général et la comprend parfaitement ; enfin, l'argument sur lequel la Cour d'Amiens parait se baser: que l'acqué reur, lorsqu'il y a délégation, paie sa p rop re dette, ne saurait être un obstacle. L'acquéreur , en payant son prix, acquitte toujours sa propre dette v is-à-vis du vendeur, que la délégation exis te ou non ; mais Yis-à-vis des créanciers hypothécaires qu'il désint6resse, il agit en qualité de ti ers-détenteur et ne paie jamais sa propre dette. La loi n'impose, pour ledeux.iè me cas de subrogation, aucune cond ition de forn1e. Si le paiem ent que l'acquéreur prétend avoir fait aux créanciers inscrits est contesté, ce sera à l'acquéreur a en dé montrer l'e~istence. Mais, il n'aura à se conformer qu'aux. règles ordina ires de la preuye 'fROISIÈ?.lE CAS Art. 1251. La subroga tion a li eu de pleii1 dtoit: 3° Au profil de celui qui , rlant tenu a\'ec d'autres ou pour d'autres au paiemeut de la dette, avai t inténH de l'acquitter. Il �- &~ - Historique et Moti(s Dans le principe, Je Droit Romain n'accordait à celui qui, étant tenu avec d'a utres ou pour d'autres, avait acquitté la dette, qu' une action 1nandati au negotiorum gestorum ; mais de bonne heure la ju risprudence créa le bénéfice cedendarum actionum, par lequel le débiteur solidaire ou la caution pouvait, en payant le cr éan cier, exiger que ce dernier lui trans mit ses actions. Totre Ancien Droit donnait, dans la mêm e hypothèse, au débiteur tenu avec ~'autres ou pour d'autres, non point la subrogation de plein droit, mais le droit de requérir la subrogation du cr éancier. Du reste, la réquisition faite, que le créancier lui accordàt ou non la subrogation, le débiteur pouvait s'en prévaloir. Dumoulin voul ut aller plus loin et, dès la première leçon qu'il fit à Dôle, il soutint que le codébiteur solidai re et la caution, ainsi que tous ceux qui payaient ce qu'ils de\·aient avec d'autres ou pour d'autres, é taient s ubrogés de p lein droit, et en dehors de toute réquis ition. Il appuyait sa doctrine, en équité s ur cetle raison que si les personnes indiquées ci- dessus avaient le droit d'exiger la s ubrogation , la présomption devait être qu'ils se l'étaient rés~rvée, p ersonne n'étant censé renoncer à ses droits, en droit sur l'interprétation de divers fragment s empruntés aux jurisconsultes romains. On ne suiYit point l'opinion de Dumoulin, qui était mal fondée au poin t de vue des textes, comme le démontra Pothier; mais le législateur moderne, en s'emparan t de celte opinion et en en faisant le ~ 3 de l'article 125 1, a sagemeut agi, car elle r épond à une idée absolu ment juste. - 83 - Par là, nousarnus en quelque sorti: rxJiliqué le il1u• tif s ur lequel repose notre subrogation. Le créancier, re\·1- ~ vant son paiement, n'a aucun intérêt a co11serYer <l• s actions qui périraient entre ses mains; d'un autre côté 1 le débiteur pourrait se refuser à payer, si ces actions ne lui étaient point trans mises. La loi intervient et s uppose une convention de subrogation . A qui la S ubro9ation est-elle accordée? Les cas de s ubrogation, étudiés jusqu'ici, Yisaienl une personne spécia le ment déterminée. No tre paragraphe a une portée plus g nérnle; i 1s'appliq ue à la catégotie fort nombreuse de ceux qui réalisent ces deux conditions: Etre tenu avec d'a utre::. ou pour d'autres, a voir intérê t à acquitte r la dette. Est-il nécessaire que ces deux conditions se trouvent réunies chez la m ê me p ersonne, ou suffi t- il d'une seule pour que la subrog ration ai l li eu '? Celu i qui satisfe ra à la première satisfera é \·iue mrnent à la seconde. S'il es t tenu ùe payer la dette , il a en même temps intérêt à la payer immédiatement et sans attend re les poursuites, d'abord , parce que ces poursuites pourra ient être intentées à 1111 moment où il sera it embarrassé, tandis qu' il a actuellement des fond s dis ponibles, et ensuite pa rce que, dan l'intervalle, le coobligé ou le débiteur principal, contre lequel il doit exercer son recours , peut devenir insolvable. Mais la seconde condition n'implique pa ' de mèmt' la première, et tel qui a int~ rè t:). aClfUi ller la dette peut ne pas y être tenu; c'es t cc qui arrive, p:ir e xemple, pour Pacquéreu r d'un droit d'usage ou d'habita tion. Laquestion doit donc ê tre posée. Quant à la r éponse, ell e ne saurait être douteuse : le texte, par les termes dans �- 8i - les<1uels il est conçu, impose la réunion ùes deux conditions, brisanl en cela avec l'Ancien Droil où, d 'après Pothier , il suffisait d'avoir intérêt à payer pour avoil' le ùroit de demander la subrogation. L'article 1251 3° s ubroge ceux qui payènt étant tenus avec d'autres ou pout· cl'autres. E tre tenu avec un autre, c'est être obligé de payer la totalité d'une dette, qui nous intéresse en mème temps qu'une autre personne, et de laquell e nous devons supporter une part déftnitivemenl el sans recours. Tel est le cas de celui qui e mprunte solidail'ement une somme dont il prend sa part. Etre tenu pour un aulre, c'est ê tre dans la nécessité de payer une dette qui doit ôtre supportée par une autre personne contre laquelle on a le droit de recourir pour la totalité, après avoir payé pour elle. Ainsi la cauti on est tenue pour le débiteur. On a remarqué, avec raison, que la per sonne tenue a,·ec d'autres, comme le débiteur solidaire, est en même temps tenue pour d'autres, dans la mesure de ce qui dépasse sa part dans la delle ; réciproquement, la personne tenue pour d'autres, la caution, par exemple, est aussi tenue avec d'autres, le débiteur principal. Il eut donc été plus logique que le texte portât tenu avec et pour d'autres. Mais cette difîérence de rédaction n'a a ucune importance ; la pensée qui se dégage nettement tous des termes de la loi esl celle-ci : elle Yeut s ubroaer ID ceu x qui sont obligés de payer nne dette intéressant, soit pour la totalité, soit pour partie 11ne autre personne, contre laquelle il y a lieu de recourir. Ainsi que nous le disions au début de celte divisio11 ' ' les personnes auxquelles s'applique notre s ubrog ation - 85 - sont très nombreuses, et nous ne saurions avoir la prftention de les passer toutes en revue. Nous examinerons seulement les cas principaux, en disting uant les personnes qui sont tenues en vertu d'un lien personnel, et celles qu i sont tenues en vertu d'un lien réel. Parmi les personnes tenues personnellement au payement, il faut placer, au premier rang, le codébiteur d 'une obliga tion solidaire qui a payé la dette de tous. La s ubrogation légale est accordée au débiteur solidaire qui a payé la dette, pour la totalité ou pour une portion supérieure à celle qu'il doit suppot'ter définitivement. Les mèmes effets se produiseul qu'il ait payé volontairement ou par conlrainte, que Ja solidarité fut conventionnelle ou légale ; il en est de même si la solidarité est parfaite ou imparfaite, en admettant toutefois que le Code ait vérilablement consacré ces deux sortes de solidarité, ce qui fait l'objet de discussions. Il en résulte que la subrogation aura lieu , dans l'h ypothèse des articles 395-396, 1200, 1442, 1633, 1733, 1734 , 1887, 2002 du C. Civil, 22, 23, 118, 1-10, 187 du C. de Com., 55 du C. Pén. Comment le débiteur solidaire qui a payé exerce-t-il son recours? Le solvens peut-il agir solidairement contre ses codébiteurs, comme le créancier aurait eu le droit de le fa ire? Celte question, très controversée dans l'Ancien Droit, étail g~néralement résolue dans le sens préconisé par Renusson et Polhier, à swoir que le solvens devait fractionner son recours et n'agir conlre chacun de ses co-débiteurs que pour la part jusqu'à concurrenre de laquelle celui-ci était obligé de supporter définitiYement la dette. Seulement, les auteurs CfUe nous venons de citer, invoquai ent une raison qui nous parait manquer de f,)ndement Si, rl isaien t-il~,. le déhil eur q11i a pa~P �- - 86 - pouvait poursui\'re un codéoi teur quelconqtte pour Je tout, déd uction faite de sa part, il se produirait un ci rcuit d'actions. Or, nous ne voyons pas de quelle manière un circuit d'actions serait p ossible; d'abord , le débiteur solidaire, qui a acquitté la totalité de la dette, a éteint irrévocablement la part qu'il y avait ; ensuile, le débiteur, qui se serait fait rembourser tout ce qui excède sa part, ne pourra it plus être inquiété, car nemo contra se subrogasse censetur . Aujourd'hui, le Code impose directem ent le fractionnement du recours . L'article 1213 6nonce le principe de la division de l'obligation entre les codébiteurs solidaires : conformémen t à ce principe, l'article 1214 déclare que 1< le codébiteur d'une dette solidaire, qui l'a payée en entier, ne peut répéter contre les autres que les parts et portion de chacu n d'eux.>> La subrogation n'a rien changé a ces disposi ti ons. Le codébiteur d'une obl igation indivisible mê me ' . la delle commune' est éo-asolutwne tantum, qui pave lb J lement subrogé. En elîet, l'indivisibilité, modalité qui profite au créancier, ne peut a\'oir pour résultat, entre les dél>iteurs, de laisser la dette toute entière à la charge Je celui qui l'a acquittée ; un_ recours aura donc lieu suivant les règles étaLlies précédemmen t. De même la s ubrogatiou a lieu au profit de la caution qui paie la dette en totalité ou en partie . Celte décis ion résulte non-seulement de la disposition généra le de l'artirle 1251 3°; mais encorn <l'un texte spécial, l'article 202!) . Toutefois, l'article 2020, se bornant à parler de ta s ubrogation de la caution contre le débiteur semble lu i refuser par son s ilence un rccour~ contre l~s autres "au lions. Pour a \·oi r Loule la pensée de la loi 1 il faul ço01hi11er l'art icle 2029 av"c l'a rticle ~033 q 111 inrlicp 1-e 87 - payé, peut poursuivre les cofidejusseurs, et qu'elle ne peut les poursu iYre restricti vement que pour leu r p a rt et p ortion. Seron t encore subrogés , après avoir effectué le paiement, le manclator pecuniœ credendœ et le certificateur de caution, etc., etc . Le législateur a fait lui-même des applications du principe de l'article 1251 3•, dans des lois su r des matières spécia les. Aux termes de l'article 5 de la loi du 11 Brumaire an VII, « le conserYateur des hypothèques sera subrogé d e droit aux actions que les créanciers, qu'il aurait été obligé de p ayer, aYaient contre le débiteur originaire .» On ne retrouve pas cette disposition dans le chapitre X du Titre des Privilèges et Hypothèques, mais il faut la considérer comme implicitivement conservée. La loi du 22 Frima ire an YU (art. 33), impose aux notaires l'obligations de payer les Llroits d'enregistrement auxquels leurs actes sont soumis, «sauf leur recours contre les parti es . ll Leur s ituation est bien celle que prévoit notre article; tenus de payer, ils seront certai- à la fois que la caution, qui ::i n em ent subrogés. Voici un certain nombre d'hypothè es dans lesquelles, au contraire , la personne qui aura dé::.intéressé le créancier, ne pourra pas invoquer la subrogation : le débiteur simplement conjoint qui aurait payé toute la delte, ou au moins une part supérieure à celle dont il es t tenu ; l' héritier qui aurait agi de rnème à l'égard d'une dette cllirographaire de la succession , et cela soi t avant, soit après le partage, contrairement à l'op inion de Toul lier, qui admettait Io. s ubroga tion, s i le paiement était intervenu pendant que l'inrlivis ion durait cncort" . �' Je so11s-entrepreneur , qui distribuerait leul'S salai res nux ouniers qui ont été emp loyés, et voudrait e nsuite exercer soit l'action d irec te que l'arti cle 1798 donne aux ouvriers contre le patron, soi L le p r iYilège qui (eu r a ét6 conféré par la loi du 26 Pluviose an II. Dans tous ces cas, et d 'autres que nous ne pouvons ex.am iner, la raison <1ui empêche la subrogation, c'est que le salvens ne rempli t pas simultanément les deux conditions s ignalées plus haut; en effet, s' il peut avoir intérêt à payer, il n'y est certainement pas tenu. L'ordre que nous arnns aclopté, nous amène à traitel' maintenant de ceux qui, tenus aYec d'autres ou pour d'autres, sont tenus réellement. Tout d'abord les tiers détenteurs d ' imm eubles hypothéqués , c'est-à-dire ceux qui ont acquis des immeubles hypotliéqués à des dettes dont ils ne sont pas personnellement tenus, rentrent-ils sous l'application de l'article 1251 3°? Notre solution su r ce point est déjà connue: en étudiant l'article 1251 2°, nous avons indiqué que nous nous rallions à l'affirmative. El e n effet, la généralité des term es employés par la loi es.t absolument probante ; elle ne dis tingue pas la manière tlont ceux qui payent sont tenus, c'est m ê1ne intentionnellement, croyons-nous, qu 'elle s'est servi du mot tenu et n'a pas dit obligé. Du reste, les personnes qui doivent payer, sans s'être pe rsonnellement obligées, sont encore dans une si tuation plus favorable que les débiteurs personnels; payant ce CJU'elles ne sont pas obl igées de payer, l'équité demande qu'ell es soient assurées de leur remboursemen t. Cependant, deux sortes d'obj ections peuvent 1' trc fait i:>s qu'il e1't néccs~a irn dl' réfnter. En p re n;i ier lien , on dira : la 111eil le111·0 preuY" cpt~ - 89 - Je legislateur n'a point in stitué la sub rogation pour tow; les tiers détenteurs qui payent la dette, c'est qu' il a pris la peine d e l'accorder spécialem ent à un tiers détenteu r particulier, dans l'a rticle 1251 2°. Si la règle est générale, pourquoi cette disposition s péciale? L'argument , qui est du reste un argumen t a confrario et pa r conséquent d'ores et déjà suspect en doctrine, n'est pas fondé. Nous savons (voir deuxième cas), q uelles ra isons justifient l'énonciatio n distincte et séparée de la s ubrogation légale de l'acquéreur d'un immeuble qui paie son pri x aux créanciers inscrit. Mais , en outre, l'article 2029 subro!relaeaution qui a payé contre le débiteur principal. Faut-il en conclure qu'elle n'est pas comprise dans l'article 1251 3°? L'a rticle 874 dit que « le légataire particulier, qui acquitte la dette dont l'im meuble légué était grevé, demeure subrogé aux. droits du créancie r, contre les héritiers et successeurs à titre ~niversel . » Le légata ire esL un acquéreur à titre gratuit, à plus fo rte raison l'acquéreur à titre onéreux doit-il obtenir la s ubrogation. En second li eu , on raisonnera ainsi : La loi parle de celui qui est tenu au paiement de la dette. Or, le tiers détente ur n>es t pas dans ce cas ; il est seulement tenu de délaisser l'immeuble, el l'exp ression de tiers, donl se sert l'article, indique bien en effet qu'il est étranger à la detle. On répond que le tiers détenteur est véritablement tenu au paiement de la dette en un certain sens. S'il ne paye pas, il doit <lélaisser ou subir l'expropria.lion_Dans les deux cas, le prix <le son immeuble servlTn n rlésinléressel' les créanciers hy po théca ires . et l'esprit de la loi ne demt1nd e pag plu ~ ~ �- 90 - Le principe posé, Yoyons-e11 les applications Pourront se prévaloir de la qualité de tiers détenteurs et par suite prétendre à la subrogation tous ceux. qui auront valablement a cquis la chose . Il n'y aura pas à dis ting uer si l'acquis ition a eu lieu à titre gratuit ou a titre onéreux, ni entre les causes qui seront invoquées, s'il s'agit d'une vente, d'un échange, d' une donation, etc. Le droi t sur lequel aura porté l'acquis ition sera indifféremment la pleine propriété, la nue-propriété , l'usufruit et l'emphytéose, au cas où l'on admet que. l'empby théose form e un démembrem ent de la propriété. Faut-il ég alement cons i<lé rer comme tie rs détenteur l'acquéreur d' un droit d' usage, ou d' habitation, ou d'une servitude, et lui per mett re d'obtenir la subrogation en acquittant la dette? Contrairement à l'opinion de Mourlon , nous nous y opposons . Com ment, en effet, agiront à son encontre les créanciers hypothécaires ? Ils p oursuivront la vente de l'immeuble, sans tenir aucun compte de ces droits cons ti tués , c'est l' hypothèse, après leurs hypothèques . Dès lors, il est évident que l'acquéreur aurait intérêt à payer et à être subrogé ~ mais est-il aussi tenu, par une action réelle, comme un tiers détenteu r? En d'autres termes doit-il sur la ' ' sommation des créanciers inscrits, payer, délaisser ouse laisser exprop rier ? Non, car les droits d'usaa e d' habi~ • 0 tation ou <le ser vitude ne cons tituent point de véritable6 gages hypoth écaires qui puissent être expropriés . La conclusion est donc que l'acquéreu r dont s'aait ne • 0 remplit pas la plus essentielle des deux conditions sans lesquelles l'article 1251 3° ne s'applique pas. Les mê mes r ègles doivent Mre suivies vis-à-vis du fermier, ou locataire. 011 de l'antichresiste qui payeraient la dette . -91- Condit ion s de la S u brogation. Une seule condi tion <le fond , qui est, comme dans les cas précédents, le paiement de la delle. Nous <levons s igna ler une difiérence de rédaction dans le texte ; land is que clans les autres numéros, la loi exige di rectement et expressém ent le paiem ent, ici e lle ne fa it que le supposer . C'est là, d'ailleurs, un détail sans importance . Dans ce terme paiement , il faut comprendre nonseule men t le mode de libération<ru' il dés igne proprement, mais encore tous ceux d'où résulte pour la personne, qui l'a accompli ou au profit de laqueJle il s'est accompli, L\n recours à exercer: ainsi la novation, la compensation, la remise de dette relatiYe (in personam). Aucune condition de forme n'est imposée pour notre subrogation ; la preuve du pa iement est faite suiYant les règ les du droit com mun. Qu A TR1b rn C.\ S. Arl. 1251 . - La sub rogati on a lieu de plein droit: 4° Au profit de l'héritier bé néficiaire qu i a payé de ses deniers les dettes de la succession. Hist on~que et J1loti(s Cette subrogation a élé ins tituée par notre Ancien Droit. Lebrun la lrouvai l, an regar<l ùe l'hériti er, <<très juste el très nécessaire pour l'encourager à démêler, au _pins vite. les afiaires ile la s11cces-;ion » �- 93 - 92 - Le Code Civil l'a maintenue pour le même m otif. Si l'héritier paye de ses deniers les dettes de la succession, co mme, par l'effet du bénéfice d' inventaire, ces dettes ne sont pas devenues les siennes, il a un recours contre la succession ; et ce recours p ouvait être a ssu ré -,, par la subrogation. On pourrait obj ecter, il est vrai, qu' il ne suffit pas qu'une personne ait intêret à payer, p our que la :;ubrogation ait lieu, mais qu' il faut encore e t s urtout qu'elle y soit tenue personnellement ou réellement , ai nsi que nous l'avons répété plusieurs fois à propos de l'article 1251 3°, et cette condition manque totalement en l'espèce. La réponse est que le législateu r s'est laissé dominer par d'autres considératious : s i l'h éritier bénéficiaire peut libérer la succession des dettes qui la grèvent sans être exposé à une perte, il se r endra maitre de la s ituation, attendra les occasions opportunes de vendre et fera une liquidation qui sera à l'avantage à la fo is des créanciers et de lui- même. Conditio11s de la Subrogation. La condition prindpale de fond est encore le paiem ent. Ce pa iem ent doit être effectué avec des deniers appar tenant à l'h éritier bénéficiaire, Il ne peut employer des deniers provenant de la succession, qui appartiennent aux créanciers. Dans le mot dettes de la succession , il faut comprendre toutes les charges, c1est-à-dire outre les dettes proprement dites , les legs et les droits de mutation. Il n'y a pas de cond ition de forme . CHAPITRE Ill . A qui la Subrogation est-elle acco1·dée ? l>es effets de la Subrogation La subrogation est accordée à l'héritie r bénéficia ire. On s'est posé la question de savoir si le curateur à une succession Yacante pourrait a ussi en profiter. La question ne présente g uère d'intérêt qu'en théorie : les fonctions de curateur à une succession vacante sont salariées, et en pratique, le curateu r ne sera pas p ressé d'en ven ir à une liquidation définitive. Quoiq u'il en so it, nous pensons que les termes précis et restrictifs de la lo i commandent la négative, la s ubroga tion étant de droit é troit . Article 1252 . La subrogation établie par les articles précédents a lieu tant contre les cauti on~ que cont~e l:s débiteurs; elle ne peut nuire au créancier lorsqu 11 na été payé qu'en partie; en ce cas, il peut exercer se~ d roits, pour ce qui lui reste dù, par.préférence à celui don t il n'a reçu qu'un paiement partiel. �- 9i - Le chapitre que nous allons trai ter s'applique, éomme le premier chapitre de cette Thèse, aux deux sortes de subrogations que nous connaissons, à la sub rog ation com·entionnelle et à la subrogation légale. Quelle que soit la source d'où elle procède, la subrogation constitue toujou rs, en efiet, le m~me fait jur idique, un e ces~ sion fictive, et les conséquences de cette cession fi ctive sont déterminées par la loi d'une manière unifo rm e et sans distinction. Notre matière se partagera en de ux grandes di visions; nous examinerons les effets de la sub rogation d'abord relativement au subrogé el ensuite relativement au créancier. Quels sont les droits que la subroga ti on confère au subrogé? E lle lui confère tous les droits qui appartenaient au créancier désintéressé. Cette réponse est basée soit sur une raison de texte, soi t sur une raison de p rincipes. Les articles 1249, 1250, 1 251 et tous ceux qui s' oc~ cupent de la s ubrogation, sont conçus avec une généralité sig nificative; en outre, p uisque nous avons admis que le subrogé acquéra it la créance elle-même, il est manifeste que, suivant l'expression de Troplong, il doit pouvoir « tout ce que pouvait le créancier i>, Il en résulte que le subrogé pourra, a notre avis, exercer l'action en résolution du ven deur non payé. Notre solution a été contestée, on a dit : la subrogation est une cession de créance fi ctive, et que comprend une cession de créance? Article 1692 : « les accessoires de la créance, tels que caution, p rivilège, hypothèque. » Or, on ne saurait faire entrer l'action en résolution parmi les accessoires de la créance. Nous ré pondons que ce raisonnemen t, peut-être juste au fond, ne tro uve pas ici sa - \);) - p lace; la loi dit que le tiers qui paye la dette obtienl tous les droits d u créancier, et elle ne distingue pas entre les droits p rincipaux et les droits accessoires. Mais on doit se garder de confondre cette question avec celle que nous nous sommes posée sous l'article 1 251 1° et qui consisle à se demander si un créancier peut se faire subroger à l'action en résolution intentée par le vendeur, en payant le prix. Nous avons adopté la négati ve, et il n'y a pas contradiction entre les deux solutions. Actuellement nous recherchons quels sont les droits a uxquels succède le subrogé, tandis que dans l'hypothèse de l'article 1251 1°, nous voulions savoir qui a le droit de se faire subroger et le créancier ne pouYant désintéresser, d'après ce texte, que ceux qui lui sont préférables à ra ison de leurs privilèges ou hypothèques, nous ne pouvions leur assimiler ceux qui agissent par l'action résolutoire. Donc tous les droits du créancier sont transmis au ' n'y a qu' une condilion, il faut que le subrogé subrogé. Il prenne les ch oses dans l'état oü ell es sont au moment de la subrogation. Par suite, si le créancier a renoncé à certa ins drnits ou s'il les a laissé s'éteindre, le subrogé ne saurait préten dre les faire revivre. Toutefois, nous avons eiwisagé jusqu'ici seulement les droits que le créancier a contre le débiteur. Nous devons maintenant considérer les droits que le créancier possédait contre les tiers, tenus de la dette envers l~i d' une manière quelconque , soit personnellement. soit réellement et nous demander si ces droits passent aussi au s ubrogé.' En d'autres termes, celui qui paye le cré.ancier est- il encore sul> rogé cont re les cautions et les t1er~ déten teurs? Pour les cautions u11 <.Ioule très sérieux existait dans �- 96 - l'Ancien Droit. Renusson s'était l'efusé ü aJme ttre cella ubrogation, un arrêt de règlement du Parlement de :"{ormandie, du 6 avril 1666, avait décidé en ce sens, et c'était également l'opinlon que professait Dumoulin , en l'appuyant de cette raison que très souvent le changement de créancier aggra\·erait la s ituation de la caution, lorsque Je second créancier serait plus exigeant que le premier. Le Code a repoussé ces idées. Pour lui la caution en donnant sa signature au contrat a eu en vue principalement le débiteur et non le créancier , et il a consacré par une disposition formelle la subrogation contre les cautions . .Mais p récisément parce que le législateur, préoccupé d'éviter désormais toute difficulté pour les cautions; n'a visé qu'elles dans l'article 1252, certains n'ont pas voulu adopter la même solution en ce qui concerne les tiers détenteurs . Ils ont fait valoir deux raisons : 1• Dans les textes, outre l'article 1252, les articles 874, 875, 2029, 2033 2178 il est touJ·ours et seulement question de ceux ' ' qui sont tenus personnellement à la dette; 2° la subroga~ tion étant basée s ur le principe de la gestion d'afTaires, et le tiers détenteur ne devant p oint la dette personnellement, si une personne paie e t é teint l'hypothèque elle ne pourra soutenir qu'elle a fait l'affa ire du tiers détenteur1 puisqu'elle l'a libéré d'une dette dont il n'était pas tenu. La réfutation de ce système est faci le: 1 •Si, en effet, les a rticles précités ne parlent que de la subrogation contre ceux. qui sont tenus petsonnelle ment, c'est que leurs dispositions sont purement démonstrati ves et nullement limitatives. La meilleure preuve en est que, des term es mêmes dans lesquels ils sont conçus,, il rés ulte que le sol vens est subrogé au x hypothèques du subrogeant. Or, contre qui l' hypothèque produit-elle son efTel ? • ~7 Ell e ne le produit pas ronlre le ùébitelll' , en face ùuq uel tous les créanciers ont des droits iclentit1ues, 111ais contre' les tiers, soi t qu'il s'agisse du droit de préférence qu'établit le rang des créanciers entre eux, soit, surtout, qu il s'agisse du droit de suite qui pennet au créancier de ressaisir son gage entre les mains ù\m tiers détenteur ; 2° Eh admettant, dans le deuxièm e argument, que les prémisses du raisonnement qu'on nous oppose fussent exactes, la concl usion n'en serait pas moins fausse. La base de la subrogation, dit-on, est la gestion d'affaires, et celui qui paie le créancier ne fait pas l'a!îaire du tiers détenteur, puisque cc dernier e~t ainsi libéré d'une dette dont il n'est pas tenu personnelleme11t. C'est une grave erreur : le soh-ens fait parfaitement 1 affaire du tiers détenteur, car il é teint le droit réel qui grève son immeuble, et personne n'osel'ail soutenir que le tiers détenteur ne trouve pas avantage ü cette extinct ion. Au surplus, nous contestons la thforic ~ur laquelle on s'appuie. Dire que la subrogation repose sur une gestion cl'afîaires c'est méconnaitce la nature même de la subrogation, et reproduire une doctrine dont nous arnns déjà fait justice dans notre premier chapitre. Tels sont, ù'une manièl'e générale. les effets tle la sub rogation. Ces efTets deYons-nous les reconnaitre ü la subrogation l éga l~? Au premier ahortl l'affirmative ne semble pas douteuse. puisqul', en corn mençant l'explication de l'article 1252, non~ avons pris 1 ~ soin de llire que cette disposition regissait aussi bien la subrogation conventionnelle. Cependant, que la sul.iroo-ation Jéo-ale 0 0 des difficul tés ont été soulcYées sur ce point, que nous devons examiner. La plus i mportante <le ces difficultés a trait à l'article 1251 2°, el 011 prul 1.1 formuler ai11~ i La sul.il'ogation �- 98 - établie au profil de l'acquérem est-elle limitée aux hypothèques qui appartenaient aux créanciers payés, sur l'immeuble par lui acquis, ou §'étend-elle également aux hypothèques que les créanciers pourraient avoir sm· d'autres immeubles ? Sous notre ancienne jurisprudence la question étai t controversée. Mais l'opinion qui réunissait le plus de partisans était la première. Quel est, en eITet, le motif principal qui aYait fait introduire la subrogation de l'acquéreur qui désintéresse les créanciers inscrits? La constitution de his qui in priorum creditorum locurn succedunt (C. 3, C.) l' indiquait nettement« si potiores creditores pecuniâ tud dimissi su nt . . . contra eos qui inferiores illis fuerunt, ;"usta defensione te tueri potes. » Aucun doute n'est donc possible, le législateur a Youlu assurer à !"acquéreur sa propriété nouvelle, et, au cas où il viendrait à être dépossédé par les poursui tes des créanciers inférieurs, le fa ire rentrer daus son prix. Et, pour atteindre ce but, il paraissait suffisant de lui accorder les hypothèques qui, du chef des créanciers payés, grernient l' immeuble acquis . Aujourd'hui, il est certain que les raisons qui onL guidé les rédacteurs du Code lorsqu' ils ont écrit l'article 1251 2° sont les mêmes que celles auxquelles la subrogation de l'acquéreur dut d'être instituée, a l'origine . Néanmoins, la théorie de l'Ancien Droit, suivie d'abord par deux. auteurs éminents, Toullier et Duranton a été abandonnée de tous (M. Laurent y est revenu)' el on décide que l'acquéreur succède à toutes les hypothèques des créanciers désintéréssés même sur d'autres immeuble. On s'appuie sur deux arguments: en prem ier lieu, la généralité du texte qui est absolue; en second lieu, celle consid é1·alion que souven t les hypothèques sur - fi!) - l' immeuble acqub seront insurfisa1tles pou1· gara1Jtir l'acquéreur é\'incé : ainsi l'acquéreur a <lun11é son prix 100. 000 francs aux premiers inscrits, l'immeuble ec;t vendu par les derniers inscrits et ne produit que 80. ouo fr ., il y a, pour l'acquéreur, pet·Le de 20.000 fr. La solution que nous \'enons d'adopter peut amener deux s ituations dont il résultera de graYes inco1wénients : a . - Les immeubles A et B Yalant chacun 100.000 fr. sont grevés au profit du Primus d'une hypothèque générale pour une créance de 100.000 fr. Le propriétaire vend l'immeuble A 100.000 fr. et l'acquéreur verse son prix entre les mains tle Primus. Puis, en ,·ertu de ce paiement, l'acquéreur, qui a succédé à l'hypothèque générale de Primus, renouvelle l'inscription non-seulement sm l'immeuble A mais aussi sur l'immeuble B. Le vendeur demande la radia Lion de l'inscription prise sur l'immeuble B. Il raisonne ainsi: il a sacrifié un de ses immeubles aÎln de retrou ver ::;on crédit entier sur l'autre; en outre l'inscription n'a plus aucune utilité pour 1'acquéreur puisque Primus était le seul créancier hypothécaire et qu'il a dis paru; enfin le propriétaire n'a aucun moyen de décharger s•m immeuble de l'inscription, car il n'y a pas de dette qu'il puisse éteindre. A cet état de choses précaire on peut apporter le palliatif sui rnnt. Les tribunaux. sur la demande en radiation, examineront s'il y a ou non quelque chance pour qu'une éviction ultérieure se produise. ( rous sa,·ons 'lue la subrogation produit ses effets, que l'éviction provienne soit d~ la po\ll'Sllilt' de" créanciers impa3 és, soit de toute autre cause: reYendicatinn, résolutinu ou nullité). Au premier cas, ils dcnont mainteuir l'ins~ cription; dans le second, en prononcer la radiation �- 100 - 1.J.- En conser,·ant la mè me espèce, su1Jposo11~ qu'indépen<lamment <le l'hypothèque générale de ~rimus, existe sur t'immeuble B une hypothèque spéciale au profit de Secundus pour une créance de 100. 000 f_r . L'acquéreur de l'immeuble A verse d'abord son p rix entre les mains du propriétaire, puis il paie à P rim us les 100. 000 fr . pour lesquels il est inscrit. Pourra-t-il exercer l'action hypothécaire s ur l'immeuble B pour le recounement des deniers qu'il a payés outre son prix? En Yain a-t-on objecté que l'art icle 1251 2° don ne à ]'acquéreur un rôle défensif et non point ofTensif, que des fraudes pourront se produire entre le vend eu r el l'acquéreur, pour ani,·er à ruiner a insi l'h ypothèque spéciale de 'ecundus; nous répondrons que l'acquéreur est subrogé sinon par le n• 2, au moins toujours par le n• 3 de l'article 1251 , et en second lieu que, s'il y a eu fraude, la loi offre pour le prouver tous les moyen s nécessaires. Cependant la règle exposée ci-<lessus, à savoir que la subrogation transme t au subrogé tous les droits d u s ubroaean t , comporte un certain nombre d 'exceptions 0 créées par la loi elle-même. Le débiteur solidaire, qui a payé, ne peul recourir contre ses codébiteurs que pour ln parl et portion de chacun d·eux (article 1214). Le fidéjusseur qui a désintér essé le créancier ne peut agir contre les a utres cautions qne dans la mêm e mesure (article 2033). Nous avons déjà ,.u ces deux cas plus haut (chap. II) . Il nous resle à parler d 'un troisième dont nous ne nous sommes pas occupés. L'ar ticle 875 du Code Civi l dispose ainsi: " Le co h(• ritic r ou !'; ncccssem à tilrC' 10 1 universel qui, par l'eITet de l' hypothèque, a payG audelà de la d ette commune n'a de recours contre les au tres coh é ri tiers ou successeurs à litre universel, que pour la part que ch acun d 'eux doit personne llement en supporter , m ême dans le cas où le cohé ri tier qu i a payé la dette se serait fait subroger am.. droits des créanciers .11 Ains i ùonc, lorsque le défuut avait affecté plusieurs immeubles à la garantie de sa delle et que le partage fait passer chacun de ces immeubles dans les mains d'héritiers clifférenls, s i le créancier, usant de la faculté que 1ui donne son hypothèque , poursuit le recouvrem ent de ses dmils sur un seul immeuble , le cohéritier dans le lot duquel il est tombé sera bien sub rogé après aYoir payé, mais il pourra seulement attaquer les autres pour la part que l'action personnelle les obl igerait à acquitter. Si, considérant ces clis posi tions particulières, on s'efforce d'en déduire un p rincipe général, il semble que la pensée à laquelle a ol>t'i le législateur est la sui\-ante : R ecours pour le tout au solvcns qui était tenu pour d'autres recours di visé au so!Yens qui était tenu a\·ec d'autres.' Faut- il maintenant adopter absolument ce principe e t en faire l'application dans des si tuations semblables à celles que nous connaissons mais sur lesquelles la loi reste m uetle? C'es t cc que nous allons voir en examinan t ces tro is questions : 1• Rapports de la caution e l du tiers détenteur; 2° Rapports de la cau tion personnelle et de la caut10n rrclle ; :l• Ha pport::. d r::, tie1·~ <ktrnlrnrs cntrr PU\ �- lüt - J.- R appol'ts de la caution et du tiers détenteur. Supposons qu' une personne débitrice de 100. 000 fr . ait donné à son créancier deux garanties, l'une personnelle : le cautionnement de Primus, l'autre réeelle : une hypothèque sur un immeub~e qui a été ensuite aliéné et se trom·e actuellement dans les mains de ""ecundus. Si, le débiteur étant <lu reste insolvable, le créancier poursuit soit Primus soit Secundus et obtient son paiement, celui qui aura acquitté la J ette, caution ou tiers détenteur , sera-t-il s ubrogé et pourra- t-il recourir pour le tout contre l'autre? L'article 1251 3° donne la subrogation aussi bien a la caution qu'au tiers détenteur. Mais, en .définitive, qui en aura le bénéfice? Le plus prom pl à payer? EYidemment non, on ne peut admettre corn me doctrine juridique que la loi ait fait, <l'un avantage qu'elle accorde, le pr ix. de la course. Il faut, par suite, se rauger à l'une des deux ::.-olutions s uivantes: ou bien on repartira entre la caution et le tiers détenteur le poids de la <lette, ou bien on allribuera exclusivement le bénéfice de la subrogat ion a l'un des deux. L' étude <les le..ües Ya nous mon trer que c'est ce dernier parti qu'i l faut prendre, parce que , aux yeux du légis lateur, la position <les deux solvens n'est pas égale, l' un est plus fayoraùle que l'a utre. Reste à éta blir quel est celui qui est l'objet de la fa Yeur de la loi. Cette question a so ulevé, dans notre Ancien Droit, \'o mme de nos jours, de graves controverses. Les auteurs qui veulent que le Liers détenteur so it subrog~ cont re la raution el 1ru'à l' in verse celle-ci ne le ,soit pas coiilrc le tiers détenteur, inrnrruenl de$ - i03 - arguments <le plusieurs sortes. D'abo rd, la tradition . La Novelle IV de Justinien, chap. II, décide fo rmellement que le créancier devra discuter les cautions avant de s'attaquer au tiers détenteur. Adoptant celte manière de voir, Pothier dit que le tiers détenteur peut renvoyer ce créancier à discuter les biens des débiteurs et des cautions, lors que, sans l'avoir fait, il exerce l'action hypothécaire (Intr. à la Caut. d'Orléans t itre XX ' ' n• 27). Deux textes du Code Ci vil consa crent la théorie du Droit Romain et de l'Ancien Droi t, ce sont les articles 2023 et 2170. La caution j ouit du bénéfice de discussion e l elle ne peut être contrainte de payer que lorsque les biens du débiteur p ri ncipal on t été épuisés. Mais quels sont les biens du débiteur qui doiYent ètee discutés? C'est à I~ caution de les indiquer . Or, l'article 2023 déclare que : << Elle ne doit indiquer ni. . . . ni ceux hypothéqués à la dette qui ne sont plus en la possession du débiteur.» La conclusion naturelle est que la loi p réfère le tiers détenteur à la caution. Aux termes de l'article 2170, le tiers détenteur a lui aussi un bénéfice de discussion, « il peut s'opposer à la vente de l'immeuble h ypo théqué s'il est demeuré d'autres immeubles hypothéqués à la même dette dans lu pos~ession Ju principal ou des principaux obligés, el en requérir la discussion préalable.>> Quels sont ces principaux obligés? D'après Troplong, cette expression ne peut s'appliquer qu'aux cautions, ce qui tranche la difficulté en faveur du tiers détenteur. Enfin, tandis que la caution s'est engagée directement envers le créancier et c l devenu un débiteur p ersonnel , le tiers déten lem est resté entièrement é tranger h la detto rt n'a pris d'engagement en,·ers �- 10~ - - perso11ne. L'~quité s'accorde dune avec la loi pour lui donner une situation meilleure que celle de la cau tion . Cependant, malgré la force apparente des raisons que nous venons de développer, ce n'est pas ce système, aujourd'hui à peu prts abandonné de tous, que nous adop tons, m ais l'opinion qui considè re la caution co mme plu~ faYor:iLJe. Reprenons chacun des arguments <le l'opinion ad' erse, il nous sera facile ll'en montrer l'inan ité. Les termes Je la NoYelle ne l~issent place ù aucun doute, il est \Tai; uiais ce monument légis latif 11'est cité dans aucune de nos Anciennes Coutumes et rien ne proU\·e que les jurisconsultes <le l'Ancien Droit ~n aient consacré les décisions. Quant au texte tiré <le Pothier, il ne saurait avoir plus <l'importance, le même auteur ayant, dans un passage de son Traité sur le:; obliyatio1ts, professé que la caution Jevait être préférée au tiers détenteur. nT L'article 2023 n'a pas la portée qu'on lui donne dans le système précédent, il règle seulement les rapports du i.:réancier et de la caution et ne touche en 1·ien aux rapJJOrts de la caution et du tiers détenteur. S'il interdit à la raution <le désigner au créancier com111e hien ù clisculer les i1J1meubles sortis tles mains du Llébiteur, c'est unique111ent pour ne pas en lra' er l'action cln créancier par 1ulJligation <le faire uue discussion d ifflcile. Le reste de l'al'lide fait Lieu ressortir l'esprit de la loi : «Elle (la caution) ne <luit in<liquer 11i des biens clu Llébiteur principal situés hors de l'arrondissement cle la cour royale du \ieu où le paiement doit être fai t, ni des biens liligieux. ... » La signification des mots p1·iticipaux obl igés, de l'a rt1cle :2170, n'a j amai"Lt'' cl n'est pas rclleque lui clonne Tropluug Il rc::;c:.orl 1k trrntes k5 <lis11<J'S ilio11s <l u titr<' 10:.> - ùu cauliouueme nl que la cau tion es t un ::.ini ple dé bi leur a ccessoire et ce serait refaire la loi que vo uloir la faire Jésig ner par les termes relevés dans l'article en question. Dès lors, l'arg ument ne porte plus . Et ici nous ne nous con tenterons pas d'écarter les tex tes qui nous son t opposés par le système adverse, no us en produirons un qui doit faire disparaitre toute espéce de doute. C'est l'article 2037, ainsi con('u : « La caution est déchargée, lorsque la s ubrogation aux droits, h y pothèques et privilèges du créancier, ne p eut plus, par le fa it de ce créancier, s'opére r en faveur de la caution. » La loi réserve exp ressément ü la c:aulion les avantages de la s ubrogation, lorsque la delle est garantie par une hypothèque ; la caution, a près aYo ir payé, pourra agir, à l'encontre de l' immeuble hy p oth ~·qué com me le créancier lui-mème, et c'est la cond ition du maintien de l'obligation ùe la caution. Mais quels sont les droits qui compètent a u créancier du chef de l' hypothèque? Un droit de préférence, s i le débiteur possède toujours l'im meuble ; un droit de s uite, s i l'immeubleest p assé en mains ti erces. Ces deux droits, la cau tion pourra donc les exercer ; ioa is dire que la caution a le pouvoi r <l'exercer son recours contre le tiers d étenteur, c'est Jire que ce dernier doit supporter le fardeau de la dette, et d'une manière p lus particulière, lui donn er l'infériorité dans le conflit <1ue nous examinons entre lui et la caution. En dern i~r li eu, pour aide r à résouùre la question au p oint de vue d e l'équité, nous citerons ces mots de MM . Aubry et Rau : « La question pom·ait être douteuse, sous notre 'ancienne législation, qni admettait les h ypotltè<{ttes occultes; mais e lle ne nous parait plus susceptible de cl1fflcultés dans lf' système actuel de législation, fon<lé ~ur le principe de la p~tblici lL' des Ji ypothèqne::.. Le tiers �- 106 - acquéreur d' un immeuble hypothéqué qui paie le prix de son acquisition , sans recourir aux forma lités de la purge, commet une impruden ce dont il doit supporter les conséquences, sans pouvoir s'en redimer au détriment de la caution. D'ailleurs, celle-ci, n'ayant aucun moyen de s'opposer à l'aliénation des immeubles h ypothéqués, il ne serait pas juste que sa position pùt être détériorée par le fait de cette aliénation. " (Tome IV, § 321, note 84) . Il . - Rappons de la caution personnelle et de la caution réelle. L'hypothèse est celle-ci: une personne qui est débitrice de 100.000 fr., donne à son créancier en garantie, d'un côté, le cautionnement de Primus, et d'un autre, une hypothèque que Secundus consent à constituer sur son propre immeuble. Primus ou Secundus a payé, il s'agit d'établir quels efTets la subrogation va produire entre eux. Troplong assimilait celui qui a constitué l' hypothèque à un tiers détenteur ordinaire, et, prenant le même parti que dans la question ci-dessus, il décidait que ce tiers détenteur pouvait exercer son recours contre la caution, sans être soumis de la part de celle-ci à un recours semblable. Les arguments produits en faveur de cette thèse, nous les avons réfutés, nous n'avons donc pas à y revenir. La généralité des auteurs, au contraire, est d'avis qu' il faut considérer le tiers qui a donné une hypothèque s ur son immeuble, comme une véri table cau tion, dont l'engagement est réel, au lieu d'être personnel. :En con- - 107 - séquence, ils mettent la caution personnelle et la caution ré elle (c'est le nom que la pratique a consacré) sur le même pied et leur font l'application de l'article 2033 du Code Civi l, aux termes duquel la caution qui a payé n'a recours contre les au tres que pour leur part et portion. Toutefois , une res triction doit être faite ici, en ce qui concerne les efTels de l'article 2033. Lorsque la question de la subrogation s'agite entre cautions personnelles , chacune d'elles s'étant engagée pour le tout, si le débiteur est insolvable, elles supporteront la dette pour une part viril e, et c'est dans cette mesure que les recours subrogatoires devront s'exercer. Mais supposons que la Yaleur de l'immeuble hypothéqué, dans notre espèce, so it inférieure à la dette, qu' il va ille, par exemple, 50.000 fr., la dette étant de 100.000 fr. ; l'engagement de la caution réelle est évidemment in férieur de moitié à celui de la caution personnelle qui est général, et l'équité commande que la même proportion soit conservée dans la responsabi lité qui incombe aux deux débiteurs accessoires. Primus devra supporter deux. parts dans la dette pour une qui restera à la charge de Secundus . Un auteur, M. Ponsot, n'accepte pas ces idées : il pré tend que la dette doit toujours être répartie par portions viri les entre la caution réelle et la caution personnelle, quelle que soit la valeur de l'immeuble hypothéqué. (Du cautionnement, n°' 285.) III . - Rapports des tie1·s détenteurs entre eux. Un débiteur avait hypothéqué plusie urs de ses irntnPubles à la garantie cl e la même dette; il les aliène ensuite à diYers acqucreurs. L' un de ces derniers, pour- �- 40 - su1v1 hypolhécairemenl, pa) e la J elle. Quelle sera sa si tuation Yis- à-Yis des autres tiers déten~eurs? Une première opinion cons is te à l ui r efuser toute espèce de recours. Mais il y aurait là une violation flagrante de l'article 1251 3° . On pourrait encore décider que le solve ns aurait le drnit de réclamer la totalité de ce qu'il a payé à un second tiers détenteur, que celui-ci jouirait de la même faculté à l'encontre d' un troisième , et ainsi de suite jusqu'au dernier qui supporterait en entier l' insolvabilité du débiteur pr incipal. Ce système, émis dans l'Ancien Droit, n'a jamais été adopté . M. Demolombe, considérant que l'article 1251 3°, subroge le tiers détenteur qui a acquitté la dette et qu'aucun texte ne limile l'etret de cette subrogation, accorde un recours in solidurn. Seulement, com me d'auli-e part, les Liers détenteurs sont tous in pari causd, le subroo-é doit aD"ir en déduisant la valeur de l 'immeuble t:> 0 qu'il détient, comparé aux autres immeubles ; sa part est confuse en lui, ainsi que disaient les anciens auteurs. Cette solution n 'est pourtant pas celle qui a aujourd'hui le plus de crédit, soit en jurisprudence, soit mème en doctrine . On se rallache plus volontiers a la théorie de Pothier qui ne donnait au solvens qu' un recours divisé contre chacun des tiers détenteurs. C'est en eITet à celte idée que l'on aHive, s i l'on raisonne par analogie des articles 1214, 2033 et surtout 875, ou l' héritier n'est lui-m ême qu' un tiers détenteur . Maintenant, dans ce dernier système, comment se <li\'isera le recours el sera ftxée Ja portion de la dette qui doit être supportée par chacun ? Au prorata de ce que rhacun possède d' hér itages hypo th équés à ce tte <lct!e. disait Polhicr. Il faurlra établir la valeur de - ~O!J - l' immeuLJc entre les mains de chaque Li ers détenteur, el repartir proportionnellem ent la somme à payer ; car l'intérêt q ue chacun avait à voir éteindre la dette est précisément propo rtionné à la valeur de son immeuble. Celte rema rque justifie la réserve faite par M. Valette. L'éminent professeur veut que, lorsqu' un immeuble aura une valeur supérieure à la dette, on le con3idère, dans la répartition, comme ayant seul ement la valeur de la dette. En d'autres termes, si l'immeubl e vaut 200.000 fr., la dette étant de 100.000 et que deux autres Liers détenteurs, par exemple, aient chacun un immeuble de 100.000 fr., la répartition se fera entre eux par égales parts. Rien n'est plus équitable. Il nous reste, pour épuiser les matières de notre Chapitre III, à étudier les efîets de la subi:ogation a l' égard du créancier. Ces effets sont réglés par la deux iè me partie de l'article 1252: « E lle (la subrogation) ne peut nuire au cr éancier lorsqu'il n'a été payé qu'en partie ; en ce cas, il peut exercer ses droits, pour ce qui lui reste dù, pa r préférence à celui dont il n'a ~-eçu qu'un pai_eme~t .!)artiel. » Le législateur reproduit, en français , 1 ax'.ome ancien N emo censetur subrogasse contra se, et il en fai t ensuite une application en ce qui concerne le paiement partiel. P rimus est créancier pou1· 50. 0~0 fr . de P aul qu'. lu i a donné une hypothèque en garantie; Secundus lui paie 25.000 fr. avec subrogation, et plus tarti l'immeuble hypothéqué, étant vendu aux enchères, ne produit que 25.000 fr ., Pr imus est colloqué pour le tout. Cette disposition a été l' objet, en législation , des rep roch es les plus vifs. M. La.rom?ière nota~ment, la tra ite d'injuste et d'irrt-(léclue. a1outant rru elle a son �- 110 - point Je départ dans celle idée éminemment fausse que vis- à-vis du subrogeant, le subrogé n'es t qu'un negotiorum ge.<;tor, n'ayant de recours qu'à ce titre. (Tom . m, art. 1252, n° 25.) Quant à nous, nous repoussons ces critiques aYec autant d'énerg ie qu'elles sont faites. En vain, dira-t-on que le créancier, accep tant un paiement partiel, lègue sa créance et transfüre des droits identiques à ceux qu'il conserve. Il n'en est rien. Le créancier ne cède aucun droit; si la loi établit par la subroga tion une cession ficth·e en fayeur de celui qui a payé, cette cession n'existe pas au regard du créancier. Pour lui, la partie de la dette qui a été acquittée, par l'eITet ordinaire du paiement, est définili,·ement éteinte, el elle ne saurait constituer, entre les mains du subrogé, un titre qui tiendrait le sien en échec. Le droit de préférence du créancier après paiement partiel peut-il être transmis ? La question a donn é naissance à plusieurs systèmes . On dis tingue général e~ ment entre les di,·ers modes de transmission. Malgré Popinion de Toullier, il est admis aujourd' hui que. si la portion impayée de la créance a été cédée, le cessionnaire jouira du droit de préférence comme le créancier luimême. Mais, lorsque, au contraire, c'est un nouveau paiement avec subrogation qui est ihtervenu , la controverse conserYe toute son importance. Les uns Yeulent que la préférence passe au subrogé; puisque une cession réelle peut donner ce droit au cessionnaire, ils se demandent pourquoi la subrngation, qui est une cession fi ctive, n'aurait pas le même résultat, étant donné surtout que da ns retle hypothèse l'intérèl du créancie r n'est nullement en jeu. Les autres 1nelten t le p rem ier solvens pa rtiel et le second exactemelll sur le m ê me pied et ils se fondent - 11: lant s ur l'opinion de Pothie r qui , en parlant <les subrogés s uccessifs, dit formellement: toutes ces différ entes personnes doivent venir entre elles p ar concurrence; tant sur ce raisonrtem ent : le droit de pré férence existant au pront du créancier payé pour partie, était un droit accidentel, résultant de ce qu'une porti on seulement de la dette avait été acquittée j la dette ayant été soldée en entier, ce dro it disparait et les deux solvens se tro uven t ensem ble dans la position du créancier, avant qu'aucun paiement eut été fa it. Tout le mond e est d'accord, du reste, pour reconnaitre que l'article 1252 ne s'applique plus quand la créance était chirographaire . Alors le tiers qui a payé n 'agit plus contre le débiteu r commun comme subrogé, mais comme mandataire ou gérant d'aITaires; il exerce, par conséquent, une créance propre et qui n'est pas soumise à un degré de relativité vis-à-vis du créancier désintéressé. Remarquons, d'un autre côté, que le paiement partiel ne nuit p as au créancier, car, en l'absence de ce paiement partiel, ce cr éancier viendrait à la contribution, non pas seulement pour une fraction quelconque , ma is pour la totalité de sa créance. �- 11 :J - POSITIO NS DROIT ROMAIN 1° Le cessionnaire qui, d'a p rès la loi P ei· D iversas , 1·ecourl contre le d ébileur dans la limite de ses déboursés, doi t prouver qu'i l a payé au cédant les so mmes qu ' il récla me au cédé; 2° Le cessionnaire peut se prévaloir des privilegia causœ qui appartenaient an cédant, mais non des privilegia personce ; 3° L e cédé peut opposer au cersionna ire l'exception tirée du pactum de non pl"tfndo et l'exception doli mali; 4° L e bénéfice de comp étence e -t opposable au 1·essiou na ire co mme an cédant lui-même . �- Il ~ - - 11:; - DR OIT MARITIME DROIT CIVIL l° La subrogation est , vis-à-Yis des tie rs, une cession fictiYe de la créance qui transporte au subrogé la créance elle- mème, muni e de tous ses accessoires, dans la mesure de se~ déboursés; 1° Da11s le cas de cuns lructio11 à forfait les ouvriers el fouruisseurs onl le priYilègc de l'arl. 1()1' 8" d11 Code de Co mmerce; 2° Le ttaYi re en co urs de construction à forfait nppartient a u constructeur. 2" Le créancier chirographaire peut invoquer la subrogation de l'art. 1251 1° à l'encontre ùes créanciers pridlégiés ou hypothécaires; 3° L 'acquéreur qui paye son prix aux créanciers inscrits est subrogé aux hypothèques qu 'ils avaient mème s ur d'autres immeubles du débiteur; DROIT PÉNAL 1° L e verdict négatif du jury laisse s ubs ister h• -t• La caution est sub rogée contre le tiel's clé lentenr fait matériel comme hase possi ble d'nne action civile r11 dommages-inté rêts; 2° L'étranger, conda m11é dans son pays pour un cri Ill e qu'il a comm is en France, p eut èlre une seconde fois pours ui \·i , s'il est repris sur le territoire français HISTOIRE DU DROIT 1° Les All ri mans PL IPs Hac liin il.iourgs ne formaient pa<; une classe de citoyens ind1'·prnd anls et li és se11lP- 1nenl entre eux rl a l'Et::i t : 2° L 'origine de la rn111n11rnault'• 1u pu nous, Pro[em ur , Pré~1rlrnl dr Thèsr, G. BRY. Vu: le D oyen, <>C t1·ou\·e dans les Ar.Frrnn sociétés sen·iles . Vu et pcrnus d imprnnor Le Rrrfrl/I' BEL!"\ JOURDA~ . � Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Monographie imprimée Description An account of the resource Ouvrages imprimés édités au cours des 16e-20e siècles et conservés dans les bibliothèques de l'université et d'autres partenaires du projet (bibliothèques municipales, archives et chambre de commerce) Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource De la cession d'actions en droit romain : De la subrogation légale en droit français : thèse présentée et soutenue devant la faculté de droit d'Aix Subject The topic of the resource Droit privé Droit romain Creator An entity primarily responsible for making the resource Reverdin, Joseph Faculté de droit (Aix-en-Provence, Bouches-du-Rhône ; 1...-1896). Organisme de soutenance Source A related resource from which the described resource is derived Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence), cote RES AIX T 138 Publisher An entity responsible for making the resource available Journal de Marseille (Marseille) Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 1884 Rights Information about rights held in and over the resource domaine public Relation A related resource Notice du catalogue : <a href="http://www.sudoc.fr/241150930">http://www.sudoc.fr/241150930</a> Vignette : https://odyssee.univ-amu.fr/files/vignette/RES-AIX-T-138_Reverdin_Cession_vignette.jpg Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource application/pdf 1 vol. 115 p. In-8 ̊ Language A language of the resource fre Type The nature or genre of the resource monographie imprimée Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context https://odyssee.univ-amu.fr/items/show/422 Coverage The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant France. 18.. Abstract A summary of the resource. Thèse : Thèse de doctorat : Droit : Aix : 1884 Dans la première partie de cette thèse consacrée au droit romain, l’auteur explique le régime juridique applicable à la cession d’actions. Il précise le principe de départ de la logique juridique romaine en la matière : l’incessibilité des créances. Cependant, l’essor de l’empire et du commerce a vu l’adaptation de la législation romaine et la progressive transposition des cessions communément applicables en matière de choses corporelles aux actions, qui sont des titres. Dans la seconde partie de la thèse, l’auteur aborde une notion qui n’est pas sans lien avec la cession d’actions. Il s’agit de la subrogation qui consiste à remplacer une chose ou une personne par une autre. A titre d’exemple, l’auteur cite le droit de retour d’un bien acheté. Il rapporte ainsi les différents types de subrogation, notamment celles qui sont légales : prévues par le code civil et leurs effets. Résumé Liantsoa Noronavalona Provenance A statement of any changes in ownership and custody of the resource since its creation that are significant for its authenticity, integrity, and interpretation. The statement may include a description of any changes successive custodians made to the resource. Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence) Description An account of the resource De la cession de créances et de la subrogation, remplacement d'une personne par une autre, qu'elle soit conventionnelle ou légale Alternative Title An alternative name for the resource. The distinction between titles and alternative titles is application-specific. De la subrogation légale en droit français (Publié avec) Biens (droit romain) -- Thèses et écrits académiques Cession de biens -- Rome -- Thèses et écrits académiques Entreprises -- Dessaisissement -- Rome -- Thèses et écrits académiques Obligations (droit) -- France -- 19e siècle -- Thèses et écrits académiques Subrogation -- France -- 19e siècle -- Thèses et écrits académiques https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/420/RES-AIX-T-137_Lavalette_Emancipation.pdf 488f552806454d8b1ffc5ceda939dfb5 PDF Text Text UNl\'KRS!TK DE FRANCE - FACULTE DE DROIT D'AIX DE L'ÉMANCIPATION BN DROlT ROMAIN EN DROIT ANCIEN ET EN DROlT FRANÇAIS THÈSE POUR LE DOCTORAT PAR Jean de LAVALETTE / ;.vocAT ,,,~ .,, IMPRIMERIE J. NICOT , RUE 1884 DU LOUVRE , 16 ' �A MON PÈRE, A MA MÈRE A MES PARENTS A MES AMIS �DE L'EMANCIPATION EN DROIT ROMAIN Origine de l'Emancipation Dans Je premier droit de Rome , droit barbare comme le peuple qu'il était appelé à régir, la puissance paternelle était organisée avec une incroyable rigueur. Les rapports de filiation n'étaient considérés par les anciens Romains pour ainsi dire que d'un seul côté ; l'id ée qu'en procréant on s'oblige ne leur était pas venue. A leurs yeux le chef de fami lle n'a que des droits. point de devoirs ; le père est tout , l'enfant rien ; la puissance du premier sur le second n'a qu'un motif. l'intérêt du père. La loi des Xll Tables abandon ne, corps et biens. le fils au chef de famille. Cc dernier peut maltraiter. vendre. tuer son enfant ; il peut. sans crainte d'aucun chàtiment. attenter à sa vertu , le déshonorer; il peut encore s'opposer à son mariage. et, une foi Io mariage contracté, le rom- �- , 6 - pre à sa gui ·e en répudiaDt sa bru ou son genùre ma lgré son fils ou sa fi ll e; roilà quant à la personne. Quant aux biens , le fils de fami lle ne peul rien acquérir po111· luimême, ni exercer aucun droit en on propre nom . L'espoir tle succéder a son père peul lui être enlevê par un testament, où il n'est même pas néce sa ire qu 'il soit nommé. Et cette pui5-sance exorbitante ne cessait jamais quel· que fu sstlnl l'âge el la conùition de l'en fant. C'est à peine si par exception celui qui devenait flamirie de Jupiter on vP.slale, selon on sexe, en était affranchi. Mais en principe tant que le père el l'enfant vivent, qu'ils sont libres et citoyens, el à condition que ui l'un ni l'autre ne passent dans une autre famil le, l'autorité du père subsiste toujours ; elle sLJb:;isle même sur sa fil le mariée, sa llf le cas oü celle dernière tombe soos la man us de son mari. Celle puissance exagérée. celle magistrature domestique sans li mites et sans contrôle eût été plus justement appelée le despotisme paternel. Il est vrai que la rigueur de la loi arai t pour contre-poids l'a!Tection paternelle, et nous avons tout li eu de croire que celle affection fut suffisante pour prévenir les :ibus d'LJne pareille constilulioo , qui sans cela n'eût pas résisté à l'épreuve du temps. Du reste la force des choses l'em porta. Il dutarrirer sourenl qu'un fils aspirât à devenir lui-même chef d'un e nouvell e famille, à se co nstituer lin patrimoine, à jouir Pn lin de l'indépendance à larp1ell e son âge lui permetlait de prétend re; et plus d'un père, en qu i la voix du cœnr faisaiL t,ii re l'orgueil du citoyrn, n'rùl poi11l hésité h sacri- -7fier à la prospérilé et au bonheur de son enfant les prérogatives exagérées qu'il tenait de la loi. li n'était du reste pas admissible qu'un individu, quelqu'intéressante que fût d'ailleurs sa position, n'eût jamais allcune personnalité propre par cela seul qu'i l n'était point chef de famille . Pour remédier à cet état de choses, il eût été possible d'accorder à l'enfant certains droits et certaines garan1ies tout en le laissant dans sa famille. de tempérer la puissance paternelle sans la supprimer. Mais f ai dit de quelle façon les Romains concevaient celle dernière . Du moment que ces tempéraments l'eussent rendue inutile au père, pourquoi la laisser subsister ? La jurisprudence décida donc que moyennant certaines conditions l'enfant pourrait devenir capable, pleinement capable, paterfamilias lui-même, mais qn'en mêœe temps il deviendrait absolument étranger à sa fami lle. Ainsi fut créée l'émancipation. L'étymologie du mot émancipation se trouve-t-elle dans le nom de l'une de ses formes primitives. e-mancipatio, ou bien plutôt, comm e le veu t Ihéring ( t ). devons-nous la chercher dans le mot manus expression originaire servant à désigner l'ensemble de la puissance du chef de maison sur sa famille personnes et choses? Je ne sais et à mon avis peu importe. Peu importe encore selon moi de rechercher e:<actement à quelltl époque remonte l'émancipation. L'opinion la plus générale est. qu'elle ne Yint que de nombreuses années après la loi des XII Tables. En effet, si elle elit été connue lors de la promulgation de (1) L'E.lpril du nroit llomain par R. VON letR1N«. lraduclion Meulet. li, p. 157. uncre , �-8celle loi, quand Rome reposait entièrement sur la puissance domestiqu e rigoureusement organisée, un pareil mode de rupture de cette jJUissance n'eùt pas manqué d'être spécialement règlementé ou an moi ns mentionné. Quant à la phrase : Si 7iater /ilium ter ven um cla/Jit, filius a vatre liber csto, elle me sembl e n'avoir d'autre but que de régler le cas où le père Yendail réellement son fil s. Nous verrons dn reste que i ce tex te ne créa pas l'émancipation, il en fut c:ependant la rai on ù'ètre juridique. Ce qui me paraît plus import:rnl, c'est d'étudier d' abord l'émancipation en elle-même, de la définir , d'en indiquer les formes successives , d'en préciser les caractères. réservant pour une deuxième parti e l'énum ération de .es effets. PREMIÈRE PARTIE De l'Emanoipation en elle-même ~ 1. - Dé finiti on L'émancipation c t un acte ju rid ique, :iyant pour obj et de libére1· .un enfa nt de la puissance paternelle et de le renùre sui j•U" is. El le cli!Tère des autres mode de dis,olution de la puis ance paternelle, (j'entends ,eulement ce ux qui emportent pour le fil s perte de se droil$ de famille) en ce que d'une part elle n'e ntraine pa. l'idée d'une dêchéa nce pour l'enfant comme la perle de la liberté ou de la cité . et d'autre part en rc que l'enfant ne pa::se pa. sous une autre puissance comme ùans l'adoption ou la ma 1111s. �S ~. - JO Formes L'émancipaLion fut créée, non pas de toutes pièces par la loi, mais par la jurisprudence. ( 1) Au ss i dut-on user de détours pour arrirer à la faire découl er de la législation existante. Nous avons vu que le chef de b famille avait déjà le droit de vendre ceux qui se trouvai ent sous son autorité. Pour que ce con trat offrît Utl avan tage quelco nque à l'acheteur, il fallait que le père perdît ses pouvoirs sur son enfa nt et que ceux-ci fu sent remplacés par une nouvelle puissance au profil de l'acquérenr . Cette dernière s'appelait le ma11c1)1ium . Or pour détruire d'une façon définitive celte autorité paternelle, que nous avons vne si forte et si chère aux Romains, ta loi des Xfl Tables ex igeait trois ventes successires (2). Mais ces trois ventes étaient une complication, et la pratique, qui tend toujours Yers la simplicité, s'attacha stri ctement au tex te des Xlf Tables si ]Jater {ilium ter venum dabit , el admi t qu'un e seule vente suffirait pour libérer les drscendan tes de tou t degré et les enfants mâles au delà ùu premier degré. Le ma11cipiwn ne pouvait s'établir que par la mancipation , et p3r cooséqueut la vente de l'enfant devait re,·êtir cet te forme. D'autr~ part tout citoyen µosséùan t un homme libre in mancipio avait la facutl é de t'affranchi r, co mme il eût fait un de ses esclaves , et par suite de le rendre m i j ttris. (t ) 111 ~• 1NG, Op. Cit. 111, p. 3:14 n. ~9 0. (i ) lmm ~c. p. 179, Il . c~ pli <] uc original ement la nécessité de ces troi s Yen les. - 11 - JI y avait là tou s les éléments nécessaires pour arriver au but que se proposaient les prudents. 11 suffisait de rendre fictive la constitution du maricipium et obligatoire l'affranchissement qui devait la suivre. el l'on avait une cérémonie compliquée, c'est vrai, mais suffisante pour anéantir la puissance paternelle et donner au fils tous les droits du citoyen . Voici maintenant le détail de celle sorte de coméd ie judir,iaire en <leu:< actes, dont le premier correspond au changement de la patria 7Jotesta5 en man cipium, el le second à ta destruction de celte dernière puissance. Lors donc qu'un père naturel ou adoptif voulait émanciper son enfant, il commençait par le manciper à un tiers; mais il avait soin d'3ccompagner celle mancipation d'un contrat de fidu cie par lequel l'acheteur s'engagaait à affran chir v indicta la personne qu'il aura it ainsi acquise in mancipio. L'accomplissement par le tiers de cette promesse rendait parfaite l'émancipation s'il s'agissait d'une fille ou d' un en fant mâle au defa du premier degré. Que i au contraire il 'agissait d'émanciper un fils de famille proprement dit, il fallait recommencer lroi fo.is ces d'. • Yerses cérémonies, après quoi l'enfant avait acquis une liberté irré\'ocable. Cette faço n primitive ùe procéder détruisait bien la pu issance pat~rnell e d'une manière al.Jsolue. ma~ on s'aperçu t bien vite des inconvénients qu 'elle o!Tratl. .E.n elTel , le citoyen, qui ayant un homme libre in mancip10 l'affranchissait, étai t par rapport à. lui assimilé à un patron, et comme tel consenait des droi ts précieux, notamment �- 12 - ceux de lu telle et de succession. Or ici tous ces avantages restaient à nn ètranger n'ayant joué qu'un rôle passager daos l'émancipation, tanclis qn' ils auraient dù bien plus nalurolleruent revenir au père. Un pareil étal de choses. si on l'eùt laissé subsister aurait forcément restreint le nombre des émancipations. Alors s' introduisit l'usage suivant. Lors de la manr,ipation qui devait épuiser complètement la puissance paternell e, au lieu d'y joindre une clause de fiducie portant que l'enfant vendu serait affranchi par l'acquéreur , oo convenait, fiduciai rement touj ours, qu'il serait remancipé au père naturel afin que ce dernier. affranchissant son fil s do 1nanci7Jitcm qu'il venait d'acquérir sm· lui , fùt le véritable émancipateur et en eût tous les droits. On réserva à ce dernitir mode de procéder le nom d'émancipation contracta (idttcia. Le père naturel opérant le dernier alfranchissement s'appela 11ater e111ancipalor, par opposition au manwnissor exlrœneus, dénominati on qui s'appli quait au tiers toutes les fois que l'émancipation avait eu lieu ~a ns l'adjonction de ce nouvea u contrat de fiducie. Tou tes ces mancipations el ces affranchissements concouran t à on but un ique pou,·aient trcs probabl ement être accomplis de suite et sans interru ption ( 1). ~fais ils pouva ient aussi n'avoir lieu qu'en des tern p:; différents. et à ce sujet Gaïus (C. l. § 155) suppose qo'nn enfant soit con çu des œuvres du fils de fam ille arnnt l'achèvement de l'émancipation. li est évident que si la pnissance patern elle n'est ( 1) Celte amr malion esl conlesléc pa r IH en11'c Op. Cil . 11 1, p . '!15. Il faut lire .tout le pa5sagc po u1· bien comprendre la pensée du snvauL aulcur qui me parait aller trop loi n o ~ coofo ndro la possibi lité des iuler· \'Ollcs avec la nécessi lo <les inlcrvdllt•s. - !;) - pas encore définitivement ~lein ~e, si c·e. t par ex emple entre la deuxième et la troisième mancipation que la conception se place, l'enfant nait en la puissan ce du7;alerfamilias .Mais pour le cas où le fil s rnrait in tertia marwipatione, il est probable qne la doctrine primitive fût que l'enfant naissait sous la puissance de l'acheteur qoi avait le mancipium : c'était. rigoureusement logique el Labéon avait adopté cet avi s. !\fais, paraît-il , en pratique, et toujours pour sanve· gardar les droit naturels du père. on admellait qt1e sa condition restait in pendeuli ; et alors le père mourait-il in mancipio ? l'enfant était s1û j uris : le père était-il affranchi ? l'enfant tombait en sa puissance. Les formes de l'émancipation furent laissées intactes pendant toute la périod e clas.iqoe. En 503 seulemeot, sons le règne cl'A nastase, on 1 encontre pour Io. première foi nn changement dans ces pratici.nes surann ées. En vertu de la constitution de ce prince (C. 5, v111, 49) l' enfa nt même absent put recevoir le bénéfice de l'émancipation. Pour cela le chef de famille présentait une sop· plique à !'Empereur qui répondait par un rescrit d'émancipation ; ce rescrit dern it être signifié au magistrat com péteot pour être in.inoé <qnul acta publica ; mais celle insinu ation n'était po ible que i le consentement de l'enfant était proU\'è, a moins qu'il ne fû t d'on âge trop tendre pour pouvoir le donner . Cette noovelle forme d'èmancipa· tion, que les commentaleurs ont nommée anastasienne. était. facultalirn , et ceux qui préféraient obéir aux anciens rites restaient lib res de les accomplir. Enfin nous ari i\'OOS ~\ Justinien. Ce prince :.lbroge toule �- H - l'ancienne lëgi:;laLion relaliv<' aux fo rme de l'émancipation. sauf cependant la con litution d' .\na ·rase dont il perm et de suiYre encore les prescription . Sa prop re constitution qui date de l'année 531 , deux ans avant la promulgation des lnstitules, fait de l'émancipati on un acte simple et facile à accomplir, exempt de vanam obseruationem comme il le dit lui-même, (C. G, v1u . 4·9). Le père qui voulait émanciper soo fils devait se pré;;enter an juge compétent. ou an magi Lrat que la loi ou la coutume aYait autorisé à cet elTel, et lui déclarer qu' il affranchissait son enfant en prononçant ces paroles rapportées dan:; le Proniptuarium d'Herrnénopul ( t . xv11 , 8) : //mie s11i juris esse palior , meaque manumitto. De celle formuie il res ort qne !'émancipé devait ètre présen t à l'acle: d'où l'utilité de la cooserYation de l'émancipation anastasiennc apparaît évidente pour le cas où le Gis était absent. Du reste Justinien déclare que sa nouvelle émancipation produira les mêmes elTets à l'égard du père que si, sui1·ant les ancienn es formes, il l'eût fa iteco111racta fid ucia. . ~ 3. - CondUiona L'émancipati on, tout en olTrant un moyen de rendre sui j uris l'enfant soumis à la puissance paternelle, ne porta au.~uoe atteinte à cette puissance. En effet, ce fut toujours un principe qu'elle devait avo ir lieu du plein consentement, je me trompe , du fait même du père de fa mille. Ce der- - rn nier a ici un e entière latitude. Il peut à son gré distribu er le bienfait de l'émancipation à n'importe lequel de ceux riu'il a sous sa puissance. Ainsi il peut émanciper son fil et garder sous son autorité ses petits-fils, où à l'inverse émanciper $eulement ses petits enfants sans mêm e consulter . . leur père, qui lui restera soumis. Ce principe de l'entière subordination de l'émanc1pat10n à la volonté du cher de famille resta longtemps absolu (5 1 , i , 7). Les empereurs cependant y portèrent quelques rares et nécessaires exceptions. Trajan d'abord décida qu e le père qui maltraite son fi ls sera forcé de l'émanciper et perdra même les droits de suc· cession allachés à sa qualité d'émancipateur (5. xx.xvu, 12) . Un deuxième cas d'émancipation forcée e. t celui où un ad rogé arri re ~t l'âge de la puberté. étant encore sous Ja puissance de l'adrogeant . S'il prouve alors qu e l'adrog~ tion ne lui est pas avantagr.use, il peut exiger son émancipation (55. 1, 7). Comme simple mineur de 25 ans il pourrait aussi obtenir l'in integrum rcst~tatio qui !e repl~ cerait eaaJement dans sa condition antéri eure, mais tandis • • ?> que celle dernière suppose la preuve d'une lés10.n P:~uniaire, un simple préjudice moral suffit pour auton er ! im. pubère à réclamer l'émancipation. Il y avait controverse ùan une troi ième hypothese ..~n père ayant reçu une libéralité testamenta'.re .av,ec .p rt ~re d'émanciper son e~ fan t deHa·t·il être contraint a 1execu l1.on de ce fideicommis' Ulpien el Papinien admettaient en principe la négative: mais si cependant il ressortait cl ai rem~ nt dn Lest.a.ment que le testateur a fait Je legs dan. Je but prin- �- , 16 - cipal. (hac conlemplatione) cle faire éml nciper les enfants. ils considéraient :i.lors l'émancipation comme une condition mise à la délivrance du legs. Si par conséqu ent le père a touché le legs. il pourra être forcé extra ordinem a éman· ciper ses enfants ( 92 , xxxv . 1 ). Enfin un dernier cas d'émancipation forcée que l'on s'étonne de ne rencontrer qu'en l'année /1-28 fut établi par une constitution de Théodose et Valen tinien (C . 6, xr . 40). Il parait qu e jnsqu'à celle époque le père poura1t abo er de 011 autorité en prostituant sa fill e. La i;onslituLion dont il s'agi t. inspirée par le chri stiani me. dont tous les auteurs constatent l'heureuse influence sur la législation romaine, mit fin à ces affreuses débaoches . restes d'un paganisme impur. d'une part en ex igeant l'émancipalion de l'enfant deshonoré et d'autre part en frappant de peine sévères ces pères lenones. En principe le père de famille doit donner ex pressément son consentemen t à l'émancipation puisqu'il doit y concourir lui-même. Cependant les textes nous montrent ce consentement exprès remplacé par la possession d'état dans deux hypothèses. D'abord Ulpien (2:5 , 1, 7) décide qu e le testament d'une fille de famille qui a publiquement vécu comme mater(amilias et comme légitim ement émancipée, ne pourra être attaqué par son père sous prétexte que les formes prescrites pour l'émancipation n'ont point élé observées. Ensuite un rescrit d'Aotonin et Vérus (C. 1, vm, 4 7) déclare que si un père a sou!Tert pendant longtemps que les biens de son fils fu ssent administrés comme ceux d'un père de fami ll e par les tntcurs qu e sa mère lui a nommés par testament , el qoe si plus tard ce père prétend - 17 - que son lils est encore en sa puissance , sa prétention sera au moins douteuse et derra être soumise au présidenl de la province. 11 y aurai t donr, un e sorte d'émancipation tacite en droit romain ; mais aucun texte général ne nous au torise a en étendre le champ d'application au delà des espèces prévues par ces lois. Cependant, après Justinien , la Nov. ~5 de.l'empereur Léon voit une émancipation tacite dans la séparation prolongée d'habitation du fils et du père sa ns protestation de celui-ci. Un e seconde c.ondition à la validité de l'émancipation était le consen tement de J' ém~wci pé, car. comme le dit ~l. Accarias, c'est un principe général que de même qu'on n'impose à personne la qualité d'héritier sien dont il ne vent pas, de même nul ne peul, contre son gré, en étre dépouillé. Du reste à toute époqne on sous-entendit ce consentement toutes les fois qu'il n'y avait pas protestation, et c'est ce qui permettait d'émanciper les infantes (PAUL, Sent. n, 25, tl). ~ .1. - Caractères L'émanr,ipation ne poumit se faire ni à terme. ni , ous condition . li y avait ù'ahorù à cela une raison de forme pour l'e111a11cipatio uelus puisqu'elle nécessi tait \'intervention de la mancipation et de la manmnissio vin dicla . Du res te la nature même de l'émancipation répugne à l'adjonction de ces modalités. La pui sance paternelle est étei nte. �- I~ - nu h!cn elle ~nhsisl e encore ; on e. L.mi j11ris on on ne l'esl pa~ . Au surplus nulle ùifficu llé à admellre i ~i la règle e.rpressa 11oce11l. 1w11 e.rpressa 11011 noce11l. Il n'ètaiL p:i.s no!1 plus permis d'êmanciper avec charges, comme on aurait alTranchi un esclave sous la condi tion de fournir des operœ. 11am 7Jietatem liberi parcntibus , 110n opera debent (10. xxxrn, 1:jj. L'émancipation appartenait a la juridiction gracieuse. 1\J. Actaria qui admet ce c:iraclère dans sa troisième édition par la raison bien claire que l'émancipation implique b vindirta. \'a,·ait conle$Lé dans a seconde édition, au moins pour l'époque antérienre à Anastase. On avait peine 1 s'expliquer la pensée de l'éminent romaniste surtout en présence des lex ies suivants : 3. 1, 7 ; 4, 1, 7 : PAUL , Se11t. Il , 2 5, 5. Enfin l'émancipation réclamant la coopéralion des autorit és civiles ne pouvait Lrès anciennement se faire qu'à Rome même. ( 1) Mais dès l'époque clas ique, à rai on Je l'extension de l'empire, les textes nous montrent qu'ell e pouvait s'opérer partout oü il y arnit un magistrat compétent , (C. 1, nu , 48; D. 3G . 1 , 7). - rn cliques qui la co mpo~aient prouvaient par leur ressouvenir qu'elle avait réellement eu lieu ùans les cas rares où celle preuve pouvait être nécessaire. Cependant de très bonne heure les Romains connurent des actes authentiques où étaient relatés les faits qui. comme \'affranchissement cenrn ou vindicta, l'adoption. l'émancipation, exigeaient le concours du magistrat ou cln peuple lui-même. Ces actes constatés par écrit formaient la meilleure des preuves. Il est éYiden~ qu'après les réformes introduites par Anastase el Justinien les acta 7>ublica purent seuls être invoqués. Remarquons qu e si Ir. débat sur l' existence de la puissance paternelle s'agite directement enlre le père et 1 ~ fil<;. c'est par voie de cognitio extraordinarici qu'il doit être tranché ; en elTet il n'y a pas d'action proprement dile entre deux personnes dont l'une est sons la puissance de \'autre (4 , v, 1; 7 , XLIV, 7) . Pour que le prœjudiciwn de patria 11otestate fût possible en pareille hypothèse. il faudrait que le fil s fût autorisé. comme l'homme qui plaide de libe1·tate sua, à se faire représenter par un assertor; mais rien ne permet d ~ soupçonn er que cela ait jamais été admis . En tons cas c'est toujours au fils qu'incombe la charge de la preure. (8 . xxu. 3). ,; :1. - Pr euve S G. Tant que durèrent les formes de l'emancipatio velu s. les témoins nécessaires à l'accomplissement .des actes ju ri( J) I ntR1 ~G. Op. cil. 111 . 3 ~ 7 . - Révocation Jusqu'au règne de Constantin l'émancipation une fois accomplie était irrévor,al.Jle. Mais on trouve dans les Fragmenta Vaticarw , n° 2 '~8, une constitulion de ce prince • �:wêlaLli~sa nt qu'à l'instar ùe l'aITranchissemr.nl de l'esclare l'ém:rncipalion pourra être rérnquée pour cause d'ingratitude. L'ingratitude résultera non d'un simple ùéfaut de reconnaissance, mais d'actes ou ùe nég!igences graves, d'une conduite orgueilleuse et cruelle, dit le tex Le. Comme conséq uence de cette révocation, tous les biens de !'émancipé riennent accroître le patrimoine du père. Celle constilotion fut purement et simplement ratifiée e1wiron trente ans plus tard par Valentinien, Valens et Gratien (C. vm, 50). Les règles de la révocation de l'alTran~hlssemenl étaient sans doute applicables ici. et par exemple la révocation Jerail être prononcée par le magis· tral sur la plainte du père. SECONDE PARTIE Effets de l'Emancipation L'eITet principal de l'émancipation est de faire cesse1· la puissance du père sur son enfan t. Celui-ci, désormais indépendant, peut, quels que soien t son âge et son sexe, con tracter mariage ( 1) et se choisi r un domicile en toute li berté. Homme, il devient chef d'une nouvelle famille composée de sa femme in manu et des enfants naturels ou adoptifs qu'il aura après son émancipation. Femme, elle devient mater(amilias et, à moins de tomber sous une autre puissance , elle e t capllt et finis /'amiliœ siiœ . En même Lemps que l'indépendance, l'enfant acquiert la possibilité d'avoir une forlane il lui, d'aliéner, d'exercer lui même ses droits, de tester snr les biens que son éman(l) Cepen dant , sous l'c mpir<', les fill es mineures de ~5 ans, m~mo '°111ancipl:es. devaient obtenir Io consentement de leurs parents (C. ~o. V. ~ .). et les y~uves J e tout fige, m~mc émancipées, celui de leur père, polir po4 voir se marier. �- ~2 - cipaliou lui permettra tl'acqu érir . ucvir re enlin de la Yie ci,·ile. comme il vi,•ait déjà de la vie politiqu e. Mais l'acqni ilion cl e tous ces avantages amenait unP. con. éq uence fo rcée: !'émancipé, sortant ùe sa fami lle cl deYenan t 11ater(a111i Lias lui-mèmc. subi. sait nécessairement nne mi11imu capitis cle111in11tio. ;\ l'époque classiq1Jc, comme le fail très justement remarquer Gaïu (C. r. 162), le fils de famille. màle, au premier degré, étant capite mi nu. lus à chaque rente dont il était l' ol>jel, en subissait en somme quatre dans le cas d'éma n ~ipa ti o n cuntracla ficlucia. Les formes de l'émancip:i tion ayan t été changées par Anasta. e el Justinien. je croig, arec la plu part des aut eurs, que \'émancipé subit enco re une di minu tion de tète. On sai t cepecdant que ~I . de Savigny P,l après lui bon nombre de romanistes. Yeulent qu'il n'y ait minima capilis demin utio que lorsqu'il y a amoindrissement au moins trari siloire rie la ca pacitë antérieure, el que par conséquent elle n'ait pas lien lorsqn e l'étal perdu se troul'e remplacé par un étal éq uivalent ou plu. aYantageux. Je ne veux pas entrer dans la disctu ion générale de la question et je me boroe à indiquer seul ement ce en quoi elle touche à no lre matière. A l'époq ue classiqu e. dit-on. \'émancipé subit une cnpitis deminutio, mais c~ n'e·t pas parce qu'il orL simplement de sa fa mill e antérieure, c'e t pour le motif qu'en donne Paul (5 ~ 1, lV, 5) : Emaucipato filio cnpitis minuliu ?llrm i(eslo uccidil, c1111wt ema11ripari 11c 111 0 possit 11isi in ime.ginariam servi/1'111 rrw sam dedw:tus. C'est cette. <1l tération pas~ :-igère de sa capacité, ce moment d'escl a \'a~e fictif, qni serait la cause de sa rn11i1is demi11utio, - 23 - bien qu'il ait évidemment agranrli sa ca pacité. Mais une fois les anciennes formes sup primées, l'enfant passe directement et sans transiLion do l'état de subordination à l'état de liberté, qui est bi en préfërable, et il n'y a pas de capi· tis min utio, Contre ce système je ferai remarquer deux choses. D'aborJ il est certain qu'il n'est point l'expression de l'opin ion de Paul qu'on invoque. On voit en elîet fort clairement dans le principe général qu'il pose dans la loi 11 ( lV, 5) que suivant ce jurisconsulte la minima capitis rnin utio n'est liée à. aucune idée de déchéance : Qttum et libe1·ta s et r.ivitas retinetur , {amilia tantmn mutatur , mi11imam esse demimttionem con stat. Ce texte rapproché de la loi 3 (Pr. eod . /oc.), ne peut laisger aucun doute sur sa ~ensée . Mais pourquoi alors. à propos de l'émancipe, parle·t-il de l'imnginaria scrv itus? Peut-être, comme le veu t M. Accarias , a-t-il ajouté ce vain motif par étourderie ; peu t-êlre plntôt, comme le pense Ortolan , a-t-i l vou.\~1 ex primer par fa que dans les anciennes form es _la ~aptlls clcmin 11 cio était produite dès la première manc1pat1on et avant qu e l'émancipation fût accomplie. Je ferai 1:E'marquer en second lieu que dans la plupart des recueils des. Institut es on trouve (\, t. 16 § 5 in fi ne) ces mots : S i /Ui usfamilia s a pai re emancipatus fu crit est caJJÏte mi1rnt<1s. Si ces mols ne sont pas une :tddition des commenta- teurs, il est éYident qu'ils tranchent la question pour l'époque de Ju stini en (à peu près la seule oü la question _s~ pose) , pu isque les Institutes sont non seulement un tra1le did actiqu e mais aussi un ouvrage législati f. - --- - . - - - -- - . ' .. , . �- ~H - Enfin ca qu'il y a de lien cerlain, c'est qu'en l'an 543 la No Y. CX\'111 suppriman t la famille civile fil de la minima cnpitis deminut io un simple so1l\'enir. Mais pour tou t le Lem ps an térieur à celle date. j'ai à en indiquer les conséquences; ce sera le s•Jjet des deux chapitres qui vont SUI He. CHAPITRE PHEMIEH EITC(N de ln c•,,11ili11 n e111i1uflio 8uble 1•nr l 'Éuannclpé ,.. .... les 1·n1•porf s cf drolh de fnnalll c. La capilis demin11tio entraine la ùi solution de !'agnation et de la gentili té, en un mot de la paren té ci1•ile, et au contraire laisse subsi. ler la cognation ou parenté naturelle ; car dit Gaïus (1, 1:;s) civi/is ratio civilia 'Jttidem j ura corrompere 710/esl , 11at111'afia vero 11on poleM. Seul ement la suire dè ce lrarail l'a non foire a~si, ter à une érol u tio~ c.ur'.e~1se. La cognatiu1J . don t les cfret so11l presq ue nuls a 1 u11g1na, gagna d'importa11œ à mes ure que marcha la lt'gislation. tandis que l'influrnce de la parenté civi le, - · 25 - énorme au début. ùécroi ait par degrés; si bien que dan Je dernier état du droit , la parente du sang a complètement détrôné !'agnation. qui finit même par disparaître entièrement . On comprend l'importance qu'eut cc changement sur les elTets de l'émancipation. Au comm encement celle dernière amène une modifi cation presque totale dans les rapports de famille de !'émancipé, puisqu e la cognation. dont les elTets se réduisent à peu près à rien, subsiste seule; si bien que loin d'être un bénéfice, l'éma n~ipation se traduit souvent pour. l'enfant en un mal plutôt qu'en un bien ; car en échange de sa liberté il perd les droits les plus chers et qui nous paraissent aujourd'hui les pins inad missible,. D'autre part les effets désastreux de celle rupture des liens de parenté pouvai ent aussi se produire à l'égard de ses an ciens parnnts, pa1· exempl e en leur enleYant tout espoir de lui succéder. Ces résnltats, a11ssi iniqu es dans no cas que dans l'au tre, devaient disparaitre avec le Lemps. On conçoit en effet qu'à me5ure q11'on ùétachait pour ainsi dire de !'agnation rour les rallacher à la cognation, les droit de parenté. l'émanci patio!l n'y portail plus atteinte. Et quand l'évolution fut complète. quand tous les anciens effets de la paren té civile furen t considérés commE. décou lanl de la parenté natu rel le, ces deux paren tés ayan t. si l'un me perm et l'ex pres ion. changé de place, !'émancipé u'eul plus rien à perdre cl l'at:qui'ilion de la liberté dev int pour lui un pur avantélge. 0 ' 1111 autre côté ses parents ne cra ign irent p:is de rompre les liens de pu i ·sancc qui l'allachaient à eux. rui sqn e celle ruptu re n'entraînait plus la - - - - -· - - • - - - • 1 • ~ • �- 26 -- - perte des droits légitimes qu 'ils tenaient de la nature. Telle est la double idée que je voudrais meLLre en lumière daus ce chapilre. Je parlerai d'allorù <le la cognation, puis de !'agnation dont on Yerra décroîLre peu à peu les effets au profil èe sa rirnle. Artirlc t" -- Da la Cognation Parlons d'abord de la cognation. Mais ici nous devons sous peine de tomber dan de grarcs erreurs, distinguer la cognation proprement dite, Haie parenté naturelle, d'un e cognation en quelque sorte cirile qui existe entre )'adopté, l'adoptant el les parents de ce dernier . Cog11atio11 e111 (acit etiam aduplio ; elenim qttibus fiel agnatus !tic qui adoptatas est iisdem etiam cogncitus (iet ( 1, § 4 , XXXV III . 8). Qu ant :i la cognation proprement dite elle subsiste donc et on peut rattacher à sa survie les effets suirants: 1° l:émancipé garde le nom et la dignitas de son père; 2° Il doit la revere11tia à tous ses ascendants et par ~ uite: il ne peut les poursui He en justice sans une autorisation spéciale du magistrat (lnsl . IV, 6, § 12); ni les fai re condamner au delà de leurs moyens (eod. toc. § 58); ni le poursuivre par un e action infamante ou leur opposer une exception de dol (11 , IV, 5; 2 pr. 7, § 2, xxxv11 . 15); injnrié par son père. il ne pourra le poursuivre qu e si 27 - l'injure est al,.oce, et si c'esl lui qui a outragé son père , toute injure sera atroce ; le action ou exceptions qui auraient un caractère blessant pour les ascendan ts doivent être rédigées in fa ctum. etc.. etc. 5° La dette alimen taire réciproque sullsiHe malgré l'émancipation(~ pr. xxv, :ï ); 4° Par le seul fa it qu'i l est son enfant, !'émancipé con1in11e à procurer à son père le jus liberoru.m. c'es t-à-dire qu'il compte à son père pour l'exemption de la tutelle (lnst. 1. 1 pr. 2J) et de certaines charges publiqu es. Sous les lois caducaires, il lui évile les peines de l'orbitas ; de plus l'enfant au premier degré et le petit enfant 71er masr.ulum lui acquièrent le jus 7iatrum ( Fray . \talic. 3 195), etc. ~ · L'émancipé, sous les lois caducaires , conserve la su/idi capacitas en tant que cognat ; 6° L'émancipation ne port e aucnne modificat ion anx prohibitions de mariage résultant de la parenté ; 70 L'émancipé, qni a le droit de e marier sans consulter son père. ne pourra cependanl depuis Justinien divorcer ~ans le consentement de ses père et mèra à peine de perdre la <lot ou la donation 7)roplcr 1111ptias qu e ceux-ci lui ont constituée ou on l rrçue en son nom ; (C. 12, V. 17) 80 Quant aux droits réciproques de tutell e et de succes- sion j'en ferai l'étude sèparée el complète dans l'arti cle suivant où l'on "erra comment on finit par les ratt:i chcr ~t la ' parente dn sang. �- 2" - S1 nous enri ageons mainlenanl l'autre cognation, celle qui n'est que la consêquence J e !'agnation acquise par l'enfant aùoptif, il faut se rappeler qu'elle ne san·it pas à sa cause. Gaïus (1. l 3i) détermin e qu elle e t alors la position des enfan ts aùoptifs: Quttm vero emanci7lati (ucrint a 71atre adoptivo , Lim e incipiunt i11 ea musa esse qua (u.turi essent , si ab ipso 1iat11rali 71at1·c e111a11C'ipali fuisse11 L. Aus i ne retrournns-nous ici en principe, entre l'adoptant et l'aùopté. aucun de elTel qn e je ''iens de ignaler. Cependant, eL par une exception qui se comprend facilemen t. les prohibition de mariage ub istent, mais en ligne directe seulement. en ce sen que l'adoptant ne pourra jamais épouser celle qui a élé sa fill e ou sa petite fill e adoptiYe el qui a été émancipée (Gaius I. 59) ; 'mais en ligne collatérale la règle générale s'applique el les prohibitions ~'eITacent. Enfin la cognation civ ile un e fois dissoute par l'émancipation ne peut pas rcvi1Te par une nouvelle adoption . Article Il -- De l' Ag11ation J'ai dit qu'à l'inverse !'agnati on était rompu e par la ca11itis deminutio . Si j'ajoute qu'en dehors de celle dissolution Je l'agnalion !'émancipé esl rorcémen t affranchi du manci piu,in, nous auro ns deux donnée de la combinaison des- - 29 quelles ressortira clairement la situalion qni lui est fai te, et qui est fa ite à ses parents. ( 1) SECTION I. Effets de la Dissolution de l' Agnation relativement à. PEmancipé. Et d'abord dans l'ordre reli gieux la perte de !'agnation entraine de graves conséquences . Il est certain que le fil =sortant ùe sa famille ne rarti cipe plus au colle domestique et qne cc cult e sera con li nué it la mort do paterfamilias par ses héritiers, car là où v:i le patrimoine du de wj us. là ront aussi ses sacra privata. Or, on le sait, le respect des traditions reli gieuses Je la fami ll e était profondé ment grarê dans le cœnr de anciens Homains. On comprend donc com bi eo cette exclusion de\•ai t être sensible à !'éman cipé dans les premiers siècles de Rome. (2) (1) Il parailrn1l nu pr emier obor d plus logiqu e d'ex poser celle double situ:i lion sous u n titr e com m un à la pa r enté civ il.: et à la parenté nnlu•ell e, c~r . pnr suilr de l'idée ,ur laqul•llc Jl' me ·u is appesanti. les dît•ls de la dissolulion cle l"agnalion ~c modifièrent à mesure que se lronsrorma la fa lll ille rornnm<•. Cependont j'ai cru de,oir r éu11i r l<>s principaux l'ésullal de l'èmanci pntion ~ou" la ruhri quc: Effets de la dissol!llio11 de ragnotio11, non ~culemont parce q11' 1l élo il nécc sJirede faire ain 1 pour rrstcr da11> la ''è rilé en se pla\·ant à l"ori giue, ·ous l'empire du JUS c111ile, mois aussi parc·e que cr ;us c1v1/r demeura penJant prc~que l ?ule la rlnr ée clu droit ln loi de prtnripo cL qu'il n·y fu i guero dérogé q11"111cli recte 111 enl. La d1v1s1on que j'ai adoµtée m'a donc paru plus en harmonie a\'ec la ph ysionomie de la li•g1·la l ion romaim•. ( 2) D"un autr e cùl é luul palt'rfa 1111/1os doit avoir un culte pri ,•é : quel SPl'll r elui de r cma ncipé 'I Le;, tc:\tPS ;,ont m uets et lrs auteurs unanim e ~ il imiter ce silence . Oscroi-1e haso r dcr 1111c opinion pcrsonnellr ·? :\J. Acca 11as (T. ~p . \,)croit qu 'au J~hut chaque patricien communi qua i L ses sacrn pnvata au~ ramil les pl ébilicnrll':. a,•ec le qu eileo il av111l dP~ rnppurl s do palron.i gt', mais probahlrmen t en i lltrocluisant quelqu e chan gom()nt clan · ce rtJ llc. Sa ns dou te 11 e11 êtuit ainsi toutes les 101s qu'un mailre atTranoh iss;1i L son e:.cla\'C. N'en pourrnil-oo pas dire aulan L de !"émancipé 'I On orri vcru 1l olors à ce résu l tat qu'à l'originc 1! part i cipait uu culte du mon>•missor exlraneus , tancl i - que plus tard qnand l'é111n ncipa'.1un put se fu1l'e contn1cta (icluc1a, il n'avait en somme qu'o in l r ocl;i ire une modification dans le cul te de son pi:re. qui ~la 1l aussi le sien, t'l cclo, non comme fi ls, mab com me uffranch•. �- so Dan ~ l'ordre privé les con~ équ enccs soul pins importan tes encore. Tous les lien qui uni~saie nl l\m fant , non seulement a on cher de famille, mais à tous les autres parents soumis à la même puissance, se brisent et lfls droits qui y étaient attachés di. paraissent avec eux. Les plus importants tl e ces droits sont ceux ùc s u <.:1~cs ion el de tutelle dont je rais fa ire une étuJ c appro fondie. J'examinerai d'abord le droit de succession, el. comme l'influ ence que produit rnr lu i la ruptu re de !'agnation est pins ou moins grande sni,·ant l'époqu e où l'on se place, je l'étudier:ii successivement sous le droit ciYil p11r, sons le droit prétorien et enfin ous la légi lation impériale. Droit de Succession Droit civil. - Et d'abord sons le droit civil l'émanci· pation faisai t perdre à l'enfant tous les droits érnnLu els qu'il pouvait avoir sur la succession de ceux qoi rurent ses agnats : • Einancipati liberi, nous disent les institutes. jure civili nihil j iiris habenl. Neque enim sui hercdes s tm l , qu ia in JlOlestale 11m·enlis esse desienmt , neque ullo a/io jure per legem X II Tabu lanm t•ocantur. Les conséquences de ce principe étaient poussées si loin que les bi ens de l'éman· cipé devenaient, à défaut d'agnats, la propriété de l'Etat, plutôt que de loi être attribués, et cela alors même qu e !'émancipé eût été le fils ou le père du de cujus.On estimait que la possibilité pour lui de se créer une fortune était une compensation suffisante à celle exclusion de l'hérédité. - 31 - Etdn reste la fam ille civile. la seul e reconnue alors par la loi, étant rompue, les droits dont elle était la raison d'être ne pouvaient sub ister. Il es t vrai que le père pouvait Lrnuver un r.orrectif à celte rigueur dans sa liberté absolue de disposer de ses biens. Mais à défaut d' une institution testamentaire le fils émancipé n'avait droit absolument à rien. Droit 7Jrélorien . - 1.:. Il était impossible que cette législatio n ne s'adoucît pas avec le temps. C'est au préteul' qu'on doit les premiers chang•!ments importants en notre matière. Créée au Vl• siècle de Rome la préLure fut une des inst itutions les plus remarqu ables el les plos bienfai. antes de la Républiq1J e. La loi co nfiait &u magistrat qui en était investi la mission d'ètre l'organe du droit civil , ùe suppléer à son silence et ù'en corriger la rigueur . Or, je viens ùe le montrer, le droit civil était pre..~qu e cruel dans les elîets qu'il fai sait prod uire à l'émancipation. Le préteur ne pouvait manquer de voir une criante injustice dans l'exclusion de !'émancipé de la succ.ession de ses anciens parents. Il ne pou vait cependant l'appeler directement à celle succession : prœlo1· lterede:; (acere non JlOlest ; mais il sut habilement profiter du droi t qu'il avait tJe délivrer et de maintenir à l'héritier la poi\session des biens du défunt , pour attribuer l'hérédité ades parents, dont )a \'OCation lui paraissait µlu s naturelle que celle de l'hériti er légal. 11 établit ainsi un antre onlre de snceession ayant pour principe les liens ùu sa ng, sans toutefois abroger Ir. loi decennirale. �- 32 - li. -- Le préleur fu t 1l'abord frappé de ce qu'un simple :icte jnridiqne sum ·ait à étûimlro J e ~ llroits les plus n::iturels. je reux dire le· droits de l'enfant sur Il succe~ ion ile son père. li rnulut que l'enfant pùt arnir sa part des 1Ji1ms do celui qui , en le mett :int au mond e, s'était obligé à pour\'Oir à , es l.Je oins cL qui n'avait pu se soustraire à celle obligation par la simp le abd ication de soa autorité. Pour cela, et toujours ;i fin de ne pas heurter directemen t le droit w il . il eut recou rs à une liction. C'était par suite rle la rapitis dc111i1111tio cjui l'a\·ait frappé que l'émancipë arai t perdu tous . es droits; hé bi en, pour les lui rendre, il considéra 1'elle capitis de111i11utio comme non arenue, il l'clTaça, il id rescinda, pour me ernr du terme consacré. Dès lor l'émancipé fuL cacore à ses yeux sous la pni sance de son père el par suite se trou va inresti d'une suitas ficti re. Grâce à celle supposition le préleur pul traiter !'émancipé comme nn réritable enfant selon le droit civil et lui donner la possession des biens auxquels it aurait eu droit , s'il n'était point sorti de la fami ll e; j'entends qu'il eût la uo11or1nn pussessio unde liberi, grâce à laquelle il venai t· en concours arec les héritiers siens et excluait les agnats. Pour êlre logique le préteur dut appeler à celle bonorwn possessio tous les descendants natu rels qui compteraient parmi les sui heredcs sans la wpitis deminutio résultant de l'f\mancipation et rescindée par lui. Il l'accorda donc : 1° A tous les descendan ts naturels directement éman- cipés par le chef de famille. 55 2° A tous les descendants entrés dans une famille étrangère par voie d'adoption et que l'émancipation en a fait sortir avant la mort de leur père naturel. • Perinde admittitur ad bona nattiralis 71atris, disent les Institu tes (m , 1, §. 10) parlant d'un descendant dans ce cas, ac si emancipatus ab ipso cssct, nec unqw:im in adoptiva fanâli.a f'uisset. » Ici, comme on le voit, la fiction ùu préteur est double puisqu'il ti ent comme non avenues et l'émanGipation et l'adoption. Mais si l'enfant donné en adoption se trouve encore dans sa famille adoptive à la mort de son père naturel , il n'a aucun droit à la succession de ce dernier, car autrement il dépendrait du père adoptif de faire arri ver l'enfant à. l'exclusion des agnats. Il en résulte que, postérieurement émancipé par Je père adoptif, l'enfant se trouve absolnment dépouillé de toute succession, sauf cependant dans le cas tout particulier que voici : si un père de famille ayant trois enfants mâles en donne un en adoption , le S. C. Sabinien assure à. !'adopté, nonobstant l'émancipation, un droit au quart de la portion à laquelle il aurait pu prétendre s'il fût resté dans la famille de l'adoptant. Justinien ne nous parle de ce S. C. que pour l'abroger (Inst . lll.1, § 14) . car sa nou velle législation sur l'ad option le rendait inutile. Excepté ce Gas très rare, le préteur n'accordait donc nulle protection à l'enfant émancipé par t'adoptant et cette lacune de sa législation laissait place à une injustice toutes les fois que l'émancipation ne s'était effe1;tnée que parce que l'enfant avait été, à cause de son âge par exempte, dam~ l'im possibilité d'y co ntredire. �- 31 - 30 A l'enfant ile \'émancipé, conçu depuis l'émancipation, pour venir h la succes.ion de son a1eu I. sc:ilicet rwn ofJstanle ei patre suo (5 § 1, xxxvm , 6). Remarquons que dans un cas particulier. le préteur fut amené à n'appliqu er ni les règles du droit vivil. ni les conséquences de la récision de la capilis demi?wtio. Un de cujus laisse un fils émancipé et des petits enfants issus de ce fil · el restés en puissar1 ce. fore civili les petits enfants seraient seul appelés ~\ la sucœssion de leur aïeul : jure prœtorio lU contraire le fils aurait dù êlre ap[Jelé à la &011 . pos . u. fi& . à l'exclusion ùe ses propres enfan ts. et il p:\rait qu'à l'ori gine le préteur rigoureux dans ses principes en avait ainsi décidé . Mais bien tôt Sah·ius Ju\ten admit une sorte de transaction, accordant moitié au fils émancipé. moitié à ses enfants. et, dit Ulpi en (1, § 1, x.xx.vn. S): floc cdiclwn œq uissi1rwm , est, t1/ ncqua emancipalus soltts vcniat et exclitdal nl!polai; in potestate mane11te.~, 11eque 'llepoles j"ra potestalis objicianlitr patri suo . Mais ùien entendu les enfants ainsi admis ave·~ leur père concourent avec lui sen\ el non ami:. le :iutres ayants droit. En d'autres termes \'é mancipé et ses enfants ne comptent que pour une seule per onne à l'éganl des :rntres bono,.um 710ssessores. m. -- Il ne suffisait pas de protéger l'enfan t en l'appelan t à la succession au intcsla to de son père, il fallait enco re empêcher que celui-ci ne dépouillàt trop facil ement. par un acte de dernière rnlont é, l'émancipe des biens qn i cle\'a ient !ni reven ir. Au s~i le préteur, consirlérant toujours - 5!j - la r,apitis deminutio comme non avenue, assimila les émancipés aux enfants 0 11 puissance et ordonna a leur père de les instituer ou de les exhéréder, fau te de quoi il les appelait à la bon. 7Jos. contrn Tabulas ( GAIUS 11 , ·1 5~). (1) Je ne reprendrai pas l'énumération des personnes qui jouissaient de ce bénéfice; c'étaient identiquement les mêmes que celles que nous venons de voir appelées à la &0 11. pos. 11. lib. Je renvoie à celle liste et aux observations qui l'accompagnent. L'émancipé omis, ayant obtenn la &on. 1Jos . c. Tau . et ayant ainsi fait tomber le testament, excluait· entièrement les ins titués extranei et venait en concours avec les sui. Dans le principe les mûmes droits étaient accordés à la fill e émancipée omise. Mais par ex tension d'un rescrit d'A ntonin-Je-Pieux , décidant que les femmes n'obtiendraient jamais par la bon.1ws. c. Tab. plus qu'elles n'auraient eu par ley'us accrescendi , son droit. fut ainsi réglé : en présence cl'ex tranei, elle ne reçoit que la moitié de l'hérédité; en présence de sui, elle ne prend qu'une par t virile : quels que soient les institués, elle ac<iu ille les legs proportionnellement à la part qu'elle recueille ( GAIUS 111 ; 12t>. ·t 26). Celle restriction apportée aux droits de la fille émancipée nous permet d'apprécier, au moins depuis Antonin. l'elficacilé de la bon. pos. c. Tab. , je veux dire qu'il est ( 1) C'est~ dessei n que j'ni renve rsé l ' o rd~e dan;; l~ q u e l les bon. pos.sessiones étaient déférées ; j'ai cru q~H' ce lle 111le_rvcrs100 1~e perm_cltro1l <Ill montrer plug clnircment quell<l ~ 1 luat1on éla1l f~1\e ~ 1ëmanc1pé 111dépcndnm ment dt.l toute mnn i fc~ lnt1on etc la volontc cl c l homme. �- ;)6 - - certain que dès lors elle fu L <lonnee c11m re. En efîel, le rescriL µrécilé n'aurait eu aucun sens à l'égarJ des émancipées si elle leur aYail été donnée sine re; car à quoi bon li miter les droils de qui n'a rien. Du reste dès a\·anl le règne d'An lonin, Juli en parlant Ju cas où !'émancipé est invesli de la. uM. l'os. c. Tab,dil fort clairement : « Script us hcres ei hercdilalctn pclenti roge1l<ltts est })rœclia el serl'OS !tereclilal'ios pl'œstare. • ( t 3 pr . XXXVII, 4.) Il esl donc certain que notre uou. 7ios. fut uonnée cmn re dès le second siècle de notre ère. J'ajouterai qu'il n'est guère Jouteux que la bon. pos. u. lib., fondée sur le même principe, fut aussi donnée cum ri' , qu oiqu'a ucun texte ne pu is-e noa. renseigner à cel ègard . 37 - cet inconvénient: il dut nécessairement étendre aux biens amassés depuis l'émancipation la fiction qui faisait regarder !'émancipé comme étant toujours resté en puissance. Répnté encore aliwi jiwis, ce derni er dut êlre aussi répulé n'avoir acquis que pour le compledu paterfamilias, el par conséquent si d'une part !'émancipé acquérait des biens auxquels il n':mrait eu ci vilement aucun droit , d'autre part et par une juste réciprocilé, les enfants restés en pnissaoce purent partager ses biens personnels. En d'autres termes les biens de tous les enfants étaient réunis el formaient une seule masse qui se partageait ensuite enlre eux par égales parts. C'est cet apport à la masse par J'émancipé de tous les biens ar,quis séparémenL qui reçut le nom de cullatio bonorum. P<1r ces deux bon . 7)os. le préteur venait donc au secours de !'émancipé, so ir que son père fûl mort inleslat. soit qu 'il eût fait un tes lamenl. Mais il est évident qu'en conco~irant ain~ i arec le;; enfan ts restés en puissance l' éman~ipé le11r por tait préjuu ice, et ce préjudice eû Lété injuste si son concours <m1il eu lieu sans conditions. En elTet tandis que ses frères restés en pu issance n'a \'aient élé que des instruments de Lra\'ail enlre les mai ns du puter/'ainilias, il avait pu Lraniller pour lui et acqu érir un patrim oine propre; el c'~ Lait en considéra tion de ces a\'anLages que le droiL ciril, je l'ai déjà di t, le privait de sa part dans la succession de son père. Si donc le préteur l'eùt appelé puremenL el simplemen t à celle succession, en \'OL1 lan Lcorriger one ini4uit~ . il <:11 eût commis- une plus grand e encore. Mais la logifjue elle-même le força à év iter !V . - • Je n'ai pas l'intention de faire ici la théorie de celle coltatio dont il était surtout imporlant, en matière d'émancipation, d'indiquer l'origine . ( 1) Je dirai seulement en quelqu es mots quels émancipés doivenl cori /'erre, quand et à qui la collatio est due et enfin quels biens en sont l'objet, passant absolument so11s silence la manière dont elle s'erfectue, le moment où ell e doit se faire , les conditions sous lesquelles cette obli gation se transmet activement ou passivement, elc. (l) La collatio b'norum serai t it elle seule le sujet lfécood d'une looguc lli cse, du reste, mèml! à l'ori gi ne, clic peul St' co_ncevo1r _en deh<_>rs de Loute id èe d'émancipa tioo. Ainsi !'adopté ~ n~ore_ m adoP_lwa fa111 1i1a et institué par son père naturel, dons le cas ou 1om1ss1on d uu :iutrc cnf~11 t donne ouvertur e à la bon . pos. con/. tab. , a une option. li pe~t o~ s eu tenir à ce qu 1 lui a éto donné par tc:;la mrnt, ou demander lu 1-mcm_~ la bon . pos. c. Tab. (O. s S t l. xxxv11, 1; l S'2, xxxv11, S ). Si celte dcrn1 c rc lui rocu re ur1e part plu s forte qu? celle q~c lm ass1gna1t le_ tcs~~me a ~. il dgvra la collatio (l § H, xnv11 . li.) t a thi;or1e .de 13 ~oll~ /10 n .•1ppa 1_tienl donc pus exclusivement à ln mat1~ rc d e 1éma nc1pal1on. Ccn c:;t <issez pou r me pe1:me l tre de 11 c l'u 1rc qu e l'cnleurcr cl scult:1ucnt en cc qui touchr Jas (•manc1pés . �-' -,") - El d'abord <le cc que la collatio n'esl quo la co11séc1uen ce de la bon. pos. accordée par le préteur, 11 suit nalurcllemenl que les émancipé de,condanl per masw/os sont les seuls qui doivent co11(crrc dans la succession du paterfctmilias et cela à deux conditions: 1° L'émancipe doit avoi1· obtenu l'un e <les deux bon. pos. c. Tab. ou ·1i. lib . (a § 5, xxxv11. 6) . Si donc il es t échu des droits que lui donne !e préteur, ou s'il y renonce, il garde ses biens personnel . Et même il sera dispensé de co11(erre toules les fois que, venanl à l'hérédité paternelle. ce sera sans le secour du préteur. par exempl e s' il es t instilué hérilier par son père, à moins qu e celui-ci n'ait fait de la collalio, une condition de l'instiluti on. 2° Il faut que le concours de !'émancipé- anise aux w i, et dans ce cas la collatio n'est duc à ces dern iers que dans la mesure du préjudice qu'elle leur cause (1 § 5, XXHJI , 6). C'est une logique applica tion du motif qui pou sa le prétenr quand il introd uisit la collatio clans la légiJation. Voici quelques exemples que nous don nent les tex tes: si le défunt a institué un .rn11s pour trois quarts et uo étranger pour un quart, <'nw11cipatwn accipientem contra 1àbulas pro q1tatlra11te tantwn bona sua collaturwn Julian us ail, quia sol1rni r11wdra11tem f'rnti 1ilistulit ( 1 § 5 xxxvu 6) ; et si à l'in verse on suppose que le défu nt a in. ti lué le suus pour une part inférieure à la moit ié, un extraneus pour le reste et a omis !'émancipé; celte om i:;~io o donnant ourerlure à la bon . ros. c. Tab. qui attribue a chacun des en fants la moilié do l'h érédité paternell e, le - :)9 concours de l'émancipe n'a été qu'avantageux au smts et celui·ci ne peut réclamer la collatio ( J § 4, eod. /oc.). De même !'émancipé qui concourt avec le suus el aussi, d'après la décision de Salvi us Julien, avec ses propres enfants restés en puissanee, ne doit le rapport qu'à ces derniers (1 pr. eod. Loc.). (1) La collatio ne doit être faite qu'au profit des sui (3 § 3 xxxv11, 6) . Si par conséquent la bon. pos. n'est déférée qu'à des émancipés, il ne saurai t en être question; en d'autres termes l'émancipation ne sera pas répu tée rescindée entre eux , le préteur considérant sans doute qu'ils ne se foo t aucuu tort les uns aux autres, puisque le droit civil les ex.cluerail tous. Cette règle amène un autre résultat : le mus en concours avec plusieurs émancipés se trouve nécessairement mieux traité que chacun d'eux, puisqu'i l reçoit quelque chose de tous, outre sa part dans la sucession paternelle. tandis que chaque émancipé n'a pas un pareil supplément ( t § 24, eod. Loc. ). En principe !'émancipé doit con(erre tous les biens qui sans l'émancipation se trouveraient compris dans la succession, c'esl-à·dire, sous la déduction de toutes les dettes, tous les biens corporels ou incorporels composant son patrimoine. Il n'est donc pas tenu de con(crre les choses qu'i l a données en dot à sa fille puisqu'elles ne son t pl11s dans ses biens, à moi ns toulefois que cessante 1natrimonio cette dot lui soit revenue ( 4., xxxv11 , G). Mais à l'inverse !'émancipé ne doit con(errc aucun des biens qui lui resteraient (ll C'est une question cl iscuL~c q ue cene de sovoir .si une troisième s t H so1enL eux- mê- condilioo no soraiLpas nê.:cssairc, à savou· que les mes in vestis rk ln bon. vos. qui leur c~l dt1 ffrér. �, - 10 - propres 'il était mus, c'est-à-di rc les pécules castre11se et quasi-castmzse ( 1 § 15 cod. toc.), le biens ùont son père l'a gratifié dignitatis eau.sa ( 1 § 16), la dot qu'il a reçue cle ~a propre femme (1 § 20). Il ne doit pas rapporter non plus les actions d'injure, qui tendent surlout ~\ la 'réparation do préj udice porté ~i l'honneur (2 § 4) et en général. pense M. Accarias. les actions non transmissibles aux héritiers. Son opinion s'appuie sur un tex la d'Ulp ieo ( 1, § 2 1) où ce jurisconsulte se demande si l'impubère émancipé par l'adrogeaot et inYest1de la bon. pos. c. Tab . pour venir à la succession de son père naturel, est obligé de CC1n/erre à ses frères la quarte Antonine :qui lui est due. La question, dit-il , se réd uit à savoir si l'action qu'il a pour demander celte quarte passe à son héritier. Et il conclut à l'affirmative et par suite à la nécessité de la col/atio . Le préteur n'arnit pas fait à la fill e émancipée de situation spéciale quant à sa dot ; elle devait la co11 ferre comme ses au tres biens, quelque ftît du reste le constituant, it moins toutefois que ce dernier n'en ait stipul é la restitu tion . Mais il est évident que si le mariage n'est pas dissous, la collatio, ne pouvant imposer au mari l'obligation d'une restilntion an ticipée, ne se fait fJU'en moins prenant. Yoilà au~ i brièrement expo:;ées qu'il m'a été possible les principales règles ùe la collatio imposée aux éma ncipes investis de l'une des deux bo11. pos. c. Tau. ou tt. lib . On sai t qu'elle fut totalemen t transfigurée avec Je tem ps. et, pour ne pas aYoir à y 1·e1·enir. je ~ ni vrai ici cette institution dans toute la durée du droit Dn re::.te les modilic;llioos tJn'elle snbit ayant eu presque toutes pou r but de rendre - 4t - l'obligation de co11 (1:rre de moins en moins spéciale aux émancipés je n'aurai que très peu à dire. En effet l'extension progressive de la capacité des fils de famille, atténuant les diiTérences qui exislaient entre eux et les émancipés, avait pour conséquence évidenle de faire disparaitre co grande partie le préjudice causé par Je concours des seconds avec les premiers. Aussi à côté de la collatio emancipati, voyons-nous sc placer une nouvelle collritiu basée sur l'idée d'égalité dans les partages et qui est doe par les descendants à raison de leur qualité d'enfanls, indépendamment de la question de savoir s'ils font ou non partie de la famille civ ile. Spécialement à la collatio emanci1Jati, les anciennes rè, gles, en ce qui touche les personnes qui en sont tenues et celle~ qui y ont droit , furen t main tenues pendant toute la période impériale. Les changements ne portèrent que sur les choses qui en so nt l'objet, et sous Justinien on peut poser en principe qu e !'émancipé n'est obligé de conferrc que les biens qu'il aurait acquis à son père s'il était demeuré suus (C. 21, VI , 20). Voyons les conséquences de ce principe. li est certain que les pécules castrense etqt1asi-castrense restent en enlier à !'émancipé ( 1 § 15, xxxv11 , 6) ( 1). et qu'à l'inrnr~e il doit conferre le pécule profcctice. Si en efîet l'enfant était (1) Voici cc texte: ,Ycc w >trcu ~e 1wc q11asi~cnst rc11se pec~l ium (ra ll'i~~ts cuit{ert11r. Les mots nec q11aû-cast1:wse do1 vcn~ èl[c .r e.,ardés corn . e i nlerpollés puisqu e le pécule 9111m·c11 sl!·e1t.~c .n ~ dé 1mroclu1t q ue P~)r Constantin . Une constiluLi on de Diocl6L1cn, inscr ce au Code (12 . VJ. ?oc~ r end crue interpolln tion évi den te ; inc11qnnnl ce quo Ir.~_ c nfa~l . nou puis~an cc peuvent nvo1r c11 prop1·r, elle par le du pécule cu.1te1t>e de l'aulrt'. 1 �- i2 -- resté suus Io père aura it pu lui retirer à son gré ce dernier pécule, qui par conséquent fait plutôt partie des biens du père que de ceux de l'enfant. Quant au pécule adventice il est évident qu'il appartien t sans partage à !'émancipé en vertu de notre règle. li est un cas où notre principe ne peut en présence de textes formels recevoir son appl ication : l'omancipé doit rapporter à la succession de son père la donation ordinaire qu'il a reçue de lui ('17 , C. VI. 20), tandis què le fils de famill e n'est point tenu de rapporter une pareilledonation (2 0 § 1. corl. loc.). ( l) Cette distinction est du reste absolument injustifiable car l'émancipation n'a procuré aucun bénéfir,e au donataire, puisque rclSté dans sa famille it eût gardé pour lui seul la libéralité. Si nous arrivons enfin au droit des Novelles. on peu t se demander ~ i ta collatio emancipati existe toujours? Pour répondre à cette question i1 faut je crois di$tinguer. Et d'abord les enfants viennent-i ls a/1 intestat ? On sa it que la Novelle 11 8 avait refondu entièrement le système successoral sans tenir aucun compte de !'agnation. Dès lors la ficti on dont la collatio emanci71ali n'était qu e la conséquence n'ayait plus de raison d'être et l'on doit admet1re qu'elle n'ex istait plus dans ce premi er cas. Au contraire le défu nt a-t-il laissé un testament? Une sous· distinction devient nécessaire. Si l'émancipé est institué, il doi t con (erre , à moins que son père ne t'en dispense expressément (Nov. 18. c. 6). Si il a été omis. comme la Novelle 11 8 n'est relative qu'à l'hérédi té ab inteslalo et qu'aucun e (J) Je me place ~v i dem men l à l'1'poq11c oi1 nnr telle donation 6tait regardée comme vn lable. - h.;) - autre di3posilion formelle ne vient abroger l'ancien droit , il faut, je crois, admettre que !'émancipé doit encore demander la bon . 710s. c. 1'a/1. cl par conséquent con(crre . V. - J'a i dCt faire sui vre l'explica tion Lies deux bon. pos. c. tab. et u. lib. de ce rapide aperçu de la collatio leur conséq uence particulière. Mais je n'ai pas fini d'énumérer les améliorations apportées par le préteur au sort de !'émancipé . Si ce dernier ne peut invoquer l'une des ùon. 1ïos . testamentaires ou à défaut la hon. 7Jos. "· lib . les biens du défun t ne passent plus au fisc, comme sous le droit civil, pourrn que !'émancipé soit en situation de demander la bon. pos. n. cognati. On voit que par ce moyen l'émancipé peut désormais venir à la succession de ses collatéraux . Dans certaines hypothèses, el pa1· la force même des choses, !'émancipé ne pouvait pas invoquer les bon . l'os. ordinariœ ou cdictales Llont je viens Lie parler. Cependant , comme il était alors digne du même intérêt. le préteur ve· nait à son secours en lui accordan t une bon. pos . decretalis Je me bornerai à citer h titre d'exemples deux cas où il en était ainsi. l • Le défunt institue son fils émancipé el omet le posthume dont sa femme pou rrait être grosse au jour du ùécès. L'émanr,ipé ne peut ici demander ni la Lon. 71os . sec. Tab . car le testament est exposé a perd re sa force par la nnissance du posthume. ni la bon . 1rns. c. Tah. car il n'est pas sûr LJLle le posthnme naisse. Cela étant, pour �- - 44 - garantir son droit , qui quoi qu'il arrive est certain. Papinien lui donna une bon, pos. decretalis. (84, xx1x, 2). 2" Un fils ayant passé par l'adoption dans une famille étrangère s'est marié, a eu un fils et a émancipé ce dernier après la mort de son père adoptif. AlTricain dit que ce petit-fils omis pourra, en vertu d'nn décret particulier du préteur, avoir la bo1i. pos. contre le testament de son aïeul. Sans ce secours extraordinaire !'émancipé n'aurait pas eu ce droit, car il se rattache à la seule famille de son père émancipateur, famille qui n'&st autre que celle de l'adoptant. puisyueson père n'en est pas sorti. (14 § 1, xxxm, 4.) l.1-5 - plus bon. possessor car il ne pouvait invoquer ni la bon. pns. c. Tau. puisqu'il avait été régulièrement exhérédé. ni la bon pos. tL liû. puisqu'il y avait un testament. Le prëleur délivrait alors à !'émancipé une bon. 1Jos. lilis ordinandœ gratia qui lui permettait d'inten ter la qucrela. (1) A propos de cette querela je dois simplement rappeler ici ce principe qu'elle n'est ouverte qu'à défaut de toul au tre moyen . civil ou prétorien, permettant de réclamer le quart de la portion héréditaire. Par conséquent elle ne pourra ·être intentée ni par le fils émancipé omis par son ascendant et pouvant demander la bon . pos. c. Tau. (25 pr .. v. 2). ni par l'adrogé émancipé étant encore impubère, car nous verrons qu'il a droit à la quarte Antonincl. vr. - Malgré toutes ces innovations !'émancipé pouvait être i:mcore complètement ex.cln de la succession de son père, si ce ùeroier l'exhérédai t régu lièrement par son testament. Le préteur vint encore parer à ce nouveau danger. Déjà vers la fin de la Républiqu e une institution due au travail des prudents, la querelci ùw!ficiosi testamenti, avait fourni 'aux enfan ts en puissance le moyen de faire rescinder l'exhérédation qui les frappait. Si leur père ae leur laissait pas une portion de ses biens. connue sous le nom de quarte légitime, et s'il n'arait eu aucun motif grave pour les traiter ainsi, ils obtenaient l'annulation du testament. Le préteur étendit ce bénéfice aux enfants émancipés. Mais pour eux il y a\'ait une difficulté. Pour pouvoir intenter Ja plainte d'inofficiosité il fallait être héritier ou bonol'um possessor. Or !'émancipé n'était <l'abord pas héritier, et il n'était pas nou Les constitutions impériales vinrent augmenter encore les droits successifs de !'émancipé. Droit iliiJ>érial. - 1. - D'abord Anastase clans une constitution qui ne nous est pas parvenue mais à laquelle les Institutes font allusion (111 , 5, § 1) permit aux frères etsœursémancipés. mais à enx seuls et pas à Jeurs enfan ts, de venir à l'hérédité de leur frère décédé concurremment avec les enfants restés en puissance. Ils purent dès lors obtenir la bon. 11os. u. tegitimi. Mais, au dire deThéophile, les émancipés ne prennent qu'une part équivalente à la moiLié de ce que prennent les enfants non émancipés. tandis qu'ils excluent pour le tout les agna.ts du troisième degré on au delà. Ju stinien alla plus loin (1) ~I AYNZ , 111 , p. :11.;, n. 10. �- .1() - e11co1·c. et complèlanl le, 1èformc d'Anasla e, il supprima la LlilTérence que celui-ci al'ait laissée ub_ister cotre les frère." émancipés el en puissance ; en outre il accorda les mêmes uro ils :iux neveux et nièces (C. 1 5. §§ 1 et 3. VI , 58). II. - On sait que tout individu sui juris qui se donnait en aùrogation passait définitivement. lui. ceux soumis il sa puis ance et tous ses biens sou le pouvoir de l'aclrogeanl. Cela étant. si l'ac.lrogé est un impubère el par conséquent trop jeune pour pouvoir discerner si l'adrogation lui est utile , celle-ci aurait pu présenter pour lui de graves dangers. Ces dangers n'exi Laient pas al'origic1e par la raison bien sim ple que l'impubère, ne pouvant fi gurer dans les comi· ces, ne pouvait pas non pins se donner en adroga tion . Mais dans le droit impérial les anciennes formes sont abandonnées. et, malgré l'enq nète qui do il précéder l'adrogation, l'adrogeant. une fois deven u plein propriétaire du patrimoine de l'adrogé, peut commellre nne véritable spoliation au p1·éjudice de ce dernier et le fru strer de tont stJn avoir ; ca r il lui est facile d'obtenir de ce jeune enfant, si non le consentement , du moins l'absence de protes tation nécessaire à la validité de son émancipation . Antonin-le-Pieux. réussit à éviter cet inconvénient de la manière suivante : Voulant empêcher que l'adrogeant s'en· ricbisse jamais en émancipant son fils adop tif impubère , il établit que celte émancipation ne pourrait désormais se faire que cognita causa. c'est-à-dire pour des griefs légi times. soumis à l'appréciation dn magistrat et approLl\'és par - 47 - lni . Ceci posé, rlistioguons. L'impubère a-t·i l été émancipé suivant ces prescriptions nouvelles. il recouvre ses bitms personnels c'est-à-d ire non seu lement ceux qui lui appa1·tenaient avant l'adrogation, mais même ceux qui ne lui ont jamais appartenn , ayant élé acquis de son chef à l'adrogeant , pendant qu'il était sous la puissance de ce dernier. C'est an moyen d'une condictio ex lege qu'il exercera ces reprises. L'impnbère a-t-i l élé émancipé non cogriita causa, non seulement se. biens lui sont restitu és, mais il i.:onserve sur la succession de l'adrogeant un droit éventuel au quart de la portion à laquelle sans l'émancipation il aurait eu droit comme héritier lég itime (1). Ce quart reçut le nom de : Qrtarte Autonine. Remarquons que le droit à la quarte An tonine n·appartient jamais qu'à l'adrogé impubère et que par conséquent. si ce dernier arrive à la puberté étant encore en la puissance rle l'adrogeant, il ne jouit plus de cet avantage. Déjà on connaissait à Rome la quarte légitime qui était le minimum assuré aux enfants nés du mariage. Antonin voulut que l'impubère émanci pé eût id entiquement les mêmes droits que ces derniers et il calqua pour ainsi dire absolument la nouYelle quarte sur la légitime. D'où suit que ces deux quartes ont même quotité, se calculent de la même manière, et ne sont dues que sur les biens laissés par l'adrogE!an t on l'ascendant prédécédé. On se tromperait étr:ingement cependant si l'on atlri(1) CeLtc part eùt été en général la tololi lé. puisque l'od rogca nt n'ayant pu adopter qu'à GO Hns et seulement s'i l n'avait pas alors de iusti /ibffi, devait Ilien rarem ent lai ~scr d'autres enfanls. Aussi les lex ies porlcnl-i l> toujoul's clu quart ct~~ b1eu" �- 48 - huait la même nature à ces deux quartes. La légitime est l'objet d'un vrai droit de succe.sion et la querela par laquelle on fait raloir ce droit est une véritable pétition J'hérédité. La quarte Anlonine au contraire est l'objet d'une simple créance. Ulpien (8, § 15. v. 2) ne laisse aucun doute à cet égard. Mais il s'Jgit ici d'une créance d'une nature particulière, ayant pour objet non pJs le quart de la valeur des biens de la succession, mais le quart de ces biens en nature. Ce double caractère exigeait que l'on trouvât pour sanctionner notre quarte une action qui. tout en restant personnelle. permit de réclamer les biens enxmêmes. L'action (amiliœ erciscundœ 1·emplissait ces conditions ( t ). Mais comme en réalité l'impubèreadrogé n'était ni héritier selon le droit civil, ni bonorum 7Jossess0t· selon le droit prétorien on lui donna celte action 1dililatis causa (2, § l. X, ~). Je n'ai plus qu 'à rappeler que pour empêcher l'adrngeant de compromettre pendant sa vie les droits de l'impubère par des aliénations frauduleu ses. on donnait à l'adrogé. pour les faire révoquer, une action quasi Calvisiana ou quasi Faviana semblable à celles que l'on donne au patron à l'égard des aliénations fraudul euses faites par son affranchi ( t 5, xxxv111 , 5) . III. - Nous savons que l'enfant Jonné en adopti on par son père naturel ne pouvait arriver à la succession de (1) Eo effet ell e s'appli q ue esseotiellemeot à des choses co rporolles, ca r tles cr éa nces et des dettes ne romportent pas l'état d' ind ivis ion ; et s i J ustinien l'a ppelle action mixte, c'est pour dire qu e, quoique personnelle, elle prése nte quelq u'analogie avec les ol!tioos r éelles. - rn celui-ci au moyen des bon . 1ws. "· li& . ou r. Tau. tant qu'il restait dans sa famill e adopti ve, et qu e par conséquent, g'il était émancipé après la mort do son père naturel. il éLait frustré de tout droit successif. Justinien remédia à ce danger en déclarant que l'enfant adoptif conserverait Lous ses droits à la succession de son père, à moins cependant que l'adoptant ne fût un ascendant (C. 10, v111, 1-"8) . Et l'émancipa-• tîon fa ite par un père adoptif n'eut plus d'autre efTet que de ùépouiller !'adopté de la vocation ab intestat qu ïl avait à. sa succession. l V. - Enfin la Novell e 11 8 ayan t supprimé !'agnation, les ùroits successifs de !'émancipé dev inrent absolumen t identiques à ceux de l'enfant resté dans sa famill e. Dr oit d e T utelle La CllJlilis deminutio avait rompu les liens de fam il le civile de ]'émancipé, et. comme nous l'avons vu, l'avait privé du droit de succéder à ses anciens parents. Par une Jorrique application de la règle : Ul.Ji emolume11 lum succes1 • l> sionis et i&i onus tutelœ esse deui:t , il devait se voir en ever les tutelles don t il était chargé. Mais celle déchéance ne s'applique qu'aux tutelles établies par la loi des XII Tables. à celle des agnats par exemple, (Inst. I. 22. § 1~.) L'émancipé conservera tou tes celles déri vant d'une autre loi ainsi que les tutelles testamen taires ou dati ves. Du regte tians le dern ier état du droit la législation nes Novelles �- ~o - a:pnt rallaché la tutell e légi time au li en du sang, la minima capitis demùrntio perd toute influence sur on existence. Si l'on se place à l'époque où la femme était soumise à une tutelle perpétuelle, lorsque le tuteur , nsant dn droit que lui conférait la loi, avait cédé cette tutelle à un autre. ~'émancipatio n du cessionnaire le déchargeait de la tutelle, qui revenait alors au cédant. Et de mème si ce dernier était émancipé, elle passait au plus proche agnat de la femme. (GAtU 1, 170.) Effets de la dissolution de !'Agnation et ùu Mancipium relativement aux parents de !'Emancipé L'émancipation a pou r con éqo ence de faire perùre au père éman cipateur la puis ance paternelle et les divers attributs lie ce pouvoir. li n'a pins aucu ne autorité sur son fi ls, ni aucun droit sur les biens que celui-ci pourra acquérir par la sui te. A moins d'être militaire, s'il a fait une substitution pupillaire dans son testament , elle s'évanouit. (1) li peut mêmeépronver une perte dans sa propre fortune si elle ~om prend des droits d'u sufruit ou d'usage ( 1) Mais si postcricurement a sou éma nci pation le lil~ ùcv<'nail muet son sujol une ~ ubslilution quasi-pupilJail'~, c-0r Justinien donna ce d rorl 11 tout o:;ccndan t, puter(a111ilws uu non. ou rou, le pèr e pourrait foi ro à -- :)t - légués a son fils : en effet, ou bien ces droits sont ~teints pa1· la captli8 deminutio de leur titulaire, ou bien, si le testateur a pris la précau lion de les repelere ou rele9are, ils revivent au prolit du fi ls. Quant aux droits qui appar liennent aux parents de !'émancipé sur sa succession et sa tutelle, je vais, comme dans la section précédente, en traiter séparément. Nous verrons comment le préteur et les constitutions impériales parvinrent ici encore à corriger peu à peu les fâcheux effets que le droit civil avait altachés à !a perle de !'agnation. Mais cette r upture de la parenté ci,•ile, fa it simple et unique, n'est plus le seul dont nous ayons à. tenir compte. Il faut ici combiner ses conséquences avec celles de l'alTranchissement du inancipimn sous lequel était temporairemen t tombé \'émancipé. Or de sou côté cet affranchissement faisait naître au profil du mamunissor des droits de succession et de tutelle. Droit de Succession. Dl'oit ciuil. - Primiti,•ement le droit lle succession est réglé de la fa\on la plus simple. L'émancipé se lrourn clans la situation d'un affranchi : ses anciens parents. en tant que tels, n'ont plus aucun droit à sa succession, qui passe d'abord à ses héritiers siens et à défaut a~ ~rn1w: missor quel qu'il soit. Ainsi par une préférence 1n1usle a t'éO'ard du père on déférait l'hérêditè au citoyen qui était ~ . 1 in terven u avec lui dans l'émancipation. Mat · orsque �l'usage du con lrat de fiducie se fu t inlroùuit, le père émancipaleur, ayan t la qualité de patron. pu t recuei llir la succession de l'émancipê. En outre, il est évident que le fils pouvait par son testament changel' ces dispositions ùe la loi. ~ Le préteur apporta de nombreux changements au système suranné du droit civil. Droit prétorien. 1. - La succession ab i11teslato <le !'émancipé fut déférée en premier lieu à ses descendants per mascu.los. stti ou non , comme celle de tou t autre paterfamilias. En se· cond lieu, si l'émancipation avait été faite contracta fiducitt , venait le père émancipateur. Mais dans lè cas déjà rare où il n'en avait pas été ain~i, le préteur , voyant tout ce que l'exclusion des parents du sang par un é tran~er avait d'odieux, établit la bon . pos. u11de decem personœ en fa. veu1· des dix plus proches cognats de !'émancipé, qu i primèrent ainsi le manwnissor e.xtraneus relégué par suite au Lroisîèmerang,unde legitimi (Col. leg. Alos. XVI, 9 , § 2). Enfin à défaut des précédents l'édit appelait les plus pr0ches part:nts de l'émanci pé, un de cognati el. après eux. son conjoint, unde vir et uxor. Je remarque a\'ec ~1. Accarias que de l'assimilation de la maoumissio ex mancipio avec la mcm umissio ex seruit111e, il résulte que le père de !'émancipé. mort in testat et ne laissant d'aulres héri tiers siens ou considérés comme tels qu'une femœ e i11 manu ou un héritier adoptif devait arnir une bon . pos. rli111idirr• 71a1·tis. (/1111t . 111 , 7, § 1 ; GAIU. 111 . 55 - § 41 ; ULPIEN. Reg . XXIX§ i ). La preuve en est dans la loi 2 (xxxv11 . 12) où il est dil qu'on ne donnera pas aa père l'aclion Caluisiana pour faire révoquer les aliénations frauduleuses de son fils. Or cell e dernière ne se donnait au patron que dans l'hypothèse d'une succession ab intestato. Cette réserve de la loi 2 eût donc été inutile si le père n'avait pas eu cette bon. JJOS dimidiœ ]Jartis ab intestalo . II. - Si nous passons au cas où !'émancipé a laissé un testament, il se peut qu'il ait omis ses différents parents ou qu'il les ait exhérédés. Le préteur s'efTorca encore de les protéger dans ces deux cas . Et d'abord quant à ses descendants. si !'émancipé les a omis ou exhérédés indûment.le droit commun lui est applicable. Quant à son père il faut distinguer : L'émancipation a-t-elle eu lieu contracta fidi;cia. le préteur lui accorde. si les descendants font défaut, une bon . 1108 . c. 'fab . toujours pour l'assimiler au patron à qui il accordait une bon . pos. dirnidiœ partis, lorsque l'affranchi décédé sa ns descendants naturels ou les ayant exhérédés l'a omis lui-même on l'a inslilué pour une part moindre que la moitié. Le fondement <le ce droit du père est que l'enfant lui doit d'avoir pu ùernnir propriétaire: aussi cesse-t-il si le père a reçu de l'argent pour émanciper on fils. li cesse encore, par faveur pour les militaire . j le fils émancipé a testé j 1o-e militari . En tous cas. ici. à la dilTérence de ce qui se passe pour le patron. le droit du père n'est pas protégé par l'action Fat•ia11a (2 . ~xxrn. 12) et no passe jamais LL ses oofanl.S restés en pm sance, ( 1 ~ 15 , rod . /oc. ) �- M. Accarias $C Jemaode i celle ûu11. 1ios. du piJrc est restreinte à une moilié. 011 si par faye ur elle s'a pplique à la totali Lé de la , ucee, ion ? Et il ajoute que les deux opin ions peuvenl se défcnùrc. J'ai peine à compren dre celte affirmation du savant roman isle en présence du seul texte qu'il cite (i.> pt'. XX\\'11, 12) qui dit fort clainrnrnnt que le père n'a droi t qu 'il une moitié , a 111oin que l' institué ne soit un e personne t11rpis. Au contraire l'émancipation n'a-t-elle pas en lieu co11 tractafidacia, le père omi ou exhérédé peut com me tout ascendant intenter la quercla i11offi.cio~i teslameitli. Dans le cas précédent il y aurai t e:1 uroit au i mais le préteur en lui accordant une ûo11. 7ws. climùlicv Jlarti ~ aYai t rendu cc l.Jénèfice inutile, puisque la q11ercla ne Joit s' intenler qu'à défaut de tou t autre moyen. r. Grâce an S. C. Tertulien. la mère put enfin ven ir a la succession de son enfa nt , pourl' u qu'elle eût le jus liberomm. Senlemenl ell e élait pr imée d'abord par tous les descendant Jo défunt , en ·uite par so n père, mais jamais par d'au tre:; a cendan ts que cc dernier (2. § 1!) , xxx v111, 17). La mère étai Lencore écartcc plr les frères consangu ins du ùéfnnt. mai elle par tageait a\'ec les œurs consanguines si elle concou rait a,·c·: elles seules. Plus tard Cunslanlin décida qu'en concours avec les oncles ou les cou ins paternels de sou 1mfanl, la mère prendrait les deux tiers, si elle avai t le }11:; lilJl'lwum, el le tiers seulement si cllr. n'aYail pas le nombre rl 'rnl'a11 1 ~ voulu. Droit i111perial. - 55 - Ces droits étaient attribués à la mère en raison de la parenté dn sang el subsistai en t malgré l'émancipation. Du reste, el pour la même raison. Valentinien et Valens décidèrent qu e les frères el sœu r~. qui concouraient arec elle. ne verraient leurs droits nullement diminués s'ils étaient émanciµ és. En!in Justinien supprimant tout ce qui restait du jtis liberornrn décida que la mère. primée par les descendants et le père du défunt. exclurai t pour le tout les collatéraux à l'exception des frères el sœurs émancipés ou non. En conc1Jurs avec ces derniers. elle recueille une part virile , si !'émancipé llérunl avait au moins un frère, el la moitié de l'hérédité. s'il ne laissait que des sœurs ( /nst. 111 , 5 . ~ 5) . 11 . -·Jusqu'au S. C. Orphitien les enfants, même au premier degré. d'une femme émancipée. n'ay20l pas la qualité de mi, se trou vaien t primés par le père émancipateur, qu'ils excluren t désormais. Comme ils ne "primaien t q~e les héritiers appelés par l'ancien droit civi 1, il se pouva1l qu'ils eussent ;L concourir aYec leur grnnd' mère maternelle. Mais en l'an née ;) 3 les empereurs Valentinien. Valen Gratien el Théodose Jéciùèrenl que les descendants d'une fille émancipée primeraient el le pere et la mère· lll . _ En décidant qne l'émancipation serait toujour censée faite arnc 11.J ncie. Ju tinien avail assuré au père éma11cipateur les droit don t il jouis a~t _a~ci.e~n~ment. Ccpeodant il mod ifia son rang dans 1hercd'.le. )uaud l'émancipé sans descenclant . ne lai e ni rrèr~s n1 sœur·.· le père aura droi l ;\ lou te la succes ·ion. ~d' oxclus100 ùe la mere. �- ~ (j - Aioj le décide l:l l oi~ . (\'l , 56) insérée au Code comme constilulioo de Dioclétien el Maximilien, mais éviderument remaniée par Justinien. i !'éman cipé laisse son père et des frères et sœurs. ces dern iers prennent toute la succession en nue propriété el le père on usurruit. Enfin s'il laisse son père, sa mère, des frc·rcs et sœurs, le père cl la mère n'ont plus à se partager que les deux tiers de l'usufr ui t (C. 7 , VI , la possession des biens el \'hérédiLé, l'ail reposer Lou::. les droi ts de succession sur la seule parenté naturelle, el l'émancipaLion n'a plus sur eux aucune influence. Droit de Tutelle. 56). Ce concours du père et de la mère à propos de ces deux tiers d'usufr uit a donné lieu à une dilficulté. La consti tution qui l'établit date de 528. Or Ju Lini cn en 52 9 décida que le père èmaocipateur coosel'\'e1·ail la moitié de l'usufru it des biens adrentices de l'enfant , au lieu d'en conserver un tiers en pleine propriété comme précédemment (C. (i § 3 , \') . 61). Ceci don né. si l'on suppose qu'a n jour cle l'émancipation l'enfan t n'avait que des biens adventices et que depuis lors so o patrimoine ne s'est pas accru, on sera cond uit à décider, par application littérale de la constilulioo de 528. qu'à raison de la sun·ie de la mère. le décè de l'enfan t réduil les droits an térieurement acquis au père. Cc résul ta t n 'e~L pas accepté par M. Accarias qui cro it que la constitu .tion de 528 a été virtuellemen t modifiée par cell e de 529 el qu'en conséq uence elle ne s'appliq ue, à l'égard du père. qu'auta.n t q.ue le tiers des biens lai sés par !'émancipé est au .moins egal à la moi Lié des bicos aÙ1'011 tices qu'i l avait au JOUr de l'émancipation. 1 . :'· ~ En~n 1 ~ Norollc 11 ~ en suppriman t les a11 liques Cl le.) cugnal s, cnln· d1sL111cl1 nns etalJl1c<; en Lrc les• 'lfYJlal<; 't> Lorsque l'émancipé était encore im pu bère. il devait être mis en tutelle comme tous ses pareils. 1. - La loi des XII Tables étai! muclle sur le point de savoir a qui devait reven i1· celle charge ; mais, l'émancipateur étant déjà assimilé au patron quant à ses droits sur la succession de !'émancipé, on n'eut 'lll'à appliquer le pri ncipe: Uui emoltimcntwn successicm is .. .. pour lui en donner aussi la tutelle. L'émancipé impubère reçuL donc primitivement pour tuteur celui qui a1·ait accompl i le dernier affranchissemen t le rendant rni j uris, que ce fû t du reste son père 011 no étranger. Remarq uons toulefoi qu'on derait néce airernent faire échec à ce principe i l'émancipateu r étai t une femme. Cette tutelle ru t appelée fid11ciairl! el ce oom paraitra tou t naturel i l'on c rappelle que dans tou te émancipa tion figurait un con trat de fiducie pou r obtenir ~oit l'alTranchissemen l direct ùc l'enfant. soit sa remancipalion au père (GAtU 1, 1Gù). nn reste. bien que cal<iuée sur la tutelle du patron. 011 ne puul'ait comme celle derniere la �- 58 - nommer lègilime, puisqu'elle ne dérivait n1 expressément. ni im plicileroent de la loi des XII Tables. Cependant et par exception le nom de tuteur légitime ful appliqué au père naturel émancipateur co1t1racta /i<litcia. Celte anomali e n'a pas d'autre raison d'être que celle qu'e11 donne Gaïus (1 172) : Non mi1ws huic quam 11atroni ho>w1· prœstandas est. Mais ce nom de h~gitime est accordé an père seul et non à se· enfants. à qni il parut inutile de tlonner celle qu alifi cation honorifique ; en rnrle qu'il y a une différence entre les enfanL du patron. qui sont co mme lui appelés légitim es. et ceux du père éman cipateur qni ne sont que fülu ciaires, di!Térencc qui s'ex pliqne bien clairement par ce que je viens de dire. Justinien, aux Insti tutes, au lieu d'expliquer pourquoi le père n'était pas appelé tuteur fidu ciaire, ce qui était la seu le chose àfaire, veut nous dire pou rquoi ses enfan ts ne son t pas appelés légitimes comme lui . Si l'esclarn, dit à peu près ce prince, n'eût pas été alTranchi par so n maître. les fils de celui-ci auraient eu sur lui le m~m e droit que leur père, la dominica 7wtestns ; on comprend 1lonc qu'après l'alîranchissemenl il aient comme lui une legitimn tutrllci. Au contraire si l'en fant n'avait pas été émancipé par so n père. celui-ci en mouran t n'aurait pas transmis à ses autres fils sa pat ria 7Jotestas; on com prend Jonc qu'en cas d'émancipation il ne leur transmette pas non µlu s sa legiti urn tutela . Cette explication, outre qo·ellc est al> olumenL fan taisiste et qu'elle porte, je le répète. sur ce qu'il n'y avait pas à expliquer. a le défaut clc ne pas élro oxacto en cli c-même dans tous les cas. En elTel. il se peul d'une part que tous 1 - ~j \J - les enfants du patron appelés à la tutelle de l'alîranr~hi ne succèdent pas à la dominica 7Jotestas. et d'autre part que le fils ne devienne pas rni j111'is par la mort de son père. Ou reste, et quoiqu'on en ait Jit, cette dilîérence dans les termes n'aboutissait prcsqu'a aucun résullal pratique. On a essayé cependant ùe trou ver deux intèrêls à cette distinction . Et d'abord Gaïu ' (1. 168) s'ex prime ainfr Ag11otis, q1û /cgitimi tut ores s1111t. item ma1111missorib11s, pcrmissum est {eminanim Lute/am aliis in j ure ceduc. ~fais , ajoute plus loin le même au teur : Fiduciarios quidam 1wtavcnmt cedendœ L•llelœ jus 11011 ltabc re. quum ipsi se oneri subjeccrint. De sorte que le père émancipa- teur, tuteur légitime, aurait cc ùroit de cession, tanJis que ses enfants et le ma11umissor r;ctra11cm ne l'auraient pas. Qu'on me pcr!Ilelle de remarquer en premier lieu que Gaïn s cite simplemen t ici une opinion particulière à quelques auteurs. et en second lieu que la rai oo donnée par ces derniers pour se montrer plus sé,·ères enrnrs les tuteurs fidu ciai res. à avoir qu'en émancipan t ils se sonl volon tairement soumis à la charge de la tutelle, ne peut s'appliquer aux enfants tin 71atcr mwnripator, Je sorte qu'on ne pourrait jn· tiricr ce système qu'à \'ég~rd du m~1111missor e.1-traiicus. Le second intérêt e·t moins certain encore. En prenan t lt la lettre le te:{le de Institutes ( l. 99 ~ l) c errant 1lu reste de · même ex pre ions qu'Ul· -- · 8 q... ~ pion (3 . ~ 9 cl:;, ~5. xx\'1. 'i ). Je· tulelle-légi time seules s'étei nd raien l par la 111i11i111a ropitisclr:mi1111tio tlu lnlcor .( 1) 1 1 P'11I ( 1\ •>) rar •1~ ,;en' dr 1.i 1·anu•u-..l' 111 1· -• •" ,, . rn <Onlui I>' •" li· h' ll•llrt• . 1·c l~\l!' ,.,l . 1 <liction a, 1•c 1111 . 111 ènH', l'u1rit,;•' Jl'li1tr.1i11•1111•111, 11 ni' prul 111111• l\fel S1lrc•m1•nt ln prnM11' du 1uri...ro11•11lto•. ( 1) J1• 1w 11arl<' JM' 11•1· \"l' l'l'lin Pll ··~ l (.' IH'OI r n l!Oll\ ~ I . �- 60 - Mais les auteurs sont unanimes à y assimiler les tntelles fiduciaires fondées comme les légitimes sur des rapports factices que brise la capitis di:miniitio, c'est-à-dire ici les jura patronatiis. Et du reste comment comprendre quo la capitis deminuûo enlevât la Lutelle au père émancipateur par cela seul qu'il était légitime et ne l'enlev~tt ni ~ ses enfants , ni au manumissorex1,-a11e11s ."' Dans Je droit des Iostitutes. l'émancipation étant toujours réputée faite contracta fiduria , les seuls tuteurs fiduciaires ne peuvent être que les descendants du père émancipateur. Enfin on se demande si la Novelle t 18 n'est pas venue faire disparaître toutes les règles particulières à la tutelle légitime du père et à la tutelle fiduciaire de ses enfants! En elîel dans le chapitre 5 Justinien déclare que les règles qu'il vient de poser en matière de succession sont an~si applicables en matière de tutelle. L'opinion générale est cependant que l'empereur a simplement voulu exprimer par là que la tutelle légitime n'appartiendrait plus aux agnats à l'exclusion des cognats, mais qu'il n'a point voulu supprimer nos tutelles. D'où il su it que !'émancipé impubère ayant un père et un frère, la tutelle 11'appartiendra qu'au père, bien que l'espérance de la succession se partage entre tous les deux. Il . ·- Le droit de donner un tuteur testamentaire à son enfa nt , étanl un attribut de la puissance paternelle, fut par conséquent refusé à l'ascendant émancipateur. On comprit cependan t avec le temps que le bon choix du tuteur est plus sûrement garanti par la qualité même du GI - père, que par la puissance ùont il est investi et on admit que le choix d'au ascendau t, 110111mant à \'émancipé un tuteur dans son testam ent. devait être purement el simpleme'nt confirmé sans enquête par le magistrat. Mais on n'accorda cette faveur qu'au père naturel et non à l'adoptant émancipateur, car l'éman cipation a enlevé ~ ce dernier la qualité de père. Remarquons que l'émancipé. étant sui juris a\'anl la mort de son père, e lrouve nécessairement déjà en tutelle . Or, ses tuteurs actuels ne peuvent être dessaisis par le testament: il fa ud ra par consèqueot limiter les pouvoirs rlu tuteur testamentaire à la gestion des biens laissés au pupille par le testateur. (4, xxv1 , 5; C. !a., Y. 29). III . - Toules ces règles s'appliquaient aussi bien à la fille émancipée qu'au fils, mais je rappelle qu'a l'époque où la tutelle des femmes étail perpétuelle, elle pou,•ait, à raison de ce caractère, être cédée in j ure. En outre. il Yavait ceci de partieulier ·a la fewme placée sous la tutelle légitime de son père émancipateur que, celui-ci étant ab~ent. elle n'avait pas le droit de le faire remplacer définitivement par un autre tuteur : elle pouvait seulement dem3nder qn'i l lui fût nommé un tuteur ad certain ca usam (GAIU l. 173el s.). �- - () :2 - CHAPITRE Il Effets fie la capUis ,,,.,,.;,..,no 1n11tl«- 1•a•· ft• 111nncl1u.~ sur ses th•oltH 1uah•hnonln"x SEC'TIO~ I. Des biens de !'Emancipé En principe \'émancipé sorlail pour ainsi ùi rc nu de sa famil le, puisque fils en puissance il n'avail pu rien acquérir pour lui-même. el que d'autre part l'émancipation lui faisait perdre Lous ses drnit sur la forlun e de son père. Cependant il est probable que le p1we abandonnait à son fiL en l'émancipant quelques-uns de ses biens. surtout dans le ca - où ce dernier en avail d6ja auparava nt l'administration. Nous sarnns même que de bonne heure ce pécule devenait sa propriété à titre de ùonalio n tacite si le père ne le lui avait pas expres ément retiré. (3 1 ~ 2, xxx1x. 5 el Fray. Vat. '260). On sait que, grâce aux empereurs, le fils de famill e pouvait avoir la propriété plus ou moins complète de certains biens. L'émancipation n'a l'ait pas sur tous les mêmes effets. G:5 - Et cl'aborù le fils émancipé co nserve les biens composa nt son pécule castreuse, car relal°1vcme11t à ce pécule l'enfant en pnissance était considéré comme paterfamiliaN . Mais il y avait en outre ceci de particulier à. ce pécule , que la capitis clcminulio ùc son tilulaire laissait subsister l'usufrnil déjà constitué à son profit (C 1G § 2, 111 , 55) et ne rendait pas irritum so n tes tament antérieurement fait. ( t § S. xxxv11 . l1 ). Le pécule q11asi-caiitre11se continuait aussi a appartenir à !'émancipé, mai ici les exceptions aux elTets ordinaires de la capilis demiiwtio, ljUe je viens de 1gnaler et qui a\ aient été introduites par pure fayeur pour les militaires ne se reproduisaient plus. Enfin quant au pécule adventice, on sait que l'enfant en puissa nce n'en avait que la nue propriété. Il pouYait résulter de celle situation qu e le père ne voulût pas consentir à émanciper son fils, afin de conserver son adminisll'ation el sa jouissance. Constantin avait atténué ce danger en permetlant au père émancipateur de retenir . comme prix de l'émancipation, un tiers du pécule ad ,·eotice. Ju linien crut de l'in térêt du père et ùe l'enfan t de ub tituer à ce tiers l'u ufruiLLle la moitié (C. G §;), YI , 6 1). SECTI ON II Obligations actives et passives de l'Emancipé L'anéantissement ùe la personne ci1·ile entrainait pom l'éma n cip~ 1 xti nction ll r i>C'~ ohligation. tan t actin•s que 1 �- Id. - passives, parce que l'obliga tion. con·tituant un l'apport de personne à persooue, ne pouvait subsister quand l'un des sujets <le ce rapport av:iil disparu . S 1 Des Créances Les effels de ce principe étaienl pen sensibles sur les créances à raison de l:l règle qui attribuait au père toutes celle qui naissaient au profit ùe son fils. Celui-ci n'en étant pas réellemen t tilulaire, son émancipation n'avait en règle générale aucune infl uence sur leur existence . Certain, droits cependant pouvaient se fixer sur la têle de l'enfant en puissance et celui-ci les exerçait en son nom per~o nnel. Je dois dire quel était ur eux l'effet de l'émancipation. Et d'abord si l'enfan t en puissance avait l'ait une adstipulation , comme l'action résull an t de ce contrat ue pou vait apparten ir qu'à \'adstipulator seul , elle n'entrait pas clans le p~trimoine du p&re, mais sommeillai t pendant sa vie ; à sa morr. le fils pouvait lexercer. Mais en vertu du princi pe que j'ai posé. celle action était perdue pour lui s'il était émancipé, à cause de la capitis clemi1m1io qu'il subissait. (GAïus, 111 , 11 4} Ensuite il y avait un certain nombre de droits qu i à l'inverse continuaien t, à raison de leur nature particulière, a apparten ir à l'enfan t malgré son émancipation. Les jurisconsultes les nomment ceux 1111i natm·ale1n 71r1t>slatio- - 65 11em ltabe11t (GAÏUS: 8, 1v, 5), ou encore qtû poliusin(acto quam injure consisttrnl (Modestin; 10, eod. loc.), c'està-dire, si l'on veut, ceux qui concernent l'homme, moins dans ses rapports civils et juridiques que dans ses rapports natnrels, et dans lesquels l'élément de fait prédomine sur l'élément de droit ; ou encore. comme dit Voët dans ses Commentaires, in quibus non tam j1.wis capacitas spectatw· quam (acti, scu 71rœstationis natL,ralis suscipiendœ habilitas. J'avoue volontiers. aveè M. Accarias, que ces données sont extrêmement vagues ; j'ajoute même que les textes ne me paraissen t pas pllls obscurs que les explications que l'on en donne. Aussi, suivant le sage conseil de cet auteur, je ne veux pas avec des éléments aussi incertains me risquer à formuler une définition. Je préfère suivre les textes et procéder par énumération. Je suivrai la classification que donne M. de Savigny, heureux de m'abriter sous une pareille autorit é dans une matière si diffuse et jusqu'ici si peu explorée. J. - Une première catégorie comprend les ùroits ayant directement pour objet l'entretien de la vie physique, et qui par suite subsistent en quelque sorte nécessairement, mal gré l'émancipation de leur titulaire. Ce sont : 1o Le legs d'habitation ( l 0. IY, 5) et très probablement aussi le legs d'aliments puisque l'hom me libre qui subit la maxima capitis demi1wlio cons erve le droit de le réclamer ( l t , XXXL\' , 1); �- liG - ~ · Le legs J'une ren te périodique ou d'un usufruit fa it pour plu ieurs années quant aux arrérages ou annuités à ëchoir( IO. t\', 5; 1 § 5. \' Il, 1~); 5• Le le<Ts des services d'un esclaYe (2 , v11, 7) ; l!> Le droit sur la dol (8, 1v, 5). Ici qu elques ex plications sont nécessaires. /1-0 Et d'abord pendant le ma1·iage on sait que la femme n'a pas la propriété de sa dot ; celle-i:i vient accroître le patrimoine du paterfamilias sou la puissance duquel se trouve le mari : mais ce JJaler(amilias doit alors subvenir aux charges du mariage. S'il émanci pe son Dis. comme c'est sur ce derni er que retomben t désormai· ces charges . la ùot apportée par sa femme Io suit malgré la capitis de111:11 utio qui l'alleinl (:JG § § 1 et 2 . xx 111 , 5). Quant au drni t de la foru me sur s:t ùot, il se ré.Juil à une simple jou issa nce de fai t sur laquelle évidemment la r·a1ii!is deminutio qu'elle peul snbir n'exerce aucu ne inlluencc. Après le mariage on sait que la ùot profecli ce ùoil être restituée soit à la femme, soit à son père s'il vit encore. Mais remarquons que, i ùans la doctrine primili,·e et pu ra la dot profectice 11'émanai t quc ùu paler/'amilias, les textes de l'époque classique qualifient ainsi la dot conslituêe par le père à sa fille ùéj ~\ émancipée. (:> § 1 1, xx111, 5) sed il'Z clc11111m si 11l 7vll'c11s <lecl111·il. Si donc la dol est profectice et que la femme soit encore en puissance, l'aclion en rc. Lilution de dul appar tient h son père qu i peu t l'exercer udjrcia (iliœ perso na. Mais si la femme a été éman· cipée. même après le mariage. mais a11an t que son père ait exercé l'action, elle seule pou rra agir ( 1 § 11 , C. '" 15) . - G7 - Si le mariage a été Jis ·ous par la mort de la fomme, la dul profcclice doil re1c11ir au père alors même qu'elle éta1L émancipée (5, XX IV, 2; 10 el :)9, XXIV, 3). li . - On range dans uno seconde classe les droils qui ont pour objet la uindicta , c'est-à-dire la réparation du droit violé en notre person ne et qui répondent directement à un besoin moral, comme ceux de la première classe répondent aux besoins de la vie physique. Cc sonl : 1° L'action i11j11riarum ( 17 § 22: XT.\ 11 , 10); 2° La quer<:la iuo{/iciosi teslamenti, appa1Lenanl par exemple à !'émancipé con tre le testament de sa mère, car elle participe de l'action d'injure. (21 pr. et § 5. v, 2); Il', :5° L'action de cff1tsis 5) ; l'l d1jectis ( 5 ~ 5, tx. 3 ; et 8, ·!~ · L'ac ti on lie septûcro uiolalo 8, IV , (3, Ci, 10, XL\' 11, 12; et 5); 5° L'action pour blessures fai Les par des animaux ·Jangereux (42, xx1, 1 ; el 8, 1\', 5); ô0 L'ioterù1l q11od ui a111 rlam (9, XLIV, 7); 7° L'action contre l'a!Tranchi du père par suite d'une in j11s i•ocatio ( l:l , 11 , 1); 8° Toules les 1>0p11larcs actiones, car parce qu'il est cnpite 111i1111t11s l'émancipé ne cesse pas d'être 111111' ex 1iopulo. Ill. - En troisième lieu. certains contrats on qua i·contr:its ne son t pas anéanLis par l'émancipatiqn parce qu'iL reposent su i· la confiance que le' partie- ont réciproque- �- 69 - 68 - men t tians leurs qualité;; perso nnelles, c'est-à-di re dans leur in lelligence el leur probité. Or il est évidenl que r,es qualités éminemmen l de fJ!L ne reçoivenl ancnne atleinto par suite de la capilis demin 11tio . L'emancipé conservera donc les actions qui en résnllent. §i - Des DeUes 5 : 61, Le fils de famille pouvai t s'obl iger librement envers tout au tre que son paterfamilias. On reconnait génëralement qu 'il faut en di re autan t de la filia{amilias après l'al.Jolilion de la tutelle des fommes. Mais lorsque l'enfant était émancipé il se trouvait, par sui te du principe que j'ai posé, libéré de toule3 ses dettes antérieures. es créanciers n'avaient plus de débiteur aux yeux de la loi (G.ü us, Ill, § 8lt-el IV, § 38.). Mais notre exception n'est vra ie pour ce3 ùeux. derni~ res aclions 11ue dans l'hypothèse seul emen t où Je père n'a\•ait aucun intérêt légal au dépôt ou au prêl, par ext::m· pie si l'objet en avai t étû loué, prêté. confié au fils. 1. - Il y avait cependant des exceptions à cette règlo. Et d'abord la capitis clemin11tiu laissait subsister certaines dettes civiles à raison ùe leur nature spéciale. Ces dettes étaient : Ce sonl : 1° L'action 7n·o socio (63 § 10, 65 § 11 , xv1i 2); ( 1) 2° L'action ma11clati (8pr. in . (. , 55 , X\' 11 , 111. 1); 5° L'action negotionrn1 gestonun ( 17 !. 111, 5) 4° L'action depositi ( 9. xr,1v. 7 : l 9, xv1 , 3); :> 0 L'action co mmoda1i (9, xuv, 7). ( 1) M:. ol ~ca ria:; .s'n p1>uyanl s ur le le\lc formel <l e Gtùus Hl 135 iré~~1;".'16 ;' n e~ tlta1t pas a1 n• i ~ l'épo.1 ue classique el qu o J ~slinic~ a Jéa'r;? . es lois 63 el G5 pour les nirttrc en harmonie :wcc sa propre 1> ' ~ at1on. li en trouve la preuve ctar1-; I~ loi 51! ~ Q tod toc ue d ' ·, ~~ 1 J,;i'~f.e\~;Laclur~ité~u !>.~il:e cl~ retoueh~r'.DJn, c; cler~ier · t~\te, .i1'iflf~~ tCIJlwi so~i~as du::tar~ ~.mancr p~ lion d un llssoci~. s.e 1l t mondent 11 late d11rotum tst·1 EL il . ve1oa/1~ sil, si fürte µosl cma nrrpatw11e111 i11 socielraduil ainsi. li faut ~ ~cnsc u ea1111/~111 soc.1e/o lt m duran. M. A ccaria~ toutes Je · I . d c"u merquc les parltl'S on l voulu fu1re rC\'i\'fe i11terpr<:i3a~ii~3~~r I~ ~~!s~ont rat prim1t1f.. J o ne purs u<1 111cllre re:te me rarallrail ~lor ;bolu ronlque~e s~ r.11r nl pos6e Julien l'l l'lpien ciue p~ru " ' men oi"eu-.c. Puisq ue la société n'a conti nué véc•. 'Pou~:~~f~~st~citr,il est <!,•ltle~l que• toutrs les cla u~csson t conserA pro os des - n e~ seru1 rnt-c,,es oh ro ~<!cs plulôl que les outres? ble <11hicile d~uJil~~s ~~ 10T1t \'u dout.- r nos jurrs•·onsultc;, '! Il me sem1 n'a pas ('té dissoule ~ia t~ 1~~ ~~~~~ .:~,~~C f•tl lai l ~i 58 que 111 l'OrtÔlÔ Go 1u, ne nous t'"l ias >a rvl'1 . 1 ' , · Cil ~,on~ 1u~ ou qu e le tl'xlC clc avait cont rov erse IN 11uc nu tilla~ 1· .ou qua l 1 poqu c clu~s1que 11 y trlompho. 1 cc ful 1oprnlon de Jultc11 et d'LTl111cn qtll 1 a r r 1° Celles qui résultent d'un clélit (5. IV, 5). La rai ~on el l'ordre public exigea ient qu'il en rl1l ainsi ; 2 ., Celles 'fttœ 11aturaltm 7>rwslalio11em lwbe11t ( . lY. !.> ,); et ici j'aurais à répéter en sens io\·eise à peu prè' tout ce que j'ai dit des créances qui ont le même caractère. Il résulle de la nota1nmenl que l'enfant reste tenu malgrè son émancipation ùe toutes les dettes !'elati ves à la dol, et des dettes résu ltan t pour lui d'un quasi-contrat ùe gestion d'a1Taire, ou d'un contrat ùc sociélé. ùe mandat , de commo· dat ou de dépôt ( 16, \li , 2 1). �- 70 - En uile la cn7iitis dcmin utio n'altérait en tous cas la delle que dans son élément civil cl laissait subsister à la charge de !'émancipé uoc obligation naturelle (2 § 2, 1v , 5) , Enfin remarquon qn'év iclcmmcnt l'émancipation n'anéa ntissait pas l'obligation qui n'était déjà qnc natnrell c pendant que l'enfant était encore alic11is jnris. Nous tronvons dans les textes ùeux conséq uences de ce tte idée : 1n Afri cain nous apprend que la répétition ùu payem en l fait après l'émancipation était interdite 'il s'agi·sail d'une detta contractéesoit par le père. soit par le fil s, l' un cnYcrs l'autre, pendant qu e cc dern ier étai t encore en pnissa ncc (5 8. § § 1 et2. x11 , 6). Et la p1·cu\ C, dit ce jnriscoosu!tc. que l'obligation naturelle subsiste dans ces deux cas, c'est que i Un Créancier étranger dn fils poursui vait Je rèl'e tlqicculio dans ,l 'an née qui suit l'èmancipation, le père pourrait retenir sur le pécnle cr, qui lui es t dû par son fil s. et réciproq uemeut on comptera dans Je pécule de cc dernier sa créance cont re son père. ~· On sait que Je S. C. ~lacédon ion . res treignant sur nn point la capaci té de · fils de fa mi lle , leur interdit ù'cmprunter de l'argent cl refusa à leurs prêteurs ton te acti on pour obteni r le remboursemeul de leurs a\•anccs. ~éanmoins le S. C. laissait subsister à la char11e du fils une ~hligation n~turellc à l'exi~tencc ùc llquell~ l'éma11cipat1on nc p?rlatt aucune a tteint~ ( 10 , x1v, G) . Par co n ~é qu ent , St !'émancipé paye sa uellt'. il ll C pourra inlcn lcr la condictio indeôiti (1,Q' ·xtt · G) .. cl •-:·1 voul "nt ,, "ara nt.ir c:a delle, il a don11é un objet en gage, depuis qn'/csl .mi j;,~ - ït -- ris, l'exception du S. C. lui sera refusée jusqu'à concur- rence de la valeur du gage ( 9, x1v , G). n. - Les rares excepti on~ que nous avons vnP.s apportées à la règle de l'anéantissement des dettes de !'émancipé par sa capilis deminttlio ne ponvaicot satisfaire le préteur dont les elTorls constants tendaient à substituer aux rigueurs du droit primitif l'application des règles de l'équité. Aussi, de même que nous l'avon vu venir au secou rs de !'émancipé privé par le droit civil de toute participation à la succession de son père, en tenant pour non arnnue la ca7iitis clemùrntio qui l'avait frappé, de même il rescinda encore celle <lem i(}re au profit des rr~anci ers ùu fil.. Feignant que l'émancipation n'a pas eu lieu, il leur ofîre le moyen de conserver tous leurs droits en l ~ur accordant une in i11tegr1im restitutio l 2 § 1. IV . 5). Pour cela il donne au créancier contre !'émancipé une action utile (G~ùu s 111. 8 1~ et lV , 58) , acti on qui passera à leurs héritiers même contre les héritier· du debileur (2 § 5, IV , 5). Dans le dernier étal ùu droi t. la fa mille romaine e.s l enfin rede\'e11ue cc qn e la n:ilo rc l'arnit fa ite. La pu issance p:itcrnel lo n'est plu s ~ eu l emcnt consiùérêc comme un arnntagc pou r lù père; rilo a a u s~i el su1 tonl pour raison �- 72- d'être la protection de l'enfant. La capacité du fils de famille s'est élargie peu à peu, et il a acqu is une existence civile propre, au moins à certains égards. Nous avons vu quelle influence celle éYolution aYait eue sur la matière qui nous occupe. Entre l'ema11cipatio velus et l'émancipation définiti\'ement règlementée par Ju stinien il n'y a presqu'aucune autre ressemblance que celle du nom . On sait combien les formes antiques ont été simplifiées. Les eJTets n'ont pas subi de moindres modifications. S'il est vrai qu'à. l'origine l'émancipation rendai t l'enfant sui j uris, ùe quel prix payait-il alors sa liberté~ Il se trouvait sans patrimoine et sans famille; il perdait ses dieux privés et ses propres enfants ! Et cette liberté elle-même, à quoi lu i servait-elle, s'il élait impubère ou femme, puisqu'ell e devait être abdiquée entre les mains d'nn tuteur? Après Justinien au contraire l'émancipation est un véritable bienfait que l'on ne peut retourner contre celui qui en a été jugé digne ; elle est pour l'enfant une source de droits. sans entra îner aucune déchéance. DE L'ÉMANOlPATION DANS L 'ANCIEN DROIT Sous le nom d'émancipation, notre ancienn e législation fran çaise comp renait deux instituti on tout a fai t diITérentes dans leur origine et d:\ns leur li ut , empruntées toutes deux au droit romain. L' une, usitée dans les pays de droi t écrit, avait pour résultat de faire ces.cr la puissance pl\ternelle el de placer l'enfan t en tutelle. s'il etait mi neur; elle vena it de (ema ncipalio romaine. L'autre, en usage dao toute la France, mellai t fi n :1 la lUl6lle et arnit ~a source dans une institu tion de l'empire, la vc11ia œtatis. Je parlerai success ivement ùc ces ùcu:-. émancipations. �- 74 - CHAPITRE l De l 'Enaan.clpaHon àt l '('tfet 114.- llht.'"1•cr d e la .. ub.sRncc 1utfc ruc lle Chez les Gaulois comme à Home le pére était maître ab · soin de la personne et des bi ens clc ses enfan ts. mllis il parait que son autori té avai t ceci de particulier, qu 'elle n'était pas perpétuelle el qu'elle ce:>5ait par le mariage de l'enfant ou par son ar'l'i,·ée à un cer tain âge. Mais rint la conquête roma ine et !es in Lil11tions gaul oise furent remplacées par les lois du \'ainqu enr . Chez les diYers peuples germains qui envahirent en uite la Gaule , la puis sance de père· se nommait 11w11<litw1; elle résullail dn mariage el s'exel'l;ait tan t sur la femme que sur les enfan ts. Cessan t par le mêmes eau es que J'auto1·itë paternelle des Gau lui ( l ), elle en différait cepcn<lan t par son ca ractère ( 1) C~;i 11111 d 1 u111 .llvu11 <'CpPndant un rnod~ de dio,oluti o n s écial un<' 01 ~cd "nnnc1pal10.n l{on~ {1m11/ra/10) q111 d~va 1 t ~·ui'compll~ .ic, 0' 0 1 le d~0Ôs1~~ra1~t~ar~qu~r' ~1! l1~0111t· mr11honn1" cl·"~ 1\ poque C.allo-nom11irw mrrn , ' · '<'ni,inl ces-.R il . ptt1' rll<'.' d.élrt'.' con~i cl érG comme , 1 .. brc de_ la com111u n11ulé clc fa:111llc l'i p1•nlo1l tous M'~ d ro11s dP 10 1 ·, 1clc'Jc· ' ~ ~ ~u r Ir· b1t·n~ qui ap pnrl t>nniC'nl h C<•lle-ci. (Jlrt'ris dr /'llisloirr l 11 1or/ 1 rnnra 1 ~ p. /\.Gau Lier Jl . 73.) - 7!5 - beaucoup moins ri goureux , étant établie surtout dans l'in térêt de celui qui y éta it soumis el ne confiant au père qu'un pouvoir de tutelle el de protection. La 7)atria polcslas el le mrmdium subsi lèrenl ensemble el se perpéln èrent dans les législations successives qui régiren t nolre ancienne monarch ie. Les provinces méridiona les. pénétrées de la civilisation romaine. el les provinr.es du Nord. emprein tes des nsages germaniques. con tinn(:)ren t une diYersilé de tradition d'où naquit la division de la France en pays cle droit coutum ier et en pays de droit écri l. La plupart <les Coutumes étant muettes sur la puissance paternelle, leur silence sembl erait rnuloir en subordonner l'exercice aux règles du droit na lu rel. Du 1este. nos auteurs co utumier~ répètent à l'en\'i celle maxime <le Loy sel : • Oroit rle pui ance paternelle n'a lieu ( 1) • li e. t cependant certain que l'a ntorit é paternelle existait el était règlementée par le droit positir. Les parents aYtiieol certainement le devoir d'élever lenrs enfants et étaien t néce sairement inYestis des droit.; sans lesqu els cette éducation eût été impo.sibl e ('.:2). Laurière ci te <lu re~te un pas<:age du Grand Coutumier portant qu·en règle génér::.le les don· el lais fait · à l'cr1fan1 en p11i.::_;1nre ri ennen t au profil ùu père (5). La 1 ègle de Loysel n'a clone d'autre sen· <Jlle celui-ci la puissance raternelle n'existe pas dan les pays coutum!er· tel le f]u'on l'enten d dans les pays de ùrnit éc1il ; c'est-à- 'n (1 ) \I ERL IN. llrp. T \' /'111u11 r 1p/10n. ('t) On d1,a11 l<'S l'nlnnh ,ont 1•11 1,1 r o11t1·1e 1.'l 11111111bow 111r clc lo•ur p<'rc C'l m0:·1·r qu'ils ~oient franc" uu •1•1 fs. l.uulu•r op. rrl. 1··1!!r :1; l (.i) l.Au111rnv. 'tir 1.oy,el, 1 . l 1. 1 �- 76 dire qu'elle suppose plus d'a!Tection dans le régime de la fami lle, qu'elle consiste dans la garde du pup ille confiée à ceux qui son t présumés lui porter plus d'in térêt et d'affec tion ( 1) ; c'est-1-dire surtout qu'ell e n'est pas perpétuelle. Elle cessait en efTeLpar le mariage de l'enfant ou sa majorité. L'époq ue de cette dernière varia souvent suivan t les époques eLaussi suivanL qu'il s'agissait de nobles ou de roi uriers, mais elle fin it cependant par être fixée à vi nglcinq ans dans presque toute la ft'rance. Grâee à ces deux modes de dis30Jution on n'eut pas besoin d'in troduire dans les Cou tumes l'émancipation à l'effet de libérer de la puissance paternelle dont je m'occupe ici. Dans les pays de droi t écri l, on sa it que les lois romaines constituèrent le droit commun. Un certai n nombre de Coutumes, celles sL1rtont qu i ressorlissaienL au Parlement de Paris adoptèrent aussi les principes qui régissaient la pat1·ia potesta.s. Ma is soit dans ces dernières Coutumes, soit dans les pays de droit écrit , ces principes se combinaien t de mil le façons difTérenLes avec les usages locaux, si bien que . comme le dit Argou (2), il était presque impossible d'en présenter la théorie. Aussi n'cntreprendraijc pas cette tâche qui me ferait d'ailleurs so rtir de mon ujet. Je me borne simplement à rappeler qu e la puissance paternelle y était soumise à peu près aux mêmes règles que dans le dern ier étal de)a jurisprudence romaine et qu e l'émancipation étai t encore un mode d'extinction de celle auto1ité en principe perpétuelle. ( 1) Du1·"· Coutume d11 /'\'iver11ais. {i J ARt;ov. lrislilution du /J roit (ranço is. liv. 1, ch. 4. - 77 - En ce qui concerne celle émancipation l'élément coutumier s'était nécessairement mêlé plus ou moins , suivant les lieux , aux règles si précises dn droit romain, et pa r suite la législation était aus i peu uniforme que possible. Je vais tâcher cependan t d'e n esquisser brièvement les traits généraux. L'ém:incipation était expresse on tacite. St - Emancipation Expresse L'émancipation ex.presse étai t celle qui résullait d'une décl:\ration fo rn11~ll e par le père qu'il mettait l'enfant hors de sa pqissance. Celle déclaration a\:ail lieu devant le juge du domicile qui en donnait acle cl la fai.ait enregistrer au grefTe. Dans ce rtains pays on procédait d'une façon moins simple et plus symbolique. Ainsi dans le Languedoc le fils se mettait à genoux devant son pbre. les mains jointes en tre les jennes. el le priai t ùe l'émanciper. Le père écartait les mai us Je so n fiL , le relevait et l'embrassait en déclarant q u'i 1 con senlait à l'émanci ration. Primiti vemen t, avan t d'accomplir toutes ce~ formalités, on devait avoi r obtenu <le lettres du roïpermellanl l'émancipation. '.\lai ùan certaines pro,·inces comme le Languedoc le père fnt dispensé de celle obligation dès 16 0, au dire de Denizart. et bientôt après celle dispense s'étendit à Lous les pays ùe droit écrit. �- 78 L'émancipation pournil-ellc se faire derant nolaire ~ La généralité ÙllS pay.> ùo droil écrit regard ait comme null e une telle èmancipaLi on, soit parce qu 'aux termes de la loi 77, D. L. 17, cli c était 11n acte légiti me ne pouvant se faire que dans les fo rmes striclemenl prescrites par la loi, soit encore pour ass11rer plus de publid lé i\ un acte l!Ui modifiait si gravement la Ga pacilé de l'enfant. Quelques rares parlements, et en particuli er celui de Toulouse, suivaient un usage contraire. ~nfin. le parl ement clo Be. anron n'admellail l' émancipati on dcYa ut notaire que i elle était faite formellement dans le contra t de mariage ( 1). De même qu'en droit romain le père pouvait retenir toute leur ''ie ses enfants so us sa puissance. Cependant. de nième qu e nous avons 1·u les empereurs contraindre dans certains cas les pères à émanciper leurs enfants, de même nons voyons cette nécessité imposée par notre ancien droi t an père de famille quand il a reçu un log so us là conùiLion d'émanciper ses en fants, ou bien qu and il les maltraite, les abandonne. leur refuse des aliments, les induit au ma l ou les excite à la débauche. De ce que la puissance paternelle esl indi1·isible on al'ail conclu 'lue le père ne pou vait émanciper son fil s pour partie. Celte règle n'avait d'exception qu'en Provence. où sous le nom d'habi/itatio11 . on avait admis une sorte d'émancipation qui ne faisa it point cesser la puissa nce paternelle. La preuve eo esl dans no acte de notoriété cléli vré par les magistrats du parlement d'Ai x du 7 janl'ier 1697 où il est di t : • Nous attestons que l'habili tation que les ( 1) DuNoo. Tra ile de~ /'rescl'iptio11s. Pogc 18'1, - 79 - pères fon t en Provence de leurs enfan ts, leur sert pour régir et admin istrer leurs biens cl ne les lire point ùe la puissance du père qui ne se perd que par l'émancipation fait e par un acte public en présence d'nn juge et ù'un consul el dûment insinuée. ~ 2 - De l' Emanoipatlon taoite L'habitation séparée, la promotion à certaines dignités et le mariage, étaien t dans beaucoup ùe prov inces autan t de causes d'émancipation tacite. 1. - Nous avons vn qu e le droit romain dans son dernier état reconnai sai t ém3ncipé l'enfa nt qui avait eu pen dant longtemps une habitation séparée de celle de son père. Celle règle fu t adoptée par notre ancien droit écrit ; mais il fallait pour qu'elle fût applicahle que la séparaliun no pùt 'expli quer autrement que par la pré omption d'un co nsentement :aci te de la part ùu père à l't>mancipation. Si par exemple il s'agi ·sai t d'un fil· que ses fonction appe· laien t loin de la maison paternelle , ou d'une femme qui devait suivre son mari, u11e séparatio n même très longue ne rompai t en rien les lien · Je pu i·,ance. Mais combien de1·ait durer cette séparation consentie par le père pour proùuire l'émancipation~ Les opi11ions étaien t très partagées. D'après les un -, au . itùl qno le fils a1ait qu it té le loil �- - 80 - paternel avec le consentement de ·on père il se trouvall émancipé. D'autressouten:iicn t qu'il sulfisai t d'une séparation d'an et jour. On déch.lait ainsi dans les Contumes du Poitou. de Bordeaux et d'Angoumois. Un troisième système exigeai t un laps de vingt années. Enfin certains :i ut eurs étaient d'avis que la séparation de,·ait se prolonger seulement pendant dix ans. Cette dernière opinion finit par l'emporter pre que partout. Dunod cite deux arrêts du parlement de Besançon en ce sens. Merlin en rapporte deux au tres du parlemen t d'Aix, l'un du 25 juin 16 1G. l'autre du 1Ci avril 1665 qui confirmaient des testaments faits par des fils de famille séparés depuis dix ans. Cette émancipation par llabitation séparée avaiL du reste un ellet rétroactif et rendait valables tous les actes faits par le fils de fami lle dans l'intervalle de dix ans. li. - ·De toutes les charges auxquelles le droit de Justinien attachait le priv ilège d'émanciper, il ne restait en France que celle d'évêque. ~lais on attribua bientôt le même elîet aux. charges de lieutenants-généraux et gouverneurs de provinces, de ministres el de conseillers d'Etat. Le président Bou hier ne croit pas qu'il fai ll e assimiler à ces personnages les magistrats des cours souveraines. Ill. - En principe, dans les pays de droit écrit le mariage n'avait aucune infl uence sur la pu issance paternelle. Mais sur ce point les usages celtiques avaient laissé des 81 - traces en diver5 pays et les Coutumes qui re::.sortissaien t au parlement de Paris, bien qu'ayant admi:) la 1,atria potes· tas romaine, obéi saieot à la régie Je Loysel • Feu el lieu foot émancipation et enfants mariés sont tenus pour hors de pain et pot c'est-à-dire émancipés .• li en était de même au dire de Merlin dans les villes. de Montpellier et de Toulouse ( 1). S S. - Effets de ee&te Emancipation Dès qu'il est émancipé, l'enfant cesse d'être sous la gard e de on père: il peu t e choisir un domicile propre el il devient le mailre de sa fortune comme Je ses actions. Désormais les biens qu'il acquiert ne profitent qu'à luimême et les diverses incapacités relatives à son droit de disposilion cessen L. Cependant l'enfant ne jouit de ces nouveaux droits qu'autant qu'il est pubère . Dans le cas contraire il est mi· en tutelle. Nous verrons plus loin qu'on finit par restreindre singulièremen t sa c:ipacité en lui ùonnant un curateur jusqu'à l'âge de vingt-cinq ans. En outre, certains attribut Je la pni ·sance paternelle survivaient à l'émaGci p,1t1on. ,\in i l'enfant pour pouvoir se marier devait obtenir le consentemen t tle ses auteurs. au moins tant quï l n'était pas majeur quant au mariaCJe. ( 1) M E11L111. !lfJ1M'lo1r1• \ •Pu1ssc111;~ pr1/er11fllt T \lll 1a;:.. �- 82 -- De plus le père conservai t l'usufruiL ùc la moiLié des biens adventices, à moins que l'emancipalion ne lui eù t été im· posée par le juge. Mais on lui recon naissait la facullé de renoncer à ce bénéfice sans que ses créanciers pussent s'y opposer. Enfio, comme dans le derni er èlat <lu droit romain l'émancipation ne faisa it perdre à l'enfant et à ses parents aucun <les <l roits de famille qui existaient réciproqu ement entre eux . Une fo is conforée l'emancipalion étaiLirrévocalile, el l'enfant no pouvait retomber sous la puissance de son père que Jan. le ca où il s'étaiL montré ingrat envers lui . C llAPITR~ 1l De l'EmanclpaClon ;, 1· .. a<-t d<cl<' 111 tut e lle llh~rcr C'est dans une i11stitutio11 rumaine. la ven ia œtatis. qu 'il faut chercher l'origine Je celle émancipation. - 8:5 - De la V e nia Œtatis Les anciens Homains avaient reconnu au pupi lle aussitôt qu'il avait atteint la puberlc la mûme capacité qu'à l'homme mûr et habitué à la pratique des alîaires. Pour prérenir les abus que des hommes peu ~crupulcux auraient pu faire tle sa jeunesse et de ses passions, la loi f>lœtoria dont la date se place ùans la première moitié du VIe siècle de Rome permit à tout le monde tle poursuivre le tiers qui. traitant avec un pubère mineur <le vingt-cinq ans, aurait profité de son inexpérience pour s'enrichi r à ses dépen~. \'oilà le prem ier texte t}UÏ nous parle d'un œta~ pcr/'ecla, œlas legitinw et qui distingue entre les majeurs et les mineurs de vingt-cinq ans. Comme celle loi disposait eu ou tre 4ue le mineur trompé pourrait invoquer la nullité de l'acte, les personnes <le bonne foi elles-mêmes auraient pu craindre de se voir accuser de frauJe et ne pas vouloir traiter d'une façon aussi incertaine arec lui. Pour préYenir ces dangers, la loi Plœtoria aulorisa les mineurs à ~e faire nommer un curateur spécial toutes les fois qu'ils auraient un acte juridique à faire. Lu con entement de ce curateur écartait tout soupçon ùc fraude et assurait la pleine ral1· dité de l'acte. Plus tarù ~Iarc·Aurèle autorisa les mineurs i1 demander un cura teur gcnêral ; la crainte ùe ro1r le vide se fairo autour d'eux les oliligeail en fait à prendre toujours celle précaution, si uiou qu'ils ne sortaieol de tu telle que pour tomber en curatelle. �- 84 - Le prétenr cependant n'avait pas cru ces mesures suffisante3 pour sauvegarder les intérêts du mineur . Gràce à lui, ce dernier, quan<l même il n'aurait pas été trompé dans un contrat passé avec un tiers, pouvait, s'il se trouvait lésé à la suite de ce con trat, obtenir une restitutio in i nte9nm1, en vertu de laquelle l'acte, bien que valable d'après le droit civil, était rescindé. Et cette in i11tcgrum restiti«io était accordée au mineur même s'il s'était fai t assister de son curateur . Celle protection exagérée eu t un elîet désastreux el les tiers. éloignés par une insécurité prolongée, ne vou laien t plus con tracter avec les mineurs. C'est alors que sous l'Empire, à une époq ue que l'on ne peut préciser, probablement dan la seconde moitié du m· siècle, fut établie la ue11ia œlatis, c'est-à-dire la faveur accordée par l'empereur aux pubères mineurs de vingtcioq ans d'être trai tés com me des majeurs, sauf défense J'aliéoer ou hypothéquer leurs immeubles sans l'assentimeut du magistral. Cc bénéfice pouvait être accorùé par rescrit impérial aux femmes à dix-huit ans el aux hommes à vingt ( 2 et 3.C. JI, 44) . L'empereur Léon supprima celte condition d'àgP. (Nou . 28). La ven ia œtatis avai l pour clTets : 1° de mettre fin à 1a curatelle et, sauf la restriction dont j'ai parlé, de donn er au mineur une capacité entière; 2• de rendre impossible une 1·cslitalio in i11tegrum pour les actes à venir ; 3 · cle faire courir le délai dans lequel elle devait être demandée pour les :ictes anlêrieurs; mais cela sous celle réserve essentielle qu e l'inaction du mineur n'emportera jamais déchéance avant qu'il ait atteint sa vingt-cinquième année. - 85 - La législation romaine sur les mineurs fut adoptée par nos pays de droit écrit. La majorité complète pour les enfants qui n'étaient pas so umis a la puissance paternelle resta fixée à ving-cinq ans et l'enfant, en sortant de 111 tu leile à douze ou quatorze ans, suivant son sexe. recevait un curateur jusqn'à sa majorité. D'autre part, j'ai dit que dans les Coutumes la majorité finit par être fixée à peu près partout au même âge de vingt-cinq ans. Si donc l'enfant perdait un de ses parents avant cet âge. il était mis en tutelle et le tuteur con tinuai t ses soins jusqu'à sa parfaite majorité. comme le fa isait le curateur dans les pays de droi t écrit . C'est en cc sens que Loysel a pu dire : • Tuteur et curateur n'est qu'un. ( 1). Or il se pouvait que la situation et le:; qualités personnelles de l'enfant soit en tutelle, soit en cnratelle, permissent de lui laisser l'administration de sa fortune à un âge moins avance. Aussi pouvait-il obten ir une sorte de uenia œlalis qu'on appela bé11~fice d'âge ou ~mani;ipalion. Celle émancipation étai t expresse ou tacite. S1 - Emancipation expresse Dans les Coutumes, le mineur ùcl'ait ù'abord obtenir des letlres de bénéfice d'àge. Le juge assemblait alors ies pa· rents paternels et maternels Jn minopr pour décider, ( 1) Loi EL. ln31. coutum. n•gle UIO. �- ~G - d'après leur avi , ·i cc dernier élail uu non ca pable d'admini ·trer ,e· biens, En cas d'aris fal'o rable les lollrcs élaient en térinées par le juge royal du domicile Liu mineur. ( 1) Dans les plys de droil écril. il n'é tai t rJa· néccs aire au mineur d'avoir obtenu des lettre du pri nce; il lui suffisait de réunir ses paronts les plus proches en conseil de fami lle de Jemandcr leur avis cl de faire homologuer leur décision par le juge de son domicile. En règhi générale le bénéfice ù'àgc n'était accordé qu'aux inJiviùus en plein e puberté, c'es t-à-dire au'\. fils de vingt ans cr aux filles de rli x-hnil ; il :mira cependant assez sournn t que des enfant· plus jeune· parvins, enU1 l'obtenir . :~ 2- Emanoipatlon t aoite Si le mariage dans les pays coutumiers fa isait cesser la pu issance paternell e, à plus for te raison devait-il mellre fia ~1 la tutelle. Ce principe d'origi ne germanique fut généralci!lenl adm is dans tou tes nos Con Lumes , exce ptè en Br('· Lagne ut en Poitou. el aussi dans un cer tain nom ure de pays de clïOit écrit. • Le mai 1<1!." e. cliL ~l e lé, fait cesser la tutelle d'une façon aussi 1iarla 11e que les lettres du prince, puisque, quand le ma1iage Yient à se dis, ouùrc par la morl de l'un des conjoin ts. le snrvi,·anl reste touj ou1 s émancipé. (2) • Cette derni ère affirmat ion était cependan t con(1) \n1;0•; op. r it. liv. J . (!) 'leSLL. - Tt-ailr 1/e' olfinonf.'.< . - 87 - testée el nous verrons que le désaccord s'est perpétué jusqu'à nos jours. Quelques Coutumes avaient admis une autre émancipation tacite. • En Artois di t Denizart, (1) les mâles âgés de quatorze ans el les femelles àgées de onze ans accomplis sont capables cie jouir des fruits el revenus de leurs biens et de disposer de ces revenus sans aucune formalilêpréalable. • Je dois enfin faire une remarque importante. Le fait d'exercer la profession de commerçant n'émancipai t pas l'enfant : mais celui-ci étai t aussi capable que s'il était majeur quant aux seuls actes relalifs à son commerce. L'ordonnance de 1673 qui devint le droit commun de toute la Fran ce. s'exprimait ainsi dans son article 6 : • Tous négocian ts et marchands en gros ou en détail seront réputés majeurs pou1· le fait de leur commerce ou banque, sans qu'ils puissent êlre restitués sous prétexte de minorité. • S 3 - Efte&s d e oeu e EmanclpaUon Quant à -a personne on peut poser en principe que !'émancipé acquérait une liberté entière. 11 n'y a' ail d'exception qu e pour le mariage . Le mineur qui n'avait plus d'ascendant<; deYait , au dire de Me·Jê. obtenir de ses plus proches parents. formant une orle de conseil ùe famill e, la nomination tl'un tu teur ou curateur dont la ( 1) D BNZIART, - J'. Em1wcip11t im1. �- - 88 - mission spéciale sera ùe consc.ntir au mal'lage el ùe régler les conrcn tions matrimoniales. Quant à ses biens la capacité de l'émancipé était loin d'être complète. li avait en général le droit d'agir seul en ce l)Ui concernait \'administration de es biens el par suite de donner ses biens à bail pour six ans, s'il s'agissait de maisons situées en vi lle; pour neuf ans s'il s'agissai t de biens ru· rau~ ; de disposer de es meubles el <lu revenu de ses immeubles. etc., etc. Pour le actes pl us graves il devait en général èlre assisté de son curateur . Ce curateu r était ordi nairement choisi dans l'assemblée des paren ts à laquell e donnaient lien les lettres d'émancipation , et l'acte de nomination était entériné avec ces lettres. JI y avait deux sortes <le curateurs. les curateurs formels cl les curateurs aux causes. Les premiers étaient ceux que le juge décernait aux min eurs pour leur ùon ncr une autorisation suffisante à. l'eITct ou d'un e audition de compte de tutelle, ou d'un emprunt pour cause nécessaire. on d'une aliénation. etc. On appelait curateur aux causes celui qu i était nommé à l'effet d'assister le mineur dans Lous les actes de procédure qui peuvent concerner se::; intérêts en demandant ou en défondanl. ( 1) 11 étai t même certains actes auxquels !'émancipé ne pouvait procéder <;'i l n'arait obtenu. outre l'assistance de son curateur , l'avis de ses plus proches parent!I et un décret du juge; c'était la vente ou l'hn>othèqnc de ses immeu(1) M.ERLI'. /lep. Y. Ctwateur :· 1. 89 bles et l'aliénation des negres qn'il pou\'ait avoir aux colonies. ( 1) Les actes passés par le mineur sans l'accomplissement des formalités requ ises pouvaient être déclarés nuls sur sa demand e, bien qu'il ne soulMt aucun préjudice. C'était ce semble, une proleclion sage et suffisante ; mais au lieu de s'en tenir là , notre ancien droil ressuscitant l'ancienne rcstittttio in integrnm, déclarait rescindable tout acte qui, ùien que régulier en la forme. lésail le mineur . Aussi Henrys. critiquant cette j111·i ·prudence. disait que I ~ :,Cal moyen de prérnnir la restitution, si par exemple on achetait l'immeuble d"nn mineur en sui\•ant toutes les formalités prescrites, était de le payer plus qu'il ne valait réellement. Mais, de même qu'en droit romain . la capacité du minet11' reçut une trop gra,·e atteinte par cette protection exagérée, el le but se trouva dépas é. Aussi dès le temps de Pothier, du t-011 parler au principe une excep ti on nécessa ire .• Les mineurs, dit cet éminen t jurisconsul te ne sont pas restilnés pour cause ùe lé ion contre les acte qu'ils on t fai ts depuis leur emancipalion, lorsq ue ce sont des ac te~ ùe pute administration néces aire, par exemple con tre des baux fail$ de lem héritage pour le temp· qu'on a cou tume de faire <les baux.. . La raison en e t tirée de l'intérêt même ile' mineurs, parce qu'aulremenl ils ne troureraien t que dtlficilemeot ùes personnes qu i voulussenl contracter arec eux. ùans la crainte qu'auraient (l) J h~ I ZART. r ématll l/IUllOll �90 œs personnes d'avoir des procè· sous prétexte de !ésion. • t l ) L'émancipation soiL ex presse soit tacite, faisait encore cesser la garde noble eLla ga rde bourgeoise. ( 2) Cependan t je remarque quant à celle dernière qu'elle finissait de plein droit dès que le garçon avai t atteint sa quatorzième année et la fill e sa douzième. et qu'il devait être bien rare que l'émancipation eùt lieu avant cet âge. DE L'ÉMANCIPATION EN DROIT FRANÇAIS MODERNE ( 1) Poru1E:n. De la Procedurc civilt, \'. Ch. o. Art. 1 1. § 1. (~) Porer6B. De la Gardt noble rt bourgeoise, ~cctron IV, N•• 99 el to,. Les législateurs de l'époque révolu tionnaire. s'exagérant sio~ulièrement le nécessités d'un état démocratique et oubliant qu'un gou"ernemen t peut ~e montrer d'autant moins despotique en\'ers chaque citoyen que l'autorité du père est plus fo rte au cin de la famille. prirent en quelque sorte à. tâche d'éner\'er cette autorité. Certes ! il }' avait beaucoup à faire, et la con fusion que nous arnns vue régner dans l'ancien droit. appelait une réforme. ~lallleu reusemco t , au lieu de corriger. on dêtrui il. Le dêcrct des l û-2 '~ août 1790 commença par enlever au père son droi t personnel <le correction. Celui du ~8 août 1792 Jéclara que his maj eurs ne seraient plu ' aucuncm~nt soomis à. la puissance paternelle. el. le 25 ·epLembrc rie la môme annèc. il fuL tlècitl ë gue la majorité serait �- 92 - fixée à vingt el un ans el que les mineur:> seuls devraienl, pour pou voir se marier, obtenir le consentemeot de leurs parents. Enfin le décret du 27 nivôse ao II restreignit au dixi ème des biens la fac ullè pour les ascendants de disposer au préjudice de leurs descontlanls et par fa même enleva à la puissance paternelle uoe sanction nécessaire et efficace. Le Code civil vient rendre à la fami lle une consti tu tion plus morale et plus solide. Il restitua à la puissance paternelle ses attributs légitime el sut concilier avec un rare bon heur le principe de la liberté individuelle avec le principe non moins sacré du re·pect el de l'obéissance due aux parents. Il proclame d'abord qn'à tout âge l'enfant doit honneur et respect à ses père et mère, et ces derniers peuvent punir celui qui contreviendrait à. celle obligation, en le privant d'une importante partie de leur succession. D'autre part le législateur a en pour bu t pri n<:i pal d'organiser la puissance paternelle dans l'in térêt de l'enfant. • Nous y reconnaitrons, disait Leroy au Corps législatif, ce que la nature la fit . une puissance d'amour et de protection.• Le pouvoir des parents es t limité aux prérogatives qui leur sont nécessaires pour bien élever et protéger efficacement leurs enfants. et il se résume dans les droits de garde, d'éducation, de correction, d'admi nis tration el d' usu· fruit légal ; mais tous ces droits cessent dès qu'ils de\'iendraient une gêne plutôt qu'un secours po111· l'enfant, c'est-à-dire en généra l à l'époqu e de sa majorité, car alors ses forces physiques et sa raison sont suffisamment développées pour )ni permettre de se suffire alui-même. J'a urai - 95 - dans !a suite ùe ce travail à déduire d'importantes conséquences de celle i<lé0 que l'avantage de l'enfant a été ici le principal objectif du législateur. Mais le mineur n'es t pas toujours soumis à la puissa nce paternelle. Si son père et sa mère sont morts il est mis en tutelle, et s'il n'a perdu 4:i'un <le ses parents il est tout à la fois soumis à la puissance paternelle et à la puissance tutélaire. Le législateur de 1804 a reconnu que clans certaines hypothèses le mineur , qu'il soit du reste sous l'autorité paternelle ou confié à un tuteur. pouYait avoir un intérêt légitime à jou ir de sa liberté. Mais il n'a pas rnulu reprorl uire la distinction en deux sortes d'émancipations que nous avons vue exister dans l'ancien droit. L'émancipation nouvelle fu t donc unique et en quelq ue sorte le résumé des deux anciennes. si bien que Demolombe a pu la définir avec vérité : Cfn acte j t'1'idiq11e qw affra nchil un i11divid11 mineitr soit de la puissance paternelle, soit de la tulelle. soit del' une et de l'atLlre puis sauce à la fois lorsqu'il se trouvait en mbne temps soumis à toutes les dw.r. ( 1) Celle in~ titution esl à proprement parler nouvelle. Elle n'a guère que le nom de l'émancipation romaine et que des rapports très éloignés avec l'émancipation à l'eITet de libérer de la puissance paternelle usitée surtout dans les pay~ <le droit écrit ; enlin si dans les ~xplicaLioos qui vool u1vre on retrouve beaucoup de règle' de l'ancienne émancipation à l'elîet de libérer de la tutelle , on rencontrera au si be:rn• (1) Ce mot ,racle;11nd11111e cipotion c'prcss~. ne~ •opp 11quo 110 • "Oureusemcnl qu'à l'éman- �- 91. - coup d'innovalions. Pl.l ul·êlre e l-ce précisémenl parce qu'il créait. que le Code s'est monlré si peu ex plicilc en notre matière ; en tous cas cc laconisme est fâcheux et on verra qu'il a fail naître d'innombrables co ntroverses. Je di viserai celte étude on trois pat'lies. Dans la première je parlerai de l'émancipation en ell e-même. dans la seconde de ses efîets. rejetant d,rns une troi'iè.me panie une csqui 'Se rapide de la ré\'Ocation de l'émancipation. PREMIÈRE PARTIE De !'Emancipation en elle-même CHAPITRE l Forme• et eoudltlouH de l 'Enutuclpatlou L'émanci pation est ex pre se ou tacite. ECTIO~ PRE.ll!ÊR!i: De l'EmancipaUon expresse L'émancipalion ex pre.se est cell e qui résulle d'une ùé· claration faite par le personne auxq uelles la loi accorde le pouvoi r d'émanciper. La loi donne ce pouvoir d'aborù à la personne qui a l'exercice de la puissance paternelle, �96 ensuite.et àdêfaut de celle dernière, au conseil cle fami lle. Le form es de l'émancipation \'arient suivant que l'on se trouve ùaos l'un ou l'autre de ces deux cas. - g.7 - tous les actes où elle intervient : Fra ztli 0 11m ia corr 1,m it. Si donc il esl prou,·éque le père a usé de son droit d'é:an . ciper l'enfan t dans le seu l Lut cl'empécher les eliets du jugement qui lui enlevait la garde de ce dernier c'est-àdire pour le so ustraire à l'autorité el aux conseils de i;eu x à qui il a été confié el pour reprendre sur lui tou le son inl1uence , les tribunaux pourront prononcer l'annulation de l'émancipation. On peut obj ecler il est vrai que la puissance paternelle ·ubsiste el que les tribunaux. n'ont pas le droit d'y Loucher ; mais d'a1:1 tre part il est aujourd'hui recon nu que l'article 302 qui permel aux tribunaux de régler souverainement la garde des enfants est applicable à la séparation de corps. el dès lors on est bien oLliaé b d'admettre que la justice a le droit d'assurer l'exécution de ces décisions . Mais, je le répète, ce n'est que dans le cas de fraude que les tribunaux peuvent ainsi gêner l'exercice de la puissa~ce paternelle. Dans une hypothèse spéciale, la Cour de Rouen, don t l'arrêt f ul du reste confirmé par la Cour Suprèrne ( 1). a méconnu cette vérité. Il s'agissait de savoir si le jugement qui prononce la séparation et ordonne le placement de fill es mineures dans une maison d'êducaLion jusqu'à leur mariage ou leur majorité, enlè\'e par là même au père le droi t de les émanciper ~ L'émancipation sera valable. répondit la Cour, mais elle ne pourra produire que ceux. de ses eliets légaux qu i ne seront pas contraires à ce qui aélé ordon né par la justice. el par conséquent les filles, quoiqu 'émancipées,denoot continuer ~\demeurer ùansla maison 1 $ t . - De l' Emanoipatlon con fér ée par la perso nne qui a l'e11:eroice de la P uissance paternelle 1. - L'article 1.,77 règle ainsi notre hypothèse : Le mine ur . même non marit! , pourra éll'e émancipé 11ar son père. ou à défaut de 71ère par sa mère. Ce texte, on le mit. établ it clairement le principe que le seul titulaire de la puissance paternell e a seul auss i la faculté d'y renoncer. Si donc le père el la mère du mi neur \'i vent encore, le droit cl'émancipern 'ç1pp:irtienl qu'au père, pu isque c'est lui qui exerce la puissa nce paternelle peoJant le mariage. Et son droit est souverain ; la mère ne pourrai t ni conférer l'éman cipation qu' il refuse, ni s'opposer à l'é· mancipation accordée par lui . Eo s'attachant strictement à ce principe incontestable el nécessaire, la doctrine est aujourd'hui arr irêe à repousser universellement celle opinion ùe Delvincourt que le droit d'émancipation n'appartient plus au père contre qui la séparation de corps a été obtenue el a qu i la oarùe de 0 l'enfant a été eole\'ée. En eITet le mariage subsi5te, et peu · daot le marilge le père seul a le droit d'exercer ou d'abdi quer la puissance paternelle. Mais il fa ut concilier ces ind0· niaules '1érités avec cet autre principe quo la fraude vicie (1) 4 av r il 1865. DALLOZ 1805. 1, :l87 �- ~18 - d'éllucation. Celle solution e. 1 inadmissible ; elle arri ve en elîet à créer une émancip:uion rest rein te en dehors des termes de la loi ; ou plutôt cl ic arri rn à nier l'émancipation même, car, nous Io \'01Ton,, un des principaux e!Tets de celle dern ière est de donner au mineur Io gouvernement de sa personne. Il n'est pas douteux non plus, quoiqu'en pense Delvin· courL ( 1). que Je père survivan t cl destitué de la tutelle ou que la mère remariée, à qui le conseil de fami lle relire sa qualité de tulrice,conser\'Cnl néanmoins le droit d'émanciper leurs enfants car la. destituli on de la tutelle n'entraîne pas déchéance de la puis :tnce paternelle. Mais. toujours par suite de l'idée que la fraud e fait exception à Lous les principes, la Cour de Bordeaux dans un remarq uable arrêt du 7 janvier 1852 (2) a. déclaré que si l'émancipation n'e t qu'un moyen frauduleux employé par le survivant pour rendre n ine la desti tution ou l'excl usion dont il a été l'objet cl ressaisir en fa it l'au torité qu 'il a perdue en droit. le tribunal pourra alors l'empêcher ou l'annuler. La mère remariée a+ellc besoin ùe l'autorisation de son second mari pour émanciper ses enfants du premier lit ? Oui . a répon<lll le tribunal de Rennes par un jugement for temen t motiré du 2 1 décembre 18W (3), el celle sol ution adoptée par üalloz \'ierr t réccmment encore d'è trn clefendue pJr Laurent. La femm e mîriée, dit- rn , dan~ ce sysLème. est frappec d'une inca pacité absolne. qui. à rai:;on de l'obé issa nce ( 1) 0 .EL\"IM:OUllT, 1 p. ;JI t. ÜAl.IOl 1Pa2, '2, 200. (:J) DA LLOZ /!(p \'. lltnrmli• nu 7ii. ( t) - 99 - qu'elle doiL à son man, s'étend à tous les actes juridi4ues sauf exception ex presse, exception que l'on chercherait vainement en notre matière. En outre le plus souvent la mère remariée conserve la tutelle de son enfant et alors son second mari est nécessairement cotuteur ; il es t raisonnable que la mère ne puisse le dépouiller de ce titre sans son assentiment ou celui de la justice. qui pourra toujours intervenir en cas d'obstination ne provenant que de son mauvais vouloir. Le jugement précité a donné lieu en sens cou traire à une consultation de M. de Vatimesnil qu'il faut lire tout entière et qui parait avoir convaincu Demolombe. Je me rallie aussi à ce dernier sentiment. Et en elîet, le père faisant défaut, le drnit d'émanciper l'enfant appartient à la mère ; l'article 4 77 est formel. D'autre part aucun texte ne permet au conjoint de venir gêner en rien cet exercice de la puissance paternelle à laquelle il ne peut aucunemen t pré.tendre . Si la femme ne peul en général agir qu 'arnc l'autorisation de son mari ce n'e.:>l que pour sauvegarder la dignité du mariage et l'in tërêt soi t matériel soit moral du mari . Cette autorisation ne sera par conséquent nécessaire que dans les seu ls actes oi1 sa qualité d'épouse étant engagée peu t en faire rejaillir les conséquences sur son mari . Or cette qualité d'épouse n·a rien à faire ici , car la femme agi t en qualité de mère. L'émancipation concerne un tiers absolu ment étranger à l:i nou,·elle sociélé conj ugale et le second mari n'a. réellement aucun ioterêl qui lui permette ù'interven 1r. li est donc certain que pour pouvoir émanciper il fau t �- 100 - 1>tre io,·c Li de la puissance paternelle. Par con tre dès que le père ou la mère en ser<. déchu. il se troLll'cra égal ement décbu ou droit d'émancipation. C'est logique; l'attribul suit la qualité. Il n'y a aucune difficulté sur ce point, mai s la qu estion deYient beaucoup plus délicate lorsqu e celui des parents qoi est in \'e.sti de la puissance paternelle n'en est pas déchu , mais se trouve da ns l'impossibilité physiqu e ue l'exercer. L'article 477 dit que la mère acq uiert le droit d'émanciper à d~(aut de père . Que faut-il cnlendre par ces termes? 10 règlent-ils que le cas où le père est mort ou déchu de la pui::>ancc p.1lernelle. on bien fa ut-il leur donner un sens large et accorder à la mère le droit de co nférer l'émancipation si le père est absent ou interdit ? ( 1) Celte qncstion forL con lrovcrsée a été ré~olu e ùe cin q fa çons différentes. Une première opinion, autrefois sou tenu e par Tou lli er cl Proudhon mais bien auandonn ée au jourd' hui , refu:<c ~t la mère Je droit d'éma n r~i per l'enfant au dét1 imenl de l'antorilé patern elle, qui après tout n'es t pas étei nte et qu'elle n'exerce que pa r délégation. Cesystème.on le vo it.ne tien t aucun compte de l'in térêt de l'enfan t. (2) D'antres aut~urs distinguen t entre Je cas où l'enfan t a moins de dix-hui t ans et Je cas où il a atteint cet âge. Dans le premier. ils refusent à la mère le droi l de l'émanciper, car, di senl-ils, il ne saurait lui èlre permis de dépo uiller (t) IJe même le conseil Lie farntll~ pe11l-1I émanc1pu ~i lu m~re survivante ci.l absente ou i n 1~ rll1 tc t (~) T ot:LLIEll 11 N• 12R7 - PnououoN 11 p. H~. -- tût - de son droit de jouissance légale le père interdit ou absent. Dans le second il est ju~te, dans l'intérêt de l'enfant, do pel'mcllrc à la mère de l'émanciper. puisque le dro it de jouissance du père a d'ailleurs cessé de plein droit. li f.tut reconnaitre que celle distinction ne repose sur aucun fonJement sérienx. Les questions d'état, de capacité, d·indépendance sont des questions principales qu 'on ne peut en rien subordon ner à une question d'intérêt très accessoire, telle que la perte ou la consen ation de l'usufruit léga l. Une troisième opinion reconnaît dans tous les cas à la mère Jedroit d'émanciper l'enfant. Tou tefois si celui-ci a moins de t 8 an3, l'émancipation ne fera pas cesser la jouissance légale du père , mais produi ra ses .effets à tons autres égards ( l ). Celte solution, quand même elle ne violerait pas directemen t l'article 581~ , serait inadmissible, car il est impossible q1Jo l'émancipation une fois opérée ne produise pas tous ses e!Tets. Demante et Colmet de San terre (2) admelleot bien que la mère don t le mari esl absent ou inlerJit pourra toujours émanciper ses enfants. ~lais, disent-ils, pour sauvegarder Je droit du père, i le mineur a moins ùe 1 ans, l'émancipation devrait être ant orisée par la ju.stic.e ; e~ même, quel que soit l'àge de l'enfant, celte autonsal1on .lui sera nécessaire si c'est l'intonliction qui emp1ïche le pere · · ·, 1Ï.JI e en raison d'exercer sa puissance. Cette opinion alJm1:;. pure a le mal heur de ne s'appuyer sur aucun texte. ( 1) DunA,TOI\ 111. 11· G5S. . Y Cours analy11que li p. 31! n· tU bt~ l · (t) �- 102 Enfin un cinquième système enseigné par Demolombe, Aubry et Rau. Laurent. elc.,Lend à prévaloir aujourd'hui. Partant de cette idée, sur laquelle je me suis du reste appe· santi , que la pnissance paternell e a beaucoup moins pour but l'avantage du père que la protecti on de l'enfant . on pose d'abord en principe que si lenrs intérêts sont opposés, rivaux, inconciliables, comme dans le cas qui nous occu pe, c'est celui de l'enfant qui l'emporte el relui ou père qui doit êLre sacrifié . On passe ensuite à l'examen des tex tes où l'on ne Yoit rien qui enlève à. la mère le droit d'éman ci· per librement son en fant dans le cas dont il s'agit. D'abord les mots à défaut de père de notre ;1rticle. à. raison même de leur généralité. peurent parfaitement s'entendre du cas ou le père es t dans .l'impossibilité physique d'exercer sa puissance, car sous ce rapport , c'est comme s'il n't:}xistait pas. L'article 2 du C. de C. vient du reste confirmer celle interprétation en donnant la définition de cc que la loi entend par ces expressions. En e!îet, après avoir positivemen t accordé h la mère le droit d'autoriser le mi neur à faire le commerce en cas de décès , interdicti on ou absence du père, il ajou te que ce dl'Oit passe au conseil ùe famil le à défaut du père et de la mère. c'est-à-dire évi demmen t en cas de décès, absence ou interdiction. Et q ne l'on ne vienne pas dire que cet article 2 ne prouve rien dans celle discussion parce qu'il suppose un mineur déjà émancipé et CJU e par suite, à la ditTèrenoe de notre hypoth èse. l'a utorisati on de faire le commerce donnée par la mère ne rourra en ri en préjudicier au rèrc. La loi a ici pour but essentiel de donner à la mère le droit d'autoriser le mi· - 103 - neur à. devenir commerçant ; elle lui permet donc implicitement de lui con férer l'émancipation qu i doit nécessairement précéder celte autorisation. Enfin , aux termes de l'article i !~ 1, la mère remplace le père absent dans l'exer· cice de la puissance paternelle quan t à. l'éducation et à. l'administration des biens. Or, bien évid emmen t, on ne doit pas interpréter étroitement cet article, car la loi en appelant la mère ~t remplaeer son mari quant aux droits si précieux d'ad ministration cl J'éducation, l'habilite par là même à exercer tous les autres droits que comporte la puissance paternelle. Ce système ne me sa tisfait pas pleinement. car, si je vois son uti lité pratiqu e, je ne suis pas absolu ment convaincu de sa vérité juridique . li me paraît bien cerlain que la perle ou la co nservation de l'usufruit légal du père ne doit pas entrer en ligne de compte lonqu'il s'agit de l'éta l el de l'avantage de l'enfant. Mais la puissance paternelle a des atlribuls plus précieux. el je me demand e s'il est bien jusLe que la mère, don t l'afîection se résout sou vent en faiblesse, pui sse priver a tout jamais le père des droits de garde , d'éducation et de correction ? Sans doute. en vertu de l'article 11., 1, la fe mme exeree ces derniers droits en tan t que mandataire légale de son mari, mais n'est-il pas vrai qu'exercer les droi ts de qnelqu'un et pouvoir le:s ahdi~uer sont deux choses très ùil1éreotes? Enfin, est-il certain que l'arliclo 2 du C. de C. don ne néces.airement d'une façon implicite a la mère. le droit d'émanciper l'enfant qu'elle veut autoriser il faire le commerce? Malgré tous ces dontes. je me range à l'opinion cle·Demolombc �- f 01, - - Laurent par la grande raison quo. suivant l'esprit général de la loi en notre matière, ell e sauvegarde entièrement l'intérèt d~ l'enfant. cl Il - Nous venons de voir quand les parents peuvent ëmanciper leurs enfan ts. • Celle dmancipatiu11, dit l'article 4ï7 , s'opèrera 1iar la seule ddclaration cfo père ou cle la mère reçue par le juge de 71aix assiste de son greffier » On voit combien ces formes sont simples. Le juge de paix joue un rôle absolument passif et n'a aucun pouvoir d'appréciation. Tou tefois comme l'éman cipation est nn acte solen nel, tout est ici de droit strict et aucun autre officier public ne pourrait Yalablement recevoir celte déclaration. On n'admettrait donc plus aujourd'hui comm e autrefo is dans certains pays une émancipation faite par-devant notaire. Mai s cette déclaration ne peu L-elle être valablement reçue que par le juge de paix du domicile du mineur, c'es t-à-dire du dom icile de son père ou de sa mère? Aubry et Rau el Damolornbe le pensent ainsi et je pal'tage leur avis. Dans tout le reste de notre chapitre le Code parle év idemmen l du juge de paix du domicile du mineur et tout porte à croire que c'est aussi à celui -là qu'il pensait en écrivant l'article 4ï7 ; il sera du reste raremtnL difficile do satisfaire à celle exigence. Et pu is ce système est Je seul qui permette aux Liers de se renseigner sur la capacité du mineur puisque l'acte d'émancipation sera nécessairement porté sur les registres du gre!Te de la ju.3lice de paix. En fin on peut citer à l'appu i cl e celte opinion un décret du 105 - 14 décembre 1870 autorisant la femme non en puissance de mari à faire sa déclaration d'émancipation devant le juge de paix de sa résidence. si à cause de la guE:rre. il lui est im7wssiûle de la faire devant celui de son domicile. Malgré toutes ces raisons Laurent ne croit pas que les termes de l'article 4 77 soient assez précis pour faire déclarer nulle l'émancipation faite devant un autre juge de paix et ad.-nat par conséquent que tout juge de paix est compétent. Le mot déclaration employé par la loi nous montre que le père ou la mère exercent souverainement leur droit d'éman1.; ipation, Aujourd'hui celte dernière n'est plus un contrat, c'est un acte d'autorité du père. Jamais elle ne pourrait avoir lieu contre la volonté de celui-ci , comme en droit romain et dans l'ancien droit; et d'autre part, personne n'au r3i t le cl roit do s'y opposer, ni les créanciers intéressés à la conservation de l'usnfruit légal. ni le juge de paix. ni la mère. ni l'enfant lui-même. Ce dernier peut ptro absent et ignorer l'acte qui l'intéresse à un si haut point et qui n'en sera pas pour cela moins valable. Les père el mère peuvent émanciper leur enfant lorsqu'il a quinze ans révolus sa ns distinction de sexe. (47 7) C'est peut-être un âge bi en tendre pour laisser le mineur se di riger lui-même; mais le législatem a compté sur l'intelligence el l'amour des paren ts pour apprécier si l'enfant jouit d'une maturité d'esprit suffisante. D'un autre côté la loi n'a pas voulu leur donner cc droit sur leur enfant plus jeune, ùans la crainte qu'ils n'en abusent . pour se soustraire trop tût aux ùevoirs de la puissance paternelle ou aux charges ùe la tutell e. �- 106 - - § :?. - De l'Emancipation confér ée par le Conseil de Fa.mille l. - D'après l'article !~ 78 la mi11wr resll! sans pèriJ ni mère pourra être l!mawi71é si le conseil dtJ famille l'en ju.ge rapable . Les mols resté sans 71ère 11i mère semblent indiquer, si on les preod à la lettre, que ce n'est qu'au cas de décès des parents que le droit d'émancipation passera au consei1 de famill e. Mais tous le3 auteurs s'accordent a reconnaître qu'une interprétation aussi restrictive fausserait l'esprit de la loi, qui désire toujours sauvegarder l'intérêt de l'enfant. Le conseil de fam ille ne se rassemb lan t que sur. une convoéation expresse, la loi a dû conférer à certaines personnes le soin de provoquer une réunion du conseil pou r délibérer sur l'opportunité de l'émancipation . Tel es t l'objet de l'article 479 qui s'ex prime ainsi : « Lorsque le tuteur n'aura /'ail aucune diliyence 71oiir l'émanr:ipalion du mineur . . , el qu'un ou 7Jlusieurs pare1tls ou alliés de cc minw r, au degré de cousin germain ou à des degrés 1>las proches , lejt1geront capable d'être émancipé, ils pottrront requérir le j uye de J>ai.i; de couvoquer l~ conseil de famille pour delibéi·er à ce sujet. - Le juge de 71a i.c detira déférer à celle réquisition. • C'est au tuleur qn 'apparli ent en premier ord re le droit de demander l'émancipation t.lu mineur , car il se tronre é1•idemment a même, mieux qu e personne, d'apprécie1· si r 107 - l'enfant mérite une semblablü faveur. Mais la loi de,a1L prévoir le cas où le lutem ,erai t n ~gligent, ou intéressé it conserver a charge le plus lon gtemps pos iblo ponr retarder d'autan t la reddition de son com pte, et donner aux parent · et alliés les plus attachés au mineur le ùroit d'agir :1 sa plat:e. Lorsque les personnes énumérées par la loi demanùeot au juge ùe paix de con1·oquer Io conseil de famille, il doit, anx termes de l'article ,.,79, déférer à celle réquisition. Mais d'autres parents ou alliés, le subrogé tuteur et surtout le mineur lui-même ( 1) . ne peuYent-ils faire une pareille demande? Celle que Lion a été 1·irement discutée ; franchement elle n'en Yalait pas la peine, pui·que. comme on v:l le voir, on arrive pratiquement au même résulLat, que l'on s'attache al'un ou à l'autre système . Evidemment les personnes non mentionnées dans l'article 1~79 ne peuvent forcer le juge de paix à réunir le conseil de fam ille ; tout le mon<le le reconnaît. Mais il est no11 moins évident qu 'elles peu1·ent l'en prier ; rien au monde ne saurait les en empêcher. ur ce~e pri ère le juge de paix sera-t-il lib re , suivant qu 'il le ,iugera con~e n abl e, de ne point agir ou ùe réunir le conseil ? Oui , disent ~Iarcadé . Demolombe et Colmet de Santerre. To n. il n'e· t pas libre , répondent DelrincourL. Duranlon et Lau1·on t, il ne doit en aucu n cas tenir compte Lie colle in vitation , car il n'a pas le rll'O it ùc convoqner cl'olTi ce le conseil de famill e ; el ces au teur. tùchont d'établir cette (1) r: int éroL ti c ce dern ier 1' prendro uru1. pu~~illc inll i?.~il·cn·~~~ é:~~ dent si ses parrols sont inct11Tor cnts cl part1ru llor cmcnl s 11 · r enfanl lègi<ime. �- - 108 - dernière proposition. Mais si on leur demande d'être logiques avec eux-mêmes et de déclarer nulle l'émancipation accordée par le conseil de fam ille convoqué en fait dans de telles circonstances, ils s'y refusent, ils ne veulen t pas aller jusque là. Tout le monde est donc d'accord et dès lors il me paraît oiseux de discuter la question de savoir si ou i ou non le juge de paix peut en règle générale convoquer d'office le conseil de famille. Bien plus, les partisans des deux opinions reconnaissent que dans cc cas les membres do conseil qui ne se rendraient pas à la convocation du juge de paix ne sont pas passibles de l'amende de l'article 415. aucun texte ne leur infligeant positirement celte peine. La question perd donc jusqu'a l'ombre d'un intérêt. li. - L'article li-78 nous indique de quelle façon l'émancipation est conférée par le conseil de fami lle : • Elle 1·ésttl· tera de la delibération qui l'aura attlorisee el de la déclaration que le juge de paix, comme président dii conseil de famille, aura {aile dans le même acte que le mineur est émancipé. " La loi ne di~ pas où doit être convoq ué le conseil de famille pour '3rocéder à celle délibéralion. Dès lors il faut dire que c'est au lieu où il doit Stl réunir pendant la tua telle. Mais qnel est ce li eu? Lauren t sou tient que c'est celui du domicile du tuteur, d'au tre part, lajnrisprudeoce décide invariablement que c'est celui du domicile du mineur au moment de l'ouverture de la tu telle ( 1). ( 1) Journal du PalaiJ, Rép. Vo Co11Jeil de (ami/le, n. 104 et l. 109 - La doctrine est généralement d'accord avec cette jurisprudence, el avec raison, su ivant moi. La délibération du consei l accordant ou refusant l'émancipation est-ell e souveraine ou au conlraire est-elle susceptible de recours ? Beaucoup d'auteurs, entr'autres Demolombe. admetten t que le conseil de famille tient ici la place du père et de la mère , que relativement a l'émancipation il exerce en quelque sorte la puissance paternelle et que dès lors sa décision doit être soustraite au contrôle des tribunaux.. La Cour de Toulouse par un arrêt du 24 févri er '18 54 ( 1) el Laurent admettent au c.:>ntraire la possibilité du recours p1r la raison qu'il n'y a pas analogie entre le père et le conseil de famille. La simple lecture des articles IJ.77 el 478 montre combien plus grande est la confiance que la loi accorde au premier. J'admets volontiers cette dernière opinion. mais je vais moios loin que Laurent et je crois qu'ilfaut limiter celte solution au cas où la délibération du conseil n'a pas été unanime. (885 C. de Pr.) Quand l'émancipation est conférée par le conseil de fa. mille elle ne peut avoir lieu qn 'à dix-hui t ans. • 11 était à craindre , dit Berlier au Corps lègislalif, (2). qu'un simple tuteur. pour se d~charger de la tutelle. ne supposât à son pupille une capacité précoce. qu'il ne le persuadât au conseil. et que l'émancipation ne devint ainsi un funeste abandon. • (1) DALLOZ 185), 2, i 39. ('i) LOCRt VII, p. 'H'i. �- 110 - APPENDICE DES ENFANTS NATURELS On doit les ranger en trois classes : 1° En(a11 ts naturels légale11te11t reconnus. - Ils peuvent êtreémancipés par celui de leurs auteurs qui les a reco nnus et se trouvent régis par les mêmes règles que l&s enfa nts légitimes. En elTet les parents naturels on t la puissance pater· nelle sur leurs enfants reconnus (585) et par conséquent le droit de leur conférer l'émancipation même dès l'âge de quinze ans. Lorsq ue les père el mère de l'enfan t naturel reconnu sont décédés, le soin ùe l'émancipation revient a un conseil de fam ille composé d'amis el des personnes notables du lieu où le mineur a son domici le. Dans ce cas l'enfant doit avoir atteint l'âge de dix-huit ans. 2° Enfants naturels simples non rerorm11s, ott en fants adultérins et in,-estueux. -- La loi n'établissant aucun rap- port de puissance entre ces enfants et leurs parents, l'émancipation ne poura jamais leur êtr·e conférée que par un conseil de famille comp0sé ainsi que je viens de le dire. el par suite seu lemen t à l'âge de di x-huit ans. -11 1 - 5° Enfants admis dans les hospices . - Ils sonl régis par la loi spéciale ÙIJ 15 pluviôse an X III (!~· 1 4février1805) dont l'article 3 indique l'émancipation comme on mode d'ex tinction de la tutell e ue ces enfants. Aux termes de l'article 4 les commissions administratives des hospices jouis· sent, relativement à l'émancipation des mineurs qui sont sous leur tutelle, des droits attribués aux père et mère par le Code civil. Il résulle de ce tex te que J'onfant pourra être émancipé dès l'âge de quinze ans. L'article 4 ajoute: • L'é11ianc1)ntion sera faite siw l'avis des membres cle la commission aclministratiue 11ar celui d'entre eiix qui aura été désigné tuteur el qui swl sera te1w de com7Jamitre à cet effet clcvant le j 11ge de 11aix . n SECTION II D e l'Emanoipation tacite On a vu que dans notre ancien droit coutumi er le mariage de l'enfant était une cause d'extinction des puissances paternell e et tutélaire. L'article 476 reproduit celte vieille rèale en décidan t que le mi11wr est émancipe de plein droit o r . 11ar le 111ariage. Ce principe e t rationnel et con orme a nos mœurs. Comprendrait-o n que le mari qui va jevenir chef ùe fami ll e voie tous ses actes con trôlés par son père ou son tuteur sans jouir de la moin dre indép1m ùa n ee~ Quanl à la �- 11 2 - femme. i le mariage ne l'émancipait pas, elle se trouverait soumise à <leux puissances dont l'existence simultanée serai t presque toujours une cause de tiraillem ents et de troubles dans le ménage, eL qui en tous cas affaiblirait singuli èrement l'autorité du mari. Aux yeux du législateur . l'émnncipation est si nécessairement un effet du mariage, que d'abor<l aucune déclaration contraire ne pourrait l'em pêcher de se produire, et qu'ensuite il fait fléchir les règles que j'ai indiquées dans la section précédente devant les règles du mariage Lou tes les fois qu'elles sonl incompatibles. C'es t ainsi que l'enfanL. pouvant se marier avant quinze ou dix-huit ans avec dispense et autorisation soit de ses parents soit du conseil de ramille. sera par là même émancipé quel que soit son â.ge. Ainsi encore les ascendants autres que les père et mère, n'ayant pas la puissance paternelle, ne pourraient jamais émancipe!' directement leur <lescendant ; ils arri vent cependant d'un e façon indi1·ecte à ce résultat en consentant à son mariage et en faisant pa1· suiLe ces$er un pouvoi r. la tutelle, qui ne leur appartient peut-être pas. Le mariage émancipe donc ; mais il est évident qu'il ne pro<luira cet e!Tet qu'aulanl qu'il es t valable , et le mineur dont le mariage a été annulé reste un mineur ordinaire étant considéré comme n'ayan t jamais été marié. Néanmoins en cas de mariage putatif il faudrai t admettre la validité de l'émancipation de l'époux de bonne foi. Le mariage est le seul mode d'émancipation tacite reeon- - 115 - nu par le Code. ( 1) On n'admet plus aujourd'hui , comme on le faisait clans l'ancien droit el suivant les distinctions que j'ai établ ies l'émancipation résu lLaoL de la promotion à Gel'taines digni tés, Je l'habitation séparée ou du fait par le mineur d'avoir atteint un cel'laio âge. Spécialement et à propos de cette dernière cause, les articles 2 et 5 du projet présenté au Conseil d'Etat distinguaient entre le mineur de dix-huit ans et celui qui avait atteint cet âge. et il fut question de donner à. ce derni er une demi-capacité pour l'habituer peu à peu à la gestion de ses affaires. Si le consul Cambacérès n'avait pas fai t écarter ce système (2) le mineur de vingt et un ans, resté jusque là entièrement étranger à la gestion de ses affaires, n'eût pas passé subitement d'une incapacité absolue à. une capacité complète, ce qui peul amener des résultats fâcheux . Quoi qu'il en soit la loi est telle et si elle contient une lacune regrettable, félicitons-nous que l'institution de l'émancipation permette de la combler. Cette dernière constitue ainsi, comme le disait Bel'liP.r au Corps législatif, une sorte de stage pour arriver à la capacité complète. (t) Un arrêl de la Co ur de Parilt du '! I Mars. 1816 a_vai~ cependant <J êcidé qu·uno coméd ien ne de profession tllait émanc1pé.e par la 101. Cette décision bizarre ne s'appuyan t :.ur ~uc u n teite ni sur aucun argument d'analogie ne pouvait qu e ro)ler isolée. (t) Loc111i VII , p. 147. �- 111. - CHAPITRE SECOND DEUXIEME PARTIE f::a1•actè1•t>s d e l 'Emauclpntlou Effets de l'Emancipation L'émancipation tient à l'étal el à la capacité des personnes, puisqu'elle met fin à la puissance paternelle et à la tutelle. Il en résulte qu'elle est d'ordre puulic. li y a d'autres raisons de lui reconnaitre ce caractère: d'une part elle ressemble à la majorité don t elle n'est qu'un diminutif; d'autre part la loi a en tourél'émancipé de mesures de précaution. car il reste mineur, il re te incapable. Or. el la majorité, et la protectio11 <les incapables so nt d'ordre public. Il s'ensuit que, par application de l'article ô du Code civil interdisant tou te dérogatio n aux lois qui intéressen t l'ordre public, les parents ou le conseil de famill e ne peu vent modifier en rien les elTels attachés par la loi à l'émancipation soit en les restreignant soit en les étendant. L'émancipati on ne pourrai t pas être accordée a terme ou sa ns condi tion. car ce5 modalitcs ne son t pas compatible avec la puissance paternell e et la tutelle. el elles an raie11 Ld'ailleurs l'inconvénient d'indui re le tiers en erreur sur la capacité de l'ërnancipé. ( J) Les eITets de l'émancipation sont relatifs et à la personne du mineur. en ce qu'elle met fin à la puissance paternelle ou tutélaire. el à ses biens, en ce qu'elle lui donne dans une certaine mesure le droit d'administrer sa fortune. CHAPITRE PREMIER Elfets 1•elaHfs i• la Jtl"l'souue cle l ' Emanclpé Puisque le mineur par !\~mancipation se trouve alîranchi soit de la puissance paternelle (art. 572) soit de la tu tell& (art. 590, k05) il cesse par fa même d'être soumis �- 116 - an droit de garde ( 1} et de correction, (arl. 37 4 el s. 450 468). Il peut choisid1 son gré un domicile propre (art. 108), louer ses services ou son industrie, prendre une proression quelconque. excepté, comme nous le verrons, celle de commerçant ; en un mot se gouverner comme bon lui semble. (2) Il est certains droits que la loi conser ve aux parents sur la personne de leurs enfants de1·enus majeurs. A plus for te raison c!uiren t-il s continuer ~1 leur appartenir sur leurs enfan ts simplement émancipés. Ainsi l'enfant ne peut se marier à aucun àge, sans a 1•oir obten u le consentement on au rnoin demandé le conseil de ses père et mère. Le mineur émancipé sera é1•it.lemment soumis à la même obliga tion et même il de\Ta touj ours ol.Jtcnir le cunsenternent soit de ses paren ts soit du conseil de famill e, dans les cas où, majeur ù~ vi ngt et un ans, il aurait pu s'en passe!'. (arl. 148 à 153). La même autor isation sera nécessaire a l'ëmancipé qui veut entrer da:is les ordres sac1·és ou la vie religieuse, suivan t les distinctions établies par les décrets du 28 février 1801., article !~ et dil 18 fév rier 1809 article ï . Enfin le mineur émancipé peul-il sans le consentement de ses parents prendre du service dans l'armée cle terre J' (1) Il parall cepeudon l que l1•s pa r ents sont re~ponsablcs su i\'ant article 1 ~84 du domma ge causé par leu r enfant émancipé ca r ils so nt en fo u te d n''Oi r donné sa liberté à un en fo nt peu rni,on~ab'le .' (t ). Lr. projet ~I o loi sur la /1berlt dts (11n erailles nctuellc111cnt présenté au\ 1..l~nmbr~s d1 pose dans son ar h cll' 3 q ue: 10111 mo;eur ou min eu,. emanc1pe en c/al de l es/~ 1· peul rrgler les conditions de s•s (uneraille s nolf1mmei11.en. ~e 9111 co11c~rne le ca1·aclc1·e c1v1/ uu rclig1eu.t <l leui· donnc1·. G ~ tte as• 11 ni l ,1uo n de 1 ém<111c1p(: au 111 - j ~u r t s l une dér o •aliun 01, d.ro it r omm un .. car en génél'al l'éma ncipalinn n'ajoute r ien };la ca ac1té teslamenla1 re du m1neu 1'. ( V. l~s nrticlcs d c M ~I \ ' i LL ' OlJ ,P Jour nal La Loi : 20 mai, Jet 8 Juin 188:1.) '' . E\ EANl nOT. - H7 - ou de mer avant l'âge requis par les règlements militaires ? (Art. 52, loi de 1832 ; art. 46, 6°. loi du 27 Juillet 72 · ' décret du fO Août 1868 .) Je crois, avec la plupart <les auteurs, qu'il faut résoudre la qnestion affirmativement par la raison que l'émancipation permettant au mineur de quiller la maison paternelle et de se choisir un état, le soustrait à la garde el à la direction de ses parents. Une autre considération non ·moins puissante est la faveur avec laquelle la loi regarde l'engagement militaire: cette faveur est telle que le fils âgé de vingt ans,, c'est-à-dire avant sa majorité. peut s'engager librement et sans aut orisa tion. Enfin si les lois de 1832 et 1872 demandent l'autorisation des parents pour tout mineur de vingt ans sans distinction, c'est qu'elle se rapporteau quod plenmique fi-l. Ces textes ne visent que le cas d'un mineur non éman cipé ; ils exigent en elTet le co nsentement des père, mère oti tuteur. Or le mineur émancipé n'e3t plus en tutelle. Donc celle disposition ne s'applique pas à lui. �- tt 8 - CHAPITRE SECOND EITcts relaHfs RU'\: hlcns de l 'Enaauclpé L'émancipation a pour résultat de faire cesser l'ad ministration du père ou du tuteur ( 1), et aussi l'usufruit paternel (art. 584). ce qui est juste, car, du jour où il est émancipé, nait souven t pour le mineur l'obligation de suL· reoir seul à son existence; du reste la .cool inuation de cet. usufruit amènerai t dans la ges tion des biens des difficultés inextricables à cause de la nouvelle capacité acquise par l'enfant. Celui-ci esl donc mis en possession de sa fortune . mais il n'en a pas pour cela la libre disposition. Sans doute' on lui a reconnu une intelli gence el un e raison précoces, et à ce titre il mérite de jouir de pins d'indépendance que l e~ autres adolescent' de son àge. Toutefois il est toujours rnineur ; par conséquent il n'a que peu d'ex périence de la \'Îe ~t peul facilement tomber en tre les mains d'hommes qui seraien t capables d'exploiter à leu r profil son ignorance - 119 - des affaires, la fougue de ses passions, la générosi tè de son cœu r. La loi a prévu ces dangers et n'a voulu lui permelLre les di vers actes de la vie civile qu'en graduant ses précauLioos suivanl l'imporlance:: de chacun d'eux. Avanl tout elle n'a pas voulu le laisser isolé dans le monde et a placé à côté de lui un curatwr qui le conseillera toujours, elle l'espère, et qui interviendra dans les actes les plus graves, elle l'ordonne. Dans certains cas elle juge même cette assistance du curateu.r insuffisante à protéger !'émanci pé, et. comme nous le verrons, elle exige alors l'iolerveolion d'un conseil de fa.mille, composé commt\ s'il s'aoissait d'un mineur en tutelle. Elle demande même quel· quefois une garanlie de plus et veut que les décisions de ce conseil soienl homologuées par le tribunal. Je n'ai rien à dire ici du conseil de famille el du tribunal je dois au contraire faire connaitre en quoi consiste la curatelle qui est une institution spéciale à la matière que je traite. ~ Du CuTateur de l'Emanclpé La curatelle est la su ite néce)saire et comme le complé· ment de l'émanr.ipation. I. - Voyons donc quels so nt les caractères de cette charge. D'abord , il y a une grande différence entre \'autorité du curateur et celle uu père ou du tuteur. Le mineur soumis �- 120 - - à la puissance paternelle ou tutélaire est absolument incapable; ce n'est pas lui qui exerce ses droits, c'est son père ou son tuteu r qui le représente ou agit à sa place. Le mineur émancipé, au conrraire, agit en personne : son curateur ne le remplace pas, il ne fait que l'assister. On peut dire de ce curateur ce qu'on disait à Rome du tuteur: ancloritalem prœstal , il complète la capacité juridique de l'~mancipé. Puisque le curateur !)'administre pas, il n'a pas besoin d'être surreillé et il n'y a point de subrogé curateur. En ou tre il n'es t pas s1rnmis à l'c•bligation de rendre comp te. et parsui te lesarticles472, 4.7:> , 907 et 2 12 1 ne sauraient ici rece,·oir leur applica tion. Tou tefois il faut bien remarquer que, quoique ne de;1ant pas administrer, s'il administre en fait , il dcYra compte de cC'tte gestion comme tout au tre individu dans l'hypothèse d'un mandat ou d'une gestion d'affaire. Mais daos la limite de ses allribntions le curateur est-U responsable? Toullier dit que le Code n'a pron oncé aucune respon abilité contre lui . Celle solution est uni versellement repoussée. Il est évident d'abord qu e si le curateur commet un dol. il en répond comme tou t le monde. Mais même en dehors de ce cas on ne peut admettre que celui à qui la loi confie la mi sion <le protéger le min eur peu t impunément se soustraire à ce devoir ou le mal remplir, car alors l'institution de 'la curatelle devient inutile. Le curaleur est donc responsable ùc ses fa utes et, quoiqu'il y ait quelques doules à ce sujet dans la doctrine, il me parait bien simple de déterminer celte rcspon abilité. JI n'y a 121 - qu'à se demander avec Delvincon1 t, Demante et Laurent, cc que c'est en somme qu'un curateur? C'est un mandataire lègal. à n'en pas douter. Traitons-le donc comme un mandataire et appliquons-lu i l'article 1992 qui impose à ce dernier la responsabilité générale de l'article 11 57 c'est-à-dire celle de la faute légère, sauf à la modérer parce qnc le mandat du curateur e t gratuit. Un second cJractère de la wratelle est d'être une charge générale et permanente. Le cu1·ateur n'est point don né à l'enfant puur !"assister dans telle ou telle affaire déterminée, mais bien pour compléter sa capacité dans toutes ses a!îaires importan tes; el i1 doit rester en fonction pendan t tou te la durée de la curatelle, c'es t-à-di re jusqu'à la majorité ou la mort de !'émancipé. Ce principe cependant souffre forcément plusieurs dérogations et il est souven t nécessai re de nom mer un curateur qu i ne devra assister le mineur que dans une affaire spécial e. Alors, à moin s d'un e disposition expr&sse de la loi, ce curateur cul hoc sera nommé par le conseil de fam ille. li faudra notamment nommer un curateur acl hoc : 1• Lorsqu e le conseil de fam ille aura déféré la curatelle au tuteur sortant de charge. ce qui est é\·idemment permis. Ce dernier <loit en e!Tet avant tout rend re compte, et il est impossible qn'il se le rende à lui-même. \ 2° Lorsque dans une circonstance particu lière le cu1 ateur se trouve a\'oir un intérêt opposé à celui de !'émancipé. 5° Lorsque dans une même affaire plusieu rs émanci - �- 122 - pes placés ·ous la curatelle ll'une même perso nne ont ùes in térêts contraires. 4° Enfin , lor·que le mari majeur d'une femme mineure contre laquelle se poursuit l'oxproprialion forcée rel'use de l'assister (art. 2208) ( 1) ; mais ici. par exception à ce qu e j'ai dit. le curaleur sera nommé rion par le conseil ùe fa mill e mais par le tribunal. Faut-il ùonner pour troisirme caraclèl'e à la curatelle d'être une charge obligatoire comm e la tutelle? Aucun texte ne le dit positivement et l'article 1570, qui don ne une énumération des fonctions qui ne peuvent être refusées, ne parle pas ùe la curatelle; on ne peut en effet ranger le curateur au nombre des administrateurs autres qu e le tuteur, puisqu'il n'administre pas . Mais d'a utre part la curatelle réronù au même but que la tutelle, dont elle est un diminutif.Toules deux on t pour but de protéger les incapables, de sauvegarder l'ordre social. Et puis si l'on refuse à la curatelle un caractère obligatoire, on arrive à ce résultat qne le mineur émancipé pourrait se trouver sans curateur . Le Code est également muet sur le' causes d'incap1cite , d'exclusion, de destitution et d'excuse du curateur : fautil les régir d'après les règles Je la tutelle? Quant aux incapacités et aux exclusions, le bon ens impose une réponse affirmati ve. Du reste, les arti cles 54 § 4 et 4..2 § 6 du Code Pénal ne peuvent laisse1· aucun doute à cet égard . En Cd qu i concerne les ca use$ d'excuse. plusieurs (1) La loi d it Julew', c'est él'itlemmcn l ctwa/cur <[u'clle veul ù ir ~. puisque lu fem me mariée csl nécessairement émancipée. - 123 - auteurs, parmi lesquels on peut citer Marcadé elZacharire, laissent un pouvoir d'appréciation au conseil apfamille. en se fondant sur celle idée fJ Ue les fo nctions de curateur sont bien moins di fficiles et bien moins onéreuses que celles de tnteur , qu e dès :lors il u'y a plus a raisonner pa r analogie et qu'enfin on ne peut plus invoquer ici les articles 54 et 42 du Code Pénal. Malgré la val eur de ces considérati ons, je crois que le curateur a le droit d'in voquer les causes d'excuses qui son t établies pour le tuteur . li y aurait de l'arbitraire à laisser le conseil de famille sent juge en cett e matière et de l'incooséquence à rejeter les règles de la tutelle sur les excuses, :iprès les avoi r adoptées quand il s'agissait d'incapacité ou d'exclusion. II. - Le Code ne parle de la nomination du curateur qu'un e seule fois et encore incidemment, à propos de la reddition du compte de tutelle • Le com7Jle de t11te/le, dit l'article /f80, sera 1·enclu att mineur éma ncipé as~islè tt'tm curatcm· qui lui S<'ra no mmé par le conseil de famille . • Cc laconisme regrettable a don né lieu à de Yives controverses. Il est clair que la curatell e établie par cet article pou r le cas spécial qu 'i1 règle e t une curatelle dalirn : rr.ais ce texte exclnt-il une curatelle légale el nne curatelle testamenta ire. et ven t-il dire que le con eil de famille eul a le droit ile nommer un curateur h !'émancipé? Avant d'entrer dans l'examer1 de cette que Lion délicate écartons du débat deux. hypothèses: t 0 L'article 5 tic la loi du 1fj plu viôse an X.Il[ don t j'ai deja parl1I établit que les enfon ts tronvés ou abandonnés placés dans les hospices ont ùo plein droit pour curateur �- H'i- -- le receveur de l'hospice lorsqu'ils sont émancipés. Nous ayons là incontestablement un cas de cu ratelle légale. 20 On admet généralement que Io mari majeur est Je droit curateur de sa remme mineure ( l). La jurisprudence est unanime en ce sens. Un jugement du tribu nal de la Sei ne du 5 décembre 1855 (2) a annulé une décision du conseil de famille qui nommait à la femme mineure un curateur autre que son mari, et un arrêt de la Cour d'Aix. décidait le 28 avril 18ii (3) qu e la femme mariée mineure ne peut Loucher un capital mobilier qu'avec l'assistance (et non l'au torisation) de son mari comme curateur , et que l'autorisation de justice ne peut y suppléer (4). (1) El alors s' il s"agit d"ncles qu"un émanci pé ne puisse raire avec la seule assistance de son curateur. comme la fe mme autorisée n'en reste pas moins mineure, il raudro l'autorisation du co nsei l de famille el su ivant les cas l'bomologaL1on du tribunal. Si ou contraire il s·agiLd'actes pour le quels Cèlte assistance su ffi l, J' intenenlion du mari elJace ra 111 double iuca pac1tu attachée au~ qualités de femme ~ t de mineure. Jo remarque du reste que les ac tes de celte dernière catégorie néccssileraieot tous l'aulorisalion d u niari s u cas où la femme serait maieure. On ne trou\'e qu' un cas où l'assistance du mari en tant que curateur c~t ex igée, tdod is qu'il ne se1ait pas 11éces·a1re qu"il inte rvienne pou1· donner on aulori>alion mnritale. Il l'a ul su pposer qu'il s'agi L de la réception d'un capital mobi lier par une rcmme ~épa rée de biens. Le mari mineur d'une femme majeu re ne peut, au x termes de l'a rticle !H l'autoriser, el la remme dev ra s'ndres;er à la justice. Cependan t, de l'aveu de tou· le., au teurs, le législatrur en écrivant cet article a simplement voulu é·1iter qu·u11 incapable rùl cha rgé de relever de son incapacité un aulrn incapable. l i l>'ensuit que le mari donnera valablement son autonsalion relati vement a ux affaires qu'à rnison de son émancipation il pourrnil traiter lu i-mèmc CL tout seul. En fait celte observatiou manque d'utili té car b cupacité de !'émancipé est eu général restreinte au'\ actes d'administration, cl d'au tre part la fem me qui jouil de l'administration de ses bien,, n'a besoi n d'a ucune outori · atio~ . ~ependan t ta fe mme ne peut jamais ester en justice so n~ auto:1.set1on (21 :>) tandis que son mari pourra it intenter seul une action mob1hère. Il pou rra none l'autorise r à intenter une telle action. Que si Io n1a ri cl la frmme ;,ont tous les deu'< mineurs le mari ne pourra habiliter sa femme ni comme c urateur, ni , pour ics actes qui dépassent la pure administration comme mari . Cell e- ci devra donc en ~ut au.lre ras être. assistée de 'son curateu r, pour la relever de son incapacité c~ mme m1neurP. et autorisée de Justice, pour la rtilcver <le son inca pa cité comme femme. (2) DALLOZ, 185:J, 5, ~9.J. (3) Bulletin 7udiciaira d' JI i.e l 877 p. :163. ( i) V· aussi arrêt Cas . ~ fev. 1868. DA~LOZ 18 ~8, t , :193. - l ~J - La doc~rine est en génél'al d'accord avec celle jurispru· dence. Il est en elfet convenable que la femme ne relère que ùe son mari.et l'article 506, en déclaran t que le mari est de plein droit tu teur de sa femme inl erdite , fournit ici un puissant argument d'analogie. On ajoute généra lement une troisième raison qui peut se résum er ainsi : l'article 2208 relatif à \'expropriation forcée dit qu'en cas de minorité de la femme, si son mari majeu r refuse ùe procéder avec elle, il es t nommé par le tribunal un curateur à la femme poursuivie. Si donc le mari ''eo t bien assister sa femme il est curateur légal. En elTel à quel autre titre la loi le ferait-elle intervenir ici ? Ce ne serait pas comme mari autorisant sa femme, car en cette qualité il n'a pas à procéder avec elle. Cel argument très spécieux n'est pas décisif. On peut très bien soutenir que l'article 2208 dispose à propos d'une matière spéciale et dès lors argumenter a coulrario aussi bien qu'a simili. En tous cas il faudra it se garder de décider que la femme majeure est légalemen t investie de la curatelle de son mari mineur. Cette solution ne se trouve en effet commandée par aucun texte ni aucune raison de convenance. Il faudrait même refuser au conseil de fam ille le droit d'appeler la fem me à la curatelle. On peu t en effet, ùans le silence du Code, invoquer par analogie !'article v.2 qui pose en principe l'inaptitude de la remme à la tutelle et n'y fa it exception que pour les ascendan tes. Quant 3 l'article 507 , il ne con titue qu 'une exception fai te pour une situation toute spéciale et qu'on ne peut étend re à notre hypothè e. Les deux cas de curatelle légale que nous venons de voit· étant mis de côté y a-t-il une curatelle légitime? �- - 126 - Delvincourt se prononce pour l'affirmali ve saus clistincLion , eL renvoie simplement aux règles de la tutelle. En elfel. dit-il. le Code est muel. L'article 4 80, il est vrai, parle de la nomination d'un curateur par le conseil de famille, mais le curateur .ainsi nommé esL spécial à la réception du compte tle tutelle, qui doit le pin s souvent être rendu par celui qui sera curateur . Toullier donne dG plein droit la curatelle au père et à la mère. c'est-à-dire à ceux-là seulement qui on t le droit d'émanciper l'enfant, tandis que Zacharire ne ,reconnaît une curatelle légale qu'au profit du père seul. Marcadé propose la di tioction suivante : si le mineur a été émancipé pendant le mariage. le père ou la mère aura la curatelle légitime. Au contraire s'il n'est émancipé qu'après la mort de l'un ou de l'antre de ses auteurs, le survivaut n'est plus curateur légitime, car il était tuteur par avance, et il doit en cette qualité rendre son compte de tutelle; dans ce cas l'article l.i-80, qui reconnaît au conseil de famille le droit de nommer un curateur toutes les rois qu'i l s'agit de la reddition de cc compte, est manifestement applicable. et la curatelle est dati,•e. Ce système n'est pas plus acceptable que les précédents. car il n'est pas logique de reruser la curatelle légitime au survivant des époux et de l'accorder au père pendant le mariage,car dans les deux cas \'émancip:it1on procède de la puissance paternelle. Et celte objection, qll & dans l'hypothèse d'une émancipation postérieure à. la dissolution du mariage l'émancipateur a des comptes de tutelle à rendre, perd toute sa valeur. si l'on considère que le père. en émancipant son enfant pendant 127 - le mariage. est aussi tenu de lui rendre ses comptes d'administration légale (al'l. 389); de tell e façon qne le conseil de fami lle doit encore nommer un curateur ml hoc. Enfin une dernière opinion, qui prévaut aujourd'hui, est cnseign.ée par les meilleurs auteurs notamment Demolombe et Laurent. Elle consiste à dire qu'il n'y a jamais de curatelle légitime et que le père lui-même ne sera jamais curateur. que si le conseil de famille l'investit de celle fonc tion. En elTCJt dans une matièl'e d'ordre public 1out doit reposel' sur la loi. Or on ne trouve dans Je Code aucune disposition qui allribue aux père et mère la curatelle de !'émancipé, tandis qu'un tex le formel' l'articlP, 81~0. dit que le curateur sera nommé par le conseil de famille. Puisqu'il y a un texte, on ne peut se pr•~valoir du silen ce de la loi pour se reporter aux 1·ègles de la tul elle. Et qu'on ne dise pas que l'article 480 n'a vou lu s'occuper que de la nomi nation d'nn curateur ad hoc. car l'historique de sa rédaction prouve Je contraire. D'après l'article 84 du projet le tuteur sortant de charge devenait de plein droit curateur du mi neur émancipé. C'était là. en elfeL. l'établis5emeot de la curatelle légitime ; mais c13lle disposition a été retranchée et on l'a remplacée par le termes ùe notre article, les rédacteu1·s ayant formellemen t déclaré que ce changement dissiperait jusqu'au plus léger cl oute t t ). Ce système me parait donc être celui de la loi. Est-il critiquable en rai -on pure? Peut-être, mais en fait il arri\'era presque toujours que le résultat sera le même quo 'il y aYa it curatelle léga le. ( 1) LOC A~ \'11, p. 1it6 et H7. �- 128 - S'il n'y a pas de curatelle légitime, à plus forte raison, doit-on . reroser au ùernier mourant des père et mère le droit dtl nommer un curateur par testamen t à so n fll s émancipé. S'il peut ainsi nommer un tuteur à son enfant mineur , ce n'est que lo1·sqn'il exerce la tutelle légale ; il délègue alors à un ami les droits qu'il tient de la loi. En serait-il de même s'il ùésignait un curateur à. son fil s émancipé? Evidemment non, car à. supposer que le père soit curateur lui-même, il a reçu cette mission du conseil de famille et ne l'exerce que comme mandataire ùc ce conseil ; il ne peut donc la déléguer â un autre. La nomination du curateur oxige donc la réunion du conseil de famill e. La loi n'ayant imposé à personn e le devoir de le con voquer à cet eITet, il faut décider par id entité de molifs que le droit de ré4uisition appartient à. tous ceux qui pourraient provoquer la nomination d'un tuteur (art. Wû) c'est-a-dire aux parents, aux créanciers du mineur, à toutes autres personnes intéressées et par conséqu ent au min eur lui-même. et enfin au juge de paix. Resle une dernière question à examin er. Quel sera le juge de paix compétent et par suite quel sera le siège du conseil de fami lle appelé, non seulement à nommer le cu rateur, mais encore à autoriser certains actes pend ant la durée de la cnratclle? J'ai dit, lorsqu'il s'agissait de déterminer la compétence du juge de paix à l'eITet de conférer l'émancipation, que, suivant moi, elle était déterminée par le lieu de l'ouver ture de la tutelle ou dn domicile du parent émancipateur . Mais ici les circonstances oot changé. Du moment où il est - 129 - émancipé, le mineur a la liberté de se choisir un domicile dès avant la nomination de son curateur et alors je dis avec Lauren t : " Puisqu e la loi e:st muette·, n'est·t·1 pas JU. . . rid1q ue de s'en teni1· au principe géneral d'après lequel tous les actes ex traj udiciaires se fon t au domicil e de la personne qu' ils concernent ?• Celte soluti on est cependan t repoussée par la jurisprudence (1) qni recunnaît avec Demolombe la compétence du juge de pai:t du lieu de l'ouverture de la tutelle ou du domicile du père. SECTIOX I De la Capacité du Mineur Emancipé ordinaire !.'émancipé est loin d'avoir la même capacité que le majeur . Tout ce qu'on peut dire c'est qu'i l est capable de fa ire un grand nombre d'actes interdits au mineur ordinaire . De là ressort la division naturelle du suj et en actes auxquels !'émancipé peut procéder en vertu de l'émancipation et en actes pour lesquels il n'a acquis aucune capacité nouvelle. ( 1) Cour <le Cass. t8 \~l. DALLu7. l 850, 1, 77. �- l 50 - - 1 3t Article J. -- Acles aux quels t' E m1111cipli 71e1tl proctlde1· e11 vertu de l'E111a11ci11ation. ~ J. - Actes que !'Éma n cipé peut taire seul Le principe est posé ùans l'ar liele 48 1 : Le mineur tJmaneip~ pa,~sem les baux dont la du /'IJe 11'exrèdera pas neufm1s; ilreccvm srs revenus, e11 clo1111era décharge el fera tous les actes r1u i ne sont qw: di: p11r~ administration, sans être restituable contre ces actes, dans les cas où 1111 111aje11r 11e le serait pas lui-même. On le voit , ces mols : Le mineur fera tous les actes qui 11 e so11l qiw de 1111re rulm i11i3tration contiennent la règle ; les au tres propositions de l'article n'en sont que les conséquences. C'est à dessein que la loi se serl de ces expressions actes de7wre admi11istration. Elle entend par là indiquer que sa capacité est inférieure d'u ne part à celle du lul eu r. à qui l'ar ticle 450 donne le pouvoir d'aùministrer les bi ens du mineur e11 bon père de famille. el ù'aulre par t à. celle de la femme mariée séparée de biens. à qui les articles 155 6 et 1Mi.9 reconnaissent le droil d'eu tière, de libre admi11istralio11. Il fa ul donc interpréter restricti vemen t l'arlicle 48 1 et refuser au mineur émancipé le .<Jroil de faire tout acle qni ne réuni rait pas les caractères d'un ac te <li pure administration. c'est-à-dire, suivant Demolombe. • concerna~t l'administra tion. la jouissance et l'entretien du patrimoine. la tenue de la personne et de la maison, l'exercice d'un travail et d'une industrie quelconque .• Voici les principaux de ces actes : D'a bord !'émancipé ponrra donner ses biens à bail pour neuf ans el au-d essous. De plus. il résulte certainement de l'article 17 18. qui ne fait pas de distinction entre les min eurs . qu'il ne pourra renouveler un bail que deux ou trois ans avan t son expiration. suivant qu'il s'agira d'un bail à loyer ou d'un bail à ferme. Le mineur émancipé pourrait incontestablement aussi prendre lui-même à bail les biens d'autrui . En second lieu il peul recevoir ses reven us el en donner décharge. On a fail reruarquer que ces mots de l'article et en do11 11er décharge étaien t inutiles, car la capacité de recevoir impliqu e nécessairement. celle de reconnaître qu'on a reçu. Mais il faut se garder d'entendre ces mots comme équivalents de ceux-ci : en (aire remise puisque. comme nous le verrons, le mineur ne peut faire de libéralité. Puisqu'il peut recevoir ses revenus. il faut dire qu'il est capable de toucher ses loyers et fermlges échus. vendre ses récoltes at les coupes réglées de ses bois, pêcher ses étangs etc. etc., car de pareils actes sont évidemment de sim ple ad mrnislration. Mais, par la raison inverse. je lui interdis avec Laurent d'une façon génèrale la. ven te de son mobilier, qui est un acte éminemment de disposition. ne ren trant plu s par conséqu ent cla ns les termes de l'article �- - 131 - 1.s t. Celle ob.;ervation suffit pour ùétrui1 r les arguments invoqués en sens con tra ire par la juri:: prndencc eL un grand nombre d'auteurs, arg1Jmenls Li1 és soiL a contrario des termes <le l'article .-1.82 , qui interdit à \' émancipé la ven te libre de ses immeubles . soit de l'empire qu'a rail encore sur l'esprit des rédacteurs ùu Code la vieille règle : Vi/is mobiliwn possessio. En troisième lien, !'émancipé a la libre dispo ition do ses revenus : il peuL en acheter des obj ets de toute nature il penl même les ùépen·er follement. Aussi faut-il dirn arec Demolombe el Laurent qu'il pourra les employer en achats dlmmeubl cs; il fera méme par la acte ù'cxcell enlc administration. La Cour ùe Houen par un arrêt <lu 24. juin 1S19, lu i avait ccpenùant rafu sé cc droit disanL que l'acl1at d'un immeuble no peul à aucun Li tre être consiLlére comme un acte <l'aùminiSl:'ation. Auj our<l ï1ui la j urisprudencc paraît s'iocli ner ùao s le sens opposé el, quoiqu'elle ne soit pas bien nette à cet égard , permettre à l'émancipe, ce qui est aller Lrop loin, les achats d'immeubles à. crédi t, .a uf 1éduct ioo en cas d'excès . ( 1) Quan t au:\ imm eubles qnïl a ùéjà, !'émancipé pourra y fa ire avec ses revenus toute:> sorte;; de réparations. J'âmélioralions et d'embel1isseme11 ls. L'émancipé peu t en quatrième lieu faire seul toll s les actes consen atoires, tels que renou,·ell ement d'inscriptions hypolhécaircs , oppositions. rê lllisitions <l'apposition des scellés, assurances de ces récoltes , elc. : il pt:lll intenter ( 1) V. Cas. 15 cléccm . ISH. D .1LLOZ :J3 , I, 1:J3 et le di~posilif d' un arl'tll J oJ fou Io use con f. p. ln Cil. cl <!-; lleq. D Al.LOZ t S5H, 1, n. 155 - seul une action possessoire on y défendre, d'autant plus que la décision qui interviendra ne préjugera en rien le fond du droit. Enfin il pourra plaider seul quand il s'agira de l'evenus, fermages et autres intérêts de même nature. L'article 482 en n'ex igeant l'assistance du cu rateu r quo pour intenter une action immobi lière et y défendre impose cette solntion. Si l'on veut être rigourem, il faut pousser cet argumen t a contrario jusqu'au bou t et permettre avec Colmet de Santerre et Lau ren t à !'émancipé de soutenir un procès qui a pour objet un capital mobilier. Duranton, AuLry et Rau et Demolombe, s'appuyant sur ce que~ l'article 482 lui défend de recevoir un lei capital sans l'assistance de son curateur, lui refusent au contraire celte faculté .• Mais, répond Valette (1). ce dernier système établit une incapacité en dehors des termes de la loi et du reste repose sur une confusion. Parce que je suis incapable de recevoir une somme et de la dépenser à. mon gré, s'ensui t-il nécessairement que je sois incapable d'agir en justice pour obtenir condamnalion ? Non. car toucher de l'argent et plaider sont deux choses très dilTérentes. • L'émancipé pourra donc seul faire le procès, mais il ne pourra poursuivre l'exécution de la condam nation sans l'assistance de son curateur . Un grand nombre d'auteurs tels qu'Aubry et Rau et Demolombe donnent en cinquième lieu à !'émancipé le droit de transiget' et de compromettre quant aux droits qui naissent de la simple atlministration de ses VuETrl!, Expl;c11tio11 sommaire. p. 317 . �- 1 ;)/~ -- biens. lis s'appuieot su r ce que l'arti cle li8 I a voul u complètement assimiler le mineur émancipé au majeur en ce qui concerne celte administration. Si la loi. au lien d'établir formellemen t celte assimilation comme dans l'article 4,g7. s'est con tenté de dire q1i'i/ n'est 11as rl'stitucible ron t1·e ses actes d'administration, c'est à titrn d'exemple et parce que la possibilité de se faire restitu er est une des conséquences lesplus saillaotes de la minorité . Je crois cepenùant que c'est à juste titre que Toul lier, Col met de Sa nterre et Lanrent repoussen t celte op in ion ca r, dit cc dernier auteur:. Autre chose est d'adm in istrer , antre ch0se est de transiger; celu i qui admin i tre conserve le patrimoine , celui qui transige le Jiminue. • Quant au compromis, la com binaison de l'article 85, G0 du Cod e de Procédnre, qui ex ige la communicati on au ministère public de toute cause intéressant les mineurs sans distinction, avec l'article 1004. du même Code tra nche la question dans le sens de l'incapacité. Il faut enfin admettre. quoique la loi ne le ùi ~e pas ex pressément , que l'émaociµé peut valab lement contracter des obligations personnelles pour les besoins de son administration. Sans cela celle dernière serait impossible. Commen t consentir un bail, engager un domestiqu e. acheter les choses nécessaires à l'entretien journalier sa ns contracter et par conséquent sans s'obliger. Si \'émancipé peut s'obliger, il faut nécessairemen t ad mettre que ses créanciers auront le droit de faire saisir et vendre tous ses meubles et immeubles en cas d'inexécution de l' obliga tion en \'ertu des arti cles 2092 et 2003. l..'al'liclc 85 du proje1 - 155 - con tenait une disposition qui défendait à !'émancipé de s'engager par promesse ou obligation au delà du montant de ses revenus, mais Cambacérès la fil écarter , en observant fort justement que les fournisseurs ne peuvent pas connaître le montant des revenus du mineur, ni surtout savoir s'i l n'a pas ùéja trai té avec d'autres pour des sommes qui les excèdent de beaucoup , et qu'un tel système ruinerait totalemen t le crédit du mineur . Mais si ce.5 obligations sont valables en elles-mêmes l'érnancipé pourrait-il seu1 les garantir par une hypothèque? La qu estion. fon con troversée autrefois. est aujourd'hui résolue négativement par presque tous les auteurs. Del\'incourt, Toullier, Duranton, Zacharire et quelques autres avaient adopté l'affirmati ve pour les raisons suivantes: d'abord tous les biens de !'émancipé meubles et immeubles deviennent de plein droit le gage de ses créanciers dans la mesure de ses obligations. Or l'hypothèq ue n'a d'autre effet que d'a!Tecter un immeuble déterminé à la sûreté de l'obligation. Elle o!Tre m~me cet avantage ponr !'émancipé que le créancier es t obligé de discuter d'abord l'immeuble qui en est a!Tecté el n'a pas le droit de saisi r celui qui lui convient 1~ plus. La facullé de s'obliger personnellement doit donc entra iner la capacité de consen tir une hypothèque pour sûreté de l'obligation qu'on a le pouvoir de contracter. Du reste aucun texte n'interd it positivement au mineur l:l constitution d'hypothèque. On objecte qu'elle con tient le germe ùe l'aliéna tion et qu'elle doit en conséq uence être comprise dans la fo rmu le générale de l 'ar t iclel~84. Ceb n'e,t pas; le germe de l'aliéna- �- 13G - tioo se ll'oure, non pas dans la conslitution d'hypothèque , maL dans l'obligation elle-même. La négaliYea triomphé par les argumentssui1·ants. Il n'est pas rrai de dire qutl la 1•alidité de l'obligation principale doit entraîner la validitë de l'obligation accessoire. L'obli ga tion personnelle peut bien être, sui va nt les cas, rangée dans la catégorie d~ actes de pure administration permis à !'éma ncipé. mais l'hypothèq ue , qui communiqne à l'obl igation une gral'ilé exceplionnel!e, ne peut pas être raisonnable· ment considérée comme un acte de pure administration. Et puis. peut-on sérieusement soutonir que l'hypothèque 11e nuit pa au débiteur ? Du reste les tex tes ne laissent aucun doute. L'article 2 t 21. dispose qu e les hypothèqu es conventionnelles ne peuvent être consenties que par ceux qui ont la capacité d'aliéner les immeubles qu'i ls l'eul enl Yso umettre; or !'émancipé n'a pas le droit d'a li éner ses immeubles. Oo peut encore in voquer la prohibiti on générale de l'article 2 12 G, et l'article 6 du Code de corn merce. Si eo effet le législateur permet dans ce dernier texte au· mineur commerçant d'hypothéqu er ses biens, c'est qu o cette faculté n'existe pas au profit de l'émancipé ordinaire. S IL - Actes que !' Emancipé ne peut faire qu'avec l 'assistance d e son Curateur Après uien des hésilations et das dou tes, je me trouve co nvaincu qu e la règle générale sui· la capacité de l'éman- - 157 - cipé e3l celle-ci : l'assistance rie son curateur est nécessaire mais suffit à !'émancipé pour qu 'il soit pleine.ment capable, !:auf exception formelle ùe la loi. Dès lors je regarde comm e uno première exception à co principe la fac ullé qu e lui don ne l'article 481 d'agi1· seul quand il est quüstion d'actos de pure adminisll'ation. Je considère aussi comme excoptionne's d'abord les cas où il doit ôtre autorisé à agir par so n conseil ùe famille et même parfois par le tribunal , ensuite ceux dans lesquels il r.e peut pas agir du tout. De sorte que, si l'on rc11con tre un acte dont la loi ne parle ni im plicitement ni ex plicitemen t, on devra déclarer que l'assistan ce de son curale:ir est nécessaire à !'émancipé pour qu'il pu isse le faire, mais que cette assistance lui suffit. A la vérité, la loi ne po.e point un tel principe. Bien loin de là, elle se borne dans les arti cles !.-81 et !~8 2 à exiger l'assistance du curateu1· dans dos cas particuliers. En outre aucun auteur que je sache n'a adopté le sys tème que je propo~e. Tout au contraire, 1 aurent déclare que l'a sistanco du curateur n'es t requ i e que dans les cas détermi nés par b loi, et par consé4 ue11tqu'ell e est excepti on· nelle. C'est donc une grande téméri té à moi ù'abandonner les rou les frayée·. Je le fais cependant pour la raison suivante : li faut bien qu'il y ai t une règle générale sur la capaci té de !'émancipé. Les auteurs semblent avoir oub lié cette nécessité et se bornent à don1Jer des énumérations fatalement incompl ètes des cas où il pourra agir soul. des cas où il devra être assisté de so n cura teu r, etc., etc. Cette �- 138 -- règle générale où la trouverons-nous? L'article 484 esl le seul qui ne règle pas exclusivement des cas parliculiers ; aussi est-ce ùans son esprit , sinon dans son tex te , qne nous devons la chercher. Cet article esl ainsi co nçu : L' émancipé ne pou rra vendre 11 i a/ù!ner ses i111me11blcs, ni (afre a11cu11 acle autre q11e ceu.c de pure admi11 istralion, sans observer les formes 7>rescrites au minettr non émancipé. La loi est ici en contradiction manifeste avec elle-même, puisque dans les arlicle5 480 et 482 ell e \'ien t de déclarer que certai ns actes, qui ne son! pas d'administration, doivent être faits par l'émancipé avec l'as istance de son curateur et par conséquent en dehors des formes prescrites au mineur non émancipé. Pour savoir la cause de cette an tinomie, on n'a qu'à ,e reporter aux travaux préparatoire3.(1) Dans leprojet du Code, l'article 481~ se composait uniquement du paragraphe 2 actuel. Le Tribunat crut utile de formu ler une règle générale et proposa la rédaction suivante : «Tous autres actes ... qui ne seront pas de pure ad min istration ne pour· ront être faits que so 1u l'assislance dti curale11r et suiYant les formes prescrites au mineur non émancipé. »Cette rédacti on adoptée défin itivement par le Conseil d'Etat de,·ait passer d111s le Code ; mais Berlier en rédigea nt le tex te définitif. oublia le membre de phrase parlant du cura teur. L'article 484 ainsi restitué, la contradiction disparait, et on voit apparaitre le véritable esprit de la loi. S'agiL-il d'un acle d'admini Lration, !'émancipé le fai t seul ; s'agit-i l d'on au( Il LocnE, Vil fl. 228. llbser11 .. .1111· lii secti 011 rlr let1is . du Tr1:uu11al, 2 " Brumoi re an XI et ~. · ~ - 159 - tro acte , !'émancipé devra être ass isté de son curateur à moins qu'il ne soil qu estion d'actes qoe le tuteur du mineur non émancipé ne pourrai t fairn qu'avec l'accompl issement de certaines formes, actes limi t:itivement déterminés au chapitre de la tu tr.lle. Et même, si l'on veul, prenons le texle de l'article 484 tel qn'il nous est donné par le Code. Pour tous les actes qni dépassent la pure administration, il nous renvoie aux règles de la tntell e. Mais fa on voi t le tuteur pouvant faire seul une foul e d'actes qui dépassent la pure administration, et même, suivant la majorité des antenrs, investi d'une capacité générale sauf exceplion ex presse de la loi. Tl est clair qne dans ces c:-is-là le mineur émancip é ne sera pas obligé de recourir à son conseil de famille par la seule rai. so n qu'il n'a pas de tuteur ; ce serait le traiter moins fav orablement après qu'avant l'émancipati on. ~lai s d'autre part l'article 48 1 lni défend d'agir seul. La conséquence est forcée : il devra se faire assister de son t:urateur , mais cette assistance lui suffira. (1) On rentre ainsi nécessairement dans les termes de la règle générale dont je cherche à établir la vérité juridique. Celle règle ainsi rosée va me permettre de pas e1· rapide:i men t sur bi en des point· co ntroversës. Je donne d'abord à l'émancipé le droit de fairtl, avec la seule assistance de so n curateur tous les actes qui ne sont pas de pure adminislralion et t.1 011L la loi ne parle pag, oit pour les soumet) ( 1) Laurent r efuse ou tuteu r tou t pouvoi r ch- cl isposi1io11, m3iS même dans son ~ys t ù m c i l ser ait I OUJOU r s nécessoi r o d'éta blir une rè'~lo pou r le; octcs <.Je large acl m inrs tio lio n, par e:1.1•mplc I ~ récl'c"\ \ion par avance des l(lycrs et fe rrno ~e - q ui rrnlrt•r1L dn n ~ lu capaci té u tnt cu r et q ur dt'passen t r cllo de 1érnancip6 agi srnnt ~c ul. �- f q.Q - tre à quelque formaliLé, soil pour les interdire. Je vais en citer quelques-u ns : La r~ception de intérèts cl re,•enus nou échu s ; La passation de baux pou1· plus de neuf ans L'exercice des act ions relativesà l'état de l'émancipé. telles que demandes en séparation de co rps, demandes en nu ll ité ùe mariage, action en désa\'eu d'e nfant , en réclamati on de filiation légitime ou naturelle. la défense à une demande en interd iction ; olc., etc.; ( 1) L'aliénation ùu mobilier corporel. quand celte aliénati on n'est pas un acle d'administra tion ; L'aliénation des Yaleurs mobilières dans deux cas spéciaux auxquels ne s'appliquent pas les dispositions nou velles de la loi du 27 février 1880 ; c'est-à-dire lorsque ces valeurs appartiennent à un mineur qui a été émancipé pendant le mariage de ses père et mère, ou qui a été émancipé de plein droit par son propre mariage. (2) Dans quelqu es cas par ticu li ers la loi a jugé bon de s'expliquer ca tégoriquement. C'est ain ·i que l'article 480 e:dge la sim ple assistance de son curateur pour que l'émar. cipé puisse recevoir so11 cowpte de tuJelle . Remarquons tontefois que cette assistance ne sumrait plus si au cours de cette reddi tion il s'élevait des difficultés partielles ~ur lesquelles il serait nécessai1·e de transiger. (1) A propos de ces qu estions ù'~lal , de nombreuses controverses se ~.ont élevées tant en J oclrioe q11'en juri:,prudcncr. Dans le système quo J adopte le doute ne peul pas nallre (~)_ Pou r ue pas scinde r mes explications sur cHle loi je renvoie cc que Je devrais en dire ici à l'article Il § t. -- J ~. J - C'es t ainsi encore q uc l'article /~8 2 ùëclare qu e le mincu r émant:ipé ne pou1 ra point sa ns l'assislance de son curatet11' recevoir et donner <ldcllarge d'ttn capital mobilie r. Cet aclj eclif mobilier ajouté au mot capital est un souvenir de l'an ~i e n droit, où certains ca pila u ~ les rentes foncières ' notamment, étaient immobilières. Du reslc, le Jégi5lateur ne savai t pas, en rédigeant l'ai ticle 482. que l'arlide 52 9 déclarerait meubles tous les ca pi taux. Enfi n les termes de l'arti cle 4.82 peuvent arnir aujourù'hui ent:ore une certaine importance, pu isqu'il a été permis d'i mmobil iser les ren tes sur l'Etat et les actions de la uanque de France. ( Décre ts du !Gjanvier etdu 1•r mars 1808.) Pour recernil' ces derniers ca pitaux l'assistance du curateur ne serait donc pas snfllsante. Quo i qu'il en s•)it, il fau t entend re par ces mols capital mobilier ll)ute somme, quel qu'en soit le montan t, qui ne représente pas ùes revenus, c'est-à-d ire des intérèts. des arrérages, dos fruits. EL il faut fa ire rentrer Jans ce Lerme dù capital, même les économies réalisées par l'émancipé sui· ses revenus passés et capitalisés par lui . Le but de celle disposition est d'empêcher le mineur ùe s'appaun ir en ùonnanL quillant:e de ce qu 'il n'aurait pas reçu a des personnes assez peu scru puleuses pour abuser de sa jeu nesse. Quanl aux revenus il peu t les recevoir seu l, car le même danger u'cs t pas à craind re. parce qu' il ne s'agira jamais de $a fortu ne même et rarement de sommes importan tes. L'article 4.82 exige encore qu e le curateu r s1trueil/e l'em1)/o i d1i capital r eftt Il sera_donc responsable rlu mau- . �- 11-2 - \'ais usage que le mineur en pourrait faire par suite de sa négligence. J'ai ioùiqué pins hauL le limites de ce~le .res· poosabi\ité. ll sern pruden t de la part du curateur ù exiger que l'argent soit dépo é chez un notaire, ou versé. à la cais..c:e des dépôt et consignations. j nsqu'à ce que le m10eur ait trouvé un placement convenable. Quan t all dt:• bitt:Jur il llli suffit pour bien payer, d'effectuer le payement sous l'assistance du curateur. ( 1259) Aux termes de l'article 955 § 2 le mineur émancipé peut auepter u11e donation avec la seule assistance de son curateur. ( l) Quand il s'agiL d'un mineur ordinaire , la loi exige dans l'article 465 que le tuteur soit autorisé à accepter par .. le conseil de famille. Celle différence se comprend sans peine. Si la loi ne permet pas au mineur d'accepter tout seul une donation, c'est su rtout dans un intérêt moral. Le tut eur agissant eu l anrait pu être trompé et ne pas vo ir l'intention corruptrice qui se cache sous le bienfait. Au contraire, quand la raiso n du curateur vien t aider la raison de l'émaocipé, il est impossible que cela ne suffise pas pour sauvegarder l'intérèt moral de ce dernier. Je remarque au surplus que le paragrabe 5 dn même article donne aux a~ceodan ts de tout min eur quelconque le droit d'accepter pour lui une donatiou,qui sera dès lors irrévocable. Enfin , à cause de la si militude des legs à titre particulier avec les donaLions, il faut appliquer à l'accepta tion de ces legs les 1ègles qu e je viens d'indiquer. (1) Malgré les termes de l'article 91oO on s'accorde à r econ naî tre quo c"est à l'émancip(: et non b son curateu r qu'incomlle le soi n de faire trnnscrire l'acte ùe donation, s' il ya li eu, puisquec'esl lui qui administre . - 145 - L'article 4.32 permet encore à !'émancipé d'intenter les actions im.mobilière11 et d'y d~(endre avec la seu le assistanc~ de son curateur. La loi n'a pas rou!u ici laisser le mineur agir seul. car. en se défendant mal l'émanci pèarriverait indirectement à aliéner ses imm eubles. De même l'émanci pé peut dans les mêmes conditions répondre à u11e demande en partaye et même la (ornw· , quelle que soit du reste la naturedesobjetsàpartager. Les termes précis de l'artide 81"0 lèvent Lous les doutes à cet égard, puisqu'il met sur la mème ligne un tel partage el celui fait par le tuteur autorisé par le con eil de famille. C'est une exception au renvoi de l'article 484 aux formalités prescrites au mineur non émancipé. Et cela s'applique tout aussi bien au partage d'une société, qu'au partage d'u ne succession ou d'une communau té entre époux. li me reste à traiter une question qu i ll'est pas sans importance. Qu'arrivc+il si le curateur appelé à assister le mineur s'y refuse. (ce qui dans certains cas peut être son devoi r). et à l'inverse Que décider si c'e~t le mineur qui ne veut pas faire un acte qoe le cura teur consirière comme nécessaire? Dans le premier cas l'intérêt du mineur sem ble exige1· qu'il rJu i.se se pourvoir devan t le conseil de fam ille contre le refus d'assistance pour fa ire enjoind re au curateur d'avoir à la lui prêter et. en cas d'obstination de ce dernier. pour provoquer la nomination d'un curateur acl hoc. rtlais si le conseil de famille lni·même rejelle la demande de l'émancipé, pourra·t-il s'adresser aux tribunaux? On l'admet généralement , et même Laurent croit qne le re- �- 1v~ - cours ne Jevra être porté qu e deYant les tribuna•J x, el non ùeYanL le •:on'eil ùe fam ille. auquel aucnn lex tc ne donne le pouvoir de contraindre le cura leur cl dont I,\ compétence est exceptionn elle. Dans le second cas fou t-il reconnaitre au curateur le llrnit de contraindre le minenr el tic 113 prot6ger ainsi malgré lui ? Car enun l'inaction pourrait lui être préjnc1iciable dan le cas, par exem ple, où il s'ag irait d'interjeter appel, ùe former opposition il un jugoment par défaut, ou de poursuivre des créanr,es soum ises à de courtes prescriptions. Certains auteur~ admellent que dans ces cas le curateur aura le droit d'agir seul , et la Cour de Cassation par un arrêt du 8 décembre 181. 1 a adm is celle solution pour le conseil judiciaire d'un prodigue. Je cro is qu'un tel système !ait sorti r le curateur de son rôle . L'émancipé a soul le droit ù'agir d:ins les actes qui l'intéressent ; nnl au lre ne peut se substituer à. lui . Article Il . - Actes pour lesquels t'Emaucipation n'apporte au Mineur aucune capacité nouvelle ( I) J'ai di t comment il fallait entendre l'article 484. J'ai expliqué que l'intention du législateur avait été, en l'écri· vant, de placer l'émancipé dans la même co ndition que (Il ~'émancipation a cependan t cet cfTct que J ésor mais le mineur 8"i l 1u1-mo:me. o -- 145 - le mineur en tutell e dans certains cas graves el exceptionnels. Or. au cbapitre de la tutelle, la loi distingue les actes pour la valiùilé ùesquels l'intervention du conseil de famille est suffisante, ceux qui nécessitent en outre l'appro bation du tribunal. et enfin ceux complètement interdits au mineur . ,, 1. - Actés qui doivent être autorisés par l e Conseil de Famille 1. - Parlons d'abord de l'acceptation et cle fo rép1uliation des rnccessions échues au mineur . L'article 461 exige pour l'un et l'autre de ces deux actes r autorisation du conseil ; la grav ité de leurs elîets expli que suffisamment par ellernéme cette précau Lion de la loi . L'article ajoute même par surcroît. de prudence que l'acceptation ne pourra avoir lieu qne sous bénéfice dï nventaire. On assimile généralement à. l'acceptation et à la répudiation des successions l'acceptation ou la répudiation des legs universels ou à. titre universels. L'acceptation d'une succession est irrévocable et le mineur ne peut se fai re restituer contre une acceptation régulièrement faite que dans les cas où un majeur lui-même le pourrait, c'est-à-dire dans les cas prévus par l'article 785 . li peut au contraire revenir sur sa renonciation . L'article 4,6'2 lui permet en eJTet. dans le cas où cette succession n'a pas été acceptée par d'autrns, de 1·eprenclre �la s11cct>ssio11 drw~ Otal où el/a sc- trouve et sans pouvoir alla. quer les ventes OI' a11tns actes valableme11t faits 71en dc1111 la 1·acu11ce. Mai- cet article n'in Li lue p.1s on pri11ilège au profit dn mine11r; le même droit est don né aux majeurs par l'article 790, qui sauvegarde aossi les dl'oit~ acqitis à des tiers sur les biens de la succession, soit 71ar prescription . soü 1)(11' actes valablemen t (ails avec le rurall'ttl' à la sur.cession vacante. Il s'est élevé une importante question à raison de la clifîérence de rédaction de ces deux articles. Doit-on conclu re de ce que l'article .1,6:2 ne mentionne pas la prest.:ription, qoe le mineur, qui sera revenu sor a renonciation, ne sera pa obligé de subir les prescriptions accomplies pendant la ''acance? ~larcadé et Deman te enseignent l'affirmalire. En eITeL, disent-ils, l'acceptation rétroagissant au jour de l'oovcrture de la succession (7 77 ), les biens qui fon t parlie de la succe.sion sont Jonc. i1 partir ùe celle époque, biens de mineur. et aux terL1es de l'article 22~2 la prescription ne peut pas les atleindre. Je repousse ce système. L'ar ticle 785 po$e en principe que l'héritier qui renonce e L censé n'avoir jamais été héritier. Or ile t certain que pen<lan Ll'espace ùe Lemps, qui a sëparé la renonciation de l'acceptation, le bi ens qui com posaient la succession n'étaient pas biens ùe mineur . Dès lor:> l'article 22;58 qoi dit que la prescription court contre une succession racante est applicaL le : el, lorsquïnten·ien t l'acceptali on du mineu r, elle rétroagit bien au joor de l'ourertnre de la succe sio;i, mais. comme celle rétroactivi té est une fiction. elle ne peul s'accomplir que dans les limi tes tracées par la loi cl par conséquent ne peu t pas - l/i-7 - atteindre les biens, que d'autres dispositions législatives auraient enlevées à la succession. Do reste. l'article 462 n'est-il pas assez clair par lui-même quand il parle de la reprise de la succession dans l'état où elle se trouve'! ll. - Le Code exige ensuite l'autorisation du conseil de famille pou r 1'acqt1iescement aux actwns immobilières, car l'acqtâescement con tient réellement une aliénation volontaire. A ce titre il eût été même logique d'exiger l'homologation ùu tribunal; mais la combinaison des articles 484 et '"64· ne permet pas d'aller jusque là. Demolombe et Laurent soutiennent à l'inverse que l'assistance du curateur suffit ici au mineur. lis se fondent sur ce que dans l'article 464 la loi met sur la même li gne le ùroit d'intenter une action immobi lière et le droit d'y acquiescer ; dès lors l'arlicle 482, accordant au mineur la première de ces facu ltés, doit être présumé lui accorder la seconde. Cet argumeut de texte me paraît bien fragile, et Laurent lui·même reconnait (t. v,n° 67) que l'acquiescement est un acte plus dangereux pour le pupille que la poursuite d'un droit en justice. La même solu tion doit être adoptée s'il s'agit non d'acquiescement , mais de désistemen t, car en somme ce dernier acte est un acquiescement indirect aux dénégations de !'adversaire. lll. - La loi du 27 .février 1880 est venue poser des règles spéciales à la vente du mobilier incorporel des mineurs, qu'il est Lemps d'exposer avec quelque étendue, en ce qui concerne les émancipés . �- l 'i-8 - Le Code civil étant muet sur celle matière, la duclriue et 13 jurisprndence après des hésitations diverses ava ient fini par s'accorder el ex igea ien t la ~e ul e assistance du curaleu1', pour qu e !'émancipé pût aliéner ses valeurs mobilières. On donnait pour base~t cette solution le tex te de l'arlicle 1~82, qui impose celle assistance pour recevoir un capital mobilier et charge le curateur de surveiller l'em ploi de ce capital. Or le résultat de la cession d'un e créance, d'un tiLre d'action ou d'obligation, es t de remplacer ce Litre par un capital mobilier que !'émancipé doit recevoir en échange. J'aurais admis la même doctrine mais pour une raison diITérenle. Sui 1·ant moi l'aliénation ùu mobi lier incorporel, étant comme celle du mobili er corporel un acte de disposition passé so us silence par le législateur , devait être ri\gi par la règle générale sur la capacité de !'émancipé, que j'ai posée pins hau l. Dans deux cas spéciaux, pou rtan t, on avait dû adopter nne solution difîérente. La loi du 24 mars 180G, co nwrnan l le transfert des inscriplions ùc rentes appartenant aux mineurs, permettait par so n article 2 aux mineurs émancipés de transiérer avec la seule assistance de leur curateur les inscriptions de ren te Je 50 fran cs el au dessous. On en a\•ait conclu qne celles su périeures à ces chiffres ne pouvaien t pas être rendues ni transférées san une autorisation du consei l ùe fa mille. La même interprétation était donnée au décret du 25 septembre 18 13, qui pc1·meltai t Il ren te des actions de la Banque de li'rancc sans autorisati on du consei.I au mineur qu i n'étai t prop ri étaire que d'une seul e ac tion ou de plusieurs co npons d'acti ons ne représentanl pas dans leur ensemble plus d'une action en tière. - 1/.1-!) - La loi du 27 février 1880 a eu pour but de créer de nouvelles garanties pour assurer aux mineurs la conservation de leur fortune mobil ière. Elle s'applique aux rentes, actions, parts d'intérêts, obligations et aussi certai nement aux créances Stlr particuli er5, aux offices, fonds de corn· merce, propriP.tés littéraires, brevets d'invention, etc ... Les rentes sui· l'Ètat et les actions de la Banque de France ne jouissent plus d'une législati on spéciale et doivent être en tout assimi lées anx valenrs dont je viens de parler, puisqtle l'article 'l 2 de la nouvelle loi abroge formellement la loi de 1806 et le décret de 1815. Le législateur de 1880 a voulu faire bénéficier les émancipés des mesures protectrices qu'il établissail ; mais il résulte des termes même de l'article 4 que la loi n'a trait qu'aux min enrs émancipés expressément au cours de la tntelle. Cet article déclare que les dispositions des articles 1, 2 et 5 leur so nt applicabl es. Il s'ensuit que l'aliénation de leurs valeurs mobilières ne pourra avoir lieu en aucun cas sans autorisation du conseil de fami lle, quelque miuiroe qu e soit la valeur des droits à aliéner. Senlement , si la valeur de ce droit est moindre de 1, :>OOfrancs cette autorisation suffit; si elle est pins considérable, l'autorisation devra être homologuée par le tribunal. Et pour arriver à l'évaluation du droit, évaluation nécessitée par la distinction que je viens d'indiquer, la loi s'en rapporte à l'appréciation du conseil de famill e. Celle dernière dispositi on n'est peutêtre pas sans inconvénient pratique. On peut craindre que contrairemen t à la réalité des fai ts, le conseil n'évalue à 1, 500 francs une valeur très supéri cure pour soustraire sa �- l ~i O - décision au contrôle du tribunal. Mais on peut dire que d'autres garan ties auraient amené aes compli cations. Et puis il sera bien rare que l'unan imité du conseil, y compris le juge de paix. soit complice de la fraude et par conséquent que le pounroi de1•anl le tribunal soit rendu impossible . (885 C. dePr. ). Du roste, même dan celte hypothèse, pour peu que l 'é~ rt entre la valeur du dmit r,t l'estimation du conseil soit considérable, le prix même de la l'enl e ne pourra être en harmonie avec l'autorisation <l'aliéner et la fraude sera évidente pour l'acheteur. C'est par application ùe cette idée que la cir~ul ai re tlu garde des sceaux du 20 mai 1880 décide que la déclaration fa iLe par le conseil de famille. que sa délibération n'e t pas soumise à l'homologation, ne peul lier les agen ts de change , les représentants ùu trésor ou des administrations, si la raleur des titres à al iéner est manifestement supérieure à 1, :)00 fran cs . Il résulte aussi de cette même circulaire qu 'on doit se placer an moment de la venle poUI' sa voi1· exactement si la valeur du droit dépasse on non la !'omm e indiquée et par conséquent qu'à ce momen t-fa se ulement on peut co nnaitre si l'homologation Ju tribunal est ou non nécessaire. La loi a renoncé à imposer un moùe spécial d'a liénation des raleurs mobilières. Elles sont en eITet de natures trop diverses. L'article J se borne à ùonner au conseil de famille le droit de prescrire les mesures qn'il jugerait utiles en autorisant l'aliénation. Il n'y a d'exception que pour les valeurs négociables à la Bourse; l'aliéna tion doit en êlre fai te par le ministère d'un :ioenl de chan"e au cour~ " h moyen du jour. -- 151 - L'article 4, ai-j e dit, renvoie anx articles 1. 2 et 5 qui parlent de l'aliénation des valeurs ; mais il ne renvoie pas à l'article 10 ainsi conçu : l a conversion de tous titres nominatifs 1m titres au. porteur c8t sou.mise m1x mêmes /'o nnalitds qiw l'aliénation de ces tit1·cs. Faut-il appliquer cet article aux émancipés? La question es t importante, car la jurisprudence, par deux arrêts de la Cour de Cassation du 8 févri er 1870 et du 4 août 187:5 a déclaré que la conversion ne constituait qu'un acle d'administration . Et si l'on repoussait celte juri prudence. faudrai t-il au moins admettre. si l'article 10 n'est pas ici applicable, que !'émancipé peut opérer la conversion avec la seule assistance de son curateu r puisqu'antérieurement à la nouvelle loi on lui permeLLait l'aliénation dans ces Cl1nditions. Il ne faut pas hésiter à. appliquer l' article 10 '.aux émancipés. Ils sont en eITel com pris parmi ceux que le législateur a eu pour but de protéger; et, du reste, M. Denormandie disait luimême dans son rapport au Sénat que l'article 10 élai t une disposition nécessaire pour assurer aux. prescriptions précédentes une effi cacité sérieuse. • La conversion, en eITet. dessaisit celui qui était personnellement investi du droit incorporel ; elle ne lui laisse qu e le droit attach.~ à la pos.session d'un titre transmissible comme la monnate ou le b1llel de Banque. On peul don c dire avec juste raison que la conversion équi vaut à l'aliénation. • La loi est encore muette sur un point important el son silence laisse place à un e regrettable lacune. L'arl.icle. 5 fai t un devoir au tuteur de convertir en titres nornrn~tllfs les titres au parl eur don t le mineur peut se trouver pro- �- 132 - priélaire soit au commencemen t, soit pendant le cours de la tutelle. Cette disposition n'a pas été élenduo aux valeurs des éruaacipés, ou bien par oubli , ou bien parce que les rédacteurs ont pensé qu'ils n'auraient jamais de titres au porteur, puisqlle la loi n'est applicable qu'aux mineurs émancipés au cours de la tutelle , el que par conséquent le transfert a déjà dù être opéré par le tuteur. Mais il se peul qu'après l'émancipation le mineur devienne propriétaire par succes:":ion ou autrement de Litres au porteur. La loi ne l'obligeant pas à les converti r en titres nominatifs, il en consenera en fait l'entière disposition. S'il les transmet de la main à la main, l'ali énation sera il est \Tai irrégulière en rerlu de l'article /~ et pourra être frappée de nullité. Mais le mineur s'arrangera toujours pour rendre d'une façon détournée. le plus so urent en s'adressan t à un agent véreux qui lui fera payer cher la fraude qu'il l'aide à commettre. J'ai dit que la loi de 1880 ne visait que les émanci pés au cours de la tutelle. N'y seront donc pas soumis : 1° Le mineur émancipé par so n mariage. L'article 4, § :2 le dit formellement. La raiso n en est simple : puisque le miaeur a été jugé capable <le se marier, son déreloppement intellectu el et moral est suffisant pour qu 'on puisse lui lais er plus de liberté dans l'administration de sa fortune. 2° Le mineur émancipé pendant le mariage de ses père et mère. La coexistence des deux époux. leurs efforts commu~s pour surreiller les intérêts du mineur out paru o1Trir des garanties suffisantes pour la conservatio11 de sa - 163 - fortune mobilière. Celle raison peut en effet être acceptée dans l'hypothèse où les parents de !'émancipé vivent Lous deux jnsqu'à sa majorité. Mais il est possible que l'un d'eux meure avant cette époque, et alors pourquoi établir une différen ce de capacité entre notre cas et celui où l'émancipation a eu lieu au cours de la tutelle du survivant des père et mère. Mais alors quell e va être la c:ipacité des mineurs aux· qu els la loi, ne s'applique pas? Evidemment la mém c qu'arnnl la loi, sa uf loutefoi qu'ils ne seront plus soumis aux dispositions de la loi de 1806 et du décret de 1815 qui , comme je l'ai dit sont formell ement abrogés par l'article 12 . Mais cette exception est uniqu e el dans Lous les autres cas la législation antérieure est applicable.Spécialement la circnlaire du ministre de la justice du 20 mai 1880 fait remarquer -JUe la conversion en tit1·es au porteur de titres nom inatifs de rentes sur l'Etat reste interdite aux émancipés que la loi nouvelle ne régit pas. En elJet l'article 9 de l'ordonnance du 29 avril 185·1, d'après lequel les Litres de rente appartenant à tous mineurs indistinctement ne peuyent être convertis, leur est fapplicable. n'étant pas abrogé expressément par la loi de 1880 et n'étant pas con traire aux dispo ilions de ce lle loi. �- - 1!>4 - S 2 - Actes pour l esque ls l'Autorlsation du Conseil de Famille doit être homologuée le Tribunal par 2° La combinaison des arti cles 11-8!1- el Mi7 suffirait parfaitement pour interdire :i !'émancipé d'emprunter sans y être autorisé par une délibération du conseil de famille. homologuée par le tribunal , le ministère public entendu . Cependant. l'article 485 vient dire expressément que le mineur émancipé ne 71ourra faire d'empnml sous aitcim JJl'~texlc. La seule utilité de cet article est de ne laisser place aaucun doute. L'émancipé ne pourra jamais librement emprun ter même pour faire face à des dépenses d'administration . Du reste l'article 485 figurait seu l dans le projet de Code et y avait alors naturellement sa place. Puis, sur la proposition du Tribunal, et afin d'embrasser tous les cas, on formula la règle générale de l'arti cle l.t-84. C'est probablement par inadvertance qu'on laissa subsister l'article 483 el j'ai dit plus haut que cette inadvertance ne fut pas la seule. C'est nn princiqe général que la loi ne peut permettre de faire indirectement ce qu'elle défend de faire directement. Cette remarque a perdu beaucoup de son importaar,e depuis la loi de 1880. Avanlcelte époque on pouvait avoir intérêt adéguiser un emprunt so us l'apparence J •el t 55 - d'une cession de créance, ( 1) acte pour lequel, on \e sait la jurispruden1~e n'exigeait que l'assistance du curateur~ Elle a enr.ore cependant une cartaine utili té puisque \a loi de 'I 880 ne s'applique pas à tous les émancipés et aussi parce qu'il y a d'autres façons de déguiser un em pru nt par exemple par un achat à crédit. De ce qu'un émancipé ne peul. emprunter pour lui· même on a déduit avec juste raison qu'il ne peut cautionner la dette d'nn tiers. Il lui faud rait pour cela remplir les mêmes formalités que pour conLraclcr un emprunt. L'article 434, interdit encore à !'émancipé de vendre oit aliéner ses immeubles sans obserner les formes prescrites au mineur 'llon èmancipé. Il ne faut voir dans celle prohibition spéciale. de même que dans celle de l'arLicle 485. autre chose que des applications du renvoi général que fa it la loi anx règles de la tut~lle, tou tes les fois qu'il s'agit d'un acte pour leqoel elle prescrit certaines formalitês. li s'ensui t qu'on doit, bien que la loi ne le dise pas ici. ex iger strictemen t \'appl ica ti on des articles 457 et 458 ; c'est-à dire que l'emprunt ou l'aliéna ti on ne pourront être autorisés que s'il y :t nécessité ahsolne ou avantage évident; c'est-à-dire encore que l'hypothèque doit être mise absolument sur le même pieJ que \'aliénation . 11 faut appliquer ces principes a l'antichrèse pui que le créancier antichrésisto acquiert sur l'immeuble un droit de (l) Ocu'I; fo is la Cour !"uprèm~ :wait en ~ inlcrprl:lcr le contrat par l rq~el le mineur recevant une som me d'un tiers, cède et 1rnnsporlc à CP ~1crs pn re1llc somme à prend re tl~ns uae tic sr· créances. avec suhrogul1on dans l'h ypoLh l:quo qui y cst allachéc. l~ n 1850 r llo j ugeait qu'il y a vait I~ cmprunLdégu1s6 cl e n 1868 qu' il y avait rée llemen t ce:>s1oa tle. créance. DA1.1.oz, 1,850. 1308; 18118, 1, :i~~. �- 156 - rélealion. Yéritable droit réel soumis à la transcl'iplion par la loi du 25 mars 1855. 5° La loi de 1880, ainsi que je l'ai déjà expliqué, exiae l'avis du conseil de famille, homologué par le tribunal "pour l'aliéoation de toutes valeurs mobilières, ou pour la conYersion de litres nominatifs, api.iartenant à des émancipés au cours de la tutelle , lorsqu'il s'a15it de plus de l , 500 francs. n résulte de la discussion sui· la nouvelle loi au Sénat que les magistrats peuvent modifier le mod e d'emploi du prix de l'aliénation iodiqué par le conseil et y substituer d'autres mesures qui leur seml.Jlen t de nature à mieux sauvegarder les intérêts du mineur. ( 1) J'ajoute enfin que le tribunal statuera en dernier ressort. • Lorsque l'affaire. disait M. Denormandie, aura été déjà examinée par le conseil de famille et par le tribunal, elle aura subi en quelque sorte deux degrés de juridiction. • 4o La transaction ne pourra être consentie par !'émancipé que s'il a obtenu à cet e!Iet !"autorisation du conseil de famille, l'homologation du tribunal el l'avis de trois jurisconsultes désigoés par le procureur de la République (art. 484 et 467). S 3. - Actes absolument interdits En principe !'émancipé oe pourra jamais faire de dispo sitions à titre gratuit, entre-vifs ou testamentaires, directes ( 1) BocHhs. Revue pratique de Droit français 1881,T. l , p, 293 , N•47. - 157 - ou indirectes, ni ùe com7>romis. (Art. 484. cl 905 C. C. 1004 et 85 C. Pr.) Mais il ne faut pas sntcnùre ce principe avec trop de rigueur . Ainsi : 1° Quant aux donations en tre-vifs tout mineur peut en faire da.ns son contrat de mariage sous la seule condition d'être assisté des personnes dont le consentement lui est nécessaire pour pouvoir se marier. ( 109 5, 1598. 1509). En ou tre les petits dons manuels, les présents d'usage ne sont pas compris dans la prohibition. :Enfin !'émancipé pourrait faire remise à ses fermiers de tout ou partie de leur fermage dans le cas des articles 1769 el 1770. 2° Quant aux dispositions testamentaires on sait que tout majeur de seize ans peut disposer de la moitié des biens dont il aurait la libre disposition s'il était majeur. (904) Lorsq ue !'émancipé se trouve dans un cas où la loi exige l'intervention du consei l de fami lle avec ou sans l'homologation dn tribunal. d'éminents jurisconsulles, en tre autres Aubry et Rau et Laurent enseignent, que l'assistance du curateur lui devien t inutile. Je crois cependant que cette ass istance est toujours nécessaire. car, si les au tres précautions exigées alors par la loi rendent celle assistance moins indispensabl e, il est certain cependant que \'i ntervcn tioo d'un homme qui a des rapports fré- �- quenls a1•ec l'émancipè ne peul êll'C que fort ulile h celuici. Ou reste I:; curatelle étan t une charge générale et permanente, on peut légitimement supposer qu e le vœu de la loi est que le mineur soit ici a~sis té de son curateur. SECTION If De la Oapaoité spéciale de l'Emancipé Oommel'Çant La loi a reconnu que, ùans cel'taines circonstances particulières, il peut êLl'e très utile au mineur d'exel'cer une profession commerciale . Elle a ùès lors cherché à concilier l'intérêt du mineur avec le nécessités du commerce. A la diŒéreoce de ce qui ex istait dans l'ancien droit , la loi exige d'abord que le mineur soit émancipé pour qu'il puisse de1·eoir commerçant. (art. 2 C. de C.) Mais, comme dans l'ancien droit, elle reconnaît qu'il a alors besoin d'une capacité exceptionnelle et l'article IJ.87 vient déclarer qiœ le mineut émancipé qui f'ait un commerce est rép uté majeur pour les actes relatifs à ce commerce. Justement à raison de l'étendue de celle capacité, le législateur n'a pas cru que les conditions qu'il avait exigées pour que l'émancipation soit conférée au mineur fu ssent une 1!>aarantie suffisante de son aptitude à sa nouvelle profession et il a voulu en ?utre : 10que !'émancipé soit dans Lous les cas âgé de dixhuit ans accomplis ; 2° qu'il soit auLOrisé spécialement par f • - 158 - 15!) -- son père ; à défaut, c'est-~-dire en cas de décès. d'absence on d'interdiction de celui-ci, pa1· sa mère ; à défaut de père et de mère par délibération de son conseil de famille homologuée par le tribunal : enfin, et s' il s'aoit d'u n enfant admis dans un hospice, par la commission administrative ; 3°, et pour avertir les tiers, que cette autorisation ait été enregistrée et affichée au tribunal de commerce du lieu où le mineur veut établir son domicile,· ou s'il n'en existe point au tribunal civ il (2 et 640 C. de C.) Cet enregistrement et cet affichage impliquent que l'autorisation ;sera écrite, mais la loi n'ayant rien dit de sa forme on ne peut exiger qu'elle soit authentique. Aux termes de l'article 5 C. de C. le mineur qni sans être commerçant voudrait faire quelques actes de commerce devrait se conformer aux prescriptions de l'article 2 " Celle disposition, qui fut ajoutée après coup au projet primitif sur les observations du Tribunat et qui peut sembler au prem ier abord très rigoureuse, se trouve au fond être éminemment sage et tutélaire. Il y a en effet beau coup de mineurs en possr.ssion de leur fortune qui se laissen t aller à faire des acte de commerce, achetant des objets ponr les revendre. etc. S'ils n'avaient pu dans ces circonstances exciper de la null ité pour défaut de formes. des tiers malintenti onri és auraient eu plus de facilité pour abuser de leur inex périence; l'article 48 1 C. C., qui aurait réglé leu r situation, est une disposi tion à travers les maill es de laquelle on peut parfaitement passer. • ( 1) !') (1) Auguste LA 111w1. Co"rs etém~11tain rie Droit commercial, p. 546. �- 160 - l_!uand cesconuitious ont été remplies. )'éman cipé. je J'ai dit. est réputé majeur pour les faits relati fs a son commerce, c'est-à-dire qu 'il pourra venùre ses meubles corporels et incorporeL. acheIer, plaid er. transiger. emprunter' s'obliger personnellement et enfin engager et ,hypothéquer ses immeubles. (arl. 6, C. de C.) ( 1) L'assimilation du mineur commcrçao t au majeur n'est cependant pas complète. L'article 6, ne lni permet d'aliéner ses immeublas qu'en suivant les formalités prescrites par les articles 457 et suivants du C. C. c'est-à-dire qu'il le met sur la même ligne que !'émancipé ordinai re. C'est fa une grave dérogation à la règle de l'arti cle 2124 puisque la loi sépare lei la ca pacité d'aliéner de celle d'hypothéquer . Cette distinction a été approurée par quelqu es auteurs, blâmée par d'antres. Pl s'ex plique surtout comme étant un reste des anciennes idées sur l'importance excepti onnell e des immeubles ùont on ne permellait que difficilement l'aliénation. (2) L'émancipé commerçant a-t-il besoin d'une autorisation spéciale pour contracter une société commen~iale ? Je pose cette qu estion parce que je la trouve discutée dans la plupart des auteurs, mais j'avoue pour ma part que j'adopte sans hésiter la négativ e. Il est parfaitement vrai comme Je font remarquer Lyon-Caen et Renault que l'acte a une gravité exceptionnelle, car par suite de ce contrat !'émancipé pourra être appelé à garantir sur tous ses biens les deltes de.ses coassociés. Mais l'article. 4.87 est tellement gé(1) Le mol engager veut lri!s probalJlem cnt dire que le mi11eur pourra donner se~ immeubles en aatichrèse. D11..i.vAno J/an. de dr. corn. p. 18. ( 2) L roli-CAsl'I et Ruw :Lr Pl'écis lie Dl'. Co111. p. 81 - 161 - nér~l q'.1 'il me semble impossible de créer dr.s ùistinclions arb1tra1res en dehors de ses termes. Puisque en rlehors cles faiLs de commerce la capacité cl l'ém~ncipé commerçant n'est pas mod ifiée, les articles 48; e_t suivants du C.C. lui sont encore applicables et ses créancier~ pour cause!' civiles doivent èlre traités comme si leu déb1~eu~ n'était pas commerç:wt. Il ya donc grand intérêt ~ savoir s1 lei a~te . fait par un mineur commerçant, se rapporte ou non a son commerce, puisque sa capacité n'est pas la même dans les deux cas, et que souvent suivant la réponse l'acte sera valable ou nul. Dans le doute , par exemple s'il s'agit d'un emprunt dont le but n'est pas indiqué, quelle est la présomption de la loi ? Un premier système, soutenu surtout par Bravard , partant de cette idée que le mineur est généralement incapable et qu e sa capacité commerciale (ne repose que sur une fiction, veut qu e ce soit à celui qui invoque la commerciallté de l'acte qu'incombe la charge de l'établir ; car, dit-on . on doit présumer la règle et non la fiction. C'est en vain que l'article 638 du C. de C. dit q1'e les billets souscrits pai· wi commerçant seront censes {ails pow· son commerce. Cet article placé sous la rubr.ique de la compétence des tribunaux de commerce ne tranche qu 'une question de compétence. et, comme il établit ainsi une présomption, celte présomption ne peut pas être étendue d'un cas à un autre et par conséquent être appli cable quand il s'agit de capacité. L'opinion contraire paraît prévaloir dans la doctrine(! ) ( 1) D Bll ANGËA T - ÜHlt OLOlllDH sur OnAl' Ano l p. VIII, 259. - L AUl\ IN so· - LTON- CABN op. cil. no 902. et R RN.lULT n• 17'1 �- lû'.'l - et danc; la jnrisprndence ( 1) . L'article G58 est général et ne distingue pas en tre maj eurset mineurs 1;ommerçanls. On ne peut pas objecter qu 'il ne tranche qu'nne question de compétence. Soit qu'il s'applique à des majeurs, soit qu'il s'applique à des mineur:;, il règle dans les deux cas. une question de commercialité ; seulement, suivant que l'on est dans l'un on l'autre de ces deux cas la conséquence n'est pas la même. S'agit-il d'un commerçant majeur : l'effet de ce que l'acte e' t commercial est simplemen t qne le tribunal de commerce sera compétent pour en connaitre ; s·agit-il d'un commerçant mineur; il s'ensuit en ou tre que l'obligation est présumée commerr iale. 5 F.l'TIOX !Il Sanction des Règles sur la Oa.pacité de !'Emancipé L'article t 124 déclare les mineurs incapables de contracter. Evidemment cet article n'est pas applicable au mineur émancipé d'une façon générale, puisque j'ai dù justement consacrer les deux sections précêdentes à la déterm ination des act.es auxquels il peu t procéder. ~l ais . on l'a vu , le mineur est loin d'être assimilé au maj eur ; certains actes lui sont absolument interdits et beaucoup ne lui sont permis que moyennant des condi tions protectrices. L'éman(1 ) CassAtion 2J Mars 1857 ; DA1.Loz 57, J, 116 . - 163 - cipé n'est donc capable fJU 'a demi. li me reste à étudier quel sera le ~0 1:t de ses actes , suivant qu'il aura dépassé ou non les limites de celte demi-capacité. S 1. - Sort des Actes que l'Emanofpé peut fabe seul L'article 48 1 clispose que !'émancipé fera tous les actes qui 11e sont que de pure aclministration, sans être restituuble contre ces actes dans Io us les cas où le maje1w ne te sernil pas l1Li-méme. Ces actes auront donc ici la même validité que s'ils avaient été faits par un majeur el !'émancipé ne pourra se fonder ni su r son incapacité, ni sur la lésion qu'il aurait pu éprouver pour en faire. prononcer la nullité. L'article 1505 ne permet pas le doute sur ce point : La simple lésion donne lieu à la rescision . ... en fave1w di' ?ninew· émancipé contre toutes conventions qui excèdent les bornes de sa capacité, ainsi qu'elle est dâtenninée aux titres de la Minorité, de la Tutelle el cle CE mancipation. Le renvoi à l'article 481 est formel : les actes d'administration ren- trent dans sa capacité. C'est du reste ce que les travaux préparatoires rendent bien évident. Bigot-Préameneu disait au Tribunat : « Lorsque le mineur est émani;ipé, la loi l'assimile au majeur pour un certain nombre d'actes à l'égard desquels il ne doit pas être admissible à réclamer le privilège de la minorité. » Cependant. pour être exact. je dois dire que même ici l'assimilation de !'émancipé au majeur n'est pas complète. �- . - 161" - L'arlicle !1-84. § 2 inslilue au prolil de !'émancipé un Lênéfice spécial : A l'ega1'd des obligation s qu'il aumit co11 lf'actt!es par voie d'achat ou a utre111e11 t. elles sero nt réductibles en cas d'excès. Et d'abord remarquons que cel arlicle ne porte en rien aLLeiote à ce que je viens de dire sur la validité des actes que !'émancipé peul faire seul : il subsisteront dans tous les cas. La loi institue ici une acllon en réduction et non pas en rescision. Or la rescision fait tomber l'acte tout enlier el la réduction a simplement pour ellet de le ramener dans les sages limites que la prudence co nseillait de ne pas francbir. Mais quels seront les actes réductibles? La doctrine est id en désaccord avec la juri prudence. Cette dernière s'est particulièrement affirmée dans un arrêt tout récent de la Chambre des requêtes rendu en 188 2. ( 1) Cet arrêt déclare que l'article 48!i. est applicable à Lous les cqnLrats commutatifs autres que l'emprunt et l'aliénation des immeubles. La plupart des au teurs rejettent ce système el admet· lent que l'article ne vise qu e les dépenses ou obl igations qui, reslreinles dans de juslès limites, eussen t constilué des acl.es de pure adm ini::.Lration . el qui ne sont répréhensiLles qu'a raison de leur excès. (2) L'élude des trnvaux préparatoires rend celle solution évid ente. J'ai dit plus haut que l'article 85 du projel rofu sail a !'émancipé la fdi;ulté de s'engager par promesse ou obligalion au defa du 165 - montant d'une année de son revenu , et que Cambacérès fil écarter celle disposition qui fut remplacée par deux autres. La première. ainsi conçue : Le mineur ne pourra jamais emprunter directemen t sans l'autorisation de la famille , dev int l'arlicle !"85. La seconde visait les emprunts indirects.les obligations que contracterait le mineur envers ses fourn isseurs ou autres personnes avec lesquelles l'administration de ses biens le met nécessairement en rapport; car c'eû.1. été rendre cell e administration impossible qu'exiger qu'il Lraitât toujours au comptant. Dès lors Cambacérès fil admettre la validité de ces obligations mais aussi leur réductibilité en cas d'excès, eu ègard à l'état et aux facultés du mineur. J'ai dit comment celle seconde disposition fut séparée de la première par le paragraphe 1 ùe l'article '"84.. Mais on voit que le paragraphe 2 n'est qu e la suite et le complément de l'article 481. L'émancipë pourra libremen t s'engager dans le cas où ce dernier texte le reconnait capabl e. mais. justemen t parce qu'ici il agira seul. la loi veul le protéger contre son inexpérience, et elle décide que ses engagemen ts excessifs pourront être réd uils à de justes mesures ( 1). Mais quand les engagements seront-ils excessifs ? C'est une question de fait que la loi abandonna enlièremenl à l'appréciation des tribunaux : Ils 7Jrendro11t à ce sujet, dit l'article 484. en considération la forlttrw dtt minetw, la bonne ou mauvaise foi cles 1)ersonncs qtû aiiro11t contracté avec lui, l'11tilité ot' l'in utilité des dèpe11ses. Par exemple, no émancipé a loué un appartement ou pris à crédit des fouroStu'::a~~~s.1 ~~ 3 3t liv p. ~68. Voir aussi le; motifs cl'un orrêl c) e \ S.i7. (~)Voir article de Lyon-Coen. Poloi.> sous l'nrret précité de 1882. ( 1 FfiN.fiT, T. X. p. 56 5. e l ~. 593 c l S. 607 . �- f66 - nilures destinées à l'entretien de son ménage, il se trouve valablemenl obligé. Mais si l'appartement qu'il a loué est d'un prix bien supérieur à celu i que sa fortune lui permeltail de consacrer à son logemen t. si les ach.its faits chez les fo urnisseurs sont hors de proportion avec ses ressources, ces oblioations sonl excessives et peuvent être réduile8. En les contractant !'émancipé a fait plus qu'user de sa capacité, il en a abusé el l'article 484 permet de porter remède à cet abus. Du reste cette réduction ne sera jamais une injust_ice pour les contractants de !'émancipé, leur mauvaise foi. leur indélicatesse. ou tout au moins leur grave imprudence étant un élément de la réductibilité. L'article 48;), § 2 ne s'appliqu e donc qu 'aux actes d'administration excessifs; mais s'appliqoe-t-il à rous ces actes? Non, ses termes mêmes limitent l'action en réduction aux oûligalions contraclées par voie d'achat ou cwlrement. Obligations , dit d'abord la loi: il fan l donc que par J'acte même le min eur soit devenu débi teur, par conséquent qu'i l n'ait pas traité au comptan t, qu'il ai t pris un engagemen t qui le constitue en dépense. Si, par exemple, le min eur a loué pour neuf ans sa propre mai. on à un prix trop bas. s'i 1 a vendu ses récoltes à trop bon marché. l'article 484· ne sera pas applicable, car , 'il omet ainsi de faire un gain , il ne s'esl pas obligé à des dépenses excessives. Ce que la loi a surtout voul u prévenir ce sont les emprunts déguisés sons l'apparence de conventions permises. Or de Ioules les opérations qui se prêtent le plus à ces déguisements les plus dangereux el les plus fréquen ts so nt les achats à crédit et la loi a cru nécessaire d'en parler spécialement. l;) - 167 - - Mais les obligations contractées pour cause de répara lion, de location peuvent avoir le même résulLat el voilà pourquoi la loi a ajouté : ou aùtrement. Il ne faut pas attribuer à ce mot un sens plus étenàu. Je remarque d'ailleurs que s'il est certain, prouvé, que le con trat qui a l'apparence d'un acte d'administration est en somme un véritable emprunt déguisé, comme il n'est pas permis de faire indirectement ce que la loi défond de faire directement, l'article 483 serait applicable et J'acte serait non pas réductible mais annulable. S2 - Sort des actes que l'Emancipé doit taire avec l ' Assistan ce de son Curateur Sur ce poin t le système admis aujourd'hui par les auteurs les plus récents, entr'autres per Aubry et Rau , Demolombe, Colmet ùe Santerre, Laurent etc .. est bien si mple. L'émancipé a-t-il agi avec l'assistance de son cur~ teur, comme le demande la loi ; l'acte qu'il a fait est .ple1nemeot valable. comme s'il avait été fait par un maj eur. An con traire, le mineur a-t-il agi seul ; il pourra alors en - de pi·ouver que cet faire prononcer la nullité .a cond.1t1on acte le lèse. . . Voici comment on établit ce système. L'éman~1 ~e, on. le sait. est à demi capable et par conséquent aussi a de_m1 in capable. D'autre part J'acti cle 1 5 0 ~ dispose q11e la s1111· ple lé.~ion donne liw à resrision e11 favwr rfo mineur émm1• �- 168 - cipé contre toutes co1wcntions qui cxcède11t les bonzes de sa capacité, ai11si qu'elle esl dNcrminée au litre de la Jli11 orité de la Tutelle et de (Eman cipation. Or, dans ce titre. la loi exige que pour certains actes !'émancipé soit assisté de son curatenr ;( 1) c'est donc qu'elle reconnait \•alable l'acte qu i est fait avec celle assistance. On ne peut plus dire que cet acte excède les bornes de la capacité de !'émancipé, car l'incapacité de ce dernier est cotH'erte par lïntervention du curateur, celle intervention n'étant justement exigée que pour l'habiliter. Dit-on de la femme mariée qu'elle est incapable lorsqu'elle est autorisée de son mari ? Le prodigue est-il incapable quand il est assisté de son consei l ? Non ; eh bien, ici la situation est exactement la même. li s'ensuit que !'émancipé, même s'il est lésé, sera obligé de respecter l'acte, sans pouvoir se faire un e arme de celte lésion pour en demander la rescision. Les tiers qni traiteront avec lui, ainsi assisté, sernnt tlonc dans la même situation que s'ils avaient traité avec un majeur . Mais à l'inverse, si I'émaocipéfa it un acte sans l'assistance de son curateur , alors que celle assistance était requise. on ne peut pas dire qu 'il n'a pas dépassé les born es de sa capacité; l'article 1505 devient applicable et !'émancipé peut se prévaloir de la simple lésion pour demander à être restitué. L'opinion contraire, soutenu e sortout par Toulli er et Demante, peut se résumer ainsi. Il fa ut bien distin Dauer la . . re.st1tul1on pour ca use de lésion accordée au mineur par l'article 1505 de la nullité ré ullan t de l'i nolJsenation des formes requises. Ceuo distinction ressort évidente de J'arti( 1) On a vu qu e, suiva nt moi, il en esl ai nsi rn r1"gl(• génfrnlc· - 16!J - cle 15 11 qui oppose les actes mtls en la forme aux engagements sujets à_rcstit11tion. Or, et personne ne le conteste, par nuls en la forme la loi ne peut entendre ici l'acte solennel pour lequel on n'aurait pas observê les forma lités requises, car ce même article 1311 est justement relatif à la ratification de l'acte nul en la forme, et les actes solennels. étant inexistant s si quelque formalité vient à manq uer, ne son t pas susceptibles de ratification . On devra donc considérer comme nul en la forme , c'est-à-dire annulable, indépendamment de toute lésion, tout acte qui n'est pas passé dans la forme prescrite par la loi, et par conséquent ici l'acte passé par !'émancipé sans l'assistance du curateur quand cette assistance était requise. Au con traire, tout acte passé avec l'assistance du curateur, quoi· que valable en la forme. sera rescindable pour cause de lésion en vertu de l'article 1505, s'il n'y a disposition contraire. En un mot, l'article 1305 doit être ainsi inter· ' prélé : la simple lésion donne lieu à rescision en faveur de !'émancipé contre toutes conventions qui excèdent les bor· nes de sa capacité telle qu'elle est réglée par J'arlicle 48 1, c'est-à-dire contre les conYentions pour lesquelles il n'est pas réputé majeur. (! ) Ce système esl inacceptable. D'abord , en elict, il donne un e interprétation ab~olument fantaisi Le à l'article 1505. ( l) Dcmante propose subsidiai1cmcnt , c Lpour le cas uli oa ne voud rai t pas l"aJoptcr ~ nti è rc n1c n1 , un dim inu ti f d? ce sy~t ~ m c. coo 5~ n l 1r a1L 11 ne pus r egarder commc1111l rn la for me 1acl e tall par 1 ém_an~ 1pé seu l, alors que l'a s~ i slan ce ctu cu rnteur étu1t .r equ1 c; mais 11 maint1c1_ ll éne r giqu ement qu e l'acte foiL avec cette oss1stn nce esl cep cnclo.1~ t r c•r 1ndublc pour Jilsion. La r érutnlion de ce système bOlard, qu~ son .auteur semble lui- mèmo n'accepter qu 'à regr~ I . r êsult11nt de Io 1·cfutat1en du systcme p ri ncipal, JC ue m 'en occuperai pns dovantagc. !' �- 1 1 170 - Cet article ne renvoie pas, comme on le dit, à l'arti cle &.8 f seulement, mais bien à toutes les règles qui régissent la capacité de !'émancipé au titre de la Minorité. Or ces règles nous enseignent que le mineur émancipé est tout aussi capable de fai,.e, avec l'assistance, de son curateur , les actes qui requièrè nt ~ett e assistance, qu'il est capable de passer seul les actes qui ne la requièrent pas. On ne voit donc pas pourquoi il serait admis à se faire restituer plutôt contre les prem iers que contre les seconds. En outre, il faut supposer dans ce système que l'article 1505 a spécialement en vue les actes faits par le mineur assisté de son curateur (ou autorisé par le conseil de famille et le tribunal); et cette supposition est d'autant plus gratuite que dans la plupart des autres articles de la section le Code parle évidemment d'actes faits par le mineur agissant seul (art. 1504, 1307, f 508 et 151 O). Enfin s'il est incontestable <JUe l'article 1511 distingue entre les actes ni,/s en la (arme et les actes rescindables pour lésion , il est facile de prouver que la loi ne considère pas comme une forme l'assistance du curateur et par conséquent que l'acte fait sans cette assistance n'est pas n ul en La forme. JI est en effet impossible de ci ter un article du Code considérant cette intervention comme une forme . Le seul texte qui en matière d'émancipation prescrive des formes est l'a rticle 4,g4 et par conséquent ne seront nuls en Let /'orme que les actes que !'émancipé fera sans observer les prescri plions de cet article. Or il soumet aox fo rmes prescrites aux mineurs non émancipés les actes antres que ceux d'administration , auxquels on doit ajouter, je l'ai établi plus hao t, .. - 171 - les actes qu'il peul faire avec la seule assistance de son curatenr. Du reste. que.Iles sont ces formes prescrites aux mineurs en tutell e ? Ce sont l'autorisation cln conseil de fam ille, l'h omologation du tribunal et quelques autres formalités secondaires. Or, la loi ne prescrit aucune de ces form es pour les actes qu'un min eur émancipé peut faire arec l'assistance de son curateur. Donc on ne peut pas dire qu'ils sont nuls en la fo rme quand le mineur agit sans être assisté. En réalité il y a ici une question de capacité et non une question de form e. Le mineur. n'élant pas habilité par l'interven tion de son curateur , exrède les bornes de sa capacité et par co n~éq u ent l'acte qu'il fait ainsi tombe sous le coup de l'article 1305 el est rescindable pour lésion . On pourrait croire que cette controYerse n'a qu'un médiocre intérêt pratique, car évidemment, si Je mineur ne souffre pas de l'acte qu'il a fait, il n'a aueune raison pour l'allaquer ; dès lors qu'importe que cet acte soit nu l pour vice de fo rme ou rescindable pour l ~si on ~ Mais, il suffit dP, réfléchir un instant pour voir q u~ le mineur. qui n'a peut-être pas été lésé au moment de la convention, peut avoir in térêt à la faire rescinder par suite d'un changement survenu dans la valeur de la chose objet de cette convention. En outre, dans le sys1ème que j'ai combattu , le mineur n'aura jamais besoin de prou ver la lësion, ce qui peut être difficile ; il n'aura qu'à faire constater un fait matériel, l'absence de son curateur à l'acte. �- 172 - - S 3.. - Sor t des Actes que !'Emancipé ne peut fai re qu'en observant les formes prescrites au Mineur non émancipé C'est ici le cas d'appliquer la distinction que fait l'artit:le 1511 entre les actes nuls en la forme et les actes seulement sujets à restitution. Quand à raison de la gravité d'un acte la loi prescrit des formes spéciales pour mieux sau \ egarder l'intérét d'un incapable, l'inobservation de ces formes doit entraîner la nullité de l'acte, par cela seul que l'incapable n'a pas joui de la protection que la loi a vouln lui assurer. C'est en ce sens qne l'article 15 i 1 dil que l'acte est mtl en la (orme ; d'où suit que le mineur qui J'allaque n'a qu'une chose à prouver. c'est le vice de forme qui rend l'acte nul. Spécialement à !'émancipé, l'article 484. établit le principe qu'il ne peut faire les actes autres que ceux de pure administration , (j'ai dit plusieurs fois en quel sens cette formule devait être entendue), sans obsen•er les formes prescrites au mineur non émancipé, et ces formes , on le sait, sont l'autorisation du conseil de famille el l'homologation du tribunal. Si l'émancipé n'obéit pas à celle prescription, l'acte sera nu l en la forme, c'est-à-dire qu'il pourra l'attaquer et que le juge pourra en prononcer l'annulation par cela seul que les formes n'auront pas élé observées , sans qu'il soit aucunemenL besoin de prouver 1 175 - · qu 'il y a eu lésion. Au contraire, si !'émancipé a respecté les formes prescrites, son incapacité est couverte ; il devient alors aussi capable qu'un majeur et l'acte est absolument inattaquable, même s'il lui préjudicie. L'article f505 n'est donc jamais applicable quand il s'agit d'actes soumis à des formalités spécial es. Le contraire a cependant été soutenu et le tribunal de Rennes, se fondant à tort sur la règle : /Jfinor 1·estitiiit11r non lanquarn minor sed tanquam /œsus, a jugé en 1856 que le mineur ne peut jamais agir en nullité, s'il n'a pas élé lésé ; mais ce jugement a été réformé par l'arrêt de la Cour de la mP.me ville ( 1). - En sens inverse Toullier el Demanle, par un développement logique du système que j'ai exposé au paragraphe précéden t. admellent bien et a fortiori que, si les formes prescrites n'ont pas été observées, J'acte sera nul pour défaut de forme , mais ils prétendent que même dans le cas où elles ont été observées, !'émancipé pourra cependant attaquer l'acte pour cause de lésion, à moins que l'on ne se trouve dans un cas où la loi ait formellement assimilé l'émancipé au majeur , c'est-àdire dans l'hypothèse d'un des artides 109 5. 1509 , t 514 el 1398. Celle opinion s'appuie surtout sur l'argument su ivant : dans l'ancien droit la règle générale était q1:1e la rescision pour cause de lésion était possible même contre les actes accomplis avec tou tes les formalités exigées par la loi. Or le Code n'a pas dérogé à celle règle d'une fa çon générale, mais seulemen t dans des cas particuliers régis ( 1) DAi.toz. Rép. 1·• Obligatio11s n• atl!I. �- 174 - par les articles préciLés ; ces articles ne forment donc que <les exceptions à la règle générale qui sub iste. Cet argument tombe devant celle considération que s'il en étaiL ainsi le législateur se serait rendu coupable d'étranges inconséquences. Pourquoi. par exemple. eût-il affranchi de l'action en rescision ponr cause de lésion la Yen te d'immeuble (art . 15 14) el y eût-il soumis l'emprunt ou l'hypothèque, alors que dans l'article 457 il assimile ces contrats et exige pour leur accomplisement exactement les mêmes formes . Les articles cités ne sont donc que des exemples. des cas où le législateur a voulu appuyer en quelque sorte davantage sur Je changement qu'il portait à l'ancien droit et dont on ne peut tirer aucun argumen t a contrnrio. Le système ancien était préjudiciable au crédit des mineurs ; le Code a voulu remédier à cet inconvénient. La preuve en est dans ces paroles de Jaubert au Tribunat : • On est so uvent forcé de traiter avec les mineurs ; el les mineurs ont sou 1•ent besoin qu 'on traite avec eux ; il faut donc que l'intérêt des Liers soit garanti lorsqu'ils ont suivi les formes prescrites par la loi. » ( 1) C'est du reste de la pure équité. - commerce faits dans les limites de celle capacité sont pleinement valables (art. 487). Il s'ensuit: 1° que !'émancipé commerçant n'est pas restituable contre ses engagements par l'action en rescision pour cause de lésion ( 1508) ; 2° qu'il ne peut en aucun cas faire rédu ire ces mêmes engagemen ts (484 , § 2). Mais si les conditions exigées par l'article 2 du Code de Commerce n'ont pas été remplies, le mineur n'est pas commerçant et les actes qu'il ferait à ce tilrü seraient nuls. Bien certainement il ne sont frappés que d'une nullité relatirn. mais par application dn système que j'ai exposé dans le paragraphe précédent je crois qne, s'agissant ici d'actes pour la validité desquels la loi ex ige des formali tés spéciales. ils seront nuls pour vice de forme , indépendamment de toute lésion. La ju risprudence est cependant divisée sur ce point, mais le dernier arrêt qui est de la Cour de Rouen du 23 juillbt 18 58 semble plus ~on fo rme à l'opinion que je soutiens ('1). Quoi qu'il en soit le mineur n'étant pas commerçan t ne peut être déclaré en fai ll ite ni poursuivi comme banqueroutier. (2) ( 1) (~) § 4. - Du sort des Actes d e Commerce faits par l'Emancipé J'ai dit quelle était la capacité du mineur commerçant régulièrement autorisé. li est évident qne les actes de ( 1) F E~&T . Œ I p. 374 17 5 - ÜA l.l. OZ 185\l, 'l; 'l1 6. LAun1N. Op. Cil. p. ?HG. Lyon-Caen el nonault 88. �- S1- 177 - Conditions TROISIÈME PARTIE Deux con di lions sont nécessaires au retrait ùe l'émancipation . La première est indiquée clairement, trop clairement peut-être, par l'article 485 : To1,1t mineur émanci71é dont Révocation de l 'Émancipation Il peut se faire que le mineur émancipé, trompant toutes les espérances qu 'on avait fond ées sur sa maturité d'esprit, sa sagesse passée et son intelligence, ne se fasse remarquer que par so n incurie et sa prodigalité. Dès lors l'émancipation devient un mal pour l'enfant et le législateur devait permettre de la révoquer. C'est ce qu'il a fait ; mais, comme on va le voir, il a ren fermé cette faculté dans les plus étroiles limites . Nous allons examiner les conditions, les form es et les eITets de celte révocation . les engagements aiwaient été réduits en vertu de l'article 1n·écédent pourra dfre privé du bénéfice de l'émancipation. Je dis que cette disposition est trop claire : elle condamne en elTet un système généralement admis aujourd 'hui, système fort raisonnable et que le législateur eût probablement consacré, s'il eûtét udié avec soin la matière qui nous occupe. La demande en révocation, disent Demolombe, Marcadé, Delvin court , Aubry et Rau, etc.. doit pou voir légalement se fonder sur toute décision judiciaire qui aurait constaté la mauvaise gestion de !'émancipé et reconnu ses E!ngagements excessifs et réductibles, sans toutefois en prononcer efJectivemen t la réduction. en considération par exemple de la bonne foi des tiers. J'ai vainement cherché dans les travaux préparatoires la justification de cette opinion que j'eusse été heureux de pouvoir adopter. Les paroles de Berlier, de Leroy, de Hognet ne m'ont pas permis de douter un instant que la réduction prononcde ne soit une condition sine qua non de la révocalion . Du reste, comme le remarque Laurent, on peut �- 17 ~ ·-- 179 tl'anlant moin . s\;carler ici de termes rigoureux de l':irticle kS 5 que l'on e. t en matière d'ordre public. . Mais qui pourra agir co récl uclion ~ Je m: vois en.core forcé d'adopter un système , qui aura poL'.r fach:~x re~u l tal de rendre sournnl impos5iblc le retrait de l emaoc1pa. . Il ,a.,ait ici d'une action en réduction insl ituée par la LlOll loi en faveur de !'émancipé. à propos cl'u n contrt.tl _passé entre lui el un tiers. Or en règle générale l'émanc1pé a seul l'exercice de ses action.. Aucun texte ne venant por ~ ter exception acette règle, il faut admellre que s~ul aussi il pourra faire réduire se engagements. On a fait co~Lre ce , ystème de gra\'t!S objei:tions. L'application de l'article 485 ::era des plus rares cl son utilité illusoire: l'amour propre, un sentiment d'honneur exagéré et rnr t ot~l. la crainte de retomber en puissance paternell e ou tutelair.e empêcheron t l'enfant rl'inlenter un e pareille 11 1stan~e : tl ai mera mieux supporter une perle pécuniaire que risqu er sa liberté. Du reste qu i \' CUL la !ln veul les moyens. el il e t impossible que la loi ait permis au père. à. la 1rnère au conseil cle fam il!c de retirer l'émancipat ion, sans leur permettre en même temps de réali ser la condi tion de celte ré\'Ocation. c'est-à-dire de dennnùer la réel neLion des actes excessifs ( l). Ces raisons auraient dù loucher le législateur ; ell e ne peu\'Cnl loucher l'inte:·prète, mais j'arnue volootiers CJ ue i le système que j'aJoplc e·tj uridique, il est peu rationnel. Du reste il ~ t pratiquement moin. fun es te qu'on veut bien ( 1) V. l)~:llOWllB ~ VIII \"o .llir1111·1/t', nu R47 . li" :147 "t '· -- i'nr1 ~ I~ Mni IS38 0 .11.1.07. . nrp . le dire, car l'émancipé est le premier intéress6 a demander la réduction de l'acte, et en tous cas, s'il s'entête dan s son inconduite. on aura toujours la ressource de le faire interdire. (1) Le texte de l'article 485 me cond uit encore à repousser le système introduit par Demolombe et qui n'a eu du reste que peu d'écho dans la doctrine, à savoir que l'inconduite d'un mineur, administrant du reste bien sa fortune. est une cause de révocalion. Suivant le savant professeur, il est inadmissible que le Code n'ait eu en vue uniquement que l'intérêt pécuniaire du mineur : s'il permet de révoquer l'é· mancipation lorsque les engagements du mineur , ont été réduits, c'est parce que ces engagements excessifs sont, dans sa pensée l'indice de la mauvaise conduite du mineur sous tous les rapports. Et puis les tribunaux , en ce qui concerne la garde et la protection du mineur excercent, une sorte de tutelle suprême, puisqu'ils ont le droit de le soustraire à la garde de son père lui même. Pourquoi ne leur accorderait-on pas le droit de le soustraire à ses propres égarements .<; Malheureusement pour ce système il ressort de l'examen <les textes qu e la loi n'a d'autre préoccupation que de sauvegarder les biens et qu'elle ne s'occupe de l'inconduite d'un individu que si ses débauches constituent un délit ou arri vent à compromettre sa fortuue . D'autre part il n'est écrit nulle part que les magistrats soient investis d'une .( 1) 11 en est ai nsi su ivon L l'opinion généra le pour le mineur éman- cipé, malgr é le mot majerll' d e l'n r l. lo H9. Duw i . Tlé1). V . lntenliction no 20 et 1863 . 5, i 1R. �- 10 - :'llrle de droil ùe garde et de tutelle sur les mineur : et cela serait-il que ce droit cesserait à l'égard de !'émancipé qui est assimilé à un majeur quant au gouvernement de sa personne. Un jugement tout récent du tribunal de. Toulou e du 15 noYembre 1882 vient Liu reste de declarer une fois de plus que l'émancipai ion ne peut pas être retirée pour incondni Le. ( 1) La deuxième conùitioo nécessaire an retrail de l'émancipation e. t que cette dernière ait élé expresse. L'émancipation résultant du m:iriagc ne peut jamais être retirée. L':irlicle 485 elablit cepenclanl la rërncati on contre tout mineur emancipé. Mais la fin rlu même articl e, exigea nt pour celle révocation l'emploi des formes qui ont été snivies pour conférer l'émancipation, montre bien que la loi n'a pas rnuln parler de celle qui résulte de plein dro it du mariage el par con équent qoi a eu lien sans l'emploi d'aucune forme. Le législateur a pensé qu e l'état du min eur en tutelle était incompatibl e arec la qualité d'époux . et du re Le l'autorisation donnée au mariage du mineur prouve que les personne de qui elle émane on t jugé l'enfant suffisamment raison nable. Ces con idérations on t évillemment la même force après le mariage qu 'au moment rie sa célébration. Cette ·olution est unin'r!'clleme11t admise anjourd'hui . ~larcadé el Pont avaient rependant ensr.igné que le min eur resté Yeuf sans enfants pourra 1',trc priYé de l'éru:rnci pati on, ( 1) PnlAÎ<, l ~R:!, '" Jiv . p. l ?!J - 181 - car il n'est plus chef de famille et l'o n ne peut plus invoquer en sa faveur l'incompatibilité existant entre la qualité d'époux et de père et l'état de min eur so umis à la puissance d'un au tre. Celle distinction n'a pas prévalu. Ou bien l'article 48 5 s'appliqudt l'article 1. 7 6, on Lien il lui est inapplicable. On ne peut découvrir nulle part dans la loi la di!Térence qu 'on veut établir. S 2 - Formes L'é111ancipalio11 , dit l'article li.85, sera retir~e1.m 111itie1Lr suiua11l les mêmes form es < 1ue celles q1ti auront ei' lie1' pour la lui cvn (érer. Cette rédaction n'est pas très exacte, et tout le monde s'accorde à l'interpréter ainsi : ceux-là devront révoquer l'émancipalioo, qui auraient act11el/.eme11t le droit de la conférer . La déclaration ou la clélibératioo qui révoque l'éman ci· pation est-elle susceptible ùe rcconl's devant la justice' La distinction suivante réunit aujourd'hui tous les snfîra.ges. La révocation est-elle illégale soiL parce qu'elle est nulle en la forme, soit pal'ce que les cond itions de la révocation n'ont pas été remplies. le recours es t pos iule. S'il en est autrement , les tribunaux ne peuvent pa s'opposer à l'exercice d'un droit dériYant ùe la puissance paternelle, cl la révocalion e. l inattaquable. �- S 182 - s - Ef!ets L'enfant donl l'émancipaLion a élé révoquée redevient un mineur ordinaire et par suite : S'il a encore son pèi·c et sa mère, ceux-ci recouvrent sur sa personne toutes les prérogalirns attachées à la puissance paternelle. Ainsi sans aucun doute les droits de garde. d'éducaLion, de correction, d'admi nistratio n légale re\•ivent dans toute leur étendue. Mais la question est plus délicate en ce qui concerne l'usufruit légal sur les bi ens de l'enfan l âgé de moins de dix-huit ans. Cet usufruit revit-il ~ Non , réponden t Demante et Colmet de Santerre, car lors ùe l'émancipation les parents de l'enfant ont tacitement renoncé à ce droit. el d'autre part le retrail de l'émancipation a lieu dans l'intérêt de l'enfant et non pas dans celui de son père ou de sa mère. Je crois avec Valette. Proudhon , Demolombe. Lauren !, elc. devoir adopter la soluti on contrai re. La puissance paternelle reYit ; ses attribu ts doivent revivre a\•ec elle. La loi ne faisan t aucune disti nction, il n'y a pas à les scinder, à prendre les uns et à rejeter les autres . S'il n'a que son père 014 que sa mère, il est soumi à la fois à la puissance paternelle et à la puissance tu té lai re. S'il a 71erdu so11 7Jère et sa mèrP, il est mis en tutelle. Ces distinctions qu e je viens d'élauli r étaient évidemmenl dans l'esprit du législate ur quand il écrivit l'art ido - 1 ~5 - 48 6 : Dès le jour où l'émancipation aura été révor1uée le mineur 'rentrera en lutt:lle. ~lais on voit combien celle disposition est incomplète. Elle n'est même pas assez explicite po ur le cas qu 'elle règle,, celui où l'enfant doit recevoir un tuteur, et son laconisme a ùon né lieu à une importante controverse. Sous quelle Lute!le sera placé le mineur qui était déjà en tutelle à l'époque de son émancipation ? On admet généralement aujourd'hui que c'est une noo· Yelle tutelle qui commence car l'ancienne a pris fin par le fait de l'émancipation, le tuteur a rendu ses comptes el est déchargé de même que le subrogé tuteur. Il faudrait un tex te formel pour les obliger à reprendre leurs fonctions. C'est donc une tutelle absolumen t di!Térente de l'ancienne qni va commencer, et, si par hasard c'est l'ancien tuteur qui en est rie nouveau chargé, l'hypothèque légale qui frappe ses biens ne datera que de la seconde tntelle. Mais les au teurs ne son t plus d'accord quand il s'agit de décider à qui reviendra cette seconde tutelle. Boilenx r,roit qu'elle esl toujours ùative puisqu e la loi n'a créé aucu n tu leur légi time pou1· celle si tuation spéciale. Marcadé et Demante ùécl:l rent le sunivanl des père et mère investi de la tutelle légale . ~bi s si ces derniers sont tous les deux morts ou:dans l'impossibi lité d'exercer la tutelle, cette dern ière devra touj ours être dative, car c'est au conseil de famille à pou1·,·oir il l'établissement de la tutelle à la<p1clle il a don né lieu rn retiran t l'émancip:ition. Demolombe,Aubry cl Rau et Laurent roulent qu e la tutelle so it déférée de la même manière que 'i clic s'ouHait �- 184. - pour la première fois, car c'est le droil commun qu i doit ètre appliqué quand il n'y est pas dérogé. La tu telle sera donc déférée au survivaot des père et mère, à défaut au x autres ascendants, el à défa ut de ces derniers elle se r~ dative. Il est clair que si le mineur, dont l'émancipa lion est révoquée. était commerç..ant, il perd par fa même cette qualité. Mais on s'est demandé i la simple autorisation de faire le commerce pourrait être principalement retirée au mineur qui resterait d'autre pa1 t émancipë? L'affirmati ve est généralement en~ eignée, ( 1) mais avec cette restriction que le mineur aura le droit de s'ad resser aux tribunaux, pou r ne pas laisser sa situation commerciale dépendre du caprice de ses parents ou de son conseil de famille. En outre. la loi n'ayant ici prescrit aucune forme de publicité pour ce retrait d'autorisation, on fera Li en de le fai re insérer dans les journaux et cc sera une question de fait de 5a\'Oir s1les tiers. qui ont postérieurement fait avec le mineur des aetes de commerce, étaient ou non de bonn e foi . Dans la dernière partie de l'article /~ 86, la loi déclare qu'une fois l'émancipation ré1•oq uée, le mine1ir restera en tutelle jU$qii'ù $((,majorité accomplie. li faut seul~ment conclure de là qu'il ne peut plus être émancipé directement. Mais le mariage ne lu i étan t pas interdit. il e:>té~ iden t qu'on pourra loujours par r.o moyen le faire sortir de la tutelle par application ùe l'article 1.7 G. Laurent (l) Boisr Ei. JI · 6J - Lro' CAR~ cl llP.l'A111.r "" 166 - L.11111" n• Uoa· - 185 - remarque que la loi pousse ici la faveur du mariage jusqu'à l'absurde. Une telle critique n'est-elle pas exagérée ? Le mariage est un acte trop grave pour que les parents ou le conseil de famille de !'émancipé lui permettent à la légère de s'y engager. Leur consentement ne sera accordé que s'il a donné des preuves suffisantes de s0n changement de conduite et de sa plus grande maturi té d'esprit. --~-- �- 187 - Il. - Pour qnc le créanciers puissent attaquer l'acte à Litre gratuit fait par leur débiteur et qui leur préjudicie, il faut q1Je le débiteur ait été conscius (raudis. POSITI ONS Ill . - La femm e séparée de biens peut librement aliéner à titre onéreux son mobi lier pour quelque cause que ce soit. IV. - L'action en responsabilité contre l'architecte ou l'en trepreneur. à raison du vice de construction constaté dans les dix ans de la réception des travaux , est éteinte par l'expiration de ce mème délai de dix ans. D R OIT R OMA I N DROIT 1. - PÉNAL L'i11(aritia finissait à sept ans. II . - Sont rurales toutes les servitudes qui consistent pour leur titulaire in (aciemto; sont, au contraire, urbaines toutes les servitudes qui consistent in habcndo ou in prohibendo. Ill . - La servitude de pass;ige légale au profil d'un fonds enclaré existait à Rome. lV. - Dès la fin de l'époque cl;issique la fil le de famill e s'obligeait civilement. DROIT CIVIL 1. - Le mari ne peut forcer sa femme et;am manu militari a réintégrer Je domicile conj ugal. l. Il y a délit d'escroq uerie dans le fait d'un individu qui , se présentant fa us ernent comme agent électoral d'un candidat et comme mandataire du dépositaire des bulletins de ce cand id at, se fait remettre un r.erlain nombre de ces bulletins pour les détrui re. Il . - Il n'est pas néces aire. pour que le recélet11· soit punis. able, qu'il ail con nu l'origine criminelle de ohjeLl recu par lui. au moment où ces objet· son t entré dan ses mains. DROIT FISCAL l. - La cause génératri ce ù'un droit , qui ne µeut être perçu que si un écrit a élû dressé et pr~ ente an receveur �- t88 - de l'enregistrement, se trouve. non pas dans la rédaction de l'écrit. mais dans l'opération juridique qu'il conslate. JI . - Le principe de la non déduction des charges dans les mutations à titre gratuit devrait êlro aboli. Vu par le Proresseur, Présidcnl de la Thèse, EuoUARD JOURDAN Vu par le Doyen de la Faculté de Droil, Chevalier de la Légion d'honneur, ALFRED JOURDA?\ Vu et permis d'imprimer : Le Recteur de l'Académie d'Aix, Cheva lier de la Légion d'honneur. BELIN ' ~· ~ ---·-~--- Aix. - Imprimerie J . NICOT, rue du Louvre, 16. - 41.46 � Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Monographie imprimée Description An account of the resource Ouvrages imprimés édités au cours des 16e-20e siècles et conservés dans les bibliothèques de l'université et d'autres partenaires du projet (bibliothèques municipales, archives et chambre de commerce) Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource De l'émancipation en droit romain et en droit français : thèse présentée et soutenue devant la faculté de droit d'Aix Subject The topic of the resource Droit privé Droit romain Factums après 1789 Description An account of the resource L’émancipation a longtemps été un acte juridique qui libère avant tout l’émancipé de la toute puissance paternelle. Au cours du temps, sa portée s'est étendue et elle peut désormais le libérer de toute autre tutelle Creator An entity primarily responsible for making the resource Lavalette, Jean de Faculté de droit (Aix-en-Provence, Bouches-du-Rhône ; 1...-1896). Organisme de soutenance Source A related resource from which the described resource is derived Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence), cote RES AIX T 137 Publisher An entity responsible for making the resource available J. Nicot (Aix) Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 1884 Rights Information about rights held in and over the resource domaine public Relation A related resource Notice du catalogue : <a href="http://www.sudoc.fr/241149967">http://www.sudoc.fr/241149967</a> Vignette : https://odyssee.univ-amu.fr/files/vignette/RES-AIX-T-137_Lavalette_Emancipation_vignette.jpg Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource application/pdf 1 vol. 188 p. In-8° Language A language of the resource fre Type The nature or genre of the resource monographie imprimée Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context https://odyssee.univ-amu.fr/items/show/420 Abstract A summary of the resource. Thèse : Thèse de doctorat : Droit : Aix : 1884 L’émancipation en droit romain est un mode de rupture du lien de filiation entre un père et un fils et ce, par la fin de l’exercice de la puissance du pater familias (père de famille) sur son enfant. Cette puissance était la patria potestas qui était le pouvoir qu’exerçait le père de famille sur sa maisonnée, et notamment : l’abandon, corps et biens, de l’enfant au père. Ce dernier, avait tous les droits : vendre, maltraiter, et même tuer son enfant sans en être inquiété. Quant aux biens, l’enfant n’avait aucun droit au patrimoine. Le contrepoids de ce pouvoir du pater familias est l’affection paternelle, considéré par l’auteur comme bien appliqué, sans quoi il estime que ce système n’aurait pas subsisté aussi longtemps. Cependant, il était possible d’accorder certains droits à l’enfant, en vertu de son âge et de ses aspirations à devenir lui-même indépendant, mais ces aménagements dépendaient uniquement de la volonté du pater familias. C’est ainsi que l’émancipation fut créée, pour remédier au patria potestas, et permettre à l’enfant en âge de devenir à son tour pater familias. Il devenait ainsi totalement étranger à sa famille d’origine. Cette thèse sur l’émancipation en droit romain aborde la notion juridique d’émancipation mais aussi ses effets sur le droit de la famille et le droit des biens. La seconde partie de la thèse est consacrée à l’étude de l’émancipation durant l’ancien régime et durant le XIXe siècle. Elle retrace l’évolution de la notion d’émancipation, l’évolution de ses formes, de ses conditions, de ses effets et de sa révocation que ce soit en matière de libération de la puissance paternelle ou de la tutelle. Cette thèse apporte une analyse historique et contextuelle sur la fin de l’exercice de la puissance paternelle sur l’enfant. De nos jours, elle peut nourrir la réflexion sur les réalités de la filiation, de l’héritage, du droit de la famille ou du droit des biens. Résumé Liantsoa Noronavalona Provenance A statement of any changes in ownership and custody of the resource since its creation that are significant for its authenticity, integrity, and interpretation. The statement may include a description of any changes successive custodians made to the resource. Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence) Coverage The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant France. 18.. Émancipation (droit romain) -- Thèses et écrits académiques Émancipation (droit) -- France -- 19e siècle -- Thèses et écrits académiques https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/417/RES-AIX-T-136_Delanglade-Testament.pdf d9ae1965b5b3ad2a7b440a58b36a10ea PDF Text Text UNIVERSITÉ DE FRANCE. -FACULTÉ DE DROIT D'AIX THÈSE POUR LE DOCTORAT PRtSENTtE ET SOUTENUE PAR HE NRI DELANGLADE Avocat ou Testament inofflcieux et de la légitime EN DROIT ROMAIN De la quotité disponible et de ta réseroe considérées dans leur origine et leur nature EN DROIT FRANÇAIS MA RSE 1 LLE TYPOGRAPHIE ET LITHOGHAPIIIE A~TOlNE ZARATIN 20, rue des Feuillants, 20 1884J lllll lIll Ill l li lllll 111111111 100216449 �A LA ~IÉMOIRE DE MON FRÈRE Albert ' DELA~GLADE. _\ MES P.\RENTS �AVANT-PROPOS Et dlolston du sujet Le droit naturel veut qu'un propriétaire ait la liberté de disposer g ratuitem e nt de ses biens en faveur de qui il lui plait, par les diver s moyens que la loi met en son pou,oir, la donation entre-Yifs e t le testa111ent. Eu effet, celui <)Ui a acq uis un patrim oine pa r u n travail personnel, qui a gagné, par son activité propre, et l'em ploi d e ses senles facultés. ce qu'il po~sècle, ne saunit, s:.ins injustice, alo rs que la loi lui laisse la propriété de ses biens, se voir dépouille, par cette même loi, de l'attribut le plus n écessaire de la propriété, le droit de disposition. \ lais, si le d ro it natmel Ye ut i111pt:'rienseme11t true le propriétaire a it ce pom ·oir, ne laut-il i'as reconnaitre 1uïl vf-'ut ::iussi <{ue les biens ail lent, antant 1yue pnssilile, iles p..!te el 111cr e aux enf111t.;;, e t r1ue ceux-l'i 1ro u\·ent, d1ns le p:.i lrimoine rie la fa m ill e, a u décè-; ri~ lenr<; 1uteurs, les res<;ources et les taoyens nécessaires pn11 r cunsern·r h Yie ,qni leur a été ùonnée ·? Ces deu x princ ipes. nppo"és Pl ~ ontraùil'loires, semblent s'exclure récipror1w•ment, et ce n'est pas l'une des moindres difücullés que renr nn trL' le législateur. que relie d e les lOJTI)Îner. sans faire le sacrifice d 'ancun, de chercher e t dP saisir le point �- VI - où ils pourront coexis ter, sans que ni l'un ni l'autre ait rien perdu d'essentiel et de fonda m en tal. Ce qui ajoute à la difficulté des q uestions qne soulève cett e m a tièr e, c'est son cxtrt\rne importance et !'in!1uence consiùérahle qu'elle doit nécessairem en t exercer s ur l'état social et p ol itique d'u n pays. Com me le dit M. R agon: -. les lois sur les s uccessions et sur les clispo« sitions à titre gratuit sont deux a nses par lesquelles le légis- Ja teur saisit la fam ille et la fac_·onne an g r é de sa polilique.1> i nous consul tons sur ces gr:ives questions les législations ci es peuples anciens, nous trouvons q ue ch ez les um·, c'est le 4 d roit de la famille q ui l'emporte. chez les autres, le droit de tester. Pour ne parler qne !':es deux législations qu i sont les sources de notre droit national , on Yoit à Rome, dans le droi t primitif, la con~écralion d'une li berté testamentaire à peu près sans bornes ; chez les germains, au contraire, on r0nstate que la prédornin:tnce appartient à l:i famille, que le pouvoir de disposition est inconnu. C'est la législat ion testamen tai re de Rome et les restrictio ns riui on t été snr·cessivement appo1 tées au d r oit de libre d isposition, ton! d"u ord r econnn au père de famille, qui feront l'objet de cette premièr e partie ùe no tre tr:i.Yail. Après aYoir con,taté que le pl\re de farnille 1~st le maitre de son patrimoine <;iïl peut, ü sa guise, en règler la transmission, et que la loi pousse jnsqu·an scrupnle, le respect pour ses dernières Yoluntés. nous r cn1·1rqnerons les Prwlent s et le Préteur apporter des '.ldo11cissc111Pub au yieux clruit qui ri taire, mettre une limite aux pouvoirs du pi.:re, el finalernent assurer par une réforme généreuse et hardie, les droits de la famille si longtemps sacriûés et méconnus. On peut donc diviser en troif> périodes l'éturle ùe la Jégisla- VII - ion r om aine : L a p remièr e com mence à la 10 · d D l es ouzes Taules ! C'est la période rle la liberté absolue à pei·n t · . . . , e ernpf'rée par J approbation des conuces, et plus tard, par la nécessité d'une exhérédation expresse. La seconde éporfltC <'Omprend les dern· · tt;res annees de la Hépublique et l'ernpfre jusr111'à Constant· C' · · m. est a cette époque que les g rands jnrisconsultes e~sayent tout en respectant fa. lelf re de h loi ' ùe te in p..>..... rr µar d'"lfl<Yé0 nieu~es interp'.·étations, le pom·oir trop 1 isolu du i.ière da famille. Ils fei::rnent 1111e le lH're • (lui S"ris t"f · · •· 1 • " 010 1 s serieux exhérède ses enfants, 11\!sl pas s·d11 rl'esprit q 11 e so t l ' · · , . n es ament ne peut proiluire aucun effet et c1uïl doit e·ti·e 1111·,: · t ' " ,1 nean sur la de1111111le de-; intéressés. l...'"!"fion rpiïls donnent à cett~ fin ~·appelle la q11ere/ti ·1u1/}',. ·osi f(·st1 111,11/i. Elle ne peut être intentée que s i l'héritier n'a pas re1:11, p 1r ~cte de di>nJÏ,:.r~ volonté une cert1i11c purliun dP la sw·cession a/; nfestat, qu'on •6 nomme la portion légitinw, 011 pltt s simpletnèllt la lé"ititne. La troisiè111e période nous cond11ira de Const~ntin "'à .Justinien et aux importantes réfon11cs introrl11ites p:!r cet ernperl'Ur tlans l~ m:ltière de l:t 1111ereh d de h légili111e. L 1 plupart de œ ~tspositions nouvelles out l;t(• slli\ ies, ·~llli 'Jllel pies mudifica lions 11é1·ess3ires · · · • •• p·1 r 11 11 t t.l' a1w1e11 11ro1t, non-se11Jeme11t dans les pws du r · l' · 1 • lltL 1, 111·11s 1 ·rns les p·1~ :-> 1·11t1ltnniers. oil le droit ro111:ii11 ne c;er\··1 it tftt>1 11,'- t.lh•)ll .. . . . Ces raisons suffisent · • L'l'nle. pour expliqtter et pr)ttr .insti!icr, les <lé\'ül ipperneuls qne 111.\Us COllSil<:rerons à t'eL!e prerniûre élude. �DROIT ROMAIN �DROIT ROMAIN ~ ......... ~- ire EPOQUE Ub0rté du Tester. - Nécessité de l'exhérédation. --Si haut que l'on remonte dans le droit romain, oa y trouve le testament, emprunté prol.Jable1uent aux grecs, à la suite d'une mi _,ion des décemvirs chez ce peuple, relativement à la rêdaction de la loi de::; Douzes Tables. Le testament est même, à Rome, l'objet d'une préréren.:e et d'tme faveur qu'on ne rencontre pas ~meurs. Ch'lcun con::;iJère. en quelque sorte, commet 1 devoir, de faire l:t hli ,le "on hérédité, de règler, selon ses vues personnelles, 1:1 h"rnsrnis..,ion lle son patrimoine et de son culte domestique. La loi a cons~cré, dans une formule singulièrement énergique, le droit a isolu du père de fandle, en matière de dispos ition::; dernières : ,, uci legàss ·i super 1 pecunid, futeltlve 1mœ rei, ita jus esto. '> (D T. l. Donc. point d'entraves à la volonté d8$ défunts : Pour vu �- 2- . que cette volonté se n1anifeste dans la forme légale, elle sera respectée et exécutée, en 1l épit de tous les droits qu'elle pourrait mécon1a1tre . U e~t aisé d'explir1uer 1'·1111011r des romains pour le testament el pour la liberté de tester dont ils étaient si jaloux. Le testateur voulait il, en elîel, donner un tuteur à ses descendant~, faire un legs, ou un a(Jrancilissement qui n'eût effet qu'à sa mort. Il ne le pouvait que s'il testait et instituait un héritier. L'institution donnait seule vie à ces dispositions ; elle était con~idérée comme, raput et (wirlamentum testamenti. En second lieu , l'héritier légitime pouvait. moyennant un avantage convenu, faire cession <le l'hérédité à un tiers, qui se trouvait ainsi chargé de continuer les sacra priva ta du défunt, tandis que l'héritier légitime y demeurait désormais étranger. Cettefacult é de se décharger ùes sacra, n'était, au cout raire perlllise à l'héritier testamentaire, que sïl répudiait l'hérédité, 111oyen extrême dont-il était peu disposé i.l user, lorsque la s uccession présentait plus de biens que de dettes. De là résulte que le pére de famille, mourant intest1t. ne savait pas si ses sacra iraient à celui que la loi lui donn<it pour héritier, ou à Loute autre personne, peut-être indi:-rne et qui n'apportenit pa-> à ce culte tout le soin désirahle, tan<lis que sïl lest'l it, il se donnait cette suprême assurance, que ses sacra iraient à quelqu'un de son choix, l:<lpable de remplir ùignernent les devoirs qui en résultaient pour lui. A ces deux motifs, on peut ajouter que le testament fournissait au défunt un moyen d'échapper aux L·onséq11enœs déshonorantes de l'insoh·aliilité, il inslillnit un esclave, héritier nécessaire, qui était obligé, en cette qualité, de subir la venle des biens sub ha:Jtu. et de voir son nom figurer sur les colonnes infamantes . Juant à la liberté de tester, elle s'explique et se justifie par les pouvoirs ahsolus ']lie la loi romaine donnait au père sur la personne et les biens de ses enfants. Il ét.1it difficile, en eITet, en présence d'une législat i 111 (flli organisait aussi rigoureusement que le droit romain, la 1missance 1lu père, que la pensée vint de poser des ùomes :-iu droit de disposition testamentaire, qui n'est que le com:Jlément, et souvent, la sanction la plus etncace de l'autorité paternelle. A l'époque ou nous sommes encore, le père a sur ses enfants sur ses esclaves, sur sa familia tout entière les droits les plu~ exorbitants, il peut leur laisser ou leur retirer la vie, c'est le jus l'ifœ necùq11e ; il peut les abandonner, les vendre, les donner ; les biens qu 'ils acquerent lui appartiennent souYerainement ; ils ne peuvent rien po-;sèder en propre: ipse qui in poste.'!fate nosb·a est, nihil su11111 liaber~ potest. Cette forte et puissante organisation qui faisait du père le roi et le justicier de sa famille, avait, aux yeux des romains, une importance de premier ordre pour la conservation ùes idées religieuses, des fortunes, des mUJurs et des traditions nationales. Le législateur n'était que log ique en permettant au père de disposer de ses biens, de déshériter ses enfants. s'il lui convenait, de laisser son patrimoine à celui, que!1J11'il fùt, que son affection, son intérèt, le soin de sa mémoire, lui faisaient choisi 1· pour héritier. M.is, on peut croire rrue, dans le très-ancien droit, ce pouvoir trouvait une garantie dans les fo!'mes mêmes ùu teshment. En effet, les curies et les Pontife-; deYaitmt inter\'enir, pour autoriser la transmi-;sion, telle que l'a\'ait règlee le testateur, ùe son patri noine et de ses sacra. Or, cette intervention 11 'était pas une pure formalité. Les curies pouvaient, sans aucw1 doute, accepter ou rejeter, su r l'avis des Pontifes, les dispositions sou· �-4mises à leur 3pprobation. 11 n'y a là rien qui doive nous étonner, si nous nous l'appelons que le droit de propriété fut, à Rome, une concession <le la puissante pnbli([tte. Mais ce caractère de l'intervention des curies s'effaça de bonne heure. Les inconvénients d'un testament qui ne pouvait ètre fait que deux fois par an, se firen t sentir. De là, le testament in procinctu: L'armée y jouait le rôle de simple témoin . Les comices imitèrent évidemment l'armée, el ne furent, ùès lors, autre chose, que <les témoi11s. Puis. on fit un pas nouveau. On ge passa des cu.1üces et l'on iustitua le tes tament pe1· ces et libra111. Avec cette forme, la volonté ùu tes tateur ne connaissait aucune espèce d'entraves. Cependant, il faut bien le dire, on ne tarda pas à constater les dangers que présentait pour la fami lle cette trop g rande liberté consacrée par la loi des Douzes Tables. Une réforme était nécessaire : elle Yint des Prudents el ùe la coutume. Considérant que, par l'effet du droit de puissance sur les enfant s, ceux-ci ne faisaient qu'un avec leur père, qne tou tes leurs acquisitions allaient set:onfondre et se pet'<lre dans le patrim oine pa ternel, les juriseonsultes l'Onclurenl ry11e les tils étaient héritiers Je leur père du ,-iyant mème de celu i-l'i, t[llÏl existait r.ntre eux et lui w1e sol'te de copropriété, et que ùb lors, sïl vonlait les exclure de sa succession. il d .,·ait hire connaitre expressement sa Yolonté ù cet égard ..\ussi, les enfants s appelent-ils fte,·edes sui; à la 111ort ct11 pcre, ils a c11nit'.,reul llloins une propriété nouYdle, qu'ils ne t:outinuenl une JH'1Jpri,.'.>té duul ils étaient Mjà in\'estis, (quasi ro 1dir111rzt 11 nlomi1111111 . Le père, en co11séquence de cette hmovation, doit les exhéré<ler forr 11elle111ent. ~lais, poun·u qu'il prononce <.;ette exhérédation dans les formes l égales, il reste libre de choisir son héritier et de lui laisser tous ses biens. C'était donc, comme on le voit une réforme · ffi . . . ' msu sante. On a;outa1t une fo rmalité de plus et une formal' té t " . à • • ' 1 res-1ac1le remplir, a toutes celles que l:'l loi exigMit pour 1 f . · · a per ection des testaments; et, quoique l'exhérédation rep ât . . os sur cette idée for t;uste, que beaucoup d'hommes re<.;uJe11 t d t • . , . . . . . evan 1aveu publtc d une m1ust1ce, t1 ét::11t nécessaire de 1n 1·eu · x assurer 1es droits de la fam ille. De plus, le défunt n'était tenu d'exhéréder qu~ les héritiers siens, ou ceux que le préteur y avait assimilés. Mais, la mère et les oscendants maternels, n'ayant pas d'héritiers siens, les parents ùe cette catégo1'ie pouvaient impunément omettre leurs descend'lnts. L'omission à leur égard valait exhérédation et les privait des droits que leur aYaient reconnus le senalus consults Orphilien et les constitutions impériales. Pour tou tes ces raisons, il fallait une réforme plus sérieuse et plus efficace. Elle résulta de l'institution de la querela iuo(ficiosi testamenti, qui nous cond uit à la seconde époque. 2 �- 7- DEUX TEl\.fE E POQU E Valentinien et Valens s uppriment absolument 1 d (' e omes icum j udicium pour les délits g raves. (1). De ln llD de la fü\publiqun h Constantin, SECTION 1. De l'orig in e, d e la natur e, et des caract€r es Plainte d'inofficiosité et légitime. de la querela inoffiicios i tes t amenti. Si l'exhérédation assurait, d'une façon imparfaite, iles droits de la famille, la querela i noffiicisi testamen ti fut une réfor~e sérieuse, efficace, el complète dans ses résultats . Avant d en indiquer la nature et les caractères, il n 'est p as sans intérêt de constater que, des le com mencement de cette p ériode, la p uissance paternelle reçoit des adoucissements et d es correctifs qui coïncident a\·ec 11. 1m1teclion qu'on donne aux droits h éréditaires des enfants. Le dro it de vie et de mort ne subsiste que p our le cas où le p ère surprend sa fille mariée en fiagrant délit d'adultère (1). Adrien punit de la rélég:llion un père qui ava it t ué son fils. Alexandre sévere décide que le père ira devant les m agis trats qui pourront réduire la peine, s'ils la jugent exces sive . (2) Qu'est-ce rl'auord que le testa ment inofficieux. ~ c'est un lest1ment régulier, ne hlessaut aucune des récries du droi t 0 , mais contraire aux devoirs de hn;i.L11 re. rr est valable en droit , mais il est Yicieux. en ce qu'il dénote che;, le testateur l'oubli des arTcrlious et des cl, \'oirs rfuc les liens tl11 sang commandent En ù'autres termes, et pu111' p·1rler le h11g1ge des textes, nn. pareil testan1ent viole l'ofliciu , 1 ;uelflti-'i. C'est ce que ~Iarcien exprime trt!s-ex:i.cte111e11t !ni :2 D. de inoll. \'.) " Ncte q11 "dem /ecit lesta,,ientu ,,, S< t 11011 e,. tJ '/icir; pit}ta. ·s. , Toutefois, les Prudents n'osent p 1s 101Hler sur t:e seul motif h resci'ion du testament. lis aur;i.ient 'li11si heurté trop diref'lement la liberté absulue proclaU1ée p:i.1· la loi des Douzes Tables. Aussi, pour trancher la difikulté, ils supposcreut que le testateur s'était trouvé sous l'empire d un accès ùe folie au moment où il testait, (l) D. ad Leg. Jul. XLVlll. V. (2) C. - loi 3. de pal. pot. VIII, ~5 . (1) code. loi 3. IX. 15. �-8et qu'en consé<'{uence, le tec;t:unent pouvait être annulé, comme ét·r nt rœuYre d'un fon. D1.n~ h lo i-! :rédtéc , -:-.ra r cien nous dit : <l Hoc coloi·e de ioo/!i<'io.~o a1it 111·, r111a.~i non .sallœ mentis /i1e1·111d, q1ciwi tesfmflet1U1111 01·dinm·e1d": En effet, c'était lit un rnotil' s pécieu'\ , que le jmis consulte qualifie, non s1 ns raison , de prélexte, color. La folie frappe cel ui qui en est atteint d'une inca p'lciLé absol ue de tester. Tout testament fait par un fou est nnl et ne saurait jamais produire d'effet, tandis que la violation de l'offici11 11t ]Jietatis laisse au testament sa force, jusqu'à ce que la rescis ion en soit prononcée et quelquefois même, comme nous le verrons, ne l'annule pas en entier. L'action donnée s ur ce fondement pour attaquer le testament inollkieux s'appelle h 'f11e1·elri 11iofficio.~i testa.menti. L'origine de celle :iction a été l'objet rl e controverses entre les commentateurs anciens. ).ihis les interprètes rnoùernes du droit rom1.in s'accordent généralement ü r econnaitre qu'elle est due, co mme l'exhérédatio'.l, à l'initiative et à l'interprélation des Prudents, Cujas, le premier enseigna CJ.Ue la pbinle clïn~fûciosité. éta~t à tort consiùérée comme un e ins titution co utum1è1·e, mais quelle dérivait d'une loi. li clonnail à. l'ap pui de cette opinion deux. arguments : le premier est tiré <le l'inscription du fragment 4• du titre de ino(fi.cioso a u Digeste : Ce fragment est extrait d'un commentaire de Gaius ud !eqe111 9litia11i. En second lieu, Cujas fais'.lil observer que J ustin ien, dans deux constitutions portées à son code, p'lt'3.1t attribuer la 'l"erela à une loi, quand il dit ; personœ quœ e.e prio1·ibus, e.r a11ti1uis /é11ibus , acfio11em de ino/(icioso teslauienlo 11woe1·e potera11l. (1) Nous n'avons sur la loi (1) lois 31. 32. code de inorr. t.esl. -9 - glitia, m en tionnée au Digeste. ··ucnn renseignemen qui pui"'se fournir <Juelque l umière . 0:ous ne la conn1issoos p1.s autremen t, ses <lispo-.;i1io11s et sn 1ht~ sont igno ré es. Quand aux loi!" auxquelles Jn-;Linicn ftit ·11111 ;ion, il n e.;t pas n1oi ns impossible de rien swoir de préc is Pt !\ e st'lr. Tout r ésiste an sentiment de Cujas . Une loi ne se serait-e lle pas exprimée impérativent '? N'eùt el!e p1.'> prot:larnée, s11r le seul motif de b violation de l'officiw11 1Jir-tati.<:, la nullité c\11 testament ? Aurait-elle en besoin rlt' 1'1p 1 11yer sur des fictions.de recourir à des expédients ? Les te,tes, en outioe. réfutent péremptoirement l'opinion rle Cujas. Justinien, au princip. du titre 18 li v. 11. des insli tuùes ilil: l 11r/11clo 11 est, 1d de ino!fi.cio.~o agere possint. De mèrne, on lil au Digeste (loi 2. V 2.) !toc colore agitw· quasi. etc. Mais, si la911ereln: ne vient pas d'une loi , il est encore moins possible de prétend e , comme l'ont fait M. Troplong et M. Kœnigs Warler. qu'elle est d'origine préforienne. ~ul édit du préteur ne !raite de ces m·1Lières. De plus, et c 'est là une raison décisiYe, ln q11e1·ela ne hit point <le celui qui y triomphe. un simple pos<>es e111· de biens, m 1is un Yéritable héritier. :N'ous penso ns rlonc, a,·er h g1;n1;ralité des inti>rpètes que la querela est l'œu\Te a peu pr··s e:-..clusive des jurisconsultes. de ce que l'on appel le les Jfo1·es. Il est plus dillidle de lixer \'époque encte d~ son intr oduction . On peut croi re qn'elle est anlèrieure à Cicéron, ou q ue tout an moins le principe en ét lil déja posé à son époque , puisqu'il en fa it mentio n ùans son discours contre Verrés (1), et il ( l)lo Verrem 141. 1'2. �- -H- tO - résulte également de plusieurs passages de Valère Maxime (2) qu'elle était connue el mise en usage au temps de Pompée et d'Auguste. La nature et le caractère juridique de la q11e1·ela sont ég1lement r objet de v1Yes con! roverscs . Un savant inler 1·rète holl:rndais, Vinnius, \ 1 consiùè re comme 11ne véritable pétition d'hérédité, produisant en fayeur de l'intéressé un d ouble résullat : la réscision du testament inotncieux el la restitution de l'hérédité à l'héritier légitime. a Dicam 1sse specie111 petitionis heredihtis, a qud et testamenfu111 resci11di posflllatu1-, et simul viitdicalur c hereditas, taaquam ad intestato delata >>. (3)Celte opinion est rejetée par beaucoup. Du temp de Vinnius on enseignait que la que1·ela n'était qu'une action préparatoire à la pétition d'hérédité, et que l'héritier ad intestat devait, après avoir triomphé dans cette action, intenterlape/itio heredifatis pour obtenir l'héréditè légitime. La querela aurait joué, en celle malière, le même rôle que l'action ad ezehibendl{/n, en malière de revendication. l\Iais, le sentiment de Vinnius esl prél'~rahle, et le caractère quïl attribue à l'action de inolficioso paraitra incontestaùle, si l'on étudie et interroge les textes relatif-; à ce point. Le juris consulte Scœvola nous dit dans la loi 20 in fi11" (de ùio/Jirioso lest.)~ qui c de inofficioso dicit, 1111l/a111 alia ,, actir)l1e111 q11a111 liereditafis « petitione111 e:ce1·ce1·e debet 11 l:lpien, dans la loi -27, ~ 3, dil également de celui qui entente la plainte d'ino!firiosité « /ac11ltates vindicat11. Paul, dans la loi 21, § 2, au même litre, quali- ('2) Dict. ract. memorab. Vl I. 7. (3) Select. quœst. juria. lev. l. ch. XtX. fiant le résulta t de cette action • s'ex.pr · t'me a 1·ns1· .• « per eam « he1·editas evincifur, et un texte de Tryphoninus porte plus précisément encore >> (ad bereditatis pPfitionem admittend 11 s est ex causà inofficiosi querelœ confra emancipatiun movendO"). La querela participe a ussi de l'action d'injures et reçoit l'application de principes p1.rliculiers à cette action. C'est qu'en effet, le te<>ttlment inoffirieux. J1orteatteinte à l'honneur du iuerelans, en ce qu'il donne à s11pposer que son o uission ou son exhérédation tiennent à son indignité et à son inconduite. Il demande donc, en même temps que la reslit11tion de l'hérédité la réparation publique de l'ofTense que le défunt lui a portée'. Les textes prévoient d'intéressantes hypotheses sur lesquelles lessolutions données ne peuvent s'expliquer que par l'analogie de la querela avec l'acfio inj1aia1·11111. Ulpîen, dans la loi 8 pr. suppose un filius familias oublié dans le testament de sa mère ou d'un ascendant maternel. Cette omission vaut exhérédation et autorise le fils à exercer la querela. :\Jais, Je père, à •iui doit, en définitive, revenir l 'hérédite pourra-t-il. au nom de son f1ls, et contre la volont1; de celui-ci, intenter l'action ? i\on, répond Ulpien. citant l'opinion de Papinien, q11 'il approuve ex 1iressément car l'injure est personnelle au f11s: /,Js111.~ Pnim ù1j111·ia es/. .\illeurs, Tryphonin us (1) admet le fils à former sa plai nte contre le testament de :;·1 mère, :ilors l!lême 11ue Je père. gratifié pur ce test1ment, refuse1 ·1it de l'attaquer . .\'n 11. dit en~ore le .iuris consulte. ind 1/piat w /ilii est Lè llls n"1 d'autre int ··rè dans ces espèces, à e:...erce r la 11 1e1·e/n, que celui de rereHiir une satisfaction dés irée, car h succe--sion irl à son père, ou si celui- ci n'en veut pas, à d'autres qu'au plaignant. Ce résultat, (l ) loi 22 pr. Oig. de inotl'. V. 2. �- - ft - 13 - contraire à refîet relatif de la chose jugée, se produit dans d'autrescirconstances sur lesquell es nons a urons à revenir plus tard. .\lais. ce qui montre, mienx encore, la ressemblance de la querela ayec l'action <l'injures, ce sonl les d ivers modes d'ex.tinclion qu·on lui applique, et qui sont, pour ~a pluparl, empruntés à l'actio i11jurian1 m. Ces poinls seront aussi examinés en leur lieu. l'hypothèse d'un partage des juges, décide qu'il sera plus équitable de mainlenir le testam ent, à moins que la sentence des juges en faveur de l'héritier institué 11e c;oit évidemment inirrue. Ces deux textes, en apparence opposés, penvent semble-t-il ' se concilier, si l'on suppose que, ùans l'affaire plaidée par Pline, les juges, après exa1 11en et r.onsidérant l'iniquité de l'exhérédalion, avaient prononcP la rescision,quoiqueen principe le partage dtit èlre favnrnble <111 testa tuent. La querela inofficio.~i testnmenti, comme toutes les pétitions d'hérédité, rentrait dans la compélt>ncedu tribun'\l centumvir'\ 1• Ce tribun-ll, institu6e à une éporrue sans doute ancienne, mais ignorée, deyait particulicrernent corm:utre de toutes les actions en pétition d'hérédité ? Co i1111e11\ se cornposait-il ? Quand siègeai!-il ? Comment fonctionnait-il ? >ions n·a,·ons sur ces di,·ers points que Jes renseignements très-inc01nplets. Jous s:ivons par une lettre de Pline tle Jeime, (1) dans !'\quelle il raconte sa plaidoirie ùevant les een tnni iers, pour une fe10 Ille de haute naissance, exhérédée par son père, que le Tribunal se composait de 180 meml.Jres, diYisés en quatre chambres ou sections, et que le j ugemeul était rendu conformément il l'opinion de la majorité des section::;. Pline nous apprend cependant que, vaincu devant t!cux rhambres du Tribunal. il gagna néamoins son procès : (victa est noPercaJ. (2) C'est dire que lorsque les centumYi l's se partageaient sur la question, l'opinion qui se prononpit pour la rescision dn testament l'emportait définitivernent. Le partage était donc fayorable au succès de la querela. Marcellus (3 ) au contraire, prévoyant La compétence des rent11111 <irséhit-ell~ exclusive. en matiere de pétition <l'hén:ù i lli ? nous ne le p111so11~ pas. La loi 8, p:lr. 16 dP ino I'. Diq., étalJlit clairement que les p·uties poll\·:lient, à leur choix,porti>r leur phi1tl1> de\·:rnt le tri iun'll centunrriral 011 de\':lnt l'urw.r jlfdr>.r. L:t sentence, de cyuelque juriùiction qu'elle émanât, était susceptible d'appel, el ."on appliquait probablement ici les règles générales sur l'appel (1). ) _,..,... (l) Epist. V. 21. Epist. VJ-33 . (3) Lt-1 10, princ. D. V. 2. .. (:!) (l) L<ii 29, pr. D. V. ~- 1111 ~- pnr. 1. l ~ >i 1~ pr. de appel. et re 1e. XI.D, l. �-ft- -15- parce que celui- ci, en supposant le fils décédé · t f t , . . . in es a , n eQt pas recueilli le pécule J 1œe her·cdis rnais ;·ur·e l "· J · · ' pecu tt. . ust1nien consacra cette décision et l'étendit a u pécul · e quasi castrense. ( 1) . SECTION II Quels testaments pouvaient être attaqués par la querela inofficiosi testamenti ? A qui appartenait-elle et contre qui était-elle intentée ? Tout testament, quel qu'en soil l'auteur, est attaquable pour cause dïnofficiosité, par certains héritiers ab intestat, dans !"ordre de leur vocation, s'i ls ont été injustement exhérédés ou omis. La seule exception à signaler a trait aux testaments des militaires. A toutes les faveurs <lont ils joui.:;sent en matière de dispositions de dernière volonté, la loi ajoute l'immunité de la quuela. Lem testament est maintenu, alors même que leurs propres enfauts, ég·tlement militaires, voudraient se prévaloir de ce titre, pour ètrc admis a la q11erela. fais celle exception ne s"applique que si le le1tateur meurt ü 1':1r1née ou dans l'année de son rel i11r. (1) Les Yétèl'ans n'en bénéllcient pas, alors même que to11s 11 urs biens proYiendnient d"acqu1silions faite~ it !"armée. Le testament fait p:i.r un fil.:; Je f:unille, militaire ou vétéran, sur son pécule caslr'e11se, était à l'abri <le la rJl1a·ela de son père, (1) Loi 27 p. ~. de iooffic. D. V. 'l Loi 9 Code de ir;olf. te ~t. Ill. 28 . L~s p~rsonnes ad.mises à exercer la 7uerela testament1• inof!icros1 pmsent te droit chns une \'Oc1tion à l'héré<lité léaitime ou 0 à la bonrll'u .1 possessir; sans hr1uelle elles n· · t ' aura1en aucun inlérèt a conslester ù l'instiluê t seraient pas appelées à. recueillir. Ces personnes sont ; 1• Les descendants . 2° Les ascendants. 3· Certains collatéraux. ~ 1. - me succession qu'elles ne Dts descendants. La querela inof!iciosi lestrunent i appartient, en premier lieu, aux descendants, quelque soit leur degré, IJlle Je testateur a injustement exhérl'rlés ou omis, et qu'il él"lit te11u, s 01 t par le droit civil, soit p·w le droit p étorien, d'instituer ou d'exhéréder. ~fais, les dPscenll rnts eurent -ils tous, rlt•s le début. le droit de critiquer le testament, on faut-il arimettre id fa 111arche et les déreloppements que nous consl"ltons dans b théorie de rexhérédatio11 •?· c, se"11 . 1 1l · 'ue p1r 11·r pus 1 e\act. p nm1tn·e. .. ~.... 1•l 110111 ment, rn elîet, le p ·re u \:t-tit lcnu d'exhél'éder que le enfants héritiers s1·e1'" · t -a-1 · 111·e · ceu 11e_p .. 11~ et ryui se trouvaient ,,, ces sous sa puh:sance i1nméd iatJ. Pareille!nent, la 9u '1·ela ne dut (I) Lois 2' et 37. Code do 1noll. test. Til. '18. �-16 - être d'abord instituée qu'en lenr faveur, et, cette opinion prend w graud caractère de cer titnde, si l'on remarque que le droit 1 d'attaquer le test'\ment leur fut acconlé sur tout comme une conséquence de leur ropropriëlé d'lns le palrirnoine de leur père. ~fais, quand le d roit prétorien, éla rgiss'\nl le domaine du droit civil, eùt obligé le testateur à exhéréder tous ses descendants per 111asc11los, qu'ils fussent ou non sous sa p nissance immédiate, il n'était que logique et équitable d'étendre à ces derniers le bénéfice de la rp1e1·ela i110f!iciosi testamenti. Car, si leur droit ne se fondait pins sur la qu'llité <le copropriétaires, il s'expliquait et se ju-,tift'lil par une considération plus haute, à savoir que le père est tenu a lenr égard des mêmes devoirs et des mêmes obligations qu'em·ers ceux soumis à la pafria potestas. Auront donc, en \'ertu de ces règles, le droild'exercer la que1·ela : 1° Les su1 heredes, qu' ils soient issus ex .fustis nuptiis ou qu'ils ne se ratlachenl au défunt que par le lien de l'adoption. Mais, Wle distinction est nécessai re , clans ce dernier cas. Si les enfants adoptifs ne , 011t pas sortis de leur famille adop tive, au moment de la mort du père naturel, c'est l 'aJoptant qui a le dernir de les mstituer ou tle les exhéréder el c'est contre son testament qnïls ont la 'l""''f'/n. ~ïls sont sortis de la famille adoptiYe. ils penvent attaquer le testament du père naturel, comme des enfants émancipés. 2· Les e,it'-rnts ! r .. e lateur a ém·mcipés. :i" Les <'nf'l11ts 11 -. 0111·11111·us le lui , a\ant qn e lui-111ème fllt émancipé ou clonué i>n adoption -!° Ceux qu'il a eus l;tant i11 f"'otest dl" et que sonpère aéman cipés en le retenant sous sa puissance. 5° Ceux conçus de son fil s déjà émancipé. - t 7- ....Les11·enfan . ·1ts• 111tme\s . , i~r.; .. t1 !t e.c r·onc11hma111, ont-ils la plarnte u ' mo 1crn::.1 e contre le iesl·ltrieut Ü' t. 1eut.s auteurs ? La fjuestion n est . pas • do • leu • ét:uerit . ap,1 , elés . a . Ses c nfants 1n mere. . en cc qui concerne · · s u1·rt'der ' d ·1Lord 1)a. 1 d . , . qui 1 e rmt pretor1en ' P, Ul lem acco1da1l la ùo1w1·11111 pos~es ..,io uwle co9nati, el pus l tar d, . .. par le :::,. C. .orph1lien . ' qui leur assura la préfé rence sur les agnats. Et .ce n éta ient . pas senle111ent les enfants naturel s, né s c1u concn binat11s, mais les siiurii ou vu . /!JO quœs1.f1,. Ga1us . . le remarqne e'pressement (1) qui eurent le droit d'att:tque r par I~ que1·ela le. tesl~me11t maternel. ~lais, à l'égard du père natu1 el, la question li esl pass~ns dilliculté. Ecartons t utd"abord le cas oü il s'agit rie .~1 11rii. De te ls enfants sont réputés sans père connu. l\his. s'il s'ag'it crenf'lnts nés du concubin a, t on . peut opmer que leur ad 1n iss.on au l.iénéfice de la quel'ela contre le testament de leur père fut cuntemporaine des lois .Julia de maritandis 01·di11ib11s et Pnppia Poppœa, qui reconnurent le concubinat, au point de vue des avantages attachés à la paternité. Les enfants eurent dès lors un pate1· certus , et le préteur les appela à la bonorum possessio unde cognati. Comme conséquence de cette vocation ab intestat, ils durent poU\·oir sans doute exercer la quei·ela contre le testament du père qui les omettait ou les exhéréllait injustement. Constantin et Justinien apportl.rentencette matière des innovations que nous étudierons en leur lieu, La plainte <lïnotlicinsilé appartenait aux posthumes comme aux enfants nés du YiYanl du test'lteur (:?). Cette déci ion ne présen' il aucune diftlculté. toutes les fois qu'il s'agissait de posthumes héritiers siens. l\lais, si nous supposons un posthume (1) Gains. Loi 2. \.~X VlII. 8 unde cogu. (1) Loi 6 priJl. D. '2. de in off. test. V. ~. �- i8 ·- on rencontt.e une obi.· ection que préYoit un tex.te d'Ulpien ex e~ne, t d "t le i·uriscons ulte, le pos thume externe pour( 1) Commen · 1 · ·t d' , 1 . ' l ~' lesta leur ne pouva1 ' apr es e · ·1 plaindre pu lsque rait-l .s~ .~ . '. .,, lté ri-llle r. ? Il reproch eraitàsonascendroit civil, t ms titne1 ou 1l . . f . ·t ·e })as mort s·ms lesta111enl. l\la1s, il ne p eut ordant de n e 1 . t· >- l' . • . . c:.u· ce sel'<.Ut l'e usee <l ascenmuler une paretlle a ccusa 110 11 , ' ' . • 1 . f' l l ' tesl·üenravailcd te /acf10. l:l p1 en d'mt la /acti o Lesfallle11 1 e t: • . 'é . . . • ,, . . e posthume p eut se plamrlre de l ams1 a 1 OuJeC 11011. 1, . r pon.c 'lé 1 ·11st1"lt1é Car insl1lué, le prêteur lui <lonna1t, n'avoir pas L • ' 'éd" t avant sa na1.ssan ce , une J)OSsession de biens en . vertu·11 cle. l l . de celltl'e in 11osNe.<;s1011e·11 111·11e11 rio ' el ' une fois né, l lll accor. $CCllll i/11111 wbulas. C"en est assez pour dait la bo11on1111 jJO.<;SCNSIO t , autoriser le posthu111e c;.;.lerne à exercer la q11etela. de la 6• Enfin parllli les descendants, son t a<1nlis ü l'exercice . ' inollicio.~i tcsff1111ent1. ceux. qu ·i s onl oin is. par ull ascenl dant a uquel" la loi n'impose pas de l es .ms t ttuer ou de es q11el·ela exhéréder. Dans cette catécrorie, se p incent ceux. q l li sont omis par la D mère par un ascendant ma lernel <l e l' un ou <le l'autre , .sex. er'.ou par u~e ascendante paternelle. A peine est- il besoin de ;1r: . . . ... · an obser' e1 q111c1 le défunt exhérèderait \'aine111ent son descen . et ne Cette exliérèdation équiYaudt"Ul ü une simple o1111ss1on 1 . . ·. . l 1 ilroit dï 1tenter saurait pri' er celui qui en est 11 '.lppe < l tt a , ·l Si l'on accorde la 711e1·cla ·111x descendrtnts de ce e quell a. . . l'onde' classe, ce n'est pas sui· b copropriété rle fa1n1lle q1 1 on 1,1 . ·s sur l'identité <le.,, cle,oi1·s que la n'.llure impose a tout mru d t ascendant, et des droits qu'elle accorde à tout descen an . (1) Loi 6 princ. ino[. test. V. 'l. §. Il. - D e8 Ascendants. La querela appartient a ux a scendants iujustement omis dans le testament de leu rs descendants. Pour comprendre qu'un ascendant attaque le tes tament <le son descendant, il faut nécessairement s upposer ce de rnier .<mi juris, ou bien né e,P co11cubinatu où vuLoo quœsitus. Si non, il n 'aurait pas pu faire de testament, à moins qu'il n 'eût un pécule caslreruJe ou qua~i castrense. Mais, il a relativement à ces sortes de biens une liberté absolue. Le p ère naturel, d1mt le lien est rendu certain par le concubinait, la m è re naturelle, dans les cas où le sénatus consulte Tertullien l'appelle à la succession de son fils, peuvent aussi critiquer le testament de leurs enfants. A quel fondement rattacher cette faculté que la loi reconnait aux ascendants ? rous ayons obse1Té que les descendants, en régie générale, puisent, dans une eopropriété commune, le droit d'exercer la querela contre le testament de leurs ascendants. Faut-il reprodu ire ici la même id ée ·?Nous ne le pensons pas, bien qu'en matière de s uccession prétorienne ou trouve un texte du Digeste, tit. IX , liv. XXX VnT, qui p~raisse admettre, d'une façon générale, une copropriété réciproque entre les ascendants et les descendants. i\1ais ce texte ne ùoit pas ètre transportée dans la matiere qui nous occupe. La coprnpriété qu'il proclame a pour but de faire accorùer aux ascendants et descendants qu i demandent une bo11ol'ltm po.~sess10 un délai plus lo.lg que s'il s'agissait de tout autre successible. Aussi, semble t-il plus nai d'expliquer le droit des ascendants à la querela par le motif déjà invoqué, à savoir, une réciprocité de devoirs et de droits que fait naitre le bien qui unit ces personnea �-20- entre elles. C'est ce qu'exprime Papinien, dans lu loi 15, au titre de inotficiow, don t le princip. esl aiusi conçu : « Nam etsi (( pa1·entibus no1i debefllr /iliornm heredilas, tu1·bato tamen 41 ordine mortaldatis, non minus pa1·entibus quam libe1·is, pié • relinqui debet. » §. III. - Des F?·ères et sœu1·s. La dernière classe de personnes qui peuvent intenter la querela est celle des frères et sœurs du défunt. Mais, nous rencontrons ici des règles spéciales sur lesquelles il importe de donner quelques explications. D'abord, ce ne sont pas les frères et sœurs quelconques, mais seulement ceux qui sont consanguins que la loi autorise a critiquer le testament du de cujus. Dans son sens ordinaire, cett e expression désigne tous les descendants issus du même père. Ici, elle prend u ne signification plus technique. L es frères et sœurs consanguins sont ceux. qui, non seulem ent sont nés du même père, mais qui sont restés agnats . L e mot consanguinei eut ce sens propre durant toute l'époque classique. Donc, le frère ou la sœur qui, du vivant du défunt, sera sorti de la famille par l'adoption ou l'émancipation et n' y sera pas rentré, ou dont le bien d'agnation aura été brisé par quelque autre évènement, ne sera pas admis à intenter la querela. En second lieu, les frères et sœurs, ne peuvent pas comme les descendants et ascendants, attaquer le testament d ans tous les cas et quelque soit !'institué que le de cujus leur ait préféré, il faut, en efTet, que cet institué soit une persona turpis. par exemple, un individu atteint par l'infamie, ou une personne dont Z:exi8tima,io ne serait pas integra. Une com;titution de Constantin qui forme !a loi 27 au Code, liv. In. tit 28 que d'une façon précise les trois degrès d'altératio . , ~a~ malio: q si scri1)ti he,.edes in(arriiœ vel t . _n_de l existi' m-pitudims vel l . « notœ maculà adsper(I udur ». , evis Cette nécessité de l'i nstitution d' une personne vile f t 11 introduite par Constantin ou bien . t . u -e e . . ' ex1s ait-elle déjà à l'é 0 classique ? C est une question fort a!lité P que . . . o e. 0 ntrouve,auDigeste <l eux· t ex tes ou 11 est fait allusion, c tt .. . . ._ e e condition. L 'un d'Ul p1en forme la loi 2-1, au litre de . /fi . . . . rno cioso, l autre de Paul tonne la 10 1 31 par. 1 a u même titre UI . .. . à" . . . . p1en parle d institués wersi J uns. Paul dit que l:l. qu'lrté d . . . • L es 111s t1tues n'est pas à considérer, lorsqu'il s'agit de la (l l d d 'JUere a es escendants ou des ascendants. Ces textés paraissent bien formel.:; ~é . savant roma . t M D . . • 'lmoms, un ms e, . ucaurroy estime qu'ils ont ét .. t et · b. e m erpol<!s que c est ien Const·mlin qui le premier a . condition à l' · mis cette p . exercice de la querela par les frères et sœurs (1) oth1er, et a_vec .lui le plus grand nombre des auteurs, esti1~ent que Constantrn na fait sur ce point que confirme l le dro 't é · r e consacrer . 1 an t neur. Un passage de Valère-:\1axime ('>) où est ~ne~lionnée cette nécessité d'une qu1lité défavorable~chez l 1nstttués p b· es rouve ien, ce semble, que tel était le droit reçu dès 1e commencement de J'empire. Reste à nous dem~rnder la raison de la préférence reconnue aux fréres e t sœur' , . , s con-:;'lnguui5. Le':> 111~e 1 ll's conjecturent qu on la fonda sur .· . · . . un pt mc1pe que n1J11s avons déjà rencontré : celui d une co 1. .. . P opn eté commune. En effet, le biens du dé fun avaient été la . ·· ' cop1 opnelé de ses frêrès et sœurs, lorsqu'ils se (ll tome 1. n. 649. note 6. l~).Memorab. 2. VlI. VIll. ~. 3 �- '22 - - 23 - trouvaient tous avec lui sous la puissance du m ême auteu:. Si . t'10n est \Taie • et l'on ne saurait contester qu .elle celte exp 11ca est assez ra t .lO nne ' le ' nous comprendrons aisément pourquoi les ~ "U'" la n11erela étaien t les fré res et seu1s co11atcr,, "'"...,,d 111 is 'ù exercer · i sœurs consanguins. Car, ceux-là seulement pouvaient Mre considérés comme ayant eté copropriétaires des biens du défunt à l'époque oü ils étaient placés sous une puissance c~mmune . Les frêres et sœurs utérins, nés de la même mère, mais non du même père, échappaient à cette puissance, et il n'était pas possible, dès lors, de faire intervenir en leur faveur la même idée de coprpopriélé. Nous ayons dit que la quercla inofficiosi testamenfi appartient aux successibles que nous venons de passer en revue, darls l'ordre de leur vocation héréditaire à la succession ab intestat. Mais, si le premier en ligne renonc<i à la querela on oe peut l'intenter, le droit d'exercer cette actio11 passera-i-il à celui qui le suit immédiatement dans l'ordre des successions ab intestat ? cette question avait élé, au dire de Paul, controversée entr e les j urisconsultes. Mais, l'opinion favorable à la dévolution de la querela l'avait emporté : « si is qui ab111ittiiU1' ad accusationem c nolif ant non passif accusa1·e, an sequeris ad1aittahn·, vivendum a est? et placuit posse ; ut fiat success onni locus' l). 11 La loi 14,à notre titre, fDi;;. v.:.?), préYoit une espèce où ce principe reçoit son application. Voici Je cas : Un père émancipe son fils et retient en sa puissance son petit-fils, issu du fils éinancipé. Ce dernier a plus tard un autre fils, et meurt, après avoir exhérédé ses ùeux enfants, et omis son père. Les fils intentent la querela. (1) Loi 31, pr . D. de iuoff. V. 2. S'ils y succombent, le pèr e peut, à son tour, exercer l'action et attaquer le testament. Voilà des textes q ui sem blent lever tout doute sur la transmissibilité de 1~ querela au x héritiers des ordres subséquents, quand ceux qu i figurent au premier rang ne l'intentent pas ou l'iutentent sans succès. On a cependant con testé cette solution, et Ion a prétendu,sur la foi d'une constitution oü Justinien s'attribue le mérite d'avoir établi la dévolution de la querela, que cette innovation était véritablement l'œuvre de cet empereur. Cette constitution est h loi a4 au code.III.28.J ustinien suppose un fils exhérédé, le petit fils issu de ce fils omis, et un hérithier externe institué. Si le fils meurt après son père sans avoir intenté ou manifesté l'intention d'intenter la querela « nulla hércditatis petitione ex nomine de ino!ficiosiconstituta vel p1·œpa1·ata » le petit-füs, serait, d'apr.::s le droit antérieur à Justinien, privé de tout secours « omne adjutm·ium ne potem dereliquit. >> L'empereur s'émeut de cet état de choses et il décide que le fils transmettra dans tous les cas, la plainte d'inofficiosilé au petit-ftls. A première vue, ce texte est en opposition manifeste avec les décisions précitées de P1pinien et de Paul. Nous ne pensons pas toutefois , que Justinien ait introduit dans cette matière une réforme aussi radicale qu'il l'a/lirme, et nous nous rallions à la concili:.üion propusée p·lr Vinniius ( 1) et Pothier (2), et généralement suivie par les interprètes du droit romain. Paul et (1) Selectœ qÙœsliones. 4 liv. 1 ch. XX, t liv. (2) P111dect. in nov. ord. Ill. ad lit. de inofficioso te11. �- 24. - Papinien supposent que l'héritier de l'ordre subséquent intente une action qui lui est personnelle, et ne prétend pas à exercer celle qui app-rten·lit 3 l'h(•ritier qui l'l'xrl uait. Dans la constitution de Justmkn, nt1 C• ntraire, il s'agit de la querela personnelle au fils , et c'est t:clte qur1·Pla que l'empereur décl:lre transmissible au petit-fils. l\Iais, ùès l'clpoque classique, le petit-fils pouvait intenter, en son nom, la quere/a contre le testament de l'aïeul. L'innovation de Justinien n'aurait donc d'autre avantage true celui de la célérité et de l'écouomie. Ce qui donne une vrande vraisemblance à cette explication, c'est que le texte de ;usti1ùen suppose, que dans l'action intentée par le petit-fils, le débat portera sur l'appréciation de la conduite du fils : 11 Et " si non heres apertissimis probatiom'.bus ostenderit ingratwn t palrem ne polis cÏl'ca testatorem fuisse. » Il nous reste, pour terminer cette section, à dire brièvement contre quelles personnes était dirigée la que1·ela ino,'!ciosi testamenti. En principe général, elle etait dirigée contre l'héritier institué. Mais il pouvait arriver, dans quelques hypothèses exceptionnelles, que d'autres personnes fussent soumises à cette action. Exemple : Un père a émancipé son fils contracta fidiiciosà : Celui-ci meurt, laissant une fille qu'il exhérède etsonpère quïl omet. Le père demande et ol.iticnt la bonorum possessio contra tabulas. Puis, la fille exhérérlée, intente la que1·ela et triomphe. Elle doita1:5ir contre son grand'père, héritier ab intestat, qu'elle dépouille de la b'bnorum 1;ossessio. Ainsi encore, si l'on suppose que l'héritier institué a été chargé de remettre l'hérédité à un fidéicommissaire, la plainte d'inofüciosité, sera dirigée contre ce dernier seul, ou contre ce dernier et !'institué, si le fideicommis ne comprenait pas toute l'hérédité (1). - !5 Mais les léga taires et les fidéicommissaires à titre particulier ne sont pas par ties dans l'instance en inofficiosité. Pourtant comme les dispositions dont ils sont gratifiés, recevron t nn~ atteinte par suite de la resçision du testament, ils sont adinis à intervenir an procès et à sauvrgarder leurs droits, en démontrant que les d ernières volontés du testateur ne sont pas contraires à l'o(ficium pietatis, ils peuvent même faire appel du jugement, s'il leur est défavorable (2). SECTION III. Quelles étaient les conditions d 'exer cice d e la quer ela inofficiosi t estament!? De la quarte légitime et de sa détermination. La querela, nous l'avons dit, repose sur une fiction d'insanité du testateur. L 'héritier légitime, omis ou exhérédé, prétend que les dispositions du défunt, contraires aux devoirs que le liens du sang lui imposaient, n'ont pu être faites que sous l'empire d'une folie accidentelle on momentrlnée. Cette fiction montre suffisatnment que l'action de ino/fiicioso est un secours extrême, 1 une ressource dernière et extraordinaire qui ne ( 1) Loi t Cod..,, dl! in.off. te1t. Ill. 28. (2) D. loi 14 princip. de appel et rcleg. XIIX. t. �-- !6 -- sera accordée que si le plaignant ne trouve, soit dans le droit civil, soit dans la législation prétorienne, aucune autre voie pour arriver à tout ou p'l1'lie de l'hérécl ité. Cette acti0n, en outre, est offensante pour le testateur. Car, elle inflige une flétrissure à s :1 mémoire, d,ms le cas où le jugement reconnait qu'il a inj ustement exhérédé ou omis ses successibles et qu'il a violé à le11r égard ses devoirs les p lus importants. Voilà pourquoi el le n'est admise qu'à dëfaut de tout autre moyen, comme tdfimum su bsidium. l Si nullo « alio jure ad dé/uncti bona venire poss1mt, de ino(ficioso « a9ere possunt, disent les institutes, au titre de ino(ficioso. » Qu'on suppose, par exemple, un fils émancipé, omis dans le testament de son père. La querela lui est refusée . parce qu ïl trouve dans la bonorum possessio contra tabulas une protection snffisamment efficace. (1) De même, une fille ou un petit-fils passés sous silence, n'ont, pour faire reconnaître leurs droits, qu'à se prévaloir du jus accrescendi sp écialemeut créé pour eux par le droit civil. Mais si ces divers successibles ont été écartés pa r une exhérédation réguli ère, ils peuvent recourir à la querela: car, ils n'ont pas d'a utre voie povr obtenir l'héréd ité. Ainsi encore, l'adrogé impubère qui est exhérédé par l'adrogeant, est privé de la querela, parce qu'on lui accorde la qual'le Antonine, quï l réclame par une action (amiliœ e1·cisc11 ndœ utilis. (2) Au contraire, celui qui est simplement omis dans le testament de sa mère ou d'un ascendant auquel ne le ra ttachent que les liens de la cognation, peut intenter la plainte dïnoffi( 1) Paul. loi 23. de ino[. Dig. (2) loi 2 p. 1. Dig Cami!. escise. X. 2. - 27 - ciosité, parce que, dans ce cas, le droit civil considère le testament comme valable, et le préteur n'accorde pas, comme lantôt, la bon01·1un possessio contra tabulas. Cette première concliti in de l'admissibili té de la que1·ela, ne subit qu·une exception , indiq.iée par Ulpien, dans la loi 8 par. 1. au titre de ino,'ficioso . Le j ut·is consulte suppose que l'héritier Jmis ou exhérédé, peut, en dehors de la quuela, attaquer le .estament pour diverses raisons, et par exemple, parce qu'il est ruptwn ou irrituni. Il semble qu'il doit choisir cette dernière ''oie, et que la querela doit lui être refusée. Il n'en est rien :ependant. Le s uceessible a le choix entre ces divers moyens. On peut se demander le motif de cette dérogation à la règle (énérale. Car le jurisconsulte donne sa décision s'ans l'accomµgner d'aucw1e explication. Ce motif nous paraît être dans les r•sultats ditiérents des actions ici ouvertes à l'héritier. Le testanent déclaré 1·uptwn ou in·itum est mis à néant dans toutes ss dispositions. Au contraire, le testament rescindé comme inifficieux, laisse s ubsis ter certaines di positions, ainsi que nous le rerrons, lorsque nous étudierons les efiets de l'admission ou durejet de la querela. 1 la seconde condition requise par la loi pour l'exercice de la qu,.ela testamenti ino/ficiosi, est l'injustice de l'omission ou de l'eXlérédation de l'héritier naturel. L'actionde inofjicioso n'était pafüne action de droit strict. Les diverses juridictions qui, sui1•a1. les époques , furentappelées à en connaitre, jouissaient d'un µovoir d'appréciation des µlus étendus. Les centumYirs, comme l'111Us judex, ou le procuralo1· Cœsm·is, devaient rechercher si le faignant, par sa cond uite envers le défun t, n'avait pas mérité l'et lusion dont il était frappé. Si donc, il s'ét1it attiré par des tort graves, une semblabl e punition, il n'y avait pa$ eu à son �- 28 - . 1a i·ton del'ol''(icium pietatis et sa demande était rejetée. é 0aal'd VlO 11 imméritée ? Mais, quand y a ura t -il omission ou . exhérédation . . C'était là une question, dont l'apprëc11t1on était, n ous . ve~ons cte . du juge. Toutefois, il faut le dire, a b an donnée à l'arbitr·1ire • . reconnaitre que les textes p sent déj:\ quelques règle~ à ce. sujet de "rrrrtvilé <JUe deYaient réulllr les actes el tr1cen l l es r. al'"lCl·'res · c ' . d'inconduite ou d'mgT'1lil11<le pvtlr j11sti ier l'exclus10n du réclamant. Et d'abord, il n'y a p1s injustice, si l'exhérédation peu~ s'expliquer , non par un sentiment de haine pour l'enfant, mais par son intérèt bien compris: • Afulti non nolœ causd. exheredant " filios, dit Ulpien, nec ut eis obsint, sed ut eis consula~t (u1 11 puta impuberibus) ; eisque fideicommissan heredi_taten dant. ( l) : D Tryphoninus, dans un te.\ te qui forme la 10116 r 2. au titre de cumt. furi. Suppose que le père d'un fil s fou o prodigue exhérède ce fils et institue héritiers ses petits-?ls, e1 ayant soin de laisser a 1 premier de quoi suffire à son exrntenc1. Dans ce cas encore, l'ex.hérédation ne saurait être cons1dérie com me injuste . <{ Quelques constitu ions avaient aussi, bien avant JustiniE'l 1 déclaré quïl y avai t juste cause d 'exhé rédation des enfants pr les parents dans les espèces suivantes : 1° Si les enfants apportent des obstacles au droit de teser de leurs parents. 2"Si un fils a pris volontairen1ent l::t p:-ofession de lutter, (arenat·ias). C'est un juste m0tif d'e xclu::;ion, amoins que le pre ne soit de même condition. (1 ) loi, 18. liv. XXVIII. tit. 11 delib. etpost. -29 - a· Si la fille du testateur mène une vie dissolue. (1) Les justes ca uses d'omission des parents par les enfants n'étaient pas non p lus déterminées par des textes précis et se trouvaient confiées à la sagesse et1u pou1'oir d'appréciation des juges. Il existe cependant un rescrit de Constantin , (2) qui prévoit l'hypothè::.e d'une mère ex.héredée par son ~nfan t et déclare valable cette ex.hérédatio11 : « Si tamer mater, inhonestis facfù a mac11inationib11s, insidiis que filiwnobsedit, ut in.imicapotius « quam m ate1· crederetu1·. 11 On voit que ce texte ne pose pas précisément, même p0ur l'espcce qui en fait l'objet, une règle fixe et précise, e t laisse encore aux juges une grande latitude d'appréciation. En était-il de même pour les frères et sœurs ? Pouvaient-ils, p ar des torts graves envers le défunt, se voir privé d'attaquer le tes tament qui leur préférait des turpes per1011œ. ? Les textes qui ont trait à cette condition de l'admissibilité de la querela supposent tous en j eu des descendants ou des ascendants : d'où l'on pourrait conclure que les frères et sœurs auraient to11jours, quelques écarts que le testateur pùt leur reprocher, triomphé contre des institués dont l'existimnatio ne serait pas integra. Mais, cette opinion est peu admissible, lorsqu'on retlléchit qu'elle ferait, en somme, aux frères et sœurs, une situation meilleure qu'aux autres successibles qui ont la querela, alors que la loi tend, à l'inverse, à restreindre leur droit d'agir, puisque le seul grief qu'elle les autorise à formuler contre le test1ment est une prœlatio contumeliosa.. (1) lois 23. li. 19. au code. Ill. 28 do iooff. lest. ~) loi 28. code. III. 28. de inofi'. test. �- - St - 30 - Il est donc plus que probable que les frères et sœurs, comme les ascendants et les descendants . peuve!1t, dès cette époque, perdre par w1e inconduite jus tifiée, le droit de critiquer le testament qui leur préférait des personnes viles. Pour que la plainte d'inofilciosité fùt écartée, fallait-if que les faits dïngratitude ou dïndignilé reprochés au demandeur lui fussent personnels ? La questio11 ne peut être résolue, pour l'époque où nous sommes, d'une unniére sùre et catégorique. Il faut admettre que le juge pouvait, dans certains cas, opposer au fils les ectes d'inconduite du père, sans que toutefois, il dût leur attribuer la mème force que s'il les opp osait au père lui-même. Cela résulte d'un texte d'Ulpien qui a donné lieu à quelques difficultés. Jl s'agit delaloi 35 p. 5.liv. XXXVIII,tit. IV(de bon. poss. c. t.) Le jurisconsulte suppose un petit-fils né dim fils émancipé, leqnel, après s'être marié contrairement aux volontés de son père, prédécède. L'aïeul meurt ensuite. Le petit-fils peut demander et obtenir la possession des biens de l'aïeul. La condition déshonorante de sa mère ne saurait le priver de ce droit, d'autant que l'aïeul pouvait l'exhé réder. Et Ulpien finit en disant : c Nec minus in hoc nepote is qui de inofficioso cogm·« turus est mérita ne polis quam delicta patris eius perpendet.1> Certaines éditions du Digeste portent et minus au lieu de la négation nec minus. Mais, même en supposant que le vrai texte est celui qui admet les mots nec niùius, il fautreconnaltre qu'Ulpien veut absolument qu' il soit tenu compte des torts du père pour appréc!er l'exhérédation du fils . Il se faisait sans doute à cet ébard une espèce de compensation des mérites et de la bonne conduite de l'un et des torts dont l'autre s'était rendu coupable. Nous devrions pour terminer ce qui a t .t .. .. rai à cette dette deux1eme cond1t1on requise pour exerce b . r va1a lement la querela, examiner une question de preuve q · 'él · u1 s eve tout naturellement dans les rapports de l'ins ti tuè et du quere1ans. Mais nous croyons préférable de nous en occuper l . . . • orsque, arrivé à la tro1s1ème é poque , nous étudierons les innovat· · wns de Justinien dans notre malieee. Enfin, il faut, pour que la querela a 0 1·t ad · .. . . • mise, que l'héritier natu rel n ait pas reçu du défunt par institution par legs, ou par une di..,posilion de dernière volant~ quelconque, le quart de la portion héréditaire u'il aurait si le défunt n'eut pas testé. La fixation d! cette quotné ne fut.pa~ contemporaine de l'introduction de la querela, et, dans le principe, les centumvirs étaient s an ~ doute juges de la part que le testateur devait laisser à s on héritier pour que le testament ne p~t pas être considéré comme inofficieux. Puis vers la fin de la République, en l'an 714 de Rome, une loi ou plutôt un plébiscite fut voté qui décidait que tout héritier institué, étranger ou p'trent, ne pourrait être grevé de legs que pour les trnis qu'lrh de l'hé rédité, et qu'il devait, en conséquence, retenir toujour, un quart pour lui. Cette loi appelée loi Falcidia, remédiait à un état de choses fâcheux. L: défunt ins tituait un héritier, puis absorbait en divers legs toute sa succession. L'héritier, dépourvu d'intérêt à a ccepter une succession dont il nedeYait retirerqu'unavantage tr~ médiocre (propter nullum a1it minimum lucrum) répudiait cette succession et faisait ainsi tomber les legs et toutes les dispositions du testament. r.~cueil!ie, Après deux tentatives insuffisantes, la loi Falcidia apporta un remède efficace en autorisant l'héritier, comme nous l'avons �- 32 - dit à faire sur les legs la retenue du quart, ou ce qui manquait ' au quart, dettes payées. l\ous pensons que l' idée d'une cert..'line portion qui devait être laissée à l'héritier naturel pour r excl ure de la q11erela, fut le produit d'une interpré tation extensive de la loi Falcidia. Cette portion, qui est du quart, fut portée à cette quotité parle motif que l"héritier exhéréùé ou omis ne sanraitavoir un droit plus fort que l'héritier institué. Or, lïnstitué n'avait droit qu'au quart, en vertu de la loi Falcidie. L'exhérédé aura droit, de même, au quart, et une foi3nanti de ce quart, il ne peut plus prétendre que le testament est inofficieux. 1 Que la quarte falcidie ait servi de type à la quarte légitim e, c'est ce que des textes nombreux. mettent absolument hors de doute. Ulpien (loi 8 p . 9 Dig. de inoff. ) l'appelle quarte Falcidie. Les empereurs Arcadius et Honorius, dans la loi 5 par . 3 et 5 au code livre 9 tit. 8 (ad leg Jul. maj.) lui donnent la même dénomination: et Justinien, dans la loi 31 au code (de ino(fic. lest.) dit de même, quarte Falcidie pour quarte légitime. Nous verrons, en outre, l'analogie de la quarte légitime, avec la quarte Falcidie s'accuser jusqu'à l'évidence dans la fa çon même suivant laquelle le calcul de ces deux quartes doit être fait. C'est, très-probablement, aux Prudents qu'il faut attribuer l'introduction de la qu'lrte légitime, comme c'est à eux que revient l'honneur d'avoir établi la q11e1·ela ino(ficiosi testamenfi. Cujas commit donc une erreur en p ensant qu'elle avait été introduite par t\hrc-Aurèle. Pline le Jeune, qui écriva it sous Trajan, dit en etTet : a S u/fice1·e tibi debet, si , exheredatus a <.: matre, quar tam partem ex her·editate ejus accipias ! ( 1) (1) Epi1t. V. 1. - 33 - C'est avec beauco up de raison que les jurisconsultes ont fuurni, p1r cette introduction cte la qua rte légitimr', un moyen au lest1te11r de <lis:io-; ·r de ses biens, seJ,,n se::> vue:;, tout en Sltisfaisant :ul\: ùevPir~~ T t .:! l!li i 1po-;1;1lt Je.,; lien 3 <lu s:llJrr. La 0 quei·ela, en effet, d\;p'l-sa iL le h.it Elle 11 • 111., ·t a· .·e • · • "1 1 1 11 mom;:;, nous le verrons, que h rescision du tes t,tJ n ent et l..i. res itution de l'hérédi té entière à l'héritier naturel. C'était là du m · 1 , oins, a règle générale. On ne respectait a ucunedes dernièresvolontés du défunt. Mais, la légitime conciliait heureusement la liberté testamentaire avec les droits de la famille et de la nature, et Paul (1) met en relief ce but de la légitime, en disant : c " Quartœ po1·tionis portio liberis prœstanda est, ut ab ino(ficiosi querela excludant ur. • Ainsi, la légitime laissée par un acte de dernière volonté suffit pour écarter la plaiute d'inofficiosité. Elle doit être laissé~ dans l'ordre de leur vocation à la succession ad intestat : p aux descendants. 2° aux ascendants. 3° aux. frères et sœurs. Ces notions générales indiquées, nous avons à voir s ur cette import:rnte m atière : 1• Quels légitimaires sont comptés dour le calcul de la légitime; 2•Sur quels biens elle se calcule et à quel titre elle doit être laiss~e; 3• Les déductions qu'elle comporte ; 4° Les charges dont elle est grevée ; 5• L'action en supplément. (1) Sent. liv. IV . tit. V. p. 6. �- - 34 - ~ 1. _ Quels légitimait-es sont comptés pout' le calcul de la légitime. La légitime, avons-nous dit, est une portion de ce qui aurait été recnei.lli par le successible, si le testateur fùt décédé intestat. Ce n'e!:l pas une part de toute l'hél'Mité. C'est une part de la part ab intestat : portio porlionis ab inlestalo debitœ. Mais. parmi les succes$ibles appelés à recueillir cette part, quels sont ceux qu'ils est nécessaire de compter pour le calcul de la légitime ? Nous touchons ici à un point de notre sujet fécond en questions et qui donne naissance aux difficultés les plus délicates et les plus graYes. Si nous nous plaçons tout d'abord, dans l'hypothèse ordinaire, celle où la légitime est dùe a ux descendants, nous devons tenir compte de l'ordre, du degré et du nombre des légitimaires. Comment, dans ce cas, se fe ra le calcul ? il faut, d'après les textes, faire une distinction : Les descendants sont-ils tous au premier degré, le calcul s'opère par têtes ; sont-ils à des drgrés plus éloignés, il s'opère par souches. Telle est la régie que nous indique Ulpien, (1) et que commandaient également la raison et l'équité : « Si sint et e:r; filiis duobus nepoies; ex uno plures, tres put a, ex alte1·0, a unus: unicum sesc1tncia; unum x illis senwncia que1·ela u exludit. > Le premier, qui est seul, aura une on ;e et demie soit 3 '24.. ; chacun des trois autres aura une demie once. ensemLle une once et demie, ou 3 2 t••. Mais si, parmi les de-;cend'l.nts, l'un renonce à la querela, doit-il, être compté pour le calcul de la légitime ? Ici nait la difliculté. (1) loi 8 p. 8 ou fine. Dig. de inoll. V. 2. 35 - Il impor te, avant de l'aborder, d'indiquer les hypothèses qui sont hors de toute controverse. Or , on ne saurait contester qu'il fa ut faire figure r dans le calcul 1• les enfants institués héritiers· 2" ceux qu i ont été à torl éc'lrtés et qui exercent la querela; 3° Les exhérédés aux.quel.:; le testateur a hissé leur légitime. T ous ces suci;essibles font certainement nombre et part pour le calcul de la légitime. Mais, quid de ceux qui ont été valablement exhérédés ? ils ne doivent pas êlre comptés. C'est encore Ulpien qui pose formellement ce principe (e:r:heredatus 1wo morfuo habetur.) Mais si l'hérilier, qui a été exhérédé injustement et qui a droit . à la q11erela, renonce à ce droit, faut-il néamoins le comprendre d'lns le calcul 14e la légiti ne 1 C'est 1:1 gr:mde question de la comput:llion des légitim:i.ires, question qui app'lrait en droit romain, pour se perpétuer à travers les àge::; de notre législation, qui a été ardemment et passionnément débattue par nos auteurs coutumiers, et qui aujourd'hui encore, divise gravement les j urisconsultes et la doctrine. L'intérêt du dé bat est, en eITel, considcrable. Si le renonçant est compté, s'il fait nombre et part, la légilime des autres sera moins forLe, l'accr oissement n'ay·rnt pas lieu, et le bénéfice de cette absence sera pour l'ins itué, dont la part haéditaire grossira d'autant. Au< ontraire, si le renonnnt n\~st pas compté, la l égitime de chacun des autres se trouvera augmentée de la pan que le r enonç;rnt eùt recueillie, sïl eô.t arcepté. l'lpieu, dans le texte cité plus haut, la loi 8 p. 8 de notre titre, se pose la question et y répond amnn1.ti\·ement , en npport·ml l'opinion conforme de Papinien. Ce texte, à raison de son importance, doit être cité tout entier; « Q11oniam atliem quarta debitœ • portionis su/ficit ad excludendam querelam, oidendum �- 36 - " erdan exheredatus partem (aciat, qui non queritur: ut p1tta " su,nus duo filii exheredati f et ufique partem faciet, ut ,, P ctpinia ws re,1µondit, e' si d ·c,1,n inofficiosiun, non lola1ti et lte;·editate 1i debeo, sed dimidia n 1e1<.:rc. l> 1 C1pien décide donc que le renonça.nt doit ètre compté e t enlève une p1rt à ceux avec lesq11els il est appalé. La légitime nous apparait ainsi aYec nn cwac ère disjonctif et indiYiduPl ; elle appartient personnellement aux ayan ts droit, et les évènements poster:eurs, comme une renonciation, sont sans inl1uence sur cette fixation de la part de cl11cun. Maintenant, il faut justifier, en fait et en droit, cette absence d'accroissement dans la légitime. En fait, rien de plus raisonnable que cette règle, si nous nous rappelons que le testateur deYait laisser à clnque enfant S'l légi time entière, s'il voulait préserver ses dispositions dernières de la plainte dïnofficiosité. Or, il a.rait pleinem ent satisfait a ce devoir, en la issant à chacun des légitima.ires sa portion calculée en égard à tous les appelés. Ceux-ci ne pouvaient se plaindre, sous le prétexte que la part de l'un d'entre eux, se t rouvant libre pour cause de renonciation ou d'exhérédation va lable,devait accroitre à la part qu'ils recueillaient pour leur compte. Le défunt pouvait-il savoit que de pareils eYène ments se produiraient après sa mort? et, si l'on avait admis, que ces évenements modifieraient la légitime qu'il avait assignée à chacun, il n'étura. t jam·lis pu être sùr qu'il leur laissait assez et que son testameC1t érhapperail à la que1·ela. L 'absence d'accroissement s'explique et se justifie, en théorie, par le prin ·ipe, que, le plus souvent, la légitime n'était vas recueillie à titre héréditaire. L'héritier était celui que le testa,,. teur avait institué., Appelé à la totalité du patrimoine, il avait la oharge des légitimes, qui en étaient comme des délibations - 37 - particuli~re.s, e~ .qui pouvaient être laissées à un autre titre que celm d hénlier, pourvu que ce fut par un t d · ace ermére volonté. La légitime ne comporte donc pas l'accroissement.Cela résulte j us qu'à l'évidence du texte précité d'Ul · L · . . . . p1en. a ques t10n serait ams1 facilement réso lue si nous n'avi'ons 1 ' , sur a même matiere,d'autres textes, qui, renfermant des solutions contraires à celle que nous enseigne Uipien, constituent ou semblent constituerune véritable antimon ie avec la doctrine de ce dernier. Il y a d'~bord un texte de Papinien qui forme la loi 16. (Dig de inof!'. test. V. 2). L'espèce suivante y est prévue: Un fils a intenté la quere/a inof!lciosi teslamenti contre son frère institué dans le testament de la mère commune, et a réussi. Si une fille del~ même mère n'a pas exercé l'action dont elle était nantie, ou 1a exercée ultérieurement et a succombé, elle ne concourt pas avec son frère dans la succession légitime. C'est dire qu'il Ya au profit de ce dernie!' un accroissement de la part répudiée ou perdue par la fille. Un texte de Paul, la loi 17 princip. au mème titre, dit expressement: « Qui 1·,opudianfis ani"nw non i-enit ad accusatio11em, « Jiat·te·n r. · ·t 1 · 1 non 1 acz ms 'Jlll t>a111dem que,.elam movere volunt. » Enfin, la loi 23 § 2 au même titre est plus formelle encore : t Si duo sin( fiL1·1· er 11 , d t · t b J · · · ,, er e a 1, e a111 o c!e uw(f!.cwso testa• mento eoe"ll 1 11 t et t . . , un us pos ea con8fd11d non agere, pm·s eju.q ' alteri adcre~ ·1 . · 1 · . · c1 , 1c. emq11e er1t et s1 femµore exclusus sit ~. Ces trois textes, ainsi que nous le disions, admettent, contrairement à la loi 8 § 8, l'accroissement dans la querela et comme conséquen . .' ' ce, ne permettenl pas de compl~r celui qui n'y prend pas part. Il semble donc qu'il y ait, entre ces divers textes, contradiction et antinomie. 4 �-3t-:- p atTiYer à une conciliation qui ne supprime aucune de our ces opinions, il importe de nous bien fixer sur la nature des hypotbëses prévues par ch acune d es lois . précitées. Là est la dHficulté ; mais, là aussi en est la solution. . . Les tex.tes que nous aYons ex.aminés, en dermer h eu, suppo' ent des léo'itimail'es que le testateur a injustement et absoluexclu: de s a succession, et a uxquels il ne reste d'autre . . l eur droit héréditaire, que. la que1·ela moyen, pour exercei . inofficiosi testa11ienti. ~lais, pour des ra1s~ns diverses, ces .. . léoitJmaires re fusen t de r ecourir à cette voie extl'ême ou y "' t sans succès · L'un ' p ar exemple, craint de manquer, recouren du en ag1.ssant a·nsi 1 , au respect dû aux. dernières volontés . défunt. (repudiantis animo non venit ad accusatwnem). Un t dans l'espéce prévue par la loi 16, intente la que1·ela, au re, b . · E fi mais ne réussit pas à établir sa demande : non o li.nui~'. ~ n, comme le suppose la loi 23 § 2, de plusieurs lég1t1 ma1rcs avant exercé la que1·ela, l'un se dés!ste ultérieurement de son a~tion. (ambo egerunt, unus postea constituù non a[Jere.) Da ns ces divers cas, les légilimaires agi ssl~nt ou ne peuvent agir que par la quuela ino(ficiosi_ testamenti. Or, la que1·el~ est une petùio hereditatzs, qui appartient à tous les ayants dr01t conjointement et pour le tout. On comprend, en etie.t, que la vocation héréditaire à une succession est toujours mtégrnle, solidaire, et que si l'un des appelés n'y arrive pas, la part des autl'es, s'accroit d'autant, et même comprend le tout, si le nomb re des appelés se trouva réduit à un. ~ent Il éta it donc logique que, dans ces hypothèses, la par t de ceux qui renoncent à la querela ou qui y succombent, accrût à ceux qui réussissent dans leur demande, qu'il y eût, à leur - 39 - profit, accroissement, ou mieux non- décroisc:ement, puisqu'ils avaient vocation à ces parts répudiées ou perdues. Tout autre est l'espèce que prévoit Ulpien dans la loi 8, par. 8. Il suppose un enfant exhérédé, mais pourvu de sa légitime, et dès lors, irrecevable à exercer la querela. Qu'il renonce à l'action, ou qu' il l'exerce et y succombe, il reste vrai qu'il étaitexclu de la qiterela , c'est à dire cle la petitio hereditatis, puisqu'il avait reçu le quart de sa portion ab intestat : quarta quœ su(ficit ad excludendam querelam . Il n 'avait donc aucune vocation héréditaire à la querela. Il était à cet égard, dans la même situation qu'un enfant jus tement exhérédé: et, il était privé de la petitio hered itatis au profit de l 'instité, qui prenait son lieu et place, conformément d'ailleurs aux vues du défunt, dans l'excédent de sa pa r t héréditaire sur sa légitime. En consé quence, il n'y avait pas li eu de parler d 'accroissement en faveur des autres légitimaires, appelés exclusivement à leur part, comme Je renonçant n'avait de vocation qu'à la sienne. ~fois, ce renonçant a dû être comptë, faire nombre, partem (acel'e, pour la s upputation <le la légime, quisqu'il recueillait sa part en vértn du testament même. Le texte d ' Ulpien qui nous occupe suppose que le légitimaire, pourvu de sa légitime, renonce à la querela ou l'intente et y succombe. Mais nous pouvons prévoir le cas où l'enfant rennnL'e même à la légitime q ue le défunt lui a h issée. Qu'advient-il de cette part répudiée par l 'enfant renon1:ant ? Restera-t-elle, comme dans le cas précédenl, aux maius de !'institué~ Ira-t-elle grossir !a part ùes autres enfan ts exerçant avec succès la qnerela, ou la part d es a u l res légitimait'es ? elle restera à !'institué. Chargé de fournir a u renonçant sa légitime, c'est lui �- H --Ill- qui doit profiter de la renonci~1tion. comme il profiterait de toute ch:irge qui cesserait de lui incomber. Les autres enfants qui exercent la que~·cla el y réussissent n'y sauraient prétend re, parce qnïl n'y a pas entre eu:-;. et le renonçant le fondement nécessaire ü !°accroissement, je veux dire une vocation conjointe; et les autres légitimaires n'y ont point droit par une raison que nous avons déja indiquée ; c'est que la légitime à l'époque oü nons sommes, c'est à Jire à l'époque tles jurisconsultes, est attribuée à chaque enfant individuellement, distributivement, tandis que la qaerela apparlientaux ayants droit collectivement et solidairement. Telles sont les distinctions délicates, mais nécessaires, qu'appellent tous ces textes, il faut le reconnaitre, un peu dis cordants. Elles sont généralement adoptées par les plus savants commentateurs. Yinnius, (1) entre autres, nous dit : il faut absolument distinguer, sur cette matière, entre la querela qui comporte l'accroissement et la légitime laissée qui ne le comporte pas . Nous croyons utile de résumer, en quelques mots, les développements auxquels a donné lieu cette double et difficile question de la computation des enfant$ et de l'accroissement. Doivent d'abord être comptés : a. les enfants institués héritiers ; b. les enfants indûment exhérédés et exerçant la que rel a ; c. les enfants exhérédés, mais pourvu de leur légitime p ar le père; Doivent être négligés : (1) Quœsl. select. 1. 21. ~ a. Ceux qu i son t valablement b Q 'ù · ex érédés u1 ' si quelques-uns renoncent . d. ·. b S' . . ' . on istmooue. 0 · agit-Il d enfan ts ind L:i ment exhél'édé · . ayant droit à la quer·cla . s, sans légitime el . 1e ur part accro ·t à . . ' comme eux' droit à la n• , l l ceux qui avaient ·1•tere a pour 1 . . , sont les principes que l'o . exc uswn imméritée. Ce 1 " . . n app ique dans la ·· c, S ag1 t- tl d'un enfant J·u L petitw hereditatis . .. s ement exclu . . . legitime : Comme il n'a p -. l ' mais qm reçoit sa a:s a querela • b · yrenonce. L'accrois sement n' r ' c est ien vainement qu'il d a ieu pour per~on gar e cc qui excède la part héréd.t . "' ne . L'institué . 1 aire de cet e f u 1 est dû pour sa léofüm R n ant sur ce qui 1 "' e. enonce-t-il à s l ' . . fice de cette renonciation est ,. . a eg1tirn e. Le béné1 lé . . pour 1 mstitué p· 1 . e g1t1maire n'est app lé . . ' ar e motif, que e conJomtement · enfants exerçant la querel . m avec les autres a, m aYec les au tres l . ·1· Les règles que nous Ye110 d' ns exposer s ' r eg1 imaires. dants, dans l'ordre o . ·1 , app iquent aux. ascenu i s sont appelés à 1 . et aux frères et sœurs d 1 a success10n ab intestat r ' a ns es cas prévus et wns requises par la loi pour qu'ils sous les condila querela . p uissent exercer utilement 89 SN · - s w· quels b1·cns se calcule la l egn·t me. elle doit être laissée: A quel tifre te grand principe en cette marè défunt doit être co '. dé , I re, es t que le patrimoine du ns1 ' l'e Lei qu'il . sa mort . ' t. s e comporte au moment de III 28) L. iw1· is tempo1·e ins1Jicitu1·. (Loi 6 code d,., ,· , . t · · a léait" ... no , . est. b ime se calcule sur les biens qui appa rt·iennent . à �• - 42 - . Ondy cette epoque au testateur et qui forment s a, succession. . comprend aussi. t ou tes les choses qui fond l obJet de legs, . e . . t ê de donations à cause de mort. Ces biens, fidé1comnns, e m me dan.:: le patrimoine du défunt au moment en etret se trouven t , . . e c'est à ce moment seulement, que les de son 'decès, pu1squ . . fidéicommissaires ou donalatres acquièrent s ur ces Jcgata1res, . . . d ·o·t définifif. Sur la masse ams1 composée, 1 mêmes biens un 1 . on détermine en en prenant le quart, la valeur de la portion h:gitime. . 'I . '01·t que pour le calcul de cette masse, on néghge un i' ais on ' , . · t 1·mpoi·tant ' uous voulons parler de la <lonat10n entre e: l emen Yifs. Le droit romain n·en a tenu, pendant longtemps., aucun co mp t e, et la liquidation des successions, la format10n..des uiasses herédl.t·" ires pour le calcul des légitimes se sont opcrees . . sans cons1"dérat 1·0n aucu ne des libéralites, minimes ou cons1derables, que le testateur avait pu faire de son Yivant. . Cette règle s'expliquait, spécialement dans notre matière par le principe que les biens donnés entre vifs ont cessé d'appartenir au défunt, et qu'il s ne peuYent, en conséquence, entrer dans la masse sur laquelle les légitimaires auront action, pour exercer leur droit héréditaire. Mais, il est aisé d'apercevoir l~s dano-ers sérieux qu'elle présentait. Le testateur qui voulait éch:pper à Ja querela, épuisait tout ou presque tout son patrimoine en donations entre vifs et dépouillait de la sorte ses M ritiers naturels, tout en les instituant, ou m ême sans se donner la peine de tester. Cette situation appelait un remède. Une loi fut votée en l'an 550, appelée loi Cincia, du nom du tribun Cincius Alim entus. Elle contenait diverses dispositions qui avaient pour butd'assu- -43 - rer et de garantir la libre volonté du donateur. On peut les résumer ainsi : D'abord, elle fixait un certain taux , aujourd'hui inconnu, que les donations ne pouvaient dépasser, sous peine d'être frappées d'une sanction que nous allons ind iquer. Certaines personnes étaient exceptées de cette prohibition, leur énumération se trouve dans les § § 298-::!09 des fragmenta vaticana. Les dispositions de la loi Ci11cia, qu'Ulpien range au nombre des leges imperfectœ, éta ient très-sages, mais en fait, apportaient un secours souvent inefficace aux intérêts qu'elles voulaient protéger. La sancti on qui atteignait les donations dépassant le modus ou faites à des personœ non exceptœ, n'était pas la nullité, même pour l'excédent. Lorsque le donataire agissait pour l'exécution de la donation, le donateur le repoussait par une exception, dite exceptio leoi·s Cindœ. l\fais s'il arrivait que la donation avait été complètement exécutée, si le donataire n'avait pas besoin d'agir pour obtenir l'objet de la libéra lité, la donation produisait ses effets et la loi Cinda était ainsi violée. Cette loi apportait donc un faible remède à la situation que nous avons signalée relativement à la plë1inte d'inofficiosité. Un rescrit de l'empereur Alexandre sévère, que Paul nous rapporte au Digeste, ( 1) prrta atteinte, d'une façon plus sérieuse et plus efficace, aux donations entre vifs en faveur de la légitime. L'hypothèse sur laquelle fut rendu, le rescrit est celle-ci : Une areule avait fait à son petit-fils des donations qui épuisaient son pürimoine, dans le but, paraît-il , d'éluder la quer·ela qu'un autre enfant aurait eue, s i l'acte par lequel elle gratifiait le (1) loi 87 p. 3 de Jegat. 2. XXXl. �- 44 - petit- fils eûtété un testament. L'empereur répo1~d , dans son rescrit, que cette donation peut être attaquée et r evoquée pour moitié, sïls appa rait qu'elle est frauduleuse. Dès lors, le~ ~a.n a tions comme les testaments purent èlre attaqués par les he1·1 t1ers dépouillés. Les biens donnés entre-vifs, comme les biens exist:rnts au décès, figurèrent réellement ou flctiYement, dam; la masse sur laquelle dut se calculer la légit ime. Il y eut la q11e1·ela ino(ffr:iosœ donationis, comme il y aYait la que1·ela ino/fic~osi testa menti, el un titre entier du Code est consacré à la plainle d'inofficiosité appliquée aux donations enlre-vifs !III. 29). De nombreuses questions s'élèvent sur cette matière des donations inofficieuses. D'abord, dans quels cas, l'action accC'l'dée par Alexandre séYère était-elle utile au légitimaire ? Dans tous les cas où il n'avait aucun 1noyen, en vertu de la loi Cincia pour faire annuler la donatioA. Ce qui se présentait dans beaucoup d'hypothèses : Le donataire, par exemple, n'a pas besoin d'agir, parce que la donation a reçu sa complète exécution,et que le donatem s'estabsolument et irrévocablement dessaisi: Il s·agit, si l'on veut, d'une chose mancipi, dont le donateur a fait la mancipation suivie de tradition. La donation a été faileen fayeur d'une persona excepta· elle se trouve confirmée p ar le do natem, mort sans avoir manifesté l'intention de révoquer; ou bien, le donateur a fait plusieurs donations à des personnes non exceptées, qui, irnlément, n 'excèdent par le modus le9itimus, mais qui , réunies, portent alteinte à la légitime. Ces espèces suffisent pour mettre en r elief l'utilité qui résulte pour le légitimaire de l'institution d'une querela inoffeciosœ donationis, à l 'instar de la plainte d'inofilciosité relative au testament. Les héritiers naturels n'ont-ils le droit d'attaquer les donations entre-vifs, que dans le cas oü le défunt est mort laissant un testament ? Le rescrit d'A lexandre Sévère suppose l'existence d'un testament et n'aecorde la quere!rt iWJ/ficiosœ clonationis que dans cette hypoth.~se, sans doute parce que cette action était introduite par une interprétation extensive de la querela inof!iciosi testamenti. Mais les empereurs Valérien et Gallien, (1) tout en reconnai"'sant qne les rescrits anlérieurs supposent des test1teurs ayant absorbé en libéralités entre-Yifs tout leur patrimoine et ne labsant à leurs héritiers naturels que le stérile honneur de l'institution, décident que le même motif d'équité veut que le droit de critique appartienne aussi aux héritiers ab iMestat. On s'e.!t demandé, .,i l'adion donnée pour attaquer les donations entre-vifs, n'exige pas, en même temps que le préjudice une intention frauduleuse chez le dona teur. Cette question n'est pas aisée à résoudre avec le seul secours des tex.tes que nous possédons sur ce tte matière. Uniquement développée par des rescrits impériaux, lu mali ère des donations inofficieuses présente beaucoup de décisions d'espèces ; mais, on chercherait vainement sur ce point un système général, une théorie d'ensemble, claire, intelligible et complète.Les grands jurisconsultes disparaissaient, el avec eux, la science du droit. Toutefois, et malgré l'opinion d'éminents interprètes, nous sommes très portés à croire que la seule condi.tion exigée ici, c'est le préjudice subi par l'héritier <lu donateur. ans doute, la plupart des textes du Code sur les donations inoftlcieuses supposent que le (1( Code loi 3 liv. III.tit. 29. �- 46 - donateur a agi dans le but de dépouill er injus tement ses héritiers, qu 'il a prévu et voulu ce r ésultat. Mais, ce ne so~t là que des circonstances des espèces qui motivaient les rescrits, et en fait, il faut reconnaitre que le testateur a ura rarement agi frauduleusement. Ce qui nous paraît, d'ailleurs, décisif en faveur de l'opinion que nous adoptons, c'est un texte de Diorlétien et Maximien qui forme la loi 5 au code, titre de ùioff: donat . Une aïeule a donné tous ses biens à ses enfants émancipés, de telle sorte qu'il n'y a plus dans son patrimoine la portion nécessaire pour écarter la plainte d'inofficiosiié qui appartien t aux autres enfants. li faudra faire subir une réd uction à cette donation, afin que les fils ou petits-fils qui naitront plus tard d'un mariage légitime puissent avoir la part de biens qui leur est dùe. Ce texte implique évidemment que la que1·ela ino(ficiosœ donationis poul'ra ètl'e intentée par un légitimaire à l'encontrè de libéralités faites même avant sa naissance. Or, le donateur n'a pu, quand il a disposé, penser à des descendants qui n'existaient pas et leu r causer sciemment un préjudice. Une autre question, non moins grave et sur laquelle il n'est pas pl us facile de taire une pleine lumière, est celle de savoi r si l'action don née contre les donations inofficieuses en entrainait la révocation intégrale ou ne les faisait réduire que jusqu 'à concurrence de la quotité nécessaire pour parfaire les légitimes. Le rescrit d'Alexandre Sévère décide que la donation doit être révoquée pour moitié. Cette solution s'explique par les circonstances de l'espèce. L'héritier et le plaignant étaient tous deux fils de la défunte, et devaient, si leur mère était décédée 11testat, lui succéder par parts égales, soit pou r la moitié chacun. - 47 - Dioclétien et Maximin, dans la la loi 5 précitée, se prononcent aussi pour la révocation j usqu'a concurrence de la portion légitime. Mais, les autres textes de la matière sont moins formels. Ils parlent de donations immensœ, immoderatœ, immodicœ, enormes,pro(undœ. (1) Ils ne disent pas si ces donations excessives souffriron t une rescision totale ou partielle, selon ce qui a lieu dans la querela ino((Hciosi te.<stamenti, sur laquelle a été calquée la querela ino(ficiosœ donationis. Le silence des textes réduit l'interprête à des conjectures. 'ous devons dire pourLant que la loi 9 au code, de inof!. donat. assimile, en termes un peu vagues, les donations entre vifs aux testaments, sous le rapport de la plainte d'inofficio~ité. c Non a convenit dubitari quod immodicarum donationum omnibus '' querela ad similitudinem inofficiosi testamenti le9ibus (uerit t introdueta : ut sit in koc actionis utriusque vel una causa, « vel similis existimanda, vel idem et ternpot·ibus et morihus. » Faut-il conclure des termes généraux et vagues de cetts constitution, que les règles admises dans la querela inofficiosi testamenti, recevront leur application en matière de donations inofficieuses ? Les frères et sœurs, par exemple, qui ont, sous certaines Ct nditions, la querela tesfa,,1enti inofficiosi, auront-ils, sous les mêmes conditions, le droit de critiquer les donations entre vifs exagérées ? Nous ne le pensons pas. La querela inofficiosœ donafionis était admise plus difficilement que la que1·ela inof(iciosi testamenti. Les textes portent la trace des hésitations (1) Voir nota m, lois 1, 5, 8. de ino!f. donat. code. Ill. 29. - Loi 1, de inofi' dot. ne. 30. �! - 48 - - 49 - des empereurs eu cette matière. L'\ plnpart n'admet.~ent pas que cette action a boutisse à w1e révocation tot~I:, mais à ~ne révocation jusqu'à concurrence de la portion lég1t1me. Il Y a lieu par conséquent, de croire que les frères et s~~rs,. ~eu favorisés relativement à la que1·ela tesfa11ie11ti znoj'ficios1, oqt été toujours exclus de la querela inofficiosœ donationis. . Justinien , ainsi que no us le verrons, appo r tera de sérieuses modifications, dans la théorie des donations inofficieuses. En finissant, nous devons mentionner, sans développement un rescrit de l'em pereur Constance qui applique aux constitutions de dots les mêmes dispositions qu'aux donations excessives. (1) dé!à Si l'héritier naturel avait reçu du défunt certaines libéralités, devait-on voir là des avantages distincts et indépendants de la légitime, ou deYait-on en tenir compte au légitimaire, de fa çon à lui refuser la que rela, si ces libéralités équivalaient à la quarte qui lui était dùe, ou à le considérer comme nanti d'un à-compte sur cette quarte? en d'autres termes, quels avantages étaient imputables sur la légitime, quels avantages en étaient indépendants? Point de difficultés, toutes les fois qu'il s'agissait de dispositions de dernière volonté. Le légitimaire devait imputer sur sa légitime tout ce qu'il recueillait à titre de legs, d'institution, de fidéicomm is. Les donations mortis causâ qui lui avaient été faites étaient soumises à la même règle. En effet, ces diverses libéralités portaient toutes sur des biens qui se trouvaient encore ùans le patrimoine du défunt au moment de sa mort, et la règle était que les biens existants 11 cette époque dans le patri moine, fo rmaient en bloc la masse sur laquelle devait se calculer la qua1·te dOe à l'héritier. Si nous supposons une libéralité résultant d'une insti tution, d'un legs ou d'un fideico u1rnis, notre solution est évidente, p uisque de tels actes ne produisent leur elîet qu'à la mort du disposant. Ma is, il en est de mème de la donation à caus e de mort qui ne prend vie définitive <1ue par le décès du dona teur. (l) Quid, à l 'égard des donations entre-vifs fa ites a u légitimaire ? D'après les principes connus, ces avantages n'entraient pas dans le calcul de la légitime, par le mè me motif que nous indiquions tantôt, à savoir que la donation a produit tous ses effets du vivant du testateur, que les biens qu'elle comprenait sont définitivement sortis de son patrimoine, et ne peuvent figurer parmi ceux sur lesquels on calculera la légitime. Mais, en serat-il de même, si le donateur a formel lement ordonné que la donaticms'imputerait sur la quarte et en tiendrai t lieu ? Ulpien prévoit l'hypothèse dans la loi 25, princip. de i no,ff. test. et admet la validité et l'efficacité de la clause. D'autres jurisconsultes sont d'un sentiment contraire. Papinien (2) suppose une fille dotée par son père, sous cette condition qu'elle n'aura plus rien à espérer de la succession paternelle. Il efface cette claoseet tient que la renonciation de la donataire ne peut changer le droit de succession. Paul (3) traite de même la condition qui a pour but la renonciation à la p lainte d'inofficiosité. On a essayé ùe concilier ces textes, en alléguant qu'ils statuent sur (1) loi 8 p. 6. Dig. V. 2. (1) Loi unique, au code Liv, 111, lit 30: (~loi 16 de suis cl legit. xxxvur. (3) Se11l. liv. IV. tit V. par. 8. 16. �-50- des cas différends. Nous ne saurions accepter cette interprétation. Sans doute, une minutieuse analyse saisit quelque différence entre lesbypothèses visées par ces textes. Mais , si l'on s'attache aux choses plus qu'aux mots, il ressort des textes sainement eutendus de Papinien et de Paul, cette conclusion, qu'on ne pouvait opposer au donatail'e les conditions par lui acceptées dans une donation entre-vifs, et qui avaient pour objet, soit une renonciation à tout droit dans l'hérédité, soit une renonciation à la querela. Ces décisions ne vont pas. Il est vrai, d'accord avec la règle qu'en droit romain, les conventions sur successions futures étaient permises, lorsque celui dont la succession était l'objet de la convention y consent.ait. ~ais, elles se justifient par cette considération que les renonciations faites d'avance, ne seraient pas l'œuvre d'une volonté libre, qu'elles ne seraient consenties que par crainte, pour ne pas mécontenter le donateur, et peutêtre le détourner de ses projets de libéralité. Nous pensons donc que !'opinion généralement suivie au temps classi<J.ue, était celle qu'enseignent Papinien et Paul, et les termes dans lesquels Ulpien exprime son sentiment témoignent bien qu'il n'était pas conforme à la doctrine du plus grand nombre. 1 ous avons dit que la masse sur laquelle doit se calculer la légitime dùe à l'héritier du sang se compose de tous les biens existants dans le patrimoine du défunt, au moment de sa mort.Nous ayons vu aussi, que, dans certains cas, les biens donnés entre vifs à des étrangers, et selon Clpien, au légitimaire lui-même, sont fictivement réunis aux biens existants, et que c'est de la masse ainsi constituée, que l'héritier doit avoir le quart, pour être exclu de la querela. - 5t - Mais, si l'on suppose que ces bien , ont reçu d ., es augmenbtions o~ des ~iminutions postérieusec; au décès du de cujus, fau~l'.·a-t.-d temr compte de ces évènements et décider que le lég1l1111a1re en profitera,cornme en profite certainemeutl'instituè? li faut, pour résoudre ces qlle::-tions, chercher des arguments dans les textes relatifs à la loi Fulcidie. Nous avons admis, en efîet, que la similitude des quotités jointe à l'identité d'époque, établissaient incontestablement qu~ la quarte légitime n'était qu'une extension et un développement de la quarte Falcidie. Si l'on accepte cette donnée, on est conduit à faire application à la légitime des diverses règles énoncées pour la Falcidie sur les points qui vont nous occcuper. S'agit-il d'une amélioration, les textes distinguent: L'amélioration a-t-elle une cause antérieure au décès ; elle profite à Ja quarte falcidie. Ulpien (1) prévoit le cas d'esclaves qui ont été pris par les ennemis, et qui reviennent après la mort du testateur. La cause de cette augmentation est antérieure au décès, puisque le jus pvstlcmini1· a un eITet rétroactif. Aussi, le jurisconsulte décide t'il que l'hérédité, et par suite la Falcidie, en seront grossies d'autant: Quod ad Falcidiam attinct, locupletiorem /aciunt he1·editatem. Même solution, s'il s'agit par exemple, d'un débiteur insolvable, qui devient solvable plus tard. On peut faire d'autres hypothèses. Le défunt avait contracté une dette sous condition (2), la condition défaut. Il était déoiteur d'un legs également aITecté d'une condition ; si la condition ne s'accomplit pas, l'objet du legs reste dans la succession (1) Ulp. Loi 43, ad lcg. Eak. XXX V. Q. (2) Marcellus. Loi 56, par. 1. ad 1eg. Valei. Dig. �-52- qui en deYient plus forte et le quart dù à !'institué, en vertu de la Falcidie,s'en trouvera augmenté. li faut décider,par analogie, que la quarte légitime, dans ces espèces, profitera , co mme la quarte Falcidie, des augmentations ou améliorations survenues aux biens hérédi taires. La règle est la même à l'égard des diminutions et il faut encore se demander si la cause en est antérieure au décès du testateur. C'est une b)rpothèse de même na ture que prévoit un texte intéressant d'Ulpien, qui forme la loi 62 au Dig. ad lefJ. Falcid . Le jurisconsulte se place en face d'une obligation corréale : il y a, par exemple, deux débiteurs corréaux , deux créanciers corréaux. ïl existe entre eux une société, l'obligation se divise comme si, ab initio, chacun eùt stipulé ou promis la moitié de la dette. Jusque là, point de difliculté. Mais, s'il n'y a pas société, la question de savoir quel patrimoine sera grevé de la dette ou profitera de la créance est en suspens jusqu'au paiement. Supposons que l'un des créanciers ou run des débiteurs ,-ient à mourir, tandis que les choses en sont là. Si l'hériti er, poursuivi le premier, est obligé de payer, sa succession le supporte, et la Falcidie est diminuée d'autant. Si l'héritier créancier poursuit l\m des codébiteurs, avant son cocréancier, et en reçoit le paiement, sa succession en pi·ofite et la quarte Falcidie en sera plus élevée. La logique nous oblige a appliquer à la légitime des solutions identiques. Plaçons maintenant dans le cas oü les augmentations ou diminutions ont une cause postérieure au décès du de cujus.Et, d'abord, si elles surviennent par le fait d'un pur hasard, fortuitement, il n'est pas douteux. qu'elles profitent ou préjudicient à !'institué comme au légitimaire. Mais, s 'il s'agit d'améliorations ou de d' . t· 1111mu 10ns dont l'héri• , tier est l a uteur, ce qui arrivem fréquemm t ,. , . en , ca1 11 est le plus som ent en possession des Jiiens béréd't · •. . ' i a ires, nous pensons qu 1! y aura heu d applinuer les i·èc:rles oi·a · · 1 !:> ina1res. Les augmentations ne profitet·ont au lég't· . . . i unau e, que sous déduct10ns des dépenses faites pa1· l'hérit'er · d 1 . • • , qm, e son côté supportera, en cas de .:11m111ut10ns, les conséquences de sa faute ou de son dol, conformément au droit commun. Une dernière question nous reste à examiner et ce , t . . . n es pas la moms mtéressante de notre matière Un test t h .. · a eura ex érédé son héntier naturel, mais lui a laiss~ un legs dont é 1a va 1eur galeou même dépasse la quarte qui lui est dùe n . . .. . · a, par exemple légué un fonds au leg1tima1re. Celui-ci obtient de l'institué la délivrance et la possession du legs. Puis, s urvient un tiers, qui s~utenant que Je fonds légué lui appartient, intente Ja revendica-. tton et triomphe . Le légitimaire est évincé et se trouve ain$i n'avoir rien reçu. Faut-il, à l'aison de cette évition et -de ce dépouillement, lui accorder, ex post /acto, la que1·ela ino!ficiosi lestamenti. ? ~ v~nt de répondre à cette question, nous devons rappeler les ~nnc1pes généraux du droit romain en matière de legs. Primitivement, les romains admettaient quatre formes principales dans lesquelles on pouvait valablement faire un legs : On léguait pet· v· d · t' · tn ica ionem,per damnaf1011em,per p1·œceptionem, sinendi inodo. Per vindicationem, pet· prœceptionem, ou sinendi modo on ' ne pouvait léguer que sa propre chose, ou, dans certains cas, celle de l'héritier, mais jamais celle d'autrui. Au contraire on pouvait, en la forme per damnationem, léguer sa propre chose, celle de l'h éritier, ou celle d'autrui , et, dans ce dernier 5 �- cas, l'héritier était tenu de se procurer la chose léguée et de la transférer au légataire, ou, à défaut, de lui en payer l'estimation. Si le legs de la chose d'autrui était fait per v1'ndicationem, pe1· prœceptionem, ou sinendi modo, il était frappé d 'une nullité radicale. Cette théorie des legs, toute remarquable qu'elle fO.t, n'était pas sans présenter, dans l'application, des dangers graves, dont beaucoup de testateurs pouvaient être victimes. Elle était basée sur des distinctions tenant aux mots plus, qu·aux choses, et la moin<lre violation d'une de ces distinctions entrainait la nullité absolue et frrémédiable de la disposition, résultat peu en harmonie aYec le respect qu'on portait, en d·autres matières, aux dernières Yolontés des mourants. Une réforme étail nécessaire Elle fut l'œuvre d'un sénatus consulte célèbre, rendu sous Néron, et qui a été appelé le sénatus consulte l\"éronien; il décidait qu'aucun legs ne devrait être considérée comme nul ve1·bo1·wn vitio. Donc, toutes les fois que la chose d'autrui était léguée autrement qu'en la forme pe1• da1nna!?'onem, la disposition n'était pas nulle, mais valait comme legs fait en cette forme. Toutefois, il ne faud rait pas croire que la rnlidité du legs de la chosed'autrui ,mème sous l'empireclu sénatus consulte Néronien, ait été admise dans tous les cas. La distinction suivante devait êtrefaite à cet égard : Le testateur savait-il qu'il léguait la chose d'autrui ; le legs était valable. Croyait-il la chose sienne : le legs était nul. Cette distinction rés ulte d'un texte de Papinien, la loi 67 p. 8 Dig. de Legatis XXXI. 2' qui l'attribue lui-m ême à Nératius Priscus, juriscons ulte contemporain de Trajan et d 'Adrien. Elle est, d'ailleurs trcs l'ationnelle, et repose sur une 55 - présomption de volonté dn testateur, s'il léguait sciemment la chose d'autrui, il eût, à p lus forte raison, fait le legs, si la chose eùt été sa propriété. i\fais eût-il encore légué cette chose, s'il s'il avait su qu'elle appartenait à autrui, et qu'il allait imposer une charge peut-être lourde, 3 l'hèritier qu'il instituait? évidem_ ment, un doute s'élève ici, et , en face de ce doute, il était sage d'annuler le legs. D'après le texte précité de Papinien, cette distinction de Nératius Priscus aurait été confirmé par une constitution. Quelle est cette constitution ? Si l'on en croit les institutes (lit. 20 par. -l), il s'agit d'une constitution dùe à Antonin le pieux successeur d'Adrien. Enfin Alexandre Sévère promulgua lui-même, en 228, une constitution, qui modifia quelque peu les principes reçus. Cette constitution insérée au Code, forme la loi 10, de L egatis, VI. 37. Elle maintient la validité du legs de la chose d'autrui, sous la même distinction que par le passé. Mais, tandis qu'auparavant. ce legs, émanant d 'un tes tateur qui croyait la chose sienne, était nul, quelque fût le légataire, la çonstitution d'Alexandre Sévère décide que ce legs vaudra, toutes les fois que lapersonne gratifiée sera avec le défunt dans des rapports de parenté tels, que la libéralité lui eùt ét été faite, alors même que le testateur n'eùt pas ig noré qu'il léguait la chose d'autrui. Ces principes r~ppelés, nous de,·ons re,·enir à notl'e question. Il fa nt d'abord l'examiner sous re1upire de la législation qui précéda le sénatus consult e"(éronien Le legs de la chose d'autruifait autrement que per damnatio11em, est, avons nous dit, nul à cette époque. Le légilimaire qu1 est évincé ou qui ne peut obtenir l'objet du legs , n'a pas sa quarte. !\fais, on doit se demander si �- 56 - le testateur à su ou n'a pas s u qu'il léguait la chose d'autrui Au premier ca.s, il à du savoir que le legs ne sortirait pas à etîet, parce que la forme qu'il empLoyait était vicieuse; il a donc manqué à Z'officium pietatis, et, l' hér itier doit avoir la quei·ela An second cas,sïl a Cl'U léguer sa propre chose, il a pu recourir à une forme quelconque, et la nullilé du legs ou l'éviction qui survient, sont également indépendantes de sa volonté. Il a voulu gratifier son héritier ùans les limites nécessaires pour écarter la quei·ela. On peut dire, par conséquent, qu'il n'a pas violé l'offecium piélatis. Y aura l-il lieu néanmoins à la qHerela inof fisiosi testamenti? 1\ ous n'hésitons pas à répondre affirmaliYement. i l'on n'admet pas, en effet, que le Jégitimaire évincé puisse exercer, même en ce cas, la quuela, on consacre: contre Lui une injustice qui e"t manifestement contraire à l'esprit du droit romain sur cette matière. Si le testateur n'ayait pas été induit en erreur, s'il n'avait pas ignoré qu'il léguait la cho~e d'autrui, s'il aYait pu préYoir, en un 1t1ol, que la libéralité resterait inefficace et que le légitimail'e ne recueillerait rien, il est bien évident qu'il aura!l pl'Ïs sur ses biens une autre valeur et en aurait gratifié le légitimaire: l':lr, ce qu'il a fait prnuve qu'il ne voulait pas dépouiller curn rll lernenl celui-ci. Alléguer que l'éYiction tient à l'erreur,dont il a été dupe, mais que cette erreur même démontre qu'il n'a pas violé l 'o(/icium pietatis, c'est lui supposer une Yolonté évidemment contraire à celle qu'il a manifestée. Au surplus, il y a un texte d'Ulpien, La loi 27. p. 4 au titre de inoff. testarr1 . qui nous fournit s ur ce point uu argument d'analogie des plus p uissants. Le jurisconsulte suppose qu'une femme omet dans son testament son fils qu'elle - 57 - croit décédé. Pouvait-on dire qu'il y a , 't d . . . ' 'ai ' ans ce cas,mobservation de 1 officium pietatis? Assuré t , . men non. Car, la mére n eût pas omis son fils si elle avait pus . ,. . . . . ' avoir qu 11 v1vatt encore Néanmoms, Ulpien n'hésite pas à ac d . · cor er 1a querela au fils parce que c'était là le seul moyen de recti'fi . . . . ' · er une 111Justice 1mmé ri'tée. . En le dé~idant ainsi, on entrait dans les vues de la mère, qui s1 elle ava~t connu la vérité, n'aurait pas manqué d'instituer so~ fils ; et, lm prêter d'autres intentions c'éta·t 1 . 1 u1 supposer des . . . . . • d1sposit10ns moffic1euses dunt il eOt fallu pron .. .. . ' oncer 1a resc1s1on. Voila pourquoi le jurisconsulte autorise l'hé 't' . . . . ri ier omis a intenter la querela moffi~i'osi testrnnenti.Or, entre l'espèc~ traitée par ce texte et celle qui nous occupe, où est la différence? Maintenant, si nous nous posons l a q t· --. . ues 10n après le 8. C. Néronien, nous arrivons aux solutions suivantes : Tout l~gs de la c~o~e d'autrui es1 considéré comme fait per damnaho,'.1e111. Mais , 11 faut encore distinguer ; Le testatateur sait-il qu il lègue la chose d'autrni ; le legs est valable. Le légitimaire est payé en nature ou par équivalent; e't, pas de quer·ela possible. Le testateur croit-il léguer sa chose : on se demande si le legs est ou non valable. Si on le tient pour valable, la question ne souffre aucune difficulté. i on décide qu'il esL nul, on accorde, dans ce cas, la plainte d'inolficiositè. , Mais, après la constitution d'Antonin le Pieux qui pose lormellement ln d1stiction enseignée par eratius Priscus, la ques tion ne peut ètre contrnversée. i le testateur avait cru léguei· sa propre chose, le legs était nul, et il y avait lieu à la quere/a ino/(iciosi lastrunenti. Enfin, lorsque Alexandre Sévère eut promulgué Ja Consti- �- 5X - dont nous a\·o us indiqué 11 disposition essenti elle, l'ét1.t u ion ·s de b chose l1·n111rn1.· :.i. u·'r(. ssé au de choses c11:rngea. Le le ,.,. . . . f u t 'a . la'·le thns• tous les c1s. Ca r, ~.ins 1 que nous !éaü1maire J.J " . la nu ll'té 1·on l l'e l'avons dit, i c sur la présomption . que le lestatenr . . 't qu'il lè•Yuail h chose <l'autrni tomha 1l ctevant une aut1e ignorai . t•o. <les liens qui unissaient le présomption 11 ee t le. la• l)ro:ümité · . . . . t t. légataire au testateur. Or, sans aucun doute, le lég1tuna1.re ~tall te:stator legaturus parmi. l es p ersonnes · o11tb11s ~ . esset, ets1 sc1sset . . an \'• aura lieu, en faveu1 du rem a l ien 1 esse . 11 en résulte rru'il ·1 lé~itimaire aux actions données par la loi pour fair~ exécuter les 1 b mais J·amais à la quel'ela ino//icio.<;i testa111ent1. egs, · d tt Tel était le droil arnnt Justinien . Pour ne pas scm er ce e matiére, nous anticiperons sur l'époqne s uiYante, et ferons connaitre les modifications introduites par cet empereur. La constitution d'Alexandre 'év1're aYait cesse.' d'être obserYée au temps de Justinien. Dans une constitution de son colle, qui fvrme la loi 36, III, 28, l'empereur, après ayoir rappelé qu'en vert~ d'une constitution promulguée par lui en 5-28, le légitimaire qui a reçu quelque chose du 'tesla leur, ne peut pas exercer la quenla mais agit par l'action en complément, J 'ewpc reur,disons-nou~, se plaçant dans l'hypothese d'une PYkliou, <lécirle, f{tle le lég1timaire, quelle que soit lïmport'lnce du préj uJ ice so11 îcrt ,devra recourir, confonuémenl a la ('Onslilulion de :>~8, it l'action eu complément du quart, et non i1 11 pl:li11te d'i11otfü:iusité. Les interprètes ont aisément aiic1\·u la 111épnsc ùunt .Ju~ tinien a été dnpe, eu insérant clans son Cu1le la Gu11slitution ri' \le xandre-Sévère. D'après ce dernier, e11 clTet, le le;;s de b chose d'autrui fait au légitimaire, <:tan t valable dans tous les cas, il n'y a pas lieu, comme nous l'avons lait rewarquer, de parler de querela, ou d'action en complcwenL <lu quart, mais des - 59 - actions diverses qu'on accorde aux légataires, rei 'vindicatio action personnelle, et sous Justinien , action h ypothécaire, pour obtenir l'exécution des legs qui leur ont été faits. Dans l'espèce que nous venons de traiter, nous avons s upposé que Je légitimaire avait subi l'éviction. Mais, on peut supposer que lare' endication du propriétaire n'a pas encore eu lieu, que le légitimaire est pour le rnomer.t sous la menace d'une éviction. Déciderons-nous qu'il peut se tenir pour évincé, et exercer les actions que nous lui avons reconnues au cas d'éviction réalisée 1 l'aOirmative n'est pas douteuse, s'il est constant que le testateur a légué seien1111ent la d1use d'autrui. Le légitimaire était un légataire ordill'1i re, 11ui à ce titre pouvait exiger qu'on lui tran~(éràt la propriété irnméd1ale dn leir.s, ou qu'on lui en payâl l'estimation. \lais, si le testateur a crn léguer sa chose, ce legs ne saurait, au moins après b co11slilulio11 rl'Anlonin le Pieux, qûi le déclare nul, entrainer pour l'ltérilier l'obligation de garantie envers le légataire. Cette règle est certai11e, lorsque le légataire est une personne ordinaire. '.\lais, si c'est un légitimaire que le testateur a entendn, par le legs qu'il lui faisait, remplir de sa quarte, pourra-t-il, aprè" a \'Oir llfom·ë la croyance où était le testateur qu'il léguait sa propre rhose, tenir ce langage à l'héritier : • \'ous ne potffez rnc.: rendre immédiatement propriétaire de c la chose léguée, puisqu'elle appartient a autrui, tout au plus, « pouvez-Yous m'en transférer la pos~cssion. Mais, cela ne me • permet pas de ùire 11ue j'ai ma quarte, n et prétendre qu'il a le droit d'intenter b 1111c»rla, ou sous Justinien, l'action en complément? • ou' ne pensons qne le légiti111aire soit fondé à parler ainsi. L'héritier peut lui répondre : Sans doute, je ne �- 60 - -- 6{ - puis que vous remettre la nossession ; . ~ais, recevez .la P_our le moment, et quand surviendra une éviction, votre droit naitra et vous pourrez exercer votre secours. . . Toutefois, si nous estimons que cette dernière solution étalt suivie nous ne pouvons l'affirmer, parce qu'aucun texte ne s'expl;quesur la question. Mais, c'était le droit dans le.s contrats entre-vifs, comme la vente, où l'une des parties devait transférer une chose à l'autre. admi~ Pa1·. 3. Déductions que comporte la légi(ime. Nous venons de voir de quels biens se compose la masse dont le quart est dâ à l'héritier naturel. Mais, sur cette masse ainsi composée, on doit, au préalable, opérer diverses déductions et c'est sur le patrimoine qui subsiste, après ces opérations,que devra, en définitive, se calculer la quarte légitim e. Nous rencontrons ici trois règles que les tex.tes indiquent également à propos de la ryuarte Falcidie, ce lfUi ajoute une nouvelle forceâ. l'explication historique de l'introduction de la quarte lëgitime que nous avons admise plus haut. La première déduction que l'on fait subir à la masse des biens est celle des dettes héréditaires. Elle est une application n écessaire de la règle bien connue: swit bona, quœ supersunt, deducto œre alieno. Observons que l'on déduit les dettes dont le défunt est tenu envers l'héritier, comme celles dont il est tenu envers des étrangers. Il s'agit, mérne dans Je premier cas, de dettes héréditaires, et la règle s'applique sans distinction à toutes les dettes de cette nature. La même décision est donnée, au Digeste liv. 35. tit. 2, rehtivement à la Falcidie, et puisque nous avons admis qn 'en cette matière la donnée des analogies nous devait régir, nous ne po11vons avoir pour toutes les hypothèses, qu'une seule et même règle. La seconde déduction concerne les frais funéraires. Comme celle des dettes, elle s'explique et se .il.lstifie par la règle, qu'il n'y a de biens que dettes déduites. Après avoir indiqué la déduction de ces deux valeurs. Ulpien, dans la loi 8 § 9 au titre de inoff. test. se demande si les afîrancbissements diminuent la quarte, c'est-à-di re, doivent être déduits, et, il répond aflirmati vement par la seule analogie avec la Falcicüe. Mais, 11 prévoit, de suite, une conséquence dangereuse de ce principe : c'est que celui dont le patrimoine est uniquement composé d'esclaves, peut rendre illusoire le secow·s de la 'i ierela, en instituant son Mritier et en affranchissant par le même testament tou.:; ses esclaves . Tl faut remarquer, cependant, que ce danger était en partie conjuré par la loi Fusia Caninia, rendue sous Auguste et qui apportait aux affranchissements 'estarnentaires des restrictions dont nous n'avons pas à nous occuper. Quand à la décision d'Ulpien, relative à la déduction sur la masse du prix des esclaves affranchis par testament, elle se justifiP par la faveur même qu'inspire la liberté. Sans doute, le, affranchissements testamentaires sont de véritables legs, et les legs ne doivent pas entamer la légitime. ~his, il était de toute nécessité que la règle générale s ubit ici une exception ; Car, la liberté est indivisible, et le principe de la �-62 - - 63 - déduction proportionelle ne pouvait s'y appliquer. Il fallait ou maintenir on sacr ilier coLUplètement les affranchissements testamentaires. Placée en face de cette a lternative, la juris prudence ne pouvait hésiter . La faveu r de la liberté l'emporta et entraîna le maintien de tous les afüanchissements par testament. §. 4 . - Des charges de la légitime De quelles charges peut être grevée la légitime ? Le pr incipe général, sur ce point, est que la quarte légitime doit être affranchie de toute charge, de quelque nature qu'elle so it, de tout délai, de toute condition, qui tendrait à la diminuer et à la faire descendre au- dessous du taux. fixé par la loi. Mais, cette r ègle, comme beaucoup de celles que no us avons déjà rencontrées sur cette matière, recevait certaines dérogations. Ainsi, l'on trouve dans Ulpien une décision qui ne laisse pas que de surprendr e et qui p rête sérieusement à la critiq ue. Dans la loi 8 par. 11 , une des lois les plus importantes du titr e qui nous occupe, le juriscons ulte prévoit l' hypothèse que voici : Un fùs a été institué pour moitié, soit pour une par t, supérieure à celle qui lui était accordée par la loi. Mais il a été chargé de restituer cette moitié à un fidéicommissaire, après un délai de di:- ans . Peut-il se plaind re? Non, répond Ulpien, parce qu'il a pendant dix ans, Louché les fruits d' une part plus forte que celle qui lui était dùe, et qu'il peut aisément se reconstituer avec ces fruits, un capital égal à sa quarte. Il était ad mis de même, pour le calcul de la Falcidie, que les fruits devaient être pris en cons idération ~fa is, corn me no us le d i~ io1 1s, celle solution d 'Ulpien peut être 1·ritiquée. Elle fa it au légilimaire u11e position bien moins favorable que celle qu'il aurait eue, s i sa qua rte lui avait été laissé e puremenl et sim plement par le testateur. Car, les fruits se consomment el se capitalisent rarement. Un autre inconvénient de cette décision, c'est que la légitime se trouve ainsi afiectée d'un terme de dix ans. Un rescrit des Empereurs Dioclétien et Maximien qui form e la loi 25 au code de ino/l' lest. décide encore qu' une mère, peu rassurée sur la conduite et les mœurs de son mari, institue valablement ses fils, s ous la condition qu'ils seront émancipés par leur père. Cette décis ion fait échec au principe que la légitime ne peut être alTectée d 'une condition jus qu'à l'évènement de laquelle le légitimaire ne peut recuei llir ce qui lui est dù. Mais ici, l 'exception est admi:';e parce qu'elle n'est inspirée que par l'intérêt des enfants. C'est ce une font remarquer les empereurs:« 1Von pafri fil io1·u111 11omù1e inolficios1· eo modo aclio~ nem compeLere, q11ib11s 11ullaoi inj111·iam (ecerit mater, sed a potius putaverit 1irovidend11m. " Le testament dans lequel le père donne un s ubstitué pupillaire à son fils, échappe également a la querela de celui- ci. Car, cette s ubstitution ne prend vie que par la mort du fils s urvenu avant sa puberté . li n'a donc aucune raison de se p laindre (1). Une espèce qui donne lieu à la même so lution, est celle que prévoit .'..le'i.andre évère, d1.ns la loi 12 a u code de iiw 7. test. Un père di vise son hérédité entre son fils qu'il ins titue pour une moitié, sa fille pour un tiers et son épouse pour un sixième. (!) Ulp. loi 8 p . 7. 0 1g. de inorr. test. ' ' · 'l. �- 64 - Il impose à ses enfants cette charge fidéicommissaire : que, si l'un d'eux vient à mourir avant sa 25",. année, il restitue sa portion aux survivants ; et à sa femme, cette autre charge, qu'elle restitue, après sa mor l, aux enfants la part qu'elle a prise dans la succession. L'empereur déclare que de semblables dispositions ne peuvent être attaquées par la fille ou par ses représentants ; et la raison en est dans les chances égales et réciproques de gain et de perte auxquelles sont exposés ici les institués. s. 5. - De l'action en complément )fous avons déjà dit, en passant, un mot de cette action. Il faut y revenir avec quelques développements. Ions savons qu'au temps classique, c'est à dfre à l'époque où nons sommes. la légitime doit être laissée tout enti ère à ceux qu i y ont droit. Une légitime incomplè te qui ne comprend pas le quart de ce qui est dù à l'héritier naturel, ne saurait priver celui-ci de la plainte d'nofficiosité. Tel est le principe. Mais, on ne tarde pas à y apporter des tempéraments. Ulpien décide dans la loi 25, déjà étudiée, que s i le testateur a voulu qu'une libéralité par lui faite et qui n'égalerait pas la légitime, fùtcomp létée boni viri arbitratu, sa volonté doit être suivie. L'empereur Constantin consacre cette solution. Il ordonne que désormais les tes tateurs disposeront, eo pleine sécurité, lorsqu'ils renverront, pour le cas où la légitime sera it insuffisante, au boni viri arbifratus. (1) Qu'elle est la nature de cette action en supplément 1 quels traits la caractérisent ? Nous verrons Justinien la qualifier de qt1erela. S'ensuit-il qu'elle s'identifie avec cette dernière action, au point de vue des caractères et des règles qui gouvernent la querela ? Nous ne le pensons pas. La querela est une action réelle, qui peut être dirigée contre !'institué, ou contre celui, quelquïl soit, qui est en possession des valeurs et des biens héréditaires. L'action en supplément a, au contraire, un caractère personnel. L'institué y peut seul être exposé. Fne seconde ditrérPnc · on moins importante, ressort des résultats très opposés des deux actions. La querela inof!iciosi festame1di, alioutit, dans la plupart des cas, à une rescision complète du testament ; elle en anéantit à peu près toutes les dispositions. Hien de pareil , dans l'aclion en complément. Celleci laisse subsister toutes les dispositions du testateur. On peutencore observer que ces deux actions se séparent profondément au s ujet des modes d'extinction qui leur sont applicables. La demande par le légitimaire des libéralités que le testament contient en sa fa \•eur· éteint s on droit à la querela. Car, la loi voit dans ce fait, une ratification tacite des dernières volontés du défunt, et, par conséquent, une renonciation à la plainte d'inofficiosit6. La mème règle ne s'applique pas à l'action en suppléru ent. Enfin, nous ne devons pas non plus appliquer à cette action (I loi l code Theod. JI 1. 28. �- 66 - - le mode d'extinction par l'e~piralion ùu délai de 5 ans accordé au successible pour exercer la r.1ucrela. Nous déciderons donc que l'action en supplément P~t perµéluelle jusqu'à Théodose II, qui 011 le sait, limita à trente ans la durée des plus longues actions. SECTION IV. Des effets de l'a dmission et du rejet de la querela inofflciosi testamenti. La querela inof1i.ciosi le.~ta111e11ti peut, comme toute action, aboutir à un s uccès ou à u11 échec. rous devons examiner s uc cessivemertl les deux hypoth èses, A.- Succès ùe la querel a : L 'admbsion de la q11erela entraine, comme prem ière et très importante conséquence, la rescision du testament et la remise des choses au mème étal que si le défunt était mort intestat. lllpien, dont les textes nous ont souvent occupé, iuàique, en ces tenues, les effets de la sentence prononçant lïnoflicio~ité (loi 8 1ü. de i110J. lest.) " Si e.r causd de inoj/·riosi ro[Jnonrit jude.r:, el p~·o111rncia <i verit cor1fra tastame11l11111, ner /ueril proi,oculu111, ÎJJSO ptrf u re.~ris1111t e.<tl, et s11w.; he1·es e1·it, l:fecundnm 'Jlleu1 i11dicafll 111 s 67 - est: et bonoruill po.<Jsessor, 8i hoc (t'fe) contcn.dit : et libertaleî u ipso ju1·e no11 valent, nec le9rzta debenlur : t'fed soluta repe« tu nlur, aut ab eo qui 8olvit, aut ab eo qui obtinuit: et hœc 4 utili actione 1·epet1mtur. Fè1·e antem, ffÎ an.teconlroversiam ~ lt'lotam soluta sunt, 'J"i obtinuil re;Jel?'t: et ita Hadrianus et ij D. P ius rescripse1·1nd. ,, u Le jurisconsulte suppose, dans ce texte, que le légitimaire omis ou exhérédé a intenté la querela pour le tout, ce qui a amené la rescis ion totale du testament. Cette rescision rend le défunt inle3fat. Le plaignant, qui a triomphé, devient héritier 011 bo11or11111 po.ssesl101>, selon que sa vocation à la succession ab intestat résultait rlu droit civil ou du droit prétorien. Il peut mênie recueillir l'hén· "'•" Pll l 'une et l'autre qualité, s'il était appelé par les deux législations. Les affranchissements testamentaires tombent comme et avec le testament et les legs ne sont pas dù . Mais, il peut se faire qu'ils aient été payés. Dans ce cas, la répétition en peut être exercée. f\1a is, par qni le sera-t-elle ~ Glpien répond à la question par la distinction suivante : (< Soluta repel111dur an! ab eo qui .~ofrit, aut ab eo qui obt1• tt1u't. >• Cela signifie cviùerrnnen t que la répetition des legs sera faite tantùt par l'her• s scr1pfits qui les a payés, tantôt par le successible qui a obtenu grain de cause. Le point délicat et important est de déterminer les cas où cette répétition appartient à l'lieres scriptus, les cas où elle appartient au légitiinaire. La querela testa11umt1 i11o(ficiosi est, comme nous l'aYons vu, une espèce particulière de pétition d'hérédité. Nous de' ons lui appliquer les règles ::;uivics en matière de pefllio heredi1ari:>1 �- (lf;- Ces règles el ces principes sont posès dans un sénalus con'-nlte célèbre,porté sous Adrien, et dont le Digeste nous a trnns1nis le texte comp let, dans la loi ~O. d'Ulpien, au tilre de he1·edit. petit. v. 3. ce sénatus consulte, appelé g-énéralemellt aujourd'hui par les interprètes , sénatus cllnsult e Juyeutien, fait une <listinction ~ntre tes possesseurs tle lionne et de mauvaise foi d'une hérétlité. JI n'impose aux premiers d'r111tre obligation que de restituer ce dont ils se sont enrichis: 11sq11e co dunta.Nit, quo e,r ed re locupletio1·es (aczi esse11t. Quant aux possesseurs de mauva ise fo i, le sénatus consulte les dérlare respor.sables et tenus pour le tout, sans distinguer s 'ils possèdent encore ou ::.'ils ont cessé de pos~éder par lem ùol. La jurisprudence tira de ces principes des applications fécondes. Ainsi, le possesseur d'une hérédité avait-il aliéné une chose faisant partie de l'hérédité ; on décidait quïl ne devait restituer que le prix, à supposer qu'il en a it retiré un enrichissement. s'il avait été de bonne foi. Mais s'il .lVait été de mauYaise foi, on metta it à sa charge la Yalem entière de la chose. Quant au possesseur qui avai t été primitiYemenl de bonne foi , il cessait de l'èlre, clés qu'il venait à sa' oi1-, par une interpellation ou autrement qu'il possédait sans ùroit,les biens héréditaires: quo primum scierif ')Uisque ea111 a se peti, dit le sénatus consulte. Tels sont les principes quïl faut 111ainlenant appliquer à notre espèce. upposons, d'abord, l'lterescr1j1tus de bunne foi ; el il faut reconnaitre que celle supposition sera le plus souvent conforme a la réalité. , 'il a payé des legs avec les valeurs héréditaires et ante motam corit1·oversiam, il ne sera pas tenu de restituer au légilimaire ces valeurs ou des Yaleurs équivalentes. - 89 - Mais, comme il a payé ce qu'il ne devait pas, la loi l'investit d'une condictio indebiti à l'encontre du légataire. C'est celte condictio qu'il devra transporter à l'héritier naturel au moven du seul procédé admis en droit romain, le procu:atio in ;em suam . D'aprés le texte cité plus haut d'Ulpien, cette formalité d'une cess ion,suivant les règles ordinaires,aurait même été superflue, un rescrit d'Adrien accordant directement au légitimaire une condictio indebiti utilis. Si légitimair e a payé ces mêmes legs, toujours el! supposant qu'il est de bonne foi et qu'il paye ante motam contro1,,•er8 iam avec des valeurs tirées de son pa trimoine propre, il devra en' être indemnisé par l'héritier, pour\'U qu·a son tour, il lui céde, ici encore, la condictio iridebit i qui lui est accordée contre le légataire. (1) Dans ces divers cas, la répétition des legs est exercée p1r l'héritier, et il est hors de doute qu'il est responsable de Jïnsolvabiilté des légataires . Plaçons-nous à présent dans la seconde hypothése, celle ou l'heres scriptus est de mauvaise foi. Il a pu l'ètre abinitio, cela, si l'iniquité de" dernières volontés du défunt et la violation des devoirs du sang étaient de toute évillence, et il peut le devenir ex post(acto, p:ir suite de h 111erela dirigée contre lui,ou comme dit le texte ù'U lpien, /'Ost nwtam co11troversiam. Les isolutions que nous donnerons s'applit(Uent au\. deux cas. L 'herescriptus a donc pî) é des legs, is'.lchant qu'il ne devait pas conserver les biens héréditaires. S'il a employé a cet effet, (1) Loi 3! prin. d6 bered. pet. V. 3. 6 �- 70 - des valeurs prises dans la succession, il en r épond pour le tout à l'écrard du querelans victorieux..11 ex.e.rce la condictio i'ndebiti, car, ~l ne de~ait pas les legs : mais, si les légatair es sont insolva:Uies il en subit les conséquences. S'il a p ayé les legs avec des bi:ns lui appartenant, de suo , il n'a droit à a ucune déduction aur le patrlmoine qu'il r estitue. Mais,ici encore, il a la condictio iridebiti . Telles sont les décisions qui ressortent du texte d' Ulpien combiné avec le sénatus consu lte Juventien. Au premier abord, on a peine à les jus tifier .Car, si, comme nous l'avonsdit , l'admission de la que1·ela annule le testa ment dans toutes ses dispositions, il suit que le légitimaire doit être considéré comme ayant toujours été le seul héritier et le seul propriétaire des biens héréditaires, et que si l'herescriplus a aliéné des choses ou payé des sommes faisant partie de la succession , cette aliénation ou ce pa iement sont nuls, puisqu'ils émanent de quelqu'un qui n'était pas propriétaire. En conséquence, ce n'est pas une condicfio qui doit compéter a u légitimaire, mais la 1·ei vindicatio ou là publicienne, s ui vant les cas . Ce raisonnement seraitju$te,s'il était vrai que la rescisionprononcée sur l'action du querelans anéantisse le testament mêm e dans le passé.i\.Iais,il n'en est rien.Depuis l'ouver ture de la s uccession j usqu'à la sentence qui a donné gain de cause au légitimaire ; le défunt a élé représenté par l'her·es scrfoius. C'est ce dernier qui a eu, en fait el en droit, la possession des biens hérédita ires et sauf les restitutions auxquelles l'obi ige le s uccès de la querela, restitutions dont l'étendue s'apprécie selon les distinctions indiquées plus haut, il a pu se comporter en m aître, et les actes émanés de lui doivent ê tre respectés. -7i - Les légataires, envers lesquels il a exécuté les volontés du testateur, ont ac'luis la propriété de la chose payée et se trouvent dans la même situation qu' un acbete1Jr ou qu'un donataire de bonne foi à qui l'he1·e.<J scriptus aurait vendu ou donné une ch~se héréditaire. Ma is,comme en définitive, la rescision qui résulte cJe la sentence dé truit son titre et investit de l'hérédité le réclamant qui triomphe, celui-c i aura droit tantùt à descondiclione.<J indebiti, tantôt à la restituition dn prix, s' il s'agit d'une vente, et ù supposer que ce prix existe encore dans le patrimoine de l'heres scr iptus. De cette idée, que l'lteres scriptu.<J a représenté jusqu'à larescision la personne du 11ëfunt, se dégagent d'autres consëquences remarqua bl es. 8 upposons, par exemple, que l'hérédité comprenne des esclaves et que ces esclaves aient réalisé des acquisitions dans l'intervalle de l'adilion à la sentence. Le bénéfice de ces acqu isitions sera-1-il pour le légitirnaire ou pour l'heres scr iptus ? La loi 3? de Paul, au titredeliered. pelit. Y. 3. décide, comme le voulaient <l'ailleurs les principes, que ces acquisitions entreront dans les restitutions dont est tenu l'héritier envers le légitimaire. l\lais, la loi 33, au mêllle titre, y fait exception, pour le cas où les acquisitions auraient été faites, moyennant des valeurs prises dans Je patrimoine de l heres scriptu.~. Dison::; encore, pour ne rien omettre sur ces question . que les payements faits par les ùébiteurs héréditaires à tlieres scrijJt11~, les libère de plein droit, et dégage absolument leur responsabilité à l'égard du légitimaire. (IJ A lïm·erse, le légitimaire e$l (l) loi 25 p. 15 in fine de bered. pet. Oig. V. 3. �-72à l'abri de l'action des créanciers héréditaires, qui auraient reçu antejudicium, leur paiement des mains del'heresscr1'ptus. Nous avons dit que l'effet d'une sentence prononçant l'inoffi.ciosioté du testament était d'anéantir la s uccession testamentaire, et de donner ouverture à la succession ab intestat. Nous avons supposé jusqu'ici que le querelans qui intentait la plainte était appelé en ordre utile pour succèder ab intestat. Mais, l'hypothése inverse est possible. Il se peut que celui qui exerce laquerela soit précédé, dans l'ordre des vocations à la succession légitime, par un héritier préférable, qui ne se présente pas pour intenter l'action, soit parce qu'il ignore son droit, soit parce qu'il a été dévancé par le querelans. Le cas se présentera rarement. Mais, à supposer qu'il se produise et que le réclament gagne le procès, pour qui en sera le profit. La loi 6 § 1 au Digeste de ino/fi. test. prévoit l'hypothèse et décide que le bénéfice de la sentence intervenue sera, non pour le réclamant qui n'est pas en ordl'e utile, mais pour celui ou ceux que la loi lui préfère dans la succession ab in testai : «: Non ei p ,.oHt victo1·ia, sed his qui habent ab «: i ntestato successionem. l Cette solution fait échec à un principe très-important du droit romain et consacré par notre législation, le principe de l'effet relatif de la chose jugée. Est-il po5sible d'expliquer, sinon de justifier, cette décision ·? Le motif nous parait en ê tre dans la faveur avec laquelle la loi voit la délation de la s uccession aux héritiers légitimes, que le testateur a sans doute injustement dépouillés. Si l'on n'admettait pas que l'héritier en rang utile, quoique resté étranger au procès, pût s'en approprier le profit, il faudrait plaider de nouveau, recommencer l'instance, peut- - ï3 - être sans succès, et l'on arriverait de la sorte à consacrer l'iniquité de l'omission ou de l'exhérédation des Léritiers naturels Ulpien, dans le texte qui nous occupe, semble vouloir expliquer la solution qu'il donne par ce motif que la sentence a ouvert la succession ab intestat. Cette ouvtrture serait définitive et il ne serait pl us possible de faire revivre le testament. Le défunt étant intestat, il y a lieu désormais a l'application des lois sur l'hérédité légitime. Au surplus, ce n'est pas la seule dérogation que nous présente cette matière au principe qui limite aux parties en cause l'autorité de la chose jugée. Nous avons dit que la sentence prononçant qu'un testament était inofficieux mettait à uéant toutes les dispositions contenues dans ce testament, et en particulier, les legs et les atirancbissements testamentaires. Sans doute, ce résultat s'explique par cette considération que le testament est rescindé comme étantl'œuvre d'un fou: quasi a d~menfe (loi 3) et que, par suite de cette supposition, toutes les Yolontés dernières du testateur, affranchissements, legs, substitutions pupillaires, fideicommis, se trouvant infectées du même vice, ne peuvent pas pl us valoir que l'institution elle-même. Du reste, un autre principe aurait infailliblement conduit la jurisprudence à cette solution, toute contraire qu'elle füt au principe de l'effet relatif de la chose jugée. C'est que les romains ont toujours considéré l'institution comme la partie fondamentale du testament, celle dont dépendent le sort et l'efficacité de toutes les autres dispositions de dernière volonté ; En un mot, pciur employer le la11gage des textes, l'institution était à leurs yeux, capuf et (undamentum totius testamenti. L'institution ne sortant pas à effet, les legs, affranchissements, et autres dispoitions n epouv aient en produire aucun. �-74 - rviais, on Yoit sans peine à quels dangers cette théori~ ex.posait les légataires et les esclaves affranch is, et les collusions d~nt pouYaient se rendre coupa!Jles, au mépris de leurs droits. {lteres so·rptus et le quei·elans. Aussi, des tempéraments furentils apportés à cet état de choses. D'abord, un rescrit im~érial, dù à ~lare-Aurèle et Œlius Verus, divorum ft·atnwt eprstola, décida que lorsque rins litué ne répond pas à la demande, la sentence inter,·enue n'a ù'elTet que contre lui, et laisse intacts les ùroits des légataires e t des escla\es alTranchis par le testament. (loi 14 p. 1 de ap1Jel. et 1·elef!. XLIX. 1.) En second lieu, on admit les légat~ ires et les escla,·es alTranchis à inlerYenir ùans l'instance en inofficiosité, pour défendre leurs inlérêls, ou si la sentence a été défavorable au testamen t, à en forme appel rtoi 29. de ùioh'· Y. 2.) Le principe que la rescision du testament entrainait la nullité de toutes les dispositions testamentaires recevait des exceptions de diverse nature. Ainsi nous avons vu plus haut, dans un texte d'Ulpien, la loi 2. § 1 de inoff. test. que la querela était accordée au militaire que sa mère n'avait omis que parce qu'ell ~ le croyait décédé. Paul, visant la même hypothèse, dans la 101 28 au .nème titre, nous apprend que l'empereur Adrien autorisa bien, pour ce cas, la rescision, mais sous la condition du maintien des legs et des affranchisse1nents. Une seconde exception a trait aux afTranchissements fidéicommissaires. Ils sont Loujours maintenus, probablement parer qu'ils ne sont pas l'œuvre du testateu r seul, mais aussi de son héritier, et sous une condition spéciale : l'alîrancbi devra payer au légitimaire qui a triomphé une somme qui parait être la cote moyenne de l'esclave, et que la loi fix.e à vingt sous d'or· - 75 - (1) Ainsi encore, s i la querela est admise, après l'expiration ·du délai légal, que nous indiquons plus loin, pour un motif grave et fondé, ex "iagndet justa ca1tsd,elle n'atteindraquelïnstitution. Les atrranch issements directs ou fidéicommissaires échappe11t à la nnllité, pourvu que chaque affranchi, p~ye comme tantôt, vingt sous d'or, au querelans (2) Rappelons enfin, que certaines dispositions , telles que les donations à cause de mort, les donations entre-Yifs et les constitutions de dot faites à lïnslitué sont entièrement à l'abri des effets de la querela, sielles ne renferment en elles- mêmes rien qui puisse les faire considérer comme inofficieuses. Le succès de la querela entraine une dernière conséquence. De ce que cette action aboutit à dépouiller l'heres sci·lptus et à remettre las choses par rapport à lui au même état que s'il n'y avait jamais eu d'adition, il résulte que les créances qu ïl pou_ vait avoir contre le défunt ou les dettes dont il était tenu envers lui et que la confusion avait é teintes, revivent pour ou contre lui, et qu'il peut en réclamer le paiement ou être poursuivie. conformément aux règles ordinaires. Nous avons supposé, dans nos explications précédentes que la plainte d'inofliciosité aboutissait à une rescision complète du testament. Mais, des hypothèses pouYaient se présenter, ùnns lesquelles la que,·ela ne conduisait qu'à une rescision p:utielle du testament attaqué. On peut en citer plusieurs exemples. ( 1) Mod. loi 9. Dig. de inoff. V. 2. ('l) loi 8 par. 15. (ibid.) �- 76 - Ulpien, dans la loi 24 au titre de ino(ficioso, suppose la querela intentée par un frère contre deux intitués diversi juris : l'un est une persona !tonesta, l'autre une pei·sona lurpis . Le frère n'agira aYec succès que contre celui des intitués qui n'est pas inte9rœ e.ristimationis. Le testeur ayant pu lui préférer l'autre sans manquer à l'officium pietatis, il obtiendra, en définitive, une partie seulement de l'hérédité. On peut supposer encore que le testateur a laissé un fils unique qu'il a exhérédt!, et institué deux he1·edes e:rfranei Le fils exerce la (jlterela contre les deux institués. Mais, il n'obtient gain de cau~e que contre l'un d'eux. Ou bien, renversant l'hypollLse, si nous mettons en pré~ence deux fils exhérédés et un seul heres scripflls, l'un des deux fils peut réussir et l'autre 1 éc 1ouer, ce dernier, par exemple, a été valablement exhérédé p:lr le défunt. Dans tous ces cas, le testament est rescindé par· tiellement. Le premier et le plus remarquable effet de cette rescision partielle, est de faire considérer le défunt comme étant mort pm·tim testa/us, partim 1"ntestatus, chose cependant impossible en règle ordinaire. Papinien, après avoir examiné un cas où se produit ce résult"l. le justifie ainsi : <t Non abs· 1n·dum vidf!tur, • 11ro parte inte~ 1at11111 vidcri Q Un des plus sa\':lnts romanistes de l'ancien droit, Cujas, met à ce texte le commentaire suivant : t absurduin autem non e~t ltSlalio11, ex post facto, pro parte 1 Îillestrdwn fie1·i: ali11d e.~f e.<;se, (1/iud videri; aliud decedere p i·o J 1Jt·te ù1tesfofum ab intfio, a/iud postca decessis.<:e vidc1·i: 1 ' Et 1•111'.<:11s, aliud f'.'Jf 1·idrri, ali11d esse. Qui fit intestatus « 1·ideti11• rs1>e, nec ta,11cn fuit ab i1titio . , u Cujas, on le voit, s'appuie, pour établir qu'il n'y a pas ici une -77- véritable dérogation à la règle nemo r.art"m t t t . . . . . P 1 es a us, parfim intestatus, ~ur une d1stmcllon entre le testateur qui meurt, ab int'tio, partie testat, partie i'nte.~tat, et celui qui n'est considéré comme décédé, dans ces conditions,que plus tard, par suite de circonstances qu'il n'a pas prévues 1 d'évènements "l , qu 1 11 a pas été maître d'empêcher. Cette distinction peut paraitre un peu s~bt!le. Mais,. e:le. doit être acceptée ; et, il faut reconnaitre, ams1 que le d!L CuJas, après Papinien, que la règle nemo partim ne s'appliquait pas, lorsque cette dévolution insolite de l'héré~ dité, avait lieu ex post(acto, indépendamment de la volonté du défunt. Pouvait-il arriver, non seulement qu'une partie de l'hérédité fut dévolue ab intestat, l'autre ex testato, mais qu'une seule et même personne recueillit !·1 succession en l'une et l'autre qualité? Certes, l'espèce devait être rare. Mais, elle pouvait se produire, et un texte de Paul (1) prévoit le cas suivant, qui mène précisément à ce resultat : Une mère a deux filles. Elle institue pour un quart l'une d'elles, omet l 'autre,et institue un heresext1·a11ens, pour les trois autres quaT"ts. La fille omise, qui a droit à la plainte d'inofficiosité, l'exerce et triomphe La succession ab inte$lat est ouverte. Mais, cette fille n'est appelée ab i11testat qu'à la moitié concunemment nvec ~a sœur, a qui appartient l'autre moitié. Elle revendique cette part et l'obtient. La fille instituée, qui n'a rec:u qu'un <JUart et qni a droit ab intestat à la moitié, enlèvera le dernier quai l à l'héritier externe , de telle sorte qu'elle arri,·era à la succession à deux titres: pour un quart, en vertu du testament, pum l'autre quarl ab i11festat. Etudions maintenant les autre:; efiels de la rescision partielle ( I) Loi 19, de inoJl'. Dig. V. 2. �- 78 - du testament. Ils sont indiqués dans un texte de Paul, qui forme la loi 15, p. 2 au Digeste de inotficioso, et sur lequel nous a"ons déjà eu l'occasion de nous arrêter : (< Filius. qui de • inofficiui actione, diversas sentenlias fudictum tulit, et a deh?'tores convenfre, et ipse a crcd1'toribus JWO parte conveniri « potes!, et corpo1·a vindicare, et hereditatem dividere. Verum « eni'm e~t, familiœ ercisundœjudicium competere. Quiac1·edi' mus eum legitinwm he1·edem pro parle esse factum: et ideo « pars heredilatis in testamento remansit. » Ainsi, le légitimaire, devenu héritier ab inte$fat pouvait,pour une part proportionnelle à cellejusqu'à coucurrence de laquelle la rescision avait été prononcée, exercer les actions héréditaires contre les débiteurs du défunt, ou subir les poursuites des créanciers. Il avait le droit de revendiquer les objets corporels entre les mains des détenteurs.La masse de la succession devenait indivise entre lui et l'héritier tes tamentaire ; et, il y avait lieu a un partage qui s'opérait, soit amiablement, soit par l'action en partage de l'hérédité, l'action fa miliœ ereiscundœ. Les legs et les fideicommis n'étaient pas annulés en entier, mais seulement dans les limites de la part afférente au que1·elans victorieux. Ils étaient dùs pour le surplus par l'héritier testamentaire, qui était sen! exposé à l'action des légataires et des fideicorum issaires. (1) Mais, quid, s'il s'agit d'un legs qui ne se prête pas à une réduction partielle, par exemple le legs pe,. damnalionem d'une servitude? Ici, le legs étaot, de sa nature, indivisible, il faudrait nécessairement le maintenir ou le sacrifier en entier. (J) Loi 13. Code. III 28. Mai& d'autres moyens s'offraient d'arriver à une solution qu 1 donnât satisfaction à tous les intérêts. De deux choses l'une; ou le légitimaire consent à l'étalilissement de Ja servitude et , alors le légataire peut l'exiger, sous la condition de payer au légilimaire une part de la valeur esLimative de la servitude équivaleole à la portion acquise ab inteostat par le querelans. ile légataire réclame la constitution de la servitude, sans payer cette somme, le légitimaire le repousse par l'exception doli.Ou, au contraire le légitimaire s'oppose à l'établissement delaservitude, et les choses, dans ce cas, se passent ainsi : Le légataire exerce son action, où il demande : intendere dare aibi oporlere sei·oitutem: Mais comme il n'obtient pas la servitude, il reçoit une part de la valeur estimative de la servitude proportionnelle à :a part recueillie CJJ testamento (2). Telles étaient les règles suivies sur la loi Falcidie.Quant a ux aITranchissements testamentaires, ils ètaient aussi maintenus, la faveur de la liberté, d'ailleurs indivisible, ayant dicté cette solution. Mais le 1égitimaire, dont les droits étaient lésés, pouvait exiger des affranchis une portion du prix <l'un esclave, égale à la part qu'il recueillait ab intestat (3). Enfin, le testament rescindé partiellement pouvait contenir d'autres dispositions, et par ex~rnple, des substitutions pupillaires, des nomina lions de tuteur.Ces dispositions sont considérées comme non a'·enues, d'lns le cas ou la plainte dïnotlicio~ilè a pour résultat une rescision complète du testament. En sera-t-il, de mêmelor,que la re cision ne sera que partielle ? La loi 8 p. 5 du titre de inof!icioso répond négatiYement au sujet ïll Loi 56 princip. XXXI. Oig. de legatis. '2· (3) Loi '29 de excep. re. Jud. f)ig. XI.IV. ~ �-80- de la substitution pupillaire. En ce qui concerne les nominations de tuteurs, les sources sont muettes. De là, controverse entre les interprètes. Nous pensons, selon l'opinion du plus grand nombre, que les nominations de tuteurs, ne recevaient aucune atteinte de la rescision partielle rlu testament. Il y a à cela même raison que pour les subtitutions pupillaires. La solution doit être la même. B. R ejet de la qum·ela. - Nous a rrivons à la seconde hypothèse que nous avons annoncée, celle ou la querela aboutit à un échec. Les conséquences en sont particulièrement graves pour le querelans . Il perd, sans restriction ni réserve, toutes les hbéralités que le testament pouvait contenir en sa faveur, et dont il e eu le tort de ne pas se contenter.C'est ce que dit expressément la loi 8 p. 14 au Digeste (de ino(f'). « me111ir1isse oporfebit eum « qui testamenfiun improbe dixü. id, quod in testamento accepil « perdere. • La cause de cette déchéance, de cette peine inOigée au légitimaire qui succomb e, est facile à saisir. Nous avons vu que cette action est injurieuse pour le défunt, qu'elle s'analyse en une flétrissure pos thume de sa mémoire, puisqu'elle tend a établir qu'il a, sans raison valable, manqué a ux devoirs que lui imposaient la nature et les liens du sang. Celaétant, quoi de plus naturel que de punir l'héritier légitime qui n'a pas craint de soulever, à tort, comme le montre la sentence, des débats offensants et injurieux pour la mémoire de son parent. Aussi Ulpien nous dit-il que les biens qui lui sont enlevés pour indignité, ut indi9no, sont attribués non à !'institué, mais au fisc, qui recueille toujours les avantages retirés par la loi pour cause d'indignité (1). (1) Loi 13. de jure fisci XLIX. 14. - 81 - Toutefois, cette péna lité cesse d'être encourue, lorsque celui qui a intenté la plainte d'inofficiosité se desiste de sa demande avant la sentence. La même règle s 'applique, si le légitimaire. après avoir introduit l'action , ne peut, par suite d'absence, assister aux débats et à supposer que la sentence soit rendue contre lui (1). Au contraire, si le légitimaire institué, mais grevé d'un fidéicommis universel, se plaint de cette charge etintente la querela, il est privé, en cas d'échec, du droit de retenir s ur le fidéicommis la quarte pégasienne, qu'il n'a pas à tort trouvée suffisante. Mais, que décider, s'il s'agit d'un adrogé impubère, que l'adrogeant a exberédé et qui attaque le testament, nonobstant la quarte Antonine que la loi lui assure, précisément dans le cas d'une exhérédation ? Ulpien, prévoyant l'espèce dans le § 15 de la loi 8, décide que l'on ne doit pas admettre l'adrogé à exercer la que1'ela, mais que, si on l'y autorise et qu'il y succombe. la quarte Antonine doit lui être conservée, parce qu'elle a plutôt à son égard le caractèr e d' une créance contre la snccession, que celui d'w1 avantage héréditaire. Remn rquons, enfin, que la déchéance dont nous nous occupons ne doil pas atteindre ceux qui intentent la plainte d'inofficiosité an nom d'autrui, pour accomplir un ùevoir ou satisfaire aux obligations d'une charge dont ils sont im·estis. Ainsi, pour citer l'exemple des institutes (p. 5. ) le tuteur qui exerce la querela contre le testament du pcre de son pupille, ne saurait perdre les legs on autres a rnntages, dont le gratifie le même testament· Une décision semblable est donnée(~) pour le père qui agit, (1) Loi 8 p. Li de iooff. V. '2. (~) loi "22 p. l. Dig. V. '2. �- 82 - - 83 - au nom de son fils, contre le testament maternel. Ma is, ici, la solution admise peut être critiquée, au moins jusqu'à l'époque où Constantin, par la création du pécule adventice, ait enlevé au père tout intérêt à attaquer, au nom de son fils, le testament de la mére. SECTION V D'autres textes citent encore des hypothèses où la règle que le perdant est privé des avantages héréditaires à lui conférés par le testament ne reçoit pas son application. , Tryphoninus, dans la loi 22 § 2. suppose qu'un legs m est laissé par une personne dont le testament est attaqué par un fils omis ou exhérédé. Je deviens, plus tard. l'héritier de ce fils, et je continue, en cette qualité, la poursuite par lui commencée. Je succombe ; dois-je perdre le legs antérieurement recuelli ex testamento? Non ; car, on ne trouve pas, dans l'action que j'exerce, le caractère offensant pour le défunt, qui seul peut justifier la pénalité dont est frappé le querelans vaincu. Il en serait de même encore, si vaincu sur une plainte d 'inofficiosité intentée à tort, je succède ensuite à !'institué. En eITet, les droits que j'acquiers alors m'adviennent à un titre nouveau, et en vertu d'une cause tout à fait étrangère au testament attaqué. C'est ce que nous dit Paul, (loi 5 p. 7 XXXIV. 9. Di9. « qui occuravit falsum, heres legatario exsiitiL vel heredi instituto. nihil hine nocere dicen.dum est. » Des modes d' extinction de la querela inofficiosi testament! Comment une personne à qui appartient le droit d'exercer la querela inofficiosi iestamenti, pourra-t-elle perdre ce droit, en d'autres termes, quels modes d'extinction sont applicables à cette action? Tel est l'objet de cette cinqnième et derniére partie de la seconde époque. On peut compter trois modes principaux d'extinction de la querela: 1° La renonciation; 2• L'expiration du délai fixé par la loi ; 4° Le décés de l'ayant-droit. A. - Renonciation: Ce premier mode est, sans contredit, le plus important, à raison des formes diYerses sous lesquelles il se présente et des applications délicates qui peuvent naitre dans les nombreuses hypothèses que nous aurons à étudier. Le cas le plus fréquent et 'lUSsi le plus grave est celui d'une transaction �- 84 - conc1ue ent re l 'béri·tier testamentaire et le légitimaire investi de que . . se rappeler l a quere l a. Av ant d 'en indiquer les effets, il faut aurai· t pas , en droit romam, parmi les conr.11:> ne i1 . la traosact 10n . és, classés et munis d'action. . . un . . E lle constituait trais nomm simple pacte qui donnait lieu à l'exception pacti. Mais, il .en était autrement. si, au consentement librement donné, les parties ajoutaient le contrat de stipulation, c'est-à-dire la forme de la demande et de la réponse. Alors, on se trouvait en face d'un véritable contrat, qui donnait naissance à l'action ex stipulatu. ou bien sans avoir eu recours à la stipulation, l'une des parties a rempJ son obligation, par exemple, elle a fourni une dation ou exécuté un fait. Elle peut poursuivre l'autre en exécution de ses engagements. Car, la transaction s'est transformée, par ~uite d.e cette circonstance, en un contrat innommé, qui prodmra s01t l'action p rœscriptis verbis,soil une condictio ob rem dati re non secuta. Ces principes rappelés, nous pouvous aborder notre question. Un l ~gitimaire qui a droit à la querela, convient avec l'héritier institué, qu'il n'exercera pas son action, si celui-ci lui fait abandon d'une partie de l'hérédité, lui paye une somme ou le rend propriétaire d'une ch ose déterminée. L 'heres cripluq exécute son obligation, mais le légitimaire, a u mépris de la transaction exerce la querela. L'institué peut faire tomber son action par l'exceptionpacti conventi. Mais, il peut se faire qu'il réponde à la demande et se décide à plaider. Dans ce cas, et quelle que soit l'issue du pl'ooès, il pourra, par une condictio, appelée condictio ob rem dati, re non secutà, répéter ce qu'il a donné, puisqu 'il n 'avait donné que sous une condition que le légitimaire u'a pas observée. 11 1 Il arrivaît souvent, comme notls l'avons dit plus hau t, que les - 85 - parties, après avoir régl6 leurs 11ccords, employaient la forme du contrat verbis qui donnait naissance à l'action ex stipulatu.. Dans l'es1>èce qui nous o cupe, 011 aura en recours à la stipubtio~ 'H{lti lien1e, su'vie <l' 1cceptil 1tion. Alors, l'act ion du légiti~1a1re se ~rouvanl éteinte de plein droit, p1s n'était besoin <rue 1 heres srzplus le repoussàt par l'exceptio pacti. Enfin si l'on suppose qu'une chuse pénale est venue s'adjoindre à la transaction et a fai t l'obj et d 'une stipulation, l"h11•es sriptus qui consent à plaide r peut .qu'il triomphe ou qu'il succombe, redemander ce qu'il a donné p ·1r la condicfio ob l'em dati, et exiger,en outre, le montant de la clause pénale par l'action ex stipulatu (loi 15, de tran .'{. Dig. II. 15.) Mais fa transaction a pu intervenir dans des conditions ditT~ rentes. Le légilimaire, moyennant !"abandon que lui consen llnstitué de l'héré<litè, i;'rngage à lui remettre une somme, ou à lui transferer h propriété d'une certaine chose Ici encore, l'action donnée à l'l1éres scr1pt11s pour contraindre le lègitimaire a l'ex éculi0n <le ses o1diga tions, ''arierJ sui\·ant qu'il y aura eu ou non s liphtion . Au premier c1s, il aura l'::iction e.r st1jmlafo : au seconù cas, il aura l'action générale crui s'apl ique :iux contrats inomm é~ et 1ru'on appelle r·1ction 11·œsc1·iptis verôis ' 1). Une tlernièr.... hypothèse peut se prndnire. Le légitimaire a laissé il l 'institué Loule lhérédité, et ·est eng1gé à ne p1s intenter 1.1 q11e1·eltl, 111oyeun:i.nt l t 1hli·J11 que fui ferait rl.éres Sf'r/pfus .J'1111e sn1111 11e nu d'une c 11ose cléterminée.L·lierescr1pf11s n'exécute p:ls son ol1lig1lion. Si nous supposons qu'un contrat de stipulation est intervenu, point de difficulté. li y a lieu à (1) Loi 6. Code de Trana. II. 4. 7 �- ·action ex stipulatu. Mais, e n l'absence de stipulation, le légitimaire est privé de lout moyen de contrainte à l'égard de !'institué. N'ayant rien promis, il n'y a eu de sa p'lrt ni dation , ni exécution qui puisse f,nre naitre une condictio ob rem datù ou une action pœscnptis verbis. Aussi, perme-t-on dans ce cas, au légitimaire d'intenter la plainte d'inofficiosité. C'est l'avis d'Ulpien, qui s'exprime ainsl: «Si instilidd de inofficioso teslac. mento actione, de litepacto transactum est,nec fides, ab herede ~ transactioni pvœstalur, inofficiosi causam. inte9ram eose « placuit. » Nous avons supposé jusqu'ici que la transaction intervenait ent re l'héritier ou les héritiers institués e t le légitimaire , et, cela va de soi, après la mort du tes tateur. Si de pa reilles conventivns avaientlieuentrele testateur etson héritier na turel, elles seraient considérées comme son avenues, et c'est le c:is de rappeler ici les décisions indiquées plus haut de Paul et de Papinien, qui déclarent inefficaces les transactions ou pactes intervenus entre le défunt et l' héritier légitime, et qui avaient pour but d'enlever la querela à ce dernier, ou d'obtenir sa renonciation à la succession, moyennant une donation ou une dot, destinée à lui tenir lieu de quarte. (1) L 'on comprend, sans peine, que ces conventions, ne présenteraient jamais le caractère d e liberté nécessaire pour la validité et l'efficacité du cnnsentement. Disons, pour ne plus reveni r sur ce suj et, que Justinien a confirmé cette doctrine dans la loi 35. au code. de in.off. test. Ill. 28. Maintenant, si l'on suppose une transaction valablement faite entre le légitimaire et !'institué, quels en! seront les effets à (! )page 34. ~upra, N. 2 et 3. 87 - - l'égard des tiers qui ont d e!' droits à ftire valoir en vertu du test1ment et qui n'ont pu été p u-ties à h convention ? Lorsque nous n Ht'5 som nes o ·c·1p •de:; e T·L~ ùe h re;cision du testament, par suite <l'uue pl lin le clïno:li.ciosit;, nous av 1ns dil que cette rescision éLniL oppos'lble à luus ceux dont les droits dépendaient du testament, institué, légataires, fidéicommiss1ires, esclaves alîranch is, en cl "tulres termes, que le testament ét1it mis à ntant d'lns toutes ses dispositions. Au contraire, lorsque une transaction intervientt entre l'here11 $C1·1}Jfus et le légitimaire, les droits seuls de !'institué en recoivent une atteinte. La tra nsaction est, par rapport aux légataires aux fidéicommissaires, aux esclaves a!Tranchis par le testament res inter alios acta. Elle ne leur serait opposable, que s'il y, avaient été p'lrties. Telle est la décision contenue dans un texte d'Ulpien, la loi 20 § ~ de inofT. te.çf: « Q1ca 11vis in.'lfituta inoffi• ciosi tes•a. 11e11ti acrusrrtione, 1·es tra11.~actio11erlt:c'sa .'lit, ta ne 11 a tesfamenf 11n ·n .<11/1:> Jllt'e 11ianet : tl ideo datœ in eo ltbe1·tates 4 afque legrtta, usrf'1e ?llO Falcidia permitlit, suam habent u pofestate,n. » 1 n est, du reste, facile de ju.:;trner cette rloctrine, si l'on considère que les diverses personnes dont le droit se fonde sur le testament, les lég·1tnires, les llùéicon mis,aires, et les esclaYes affranchis, sont pri\ és ici oe tunt moyen de S'lUYegarder leurs intéréts et de veiller à la oéfense et à la protection de leur droits lis POUV'lien t, si le procès en inofficiosilé eùt été intenté, inter\'enir Jans la cause, so11tenir la validité des dernières ,·olontés du défunt, et, si la sentence eùt elé rendue contre le testament. en interjeter appel, ainsi que nous l'avons vu plus haut. Aucune de ces garanties ne leur est accordée dans le cas qui nous occupe. �- - 80- 88 - Ils sont étrangers à la transaction qui se forme, â leur insu et hors la présence de la jus til:e, entre lïnstitué et l'héritier légitime. Il serait donc injuste de leur en appliquer les eITets, et le principe que les conventions ne ùoivent point nuire aux tiers doit être ici rigou reusement observé. l\lïi :i, si leur situation n'est pas moùiftée par la transaction, si celte t1·ansac tion ne peut leur préjudicier, elle ne p eut non plu" leur profiter; et, comme ils tiennent leurs droits du testament, ils n 'auront de recours à exercer que contre l'her es scriplus, qui, s 'il n'a pris ses mesures pour être indemnisé de ses poursuites, ne peut imputer qu'à lui la négligence commise. Une dernière question nous reste à examiner. Quelle est, après la transaction, la situation des créanciers héréditaires ! à qui devront-ils s'adresser? qui devront-ils poursuirre ? Cette question ne doit pas recevoir la solution que nous avons donnêe tantôt par rapport aux légata ires et a ux escla,Tes affranchis. Le droit des créanciers est, en efTet, indep enda nt du testament. Quel11ue soit le ~ ort de ce testament, leur action subs iste, et ils pedvent t'exercer, soit contre !'institué, s'il conserve l'hérédité, soit cotttre le légitimaire, s'il n•ussit dans la demande en resci:->ion. En définitive, ils devront pours uivre le représent rnt du déùmt, héntier inslilu6 ou héritier légitime. Mais, pour qn'ils p•1i.:;senl agir, il est de toute nécessité qu'ils coun1isscnt celui à qui l'll ér~.litè est déflnit1\·emenl dévolue, celui qui c.:onlinue le défunt et qui sut:cèrle , a ce ti t rn, ü ses 0blig::i.tions et à ses droits. Or, él,rnt clonué une tnnsaction, il est ùifTi.c ile, ou mieux impossible, de répondre <l'une façon iJmnédi'lte et sûre à ces questions. Aussi, la loi tranche-t-elle la difficulté en accordant aux créan' ciers de la succession desactions utiles, tant contre l'hereucrip- . que contre l'héritier naturel dans la 11. 't d 1 m1 e e a portion < ' • • c·est ce d' à chac héréditaire que la convention assi!!ne un eux. ' " . . . · qu expnme tres-exactement un texte de J.unsconsu 1te ,...N'ŒYola . . frftnMcfiouibttR· , • ., 1• crec.i 1'(c,1·as es.<Jen t, de ne UI fi 11 la lot . . · non (eri11.<;tnt , /lrO'P ter incertum u qui transact1onem sur. . t · te f]uam, s herc·rlitat prn·te p1·0 ' cesszonis, 1 1 rque m ransactione ' fus n • c rxpresserit, 1tfilibus co111:an1e11rlus est. n d . e la question , au poi'nt d e 'ue Aucun .texte ne tr1il es rap. ports del heres sc1·11du.<: ou de l'heres legifim 1, 8 avec les <lébitrurs de la succession qu 'il faut poursuivre , ou les t"iers possesseurs de biens héréd ilai res contre lesquels il y a lieu à la rei rindiratio Il est probable que les mêmes principes étaient suh·is, et que chacun des deux intéressés, l'héritier institué et le légitimaire. avait le droit d'inten ter, sous forme utile , des aclions person~elles ~u ré.elle~, proportionnellement à la part que la trans~c hon lm attnbua1t dans l'h érédile, ou même pour le tout. si l'un d'entre eux gardait effectivement la totalité de l'hérédité. Nous venons d'étud ier une première forme de renonciation à la que1·ela, la transaction. Une seconde forme consiste dans l'approbation tacite du testament, résultant de certains faits, sur lesquels il est nécessaire de donner quelques développemeuls. . Un premier cas <ù se rencontre cette approbation, nous est indiqué par Paul dans la loi 23, p. 1. au Digeste de ;no/ji'cio.,o. Le jurisconsulte suppose que les héritiers légitimes ont conclu avec les héritiers institués di' ers traités relatiYement aux Liens hérédi taires. Ils c nt :1gi aYec la conscience de leur qualité el du droit qu'ils avnienl d'atlaqucr le testament comme inoilkieux. Ils ont, par exemple, acheté l'hérédité, ou des objets détermmés de l'hérédité ; ils ont pris à bail des fond~ ; ils ont payé ce quïb; �- -9i- 90 - devaient au défunt. Ces actes témoignellt qu'ils approuvent les dispositions dernières dn défunl et r1u'ils renoncent au droit d'intenter la plainte d'ino!liciosilé. C'est ce qne dit Paul : «Nam « agnoscer·ej11dicium de/irncti, viclenfur, et à 111erela e.7:clu- ' duntur. » Est encre reg:u·dé comme ayant donné son appro- bation au testament, plus mnnifestemenl pent-être que clans la précédente hypothèse, celui qui a réda!l1é un avantage héréditaire, un legs par exemple, que lui conférait un testament dont il pouvait demander la rescision pour cnuse d'inotnciosité. Que cette réclamation se pro<lui~e pa1· 13. voie de justice, ou que le légitimaire accepte Yolonlairement les asantnges à lui faits, peu importe. Il y a dans les deux cas, renonchtion tacite à la q11e1·ela, par suite del 'approbation donnée au testament. li n'y a pas !:eu non plus, de se dem'lnder si le legs est adressé au légilimaire personnellement ou a une personne placée sous sa puissance. (D. Loi 12 prin. V. 2). Ce même texte décide§ 2, que si le legs, fait i.t l'héritier légitime et réclamé p'lr lui, était révoqué par un co1licible dont il ne soupçonnait pas l'existence, il n'aura pas perdu le ùroit d'intenter la quer·ela. Et , cette solution est logique autant que juste. Le légitimaire ne ren0npit à h plainte dïno!ficiosilé qu'en considération du legs 11ui lui ét1il f'lit, et q11ïl estimait donner une satisfaction su!Tisante a ses ùroils. Ce legs lui étant retiré, il serait peu équil1b1e de m'linleni1· effet à une manifestation de Yolonté, qui avait s·t cause 11niciue dans le legs. Sur ce" premières hypothèses, le do11le n'est p 1s possible. Il y a Yéritable111enl, 1h11:s le f-til, p·tr lï1érilierl1'lllll"el, de réd1mer lesavanhges h é réù1t~1i res riue le testam ent lui confère, une approbation des dernièl'es volontés du défunt, qui doit entrainer l'exclusion de la querela. Mais il y a des c .d . ' as qui onnent lieu à quelques difficultés. Ulpien, loi 8 s 10 pré .t 1, . " voi espèce suivante · Le testateur met à l'insti tution ou au legs qu'iHai·t à · un tiers, cette condition que !'institué ou le légata· d . ire, onnera unesomme ou une prestation d'une autre nature à l'hé . . .. . . . nber légitime S1celu1-c1 accepte la libéralité est-il exclu d l · . . ' e a querela? l"ffiarmattve semble bien fondée. Car il a par s . ' ' on acceptation des avantages que lui offrait le défunt, approuvé le t . · · d· · estament agnovi1 J u icium. ~lais on voit de suite l 'ob' t" . . . . ' ~ec ion qui s'élève et que le JUr1sconsulle se pose sans s'y arrêter . C' t .. .. , ' · es que l'hér1ller lég1t1me na pu renoncer à la querela, parce qu'elle n'ét 1·t ~as née. Elle .n'était pas née; car, !'institué ne pouvait faire a~ illon sans. avoir au préalable rempli la condition , pa r cons équent, sans avoir offert la prestation à l'héritier légitime , qui· 1·a acceptée avant l'adition, à un moment où il n'aurait pas pu intenter la querela : 1t Quoniam ante aditam hereditatem non nascitia· • nuerela. » • Mais Ulp'e .. 1 , • • 1 n, comme nous 1e d1s1ons, ne s'arrête pas à 1ObJectlon, et 11 décide que si )'institué offre au Jégitimaire d'exécuter les volontés du ctrfunl à son égard, on doit considérer cette offre comme faite à l'héritier légitime par Je défunl lui-même, et si le lég li maire l'accepte, il se prive par là même du droit d"altaquer le testament. Paul suppose une autre espèce : (1) Une personne me lèrue un obiet qu' e Il e a acquis · en vertu du testament que je puis atta" J quer comme inofficieux. J'accepte le legs. Cela emporte t-il approbation du testament et renonciation à la querela ? Le jurisconsulte l'admet. Mais il faut reconnaitre que sa décision est, en (I) l'>i SI p. 3 Dlg. de inoft'. V. 1. �- 92 - droit pur, peu justifiable. Le légitimnire tient son droit, non du testament inofficieu>.., mais d'un autre testament, œuvre, non de son parent, mais d'un légataire, ou même, cela imporlc pe11, de l'héritier de son parent. Qu'importe que L'objet ·tujourJ'hui légné ait fai t partie de l'hérédité dont le légitim·lire a été à tort exclu et qu'il pouvait obtenir, en intentant la plainte dïnofticiosilé? Le fait est qu'il n'est pas gralifiée par le défunt, dont il po11 \·ail attaquer le testament comme inoflicieux, que le legs à lui fait lui Yient d'ailleurs, et que, par consélJUenl, l"on ne l'encontre pas ici le principal élément pour que l'on puisse considé1er l'acceptation du légitima ire comme une approbation manifeste du testament. C'est une espèce analogue que prévoit la loi 32, également de Paul. Je deviens héritier d'un légataire du défunt, et je réclame de son chef, le legs. Dois-je, pour ce fait, être pri vé de laque1·ela ? Paul répond négaliYement. l\Iais, les termes dans lesquels il s'exprime témoignent qu'il n'est pas absolument convaincu de la vérité de son opinion. Il dl:clare, en effet, que le légitimaire agira prudemment s'il s'abstient de cette demande: « tutius tamen {ecerit, si se absti1weril a petitio11e legat1. ,, Sans doute, la question , clans ces cas douteux, devaiL se poser sur le terrain du fail, se lr:rnchcr d'apres l'intention pr~sumée du legiLimaire. On allait mème plus loin, cl l'on appliquait la présomption de renonciation à la querela à l'héritier légitinie qui, agissant comme avoca t ou comme pr·o w·ator, réclamait l'exécution d'un legs au profit d'autrui. (1) l\ous sommes donc amenés ü constater chez les jurisconsultes une tendance lrts-accusée a multiplier les faits des(1) loi 32 p. Dig. de ioofi'. V. 2 - 93 - t . approbation du testamen t par celui. à qui quels il résnltai . . . te8lamenti . !fiIClOSt appartenait le droit d'exercer la' rniPrela tno , et par .suile desquels, par conséquent, ce droit était perd, u pour lUJ . . cas si l• in qu'on allât clans cette Yoie , il ét~1· ... 1 cert ams . . ~his, ou~ on ne pouvait, sans blesser l'équité, considél'er le légitinrnre comrue ay'lnt approuvé le te:o.tament et renoncé à l qucrela. Telle est 1'11ypr1t !il.se citée Jl'.lr les institutes où le tu leu~ accepte ~n legs fa il à son pupille.Il ne s1urait pour avoir rempli les devoirs de sa clrnrge, perdre le droit d'attaquer le testament qu'il prt-tend êlre à son rgard inofficieux. Il faut étendre cette exception à toute personne qui en accept·rnt un legs au noin d'autrui, ne fait que se c mformer aux devoirs de la mission qui lui est !'Onfié. EnHn, une dernière remarque qu'il importe de signaler, c'e5't que, si l'avantage retiré par le légiliinaire e:i: testmnento, est le frllit d'une cause élrangcre .i sa volonté, il n'est pas dechu du droit d'inten ter la 9ue1·ela. i\lodestin, dans la loi 12 ~ 3 a ce t'tre, suprose le lég tm1a1re et un étranger dl b1teurs corréaux du défunt. Cel11i-c1 hL lhl à t\ tr:rnger sa l1bérat1on. Une acceptilalion interYicnt mire l'i11s1 .t11,,, et le kgataire. Du ménie coup, l'hént1er kg1tm•e 1:st J.b<'.rl', pwsque J'arcept1lation produit se· effets a l'égard de tous les d..t1iteurs. i\Ia1s, comme c'est la un ayanta.:;e que le tl'sl'lment ne lm confern1t pas directement et personnellement qu'il n'a pas réclanw, mais qui lui est advenu fort11iteme11t el sans l,Ue sa \'Olontl1 y ail pris p'lrt, on n'en peut pas induire une :· pp1 o!.iaticn !lu testament, et son droit a la plainte d'inc•ffiriosité demenre intact. B. Expù·ati on du délai. - Le second mode d'extinction de �-94- la querela ino!fteio8i testamenti' est l'expiration du délai assigné par la loi pour l'exercice de l'action. Quelle fut la duré& de ce délai ? A l'époque classique, nons savons, par des textes précis, (1) qu'il était de cinq ans. Mais, on s'est demandé s'il n'était pas, avant les juriscons ultes, fixée à deux ans, et ce qui fait naitre la ques tion , c'est un passage d'une lettre de Pine le Jeune (V . I. ) contemporain de Trajan, dans lequel on lit ceci. sei8 jam biennium tra nsiis8e, omniaque me usueepis8e.Pline ne feraitil pas ici allusion au mode d'acquisition appelé l'usucapion ? les mots quïl emploie, il faut bien le dire, appuieraient ce sentiment. Mais, il rencontre une invincible résistance dans cette considération, que, s'il s'agit dans ce texte, de l'acquisition des choses bé1éditaires par l'usucapion, cette usucapiou, dite pro herede s'accomplissait par un an, pour les meubles comme pour les immeubles, et non par deux années. Nous pensons donc, suivant l'opinion la plus accréditée, que Pline vise, dans ce passage, la querela et le délai dans lequel elle doit être exercée à son époque. Puis, ce délai fut porté à cinq ans , et Justinien le conserva, ainsi que nous le verrons plus !Qin. A partir de quelle époque le délai court-il contre le légitimaire 'l Les jurisconsultes n'étaient pas d'accord s ur ce point: les uns, comme Modestin, en plaçaient le point de départ au jour du décès du testateur ; les autres, comme Ulpien, seulement au jour de l'adition d'hérédité. Courait-!1 contre tout légitimaire ? En principe, oui. Mais, les les empereurs Valérien et Gallien décidèrent dans la loi 36 au Code, liv. 2, tit 41 , que le temps de l'adolescence (1) M'od. loi 9. Utp. toi 8. p. 17. de inolr. V. 2. ne serait pas compté pour le délai, Dooc, quand le légitimaire était un mineur de 25 ans, le délai passé lequel il était déchu de la querela, ne commença it à courir qu'à dater de sa 25m 0 année. Signalons, en termin:mt, une autre faveur. Mt2me après l'expiration <les cinq ans, la querela était exceptionnellement admise, lorsque, pour ries motifs graves et fondés, ex ma9nt1 et jusld caus'l, légitimai re n'avait pu l'exercer. Mais, cet exercice tardif de la q11erela n'était autorisé que sous la condition du maintien de~ :i.Œranchissements, ù la charge toutefois d'une certaine somme à p1yer par les a!Ir::mchis au querelam victoriéux, C. Mort du légitimaire. - Le droit dïntenter la querela tesla menti inof!iciosi s·~teignait, en dernier lieu, par le décè~ du légitimaire. En d'autres termes, la q1w·ela, destinée à réparer uue injure évidemment personnelle au querelans, était, en principe, intrasmissible. Mais, il faut se garder d'enteudre cette règle d' une manière a bsolue. Outre que la querela recevait l'application du principe général, en vertu duquel toute action, introduite en justice par l'ayant droit, est transmissible à ses héritit::rs : Actiones semtl inclusœ judicio salvœ permanent: elle était encore tnnsmise aux héritiers dans le cas ou légitima ire avait manifesté la Yolu::.tè de lïntenter, ou comme dit la loi Gp. 2 au Digeste de ino,'ficioso lesta.nento, quit n jam cœpta controvers1a sil, vel p1 œ11arala. Paul, dans la loi suivante, au même titre, uous indiq11e d1ns qnels c1s on peut consirlérer quïlyaeu Ida part d11 légitinnire une p1'u'p1 ratio titis suffisante pour rendre l'action transmissible a ses hèritiers, Il suffit, pour ceb, qu'il ait fait une de111mciatio litis, ou une dalio libelli. Noi,is devons rappeler ici très brièvement des principes �-96- exposés plus haut. Nous avons dit que les textes de l'époque classique, relatifs à la transmissibilité de la q11 erela, ont en vue l'action qui app:i.rtient au légitim aire 11ersnn11ellement, mais que , dés cette époque, si le légitima ire venait à mouri r, sans avoir intenter ou nnnifeste la v0lonté d'intenter son action,ceux qui le sui\'aient, dans l'ordre des vocations à la succession légitime , pouvaient , de leur chef et en leur nom , exercer la q11e1•ela i11officiosi festamenti qui leur était pe rsonnelle. Nous avons dit a ussi que Justinien (loi 3! code III. 28) avait décidé que l'action même de l'ayant droit serait, dans tous les cas, tra nsmissible à ses descendants, mais non peut-être à ses autres -97 - lII• ~JPOQUE de Constantin à Juitinien héritiers. Enfin, la querela n'était transmissible, m ême dans le cas où l'ayant droit l'avait intenté ou, du moins, manifesté l'intention de l'intenter, que s'il n 'avait pas changé de volonté à cet égard et s'il avait persévéré jusqu'au bout dans sa résolution. ( 1) Nous entrons dans la troisième période, dont nous plaçons le point d~ départ à Constantin et qui va jusqu'à J ustinien et aux grand es innovations introdu ites p1r cet empereur dans la matière de la querela ino(ficiosi frslamenti et de la léiitime. Si nous av~ns cru devoir sép·trer celte période de la précéd~ute ce n'est pas qu'eUe se dis li11gue par un changement complet du droit, par la prof'lamation de principes absolurnent nouYeaux et inconnus de l'époque antérieure, résultat que nous avons pu constater, qu·uHl nous aYon.;; passé de la première époque à celle que nous Yenons ùe quiller. Mais, si cette dern1cre époque ne nous présente que les clt Yeloppemenls logif111cs que portai eut en eux et que de' aic1,t nécess"lire111enl en,,entl rer les principes ùéjà poses et connus du 111oins, ('es ùé\•eloppe1nenls réalisent des moùilic:ilious et des changemeuls si importants, ainsi que nous le ,·errons dans ( l) Pap. 101 15 p. l. Dig. d6 inofi. v. 2 le Code et les Novelles, qu'il n ous a paru bon de les étudiu à �- 98- - 99 - part, de les examiner isolément, et, au besoin, de nous demander, p1r leurcompara i.-on avec l'ét1t antérieur du droit, où est le progrès. oü est J'a11u!lio1"1lion ? Toutd'abonl, et nv11lt ,l entrer ch !1S \'étu1e <les modifications apportées aux droits héré,i itai re.; des en fw ts et des autres légitimaires, il n'est pas sans intérêt de remarqner, que la puissance paternelle , déjà bien mitigée par les empereurs· et les jurisconsultes, revient, sous l'influence bienfaisante et féconde du christianisme, aux vraies limites que lui tracent la justice l'intérêt de l'enfant, et la loi naturelle . Il serait long et peut-être un peu en dehors de notre cadre de reproduire les adoucissements qu'a s uccessivement reçus ce pouvoir, au début, si rigoureux et s i exorbitant. Disons seulement, que les droits pdncipaux du père, le droit de vie et de mort, le droit d'exposition, le droi t de vente, le droit de faire l'abarnlon no~a l , disparaissent complrtement, ou ne sont permis que dans des cas e:-.trètnes el sous des conditions sérieusement protectrices des in lé êts de l'enfant. Nous venons donc imméd iatement aux innoYa lions apportées dans notre m'\tière, et sans nous inquiéter de l'0rdre chronologique dans lequel elles ont été introduites, nous les étudierons suivant un ord re indi11ué par le sujet même, et que nous rapprocherous le plus possible des divisions de l'époque précédente. SECTION 1. Des ru:tea inofficieu:r: et aoum.'• "" comme tela, à la querela inofficioai te1tamenti. ~es actes que nous avons indiqués commeiaofficieux selon le drott antérieur' soit, le testament d:rns tous les cas , et la dona. t' l10n. e~:re-v 1 fs, lorsqu'elle était excessive et portait atteinte à a leg1ttme, sont également, sous Justinien, susceptibles d'être attaqués par la querela ino(ficiosi testamenti. Mais, au sujet des donations, J ustinien tranche nne question cél.èbre, qui se représente à toutes les époques de notre droit, et ~n, forme a~j.ourd'hui e~core, en dépit d'une jurisprudence qui pc1ralt définitive, le sujet d'une vive controverse entre nos auteurs. Nous avons vu, en recherchant quels biens doivent entrer dans l'a masse dont la quart est dù à l'enfant, qu'on négligea tou t d a bord les donations entre-vifs, mais qn'on ne tarda pas sous 1..rnfll uence d'un rescrit d'Alexandre-Sévère à accorder aux, ' · lé giTtma1res sinon en le droit de critiquer et de faire annuler ' · dans la mesure nécessaire pour parfaire ent'ier, d u moms leur �- t•OO - légitime, les donationes immensœ faites soit à des étrangers, s oit à des enf'tnls. Or , lorsqu'une pareille donation avait été fai te üun cnfa1 l, t l c.t c Je· c:onatu r <t' ~it l:iis.é d'aut1 es héritiers anxrruel.s 1:1 léJi'ime cl·1it ù11<', on se po-n la question ùe s::w oir, s i le don.1l'li1·e po tnit, tout en ren011ç rnt il l 1 <>uccession de son a uteur, re' enir sut· le ùon pa1· lui reçu, tout à la fois sa légitime et la part qui eùt pù être d.mnée à un étranger ? Dans la Novelle 92, Justinien n~p ind affirmativement sur ce double point; et les raisons qu'il d rnne à l'appui de S'l décis ion s'inspirent de vues élevées et génrreuses. Il veu t que le père ait le moyen derécompenscr celui <le ses enfant:; qu i s'est le mieux conduit à son égarJ, ou qui, par sa situation plus digne d'intérêt, a droit à plus de faveur. Toutefois, cette facull~ hissée au père ne doit pas préjudicier à ses autres enfants, et, pour sauveg1.rùer leurs droits, Justinien pose deux règles extrêmement remarqu üiles: cha<1ùe enfaul a droit à sa légitime , h légit11ne se c<1 lculera sur l'étal ùes biens du Hfunt, au moment tl0 l t J Hl'llion. C'est dire q ue les biens d0n.1és entre vif-> ~t l'lln des enfïnts fero•it pai·lie de la 111asse sur h.1uelle cll1 [1l•' enr' tnt devra p rendre la pur Li ou lt'µil i111e. Ainsi f(lle no us le 1lisions, celle novelle ...11ppose que l'enfant d0n'ltaire renonce il la succes-,ion. ~fais les cohériliers,'°tuxquels app1rtient le droit de critiq11e1 h tlunaliun ei..cc>ssi\'e faite à cet e11fa11t, dan-; la me<>nre de leur légiti111e, clevront-ils. pour exercet' leur actinn, se porter hfrilie1·s ! Signalons im111édiate me.1t le h111l inl·~rèt tle h qtfl'slio.1 : Si les plai;11.111ls sont obligés de se porter liériliern, ils succèùenl à tuutes les obligations du défunt. Ils sont tenns de payer ses dettes, même sur les biens qu'ils obtiendront par la réd uction, el il résulte que t()'t - cette réduction profitera aux créanciers héréditaires, pour lesquels elle n'est évidemment pas faite. Il est impo~sible, avec le seul secours des textes, de résoudre ce.tte grav~ d 1ffic~lté. La Novella 92 ne vise que l'enfant donaqu'ell e au t0rise ' tout eo renonçant, à taire et c est lui seul . cumuler, sur la donation, sa légitime el la fraction qui aurait pu être d onnée à un étranger. Elle ne dil rien des cohéritier· du donat~ire, et .il fa•Jt reconn1ltre que l'application des princ~pes c~ndm t à ~éctder qu'ils doivent, ponr attaquer la donation inoffic1~use f~ite à l'un d'eux, se porter héritiers. En eliet, ils ne doivent d tscuter les biens donnés qu'après s'être assurés qu'ils ne trouveront pas leur légitime dans la succession, et c'est en se portant héritiers, qu'ils ont le droit d'exiger le calcul de leur légitime tant sur les biens laissés au décès que sur ceux donnés entre vifs. Nous ne pouvons donc que consbter qu'il Y a là pour l'interprète, une difficul té insoluble, avec les seuls documents dont il dispose, et nous verrons plus tard, quand nous nous occuperons de la légitime dans notre ancienne jurispru lenre française, comment elle a été tranchée p:i.r les auteurs coutumiers, Justinien a appo rté une seconde innov'llion. Au pec dia n casfrense sur lequel le mililaire sui juris ou fil· de famille poU\·ait lester avec une pleine li'ie1·té, il a ajouté h faculté pour tout propriétaire d'un p~cule rpaisl castrence (1) d'en disposer librement et S3.ns avoir à redouter la ?11e1·e/a, il accorde ég1lement aux prêtres, diacres son -.li1rres, rh::rntres, lecteurs, quoif(ue encore an pu issance, le droit ù'avoir un pécule quasi casfrence (l) loi 12 code Vl 2'2 loi 37 p. 1 code. de inotr. lest. lll 'lS. e �-102- . sous la condition de laisser . ar tes tament, mais et d'en d1sposerp ndants (1). n él1it naturel . . leurs enfants on asce c la légil 1me a tt ées au culte et de qui l 'on les personnes a :i.e1l , , d'exiger que d ... et \'exemnle de toutes les l"1 11e tles evou => • l" attenùlit h JH'l 1 . t s quelque prétexte qne ce fût vertus ne manquassent pom ' sou . . à une ~dèle observation de l'officium. pietatis. - t03 - SECTION II Quelles personnes peuvent exercer la. querela. inofftciosl testamentl (1) t\ov. cxxm. c. 18- Les seules personnes admises à la querela sont, comme à l'époque classique, les descendants, les ascendants, les frères et sœurs. Justinien, sous l'inlluencede sa foi religieuse, décide que les enhnts orthodoxes de parents hérétiques, ont droit dans la successiun ùe ceux-ci, à toute leur part héréditaire ab intestat, s'ils n'ont pas Ù<' tort envers Ie défunt, et, au cas contraire, à leur seule légitime.Les droits des enfants naturels, en matière de querela reçoivent également 11uelques modit1catios. Xous a\ ons vu qu'ils pouYaient att~quer le testament de leur mère toutes les fois qu'ils éhient a 1ipeles a lui succéder ab intestat, en Yertu de h légbhtion prétorienne, du énatus consulte Orphilien, ou des constitution, i111péri1le·. Le même ùroit leur appartenait à l'ég1rd de leur père, s:iuf qu'il fallait nécessairement ici écarter les spurii, réputés sans père connu. Justinien supprime I~ droit des enfants naturels spurii à la succession de leur mére, lorsque celle- ci avaitla qualité d'ill11s- �- i04. - . 't des enfants légitimes ( 1). Constantin .avait, depuis . et 1aissa1 tris, r d ·1 cesselonatemps dé ci'dé que les enfa nts issus ex concub1nafu de leur• père,• • et i dé en 1:> < d'être successeurs à l'égard raient même à celui-c i de leur adresser aucune llbéranté. La conséquence de ces innovations fut .ùe. les pfr er~ dans les mêmes . hypothéses de la que1·ela inof!icw:;i tesla11zenti. Mais, des constitutions dues à Valentinien, Valens et Grat1e~ puis à Arcadius et Théodose, apportent un correctif. à ce droit ,eux, . et , Justinien • considérant que l'exclus10n absolue . ngour des enfants naturels de la succession de leurs anle~rs, est contraire aux devoirs que la paternité, même naturelle, imp~se, restitue en partie aux enfants naturels les droits qui leur étaient auparavant reconnus (3). Mais, où Justinien innove d'une façon plus grave, c'est ~ l'égard des enfants adoptifs. Dans une cons titution cél~bre, qui forme la loi 10 au Code, de adoptionibus, V III. 48, 11 expose lonauement le droit antérieur à leur sujet, rapporte une contro· si l'enfant. de savoir • 0 entre les jurisconsultes sur le pomt verse adoptif avait la que1·ela contre le testament du père natu1:el qui l'omettait, et montre que, d'après les principes reçus, 1 adopté se trouva t eKposé a pet dre tout à la fois, les biens de son p~re naturel et ceux de !'adoptant. En eITet, il pouvait être émancip ~ par celui-ci, après que la succession de son père 01turel s'était ouverte et a·1ait été recueillie par ceux que la lui ou le testament y appelait. L'empereur s'ément de ce résultlt et décide que l'enfant, donné en adoption ne cessera d'a ppartenir à sa famille naturelle, et n'entrera dans la famille de l'adoptant, 11ue ('l) Loi 5 code. ids. orph. Vl. 7. \3) Nov. LXXXIX. cap. cap. 12. - 105 - dans le cas ou l'adoptant serait un ascendant. Donc, si l'adoption est faite par un étranger, l'enfant aura toujours la querela contre le testament de son père naturel. Au contraire si ' l'adoption est faite par un ascendant, c'est par celui-ci, que !'adopté doiLêtre institué ou pourvu de sa légitime, pour être excl u de la querela. Il n'a de droils à l'ég3.rd de son père naturel, que si le lien d'adoption est brisé avant la mort de ce dernier. A défaut de descendants, la 'JUerela, d'après le droit antérieur passait aux ascendants. Mais, Justinien, par deux N'oYelles 1 fameuses, les ovelles 118 et 127, appela simultanément et en concours, à la succession légilime, les ascendants et les fréres et sœurs. Cette importante innovation eut une influence sur la querela, en ce qu'elle appartint désormais par déYolution aux frères et sœurs, concurrement avec les ascendants. Et, ce n'est pas la seule faveur que fit Justinien ;aux frères et sœurs. Nous avons vu Constantin n'accorder la querela testame11ti inofficio ~i qu'aux frères et sœurs consanguins et agnats. Nous avons admis qu'il reproduisait, en cela, et confirmait le droit déjà en vigueur il l'épcque classique. Justinien n'exige plus celte condition de !'agnation. C'est ce qui résulte formellement del t loi 2i au Code de ino/f test. qui reproduit la constitution àe Constantiu aYec cette correction : dm·ante a9natione vel non. Les frères et sœurs utérins sont donc admis <lésormais à la quei·ela. Mais, quid de la seconde condition mise à l'exercice de la plainte d'inofficiosité par les freres et sœurs, nous votùons parler de la condition relative à la qualité de l'instilué ? On peut douter qu'elle soit maintenue par Justinien, et, à �- i06 - l'appui de ce sentiment, on argumenterait de ce que l'empereur , en favoris:rnt s i ouvertement les frères et sœurs, puisquil les appelait à concouri r ab intestat avec les ascendants, entendait s:ms doute aussi le 1r h ciliter 1aque1·ela, s1.nclio11 de leurs droits héré1iila ires méc mnus. Jus tinien aurait dime supp r imé tout à la fois, et la nécessité de !'agnation, et la ca ndit.ion d'une qualité défavorable chez lïnstitué, et aurait ainsi placé les frères et sœurs, au point de vue de la plainte d'inofficiosité, sur lü même ligne que les ascendants, avec lesquels il les adrnetlïil à concourir sur la s uccession ab intestat, en vertu des Nove/les précitées. Nous ne partageons pas cette manière de voir, et nous croyons plus juste de conclure, du silence de Justinien, qu'il n'a pas eu lïntenlion d'innover sur le point qui nous occupe. Une considér ation qui n'est pas sans Yaleur, nous incline à décider ainsi : C'est que la vocation simultanée des frères et sœurs et des ascendants n'a li€'u que s'il n'y a pas de testament. Dès qu'il y a un test1ment, instituant une personne dont l'existimatio est integra le droit des frères el sœurs à la que1·ela s 'éteint et disparait. Au contraire, celle institution ne porte aucune atteinte au droit des ascendants à la q11erela. Et, comme il s'agit ici de l'obsen·alion des devoirs fondés sur l'alîection et les liens de la nature, il faut reconn:i.itre que celte difTérence en faveur des ascendants, est équil1ble autant ') lie logique. Les ascendants, en e!Tet, plus rapprochés ùu défunt que les frères el sœurs, ont plus de titres à ne pas subir nn dépo>1illement complet, à pouvoir, dans tous le- c~s el contre tout institué, exercer la quet·ela, lorsque le test.. ment !es a omis ou exclus. l"ne dernière question s'élève relativement à ces innovations de Justinien s ur le concours ab i11tes- - 107 -- tat des ascendants et des frères et sœurs Ce concours · , avons-nous dit, n'empêche pas que, s ï l y ·1 1111 tesl.1ment, insl ituant une persona lwnesfa, les frères el sœur::; sont exclus de la querela, tandis que les ascenrl rnts consen ·ent le droit de l'intenter. Or, s[ nous nous plaçons p récisément dans cette espèce, et si nous supposons qne les ascendants exercent la ph inte d'inofficiosité, et y triomphent, il y a lieu, d'après les principes généraux, à la rescision tot1le du teshment et à l'oU\ erture de la succession ab infestai. Les Not•el1es 118 et 127 recenont- elles leur application, et les frères et sœms seront-ils admis à \'enir à la succession concu1emment avec les ascendants, comme si, ab initio, le défunt était mort intestat? Un savant commentateur des P andectes, Voët, repousse cette solution, et il apporte à l'appui de son opinion, plusieurs arguments dont nous devons apprécier les principaux. Voët objecte d'abord que le systême contraire dérogerait au principe res inter· alios acta, alùs prodesse nequit, et arriYerait à donner indirectement aux frères et sœurs la querela inotficiosi testamenfi, alors que la loi les en écarte, puis4ue, toutes les fois qu'ils ne peuvent reprocher au testament une prœlatio contumeliosa.le d~funt est considérl• comme ayant rigoureusemènl obser1·é à leur ég·ml l'olficim11 pictatis. Fn outre, si la rescision du testament prononcée sur la demande des ascendants.doit profiter aux freres et sœurs,on fa il à ces derniers, qui n'ont cependant pas laquerela dans l 'espèce,nne situation meilleure qu'aux ascendants aux'}uels appartient l'action el qui l'exercent, Ceux-ci, en effet, sont seuls exposés ·1 u x incertitudes du procès e>t denonl répondre des rrais qu'il occasionnera. sïl est perdu. ~IaL, s'il est gagné, les frères et sœurs prendront leur part de la succession et entre- �- i08 - - 109- ront en partage de toutes les valeurs hérédit'\ ires, acquises pourtant par les ascendanls au prix d'efforts et de d'\ngers personnels, Ces raisons, il f'ml le dire, ne sont pas sans force el sans \aleur. Toutefois, celle que Yoët ex pose en premier lieu, et qui a lraità Ja brèche faite au principe de l'effet rehtifde la chose jugée, n'a pas l'importance qu'il lui a tt ribue, puis que., comme nous avons eu !'OUYent occasion de le cons tater a u cours de notre étude, ce principe reçoil dans la matière de la querela, de nombreuses et graves dérogations. Cette réserve faite, nous croyons devoir nous ranger au sentiment de Yoët, et nous pensons que, du moment que le défunt a testé et institué une persona lionesta, le droit des frères et sœurs à la q11erela et, par suite, a la succession s'éteint absolument, et que l'exercice de la plainte d'inof!iciositi par les ascendants ne saurait apporter un changement à celte s il11ation. Justinien, en e!Tet, dans les Nove/les 118 et 127, ne vise que l'hypolhése d'une succession qui s'ouvre intestat dès Jïnstant du décès, en d'autres termeg, il suppose le défu nt mou·· rant sans avoir testé. C'est ce que Yoët met très-bien en lumiére, et c'est une considération qui nous parait décisive en fa, eur de son système. (1) SECTION III Des justes causes d'exhérédation ou d'omission Jus~u'à Justinien, les cas dans lesquels l'héritier du sang pouvait être considéré, comme ayant mérité, par ses torts en~ers le défunt, l'omis:sioo ou l 'exbérédation dont il était frappé, étaient abandonnés, ainsi que nous l'ayons dit, à l'appréciation souveraine des juges. < 'e pnuvoir arl>itrairen'était pas sans présenter quelque danger. L'empereur Justinien réalisa un progrès réel, en indiquant expressément et d'une façon limitative, les justes causes d 'omission ou d'exhéralion, et en défendant aux juges d'en arlmettre d'autre:;. <'ette réforme est contenue dans les No 1Jel/es 11 l ch. 3 et!, et 2:!, ch. 47. La_Vovel!e 113ch.3, fhe à quatorze le nombre des justes causes d'omission po111· les descendants. 1• ~ i l'enfant 1 porté ù ses p·lrents des coups ou blessures ; 90 S"l · " 1 s est rendu coup1hle euvers eux d'injures graYes ; (1) c~ue opinion est rl'.1illeurs celle de tous nos ancieo~ aut urs. Voir outam. Merlin . Repert. , .. Légitime. Sect. Ill. p. 3. Ch. XIT qur résume la controverse el iodique les solulion1 qu'elle a recues. 3• S'il a soulevé contre eu\. nne accusation capitale, autre! que celle qui viserait l'ernp1..reur ou l'Etat. 4° s··11 a formé une association avec des malfaiteurs. �- 110 - - 111 - 5° S'il a attenté à la vie de ses parents par le poison ou autre- seule est ann ulee, les autres dispositi·ons conservent leur validité. ment. 6° S'il a eu des relations avec sa belle mère ou avèc la concubine de son père. 7° S'il s'est porté délateur contre ses p'lre 1ts et leur a occasi<mné des dépenses d'où est résulté un préjudice grave pour leur fortune. 8° S'il refuse de servir de caution à l'un de ses parents retenu eo prison pour dettes. Celte cause rl'ex lnsi.,n n'est, ainsi que Justinien le dit expressément, applicable qu'1ux descendan ts moles, les femmes ne pouvant, en vertu du sénatus consulte Velleïen, s'obliger pour autrui. 8° S'il est convaincu d'avoir apporté des entraves à leur volonté de tester, 100 S'il s'est associé, contre le consentement de ses parents, à des balladins ou à de~ mimes, et a continué cette profession. 11° Si ia fille ou la petite fille, que ses parents avaieu l l'intention de marier et de pourvoir d 'uue dot proportionnée à leur fortune, a mieux aimé vivre dans le libe rtinage. rette cause d'exclusion cessr, lorsque la fil le, arrive à sa 25me :innée, sans que ses parent s lui aient cherché un mari sort:ible. En ce cas, elle peut, sans que cela puis~r lui être préjudiciable an point de vue de ses droits h éré<litaires, se marier à sa convenance, ou même se livrer a la débauche. 12•. Si l'enfant ne donne pas ses soins et son as..;istance à nn de ses parents qui se trom·e atteint de démenl'c. Si celui-ci est recueilli par un étrnnger, qui le reçoit et le soigne chez lui, sa succession lui est déférée, en récom[,)ense de son dévouement. Mais, si le fou a laissé un testament, l'institution 13°. ~i. l'enfant ne s'efforce pas de racheter ses parents 'de la captlVlté. En ce c~s.' les biens du prisonnier mort en captivité sonl enlevés aux hént1ers indignes et <ttlribués à l'église de la ville où le prisonnier est né. Un invent:iire en est dressé, et ils doivent entièrement servir au rachat du c~11.itif. Mais, pour que cette déchéance soit encourue p1r l'enfant, il faut <Ju'il ait atteint sa dix huitième année. 'il n'a pas de quoi payer le rachat qui lui est imposé, iJ peut emprunter et 11 ypolhèquer ses biens ou ceux appartenant au prisonnier, et ses actes obligeront celui-ci, comme s 'il les avait accomplis lui- même· 14". Enfin, s i l'enfant, dont les parents sont orthodoxes est hérétique. Le chapitre IV de la mème Novelle 115 indique les justes causes d'omission ou ct'exllérérhtion des ascendants. Elles sont au nombre de huit. Plusieurs de celles mentionnés plus haut se retrouvent ici : 1• Si les parents portent contre leurs enfants une accusation capitale, à moins <1uïl ue s'abisse d'une accusation fondée sur un crime de lèse majeslé. 2• 'ils altenlent, d'une manière qnelconque, aux jours de leurs enfants. 3• Si le père entretient commerce avec la femme ou aYec la concnbine de son fü s . 4• 1. l es p1r1? nts ont m i.;; de en•r·nes à la volonté de tester de leurs enfants , dans le cas ou ceux- ci en sont capables. �-- 11'2 - 5° Si l'un des ascendants atteinte à la vie de l'autre, par quelque moyen que ce soit. 6° Si les parents négligent de soigner un de leurs enfants atteint de folie. 7° S'ils ne le t":tchètent pas de la captivité. 8° S'ils sont béréti.1ues, lorsque leurs enfants appartiennent de la religion catholique. Enfin, la Novelle 22 avait, quelqnes années 11vant la Novelle 115 (la première est de 53G l'autre de 5"12) fixé trois cas qui constituaient à l'encontre des frères et sœurs, de justes causes d'exclusion, à supposer que le testatem leur eût préferé des turpes per·sonœ. Ces cas, mentionnés au principium du chap. 47, étaient: 1° L'attentat à la vie du défunt; 2• Une accusation capitale portée contre lui; 3° Un préjudice important causé à sa fortune; Telles sont les justes causes d'omission ou d'exhérédation des héritiers légitimes auxquels on accorde la quert-la inofficiosi festamenti. Cette énumération est-elle lilllitative '? En ce qui con cerne les ascendants et les descendants, il ne faut pas hésiter à répondre affirmativement, suivant l'opinion unanime des interprètes et des romanistes. Mais, la question fait quelque doute, relativement aux frères et sœurs; et un auteur, do .. t nous avons déjà cité les savants travaux sur les Pandectes, Voët, ajoute, aux trois cas énoncés par la Novelle 22, deux autres cas. Le cas où, les frères et sœurs sont eux-mêmPs infâmes,aut non inte9r<t existimationù; et, le cas ou le testateur a institué un de se.sesclaves qui devient son héritier nécessaire. (1) (l) loc-cit. XXIV. et euiv. de in.>f!. test. - H3 - Occupons-nous d'abord de la première cause d'exclusion proposée par Voët. Il s 'appuie pour soutenir son opinion, sur la loi 2 au Code, cle ino(J'. test. Il y trouve un argument d'analogie qui ui paraît puissant. Nous avons déjà observé que cette loi, œuvre d'Alexandre ~évère fixe, dès l'époque classique, un cas qui devait être consideré par le juge comme une juste cause d'exclusion. L'Empereur y décide que le fils qui se fait volontairement gladiateur ou lutteur (arenarius) est privé de la succession de son pére. à moins11ue celui-ci n'exercela même profession A ce texte, d'une époque antérieure à Justinien, nous pouvon~ en opposer un de Justinic::n lui-même. où se trouve une solution absolument favorable au systême qui rejette ce premier cas d'ex.clusion des frères el sœurs <1ue Voët nous signale. En effet, dans le paragraphe 10 de la Novelle 115 ch. 3, Justinien supposant un père el un fil~ également gladiator·es, donne la préférence au fils plaignant. Aussi, pensons-nous que cette première espèce ne constitue pas contre les frères et sœurs une jus te cause d'exclusion, et que le sentiment de Voës à cet égard doit être repoussé sans distinctiull. Car, la querela des frères etsœursest fondée beaucoup plus sur la qualité de lïnstitué que sur les mérites du phignant, et il ::.uil qu'ils 11e peuvent être privés de leur action que dans 1es Ci'S expre sément prérns par la loi. ur le second cas qu ïl propose. celui ùe l'institution d'un escJaye héritier nécessélire, Voê t.re argument de h loi 27 an Code (de inofi. test.) Ce lex.e accorde h r111erela au\ frt.res, contre tout institué, qui ne senit pas une 11enona l1011esla, sauf le cas où cet institué serait un esda, e . Ici, nous sommes d·accord :wec le savant commentateur, ruais ·ous une résen·e. Il faut que l'esclave soit institué par un test.iteur insolvable, de sorte que l'on �-i.14- puisse•voir dans cette institution, non une injure envers l'héritier, mais l'intention de lui éviter une charge et des emb·uras. C'est ce qui nous parait résulter de la constitution précitée de Constantin. Il admet que lïnstitulion d'un esclave,héritiernécessaire, écarte la que1·ela des frères et sœurs. Mais, il n'adm et pas qu'il en soit de même de l' institution d'un aITranchi, qui ne peut être qu'i\ll1 héritier volontaire. Mais, si l'aITranchi est, comme le suppose !'Empereur, 1,on bene merens, il devient une persona tu.rpis, dont les frères et sœurs ne sont pas tenus de respecter l'institution. Il ne faudrait pas, toutefois, conclure de là que l'esclave est nécessairement une persona lurpis, et que l'afiranchi est frappé d'une sorte de turpitudo légale, ce qui, dans tous lés cas, autoriserait les frères et sœurs à se plaindre. Ce n 'est pas de cette turpitudoque parlentles textes, et principalement celui de Constantin qui nous occupe. Ils font allusion à la t urpifodo qui résultait pour uu individu d'une dispos ition form elle de la loi, ou d'une sentence émanée du magis trat à tltre de peine. Ce second cas propos é par Voët se réduit donc à cette formule: Toutes les fois qu'un tes ta teur insolvable fait héritier un de ses esclaves, la pla inte d'inofficios ité es t fermée aux frères et sœurs. Après avoir Indiqué ces deux causes d'exclus ion, qui ne figu~ rent pas dans la N ov. 22, Voët propose un systètne génér 11 sur les justes caus es <l'omisûon ou d'exhér édation applicable à tous les héritier:; lég!times qni ont la querela. (l ) Ce système peut s e ramener à ces trois propositions. 1° On doit adtnellre toute cause que les No velles 22 et 115 indiquent expressément. ( ! ) Voel, toc ci1 XXV1 et suiv. -H5- 2° On doit, en secpnd lieu, admettre toute cause qui présente une a nalogie évidente avec une de celles prévues par les textes, 2° Enûn, on doit admetlrf} toute cause qui, par sa nature et ses c1ractéres, 1.CCuserait, de la part du légitimaire, une culpabilité p lus grave que celle qui résulterait de l'une des causes mentionnées par ~ustinien. Voet justifie son système par diverses raisons. 11 s 'appuie d'abordi sur cette considération, qu'une loi, si posilive et s i précise qu'on la suppose, ne saurait embrasser toutes les hypothèses qui peuvent naitre sans cesse dans la pratique ; et, il cite beancoup de lois, dont les principes ont été étendus. par la jurisprudence à des espèces qui présentaient avec celles visées par les textes, de frappantes et incontestables analogies. Puis, se posant l'objection qui rést1lte contre son système, de& expressions de Justinie11, au princip. cbap. ~er de la Novetlf 115 ; t Et tJroefer illas, nullit lie~at ~ ex alid legè causas in9ratitudinis opponere,nisi quœ in huj ua c constifutionis serie conti11entur: » il répond que Justinien a seulement voulu ex.dure id les causes qui résultaient des lois antérieures, t>t qni , ins uJllsante.; pour con tituer une ingratitude caracl~risée, n'ont p1s été repro Juites dans sa cons titution; qn'il a entendu n 'a uloriser tp1e les causes, qui, admises par le droit antérieur, ont été c•mlinuées par lui, ou qui négligées prél.:é<lemment, ont été exp ressé n ent cons1crées par les Novellu. En d'aut res lel'me., Jus tinien, ù'apres Voët, aurait eu !.intention d'éca rler, noo les cas unalogues à ceux qu'il indiqt.J.ait. ou mêni e plus graYes, mais les cas dïmportwce moindre et ins ulllsants pour fond~f le démerile du légitiruaire. Not\S ne saurions, malgré l'autorile du grand romaniste, �- tte accepter le système qu'il enseigne et que nous croyons avoir reproduit fidèlement. Ce système, en efTet, pêche en un point capil li. Il fait renaitre l'arbitraire auq uel Justi nien a sage1nent voulu mettre un terme. Il rend a u x j uges de 1'1clion en inofliciosilé un pouvoi r souverain d'nppréchlion. Qu ide plus aisé, en e!Tet, que de trouver une a ia:ogie e ntre 11:1e espéce non prévue et l'une des quatorze causes que Justin i1' 11 a consacrées législativement ? Mais, nous apporterons à notre opinion un tempérament que l'équité a utant que la raison in1posent. Tous admettrons avec Voël, que les causes qui constituent des a foriie1·i sur celles que Justinien signale, doivent, malgré toute idée limitative des Nove/les , être tenues pour de justes causes d'exclusion. Ains i l'exclusion que l'enfant encourt pour crime d'inceste avec sa belle-mère, est évidemmen t et à plus forte raison encourue pour le même crime commis avec sa propre mère. Ains i, encore l 'indignité prononcée contre celut qui ue rach ète pas ses pa rents de prison, en se portant leur caution, atteindra it celui qui ferait lui-même incarcérer ses parents ou les retiendrait en cnplivi té. M tis, il faut, pour qu'il en soit ainsi, quel 'on soit en présence d'un a (01·tiori indiscutable, et qu'il ne s'agisse pas seulement d'une analogie qu'on peut toujours discuter et contester. Nous devons terminé cette section par l'examen <le deux questions que nous avons rencontrées, lorsque nous nous sommes occupés, dans notre seconde époque, de la condition d'exercice de la querela inofficiosi teslamenti rela tive à l'injustice de l'omission ou de l'exhérédation. Nous avons dit alors 1,u'à ce propos une question de preuve s'élevait dans les rapport, de l'instilué etdu réclamant, et nous en avons remis à plus tard l'examen. - 117 - Le moment est venu d'étudier cette que~ tion , qm. n•es t pas s1ns pré~cnter de !=;Jrie11se •lilfit:ull"., Elle . "~· con·.·1s te a savoir s1. le 'f l'.er e/a I:; 'llll' 1 .1 <!l tU(ÎI' 1Ïnj11.;tiCè cle !"ex.ClUSiOil qui J'atteint ou St l 1 chu Je de' elle jll'e1 1ve incomuera it lïnstittié ? Les te. xtes sont, s ur ce poin t• corn!Jle s ur tant ' d'au l res, opposés. et d1scorùants. Il semulc cependant que la ques t'ion pou. ' , vait être a1séinent et équit.iblemenl résolue, en s'en tenant aux régies 01·d inaires en matière ùe preuYe. On aurait mis a lu charge du q11ere!a11s l'obligation de pr mYer lïnofficiosité du testament car il est <lem~nùem, et c'est au demandeur qu'incombe en principe général, li· fart.leau ùe la preuve. (1) :\fais, la th;orie romame ne I résente pas, sur notre question, cette unité et cette sirn plici té. On trouve d 'aborJ, à l'épo~ue classique, un texte de Marcellus, l ~ loi 5 au Digeste, de ino1 ficioso testamenfo, qui décide qu les enfants doivent clérnontrer lïnjuslice de l'omission ou de l'exhérédati on dont ils sont frappés: « docere immerentem « se, et ideo ,,1 i11dig11e 1•1'Œteritu111, vel etiam exheredatione « s11 ·n 1101, 1. n Plus L1r,l, les empereurs Dioclétien et ).laximien, co1Jiir111eru11L cclle né essité où sont les enfants d'établir l'ino 1licios ilé •lu tcsl1m 'ni, sïls 'eu lent rl!ussir dans leur action. Ces te\ tes ;·1ppl1q11..:nl ·rnx de ·cen1hnts, et la solution qnïls cons 1crent s 1lisf.lil ;, l 1 fois h r.1ison et les principes. Si l'on déwbit. en eITel, qne les enfants n'ont qu'.1 attendre la preuve de leur dé111ërile p·ll· lïns til11é, on s uppose.ait manife tement qu' le ùMunl l 111111 [Ut! ail\ 1le\'Oi1" qu ~ son titre lui imposait puisq •e o i li ·ndr:ti p11nr ini1rue l'exclusion quïl a prononcée contre ses clescentl111Ls. En outre, les enfants, lorsqu'ils inten(l) D. Loi 'll dt prob. et prœsumpt. XÀll, 3. g �- il8 - - 119ait fait cette mention ou ryu'il l'ait né«liO'é · • .. , . ,.., " e, nen n est changé, qu:rnl a la p c r\ e, cl ms es r ipports de !'in t't é d . . . s 1 u et u plaignant. D u13 Lous les ·a ;, J u 5tm1e11 exige que cette preuve soit foumie par lïnstiluc . tent la querela ùioffict'osi testamenfi, sont demandeurs, el, tout demandeur, comme nous le disions, doit faire h preuve de son droit. .Mais, la question reste entière à l'égard des a.:;cendants et des fréres et sœurs. Un rescrit de Constantin, qui forme la loi 27 au Code HL 28, distingue, suivant que le querelans csl un ascendant ou u n descendant. Au prem:er cas, il n'a aucune preuve à fournir. C'est à l'institué à établir que l'ascendant a jus tement encouru l'omission ou l'exhérédation. Au second cas, le que1·ela11s doil prouver qu'il n'a pas mérité l'exclusion dont il est frappé C'est dire que, lorsque le plaignant est un ascenchnt, la présomption est que le testateur a violé à son égard l'o/ficium p1etatis: tandis que, si c'est un descendant, la présomption est que Je d6funt n'a pas manqué à ses deYoirs, que le descend'\nt s'est attiré, par ses torts et son inconduite, l'exclusion qui a élé prononcée t:ontre lui. Arrivons au droit de J ustinien. La .Vove/le 115, oü nous le trouvons exposé, décide, que les ascendants ne pourront plus omettre ou exhéréder leurs descendants, ou les priver de la portion légitime, que dans les cas expressément dderminés, et que les institués auront à prouYer l ingr.ttitmle des descendants: nisi fo1·sam probabunlurin9rali. Justinien moclifie donc la constitution de Constantin, puisqu'il mel, dans tous les cas, l'oùligation de faire la preuve à la chal'ge des ins lit11és. Il innove e11core, à notre a\'iS, en 11np is'\nt au test1teur h nécessité de mentionner <lans son tesl:imenl la C'\use d'c:-:c;Jusion dont il sep ré vaut con Lre l'hé ritier na lu rel. (2 )Mais, que le leslateur (l) D. XX II. 3. loi 21. de prob. el prœsumpt (2) Nov. 11~. c. l . princip. in fine par. 14. i a ine. ~lais, tu•1s lesauteursnep'\rl.1aentpascesent' tQ .. . . . ·" imen . ue 1qw~suns pen,,,,ent Cflle Juslm1e1111 a p:ts aflporlé au . . . . . . . x prmc1pes du droit an teneur des mnovattons aussi radicales · t · . . . , . . · · mvan eux, une dis· tmcl1on doit cire faite: '' la cause d·exclusion est déclarée dans le testament, les institués n'ont JJas de preu\·e · .- · c a latre. ette déclaration é1p1i_rn.ut ù une présomption légale suffisante, jusqu'à prem·e co11trn1re p 1r les enfants. ~i la c 1 use d'exclusion n·est pas énu1 cée, :ilors les i11slitués ont à établir Je bien fondé de l'omission ou de l'exhéréclntion. Cette opini1)!l est inad111issil>le, et elle ne résiste pas à ce passage de la llll~me S oc('l/e 115ch. 3 p. 11in fine: « siveparenfe3 ~ omnes causas i-el u11a111 e.r hiis in festamento suo inseruerin et 1 1· t · 11' 1 t ~ ~ 8f' ' JI ' Ci'f'r es Pe1·a111 esse 111011sfraL'<t'ri11t, Lesfamentum suam fir 111itatem l1rrb('bit ::\ous estimons donc que Justinien a réellement ÎlllJO\'é, da ckcidë, que, sans distinction entre les ascend'\nts et les ùes1 c11dants. la prem·e des torts du q11e1·ela11s exhérédé ou omis, de\'rait loujum:-;être fournie par lïnslitué. Hesteà exami11cr la q11esliu11 relntiwment aux frères etsœurs. / La X oi•elle ·N 1 l · cas d ·exclusion · ~ ~ c.· " ou· so11 t 111e11 t·11111ne. es trots >) des frères et s0: ms, 1w p·1rJe pas ile 13 preuYe. \ous en concluons quel t 111è111e n'.·;.:le c1ui n~gil les ascl•nù:mls et les descendants d01l è !"'• ·11>1 1J'1q111·e ' p 1· ·111·1 111gw · :rnx trcre • et Sl'urs, auf que' ceux-L i lll'\'aie111 préahlile111e11t èt,iltlir la tur 1it11do de lïnstitué 1 Cette Jll'etn->e fa1't e, 1··111s 1·1t11i:. t 1e\-.11t c1émontrer à son tour que. , 1 exclusion du plaignant se rattachait à rune des trois causes prévues par la Nove/ le 22. �- - i!O - Une dernière difficulté s'élève. Nous avons dit que Justinien, entr'autres innova lions, prescrivit au testateur d'énoncer dans son testament h cause sur laquelle il fondail l'exh édéra lion de l'héritier légitime. Quels étaient les elîets de l'inobservation tle cette dispos ition ? le teslament était-il frapp é de nullité, comme s' il manquait d'une des formes essentielles, à son existence'? était-il seulement s usceptible d'ètre annulé? C'est un point qui divise les interprètes et a donné naissance à trois systèmes que nous exposerons brièvement. On dit d'abord, en se fondant sur les expressions de Justinien, teslame11to evacuato 1·esciso tesrnmenlo (t\ov. 11:; c. 3 p . 14 in fine ) que le testament, où ne fi gurait pas la mention de la cause d'exclu~ion , ne l·OllYait ~lre annulé qu'en justice, par la voie ordinaire. Ce systélne a contre lui ce vice grave qu'il enlève à peu prés toute utilité a l'obligation • imposée par Justinien au testateur. Dans une seconde opinion, on enseigne que le défaut de mention a pour efîet unique de modifter la situation des parties quant à la preuve. S'il n'y a pas de men lion, la preuve est à la charge des institués. Si une mention de la cause d'exèlt.ISion figure au testa meut, elle constitue çonlre \'hé ri lier lé...;ilime une présomption sumsaute qu'il a l'obligation de détruire par la preuve contraire. Ce système, que nous avons c inl>altu \)lus haut, ne nous parait pas daYantage ad•nissible. Eufi.n, d'après la lr0isièrne op inion, le déf:wl Je men lion n·entraine pas la nullité de plein droi t du teslament. Il faut poursuivre celle nullité par la voie de l'act ion , ici par ln. q1<ere/n; mais il n' y aura pas de débat s ui· le point de savoir si 1 exhérêciation est ou non méritée. Au conlra ire, si la c·1use est me. tlonnée, ce débat peut avoir li eu ; \'ins titué peut soutenir la légitimité de l'exhérédation, et préserver le testament tle la nUlllt~. t2f - Cette .opioion s'appuie s'appuie s ur un passage fort clai d' . co11stitut10n de Justinien la loi 30 . ' au Code Ill. 28. Voici rle une as sage: « Sed s1 nul/am eorwn ,.,, 'l . . P 't' ' si ! u,9ralorum testa/or fcce1· « me dw11e1J1, non licebil lteredib s .118 . t t , · . u e; in9ratos eos nominare « e tWJllS modi quœstionem intro d ucere. • C'est l'opinion a laquelle nous croyons devoir nous ranger. -- �-i22- SECTION IV. Elévation de la quotité de la légitime, â. quel titre elle doit être laissée. Cette section noue; amène à l'une iles plus importantes réformes rle Justinien dan<> notre matil!rP. :\ou<> ::iaYon' Cflh' h rrnotité de la légit ime ét:i.it fixée p·1r le Llroit 'hssique ·in rp1·t;·L de la portion héréd ihire de ch,tcJ •e enfant, el qnc l 11•. iix ~lion était invar iable, quelqne fùt le nom!Jre des eni,1 1ts. J'lst111 en décide par la ,fovdle 18 c. 20 ' Jl lt:; 1.1 légilime ser 1 J'orléc au tiers, si le<léfu11t laisse quatre enfants ou un nombre m. in<lre à la moitié,sïl en hisse cinq ou un plus gr 1nrl no1nhre,el il expnse les motifs de celte innovation en un 1·111fpJe rrui ne 1n .uq11e ni d'élévation, ni de granùeur. ~fa is, ce systèrnc, avec une hase pro~ressi\'e se:on le nom lire des enfants, produit. d1ns un c:ts,nn résultat siJ1g11\ier.qn'au 11111 auteur n'a manqué de mettre en lr11nière, et rpti,dc l'1il, cltoque la raison aulanl que 1'1;q11ité. "iuppo..,ons 1111 pt'rl! q1ti ail '1t1atre enfants et 1 H de !Jiens; 11 :ég!lilne e-;I 1lu tiers lR. <:h'lrnn des quatre enf'lnts au l'a 12. S'il y a cin•1 enh11h, la l1'·gilirue est de la moillé, n, so it pour chacun des e11 :·a11b 1ll1=>. - 123- On voit aisément le vice du systc1ne. La légitime de chaque enfant s'élève, à mes ure riue leur nomure augmente, alors que la raison \'Oudr.tit qu 'elle fùt plus faible. Du moins, celle ùizarrerie s'arrête l:t, el, si l'on suppose six enfants, la légitim e de chacun de•'cenclra à ce qu'elle sera it, s'ils n'étaien t nue quatre, et avec sept enf-lnts ou un plus grand nombre elle devient inférieure, comrne cela doit êlre. L'innovation qui nous occupe s'applique-t-elle à la légitime des ascendants ainsi qu'à cell e des frère'> et sœms? On l'admet lrè" généralement, el l'on se fonde pour le décider ün:si ::iur les derni1;res lignes de la Xo1•elle 18, cl1. 1, ;,i i11si conçnes : u H oc obse1·va11do in 011ini" bus 1Je,·so11 is i" 'l" ibus ab i111 t io a11tiquœquarfœ ratio de ùioffi. « cioso le,qe de<.'l'efa est : l) L1 granùe question qui se rencontre sur cette matière, l'St la question rel.itive a h computation des légitimaires. Nous avons déjà eu à l'examiner, lorsque nous nous sommes occupés du calcul de la légitime, sous le droit classique, et nous l'avons résolue par des distinctions aussi nécessaires que <ldicates. On se -.ouvient que nous avons compté: 1• Les léJilimaires institués; 2° Les légilim:iires exherédés, moyennant l'attribution de leur légitime. 3• Les légitimaires injustement exhérédés et qui exerçaient la 'l''ere·a. 1 011s avons né:.:-ligé, au contraire: l " Ceux qui anient mérité l'exhérédation; 2' r.l'nx qni ren 11pient, mais sous une distmction: étaient-ils inJ11~te111cnt exhé rédés ; s'ils renonçaient à la querela, ou l'intentaient et y succombaient, leur part accroissait aux légitimaires �-1M - - qui e'Xerçaient au même titre la 1uerela. Car, cette ac lion est une véritable petitio her·cditati<S qui comporte l'accroissement des parts r épudiées au profit de ceux qui l'ex ercent avec succès. Etaient-ils, au conll''lire, j usternent exC'lns, p1 rce •lu'ils a v1ienl leur légitim e, leur renonciation profite à lïns lilué . 1:1 légilirne étant, à l'époque classiqu e, incliYiduelle el personnelle. Arrivons au droit cle Jns linien . ~cllts renconll'Ons de ll'\ principes nouveaux don! lïnfü1e11cc se fera sentir sur le~ solutions cp1e nous donnerons à h question. 1° La légitime n'est plus inv:niablement fixée: elle croit, dans certain cas, a\'ec le nombre des enfants. 2• Eile n'est pins individ uelle et person nell e, mais collective et appartenant en masse il tous les enfants contre lesquels i1 n'existe aucw1e cause d'exclusion cle la succession Certaines solution~ du droit anlérieurùoivent ètre rr.produifcc; On doit compter: 1° Les enfants inrlùmenl e:\héréclés et exerr:1nt l:l rp1 2° Les enfant ; indùment légitime. c -: h6r01~1;s, 1 ·la: rn:i i<- rcun·us de leur Mais, comme la )llgitime n'ec:;t pin<: inrlislinr lemcnt du r11nrt de la portir•n héréclila irE', m'lis e$l port(·e nu tiers, s ïl y ·1 qw11re enfants, et à la rnoilit;, s'il y en 'l ci11q on un Jiltts !-'r1n1l 110111bre• nos solutions pourro11l ,1mr11 er re ré:-;11lt.1t cy11e Il' nom lrr de qu1tre enfants soi t dépassé , tt que la 1 gili111e so it del 1 nwitié. Aussi, l'l 1di,ci ue, sous le clr(lil rhssicp1e , l aYer· h quotité imariable, <le la légit Ille, l'.i11g1nenl 1li.m d11 nornbrt' des c11 'a11ls diminuait la p1rt reYen·rnt u chacun, s1111s Jmli11ic11, ccl'c au ;mer1t'ltion, <lans le cas s ui posé, np(rc\·:t ad n11[1 ('11r/a 11 lefp'li· mam. Au sujet du droit d'accroissement, l es pri\lcipes nouveaux t25 - conduisent à des décisions qui se séparent plus radicalement encore de C1.. lles de l'é 1>oque précédente. J.a légiti me t~sl, en t'ffel, ·1insi qne nons !':wons clit, attrihuée roll ecti\'emenl ii to ns lt>s euf,1nls, el doit lenr (:Ire hiss(>e à litre hrré .il.. ire, 116 11i e hf'1·edis, comme Je veut la x0 ,., 11\ sur lar1'1e le no11.; allon« tC\èni r. Il en résul!c qu~ l'acc rl)issrn eut aun; lieu d1~snr 11is entre tou,, les lé.~ili111aires, à l'exclnsil)n de l'instit11é. Q11c Ir~ ll·gili111·lires aieut b r;11ct·c/a, parce qu'ils sont indù nent e h~ré lé , 011 qu'ils soient pr Yés de la qun·ela, parce qu'ils ont é11• n rnlis de 1.1 légitimc,ils profilent toujours des parts répudiées p'lr l'un d'entre eux. Mais, si l'un ùes lég1Li1wtires, injustement exhérédé,renonce à la q11e,·ela, comment se rér artira s1 part? Sa part dnns h légitime accroît à tous les 'lutres légitimaires. Quant a l'excédant de sa part ao intestat sur ::.a légitime, il accroit aux enfants qui. a)':tnl droit à h 711crela l'exercent el y triomphent. Car le principe <Jue b. q11cr,,1n. estunev titio lie1·ed.tat.s,eten doilsuivre les règles, s11 usiste 1011joms. Telles sont le .; s0lnliCJns rrne comman•lent les principes st1r ces dèlic·tLc.; 11 ·:e::ilinn.:; de h comp11l'ltinn ù s l.:gitimaires et de 1':1crroisse111c1. t. î' 11c clern ir\1 e d iffirnltë se présente rebti\'erurnt a la n1a1tiè·r11 d111it h lt•g;ti me de ~:isce udants ùoit s·é lablir, depuis qu k$ .ra •e 1le.-; 1rn et 1·?/1llll :1 lulis les frëres el sœurs ~1 cnnc11mir UYr>...: les asct nd mts ::.ur 11 succession ah :ntestat. Il s'agit de ~:woir si la lé~ili111e qui ltn r est due, cl mo~ enn:mt laq11elle ils sont excl us clc 1i q11 1·e'11, duil être c:ilculèe sur h lol'tlilé de l'hèr~·lilt>, on seulerne11t sur la part qu'ils seraient appelés à rc1·u •illir. s'il~ co11c1)u1 raie11l eITeclivement ab i11tcarat avec les frères cl sœm s. l)n aperçoit sans peine nntérêt de la question. Les ascendants auront-ils droit au tiers du tout, ou au �- t2e - tiers de la fraction à hquelle les réduirait le concours des frères et sœurs 'l C'est une tlilficulté ''Ï\'ernent conlroYersée cl ')Ui a ùonné li eu aux detl\ sr lèmcs suivants : • 1" S!J~fè,11e. - Celte opinion enc:ei.;ne q11r la l ~gi t i me cles ascencfanls doil être c·1lrnlée s 1r b rnnsse cle la succession, el que, s'ils n'unl pas le lie1 s de relie masse, le d1 oit cl'i1.tenter la '} 1œre!a ne saurai! lem être re.11sl!. Les i1iterprètes (jni le décident a ins i, ~·appuient :s ur celle con:;i1iératio11. que .Justinien n'a admis le concours des a"cenchnts et des trfres etsœurs que si la s ucre--sion esl nb /,ife~tnt. Or, nnus suppu;:.unsq 11e le défunt a testé et a d'ailleurs instil 11é <les personnes lwnnêtes el inéprocbal.Jles, ce qui, selon les princii•es connus, é<"u·te nbsolument le:; frères el >œurs de h pl.tinte dïnofticiosilé. Il en résulte que les ascendants <iya11t ::.euls, en face du testa1nenf, le droit d'exercer la q11erela, il -; ne pcu\'ent se Yoir prh é:< de ce droit, que s i le défunt leur a lai.~sé, a titre hél'éilitaire cl e11 \ ue dt> les remplir de leur légilinic, le Liers au 1noius <le la tota lité de son patrimoine. 2"'" Sysfrme. - Cc système rf'lpond it l'argument que nous Yenons d'exposer, Pn faisant re111arqucr que la 11'.·gitim e a toujours été considérée con1111e nne portion <lu dl'oil héréditaire ab i11testaf:« rorfio,11or·tirmis ah intesfato debtfœ,. corn Ille disent les textes; Q11e, p~r co11séq11en1, il s'agit de la succession ab liile.~tat, et que les ascendants, devant subir s11r celle succession le concours des fréres el sœurs, dciiYent égalemen t Je :-;11bir sur tout ce rrui est l'ecueilli an mên1e titre, co1ume une partie de la suc. ession ab 1J1/cgfrtl ; qu'i ls ne pem e11L donc exiger, comine légili111e, que le tiers de h pa rt que le11r donne h loi, lorsqu'elle les appelle concurremment avec les frcres et sœurs, - 127 - et que, du moment oü ils reçoivent ce tiers ils n'ont 1 l d · • P us e ro1t d'inlen ter la rpœre/a. 01l'lllt Ü h part cle" f1· "l"S et s · ~ œurs qui par suite de la présence ù héritiers infe'Jrre e·,.· 1· · ·' -,!:;; "'ia 11011 s, se trouvent C\clu > de la SU!'Cession elle profite non ' , aux ascendants, m'tis à l'inslilué. v , " C'est ce dernier systcme que nous adoptons, comme nous parais~ant rnieux répon lre à la vraie pensée de J ustinien , el aux raisons que nous venons d'exposer, s'ajoute une autre considération, rui n'est pas ..ans importance. En elTet, 1. question cpti \'ient rl\~tre examinée pour les ascendants peut ·rnc;si se pos ·r à l 'ég:nù des frères et sœurs. Nous pottYons supposer un testament instituant des t 't/ies pers?nœ, cl les frères et S•~nrs J> 1•1vant, d..:s lors, comme les ascenùants intente1· Ja plainte tl! ,1" lirios1lé. 1 C~Jculons 1C 1 JégÎl1111", COtnllle Je Yent le premier S\"Stè111e, s:ir la ol11il · 11..! l 1 StH'1·ession Les frères et Soéurs se lrou1ant p.us de ·lll1fre on' dro t <\ h rno1ti~. les asc~nhnts au tier~. Le déf111l h.s.;:--1:.'de !Jien·. Les fr0res el s•..e111·s prennent G. le:> asren 1hnls l, lïnstit11é e,:;L r1•d11it Il ?, ·11) s que, en face de plus de rru1lre e. fa11ts, il a1tr lit pu rec»·uir tl11 d.!ùmt la moitié. G. ~t•Lt<; ne po.1\· ' 1s crnir • 'f 1' des is ·~ l hnts et des frères et sœi1rs JHtisS.!lll retc11ir llt1e lê~ilillle plus 1111 te que relie des enfant-> Ill '111' lu te.,; ·1 c•1r. l't q11 • r •lui-d ait ttn 1lroit de ~li~ P•1··i'ion 111 1;11; él..!nd11, 1111" 1u'il 11.! l 1i.;se •rue tle:; a-cend int;; etd~s fl'c~re.; t!' LCUI' , j'lt: Sil lais 1 t d '' tle•Cell falll•. r11 tel ré~ttlt:ll c ·t •i' 1 t'·,·i Il' i1111»11l ronlr.IÎre i\ 11 pen-ée de Ju•tiui 'n. t ne "e ·nncl • i111H1\' 1li 11, uou m 1i1h :;ra\·è rynt> h pré~é1lè11 1 è• coni:er11e le li !re ·11111•1 ·l h lë~itime dtiil être l ussée. Au lè nps CJissi file, il Ïot1p 1r[·1il f'l"I ! Il! ['JtëriliCt' rt\ tt S:J. lê 'ÎlÎlllt' a lil!» ù J. . . . . . .. . ~ c c eg11 ure, de ude1~v1111111s::. ·t1l'e, ou d mstitue. D:ins 1 ll' �- t!8 - tous les cas 1 il devait se c.ontenter du titre sous lequel le défunt l'avait gratifié, et pourvu qu'il eùt le quart qui lui était dùe , il n'avait pas le droit de se plaindre. Jus tinien veut que la légitime soil la issée, non plu<> à un litre quelconque, mais pa r une ins titution pouvant porter sur une quote-part des biens, ou sur des t·es cei·tre (1) . D'après l'empereur, l'institution est le seul moyen de satisfaire pleinement au:<. marques J 'honneur et de respect que se doivent mutuellement les parents et les enfants. C'est le seul moyen de les préserver de l'injure que porte avec elle une omission ou une exhérédation. Mais, cette réforme, outre 1'intérêt honorifique qu'elle procure aux légitimaires, à des conséquences plus sé1·ieuses. Ainsi, elle rend possible, comme nous l'avons , u plus haut, l'application du droit d'accroissement des parts non recueillies par les légitimaires défaillants, au profit des légitimaires qui viennent à partage, et cela, à l'exclusion de !'institué. Mais 1 il faut supposer pour cela que la vocation des légitimaires porte sur une quotepart des biens héréditaires, non s ur des corsps certains et déterminés. En second lieu, puisque le titre d 'héritier est nécessaire, si le défunt gratifie le légitimaire , sans lui conférer .ce titre , celui-ci peut intenter la querela, comme s'il n 'avait rien reçu. Mais , s i le titre d 'héritier doit nécessairement être laissé au légitimaire, s'ensuit-il qu'il sera tenu en cette qualité, des dettes héréditaires, quand même le montant en dépasserait considérablement l'actif qu'il a recueilli ? Tous ne le pensons pas. En rtffet, e'est s urtout ad honorem que Justinien veut pour Je légiti- -- f!9 - - maire l'institution dlhérltier. On ne saura1·t r t e ourner contre lui ce qui n'a été ét 1bli ciu'en SA faveur Et cett 1 t' . . . . · ~• e so u ion cadre, d ailleurs, avec h dée1s1on lie (1t13tirlleh 1,elat· . . . , . • tve aux charges de la legltnn e. L nnc1en ùr1Jit admettait d ~ia· .. • • ·J , que 1a 1ég1t1me deva tt être laissée franche et Ullre de tbnl es cliarges, dé! a1s · ou conditions, qui en diminuera ient la valeur ~""r ·s . . • • . • • • 1 ~ , ce prmc1pe comportait, ainsi tfue nous l él\ ons dit \)lus 1·eur~ . t· . . . • :s excep ions ; et des que~tions de fait très-~élicales pouvaient naître sur le point de savoir dans quels c 1s 1apposition d'une char · ,,'e . terme ou condition, faisaient clescenrlre h légitime à une quotité insuffisante pour pri\•e r le légiti1wtire de la fJ11e1•e/a. Justiuien fait cesser ces d11lkultés, en décidant dans la loi 32 au code, de ùio//icioso festame11lo, que toute condition, tou~ délai, toute charge seraient considcrées comme des dispositions non écrites. La loi 36 au même titre contient une application de cette règle. Un testilteur, q,1i hisse un fils institue un étranaer ' t> ' et le prie de r estituer J'héréùité au fils, soit après sa mort, soit après un certain temps. Just inien orùonne que le quart dû à l'enfant lui soil inm.édiatt>ment fourni, et, en outre, que le reste de l'hérédité lui soi t re111is, a b !110rt de lïnstilué ou il l'échca.nce du ter.ne fixé pu· le <1é l'11nl. ~lai ,;, il ne <>'t ·n lient pls 1:1 el il rléci1le crue> si lïnstitné. sur lt pl)t1r·mite <111 l "~ili11 nir~. nep1ye p:ls la cin1rte annt que la senten1..e soit re i lue , il !'Cra l'Ollll unn 1 a p:\yer cette qu1rte et le tiers en s us. 1; Enlln, la °':\Qr<•I e 18 ch. :l preo:.crit que h lé~it'me soit laissée en Loule proprh'.•lé, el ne puisse èlJ'e ::;11ppléée par un usufruit, alors 1 ,.,me qu'il "''étendr:iit ,1 lllU$ les j iens du tèslateur. (l) N ovelle 1Ri c. 3 prio . c. V . princi p. (1) 101 33 princip ù , inuf, to'st. Code. UI. 28. de io1>tr. test. �- i30 - Remarquons, en term inant cette section , que la légi time dùe aux rrcr es- et ,sreul"~. peul lelll' èlre la is<;:e r ' l un :-iclc . q11 elconque de dernière rnlo nlé, leg;;, tidl-ic11111niis, inslil11t1n11 c·.r, la N e/le 113 n'a trait qu'à la léJilime des ascen 1 m'' el des ùcsov cend:rn ts. La Novclle 22 ch. 17, déjà étuùiée, règle la lé g1't'tme des frères et sœurs. - 131 - SECTION V Des imputations à fai re s ur la légitime et de l'action en complément Nous avons vu que, dès l'époque précédente, si l'héritier naturel an it rc.><;u du défunt un legs, un fidéi1·omrnis, une doM lion à c·rnse cle mort. on ùans cerl 1i11s cas, et sous certaines con<iilions, une donation entre \'ifs, il deviit imputer ces diverses libéralités sur la légitime à bquelfo il aYait droit. La tendance manifestée par la jurisprudence à étendre les cas dï mput1tion, et à ùirninuer de la sorti> les chances de rescision du test'lrnP.·1t, f•1t s IÎ\'ic p'll' les empereur~ ùu B 1s Empire. Ainsi Leo11 1•r'p:ir 1111 rl!;cril rpli <i ltc Je 167, av'lit soumis au rapport les '1lem.;; qui .t\'aicnt l 1it l'ulJjet de dot ou de donations ante 11 't.Jfias (1). Zénon en l7.J cl 'cida rrue ces ùeux sortes de libéralités :,'imputeraient sui· J.1 1~·;itime,llln·ru'elles comprendraient des l.Jiens proYen mt du p'ltr: noine ùu te~! tteur ('..' .Justinien élar;it encore cett jurisprudc1H'e. li appli•Jlte l:l règle de l'imput1tion aux \"tleul's fou mies l ·1 r le p re cul e111e 11/a 11 1111"/itam, poun11 que les ch 1r~"'s ·tin ,j ach "Jl!s reprè,jl!'tl •nt une nle•1r 0·1 des avantJJes pé~<111i i;res, iuur Je~ héritiers ùe ceu · qui eu sont Îll\'eslis a). (1) Lot 17, Cotte d~ Cou. VI, 20 Loi 29. c. lil 2d. (3) Loi 30, c. lll. 28. {t ) �- '13'2 - . t he les donn li·ons entre v ifs, il consacre l'opinion En ce qm. ~ouc lis haut d .op1·ès hqnelle tonte rl ow1tion entre · d'u lpien,c1h:c p t ' .,, .r ie lors·tt.! ll.!lteanilétû . ,·· tl 'I' S'll" 1 1 1e"'l 11 ' ' 1 vifs d13v·u · s in1pl e . . ·,rs lo11a io in q11al'/a ' l l tlenr (id h J.'C u1.ei J1 u lïntenliun ( u c un l Ill ·>:> 1 . r ) <) \.r)( e . . -"· ) l\b is , 1.près que Justiei co.aputeforJ ,1 ) l . -·Il 11- l'i nstill'Lion cJ'll~ri l cr pour le . l ·a-·· p:ir h Nove c o . . men .eù .C\l" ees ·irnpul·tlton~ . , . 1uren t-eaes toujours ohhgalotres,l légit1 mat re, c d la crea li é réd iLaires ·? 1 . l'quanlp1.sà es ava 11 " quoi11ue ne s app t • l l à cet é" ir 1. Pour nous, . ·1 d 1nler qu0l 1ue l ou e ' t"> •• est cllffict e e g J. ·t· . , 1 ait uin:;i modil1é ce r1u 11 ns p·1s que us rn1c1 , nous ne penso , . . · I i . hli,·ement; qu'il :i. it, sa n::; sen . . · le de consac1 et 1.:g1s , , venait . .inc. ::.i s e:s· lnl..iitu les, passe d un . a peu . ce' ni n'est pas conlo1 eJ,11tque1, 1. t ·e e:(trème. !':ous , . p1·éProns "Hl mettre aYec la . e extrême a un au L • • 1 t'tre d "héritier d:ms une . d . leur" qu'il e~ugc e i , . généralité es au "'• . f ·s le tilre conferé, ··nq e . m ~us que, une o1 vue toute hono11 u , d' ès le droit ·rnt~rieur à la toutes les valeurs imputables, aptr pe1tvent conséquence, • t . ent <le l'èlre e Novelle 115 con mu ' l d 101 .. t . Ai·n..,·t le prochme .. l >J.ayau .,, servir à for111er la léglltnie '. e '.l' l 1 . r1 au co• 1\! de i1107;cioso • ' ' ' l'aull1enttque -\'Olll•8••su• 11 a· !fllt sut ; 1 1.H v , .· . :, ,1 litre > • • <lil son aule11r l rnc1111:->, • qu e lesta nento . leu impot le, '. '. / ·t I J toutes le.s . . ··t·· ...,.tli ï• '] l(}ft? ra ici ' '., le lérituua1re 1. 1;1.: 01 . . t. , IecéleLre .;) .. . ' . ·· Il mte11t SUI' S1 1t'~l 1 Ill!. , liuéralilés q11il1icçue,,~1l t • • • , 1 • ·cl'e 11;> qni . . ·ontrnd1ct111n .:n e1.: \ ;i; glu::.s·ü~ur n est pa., en c . ' , l e Le l1ll.:011p tlï11ter· . d'I, .. 1· . ic.iH e qu veut le lltre .ei 1 tei • et 1 uw" '" . . . . l Je\"lnl prdes ont voulu relever co:llre lui .,;'efî:t~e el d1>J ll:l ' . 1· . f nue ll<Jll.> \"Cil lllS de ilot lllC:l. . , 1exp 1<..a ion ·1 • . •. ; . • ; ·T r d11 sang CJ'l Un Lor.;;11ue Je test ileut· n il\' ul l:l.t '"" :\ 1111.:11 te .. ' .. · ité . . ·• 't l t phllJlc d Jl1U.1H IU léaititne incu111plde, ce lut-el a' .tt . . .. colllpril' " e s'il avait été exclu sans rien rcceYotr. on ··1 comm . . ét ·e sùr lorsqu 1 a isément que le testateur ne p ouvail Jamais I ' e1: ~fa1~, - t3~ - faisait une libéralité à son successible, qu'il lui laissait exactement h rortion né"essa ire pour écarter la querela. De là, la décision de Const111ti n qui renvoyait, en ce cas, le Jégitimaire au bo11i v1ri arûitrafits l\lais, il f.illait que le défunt !"eût ainsi vou lu, au rnoi n<:; tacitement. 'il n'était pas possible de prouver son i11Lc11tion, le légitirnaire pouvait recourir à la que1·ela. Justinien ré1lisa sur ce point un véritable progrès, en sousentendant, clans tous les cas, cette intention ' I ). Le légilimaire n'eut rlonc plus dé'>ormais que l'action en complément, dont nous ayons ~ign1lé plus h111t les caractères distinctifs. :-\ous avons dit nohmment, que depuis Théodose le jeune, elle est soumise à la prescription de trente ans. Justinien , Youlant mettre un terme à des controverses a ntérieures, dél.:ide que le point de départ de ce délai se placera à l'adition de lïnstit1té, d pour préYenir le retard et le mam·ais vouloir q1te lï111;tilu~ p0ur 1·oil mettre à fai re adition, il l'oblige il rernp lir celle formalité tbnc: les six mois à compter du décès, s'il hauile l l n1thc pro\ in1 c que le légitima.ire, ou dans !"année, s'ils h.<üitent tia ns ries lil·ux rlilférents. (:?) .Tu.:;tinien ,·eut <'llcorc qnc le supplément proYienne toujours ,,.,. sulsf<lllfùr 1,n ri'.-1; el, ne ser:i p~s considéré i;omme tenant lien de ce ~11pplt;1ne11t l"m·.111t·1ge qui ré::.ulterait d"ttntl substi 1ution, de l"app intion dn droit d'accroi,sement. ou de tout autre éYéncme111 111<]11cl b volon lé du père n'aurait pas pat ticipé ct·une façon directe. (1) loi 30. prio. c. III. 28. de 10. test. (1) loi 3G p. 2. III. 28. c. de iooJr. test. 10 �- t34 - SECTION VI Effets de la. querela Cette réforme, la dernière dont nous ayons à nous occuper ,est une des plus graves de Justinien, sur la -matière de la q11e1·ela inotficif~i tesfame11fi. Le succès cle la querela amen'lit auparavant la r escis ion complète et intégrale du testament. Les d ispositions subordonnées ~l lïnstitulion, legs, afîranchissements, fidéicommis, nominations de tuteurs, tombaient co mme et a\'ec le testament. Il n'en est plus de mème sous Justinien . L'institution seule est annulée; les autres dispositions testamentaires ne sont pas considérées comme inofficieuses et conservent leur effet. Ce changement de principes est indiqué par la Noyelle 115 ch. 3 in fine et ch. 5 in fine. Il était, ce nous semble, préparé par la décision prescrivant que la légitime serait désormais laissée au légitimai re a litre d'hérilier. Il en résultait que lïn<;tilulio11 seule constituai t une injure pour le légilimaire. tan1lis crue les aulres dispositions ne pouvaient être entachées du 111ème Yice. Cette réforme est ~e1'la i ncmenl un progrès. L'ancien droit qui annulait les legs et aulres dispositions dernières,n'était ni équitable, ni logique. Les legs, en eaet, peuvent êlre imposés par le - 135 ·- Mfunt il son héritier naturel co mme à un étranger. Pou rquoi dè lor..;, llt p·ls les l1l'l nle11ir d:in5 h mesu re d 1 dispo aible, inalgr~ h re:sci:si >n du te; t·1111e11t. De plus, oppose r aux lég1ttaire::;cette resl:i:-; inn <"0 tail, ainsi <Jlte nous l'avons ( bservé, violer le principe, que la clwsc jugée ne proùuil d'effet qu'entre les parties en jeu. Ainsi, toutes les d isposil10ns de de rnière volonté du testateur, sauf l'instilution, sorl:.lienl a effet. li faut cependant con' enir, que, malgré les ter1J1es généraux. cle la Novelle, les substitutions vulgaires perdaient néc:essa ire1ne11t toute force par la sentence qui ann ulait le lest:ime11t. C·1r, elles étaien t des institutions con ditionnelles, el lu •11e i11slil11lion pure et simple ou conditionnelle, él·1 il mise il néaut, p~r la sentence cl'inofficiosilé. Ensuite si on les eùl 1uainteuues, la '}ll('J'ela eùt été inutile au Jégitimaire, puisque le substitué se serait présentê pour recueillir la succession enlevée ü !'institué principal. . Nous avons ains i parcouru les nombreuses innovations de Justin ien, sur cette granc\e 11wlière des pou,·oirs ùe disposition du père el des droits de la t'arnille. !\ous en avons sig11alé, chemin fais·rnt, h \'ale11r ('[ le 'rai mérite. Les auteurs o:.t diversement nppré<..:Ïl' celle ll'tl\Te. :'\Io11tesl1uieu n'y voit que des change111e11ts i11sig11ilin11b, <les 1éfonues ùe si petite importance, qu'il est lll'Cs1rue tc11té de les nltribuer à l 'Ilisloire secrète el de d:~e (file ce prince veudail éga le111e11t ses jugements el ses lois. 1) L 11lustrc écl'ivain se trompe. li n'a p:is aperçu le christianisme dont les rayons éclairi>nt h \égislalio11 JLIStinienne. Bien autre est le sentiment ùe M. froplung, qui rêsume ainsi (1) }fontesq. Grandeur cl décadence, Cil. XX. �- 136 - l'œuvre de Justinien dans la conclu ion de son beau livre . De Jïnflnence du chrislhnisme sur le droit civil des R omains. cc L'l cré1tion de Juslinien rst wai'.1rnnt originale. Mai-;, cIJe " n'est pas la d~converte de q11clr1uc e p1·;t :oupérieur il son siècle; « c'est une œuvre chréliennc, p1·éparée depuis <leux cent~ an a par le travail incessant du chrisli'l nism.e, et éclose à une épo« que où Je christianisme était tou L. » (2) Nous nl1é::;itons pas à nous associer à ces éloges que l'élo')uent juriscons ulte donne ù J ustinien. ~on œuwe présente incontestablement et sur tous les point~. un progrès réel et notable sur le droit antérieur. '.\!ais, comme :\I. Troplong, nous estimons que c'est surtout une œuvre chrétienne, inspirée par cette religion divine, qui a\'ait, spécialetnent en notre matière, proclamé si haut les vrais principes, il savoi r : que la puissance paternelle doit être toute de mansuétude et de tendresse pour 1'enfant, que la fem me doit échapper à cette tutelle et à cette autorité civile de ses agnats qui l'abaissent et la dégradent, enfin,que les nombres de la famille se doivent touiours une mutuelle assistance et une commune affection. ('l) Tropl. Conclus. p. 149. DROIT FRANÇAIS �DEUX1ÈM.BJ PARTIE DROIT FRANÇAIS Chapitre 1. - Ancien droi t Nous allons étudier , dans cette seconde partie de notre travail, les divers moyens par lesquels notre ancienne jurisprudence assurait et protégeait les droits héréditaires de la famille. Il serait peut-c\lre intéressant et instructif de remonter aux origines les plus r eculées de ce droit, de le sui\"re ensuite à traYers les à0es successifs et les êt:.ipes cli,·erses par lesqueh notre pay ~ a passé, jusqu'au moment oil la législation, sans atteindre à la fixité d'un droit codifié, r n ',srnte du moins quelque certitl.de, et ~e traduit en un ensemble de principes, posés et déterminés, par le droit roi nain d'une p11t, pour le pays du 1'tidi, et par les coutumes officiellement réd igées pour les pays du :-.:ord . Mais, cette étude du droit héréditaire à ces époques primi- �- -- i4t -- HO - tives, que l'on désigne ordinairement sous les noms d'époque celtique, gallique, gall0-romaine, franqlle ou barbare. dépasserait peut-être les limites que nou<> de' ons nécessnirc111ent nous imposer, et présenterait, an smpltts, c?es clillirttllés cp.ïl serait puéril de se diss imuler. Cun1111énl S l' niller de trm1\·er quelques principes sùrs, q11elq111•s r.":;J cs prt•t i ~es cl f1 ,e , ou seulement quelques Lnits g1~1u~1..11 1x da1 .s h lé 0 i.,h tion de ces temps éloignés, lorsque celle te11lal1\'C décourage <les historiens tels que M. Guizot, et des jurisconsultes, tels que l\L Laboul'lre. o. Le caractère de cel àge, dit 1\1. Guizot, daus sa üelle h istoire • de la civilisatio:1 en Europe, c'est le chaos de tous les éléments • l'enfance de tous les systèmes, un pêle-mèle uniYersel on u'y « peut découvrir aucun fait, aucu n principe un peu général, • un peu établi; rien n'est s table, dans l'état des te rres , pas ' plus que dans l'état des pers nnes . » Nous étudierons '1orc 1e.s proteclio1p~ acrqrdées a la •1 mille, en matière héréditë1ire, à l'épO'JL•e oil le droit est panenu à son plein développement el à sa maturité complète, c'e!'il à dire à l'époque où la Prance esL définitivement divisée. a u point <le vue de la législation . en pays de droit écrit et pays coutumie rs. Dans les premiers, on suivait, le droil rom'lin, tel qu'il résultait des Novelles de Justinien . Dan::. les seconds, c'étaient les cou turnes générales ou 10cales, onlont1'lnces et édits émanés du pouvoir royal, qui formaient le droit commm1. Or, les contumes, de même qnc le <lrnil rom'lin avai ent org:inisé, pour la sauvegarde des droits de la fa ndllc,rles d isposilions diverses qui feront l'objet des dé,·cloppe1nenls qui vont suivra. En pays de coutume, nous trouvons trpjs Îfl~~itutions : 1• Les réserves coutumières. 1 2" La légitime . 3• Le douaire. En pays de droit écrit, l'instiLution protectrice de la famille est la légitim e du droit romain, modifiée toutefois, ainsi que nous leconsl:llerons, par les ordo1101nccs royales, et par les décisions desp:u·:ementsde ces p:iys. La réser\'e p'lsse aussi des pays de coutume dans reux decfroit écrit. ~fais , ellen·r devi1mt pas d'une ap1 lication générale et uniforme, q ... el tues proYinces seules l'acceptent, en lui faisant subir de graves moditicatiotl.i. �-Ut- SECTION I. US- tre l'origine, se demander qu'elle était l'origine de ces règles. 11 est peu de questions qui aient divisé et divise plus profondément les auteurs qui se sont occupés de recherches historiques sur le droit coutumier. Domat, le philosoph e jurisconsulte, dans la préface de9 Lois Civiles, assigne le droit naturel comme source de la grande règle relative à la succession des propres et qu'on exprime ainsi ; cPaterna, ;aternis materna maternis.-. Cujas ( 1). trouve cette origine dans la loi 13 au code de leoitimis hercdibus. On lit, en effet, dans ce texte: « exceptis mater_ • ni.! rebus, in quib 1ts 1 si eadem mafre (ratrea vel sororu 1int ' « eos solos vocari oportet. , 1 De• réserve• coutumières. § 1. De l'origine des r éserves et dts per•onne• gui y avaient droit. Les réserves coutumières s'appliquaient aux biens que notre ancien droit appelait propres, et elles régi~saient égalem ent les propres féodaux et les propres roturiers. Qu'él.iient-ce d'aborcl que les propres 1 C'étaient les biens immeubles échus au de euJ ius <le l'hoirie de ses parents et qui devaient retournel' par la mC:me vuie au:, parents de la ligne d'vù ils provenaient : On Je;; opposuit aux acquél.5, fruits d'un travail personnel, el qui, dès lors, échap· paient aux lo is sur la succession des propres. Les réserves décou laient nécessairement des r ègles qui dominaient la succession des propres. Il faut donc, pour en conna1- Le savant Delaurière, clans ses I nstitutes de Loisel {tit. II. liv . II. pages 100 et suiv.) enseigne que la loi s ur les propres découle de la loi régissant les fiefs. En effet, dit-il, cette règle ne fut pratiquée qne sous les ro is de la troisième race. Elle ne dut d'abord s'appliqner qu'aux fiefs. Puis, on l'étendit aux alleux. M. Kœnigsw"\rter (1) lui allribue un e origine germanique. Le poinl de départ en est, d'après lui , dans ces désignations qui nous viennent cl irecte ment cl e!'\ Germains et qui mettent en relief la distinction du propre et de racquèt: terra salica, aviatica. 101·/i s titulo ac isi fa , ' M. Laferrièrf' pense autrement. Selon lui, r origine de la rêgle doit être cherchée, non dans le <ll'oit ge rma nique ou féodal, mais dans les plus anciennes traditions galloises et bretonnes, confirmées par les Etablissen1c11ts de St- Louis , d'après lesquelles le patrimoine était 71ater·na p ate1·11 ·.<1, materna 11 ater·n i s, (1) N. 8,. t 1t. Il . coll. II 2 1. (l) Mars 1854. Revue de léiia. �- tü- affectée à la famille et à chacune de ses branches. Et, il cite à l'appui cette formule brève et nette de la vieille coutume de Bretagne, (tom.II p. 91.) « Les héritages doivent aller àla ligne dont ils sont partis. » Il y a sans doute une part de vérité dans chacune de ces opinions. Pour nous, nous nous ratlacherions volontiers ou système qui fait découler la loi sur la transmission des propres de la loi relative aux fiefs. Tel est aussi le sentiment de M. Gautier, dans son Prèc1's de l'histoire du d1·oit français (page 145 1• édition) . (2) A cette première règle de la succession des propres, il faut en joindre une autre, qui n'est pas d'une moindre importance.C'est la règle que les propres ne remontent point : feuda non ascendunt. Ce qui veut dire, que s'il n'y a pas de descendants, les collatéraux sont préférés aux ascendants dans la ligne d'où les propres proviennent. La réservecoutumièreappartenait s uivant ces règles, à tous les parents rattachés au défunt par la ligne dans laquelle il avait !ni-même recueilli les propres. Toutefois, il fallait tenir compte ici de la diversité des coutumes. Pothier les divise en trois classes. (3) 1° Les coutumes dites soucbères qui remontaient jusqu'à celui qui le premier avai t mis le bien dans la famille. Il fallait être descendant de ce premier acquéreur pour hériter du propre. 2• Les coutumes qui, appliquant purement et i:,implement la règle paterna paternis, materna materm·s, désignaient pour héritier des propres, tout parent de la ligne d'où ils provenaient, pourvu qu'il fùt Je plus proche. ('2) Voir egal. Beaune introd. au dr. cout. p. 406. (3) Tr. dessucc. ch. Il art ~. - '145- 3· Les coutumes de côté et ligne - elles déféraient le propre à Lou! parent, direct ou coila lé r'll , qui 'lppartenait àh Jigneù'où venait le pr ·1 1 re, et de plln ,. ~ra ttac hai t au premier· acquérenr, au moi .1s p 1r la ligne cc ll atérale. Cetle dernière c'as e com •renait h m'lj'i. ité ùe:; coutu1nes, et, en particulier, celles de Paris et d 'Orléan~. Les descendants étaient cl one les premiers p1rmi ceux crni avaient droit il la réserve coutumière. A leur défont, on y appelait, les collatéra ux, tn'lis en d istinguant les utérins, les conS'ln:juins et les ger main'>, ceux-ci pouvant seuls recueillir a raison du double lien qui les reliait au défunt, les biens pr~ venuc: de l' une el de l'a 1lre li gne. Pendant longlem ps, les ascenù,1 nts furent exclus de la résen·e, comme ils l'élaient de h s uccession aux propres, en vertu de la règle célèbre inrliquée plus haut : p1·opres ne remontent. En elTet, tant qu'il y e u lieu au se rvice féodal, ~t que Je consentement du seigneur fut exigé pour la transmission du fief, on ne pouvait songer à plac"l' le fief a ux m ains d'un homme que l'âge eùt le p!us S'luvenl rendu incapable de procurer les senices nécessai res. l\fais, no u ·~ n'hésitons pas à penser que !orque le service féocl'tl st transforma, que le fief ptit être transmis indépendamment de la volonté du s~ i gneur, les ascendants furent adruis à la succession de~ propres, et, par voie de conséquence, à la résen·e, qni en ( tait h gar:J.nlie. l\fais, ce qui su ,·écut à toute transformati on, c'est la r~gle 11ue les propres d'une ligne ne peuvent j ·1mais être dé\'olus aux ascendants de l'autre ligne. Les divers parents auxquels appartenaient la résen'e coutumière, devaient nécessairement, pour la recueillir, se porter héritiers du défunt. C'est qu'en effet, la réserve coutumière �- i46 - - n'était autre chose que la succession ab intestat. C'était là s on caractére e~sentiel eL primordia l. ~fai~, reh 11e suffirait p'ls pourju lifier 11 nécessité du titre hérédiL1ir0 elle,~ le pirent appelé à la r éserve. On aur:iit pu ·1. lt1tellre, CfU '-' le }':Jrent, 11uoique renonçanL, pouvait , s 'il ét:ii: c11 possession d' un propre, le retei1ir par voie d'exception, et l 'imputer su r la réserve à laquelle il avait llroit. Nous allons ernpnmter " ' I. Ragon une explication qui complète celle donnée i'lus b ·i • 1t : « La règle u primordiale du d roit des propres était que le litre de succes« sion a seul la vertu de trJnsformer un acquêt en propre. Or, (( si les propres ne se f1isaient que par ''oie 'le snccession, il u était consèq11ent à ce principe q11ïb ne se c1•1Hc rYa•se11t <pte a par ce mème tiLre de succe~sion. i> De c~ pr:.wip~ clécoulent plusieurs conséquences que nous aurons l'occa:,ion d'indiquer plus loin. Une question qui fais'tit le sujet d' une contro,·erse très vive entre les auteurs coutum iers, était de swoir si 1:1 réserve constituait une masse qni apparLenait en bloc 1ux deux lignes paternelle et maternelle, ou s i elle éta it dùe, distinctement et séparément, à cba<Jue ligne d' héritiers. La queslion n'était pas sans intérêt. Au premie1· ca.;, en e!Tet, si les hl!riliers ne trouvaienl pas, d1ns leur litine, leur rt!c;erve entière, ils po 1;aient J,1 parfaire s ur lcc; biens disponible~ clc Lrntr1' ligne, a supposer que le défunt ne Je.:; eùt p·1s ép•ti:;·\s..\.u second cas,ih él:tieut incontestablement privés de ce d roit. La plupart de nos ancie11s auteurs prévoient la quesi io11 et tout en enseign11t qne le Vl.eu des cuut11n1es était év id emment que la réserve fùt assurée à chacune des cieux lignes, ils décL dent que ce qui reste de biens disponibles dans une ligne ne peut 1 H7 - compenser ce qui manque à l'autre ligne de biens réservés. En effet, les biens d 'une ligne n'ont la qu11ité de propres que par , rapport aux héritiers de cette ligne, et non par rapport aux héritiers de la ligne opposée. Si donc l'on suppose que ces biens ont été légués, les h éritiers n'ont a uc un moyen de les recouvrer, à titre de réservataires. T el est, surcetLe difficulté, le sentiment presque unanime da nos anciens auteurs, Ricard, Bourjon, Pothier . Renusson seul y est contraire. § 2. A quels biens el à quels actes s'applique la réserve coutumiè1·e. - De sa quotité. Les coutum es présentaient, sur les biens soumis à la réserve coutumière, sur les libéra lités auxquelles elle s'opposait, et sur sa quolit é, une diversité et une Yariété qui rendent difficile et délicate la tâche de l'interprète, Aussi, d evons nous renoncer à être complet sur ces maLil!res, et borner notre examen à l'étude des cou tumes dont les dispositions étaient le plus généralement suivies les coutumes de Paris et d'Orléans.L'.t coutume de Paris ' dsit être con::.idérée, à cet égard, comme le droil commun de la de la France, D'aprés celle coutume, il fallait tenir compte d'une double distinction. 1° Distinc :ion rei..tive à h n"lture iles biens; 2° Distinction rel tlive au rno<le de tlisposition. Les seuls biens soumis à lJ 1·éserve étaient, ainsi que nous l'avons dit, les immeublespropres. La réserve compreuait les �- 148 - -H9- quatre cinquièmes de ces biens. ile défunt voulait tester , ou disposer pu libéralités à cause de mort, de cette catégorie <le biens, ses dispO$itions ne p ouv,denl comprendre qu·un ci nquième moins besoin d'être contrariées que les dispositions testamentaires, parce qu'elles trouvent 11n frein naturel dans l'intérêt du propriétaire, naturellenien t peu enclin à donner son bien dorant des immeuble~ propres, appelé le rzui11t datif. Telle élail la décision de l'art. ~92. Quant à ses meubles ou irl'llneuüles qui cm~slitu<lient <les :lcquèts, il en pounit disposer aYec une entière liberté. ~la is, s i le défunt voubit faire des libéralités enlre-vifs. sa volonté était aus.>i absolue sur les propres sa vie à cause du dépouillement qu'exige la règle : donner et retenir ne vaut. que sur les acquêts. (art. 272) La ré$erve coutumière n'était donc protégée que contre les dispositions testamentaires ou de dernière volonté. De celle différence eutre les libéralités il cause <le mort e l les libéralités enlre-vifs,on donne deux motifs qui n'en sont pas une jus tification absolue. D'abord, on n'a pJs voulu metlre des entraves à la volonté d'une personne qui dispose de sa chose, alors qu'elle peut elle-même exécuter on faire exéculerses inlenlions, tandis que le testament, ne valant qu'après la mort de son auteur, et ne pouvant sortir à eITet que par la force et l'au tori l0 de la loi, celle-ci peut Lien mettl'e certaines con dilions au secours qu'elle prête. Cette première raison, quoique donnée par u n au lenr dislingué (1), nous parait plus S]JéCieuse qtie vraie. La loi ne prete- l-elle pas son secours it l'exécution des dispos itions entre-vifs tout a ussi bien qu'il celle des disposilions test·unentaires. Les unes et le:; autres n 'em prunlent-elles pas leur force à la loi qui les autorise et en garantit l'efficadté? On dit, en second lieu, que les libéralités entre-vifs avaient ( 1) Duverdy. Rev. bist. 1865 t. I. p. 521. Quant à la distinction que faisait la coutume entre les meubles et acquêts et les im meubles propres, elle reposait sur une idée qui ne manquait ni de justesse, ni d'élévation. C'est ce que M. Duverdy met heureusement en relief: « Le principe de la r.c. propriété, c'est l'appropriation par le trarnil. La loi a pensé « que celui-là qui par son labeur persévérant, avait conquis la r.c. propriété d'une chose, devait pou,·01r en di&posertoujours,sui" vant sa volonté, Elle a pen sé que celui qui n'avait pas conquis <1 lui-mè111e les biens qu'il possédait, mais qui les a mit reçus de « ses parents, ne devait pas avoir le <lroit d'en faire ce qu'il « voudrait (2). » Les dispositions de la coutume de Paris étaient adoptées par la généralilé des coutumes. Mais, quelques unes y avaient apporté des modifications . JI y en avait qui élevaient le disponible d'autres qui le diminuaient. Certaines mème protégeaient la réserve contre les libéralités entre-v ifs. De ces divergences naissaie nt des difficultés que n ous nous bornons à reproduire, en indi·1 uant les solutions que nos ·tuteu rs y donnaient. Ainsi , l'on se demandait, si le testateur qui possédait des propres dans des p:l ys régis 1·a r cl es coutumes difTfrente~, devait labser à ses héritiers le montant total des réserves fixés par ces coutumes, ou s'il devait se conformer distinctement à la loi de (2) Duverdy. Rev. hist. 1855 t. I. p. 521. 11 �- !51l - ch aquecou t u me . Les ùeux· OJ)inions étaient soutenues. La seconde avait pour elle Ricard el Puthier. (1) . . On sa demanda it aussi, da ns les rares coutumes qui mett·uent des entraves au disponible pour do nations ent re-v ifs, si l'époque à considérer pour savoir si le don'l tem s ' et~lit ou 1101~ tenu dans les li mites des coutumes était l 'épo·1ue de la donallon ou celle du décès. L'intérèl de la question est manifeste et l'on décid:.üt trés-juridiqne 11ent que le moment à examiner serait celui du décès du dispos'ltü. En efîet, les limites mises an disponible entre-vifs par les coutumes, dépend'lient de h présence et ùe h cpt'llité rles héritiers et de lïmport'lncc du p'ltrimoine pro1H'e ~ h mort rlu donateur. Il ét11t équitable et logique (r,.ttendre ce moment pour décider s 'il s'était renfermé dans les limites itHl iquées ou s'il les avait excedées. (2) Une question s'élevait encore dans ces coutumes. El le consistent à savoir si les biens donnés ent1·e-vifs diminuaient d'autant ia quotité disponible par testament, ou si cette quotité devait être évaluée surles biens existants an décès, indépendam ment des biens qui aYaient fait l'objet ùe donations entre-vifs. C'était cette dernière opinion qui aYait prévalu et on l'avait aiusi décidé par an:ilogie de ce qui avait lieu clans les coutu mes qui ne mett1ienl ancune entrave aux. dispositions entre-vifs. Dans ces coutu iles, e11 eITel, la réserYe se calculait sur les biens laissés au décès abstraction faite de tous les bi.;n.s donnés entre-vifs.(3) ' (1) Don. 14'27, P o l. test. n. 186. ('l} Rec. l '1 6~. Pot. dcin . '249. ( :~) r ie' l'if\ \-'Jï. - 151 - § 3. Quelles étaient les rltrœ.1es de /a réserve coutumière. Le premier principe quïl fiut poser ki, c:'est que les dettes seu les peuvent gre,·er l:l 1éservé. Uwmt.:iux legs, l va de soi qnïls ne pouvaient être p 1yc~s ~u1· les biens réservés, le défunt n'ayant pu , orter 1uc1me alleinte à b r éserre par des dispositions testamentai res. Qua nt aux rleltes, comme elles étaient une charge de tous les bif' nS, 11111ve1·si 11rrfrimonii, elles incombaient nécessairement à l'héritie r réser vataire et aux légataires qui recueilhient les biens disponibles. ~!ais , dans quelle mesure l'héritier à réserve les supportaitil ? A cet ég:n·d, des clistinctions sont n écessaires: Si l'héritier trouvait sa réserve in ta c te clans la succession, il payait dans les dettes une parl proportionnelle il l'émolument qu'il recueillait, C'éta it le droit commun etl esatlicles 332et 334 de la coutume de Paris commanc!aient cette solution . ï la réser·1e faisait l'objet de legs ou de dispositions ü cause de inort. les biens réserves se trouvant encore dans la succession, l'héritier résen·ataire était, jusqu'à concnrence de ces biens, soumis à l'action des créanciers et ten11 lies dette<; hér..lditaires. (art. 295). Mais, si les Liens réserv "s ont étc donnés entre-vifs, le r ésen·ataire qu i peut, exceptionnellement, les recouner p1r l'action en retranchement, é 1 ·happera cependant :1 la poursuite des créanciers. Car. par rapport à ceux-ci, les biens ont été valablement aliénés et sont itTéYoc·tlJlemcnl sortis du patrimoine du défunt. Ils ont r erclu tout droit sur ces biens, et ce n'est pas dans leur intérêt qne la loi a étal.Jli de<; limites au droit de disposition. .Mais, on pressent une objection. Si le résen·a tatre doit nécessairement pour obtenir la réserve se porter h éritier, les créanciers héréditaires deviennent ses créanciers personnels. Ne �- va-t-il pas, ù ce Litre, èlre tenu des dettes, sur tous les biens, disponibles ou réservés, qnïl est appelé à recueillir ? La même qu~stion, grosse de co11séquences désast1·euses pour l'héritier, se présentait, en matière de légitime. Nous en renvo . yons l' e~amen à ce momrnt. Nous verrons les eŒorts qu'elle a coùtés à uos anciens jurisconsultes, et la solution qui, après bien des tâtonnements et des difficultés, a prévalu et ra llié presque tous l es esprits. § 4. Des causes qui privaient de la réserve coutumière. La réserve coutumière constituait, avons-nous dit, un véritable droit de succession ab intestat, qui appartenaiLauxparents en ligne directe ou transversale, pourvu qu'ils fussent, de fait et de droit, héritier$ rJu de cujus. La co11séquence de cette idée, au point de vue qui nous occupe, était que l'on devait faire application aux réserves coutumières cle toutes les causes d'exclusion applicables à la s uccession ab intestat. Ces causes étaient fort nombreuses dans notre ancien ùroit. L es coutumes en fixaient plusieurs. D'autres étaiem tirées des dispositions du droit écrit et quel<]ues-unes a' aient été intro(luites par la jurisprudence des parlements. Bien que h théorie en appartienne plutôt àla rnatiére des successions ab inle~tat, qu'à celle des rl·serves coutumières, nous devons les indiquer ici, en leur consacrant queltrues développements. ~0 .13 retrouverons d'ailleurs, plusieurs de ces cas d'exclusion , lorsque nous nous occuperons de la légitime. Etaient causes d' exclusion : '· i 5$ - t• L'incapacité de succéder cheF. l'héritier. n y avait plusieurs classes d'incapables : les personnes non encore conçues lors de l'ouverture de la succession, les condamnés atteints de mort civile, les rel igieux profès, les ét1·angers, les enfants naturels appelés bâtard s, à moins qu'ils n'aieut été légitimés. ' 2• L'indignité. Pothier (1) en cite divers cas, empruntés pour la plupart, aux dispositions du droit romain sur les causes d'exhérédation. 3° L' inc~mpatibilité entre les qualités d'héritieret delég1.laire ou donataire. Les coutumes de Paris art. 300,301 et d'Orléans 288'. le décident formellement. Ainsi \'héritier ou légataire a le choix entre ces deux partis . s'en tenir à son don ou réclamer le legs, et renoncer à tout droit sur la réserve ; ou bien, rapporter le don ou ne pas réclamer le legs, et conserver ses droits à la réserve. 4° L'exclusion des femmes . Cette exclusion a pour origirie un texte célèbre de la loi sa lique , sur lequel on s 'appuya pour écarter un roi étranger du trône de France. Certaines coutumes en gardèrent comme une empreinte et prononçaient une exclusion formelle de la succession tant aux fiefs qu'aux alleux nobles, contre les femmes, mariées ou filles, dolées ou non dotées. Telle était la disp isition de la contume de Paris art. 25, et de celle d'Orléans, art. 99. 'était là une règle toute féodale qui devait s'effacer, à mesure que la féodalité s'a!Taiblissait. Aussi Pothier nous apprend-il, au fraité des Successions 11 III 3 qu'elle ne s'appl'iqua1·t. en dernier lieu, qu'aux sucessions ' 'collatérales, ' et que les mâles n 'étaien t préférés aux femmes que s'il y a\·ait egalité de degré. (l) Suce. arl. 4. p. 2. , �- 5° Un cas beaucoup plus cnrieux est l'exclusion dont étaient frappées les filles dotées, soit que cette exclusion fùt prononcée par la cout ume, soit que la nue eùlelle-même r enoncéexpressément dans le contrat de mariage, moyenn:.int La do t qui lui était fourni e .. i on laisse de côté certaines va riétés, les coutumes peuvent, sur ce point, St' di\·iser en denx gnndes classes : Dans les unes, l'e,clu.,.ion de la fille dotée de la sncresc:;ion du constituant a lieu de plein droit; rlans les autres.il est seu lement lois ible à la fille dotée de renuncer lnr anticipation il la succession, pourvu que celte renonciation ait lieu en même temps que le mariage. Toutefois, dans les coutumes de la premiére classe, un temrament est apporté à l'exclusion lég:i.le des filles ùotées. L'ascendant a le droit de réserve et le droit de rappel. Par le premier, il réserve à la s uccession, lorc:; du contrat de m 1ri:lge, la fille dotée; par le second, il la r:1 ppelle dans le testame11l,r.0111me héritière ou comme lég:i.taire. P our l]Ui sera le profit r és11lt'.\11t r1e l'exclue.ion des filles dotées? pour les héritierc. màles ou lems descendants. C'est donc, on le voit, une règle qui se rallache a11x idée-; féodales, <J'li en est directement le prod11il: et, Yoilà pourCJllOÎ, clans. la gé nérali té des coutumes de celte c~lPgo ri e, elle ne s'applique qn'à b fille nob le ou quia épousé un 11o!>le. On ne tient tfaillenrs pas compte, pour écarter la fille dotée, <le lï1nportance de la dut qu·efü.. a reçue. i\ous verrons 111ieux ce point, dans n... s ex.p'ications sur la légitiJJJe. Qu·rnt aux couturnes r1 ui se bornenl ll exclme h f11le dotée de la succession rln constilu'.lnl, lors11uïl y ·t eu renunc:htioa formelle dans le conlnl de rn·uhge, elles sont les 1 lus nomu reuses et cela s'explique. Le régime féodal, à l'époque où nous 155 - sommes, a perdu presque toute son importance (1). Des transformations g raves se sont produites. L'esprit rigoureux et aristocratique de la féodalité s'est alTaibli, et les raisons qui faisaie1lt exclure les femmes de la succe--sion s'effaçaient et se perdaient de plus en plus. Les coutumes de Paris et d'Orléans, autorisent la renonciation des filles dotées. Cette renonciation est regardée à bon droit comme un fait lil>re et volontaire, en ce qui touche la fille renonçante, et il va de soi qu'il ne peut être question ici de réserver la fille à la succession, Mais, le droit de la rappeler par testament demeure intact. Comme tantôt, on doit se demander à qui profite la renonciation? elle profite à tous ceux am.quels eùt nui l'arri\·ée de la femme renonçante à la succession. Peu importe la ligne ou le degré dont ils font partie, hérilierg màles ou autres, filles non mariées, colhtéraux. même, la renonciation peut, suivant le-; cas et les personnes en cons idérnlio11 clescrut·lles elle est faite, rroliter à tous indistinctement. On ne doit pas m ême se préoccnper de la chsse :,oci1le cle ln fille renonpnte,et la règle s'appliquera sans différence nncune, aux filles nobles et aux roturières. 6° La renonciation. - La renoncbtion, rendant l'héritier étranger à la succession, lui enle,ait tout droit à la résen·e. qui ne p 1m"Üt être recneillie qtt"wtant que le successible se portait héritier. ':\os auteurs ro11lumier · nppliqLnient cette idèe dans tou te S1. rigueur, et refn, 1ient an renonç1.nt, donataire en avancement d"hoirie, le d1·uit de retenir, p1.r voie d"ex.ception, s1 réserve snr les l>iens qui lui avaient été donnés entre-vifs. La régie était tout autre en matière de légitime. (1) Pot. suce, ch.1 tit, II ar1. 4 p. 3. �- 156 - 7" L'exhérédation. - On admettait, sur ce point, les justes causes mentionnées par le droit romain. Mais, nne question s'éleYait: les textes des auteurs pal'lent généralemeüt de cas d'exhérédation applical>les aux héritier<> en ligne directe, ascendants ou de~cendants. Q11id 1 quant aux collatérau:\? Ne pouvaient-ils pas, par des torts gra 1·es, se voir privés de la réserve? L'affirmative ne nous parait pas douteuse . Il serait, en effet , étrange, contraire à la raison et à la justice, que des enfants fussent soum is à r exhédéra1 i rn pour causes graves, et que des collatéraux. pussent se rendre coupables de fautes ou injures, sans encourir aucune exclusion. D'ailleurs, Ricard (97 L) et Pothier (Suce. ch. I sect. II. art. 4) sont positifs et formels pour admettre la possibilité pour de simples collatéraux. d'être exclus -- ·~1 -- profit de ses cohéritiers de mème ligne ou de même souche, ou au profit des héritiers du degré subséryuent. On appliqu;üt, à ceL ,··g·trrl, les principes suivi! eri matière de succe~sion au iri/estaf. Car, l:t ré!Sc rve était essentiellement, ainsi que nous l'.1vons dit, un droit de succession ab intestat. des réserves coutumières des quatres quints. Quant au texte des cou tu mes, il est difficile d'y puiser rien c\e précis. Certaines ne mentionnent que les enfants. D'autres sont plus générales, et semblent comprendre, dans leurs term es, tous les héritiers, directs ou colla,téraux. 8° Une huitième cause qui pouvait priver ge la réserve, était Le fait par l'héritier, d'avoir concouru et consenti aux. donations entre-vifs qui portaient atteinte à sa réserve. 9° Enfin, la dernière cause d'exclusion que nous ayons à mentionner, était la prescription. Ricard, n. 100~, nous apprend que la durée en était de trente ans, s'il s'agissait d'héritiers el de successeurs universels, et de dix à vingt ans, s'il s'agissait de détenteurs à titre singuli er et de bonne foi. Telles son t les nombreuses causes d'exclusion de la réserve coutumière. Quand un h éritier se trouvait, pour une de ces eau_ ses, privé de la réserve, l'accr oissement de sa part avait lie u au ....... �- SECTION II De la légitime de droit § 1. But de la légitime. - -1 59 - t58 - De son origine et de :Ja naturt. La légitime était, comme la réserve coutumière, une ins! itu- tion protectrice des droits héréditaires de la famille, Elle sup pléait heureusement à une ins uffisance des rése1ves, qui, ne limitant 1iuc les clispnsili ons testamentaires, et ne s'appliqua n t qu'à une espèce cle biens, les propres, permett:i.ient à une..: wrsonne d'épuiser son p 11rin 1oine par des libérali1és entre- vifs et de rn:i.nquer ain:si a u x. ùevoirs que la natu re et le lien du sang lui imposaient. Aussi, la légitime fut elle d'une application plus générale r1ue la réserve. Reç ue co111111 e drnit c ) mm un dans les pays de droil écrit, elle pass1 s ous l'influe nce féconde des j uriscon-..ultes , dans les pays contumiers, et fut presque p1.rtoul législativement consacrée, lors cle la rédaction ufficielle ùe nos coutumes. Ces observations nous conduisent à décider q .e la légitime à son origine tians le droit romain . Quelques aute11rs lui ont assigné une origine coutumière. !\fais, cette opinion est madruissible.Un grand nombre de coutumes, qui pal'lent de la légitime, se réfèrent au droit écril, et lui empruntent ses plus importantes dis- positions en cette matière. Dumoulin est formel pour établir que la légitime est une ins titution de droit naturel qui échappe à toute atteinte dn père d e fami lle, et il fortifie ces principes de l'autorité du droit romîin. La coutume de Bourgngne (1) précise plus encore, en reproduisant, C[tiant à la quotit •\ rlela légitime, les décisions de la Sovelld8. Ces iclées r esso rtiront, avec plus <le force, lor-que nous incliq11erons les di1Té1·enre5 et ressemblances qui existaient entre les résen·es coutundères et la l~giliine. r 1) Un point plus délicat e t plus vivement controversée consiste à fixer exactement la nature de la légitime. Était-elle une quotepart des biens, ou une C(note part de l'hérédité? et, par suite, le légitimaire pouvait-il y avo ir droit, en sa seule qualité de légitimaire, ou deYait-il n·;ces 1irement se porter héritier? Avant d'aborde r cette crn eslion ponr le rlroit coutumier français, il importe de rernonler î11x. origines et de ,.oir quelle solution elle recevait en d ro it romain. Il n'est peut être pas <le difficulté qui ait divisé et divise enl'ore plns gravement les interprètes et les au te urs. Le :•lus gra111l nombre des jurisc nsultes coutumiers enseign'l il que la légiti1ne <lu dro it 1u111îin constituait une quotepar t des tiii:ns et non de l'hé1 êditè, ~Ierlin cite, comme p1rti s1ns de ce ~~sterne, \!·rntka, Gr:issus, Jason, Alexandre, Ga) 1. le p résiden F n're, Yo<!t, Fnrg ile. t plusieurs autres.Leur opinion, il hut le reconna1trt>, s"lppuy:i.il sur des textes, qu:, par la précision di• leurs termes. semi hienl s'opposer à t')ute discussion. Ainsi, h loi G a11 Code porte:" fJtrnm q11œ1·itur an ' filii de ùio/Jicin.~o dir<>re 1 r1ssi11t, si q inl'!a111 !Jo11or11111 l arlem , « mortis te111po1·(!1•e!i1J11i({es.mar, i11spfric/u1' >> la loi 5, au mêm ~ (l ) Ch. Vll. 11rt. ï. ('l) Sic. Gaut ier . l'rêci~ de l'hist. du droit franç. page 267. 1~ édition. �- t~O- titre, appelle la légitime bonm·1wi •uhsidium. La loi 8 p. 9 au Digeste, de inolficio$o dit, que la légitime se distrai t de ce qui reste des biens, après dettes et frais funéraires payés. u quarta « acci11ietur, deditcfo œre alieno et (tt11e1·ù; i npensa. ll Si les biens, disaient ces auteurs, sont ce qui res te, après déduction des dettes, il est clair que c'est snr les biens, et non sur l'hérédité que se fait le retranchement de la légitime. Il y a plus. Le droit romain per•uettait formellement de laisser la lé0 ilime à ceux qui <n'aient droit à titre de legs, de fldéicommis 1 ou de donation à cause de mort. (loi 8 p. 6 D. V. 2.) Or 1 comment voir un rapport, une conne)..ilé entre ces divers t itres et le tilre d'héritier 'l commeut regarder comn·e une quotepart de l'hérédité, des biens que le légitimaire deYait à la qualité de légataire, de fidéicommissaire, ou de donataire, mais non jamais à la qualité d'héritier. Un interprète toutefois et non le moins considérable, Vinn ius n'embrassait pas cette opinion d'une manière absolue. Il d istinguait à bon droit entre le c<1s ou la légitime étail laissée sous Je titre d'institution, et le cas où elle était laissée sous un autre titre, legs, fidéicommis, ou donation mortis eau.sa. D'après Vinnius, ce serait l'explication la plus vraie du p. 3 des 1'nstitutes, où Justinien qualifie la légitime de pars heritatis.Ce texte suppose évidemment que la légitime est la issée à titre d'mstitution jure hereditatis. Mais Jus lin iên ajoute ces mots : vel t'es ei fuerit relicta. Donc, ou le légitimaire est institué héritier, et sa légitime se confond avec l'hérédité; ou l'institution n'a pas lieu et la légitime reste indépendante et distincte de l'hérédité . En ce dernier cas, elle peut être regardée à l'exemple du legs, comme une délibation de l'hérédité, delibatio hered1ïatis . Mais, le droi t change avec la Novelle 115. Justinien décide.au -16i - chapitre 3, in fine, q11e la légitime doit toujours être laissée à titre héréditair ,) Cette innovation a-t-elle tranché la question. et faut-il désormais considérer la légitime comme une quote part de l'hérédité? Les auteurs que nous avons ciLés ne rad mettent pas. Ils prétendent que la Novelle se borne à maintenir le droit antérieur, qu ·elle a en vue l'intérêt du légitima ire et qu'elle n'exige l'institution qu'à titre purement honorifique. Si Justinien avait voulu, par cette décision, faire de la légitime une quote part de l'hérédité, l'innovation tournerait contre le légitimaire, puisqu'elle le soumettrait aux dettes et aux poursuites des creanciers. Une autre preuve quela Novelle 115 n'a pas entendu, en exigeant l'institutinn, attribuer à'h légitime, le caractère de quotepart de l'hérédité, et au lég itimaire, celui d'héritier, c'est qu'elle permet de borner l'institution à une chose particulière, à une certa res. (1) Or, déjà, sous le droit antérieur, le légiLimaire, institué ex certd e, était consicl éré co mme un simple légataire, (2) et il continue, sous Jus tinien, den 'avoir contre le testament qu'une action en -upplcment purement personnelle, une condictio e.:c lege, qui n'était p'ls une action héréditaire. Tel était, dii>i 1ns-nous, Je sentiment Je la presque unanimité des docteurs d 11 droit écrit, et l'ordonn'lnce de 1735 sur les testaments confirwe ~es print:ipes Jans les articles 50, 51 , 52. Les auteurs contemporain se sont partagés sur la question. Marc..tdé, T u11llier, l'uin Delisle, ( 3) reproduisent la théorie de notre ancienn-! juri ·pruùence sur la nature de L:i légitime en (1) Nov. 115. ch. V. (2) 1.. 1 13 Code V. ! \. d.i hered. ioet (3) Marc. art. 914. Toull. tome V. n. 107 Coin- Delisl•, lilllite du droit dt rét. n. 8 p. 8. �- t~2 - droit romain. Un savant professeur, M. R ago n , combat vivem ent ce s ystème. l< cet te idée, dil-il, est él1 ·1:ig:•re au droi t « r oma in . Cvnsiclér ..:c cr ua mani~r~ :i.b..,•raile, L légitime s'y « mesnre sur la part que le légi1in11ire :rn rnit eue ab i1itestat ; , elle apparait tlonc comme u ne p trtic cle l'h~réJilé. Cette fracu Lion est payée au lé3ililll:üre au moyen d'uue institution, d'un u legs, .l'une donation. Ce qui est p·' rçu com me héritier, est bien « une part de l'héréJité. Ce qui est perçu c::. mrne légataire, • fidéicom miss1ire, donal·lire, semble être une quotedes b iens a m1i:, une q uote qui éqniv rnt toujours au qn1rt c1e la portion « héréditaire, seule mesurn ùe la légitime. Tl n ·y avait pas d'in« comptabilité logi11ne enlre i'h ... rédité eth lég;time. On ne pou" vait pas e:-;.iger, dil .M wt;·ldé, que l'enfam fùt fait héritier. La « _\Tavelle de Justinien la pourtant exigé. '' Puis, il s'attache à défuter ll\s a rguments tirés des ex.pressions bonorm pars, bonor um suhsidium. Sans doute, les textes disent que la légitime est le q uart des biens , dettes déduites, mais c'est pour en déterminer la valeur nette, non pour s igmfler que le légitim'lire n'est jamais héritier , nijamais tenu des delles en celte qnalité. LB quarte Falcidie se calcule aussi s ur l'actif, dé(luction fai te de::; detles, et cependant, elle se recueille bien à titre héré.Jit1ire. La g rave question que nous agitons fut aussi, dans les pays coutumes, l'obj et d'une longue el viYe cont roverse. Si l'on consulte, à cet éJïrcl, le texte même des c0utumes, 011 constate des divergences profondes. A Chartres et a Mon t-lrgis, il fa ut nécessairement être h éritier pour prétend re a la légitime. L'article 28 de la coutume de Charlres dit for m ellement: P ou rvu que les enfants héritiers d udi t testateu r ne soient privés et fraudés de leur légitime. La coutume de Montar gis, X I. 10, - t6S - dit également: les enfants héritiers peuvent quereller la dona tion excessive, selon la d isposition de droit. L es coutumes de Normandie et tle Bourgog11e, VII. 2. a dmettent la règle contraire. Ma is, que déc ider à l'égard des coutumes muettes ? il fa ut, sur ce point, in te rroger les j urisconsul tes des pays coutumiers. Le plus considérable d'en tre eux, celui qu'on a surnommé l'oracle d u dr oit français, Dumoulin, n'a pas une doctrine homogène. Dans son commentaire sur r article 123 de la coutume de Paris, il dit fonnellement : apud nos, non le9itimam habet, nisi qui lieres ei;t. ~fais a illenrs, au conseil 3,, , n. 18, il enseigne que pour réclamer la légiti me, il n'est pas nécessaire de se porter h éritier. Ces deu x passages du grand jurisconsulte se contredisent m anifestement. Deu x explications ont été proposées pour les concilier. On dit, d.ins lu prem ière, que Dumoulin , au conseil 35, suppose que le p ère a disposé <le tous ses biens par libéralités entrevifs , et que dans ce cas, le principe qu'il faut être héritier, pour avoir droit à la légitime, sou(Tre exception. (1) Dans la seconde explication, on dédde que si Dumoulin en s on conseil 35, e.1seigne que la qu1lité ù'héritier n'est pas nécessaire, pour réc':i111er la légiti1ne, c'est qu'il se réfère au droit romain, et raiso:me ù'aprè.;; les principes de ce droit, qui étaient les principes s11i is en pay · de droit écrit. ( 2) Cettesewn e e ... pli~ll i on 11 11.;; p1rdt prél'énble, et nous e~ti mons que Dnmo din c'-t.lit d 'avi:> l{lle, la légitime, même d·t 1s les pays de coutume, ètait une partie de l'herédité, et e:-..igeait (1) Lagrange rev e de dr. fr et étr. 18U. t. 1. p. 11:2. ('2) Giooulhiac, wèm11 r evue. t. III. 1846 p. 380. �chez l'ayant droit la qualité d'héritier. Ce qui fortifie ce sentiment, c'est que le plus grand nombre des au teurs coutumiers (t) professai1mt les même ~ principes. La j urisprudence avait consacré l'un et l'auti·e système, par deux arrêts de décembre 16-l2. L'arrêt de Sa int-Vaast décidait qu'il fallait la qualité d'héritier ; l'arrêt Vaulte déclarait que la seule qualité d'enfant suffisait. Celte nécessité que, pour prétendre à la légitime, il faut être héritier donnait naissance a des conséquences graves que signalent les jurisconsulles coutumters. En premier lieu, elle entraine pour le légitimaire la s.iisine de plein droit de sa légitime, et hit courir à son profit les fruils et intérêts des valeurs qui la forment, à dater du jour du décès (2). Le légitimaire peut, en oub e, exiger les objets héréditaires en nature, et s'il y a lieu, les re\'endiquer aux mains des tiers possesseurs. Il a en elîet,un droit sur l'hérédité qui lui appartient pour partie, droit qui, pour être partiel, ne change pas de nature, la légitime étant quota héreditatis (3). La plus importante conséquence de ce caractère attribué à la légitime par nos auteurs coutumiers, se présente lorsque, le défunt après avoil' fa it des donations excessives, contracte des dettes considérables , qui r érluisent il rien ce qu'il laisse comme succession. Dans ce cas, si les enfunts sonto 1>lig ·s,pour attaquer les donations qui portent atteinte à h l-Sgilime de se dire héritiers iis ce sou mellenl néeess·lirern ent ·1ux dettes et s'P.xposent ' a perdre le l>énélice que la Loi a \'Oulu leur as..mrer. La réùud10n li ) 8 011rjJn X. 7. Guy. Coq. Cout du Niv. Lebrun suce. Z p. 380 Ricard, Domat,Potbier. (l) Pot. cc.nt. d"Orlét.na 71. (3) Leb. suce. li v. ll. C. 3. Sact. VIU. des donations in officieuses profitera aux créanciers héréditaires, pour lesquels bien évidemment elle n'a pas été autorisée. Dumoulin, suivant nous, acceptait celte conséquence extrême, mais logique de son sys tème. Mais, tous les auteurs ne partagea ient. pas ce sentimen t. Ricard est frappé de cette situation défavorable du légiti maire. Cependant, il ne \·eut pas,à l'exemple de Guy Cof!uille, faire brêche aux principes. Le seul moyen qui lui parraisse conjmer l'inconvénient signalé, c'est racceptation bénéficiaire. << Par ce moyen, dit-il, il n 'y a pas de difficulté, le ~ légitimam~ prenJ S'l légitime , puis renonce au bénéfice dïn' venta ire et à la succession, et reprend franchement et quitte' ment le retranchement qu'il a fait faire des donations entre " vifs en verln de sa légitime. Les créanciers n'ont droit que c sur les biens de h succession,et non s ur les biens particuliers 11 et sur la personne de l'héritier, qui n'était pas obli~é aux ~ dettes. ( l ) » Ce système met pleinement à l'abri des poursuites des créanciers la légitime 0'1tenue par l'action en réduction des donations excessives. Mais, est-il bien d ·accord avec les principes ? Sans doute, le b énéfice d'inv~ntaire li mite l'obligation de l'héritier à l'émolument qu'il retire de la succession. :\lais, jusqu'à concurrence de cet t• molumenl, il est tenu envers le créanciers. Or, sïl doit se po rter héritier pour faire opérer un re•r:mchement su r les donations entre vifs, les biens qu'il obtiendra par ce moyen font évidemment partie de l'émolument héréditaire. et comme tels, entrent dans le gage des créanciers. li ~st manifeste que le ::-ystème de Ricard contient à cet egarcl une inconséquence. Mais, il est a isé de de la justifier. Outre la faveur que mérite la léiitime, on peut d1re encore que, si le5 ( l ) N• W . QU. 12 �- -..,. 167 - 166 tte'nte ç·est au rega1·d des ,;rais principes recoiyent nne a L , r des biens défmitiveéanciers qui voudraient être pay és su d f t t ··1 n'ont pas dù concr ment sortis du patrimoine du é un e qui s sidérer comme leur gage. Pothiedaisait mieux encore ressortir ces idées en les ary~yant ·a ment puissant : (( Les choses retranchées, d1t-11. ne .. , , . sur un ar " u .. sont pas de la succession , et bien que le droit qua .l héritier .. d'obtenir ce retranchement, soit attaché à cette quahté, néan· et auquel n'est pas un droit qu'il tienne du défunt . . . ci moms, ce ne l'a pm a1s eu. Il défunt le puisque défunt éd. . . ' « li ait suce e au .. le tient de la loi . Les. choses retranchées ne font donc pas .. . . .. partie de la succession. » § 2. - Des personnes qui avaient d,·oit a la lég1t1n:e Les personnes appelées à légitime puisaient né~essa1rement ce droit dans une vocation à la succession ab intestat' sans laquelle il est bien manifeste qu'elles ne s.auraient se. prétendre dépouillées. Les enfants étlient les p remiers dans \.ordre des légitimaires, quelque fut le degré qui les séparât del ascenda.nt et quand même ils ne seraient nés q u'après sa .1~ort. ~ai~, certains enfants pouvaient perdre leur droit à la lég1t11ne. Ainsi, )able de · . le religieux. profès que ses vœnx a1·aient ren d u mca1 recueillir a ucune sucl'ess ion , était éi;alement exclu de la légitime sur les biens de ses ascendants. Toutefois , quelques cou· te.· En · · :. Franchetumes ne le frappaient que d'une d em1e-mcap"lc1 Comté il succéd1it aux. meubles et à \'usn~'ruit (les immeubles. En co~séquence, il avait une légitime ( 1). Le mème principe · .. . yennan t s ad t ' renoncé la fille q u1. ava1t,mo écartait <le la leg1time t, droi lein p de t · . 1 à la success1on , ou que l a coutume exc ua1 (\) Bo&uet sur cette cout. lit. 1, art. 17. lor~qu·elle avait été ct'o tée.'Mab, il fallait pour cela que la dot eût été réellement p1yée. Dans certaines coutumes, la cou turne de Berry(§. 19, art. 34) du Nivernais. (Ch . 22, art. 3t) les filles dotées avaient une action en ... uppl ément, si la dot qui leur <.vait été constituée était inférieure à leur légitime. Cette exclusion de:;; filles dotées de la su<.:cession et de la légitim e était également r ecue dans certains pays de droit écrit. (1) Une question se présente ici. Les fils ù'une femme qui av a ren ncé à 1a succession de s on père avaient-ils droit à une légitime su r les b'ens de le11r 1ïeul, rr111nd leur mére était précédée ? Oui, s i ces peti ts enfants ven·1 ient à la succession de leur chef, ce qui avait lieu toutes les fois qu'ils n'avaient ni oncles, ni tantes, ni cous ins germains pour concurrents. Mais, ils ne p ouvaient prétendre à uue legitime, s'ils étaient obligés, ponr succéder, de recourir à la représentation. Car, il était de principe que le représentant n'avait pas plus de droits que le représ enté. Les enfants naturels avaient-ils droit à la légitime ? l'état du droit était, à cet égard, différend . s uivant que l'on se place en pays de droit écrit ou en pays de coutume. Dans les premiers on s uivait les principes du droit romain. Les enfants naturels' ponvaient prétendre, d'après la Nove/le 89 c. 4. à un sixième de la s uccession de leur père, si celui-d ne laissait ni femme~, ni enfants légitim es. Ils an ient droit à toute la succession de leur mère, en vertu du S. C. Orphitien . Aussi, avaient-ils, dans ce cas , la querela, à moins qu'ils n'eussent reçu leur quarte légitime. qui fut depuis Jus tinien, soumise à Il quotité de la S ovelle 18. Dans un seul cas, les enfants naturels ne succédaient (IJ F;ucc. liv. II. ch. 3. sect. 2. �- t~t - - lM · ptt~ à leur mère, ef p tr l'11ile, n'a' ,lient p1s di'oit a la légitim,. sur ses biens. r.·esl J.11·-:qne e\1,• était i/.l11sfris et avait dei ~nfants :égitimes. Dans les pays de coulutnè, la règle était que les hàt:uds n'anit>11t droit, dnns l.'.\ ·-;uecession tk 1elll's anteurs, qu'ü cle si.rnp!t-s alirne'lts. ~l ais, suivant quel ques cJutuines, Vale ic.ennes, art. 15, Lessines art. '2, Ham art. G, Gand art, 11, il5 étaient habiles ü succéde r à laur m(!1·1>. D'où h. question de s1voir, s'ils avai ·nt. dans ces coutumes, droit a une l, gitirne ? Lebrun résoud la question "lfllrm 1tivement. et c'est avec nison. D'après t:es coutumes, en etTet, le droil commun est qne les eqftnts naturels succèdent a lem mére. Elles n'attachent pî:; ce d ro ~ de succéder à certaines cond itions et à certaines espèces p·1rti culières, comme le fait la 1Yovelle 89. Les enfants naturels doivent donc, logiquement, avoi r une légitime, sur les biens maternels. (1). Quand aux. enfants légitimés par mariage subsécruent, ils avaient sur les bi.ens de leurs ascendants, père ou mêre, les mêmes droits que les enfants nés en mariage. Observons, en terminant ce premier ordre de h~gitim::i.ires, que les descendants étrangers, morts c:ivilements. indignes d.e succéder, justement exhérédés, ne pouvaient prétendre à la légitime à cause du principe que, pour réclamer la légitime, il taut nécessairement être appelé à la succe~sion ab intestat. Le second ordre des légitimaires comprend les ast:endants. En pays de droit écl'it, l'.l. légitime des ascendants est presque unh·ersellement admise. La quotité en est d'apt'ès la No1Jellc 18, du tiers au moins de la portion hérédito.ire des ~scend:in~· (1) Toulouse. lll. lit. I. art. 5. Borrleaux art 67 . Mais, pouvait-elle, com me celle des descendants, s'élever à la moitié par la présence de plus de quatre ascendants ? L'hypolhése s~ra rare, mai:; po.;;sible, et la question doit ètre exam iné~'. Nous ne ~e11 sors pas quecette légitimepuissejamai ètre supl'rieure au tiers. En effd, si l'enfant laissait ses père et mère, la rése~·ve serait du tiers. Or, comment admettre que les ascendants, s1 nombreux qu'ils soient, aient des droits plus forts que le père et la mcre , el que le prédécès de ceux-ci puisse restreindre la d isponibilité aux mains de l'enfont '! L'admission, en pa vs cle droit écrit de la rèale b paterna pater nis mater na 111 alern is., n 'avait pas pour conséquence d 'empècher q11e la légitime des ascendants d'une ligne, se prit, si besoin èt'-lit, sur les biens libres de l'autre ligne, parce que la légitime avait une cause aliment.lire, devant laquelle devaient fléchir les règles, mème les plus rigoureuses de la dévolution des sucre.:;sions . I:~ légiti me cle la mèr e ful gravement modifiée par une ordonn~ nce de Charles IX, rendue en 15G7, et qu'on a appelée !'Edit des Jlères. Celle légitim e fnt réduite à l'usufruit dn tiers des pr?~re:; ri~ l'enf 1nt d.!cé·lé. \hi":>, en face de h rl!sist:mce que le Midi oppos'l a l'ord0nnance, Louis X Y en 1ï29 rabolil et rétablit le droit antérieur t;'ne que· tion s'devait rehlivement au calcul rle la lé"itime de ascenrhnt.::. On s1 il q11c les ns• enùants étaient ap;elt.s .i concourir ·wec les frl·res et SŒ'ttrs "-U t' la succession nb i11testrr1. . Comment se C:11eu!e lem Lgitirne. Lll s upposant l'existence d ~ 11 les hrn ent inoll1l'ien-.; a lem êg:1nl. inab exempt de ce vice 111 1:g'lrcl des frères et Mcu1·s :1 .\mont ils droit. dan::: cette hvpu lhè~~. ::m lier:; cl e toute la succession. on au tiers auquel les ~ura! I. rf.iiuits, an l'lllrenre di> tr8t arn t1nt l:l présenre t>l le c:nnV , �- f'T& - cours des frères et sœurs ? Leparlement de Paris décidait que la légitime des ascendants devait se calculer, dans tous les cas, sur le tiers de leur portion légale· A Bordeaux, à Aix, à Dijon, les parlements décidaient au contraire, que la légitime com prenait Je tiers de toute la s uccession. L'Mdonnance de 1745 art.61 a consacré cette dernière opinion, mais stns l'étendre aux pays de coutume, dans lesquels les ascendants n'avaient droit à la légitime que si le testament leur avait préféré des personœ turpes. Dans les pays de coutume , la jurisprudence était constante à refuser aux ascendants une légitime sur les biens de leur descendants. Elle appuyait celte dé...:ision sur deux. motifs principaux. 1° La légitime des ascendants n'est pas de droit naturel, lesparentseneffet,n·ont pas il attendre leur subsistance de leurs enfants.2° Les ascendants ne succédant enpaysJe coutume.qu'aux meubles et acqnêts, si l'on admet qu'ils ont une légitime sur ces biens, on enlè\'e à un enfant, le pouvoir de disposer d'un patrimoine qui est le frnil de son activité et <le son travail propre, et on ne lui laisse qu'unG portion disponible ill u~oire, pu if que, dans la presque unanimitû des coutum es, il est tenu de laisser la réserve des quatre quints des propres à ses collatéraux. Cette dernière raison est celll! qui frappe le plus nos :iutenrs coutumiern, et, si quelques uns <iccordent malgré la jurisprudence une légitime aux ascendants, c'est dans les coutumes qui n'admettent que les père et mère, comme héritiers ab intestat de leurs enfants. Telles sont les coutumes de Lille, Douai et Tournai Les ascendants avaient droit à la légitime dans les coutumes qui comme celle de Bourgogne, se référaient expressément au droit romain, pom les cas non prévus. La coutume d'Orléans - 111. - admettait aussi la légitime des ascenàants (art. 2771• Observons que, dans ces pays, les plus proches ascendants avaient seuls droit à la légitime , la représentation n'ayant pas lieu dans l'ordre des ascendants. Le troisième ord re de successibles auxquels appartient la légitime est l'ordre cle:; frères e t sœurs. Sur ce point encore, les pays Je droit écr il suivaient les principes de la législation romaine, et admettaient les frères et sœurs, germains ou 1 onsanguins, à attaquer le testament, lorsqu'ils avaient été omis ou exhérédés, et que !'institué étailunepersona fut]Jis.s'ils avaient été institués pour une valeur inférieure à leur légitime, ils pouvaient réclamer le supplément par une condictio ex lege, à supposer toujours que !'institué à titre universel ne fùt pas d'une honorabilité irréprochable. Tel était le dernier état du droit romain sur cette matière. Mais, les innovations de Justinien sur le concours des enfants des freres germains avec leurs oncles vivants (Nov. 125 c. 2) et sur le concours des frères et sœurs avec les pére et mère, donnaient naissance à une double question : Les neveux qui n'avaient pas personnellement la querela inficiosi testamenti, profitaient-ils de la rescision obtenue par leurs oncles, et pouvaient-ils se prévaloir de la Novelle 127 à l'eliet de concourir avec eux s ur la succession ab intestat? D'autre part, les ascendants peuvent exercer la querela indépendamment de toute qualité de lïnstitué. Les frères et sœurs n'y sont admis, au contraire, que si lïnstitué n'est pas une persona honesta. Mais, si les ascendants exercent la querela et y triomphent, les frères et sœurs peuvent-ils soutenir que la succession est ouverte ab intestat et que ab inle$fat ils doivent conCOtlrir avec les ascendants. �-m- - ~ous avons, dans la première partie de notre trafail, exa miné ces questions. Nous nous bornons à y renvoyer. La légitime des frères et sœurs élait aussi reçue dans les pays de coutume, sous les mêmes conditions qu'en droit romain. (1) Quant aux actes contre lesquels les frères et sœ1 1rs pouvaient diriger la plainte dïnofiiciositc::, ce n'étaitpas seulement les te ments, mais aussi lesùonations ex('essives,pourvu qu'ici encore, les donataires ne fussen t pas inteor.-e existimationis. On avait fondé ce droit sur la loi I au Gode, de Ùt(Jfficiosi.~ don,,Les personnes qLte nous venons de passer en revue pouvaient ètre priv~es de la légitime pour toutes les causes <]Ue nous ayons signalëes, lorsque , nous avons lrnilées des réserves coutumières. L'exhérédation que le défunl avait prononcée contre ses héri tiers les privait également de leur légitime , et l'on su iYait à cet égard , dans le silence des coutumes, les principes de la Nov. 115 oh. Ill. Le seul cas q11 e r]l'S ordonn<nces <le nos rois aYaien t ajouté à ceux d0 la i\ovelie , co11cemaiL les flls et filles, qu i se marient contre la volonté de leurs ascen<iants. les füs avanl l'àge de treu le ans, les filles avant l'àge de virigt-cinq :rns Cette déchéance cesse, s'ils ont eu soin de requérir le consentement de leur père et mère, par des sommations respectueuses. L'e:\hérédation peut être éct'1te daus le testament, ou dans un acte authentique. ( 1) ubrun Suce. li\'. Il. Ch.~ ~cet .:?, f'!) Pl)thier. 'IUCC. Qucst. Sec. 2. cl>. J La légitime n'éh it p1s, d '1ille11rs, u1 d~ cel droits rrui sont exclusivemen t attachés à 11 pers·)nne et i.1tn11missib'es. Les héritiers du légitim1 ire succédaient à ce droit. Les cré1nciers eux-m~111e3 pouvaien t récbiner h légiti ne, en son lieu et pl:tce. Mais, les cré1nciers M rédit·tires n·y pouv1ient prélen Ire, si le successi Jle avait eu soin, comme nous r a vous dit pl us haut , d'ac..;ep ler so us bénéfice dï11ventaire. § 3. - Quotité de la le9itime ft'onibus. Elle est censée révoquée, par cela seul que le défunt en manifesté l'intention. tr~- :-t fa quotité de h légitime n'êt1it pas h même part!mt. On pent, à cet ég·trtl, div.ser les coutu· nes en tr >i:~ cl tsse , principales. La première a •lmelta th quotité fi:\ée p1r h N ovelle 18, chapitre I. n·après cdte .Vo1•elle, là l ~gilime é:ai l rlu tiers, si le défunt ne laiss·tit p1s plus de qtntre enfants, de Li moitié s'il en laiss1il un plus grand 11ombre. A celte ca tégorie npp1rten1.ient les cout11mes dela~farcbe, du Bonrbonmis, de l'Auvergne, de L1011, 51-)2, ùe Reims ~33 et 2,i6 de Bo11rgogne \'II. 1. La secmlle cla:-;se comprenri les co11t11mes qui avlient expre:; ément ét'lb'i u•1e ri 1otilé fixe et in lépenrlanted u nlmbre d'enfants. L'artic le 293 de h ro1tf11me rie Paris. repro luil p·u be·1ucou;i tle c· uturne ·, porte que a h lég itime est ùe l 1 moitié •de telle p1 rl el po1·tion rue ch1oun en fu it eùl eu en h sno"st si m desùils p Jre et m~re,.1ye1tl 0· 1 1ycule, si lesdits père et t mère ou autre;; a')cen h11t:; n·eu ·sent cti •pnsé p·u domt lions entre vi fs on dernière volonté ; sur le tout, déduit les ' deb'les et frais funéraux. u Quant aux coutumes de la troisième tl:lsse, les unes <limi- �- f'T(J - dixième des biens du rléfunt : l'arlide '2!)8 ci-rlessus transcrit , ,. est exprès. De 111 ·me, pîr 11. JisposiHon du rlroit écrit, s'il " y a qua re en fants, h querelle ile dncun en particulier c ~sse, • pourvu quïl ait un dou:lième des ùiens du défunt. Le para' graphe Q11011ia111 que je viens de citer, le décide de J.i. sorte et au tel'me du droit 'lncien, et di' que si tm aïeul a la issé trois (,; pelils enfants d'un fils et un d'un a utre, que chacun de> trois 1< doit ètre co11tent d'une ùen1ie-once, et celui qui est unique en « fa branche d'une once et demie. Cel'\ $e collige encore assez cc d ... s termes de la .Vo ve/le 18. Il n·y a qn·un cas où il serait a arant'lgeux d'admettre à faire nomo 1 ·e ceux qni ne p rennent u point de pîrt, swoir, l1it·scpïl y a quatre enfants , Car, en a inlroduis'lnl un cinquième, leur légitime sera prise sur la a moitié des biens. ( 1) La question, on le Yoit, n'allait pas sans un grand intérêt. Pour y répondre , p!açons-nous d'abord sous les coutumes q11i appliquaient la Xo velle 18 cha pitre 1. Plusieurs juriscons ultes pens :renl aYec r 'l.Î' on q11 e l 'élèvation cle h quotité de h légili1n e "l:iit m'lniicstèment 1hn'5 lï11 lérêt des légi tiinaires, et non d'lns l'intérêt de celui, rp1elquïl fut, qui sen .il ch:irgé cle fournir les lét;i irnes. Aussi, ét:'l rla it-on du calc;ul les exhérédés, les incaP" '.iles, les indigne<> . On ne les cornpl'l.it p1.s pour pot tu h légitime c11rtiers à 11 m ilié ; nnis 011 ne les com ptait p~s non pins co111111e clev:111t p rendre part a11 Liers 1·éser vé. F. .. r1·autres te rme->, ils n·é11ie11t compks ni ac! a119e11dam. ni ad 111i111icnrlam le9iti111a111. Cell e 011inion ét •• i en<>e i ~née par les n11tems les plus autorisés, Cuja~. Voët, Dumoulin, Lebrun, P0Lhie1-. 2) i ( 1) Dr>n. ent. vir. 3' p:irli<' ch. \'Ill. n . IC61-J2. ('2.) Cout.tl 'Ol'lèaris. Lit. Il> n 71 - t7'1 -- Dans un autre système, enseigné par Dom'lt, Furg'>le, fiw ron las, Ot1 l'01 n :l ail les enf 111ts P,:tcll1s, et on atlribtnit leur p .ri , jm·e acCl'esce.1rli, a·1x aut res légilimaires. Il est ai::;é cl' 1;ierœvoir te vice de ce système. fi est i.loghpte, aiu 3i que le 1it . r. P. igon , (l J rp1i h pîrl 11' 11dét'1ill111t qne l'on compte, ait j tmais accrue a·:x légili1n ·1ires c·1pables de rt:cueil lir. P0urrp10i eo effet, dirni11ue1· d'abord, l.i p'l t des légitirrnire,;, p tr ran11u lll~r:1lion cle8 ùéiaillnnts1 po 1r rél tlilir ensuite celte p·i rt, d in:; son int~grilé, a t 1 moye 1 de raccroi.:>seme. l. En outre, sïl y W'\it cinq enf'tnls, dont nn ou deuli. fus .:> enl exclu·, eomme ces rlernier:;; él'lienl corn 11Lés , 11 légitime se lro11v:ii1 port. e a l t mui'. ié au plus gr:r nù ava'llage cle.:> légilim 1ii·es 'l li pre1nie11tp:irt. Le dernier systè.ne se t"l!lprot:h1it de cel ti -ci, en ce qu'il compta il le légi irn:.iire déL ill .nt; m 1is, '\ 11 lieu ùe déciJer que sa pîrt dev:l it accroitre aux autres l~gidm1ires, il l'attribu'lit il celui qui était chîrgé d'acquiltcrle;; léJilimes. On ne trouve guère, comme parii~·rn de ce systt!rne q1 1·un auteur, et non le p~us considéra!)le, Guilla ume de la ch·.trnp·1gne. Qu "nt aux conlumesqui, à rexernp'e decellede Paris, fi aient une lér•ilime uniforme et invari tble, elles av:ù ..:nl supprimé, e:i t> lui retirant toute utilité, h quest.on de s;1voirsi les renonputs feraie nt put en vue d élever la quotité il h moilié. ~la is, on continuait a se demander s i le renonça 1l doit êlr-: compt ·, à l'e!Tet de di111inuer h part ùes autres. On réso .ut la difficulté négativement, et l\ m décida, confol'lné 111 ent à I'\ premiére .des opinions précétle ,1 tes , que les lég t.m:iires d~fai lanls ne senien~ point comp tés, et que leur prése.1ce ne ser:iil, de la sorte, 01 favorable ni nuisible au:( lé-::>ilim:lires c:ipables. �- t78 - Tell es étaient les solutions qui, Jans le grand conflit de controverses soulevées par cette ques tion , av:i.ient généralement pré,•aiu. Toutefois, il importait de distingue r entre les d ivers cas d'exclus ion. Le légitimaire renonçait-il gratuitement, et purement et simplement, il n'étaitpas compté pour la supputation de la légitime. Renonçait-il g ratuitement, mais en faveur de tous les h éritiers. Celle h ypothèse se confonùait avec la précédente et le renonçant ne faisait pas nom bre. ~ai", si la renonci~tion n ·avail lieu qu'en fa\'eur d'un seul :.u de quelques-uns, elle élail consid érée cornmP une cession, qui emportait acceptation et faisait comprendre le cèdaot dans le calcul de la légitime. Celui qui renonç1it, moyenna nt un prix, était toujours compté, qu'il renonçât au profit d'un seul ou de tous ses cohéritiers. Une dernière question nous res l0 à enminer. Si nous supposons qu'un enfan t a reçu une don ation en tre-vifs de son père on de sa mère, et veut reno 1cer à la s uccession pour s'en tenir au don qui lui a été fait, devra t-il être compté pour la supput,ition de hl légitime? i\la!~, d'abord , peut il renon·· cer, sans étre tenu de rapporter à la masse ce qu'il a reçu ? les coutumes pl"ésentaient il cet ég:i.rd des divergences profondes. Les unes ét1ient appelées coutumes d'égalité parhile. L'éga· lité y était entendue et l,>pli f1J1•e d'une fiçon absolu,>. L'hér.tier donataire ne pouva it rete11i1" le don :i. lt1i f:i.it, non seulement en se portant héritier, m1i s même en renonç 111t.!l y avait, d'après ces COùtumes, incompatibilité entre la qu1lilé d'héritier ou mêwe de lég ita ire et celle de donataire. Tout don fait à l'un des successibles est ré pu lé fait en avancement d'hoirie. L'héritier ne le peut consel'ver qu'à la condition - 179 - de ne pas ab .H quer la qualité en laquelle il détient les biens per a11ticipatione111. Si l'hériller est tenu de rapporte r à la masse ce qu'il a reçu, nonobstant sa renouciation, il est manifeste qu'il ne doit pas être compté pour le calcul de la légitime. Mais, des auteurs a pportaient à ce systéme un tempérament. Ils aut0risaient le renonçant à retenir sur la donation une part égale à la légitime qu' il aurait recueillie, s'il se fùt porté héritier. Il y avait, en $econd lieu , les coutumes dites d'égalité en partage; l'égalité n'était exigée qu'entre les en tants accepta ut et vena nt à partage. L'enfant renonçant, perdant sa qualité d'héritier par la renonciation, pouvait conserver le don qui lui avait été fait, ce qui entraînait nécessairement -.on an numération pour le calcul de la légitime. Les coutumes de Paris et d'Orléans appartena ient à cette catégorie. Mais, une difficu lté s'éleva it su r l'étendue des droits de l'enfant dvnataire renonçant. Pouvait-il , lorsqu'il était poursuivi en réd uction par ses cohéritiers, retenir sur les biens qu'il détenait, non seulement la légitima qu'il anrail eue, s'il eùtété héritier, mais encore la portion dis ponible qui pourrait étre laissée à u•1 étran;-Çer ? rous revenons, on le voit, à la célèbre question du cumul de la quotité disponible et de la part réservée. Justinien, ~.:nsi qne nous l'avons 'u, tranche affirm1tivement cette question dans la Novelte 9Z. L'enfant donataire peut en renonçant, garde r le don à lui fait, -.ous la seult:! condition de parfaire la légitime ùe ses frères Tous nos anciens a uteur,-, sauf un seul, Dumoulin, reproduisent les solutions romaines. Pothier dit, en les résumant : «Tous • conviennen l que s'il est nécessaire d'étre héritier pour deman- �- -iat- der h légitime par voie d\iction , 11 n'est pas nécessaire de • rètre pour 11 retenlr par \'Oi ' d\: xceplion. » ( 1) Lïmpul:1lion se faisait d'abord s ut· la légitime, el en second <( lieu sur la portLn disponible. A.;n$i l'en fa nt q11i aYail reçu une d on;i tion entre vifs, pouvait, en reo•mçant cumule r les avantages de 1" qualité d'enfant et de ceHe d.élran~er et se procure r p1r ce m oyen , une s ituation beauco up plus avant·1ge .se que celle de ses coh éritie rs. 11 n'y avait là rien qui pùt être cri tiqué, l1Jrsque le père, s tisfait plus p 1rticulkrement cl'1m de ses enfa nts, aY·til manifesL~me.:t v~ul ~ le récompenser, p.ir h libé ralité cptï l lni avait fa ite. Mai~, tl était po sible que Jïn enlion du l ère com111w 1 eut été tout autre qu'il n'eût pas voulu porter atteinte à l'é~al i . é enlt e ses enfants, quïl eùL voulu seu lement faire au donataire l'avan tage d'un~ jouis::> ance anticipée, sa uf à J'olili 0 er au ra r port intégral des biens donnés. Dans cette hypothèse, permettre à l'enfant donataire de transformer en don:1lion p:u préciput, ce qui n'était dJ ns la pensée du Le tateur, qu'un s imple avancement d'hoirie, c'était bien é1 idem ment consacrer une injus1 ice à l'encontre des c(Jhériliers et méconnaitre d'une façon mani feste les volorités du père de famille. Aussi, s'éleva-t-il sur ce point une lutte trèsvlve entre Dumoulin et les auteurs partisans du cumul. Le grand juriseonsulle, frappé de l 'inconvénient sign'llé, p rétendait qu'une distinction devait êt re faite entre la présomption légale et la déclaration forme .Je d':...vancement d'hoirie. Au premier cas, Dumoulin autorisait le cumul par le donataire renonçant. Au seconù cas, l'en fa nt, n'aya11t reçu les biens qu'à ti:re d'avancemeut d 'hviri~, hac conlemplatione quodspera- i8i - fur here$, ne pou 1'ait transfo rm er cet avantage en libéralité irrévocable, et sa r enonci1tion, lui retirant la q ualité en laquelle il pourl'ait conserver le bien . le do n ~e trouvait révoqué et faisait retour a u patrimoine du donateur. Mais, même dans ce cas, Du m0ulin permet à! 'enfant dowtl.1ire de retenir S'l légitime. Telle élail la vraie doctrine de notre grand jurisconsulte coutumier. M. Ragon en fait très-bien ressortir les graves défauts: aL'in« sertion de la clause d'avanceinent d'hoirie dans l'acte énervait c la libénlité, au point <le lui ôter le caractère essentiel des do' nations entre vifs, l'irrévocabililé . Et cela était d'autant plus (/. inique qu'aucun tex·~ légal n'avertissait les donateurs el les , donatai res de l'import:mce à ajouter à des expressions, que « étaient formell emer1t :;ousentendues p 1r la coutume dans les « donations de père el mère à enfants·. 'était-ce pas s'exposer à a tromper souvent la volonté du père de famille, que de faire « dépendre l'effet de la libé ralité d'un accident de rédaction 'l « et quelle large p0rte ouvertt à l'arbitraire! quelle mine féconde « de prncès! Cn aut re vice de celte rigoureuse doctrine, c'est « quu'elle allait à <'On lre sen~ des idées toutes favorables aux • enfa ils d ioataires, qui aYaient flit imaginer la clause d'avan« cernent d'hoirie. Nous avons vu, e n efTet, que l'us'lge s'en éh« Glit pour permettre aux enfa ils de venir à la succession pa• krnelle et non pour les y forcer. ~ (1) Le srstèmc de Dumoulin fut peu gouté des auteurs et de la jurispr.udence. Deux arrèls l'un de juillet 1543, l'autre du 29 aoùt 1571 décident fo r mel lement que le fils qui a reçu un avan- ' (t) tome t Ret. et impu t, p. 149. ~1) J>Qp. ~ Ut flft. v. p, t. 13 �- -111 - 1'<~ - cemenl d'hoirie t'\.}ll ès. r>sl lil.Jre de se tenir à ce don, s'il vent renoncer à la succession tle son père. L ·article 307 de la coutume rle Paris, ma in tenu lors r1c sn réformation, porte de mème: « C:elui "llqnel on amail t1onn( , se voudrait tenir à son don, faire • le peut. en s'nbsteuant ile l'hé rédM , la légitime r éservée a nx " ·mtres enfanls. n Les principec:; que nous venons cl'exposer étaient égalemen appliqués à l'enfant lég'ltaire qui renonpit à la succession,pour s'en tenir au legs qui lui ét~11t fait. Le$ autenrs adm irent, en ce ·as, que le legs saisissait de plein droit l'enfant légaraire, que 1 l'el ui-ci devait être 1'onsidéré comme étant en possession de l'objet légué, et qu'il y avait lieu de l'autoriser il le retenir dans les limites de sa légitime et de la part qui aurait pu être donnée à nn étranger. 1\ côté des rnutumes d'égalité parfaite et d\~galité en partage, il faut citer en dernier lieu les coutumes de préciput. Le père Y pouvait avantager un de ses enfants, et celui-ci avait le droit da retenir le don qu'il aYait reçujnsqu'it concurrence de la légitim& L't du disponible, non seulement lol'squïl acceptait la s uccession et prenait part au partage, mais encore lorsquïl y renonçait. Et, comme il renonçait, aliquo accepto , il faisait nombre pour la s upputation de la légitime . Faisaient nombre aussi les filles tlotées et exclues, soit par une renonciation formelle, soit par une disposition spéciale dei coutumes. Quant aux enfants justement exhérédés, ils n'étaient pas comptés dans les pays coutumiers. Car l'exhérédation le~ a . aient dépouillés de la qualité d'héritier , sans laquelle on ne pouvait réclamer la légitime. La question dans les pays de droit écrit était controversée et les deux solutions comptaient de• partisans éialement autorisés. Enftn, les morts ci vilement les religieux profés, les filles religieuses, n'éta ient comptés ni dans les pays de coutume, ni dans les pays de droit écrit, § 5. - Comment se formait la mass• sur laquelle 1e calculait la légitim~. Le principe qui dominait cette matière est que, la masse dont la légitime était distraite devait comprendre non seulement les biens existants au décès du de cu.fu,, mais les biens qui avaient fait l'obj et de donations entre-vifs. On formait un total de ces deux espéces de biens, et c'est sur cette masse que l'on calculait en egard au nombrP des légitimaires qui devaient être comptés, quelle était la légitime revenant à chacun. La réunion des biens donnés aux biens existants n'étaient qiie fictive et n'avait lieu qu'après la déduction des dettes. Si le passif dépassait la valeur des biens compris dms la succession, on considérait le défunt comme n'ayant rien laissé, et la légitime se calculait uniquement sur les biens donnés entre-vifs. Nous avons maintenant a nous demander quelles étaient les libéralités qui pournient subit· un retranchement, pour parfaire la légitime. On con, tate, à cel ég1rd, des diYergences entre les jurisconsultes relativement a certaines lihérahtés, dont la nature ou le caractère spécial s'embla ient s'opposer à la réduction. Les legs faits aux établissements pieux étaient-ils soumis au retranchement ? Certains auteurs, se fondant sur la loi -19 au Code, de episcopis et cle1'ici$, estimaient que ces legs devaient �- échapper H!4- a r applic:ltion ùe la légiliu.e, corn1ne ils éch·ippaienl. d'après h loi précitée, :-i.u retr:inchement pour :a F1lcidie . C'était confondre deu" institutions qni difkrent prof ndément par le but au 1uel elles lendenL. Il èta it mtmel q ne les legs pieux fusseut. affranchi:-; de l,1 réd .. ction, lor::;quïl s'ag issa it de la qu'lrte raltidie, tlont le seul but était d 'assu rer nn héritier au testat eur ; rn uis, il eùt é té peu équihl.Jle d'affranchir ces mêmes legs du retranchement , quand il s"1giss:iit de la légitime, institution qui avait pour q 1ljf•t essentiel d'assurer des aliments aux. proches parents du défunt. Aussi, admit on générale lllenl que les legs, quoique faits arl i'ias N111sas, n'éclnpperaient p:i.s à la réduction dans l'intérêt de h légitime. Car, selon les bellP,s pnroles de Ricard, « les premiers et les plus favorables p·1uvres sont les enfants du défunt ( 1) Les legs rémunératoires étaient s uj ets au retnnch ement Ior~quïl y avai t disproportion évidente entre la valeur du legs et l' importance des services rendus. Quid , au cas rle legs ayant pour objet la restitution de vol, d'usure, de gain illégititn e ? Pne disliuction toute mtu relle et que nous indi iue Lebrun s'im p0sa it ici. Le vol ou l 'usure est-il établi ;Point de retr'ln hement, les lég'lta.res sont de Yrai-; créanciers. N'y a t-il point de preu\'e de l usure ou du vol; les legs faits en cette forme sont soumis a h règle générale. (2) Les m êmes difficultés se présentaient rehtivement à certaines donations eritre-vifs. Et d'abord, les donations que plusieurs coutum ·s décl 1raienl faites par préc1jJUI e t avec dispense de rapport, n\m élaient (1) Don . entre-vifs, 1092 ('2) Suce. sect . VIl 1 - 185 - pas moins sonmises à la réduction dans l'intérêt de la légitime Les doll'llions qui avaient été fai tes avant la naissance du léofü~ 0 ma ire, semblaient devuir échapper au retranchement. En eITet, de ce quïl n'exisl'lil p1.s, 'lu roorne!"lt Je la donation, une person ne ü qui le ùéfunt fùt obligé de laisser des aliments, il résult'lit :ruïl devait po uvoir di sposer irrévocablement, et que les donations par lu i hites it celte époque, devaient être à l'abri du retr,111c:hement pour la légitime. ?\lais, cetle raison était plus spécieuse q11e Yn ie. Les p'lrents qui n'ont pas d'enfant doivent toujou r-> s · ttendre à en '.lVOir,et 11 nature leur presnit également d'assurer l'aveni1· de leur postérité présente et de leur postérité futur e (('dut\'' Sf)bo'i co11sule1·e. (1) L es libénlilés rcci: 1·oq11es que se faisaient par le contrat de mariage les père et mère étaient ou n'étaient pas soumises à la réduction . s ui V'lnt qu'elles ne dépassaient pas les limites des conventions 1na tri moni 'lless ( raisonnables et loyales) ou qu'elles les dépass'.lient. Cette dislinction, parfois délicate, était confiée à la sagesse d es juges. (2) Quid rnhtivement aux constitutions de dot Y la question ne faisait pas de tlitnculté , l11rsque la dol était constituée en objets aulres que des deniers. \his, dans le C'ls où elle comprenait des denie"s, on a' ait m is en doute la possil>ilité du retranchement, par le m otif que les deniers sont employés 11resque toujours à des dtSpen"es nécessaires, pnur J'éta\Jlissemcnt du ménage, ou même à ries Mpenses r eu utiles, et et que la fille n'en a souYeni c :) 1,el'\· • ri e 1 rn p1'd r 1e rien, ·1wrn 1 survient le dëeès <le son père ou de s~ mère. Ces r:.iisous étaient, il fa.ut le reconi1aitre, (1) P oth. Don. eni. vils. Sect. Ill . art. V. p. 'l (!) Poth. Ibid. �- - 186 - peu solides, et l'ordonnance de 1?31 n'en tenant a ucun compte, soumit sans dis tinction toutes les constitutions de dot au retranchement pour parfaire la légitime. On se demandait auss i si la dot, pouvait être atteinte par la réduction dn vivant du mari. La clifficulté -ienilit de re que Je mari, tant qu'il vivnit, employait la dotaux charges domestiqnes et semblait devoir être considéré comme en ayant reçu la jouissance à titre onéreux. :\fais, l'ordonnance. <le 1731, dans l'a rticle 35, décide qne la dot , peut èt1e r etranchée du vivnnl du mari. Le motif en est, que ln dot cons titutan t a u profit de la femme un titre lucratif, gardai t naturellement ce caractère dans les mains du m:iri, '-On aya·1t cause. Les intérèts d'une dot promise sont-ils, comme Je ca pital. soumis au retranchement pour la légitime, il s upposer que le constituant, père ou mère, vienne ü décéder avant de l'avoir acquittée. Pour mieux co mprendre ce point, faiso ns une espèce: un père constitue à sa fille, nne dot de 10.00 lines et s'engage à en payer annuelle ment les intérêts. Il meurt et n'a acquité ni le capital, ni les intérèts. Le gendre réclnme le cap ital, et, en outt-e les intérêts qui ont couru dep uis le j our de la cons titution. Les autres enfants ont-ils le droit de soum ettr e au re1rancheme1lt non seulement le capital, mais les intérêts ? Un danger, à cet égard était à redouter. Le père pouvait, dans un but fraudJl eux, re mettre à son gendre les quittances cons tatant le paiement des intérêts. ~o n obstant ce Janger, nos a uteurs et Lebrun eutre autres, estimaient que le capita l seul devait supporter le retranchement. Quand à la raison qui motivait cette déci sion , la voici : s i la donation avait été exécutée, le retranchement ne pourrait porter que sur le capital. Or1 on ne !Si - peut admettre que l'inexécution ait pour elfet de rendre la légitime plus forte qu 'elle ne l'eut élé s'il y avait eu réellemen l exécution. Donc au cas qui nous occupe, le retranchement ne pourra atteindre que le capital. Mais Lebrun n'hés ite pas à excepter de cette décisiori <le cas de fraude évidente (1). Les dots de religion étaient généralement affranchies du retranchement. On considérait que le couvent recevait les biens donnés en dol à titre onéreux, sous l'obligation d'entretenir et de nourrir le religieux , pour qui la dot était constituée. Enfin, les donations qui ::,e cachaient sous l'apparence d'un contrat onéreux, était>nt très certainement soumises à la réduction pour la légitime. Ma is, s'il r avai t eu réellement contral à titre onéreux, vente par exemple les légitimaires n'étaient pas fondés à prétendre que le retranchement devait avoir lieu, par ce seul m otif qu'il y avait disproportion entre le prix et la chose vendue. Ils devaient prouver, en ce cas, que le défunt avait eu l'intention ar rêtée de faire dona tion de la plus value. Telles étaient les espèces s ur lesquelles des difficultés plus ou moins graves s'étaient élevées a u point de vue du retranchement pour la légitime. La masse se composait, ainsi que uous l 'avom dit, de tous les biens exis tants au décès, et de tous les biens don nés eutre vi f:;, S 'l.11-S <lis tinguer s'ils d.e\·aient o 11 non subir le re tr<incllement, et c·e:;t de celle mass~ l!U·on rléduisait la portion dùe au légiti naire. •>n tenait cu111pte des bien .-, non d'a pres leur ,-aleur au te mps de la dona tion , mais d'après leur \' ll.:nr .tn .1 our .11 1 cl ·cès. ri •slradiùn faite dl" lliipense ... t"lit~ ... par l··.., d 111 ll·u1·{'.- ,, t .le::. d·~gr.tiil11 1 s par" L.\ corn mise::;. ( 1 ...,,H.:<:.. ,iu. li. 1'.h. Il l ...... d \ Il �- § 6. D~s iSS - - tSt lement, suivant qu'il y avait eu perte tot1le ou simples dét ériorat ions. imputations que comporte la lé9itime. Le légitim aire est tenu, en r ègle générale, d'i mputer sur la légitime à laquelle il a droit tous les avantages entre-vifs ou testamentaires qu'i l a reçus du rléfnnt. Celte imputation pe•1têtre opposée par toute personne, tlonat·üre ou légat·ü re , é tranger ou coh éritier, contre laquelle le légitimaire se dispose à exercer raction en retranchement. L a théorie de l'imput'ttion receYai t des 1pplic1tions multiples et Y:ll'iées, qu <! nos au teurs et principalement Le'mm· exposen t longueme nt. Nou ' av.ms donné le p r incipe. Nous nous borneron.;; à en faire conn..itre quelq ues conséqnences : Ainsi , Je3 filles dotées qui n 'avaient p""ls renoncé à la s uccession dans le c mt rat de m ·lt'iage, ou qui n'en éta ient pas exclues foi mellement par l::t con lu me, devaient imp uLer la dot qu'elles avaient re<;ues sur leur l( gitirn e. Les coutumes dites de préciput ùécidaient que tl)ut avantage atîranchi du rapport échappait au8si à l'imputation , lorS'Jlle la question s'éleva it en tre frères issus du même auteur. Si l'immeuble donné a u légitim'lire avait subi une per le totale ou partielle, il f-tlhit distinguer si ces éYènements étaient <lûs à b faute du dom taire ou u un c1s fortuit. Dans la pre111 ière hypoll1èse. lïrn p uta t ion se faisait sur la valeur intégrale qu'a urait lïmrne uhl ·sans h fau te du don ·1ta!re. Dans la second e, l'imputat1on cessait ou n'avait lieu que partiel- Si , à lïnver , e, ro'i;et donné avait re~u des accroissements acci<le 1lels , il en éL:iit tenu compte, comm ..l s'il s·agiss:lit d'avantages fai ts p.'.lr le d flint lrli -rnême. Le pro :J t q11'tm enfant nv'1il obtenn P'H l''lcto"I en retranchement exercée con! rc un sec·on<l rn:u ·i ou une seconri e femme, en vertu de !'Edit de5 seco n<les n11ces, ne sïmp11t1it pn snr h légi me, p'11·ce que r enfant ne ten<tit 1ias les biens de 11 libénlité du de cujus, encore m1 :ns des disposi ions de la loi sur h léditime. i\hi::>, si les donltions et legs ultérieurs ne su'.Tisaient pas à p::i.rf<tire la légitime, l 1 donation du secon 1 conj11int po1.vait subir, outre le retr1n,.11e111ent prescrit P'H rEdit des secon les noces, le relr .. ncliement d ;rns 1'intérèt de la légitime. Dans ce cas, d u reste, le pl'oflt a ins i obtenu s ïm put:liL sur la l~giti 1n e et diininu'li t d'a 1tanl 1:1 réduct ion d on~ l taienl tenus les do111.taire3 antérieu rs . § 7. - De la lé[Jitime da ns ses 1·a. p01·ts avec le droit d'ainesse. Le droit d'•tiness e av'li', à cert·ün ; èg·ud.:;, le caractère d 'une légitime d'origine féoda le . Au.;s i, s:i. co•nbin1ison i:n·ec la IPgitirne onlil1'lire n'ét1i t p'IS, \:)3 tH> donn r lieu, dans certains cas, it d e~ d iffic11llés s ur lesquelles il est nécess1ire de fournir quelq•1es ex, li c:i ions. T ut d'a ore!, cru'él'l it-ce que le droil d'a.nesse. ou mieu < en qulli ron ·istail-il ~ Les coutumes pr~scnt :lient a cet ~g·1rd les dis 1·osilions ks plus di, erse~. Le swant I~liinr tth les rér artit ea L1·ei.r.e cl,tsses ou syst è111es. l\ ou" ne not1s al t·"'-chern.1s C] u'au:< coulu;les de Paris et d'Orléms, qui su r ce po'nt, comme sur beaucoup <i'autres formaient la droit com1u1,m de la France. 1 �- - ttt - t90 - Le droil d'ainesse comprenait esscnliellement Lrois avantages. L'aîné avait droit, s ur les biens nobles ou partagës comme tels: 1• à un manoir, situé à lu ville ou à la campagne avec ses dépendances; 2° à un arpent de terre, primitivement mesuré par le vol de chapon. Cet arpen t devait étre pris dans l'enclos oujardin attenant au dit manoir ; et, s'il n 'y avait pas de manoir, un arpent à choisir oü il voud rait; 3• à une portion avantageuse qui était des deux Liers en face d'un enfant, de la moitié en présence de deux ou d'un plus grand nombre. Tout ces avantages constituaient un préciput au profit de l'ainé, et se prenaient dans la succession de la mè re comme dans celle du père (Par is, art. 13. 15. 18. Orléans 89, 95, !J7). Ils n·avaient pas lieu en ligne collatérale, et les mâ les seuls y pouvaient prétendre. Mais, les petites filles en profitJient quand elles venaient à la succession de leur aïeul , par représentation de leur père. ( Paris 19. 331 . 3i4. Orléans 89. 98. 305.) Quoique l'ainé eùt, grâce au droit d'ainesse, une part plus forte que ses cohéritiers, il n'était tenu du passif que comme héritier, et non d'après lïmportance de ce qu'il recueillait. Le dro.t d'ainesse n'aug men tait pas sa contribution a ux. dettes. La qualité d'hér itier était rigoureusement exigée, pour pouvoir réclamer les avantages rlu droit d'ainesse. Si donc, l'ainé était privé, pour l'une des cause'> mentionnée::; plm; h tUl, de la s uccession ordinaire, il perd1it son droit aux prérogatives d'ainesse. Même décision, s'il renonçait à l:J. succession. :vfai', quid ~·il en ava it reçu la valeu1· en1re vifs ou par dispositiou testamenta ire? La coutu1n e de Paris, arl. 5 i , lui donn1it le droit de retenir les biens par voie d 'exception, mais défenJai ta u puiné de prétendre exercer à son tour un droit d'ainesse, afin ne ne pas grever deux fois la succession du même droit. Mais, si l'ainé renonçait gratuitement, on se demandait avec raison si le puîné ne devait pas prendre sa place et exercer le droit d'aînesse? La difficulté venait de l'article 310 de Paris, qui portait, qu'en cas de renonciation gratuite, le droit répudié accroissait aux aut1·es enfants, sans prérogative d'ainesse. L'article, on le remarque, ne dit pas s'il s'agit d'une renonciation foite par l'ainé ou par Je puiné. Aussi, deux interpretations se sont-elles produites? les uns onl vu dans ces mots cf'lte signification: San! transmission du droit de l'ainé au puîné, les autres celle-ci: san s qu'il y ait lieu pour l'ainé d'exercer son droit d'ainesse sur sur la part répudiée par un puiné. Cette seconde explication semble plus vraisemblnble et nous croyons devoir nous Y rallier. Le droit d'ainesse était, avons-nous dit, une sorte de Mgitime féodale instituée au profit de ratné. Cette légitime recevait l'application de principes particuliers. En premier lieu, elle comprenait le droit d ainesse tout entier, et non une simple quote part de ce droit. Lebrun n'étail pas de cet avis. (1) mais, Pothier est formel en ce sens. Les legs étaient donc réduits, lorsqu· ls entamaient le droit d'ainesse, qu'ils fussent faits à des étrangers ou ù des frèr es puinés. La légitime féoda le pouvait être a moindrie par des donations entre vifs, pourvu que le::. donataires fussent des étrangers. Les puînés ne pouvaient recevoir entre vifs des biens qui constitu.iient le droit d'ainesse. En ce cas , la donation eüt é té nulle pour le tout, que le donataire vint ou non à partage. Lorsque le donataire était un étranger , l'ainé ( !) Suce. li. J. t. p. 6. �- i9! - - avait cert1inement contre luidl'Oit an r etr'lnchement. Mais, on di:;cut'lil jus 1u'à concurrence d e q uè lle p·u-t il pouvait agir 611 r éduction, Lebrun limi te son actio n ü 11. moitié c:e se~ préroga- 19S -- cédait à la légitime ordin:tire , en ce qu'elle deYait êtrè soumise, à h contril.>•1lion au p 1ssif. tives d'aines·e 0). Po lhier lui do nne h légiti m e ordimi r e (3). ArrÎ\' ons au cas 011 lll1 confli t se procluis·tit entre la lég itime orrl naire e· 1:-t légili 1t1e ri e l 'ai 1é. D tns trois hypo thèses , h légitim e d ·s pn nés ét'lit préférée ·u1x ·1\ a nl'lge;; dll drnil d 'a n es'>e : 1° Lors riu e l'exercice des droi ls rle l'ainé abso· lnit 011 <'-t ieu près les b iens de h s ucces·ion. \ insi. 1"1rtiele 17 de la coll : 1 n e de Paris d écid·Lt q11e, lo rsqll e h sllccessi.rn ne compren·1it 1p1'u n ma noir et ses dépendances ou des biens insn:Tis·mts P• ur payer s a lëgitime des puinés, l'a iné deYait, ~w'lnt de prendre sonpréci11ut, acqu ilt r e i a rgent 11 légiti me de ~E's frère.-. ~l •is, quelle éh1t cette légitime, ou plutôt, comment rlevait-011 h calculer? J':iccor 1et:i.it loin <l 'exister s ur ce point. Ln. coutur.1e d 'O rl éans ne prêl'l it pas à l1 n1 ê 111 e con trove rse . Elle réduisa it, da ns ce c1s, les droi ts de l'ainé a u x deu x tiers,s 'il n'ava it qu'un cohé;'itier, à la moitié, sil en avait deux ou u n plus gr .. nd nom·,re. 2° Le seco nd C'lS oil la légilime orclirnire l'emport'lit sn r cell" de l'ainé, étîit le c·ts où les bien-5 de ro ture av tient été d onnés entre -vit's da•1s un e mesure qui ent·1 m lit l t légilirne des pu nés, hn·lis qi 1e l'ainé trouv1it, d'lns les biens nobles, restés da ns la successio 1, lou re h sienne. D1ns cette hypoth..!se , le re tranchement s'opér 1it Slll' le r réc rut ri l"liné. 3" Enfin, !or ~ l 'e 11 -;•11•1·e,; .i ·n é"iit :1 :J~·1r 0., 1n r .J . det tes que ne devait p1.:; supporter r.u11é, h 11. t1 ts-·w. (3) Suce. Il. !. '2. P. 6 •t. ;ui" , ( ) t:.u ~ c Jé:;it.me dù celui-ci le Appendice. - Co.1111ai·aison entre la lé:;iti 11e el la réser ve. Nous croyons utile, en termin111t nos explications sur les résen·es Cllutu111 iè r0s et sui· la légit.me de donner, d'lns un tableau ra pid e, lïn1lic·ttion des r es,emblan ·es et des diffé rences qu e prése.itent ces deux ins titutions s i voisi11es et si im portantes de no tr e anr ien droit : Leur lmt immédi'lt e l irlenti<Jue: toutes deu x ont pour ohjet de r estreindre, dan , lïn lérêl de cerhins paren ts , les dis positio ns gra tui tes faites soit à cles étr.111gers, soit à d'autres p1rents; P our prétendre aux t·éserves, comme à la légili me, il faut être hêriiie r de fïit e l d e droi t du défunt. Celle condition ne cesse d 'être ex igée qu'à l'ég1rd du renonçant en possession de v<1 leurs h él'édit1i re- e t qui r elient sa légitime, par voie d'exception, s ur les biens qu' il délien t ; Il y a , d1ns les <lenx c1s , s·t isine lé,ple ; Les parts des s11c1·essibles ciéf-till'lnts vont, par droit ll"accr(li~sement ou de non décro issement, grossir 1:1 p:irl des suevt!n'lnl ·w p ·trl'lge; d'ainesse s'exer· ·esur lî légitime et sur les ré erves. drnit Le L:t gu"tnlie Ùè ces deux inslit,1lions esl l t mèrn:; c'est l'ac- ce:;~bles tion en retranche111e11t ; Des différences fl'HI moins ca r~c l.éristiques réservès coutumières de la légidme de droit. .séparent les �- tt6 - -iH- Les premi: res sout d'origine germanique. La. légitime à son rondement dans le droit romain. Les réserves ont pour but fin;\I le soutien du nom et l'éclat de lâ famille. La légitime n'a d'autre objet que de f,mrnir des aliments aux proches parents du défunt. Aussi, tandis que la lègitime atîecte tous les biens, la réserve porte exclusivement sur les biens propres. La légitime n'est dùe qu'aux enfants. Les réserves appartenaient même aux coilatéraux. La réserve ne s'oppose qu'aux libéralités testa mentaires. La légitime fait obstacl e aux donations entre vifs , aussi bien qu'aux dispositions testa mentaires, La quotité n 'est pas la même. La réserve comprend les quatr~ cinquièmes des propr es. La lég.time, s uiv.i nt la coutume de Paris, est de la moitié de la part qui eùt ap partenu à l'héritier, en l'a bsence de dispositions gratuites. SECTION III. Du Douaire f. l . - D~fi.n ition d u Douaire. De ~on origine, et de sa nature Dans un sens général, le douaire consis tait dans l'usufruit d'urn\ portion de certa ins biens du mari, que les coutumes ou les conventions matrimor11a les accnrdaient à la femme survivante. Plu~ieurs • coutumes r éservuient a ux enfants , la nue propriét~ des biens.qui for maient le douaire de la femme. D'où suit qu'il faut distinguer deux espèces de doua ire : celui de la femme et relui des enfants. Nous avons dit que le douaire ap partenait it la femme survivante en vertu des coutumes ou en vertu de la convention. Dans le premier cas, le douair e s'ap pelait légal ou mieux coutumier . Dans le second cas. on l'appelait conventio1 1nel ou préfix . �- 0'6 - La première q uestion qui se p résente sur cette inlitution du douaire est celle des 1vo.1 quelle en est exaclemenl l'origine. Un sava11L investiga teu r des orig ines du d Mit coutumier, Dela urière, assigne au dou ·tire une source ger.nanique (1). Il en voit ïo rigine d'lns l'us1ge des p1•e miers gçr main-:;, d'a près lequel les maris donnaient des d0 ts il le lll's épouses a tt li eu d'en recevoir : D ote 11 non 11 l.'01' marito, sed uxo• i n1aritus o. "e1·t. Polhier aj' puie ce sentiment de S'l grande autorité : << Celte ùot, ~ dit-il, que la femme, a u dire de Tadte, recev1it du mari, << était vraisemblablement la mème chose que ce qu'est notre • dou1ire, c'est à dire q11e!q 11e po rtion que l'ho mme, en -.e « ma riant, assig nait da s ses biens à la fem me quïl épousa.t , pour que b femme en j o.lit, a p rès la mort de soi mari, en c usufruit pour ~ a s uhsist1nce. » CeL!e du t q11e le nn ri ofît· 1it à S'l femme, s11iv:111t les lois germa niqut>s, rie sera it a u l'ü chose, disent certains 1uteurs, que la don:ition appelée mor,9e11oabe, q11e le ma ri fa is:iit à S'Jn épouse le lendema in du mariage. :M. Laferl'ière et l\iI. T ro plong (2) VJiènt dans le douai1·e une s ulle de cette coutume primi ive el ils fondent leur opinion s ur une vie ille l'ègle du droit cou lurnier : Au C(lUt:h ~r , g1gne la femh1e son rl ou·t ire. (3) Q110.qu'il en soit, le dou·lire a ce rl'li11ement so 1 origine da11s le droit gè1'm nir1ue el d ... tls .es mœurs de:; ancie 1::> p1..uples de la Germanie. Il ne r~sulta d 'aborcl cp1e de 11. c·onv nlion. Ce fut Ph ilippeAt·gus· e r4ui, au corn nencvmet1t du Xlll"'' ::>iède élablit le tlJ Ru r PHis, Ar t . '!47. . ( l) Doua" ·~ n. '1. (2) Hist. droit lrauç. m. 199. Trovtong, Préface du contrat de mari1ge p. (09. - 1f7 douaire légal, en ordonnant que la femme serait douée de la moitié de ce f] Ue l'homme avait quand il l'épousa. (Beau manoir ch. du doua ire.) Le douaire est, comm e la légitime, une portion de biens r éservée, à titre d'a liments, à la femme surviv<1nte et aux. enfants. T.outefois, il fa ut se garder de le confondre avec la légitime. Pothier, qui lui donne cette appellation, signale néanmoins cinq diŒérences entre le doua ire et la légitime: 1° La Jé0 ilime est dûe tant par le père que par la mère. Le douaire n'est dù que par le p~re. 2• La lé0 itime se prend sur les biens laissés au décès et sur les biens donnés entre-vifs. Le douaire se prend sur les héritages et immeubles que possédait le mari, au j our du mariage, ou qui lui sont venus d 11 rante mafrtm onio, de ses père et mère, çn,i p·\ren ls de la ligne ascendante, et le mari ne peut les engag~r tli aliéner, à qnelque titre que cc soit, tandis que la légiti111e n'est pr.itégée ciue contre les dispositions à titre gratuit. 3" Le dull'lire n'est grevé que des deltes contractées avant le mari·tpe.L·l légiti 11e est primée parles det tes, c;>ntractées à toute époque, rn1is ... eulement sur les biens laissés au décès. 4° Les e if nts d• 1ivent être héritiers pour prétendre à la légitime ; ils doivent, au contraire, renoncer pour avoir droit au douai re. 5° L e père ne peut, par contrat de mariage, priver les enfant-:; de leur légit.me. Cette facultée lui est laissée, quant au douaire. ( 4) (~ ""'"•ittl 44 douaire n· 211. ~ 1 1 �- tts - § 2. - Quotité du Douaire Les articles 2-18 E>.t 253 de la coutume de Paris, 218 et 221 de la ëoutume d'Orleans, indiquent la quotité du douaire de la femme. Le douaire des enfants, n'étant autre, en nue-propriété que celui de la mère en usu fruit, la quotité en est la même. Elle est es. de la moitié de" héritages que le mari tient et possède au jour & des épousailles et de la bénédiction nuptiale et de la moitié « des héritages qui, depuis la consommation dudit mariage et 1( pendant icelui, échéent et adviennent en ligne directe audit • mari. )) , Le douaire des enfants était lié au sort de celui de la mère~ Si le douaire préfix accordé à la mère par la convention,porLait sur d'autres biens, ~elui des enfants affectait les mêmes biens. Si les conventions matrimoniales auto risaient la mère 1\ opter entre le douaire préfix et le douaire légal, le douaire des enfants dépendait du choix que ferait la mère. Si la mère avait renoncé à son douaire. les enfants perrlaient également le leur. On admettait mème que la clause qui accordait le douaire i\ la mère X t C,'ét :::n't u"aoureu pouvait expressément en priver le ~ en fans. t> ·· Mais, si l'on se r 1ppelle que le doU'IÎre mellait un ol>sta~le absolu aux aliénations tant gratui tes qu 'onéreuses, et qu en · · renon outre les enfants ne pouvaient ètre douamers que s "ls 1. çaient à la s uccession , on coinprendra que les coutnuies, en . · face de ces graves inconvéments, aient déclaré i·1c1ï e l a cause . écartant , expressément les enfants du douaire. Le douaue " -tH- appartenait aux enfants issus du mariage qui donnait lieu &u douaire de la mère. Mais,comment les choses se passaient-elles en cas de mal'iages successif-; ? Le principe général ét-lil que le douaire des enfants nés d'une union postérièure ne frappa.il pas les biens déjà afîectés au douaire des enfants du premier lit. Ce douaire s'établissait: 1° sur la portion libre des immeubles atteints par le premier douaire , mais seulement pour le quart; 2° Sur les conquêts dont le mari était en possession au jour du second mariage ; 3° Sur la moitié des immeubles que le mart pouvait recevoir des ascendants pendant la seconde union. Si l'on suppose un trois ième mariage, le douaire comprenait la moitié des biens que le second mariage laissait libre. C'est ce qu'exprimait Loysel dans cette élégante maxime : Douaire sur douaire n'a lieu (1) § 3. A quelles conditions Les enfants avaient-il1 droit au douaire. Nons avons dit plus haut que l'enfant ne pouvait prétendre au douaire qne s'il renonç·lit à la succession. Les qualités d'héritier et de douairier éta ient con-;idérées comme incompatibles et s'excluant réciproquement. '\Jul ne peut ètre héritier et douairier tout ensemble, nous dit Pothier. Cette règle fonù:Hnent .le qui constitue une d ifférence saillante aYec la légit:rne, où dominait le principe inverse, s'explique, par cette considération que le (1) LoyMI mst. UI.3J, t68. �- ~OO - donail'e nxait pom objel esse·1Lic: d'·issq1·er h s·1hsist1nce <ies enfants en 1es melLrnl ü ï l uri de lïnsoly tliilité dL' le 1r père. Aussi, le douaire s'op• 1os1it- il, ·rnx dis 1103iliu11s à titre 1néreux, non moins qu'aux libéralités. C'était, 1linsi qLw le dit Bou1jon, une demi re t'l. le de naufrage pour les enf-tnts. f ] Or, s' ls ;'lvaient du se porter hériti ers pour recueialir leur rlotnire, ils s'ex pos1ieut aux poursui es des créanciers, et s'obligeaient ü l'especter les alién-ltions é manées de leur auteur. Il fa ll,tit donc décider r1uï ls Jevaient renoncer pour pouvùir réclamer le domire. l\l<tis, quels enfants devaie 11 ètre co nptés pour le ca lcul du douaire. La difficulté portait ici non su r les enf i1lts renonç1nts, mais sur ceux qui acceptaient et <rui tt'.l ient, en conséquence de leur acceptation, exclus du douaire. Dev 1it-on les c mpter pour la détermination de la quotité du douaire ? Cette question n'était p1s moins discutée en l'etle m·ltière q· ..- 1 propos de la légitime. Sans entr·er dans le ùét1il des conlroverses, nous devons indi luer les solutions génér d ement reçu..:s Trois catég0ries ùe personnes ne liguraient 1ns dans le c·llcul · c'ét·1ient les indignes, les m )l'ts ciYilement, el les enfants préùécéJés sans postérité. Toutes le;; ;i.n ' re:; étaient compté ; et c'es tcl'après leur nombre total qu'on fix<tit le doll'lir · d sti11é à ê tre part'tJ é entre les ayants dr it. Ceux qui 1ccepl 1ie11l el ceux qui ren!)nçaient ét lient compt és, c11· le lou ·tire réprése11l lit po11r ces derniers la part hérédit ire qu'ils aur:1ie11t recueillis , s'ils se fussent porlés hériliers. Le dou ... ire <!lait comme une indemnité ùe b su ces1 (1) Douaire eh. I. n• t, -%tl1 - sion répu1iée. M1is , l'enfant rpi 1ccept1it ne pouv'lit pas criti quer les contnL.; ü lilre onére.1x l tih p 1r le p re rehlivenient aux biens ~np , 1é , p·u· le rln 1 ire. E.i l'.e (Ili touclie les impulatioiis que comporU1it le c1uu 1ire, les rèJl e ~ étaient les mêmes qu'en matière de légilin1e. Su r CP. pu inl, donc, nous nous bornons à rem·oy, r aux ex pl ica lions rlé1a fournies. (1 ) Enfin, e dDU'tire entra1rnit, la s·tisine dans 11 plupart des coutumes, nl'liS :- en'ement en ce rp 1i concerne les biens non aliénés par le père. Les l.Jien-; idiénés devaient ét1·e reYeniliqués contre les tiers. Le décè:> du père étai le seul évènement qui donnàt ouverture 1u dou·1ire. Jusque là, le père en restait propriétaire ; car, les enfants dou.iiriers pournient prédécéder et perdre leur droit au douaire. Aussi, <lisait-on avec r,iison 11. jamais « mari ne paya do111ire. » (2) Mais, dès que le droit s'ounait au profit des enfants par leur Sllrvie au père, il devena t transmiss i J~e à leurs héril iers, fu i, c>mme eux, devaient renoncer, s'ils voulaient rl:clamer le douaire, §. 4. - E,Tefs et sanction du douaire Le dou1ire aY:iit pour etTet essentiel cle transférer aux enfants la propr été des choses qui s'y troll\·aient comprises. Le partage se C..k1il ég·tlernen1 s·ms prél'Og1tive d'ainesse. Les dettes él'lie11I s 1ppo1 tées p·H le n 111irier proporfonellewent à la p1rt sur 1iquelle portail le douaire. Quant à la sanction, (1) ~11pr:1 p. 188 ('2i) Loy~l. l. Hl. i. �- tot - elle düYérait suivant que les biens sujets au douaire étaient restés dans les mains du père ou avaient été l'objet d'aliénations. Au premier cas, le <:louairier exerçait l'action en partage. Au second cas, il procédait par la revendication , en commençant par la dernière aliénation, et en remontant des plus r écentes au plus anciennes (2). CHAPITRE Il F poque Révolutionn a ire ou Int ermédia ir e Les successions et les dis positions à titre gratuit sont trop intimément liées au régime politique, elles e xercen t sur ce régime, une influ~nce trop directe et trop profonde, pour que la Révolution, en même temps qu'elle créait un ordre de choses nouveau , n'apportât pas à la matière qui e.ous occupe de graves modifications. Les actes législatifs de l'f°·poque révol utionnaire rela tifs aux successions et aux droits des h éritiers légitimes sont trop nombreux pour que nous puissions les pas::er en revue, en indiquer le" dispositions importantes, les juger et les apprécier tous , comme il conYient. Nnns devonc; donc nous borner à !'nire conn1ilre 1 s grandi>s r~· for111e:; <le celle époque qui constitue comme un tra it d'union entre l'ancien droit et notre légis1a lion t0oderne ('l). P uthier. Dou:i.ire n. 190 et 341. - SOI - · L'éga lité est, comme le dit un auteur, la panacée du droit révolutionnaire. Les législateurs de cette époque ne voient pas de moyen meilleur pour favoriser les mariages, entretenir l'esprit de famille, éteindre les ja lousies et les haines, répartir sagement la propriété, disséminer la fortune, ,1ssurer Je corn· merce, l'agricul ture, et, mieux que cela, relever la moralilé. C'est à ces principes égllitaires qu'il fallait ramener la légishtion snr les si 1ccessio11s et les donations soit entre vifs, soit testamentaires. 0 ·1 y a rriva rn pid e ment. Le l aoùt 1789, l'Assemblée abolit la féodalité. Il n'ex iste plus de fiefs, ceux qui en son' prnpriét1ii·es les conservent. ~ais ces biens cessent d 'èlre r égis p 1r les lois féodales. ils sont placés sous l'em pire des lois de la propriété foncière. La loi du 15 mars 1790 aboli t les droits d'amesse et de masculinité et prescrit l'éga lité dans les partages de succession. Cette loi, qui p osait un principe, demandait à être développée. Le 11 mars 1791, Yfel'! in, qui avait été le rapporteur de la précédente loi, apportait, sur la matiere, un projet complet, r édigé selon tes vues nouvelles de l'Assemblée. Mirabeau mourait le it· avril, et l'Assemblée, r éunie le 2, écouta le discours que le tribun avait prép ar é sur la loi, et qui fut lu par Talleyrand, l'ancien évêque d'Autun. Mirabeau y critiquait passionnément le droit de tester et y glorifiait l't~g1li té. es idées se refléteront bie ntôt dans la loi fameuse du 17 Nivôse an Il . Cependant, l'Assemblée n:üionale r1ui a' ai t écoulé, d111s le silence de la consternation et de h stupeur, cette œuvre élo rucnte, mais haineu e et passionnée, ne conclut rien et se réunit quelques jours après. Robespierre exposa h même thèse, dans la séance du 5 avril, mais sa rhétorique verbeuse et sèche empêcha l'Assemblée de s'égarer �•• - dans les sophismes qu 'il développait et ne fit accueillir qu'un des vœux de Mirabeau , l'égalité des partages (8 avril 1791 ).Rien. ne fut décidé sur le pouvoir testa mentaire. C'est, pourtant à cette même séance du 5 avril, que Je président, T ro11chet, 'oulant établir la prépondéra nce de la transmission de la loi s nr celle qui é mane de l'h omme, disait que la lôi de n .ture, ayant créé l'h omme mortel , borne son droit de propriété à son ex istence; que le droit de transmettre après lui est une concession de la loi civile, fondée s ur l'intérêt social ; que la loi peut régler le droit de transmettre, quant au fond et quant à la forme; que la propriété est m oins un droit qu'un fait; e nfiin que l'homme si on le prend dans l 'état de nature, qui est son ét.it prit'n itif, n'a point le droit de tran::;metlre sa propriété a près son décès. Brillants soph ismes échappés à une belle in tell gence que les séd uisantes théories Clu Gontrat Social et le st yle n1 agi<1ue de Jean-JacquesRoussea uanient éga rée loin de la vl- ritl: e tdes vrais fondements d 11 dro it! L'homme est un ètre sociai.Jle et socia l. Ce n'est pas en vertu d'une conventi on, mais en vertu de sa n1ture p1•opre, de son essence qu'il v it en société. Le droit de tester n'est pêls dava ntage une concession de la loi posilive; il a son origine dans le droit naturel. C1r, s i le trava il est le fondement de la propTiété, si le besoin de vine, d'agir, de dé,· lopper les facult~s de notre ètre, nous porte a la peine et au labeur. si, en un mot, la propriété est, comme on l'a dit, le prolo1)gernent d.e l'activité et de la liberté humaines, l'homme doit pouvoir touj ours disposer de ce qu'il a acquis, entre vifs ou par testa me il, et, ce droit primordial et sacré, il le pui-e incontestablemenl dans la loi naturelle. La loi civile ne fait que prrter la rnaln à l'exécution de ses volo'ntéR. !01 - Elle reconnalt et consacre ce poU\•otr de tra nsmission testamentaire, h au tement proclamé par le droit n1turel , el s111s le 1ue1 la prnpriété serait délJouillée d'une de se~ phis essentielles prérog1.tives, celle dont l"h0mm e e;l, à jns telitre,le plusj1 loux, le 1Jroil de libre disp1si tion . M tis, souten ir q11e h loi positi ve a ici un rôle plus i1nportan t, qu'ell e ne constate pas seulement le droit de tester , qu·elle le crée v.:: r ilablement et 'e.1 permet sou_ verainem ent l'exercice, c'e::.t a Ier contré les notions les p us cerhines, les pr ncipes les plus inconlest. b'cs du droi t naturel · En ce cas, la même loi qui a créé la 1iberté de les ter, peut, sous 1è triste paétexte de nécessités sociales, a oolir cette li.>erlé, refuse r à l'homme tout pouvoir a u-delà de son e xistence, méconna tre, s i s1ges q11·e11es puis ent être, ses dispositions derni.!res, disposer arbitrairement de $ 0 11 patrimoine, de ce <]u"il a acquis par une longue vie d'e travail et de S:tcrifice, de Ce qui lui est peut-êlre Je plus c her le p lus précieux. Cela cependant sera it logiq ne. La Conven1ion, s i Join qu'elle a i't été dans cette 1 voie et s i désireuse qu'elle pù L é tre ;l e délruirej us qu ·aux der1 nieres traces a·un passé qui , â coté de misères réelles, avait eu d'inco mparables gran'd eurs, b Convention, disons-nous, n 'a pas osé aùolir a bsol um e nt ce droit précieux et sacré, droit qui 1 affirme, plus q u'aucnn autre, la personnalité humaine, et que Le ibnitz r lltache quelque p-irt à 1"1mmortalité. Mais, tomme on 1 va le voir, élle n·en fu t p.is éloign .!e. 1 et Ce f11t donc Je 8 avril 17 Jl que fut portée la loi êtabliss~nt 1•ég1.lité entre les h éritiers al> in testat de la même 'fan ille. L'1ssemblée éviL·1it cle se pr noncer relativement a u drtiit de t'esle1·, s ur lequ'e\ ~Iir.ilJe·rn, d·111s le grand discours posthume dont uou~ p arlions, avait e:.posé dei idée1 d 'une tà'usiteté mani- �- 206 - reste. Elle n'accueillait pas non plus la minime quotité disponibÏe, un dixième des biens qu'il proposait, tout en demandant que cette quoti té ne fut j'lm'lis dis ponible au pl'ofit des enfants, L'ass emblée légis htiYe ne p romHlg ua q n'nne loi a yant pour o!>jet d 'interdire les substit utions . (21aoù t179?). C'est a la Convention nation:tle qn'éla it réservé le tris te honneur d e réaliser, en les exagéran t, les Yœn x d e Minbean. r ar une loi dn 7 m·us17'.1:~ 1 ellepro l 1i be toute disp osili n i:,nluite au pro•H d'un enfant, par clona!ion entre vifs, p·11· Lestlmelll ou par inslitu!ion ron lrarluelle. Puis. vient 1, loi du 5 brU'1l 'l tre an Il. qni durn de ux mois et quelques jours et fit place ù h loi <l u 17 Nivôse, an U dont nous devons donner 1'économie génér a le : Elle relève les religieux et relig ieus es de l' incapacité que p rononpit con tr e eux l'ancien d roi t (art. 3). Ell e oblige au rapport, nonobs tan t toutes dis penses , les enfants,ascend·mts ou collat ér a ux. qui sont a ppelés à la succession de leur pére, mère, ascendants ou pa rents quelconques (art. 8.) Les s uccessibles doiYent partager égalem ent. La renonci:\tion qu'ils feraient ne les a!Tranch i' p 'ls du r apport de ce qu'ils auraient r eçu à titre gratuit ( m èrue a rt. 8.) Le dispor1iJ!e est fi xé au di xièm e d es biens. s'il y a des h éritiers en ligne d irecte ; a u s ixième, sïl n'ex iste que des colla té ra ux, sans que le.; héritiers na turels en puissent Ja mais {>Ire gr·1ti.1~s r 1rt. 16.) Toul l! cJi-;ti'1c'ioll cafre rorigi e eth n 1\ ure des uiens ro ur en régler h tl .'Yo ulion e.sL s up pri111 ée. (a1 t. G:Z, . La représentation est ad m ise à l'infini en ligne directe descendante (art. 64 à 68.) !07 - A défaut de d escendants, la s uccession passe aux ascendants, et à défaut de ces derniers, aux c llatéraux, (art. 63). Mais les ascend ants sont toujours exclus par les collatéraux qui de!3cendent d'eux ou d'autres ascendants au même degré (art. 72-76). La représentation a lieu a l'infini en ligne collatérale (art. i7), et la succession s'y p'lrtage en cl eux branches, l'une pour la ligne paternelle, l'autre pour la ligne maternell e (art. 83). Enfin, la dis posi tion de cette loi concernan t l'égalité des partages était déclarée applicable à toutes les s uccessions ouvertes depuis le 14 Juille t. Trois dispositions d e la loi de 1i \•ose ont s oulevé les critiques les plus vives et les ;Jlus justes. C'est d 'abord la dispos ition qui fixe le dis ponible a u ta ux minime et déris oire d'un dbdème des biens, s 'il y a d es enfants, d'un sixièm e, s'il n'y a que des collat éraux. C'e<Lens uite, la défense faite au pére d'a vantager de ce fai ble disponible l'un d e ses h éritiers directs , an préjudice des autres . Et e n d ernie l' lieu , c'est la r étroactivité a ttachée à la règle qui prescrit l'éga lité des p:irt::iges. Il n 'es t pas d'autelll' qui ne s tig:n a tise h consécntion législat ive de ces idées ha ineuses léguées à la révolut ion p'lr le dernier d iscours de Mirabeau. « La loi de h Con vent ion, était, di t ~I. R agon, wrn ma u\•ai se <1 loi. P ar 1a rétrnacti vilé de ses disposit ions, elle était u n m o~ nument de haine insensée en,·ers les cih .. yens. Par la r epré <1 sentn tinll e Jhténle po 1ssée jusqu'ü lïnflni. c'e-l-à-dir~ 1 c< jus lll°il !'·t :urd <, è le fr p 1 :1it il pl'opritlé dïntert.lud·~ et la « menaçait, l' dissolution. Le d l'oit de dis1 1osition y était res« Lreint à u ne portion ridicule par son exiguïté, p ortion qu'il c était m ême défendu de donner à un héritier. Qt1elques. idée! �- ~oè - heureuses, <mxq11elles le co<'le c'\'il 1 <'lonné une forme ~nva n te, c ne nchel1ient p s assez res vices norn!Jreux rie !a loi de c ':-\ï\·o~e pour 'ltù :! le p:. t seu!e meot tenir ju::iqu '<) la rrornulc g 1Lio11 rle ce code. » c: )1. Fretet n·est p1, moin•; sévère : « La loi de Nivôse en « enlenut à l'ascenrl :inL ie clroit de léguer le rli ~po11 i 1le a l'un c de ses enf'tnts, le privait alJs dument de la co11solalio1; de poun·oir, a u seuil de h mort, a l'11Yenir rl e S'\ fan iil e, rie « réco mpenser l.i piété ftlhle. rl e rép1 rerer les inég1l iles d'apti« tudes, les coups de lïnforlune ; elle 011lngeait l'auto; ilé c paternel e, en l'l \ iol nl ·rnt dans e~~ a fiedion s; elle se mait la c déti'lnce, lïns u Jo rdi1nlion d'lns 10s rehlions do mestiques, en c dé-arm ant le père ét en débr idan t les enfants. c Ce le lür tariss1it a uss le doux commerce rl e h b'enf1 is1nce. c: Une r ersonn e, qui n'·1va i1. ni de'>cendants, ni ascendants ~ n'avait pas la liberté de donner s·i fùrt11ne à a n pt rent ou à • un am i dévou.is ; h loi lui i111pos·1it des héritiers pour· la c presque tot a lilé de sa fortune, car les fraclio .1s du dixième « et du sixième él3.ient tlél'isoi res. l> De p1reilles lois, on pe·rt le dire, so nt un vni fl d'lll pour les peuples snun1is à le ur ernpirt! i\his. e11r durée est comte. et ne s11 vil p1Jint aux sentime•1•s rle h tine me.:;'l·line el p1ssionnée qui l ~s ont in spirées. Le Cons11 ht qui s nccé l 1i t au Directo ire apporte à cet étal de choses les re111èclt!S nécess tire5 <hn'3 a lo i du IV Germina l an VITI qui e ·l le po int de tr·11is iti •11 entre les lois de h Convention et le Code c ivil. Celle 101 é enrl, quoi'lue fai ,:ement le disponi .le. Elle n'··lCl;o1· le de ré.;;erve q11'1u>.. co1la léraux les plus proches. Elle aulori-;e le do n du dispoui ... le 1 'ùn d~s enfant.$ ou hëh.iers diretls 1 (art. 5). c a L'art icle 1er de h loi fix ée l'l q11otité dispon!b!e ainsi qu'il suit: <1. 'fti ;ites li1Jé1"tlilés faites soit p1r a~ le entre vifs, soit (< p11.r cle .l e cl erni èn vo:on té , rhn · les formes lés tle&, -;eront ~ Vlhblt!S. l1JrS {U'elles n'exc0dM01Jt Jl'lS Je qu:irt cle.; uiens « di ·li -;p os1 1t, s ï 1 la;s.::>e à SJl1 décès moins de qu1t1·e en ·ant.>; « le cin p1iè1 11 e, s'i l hi sse qu1tre vn ·ants; le s ixièrne, s'il en « hisse cinq, et a ins i rie sui te, en compt'.rnt touj1 1urs, pour « dé1ert11iner l:.t portion dispon ble, le nombre des en :an s, plus « un. » Si le rlé~u•ll his e de ' p1re ts à un degré plus éloigné que celui de cousin~ germains, il a l'entière disponibilité de ses bien,;. ff,, près h même loi (art. 5) le successib'e avantagé par préci1mt, a u r réjudice de~ a11tres peut, s ïl accepte, retenir sur la dou .tion, s1p 1rl de :-é;;erve et l t q•11Jtité disponible. S'il renon e, il n'a drnit qu'à .a '1uotité di ponilJle. C'd1it. on le voit, uue di.Té rence p.-ofoncl e avec les co .tumes de notre ancien d1-.1it, princip ·tlern ent celles de Pa ris et d'Orléans, qui autul'istient l'en:·rn t d1>n l'lire renonçrnt à retenir rumulalivement la cruoti lé disponibl~ et s1 p·u'L d:rns 11 légit' me, Kous 1v0ns .1nsi r1pid emenl 111is en lumière les trl il<> ~ail la ts de l:i législ..tion inte r111éili:.1 ire sur notre sujet, et nous a rri vuns à l'élude du d ruit actuel, qui se trouve contenu dans les a rtides 913 à !);W du eut.le civil. - �- 2t0 - - tH - ., ' DEUX1 EM11J PARTIE DROIT FRANCAIS ACTUEL Code civil (art. 913-914-915-916-919.) DE LA PORTION DE BIENS DISPON!BLE SECTION 1. Notions générales sur la réserve De la nature de la réserve. On a dit p lus d'une fois que le code civi l fut une œuvre de trausaclion et de conciliation entre les opinions o •posées, les idées adverses, el les élén1enls légis' ti f:> très-divers qui agitaient, à cette époque, notre p1ys. la11nis pRrole 11 e f11t 111ieux justifiée, el l'on peut ajouter que, dans aui..:une mali~re <lu code civil, la vérité de ce jugement n'éclate plus que dans la matière relative aux pouvoirs du père, et aux. droits de la famille. Le législateur de l'au XII avait devant lui l'imposante autorité d'une tradition vingt fois séculaire. Aussi, ne mit-il pas un ins ta nt en doute le droit, pour certains parents, de recueillir, uonobstant toutes disposilious contraires du défu nt, une certaine partie de la s uccession, qu'ün avait appelée, clans la législation ronnine, la légitime, et dans notre ancienne j uris prudence, tantôt la légitime, tantôt la r éserYe coulumière. Big it Préameneu, dit form elle.nent, au début de son exposé de motifs, dans la séance de 30 Nivôse, an XI. a Quoi<Jue le « droit de dis pnser de ses bi ens ne so it que l'exercice du dro it « de propriété, auquel il semblerait, au p remier coup d'O'il, que « laloi ne devr'..lit, en aucun cas, porler a lteinte, il est cepen« dant des bornes qui doiven t èlre posées, lorsc1ue les senti(( ments n:iturels et l'organisation sociale, ne permettent p:is à « celui qui dis pose, de les franchir. i> Mais, H fallait se tenir également éloigné du passé qui avait vécu , et-dont les ins titutions n'étaient plus en h armonie avec les idées nouveUes, et des tris tes écarts de l'époque révolutionnaire, qui avait outragé, dans ses lois, Io droit Je propriété et foulé aux p ieds l'autor ité paternelle. li fallait apporter uue ŒU\Te nonvelle, conforme aux vrais principes et qui sût con, ilier, dans une s~ge me lll'e, l'autorité et les pouYoirs rlu père avec le ùroit clcs cnf-lnt" s ur les bien .,tle 11 famill e. Du r. :1port rr11e (lt, sur ce point, M Bigot-Pr~amenen , ~ e dég:ige·11ent trois idées : (1 ) r le droit des cnf1r•ls à t ne réserve. Ce droit, le legishteur le rattachait, sans hé::,iler, à la loi na turelle. (I l Feo. t. tom. Xll p. '!U. �2• le droit des ascend,ants t! une réserve. lei, Bigot-Préameneu 1 ' 1 1 fonde 'plutôt le~drnit des asrenrhnts s ur le devoil' filial que sur ' ' une obligatio·1 dérivant du droit 111.turel : 3° Le droit des frères et sœ•1rs à une 1·éserve : ce droit se . , ), justifie, par h nécessité, de lllainlenir. entre les l}le,m lJ~es d'une, n1êrn~ fa llille, des liens d'amitié, des causes de bon accol'd, des relations élrniles et symp1. ~'1i rues. Quan t à la q1iotité, ell e devait être invaria~lement: , ' . rles tr Jis qu1.rts, en f1veur des enf mts; De la moitié, en fweur de · ascendants ; Du qua t, en faveur des fr.!res et sœurs. Des discussio11s s'élevèrent sm cec; divers points. Mais, on n'eut pas de peine à :-'entend re sur le princi.1e d'une régerve à accorder aux descend ants. La ra bon. l'afTeclion, la Vl)ix de la nature, les devoirs i111péri ·ux de la p1.lernité, proclamaient hautement que celui qui a clo~né la vi~, est tenu d'e f9urnir les m yens nécess1ires pour l'er)' retenir et 1.1 con.;;erver; que, si sacrée que puisse cïre la souveraineté du propriétaire, elle es' nécessairement li111it e p·1r s 1 àette envers 'ses enfc1 nts. On ai·cept'l aussi, presq•ie ur1·1ni111ent, le droit des ascendants à un-! r..!serve d tns h sucèession cle leurs des cen1.h11t-;. Les enfants, dis iit le r 1p;) 1rlenr , sont te1111s envers Jeurs auteurs, de ce rnême ev •ir qui inco1nbe aux p1rents envers leurs enfants : Pietas el co .• n111ise1·,di0 idem officium libcris Cl'f}a paren•es inj1111oit, disaient admirablement les lois romaines. Mais, une vi\·e controverse surgit, lorsqu'il tut qnestion dr la réserve des frcres et sœurs. Porblis, lors de la discussion au Conseil d'Etat, combatliL énergiquement le principe de la réserve Ill Hine collatérale. • Vainement, disait-il, fait-on valoir le• 'T 1 - 213 « liens que la nature :\ formé-; enirn les fri~res ! Ce ne sont pas « là des motifs de gêner la disposition d'un testateur. Si son c: ra · ri111oine 1 ient ùu pèr~ <·omm· 1n, ce3 frères ont eu leur p tr c1 et n'ont plus rien à y prétenùre. S'il l'a 'lcquis pil r son indus« trie, comment lui en r ..: fuse1· h libre disposition? Ce droit u est une suite nécessaire de sa propriété. Les liens de la « famille 1 ils se resserent, par les ég1rds réciproques de ceux o: qu'i ls unissent, par le doux commerce de bienfaits, et p1r « l'intérêt mutuel qu'ont tJ us les rne1nbres de la famille de se « mén~ge ·. lïnté rêl , comme la crainte, est le commencement o: de la sagesse. >J Ll section de Jégislati n, malgrè cette opposition. était farnrabie aux projet. Mais, le Tribunat, dans de remarquables obsen ali0ns, fit ressortir la différence profonde qui existe entre les descendants et ascendants et les simples collatt:!raux. Il déclara qu'il n'y avait pas lieu, en pré~ence de collatéraux, de porter atteinte au droit sacré de propriété ; que les liens de famille, loin d'en souffrir, r. 'en seraient que fortifiés , car l'homme, sans enfants, aura moins à cr,1indri> la froideur et les mauvais procédés de ses collatéraux, lorsque ceux-ci sauront qu'il a pouvoir de les en punir. Cette réserve !ut, en conséquence rejetée, et les seules personnes admises par la loi à une réserve sùni les descendants et les ascendants. Faut il regrPtter qul.l le législateur ait écarLé les collatéraux du droit à la réserve, et devons-nous décider qu'il y a là une lacune qu'il sera!l désirable de voir comb.er? Bien dl'!s auteurs l'ont pensé. Sans nous étendre sur ce point, noHs ne croyons pas que les raisons apportées par les partisans de cette réserve soient asse?. puissantes, pour que l'on puisse, sans danit> �-2H- -- 2f5 - ier, mettre une restriction au droit de libre disposition du propriétaire. . . La réserve, il ne faut pas l'oublier , est contraire à .la pro:,riété · Sil est et aux pouvo11·s qui· en sont nne suite nécessaire. . bon , sïl est juste, que le droit de prop n été t~ut sacré qu··tL est, s·ou rrre u11 e atteinte et flél'hisse devant le. droit des enfants et des ascendants, il faut se garder de le décider de mème lorsque les molifs que l'on peut alléguer• au cas qui. u ous occune l' , ne justifieraie:~t pas sufJisamment cette dérogation. ~n ~ffet'. s1 le seul fondement du droit à la la réserve est dans 1 obhga t10.n qu'impose aux p arents le fa it de la procréation, et dan~ le ~evo1~ d'assistance quefait naitre pour l'enfant le lien tout particulier .qui l'unit à son auteur, il n'est pas possible d'admettre que de simples coilatéraux, nés à côté de nous, mais non par notre œuvre , aient un droit sur nos biens et puisse réclamer une réserve sur notre patrimoine? . Vainement des auteurs soutiennent-ils qu'établir cette ré' . . serve serait honorer la famille, rendre hommage a u principe ' . ? de fraternité, encourager les sentiments da concorde et d' um~n rien n'est plus douteux . Certes, nous sommes partisan déd1dé et convaincu de la réserve héréditaire. rous en demand ons, avec la arande majorité des jurisconsultes et des moralistes, le maintie~ dans notre loi moderne. Peut-être serait-il bon ~'éten dre la quotité dis ponible , pour éviter l'un des plus graves mconvénients de notre système actuel, le morcellement indéfini des propriétés. Mais, le principe de la réserve est incontest::ible, et toute tentative qui serait dirigée contre lui est d'avance et fatalement condammnée. Mais, nous ne cr oyons p as, nous ne pouvons pas croire que l'esprit de famille en soit fortifié, que l'amour filial en soit a ugme11tP.. que r autorité paternelle en soit plus forte et plus res pectée. Comment la ce:titude où est l'enfant que son p ère lui doit une pmtion du p1trimoine, que cette portio n, il l'obtiendra, quels que soient ses torts, son inconduite, son ingratitude rnème envers son a u teur, comment disons-nous, celà pourrait-il augmente!' son amour , son dévouement et son respect envers ceu.\ de qu i il tient la vie! Et sïl en est ainsi pour un fils, en pourrait-il être autrement pour un frêre vis-à-vis de son frèl'e? • {< ~ « « « Ecoutons le grave Tronchet:« Il est à craindre que les neveux. s i on les admet à représenter leur père, pour aYoir droit à la r éserve dans la succession de leur oncle, il est à craind re , dis-je, qu'ils n'ou ulient leurs devoirs, si la loi leur assure irrévocablement une portion des biens de leuroncle.Ils les rem pliront, au contraire, s'ils sont obligés d'acheter ses bienfaits par leur att:lchernrnt et par leur respect. » C'est, pour ces raiso ns, que nous Cl'oyons devoir repousser l'institution ci 'une résen e au profit des frères et sœurs et de leurs des1.:endants. Ces notions pren1ières exposées, nous devons déterminer, avant d'aborder ! 'étude des articles et des textes, quelle est ex::ictement h n..iture rie la ré:;en·e sous le Code ei\·il, à quel titre et en quelle qmlite elle est recueillie par les parents que la loi appelle a en béntdh:ier. Est-elle, comme la lég'time rom::iine , une quote p1rt des biens, un droit individuel aux Liens, attribué. jure sanouinis, à certains parents privilt:\giés ? Est-elle an Cllntraire, comme sons notre drnit coutmnier, une quo te part <le l'hérédité, à laquelle auron t seuls droit les descendants et ascendants qui viendron t affectivement à la succession ~ �- 2ti - C'est une des questions les plus vivement débattues de cette matière fertile en controverses fameuses. Les deux solutions ont été soutenues et ont eu chacune des champions énergiques. Nous cr0yons devoir nous ral'.ier à la second,e, qni a, d'ailleurs pour elle le s uITra ge des auLeurs !es plns oonsidérables, et qui a définitivement tri0rn 1)bé en .iurisprudence. QuP. la réserve de notre droit moderne, soit comme la légitime dP.s pays coutumiers, une portion de biens à laquelle les ayants droit ne peuvent prétendre, qu'en se port.rnt héritiers. c'est ce qui parait hors de doute. Oi>servons, d'abord, de quelle façon, le législateur procède ponr déterminer la réserve'? Ce n'est pas la réserve que les articles 913 et 915 fixent directement, mais la portion disponible , celle dont le propriétaire p l)urra librement disposer, suivant qu'il laissera tels ou tels héritiers. Quant à la réserve, la loi ne s'en occupe pas. Ce n'est qu'indirectement, et par voie de conséquence, c'est-à-dire par la limi tation de la quotité disponible, que la réserve se trouve corrélativement et tacitement déterminée. Celte réserve reste où elle est, dans la succession ab intestat. Le législateur ne l'attribue pas d'une façon exp··esse à telle ou telle personne. Quelles règles gouverne ront donc la transmiss ion , l'attribution , la répartition de cette quotité indis· ponible, sinon les règles de la succession ab intestat ? Et la première condilion pour avoi r dl'oit à la succession ab intestat n'est-elle pas d'être héritier? De même, pour av .. i1· dl'oit à la réserve, il faut jo ndre, à h q1nlité de parent, le titre d'héritier. ci Les articles 913 et 915,dit M.Dernolombe,supposentla voca' tion des descendants el des ascendants antérieurement établie « et ila se bornent à s'y référer. • - 2t1 - • Or ,cette vocation n•est établie au profit des enfants, que par c l'article 74.5 et,au profit des ascendants que par l'article 746 « Donc, ce n'est qu'en vertu de l'article 745 que les enfants « peuvent réclamer la réserve, comme les ascendllftts ne peuvent « réclame1· la leur, qu'en vertu de l'article 7-16 « C'est-à-dire seulement en qualiité d'héritiers l » Cette doctrine s'appuie. en outre, sur de nom breux tex.tes qui supposent, toujours la qtnlilé d'héritiers chez ceux qui sont appelés i1 recueillir 11 réserve. Ainsi l'article 915 décide que les biens réservés au profit des ascendants seront par eux J"ecueillis dans rordre où la loi les appelle à succéder. Ainsi encore, l'article 917, se référant à certains contrats particuliers, tels qu'un usufruit ou une rente viagère dans lesquels l'intérêt engagé excède la quotité disponible, dispose, que les héritiers au profil desquels la loi fait une réserve, auront l'option entre rexéculion de ces contrats ou l'abandon immédiat de la quotité disponible. - De même, dans les articles 922, 924, 930, la loi suppose manifestement que les ayants droit à la réserve se portent hé1itiers, et que c'est, en cette seule qualité, qu'ils pourront valable nênt y prétendre. Cette nécessité de la qualit~ d'héritier ne résu lte-t-elle pas, mieux encore, de l'article 1004, qui donne au réservataire, la saisine des biens du testateur et oblige le l~ga taire. même universel, à lui demander la délivrance. Cette doctrine, qui se déduit rigoureusement des textes, n'a pas échappé à la controverse, ainsi que nous le disions et l'on a é levé contre elle deux- objections, dont la seconde seule méri~ quelque attention. �- !i8 - On a dit d'a bord que l'article 913, fixe la quotité disponible d'après le nombre des enfants que le testateur laisse à son décès, sans s'inquiéter du point de savoir s'ils seront ou non béritins, il suffit de répondre qu'en règle générale, laisser ùes enfants, d;ms les te:tes rehtifs aux successions, n e veut dire rien autre chose que laissel' des enfanls qui succèdent, qui soient héritiers, et que de nomln·eux articles mettent ce point hors de doute. La seconde objection qu'on oppose à notre systéme est tirée de l'article 921 el des p1roles prùnoncées tant an Conseil d'Etat qu'au Tribunat, lors de la discu ~siou rle t:e t artide. Si, dit-on, la résen·e est une p.-utie de la succession, et si , pour y prétendre, le réservat·lire doit nécessairement se porter hériter, les biens qni, cl'apr.!,.. l'article 921, rentreront, p:.lr l'efîet de raction en réduclion , dans h masse de b surcession, deviendront des biens héréditaires, et la loi ne doit pas refuser aux. créanciers du défunt le droit de se p'lyer sur ces biens? :\ons Yoilà ramenés ü la g rande dHTiculLé, à ce grave et sérieux inconYénicnt u que tons ceux qui aiment l'éqnité Youdraicnt bien sunno"' ter )) comm e clisa it Hic1rrl. :'fous avons vu quels effort, elle l coûti1s à nos nnciens jurisconsultes, q uels remèdes cliYers ont été proposés. Gu,- Coquille vonhit qni> l'enfant se portât h <'ritier en sa légim e seul ement. Solutio11 arl1itraire et 11ui nejnslilhit même p1 s, en l'ogiqne, l'a1franchi<>sernent des dettes! Dumon lin, d'après nous, av1it br \\·e.ne11t accepté tontes les con,équences du princi.1e: .Va 1w /er1iti 11 ln h -tl1nf , m.~i 711i hŒr'es est. D'a près ri'aui1·es, il rens lit 11nc le l<'.·gitimaire n'ayait pas besoi.i d e prencli0 q111lilé, q11ïl n':n·ail ni à accepter, ni a répud i0r la s uccession. - ta Ricard avait proposé le bénéfice d'inventaire. Remède encore insuffisant 1 car l'effet du bénéfice d'inventaire n'est pas de p rotéger les biens de la succession contre l'action des créanciers h éréditaires, mais seulement les biens personnels de l'héritier. Pothier acceptait n éanmoins cette solution, mais il y apportait l'argument d'un vrai jurisconsulte, en faisant remarquer que le droit q u'a l'héritier d'obtenir le retranchement, lui vient, n on du défunt, qui ne l'a jamais eu, mais de la loi, et que les choses retranchées sont définitivement sorties du patrimoine du de cujus, et par suite, du gage de ses créanciers. Nous arrivons au code civil. La même difficulté se présente, et le Conseil d'État, après une longue et importante discussion, " séance du 5 ventôse an XI) décide « que les créanciers de la << succession peuvent exercer leur action sur les biens que la « réduction rend au légitimaire. • Mais, c'était l'anéantissement même de la réserve 1 celle-ci devenait illusoire, puisque le réservataire perdait d'un côté les biens qu'il a~ait repris de l'autre. L e Tribunat ne devait pas accepter et n'accepta pas una pareille solution du problème. Il fit remarquer que l'action en réduction est un droit purement personnel, qui est réclamé par l'individu en sa qualité de légitimaire, abstraction faite de la qualité d'héritier, qu'il peut prendre ou non. (séance du 12 ventôse an XI . Sur ces obse rvation-:, le conseil reYint sur sa décision première, et l'on adopt:i. unanimement la rédaction qui est dernnu e l'art. 921 du code civil. Mais les adversai1es d'J système que nous exposons s'emparent des paroles prononcées par les orateurs du Tribunat, et en tirent cette conclusion que la réserve n'a pas le caractère dt ' �- Il - -ttt - droit successoral. Un 1\Uteur éminent, M. Troplong, expose longuement cette doctrine. D'a.près lui , dés observa tions des orateurs, de b discussion qui les précéda, du tr iomphe des idées du T1jil.iu!1a t, se dég1ge la ~onclus:on que l'enfant n'a pas besoin de la qualité d'héritie r pour exer cet· l'action en 1·éduction ; quJ ce n 'est pas, en eITet, da ns ce cas , la s uccession qu'il appréhende ; quïl n'est enfin qu'un créancier agissant, J ure p1·op1·io, en sa qual ité d ·enfanl, et exerçant un privilège que nu autre que lui ne pourrait exercer. (1) Nous repou"sons a bsolumen t ce système qui con ti·arie, de la façon la pl us manifeste, la théorie de la réserve ttlle q ue notre loi ciYile l'a consacrée. Certes, si la 1-.1ison par bquelle le Tribunat combattail ropinion du Conseil d'Ét:i.t sur le d roit des créanciers hérédi taires p ar rappor t a ux biens atteints par la réduction, était la cause qui avait déterm iné h modifleation de r a rticle H~l , nous n hésitel'ions pas à accepter les conclusions de n0s contra.iic:eu r-; et à y donner notre adh ~sio n . ?-.h1s, rien n'est moins certa in et, ponr s'en convaincr e. il suffit d.,: lire les çonsidératiqns judicieusement exposées par T ronchet qui amenèrent le Conseil ct·~; ta t a accueill ir la de mand-a du Tri rn nat, Re.prenant les idées de Po lh ier, T ronchet démontra que les biens repds p1r le r éservat1irc, au moyen de la réduction . ' ecbappent aux cré:i.nciers hérédit:ii res, puisq ue le donateur s'en était irrévocablement dessa isi de son vivu nt. Qumt aux réservataires, r1uoiquï ls ne pu i~sent rérhmer ces biens qu'en quali té dïiérilier:s, né·mmoins ils tiennent ce droit, non.d u défunt, qui ne l'a j·onais eu, 111 :.tis de la loi seule. Il n'y a, d ailleurs, aucu9e co11tra lic.:lion il admettre que les descen- dants ou ascendants ne peuvent réclamer la réserve que s'ils se portent h éritiers, et à refuser, en même temps, aux créanciers le droit de se faire payer sur celle réserve. La matière du rapport nous fournit à cet é3ard un argument d'anal ogie décisif. L'art. 857, rou r le rapport contient une théorie id entique à celle de notre a rticle 921, pour la réduction. Le rapport se fait à la succession ; il n'es t dù que par rhéritier à son cohéritier ; les biens ra pportés sont des choses héréditaires; et pourtan t les créancie rs h éréditaires n 'ont aucun droit sur eux! L'ar ticle 921, en leur refus:rnt, comrne l'article 857, tout droit sur les biens proven:rnl d'une réduction, n'empêche pas que le titre d.hé ri lier soit nécêssaire pour exercer cette réduction. De nos dével ·ppements, nous devons tirer de ux conclusions qui cons tituent no\:'J s~ ::-tl!me : Pour avo ir dro it à lù réserve, il fa ut être placé par mi les personnes priYil égiées aU>•quclles le législateur raccorde; il faut y j oindrn néGeSS<:. irement la qualité d·héritier. (1) Il était impo rt:ln t de metlr.; ce dernier point hors de doute. U ~ ous donuera la clef de nombreuses et délicates questions. ( IJ Troploog. l>o11. et te,L. 2. p. JOJ ~t rnlv. ' • ... PW' .... .. (1) ::i.:. !km 4~ ù 1 ~ [ et suiv. t om . .\ flemol. Don et tcsL Marc. &.rt. 911, n• 53! L.1 HeDt tome XII p. '!J. ~8 . C. Il. l' 3i t1 suiv r �- !!!- SECTION II Des pers onnes qni ont droit à une ré serve Les parents en ligne directe, c'est à dire les descenda nts et les ascendants, sont les seuls auxquels le code civil attribu e une réserve. Nous devons voir, d.ms deux paragr aphes distincts, ce qui concerne ces deux catégories de réservataires. § 1. - Des d escendants Les a rticles 913 et 914 reglent les droits d es décenda nts, en matière de 1éserve légale. l'a rticle 913 porte : << Les libérnlités, « soit par actes entre- vifs, soit par testament, ne pourront « excéder la moitié des biens du disposanl, s'il ne la isse à son « décès qu'un enfant légitime ; le tiers, s'il laisse deux enfanls ; c le quart s'il en laisse trois ou tm plus grand non b re; 1> et l'article 91 1 ajoute: « sont comp ris dans l'article préccdent, o: sous le nom d'enfanls, les d ·scenJants, en q11elque deg ré que • ce soit ; néanmoins , ils ne sont comptés que pour l'enfant ~ 1u'ils représentent clans la s uccession du disposant. » - ! 21 - La loi , on Je voit, n'accorde nominativement da rèserv e qu'a ux enfa nts et descendants légilimes. Il y a lieu dès lors de se demander s i ce droit doit être r econnu aux. en fants légitimés , a doptifs et natnrels. En ce qui concerne les enfants légitimés, il est de toute évidénce, qu'ils ont sous ce rapport, les mêmes droits que les enfants légitimes, auxquels l'article :rn3 du code civil les assimile co111plètement. Point de do ute non plus qu'une réser•:e doive être accordée aux enf mts issus d'un mari1ge putatif - car la loi attribue à ce m1rhge, déch ré nul, tous les efTets ciYils que produit un mariage valable à l'ég1rd des enfants (art. 201 -20Z.) L'enfant arloptif a aussi un droit de réserve, d'une quotité ég1le à celle de la .>~ .. .... ,le l'enfa nt légitime. L'article 350 lui reconnait, en effet, << s ur la succession de l'adoptant les mêmes droits qu'y aurait l'enfant né en mariage. >> Mais, la difficul Lé est de sa \'Oir sur quels biens !'adopté prendra s:i réserve ? Sen-ce seulement s ur les biens existants dans le patrimoine de l'adoptant au te mps de son décès, ou pourra-t-il fai re opérer nn retranchernent mème sur les donations entre Yifs et les inslilulions contnctuelles ? DelYincourt a soutenu la pl'emière op inion , et a décidé, s'app 1yant sur les expression~ de la loi << il ()"adoplt>) ama >-ur la s uccession de l'adoptant 11 que l'action en ré duction es t restreinte aux dispositions lestament·1ires, et fJl le l'en l'. 111 t adoptif 11·1 de réser,·e que ::-ur les biens rrui e lrou,·ent d,rns le p;; trimoine de J .1dopbnt au jJ,1r de S 1) , 1 d t!c~s. 11) ~fais, celte interpréta( l) fome I p. ~6 nute ~. �- tntioo a fait peu d'e partisans. La majorité des aute urs décide -que I'adop1é a une réserve égale à celle de l'enfant légitime et que cette réserve po1 te tant sur les biens laissés au décès que su r les bie is donné;; entre vif,;; ? Il faul a ller pl 1s loin et 3dmettre, qu .i 1u'on l'ait contesté, que radopté peut fai1 e réduire, non-seulement les donations faites postérieurement à son adoption, mais aussi les donations faites avant que !"adoption ait eu lieu. Yainement objecte-t-on qu'une pareille solution porte atteinte principe de lïrrévoc1hili té des do1ntions entre v.fs et atlriLue à l'adoption un efîet ré troactif que la loi, semble lui refuser, puisque d'après l'article 961•, sainem ent entendu , l'adoption n·a pus pour effet de révoqu e!' les dona ti.rns antérieurement faites . Ces arguments sont plus spé,·ieux que solides. Et J'abord , les donations entre vi fs sont irrévocables, sous la condition qu'elies ne préjud.cient pas aux droits de ceux qui seront, à quelryue titre que ce so il, hé 1itiers réserva taires du donateur. L'article 922 est f ;t•mel à cet égard. En second lieu, l'adoption, il faut bien le recon01itre es t, par les nombreuses formalités et conditions dont la loi l'entoure, assez indépendante de la volonté de l'adoptant,, et ce n'est pas, dès lors porter atteinte au principe de l'irrévocabilitû, que de permettre à !'adopté d'a ttei11dre au moyen de la réduction , les donations entre Yifs faites a11 · é . rieurement à son adoption .. Re ma rq uons d·ailleurs. que nous n'a ttribuons pas ù l'adoption l'efTet de révoquer les don·u ions faite., antérieurem ent pa r 1'ado,. tant, ce qu'a pourta nt soutenu M. Marcadé (2), mais seulement l'efîet d'autoriser J'adopté à ('2 Sur l'arliele 960 !\ · VIII. - ll~ ·- eJtetcer l'action en réduetion, s' il ne trouve pas sa résene d'ans les biens laissés au décès. Or, ce sont là deux choses di')tincte ;, L 1 r~v'>c1tion op0re de plein droit, actuellement, au pnfit du don·lleur beaucoup plus que de son e nfant; h réductio.1 n'opèrP, qu'éventuel.ement, à la mort du donateur, et au SJUl pro'.lt de l'héritier à réserve. Nous pensons donc que !'adopté a une rés erve ég1le à celle de l'enfant légitime, et qu' il peut r~clamel' cette réserve sur les biens formant le p:itrimoine au temps du décès, a;nsi que sur les bitms dont le testa teur a disposé, soit par don·ttion e 1tre-vifs, soit p·1r institution contractuelle, quel 1ue soit 11 da e de t es libéralités. En un mot, nous traitons de tous points l'eufant adoptif comme un enfant légitime. L'arlide 91-1, dont nous avons donné plus h1ut le texte, appelle à la réserve, non seulement les enf1nts au premier degré, mais les petits enflnts et descendants , quelque soit leur degré. La loi admet donc; la représentation au profit des enfants ou descendants d'un fi:s préd~cé-lé. De cette décis ion mit la question de savoir, si les enfants de l'adopté ont droit à une réaerve dans1a succession ab intestat de ! 'adoptant. Que lques auteurs et, entre a utres, Marcadé, enseignent l'affirmative. Nous ne pensons que cette solution soit conforme au véritable esprit d e la loi. Il s uffit, en e(îct, de se ra ppeler que le droit à la réserve ne peut a ppartenir qu'à ce nx qui ont voc'.ltion à l'hérédité ab intestat , puisque, pour recue illir la résene , il faut, de loule necessik, se porte r h é1:ili~ r. Or, les en;anb ou descendants de !'adopté ue sont pas les héritiers de l 'a !optant. L'article 350, celui-là même qui appelle l'adopté à la succession de son père �- 228 - adoptif, es t muet en ce qui tonche les descendants de l'adopté. Et, en cela, la disposition de la loi n'est qu'une conséquence de celle de l'a rt icle 3.HJ, qui n'ét ,bli t l'ohlig:llion alimen taire q u'entre l'adoptant et ! 'adopté. L'atlo pt ion d'ailleurs, n 'est q11'u ne ins titution du d roit positif, une cr~ation arbitraire ùu législateu r , à laquelle on ne doi t :il tribuer d ·aulres e!Tets que ceux qui résultent de textes formels de notre loi. La vocation héréu itaire des descendants de l'adoplé à la succession de l'acloptant ne pouvant s'appuyer sur aucun texte précis, ainsi qu0 nous l'avons montré, nous ne p ouvons admettre une réserve au pr ofit de ces mêmes descendants. Ce système to utefois et comba ttu par des raisons que nous devons examiner rapidement. On invoque, po ur éta blir le droii des descen dants de !'adopté ü la succession de l'adoptant et, par con équent, a une résen-e sur celte succession : 1° les princi pes du droit romain: h loi 27. au Dig. I. 7. décide que l'en fant de l'adopté prend la pbce de son père, au poin t de vue des droits civils. Arg ument de médiocre valeur 1 cal', au tre chose était l'adopt ion romaine, régie par des r.Pgles essentiellement différentes des nôtr es, et qui s'expliquaient par l'organis:it ion arbitra ire de la famille , autre chose e&t l'adop tion de notre droit c:vil, qui :l rejeté tous les principes roma ins> et qui a onganisé la famille en dl!hor' de tou•e idée politiq ue. 2° On invo<p1'3. en second lieu, J'a rti ·k 348 qui prohibe le mariage entre l'adoptant et les enfants de l'ailoplé. D'oi.I l'on conclut a isément à l'e:x i::. lence d'une véritable parentl! ouallian1;e entre les enfants de l'acloplé et l'a cl opt'tnt. Mais qui ne s ait que ces prohibitions sont plutôt fondées s ur une cause morale, su r les dangers que présenterait la possibilité d'nne union ent re - 227 -- personnes appelées, le nlus souvent, à vivre sous le même toit, que sur une paren té ou alliance lég'tle. Et si d'ailleurs la conclus ion de nos ad \'t~rsai res était vmie à l'égard de l'adoptant et des en fants de l'adopté, il fa udrait l'appliquer ainsi auit rapports des enfants ado ptifs cl'un même indiv id u, ou de !'adopté et des enfauts qui surviendraient ultérieuremen t à l'adoptant, et décider qu'il existe entre ces personnes une vocation réciproque à la succession ab intestat. Or, personne ne soutient de semblables propositions ? 3° l'art. 352, aux termes d uq uel l'adoptant recueille dans la succession des enfants de !'adopté, les choses qu'il a données à leu r père. Mais, on ne peut argumenter de cette disposition en faveur du système que nous combattons, par cette raison décisive q u'il ne s'agit pcis, dans l'art. 352, du droi t de successibilité ordinaire et normale, mais de la success ion anomale et except iônnelle. Les enfants légitimes de ! 'adoptant recueillent aussi, dans la succession de !'adopté, les choses qu'il a reçues de leur père, et cependant, qui oserait prétendre que !'adopté soit appelé à la succession des enfants légitimes de l'adoptant ? 4° Enfin, les principes de la représentation. (art. 739 et suiv.) Cet argument est moins solide encore que les autre$ ; car, il repose sur un véritable cercle vicieux. Pour ,·enir à une succession par rep résenta tion, il fa ul ètre appelé de son propre ch~f, en l'aosence d'héri tiers plus prot:hes. La représentation n'est utile qu'aux h érit'ers ayant une Yocation personnelie. C'est là un pri ncipe que nnl ne conteste. Donc, pour s'appuyer sur la représentation à l'effet d'admettre les enfànts de l'adopté à la succession de l'adoptant, il faudrait, au préalable , établir, leur vucation personnelle à cette succession. Et, c'est ce qui n'est pu établi. �- Dès opinions interm édia i1·es se sont 11roduites. Ains i, Me rlin dis tingue entre les ~escendants n ·s ·1ntû ri eur~m ent e l ceux nés postèrieurement à l'adoption, er n'at;cortle qa·a ('es J e rn :er; ltdroit de succéder il l'a dopta nt. ( 1) il - e f n·ie snr ce que, aux termes de l'art. 3 l 7, les descend an ts nés après I'acl op. ion, prennent le nom de l'adopta nt, tand.s que les en fant; d é_ à n é~, lors de l'adop lion n'ajoutent pas à leu r nom celui de l'adùp ~aut, et semblent ainsi lui res te,. étrangers. Nou' ne saurion s accepter ce tempér::iment, parce quïl ne suffit pas de prendre le nom d'une personne pour être apre:é i lui succéder , ef que d'ailleurs, le fait d' nne nGtissance après l'adoption est un hasard d 'où ne saurait d épe:id re un droit hé réditaire. La question de savoir si l'a rticle 913 doit ê tre appliqué aux enfants na tnrels et s'il faut reconna ibre en leur favenr u 1 droit de réser-re dans la success ion de le urs père et mère, est plus délicate et appelle p lus de développements. Dans les pre.oiers temps de la prom11lg1tion du code, la négative fut soutenue par plus:eurs jurisconsultes, entr(2S autres Chabot, dans son commentai re de h . loi s ur les succ~ssions (art. 7.:'> 6 n• 17) e t cousacr~epar un arrêt de la Cour de Rouen (31 juillet 1820/ Cette opini-0n se fondait sur la nature exeeptionelle du droit de réserve, qui constitue une e xce pth n au droit oommun, une enbrave a u principe de la libre ctisposition des biens, une limitation du droit de proprié té. Dès lors, l'ex.istence d'une résuve ne d-oit j amais être admise saus un te1'te. (1) Quealde Dr. V. &doptioa par. '7. !21l - Trouve t-on , la réserve de l'entant naturel, dans l'article 91 3 ? p a r ses termes, il n'attribue ce droit qu'aux enfants légitimes. La trouve-t-on dans les articles 756, 757, 758 ? Mais ces articles ne confèrent à l'enfant naturel que des droits de succession ab inte~tat. Cela r ésulte du titre sous lequel ils sont placés e t de leurs expressions m êm es, qui n'attribuent de droit à l'enfant naturel, que sur les biens de ses pères et mère, Mais la doctrine contraire a depuis longtemps triomph é, soit auprès des auteurs, soit dans la jurisprudence et elle s'appuie, il faut le reconnaitre, s ur de solides raisons : 1•l'article 757 accorde a ux. enfants r1at urels une portion du droit quïls auraient dans la succession de leurs auteurs, s'ils étaient lé0 itimes. L 'article758, qui vient ensuite, les appelle même à la tota lité des biens, si leur p ère ou mère ne hisse pas de parents au degré su ccessible. De ces décis ions découle implicitement le drc-i t des enfants n aturels à une réser ve sur la s uccession du leurs auteurs. En e!Tet, sïls eussent é té légitimes, ils auraie:~L pu prétendre à une portion des b iens hérédita ires , nonobsta1 t toutes volontés contra ires du défunt. Or, ils ont, com me enf nts naturels, un droit indentique à celui de l'enfant légitime et qui n'en dit.Tère qu'en ce qu'il est moins étendu. L'eP.fant légitime a d roit ù une r éserve, l'enfant n-ltnrel y aun droit aussi , mais dans une proplirtion moindre que nou~ aurons à détermineJ plus tard. L'en an t légitime peut de111and er un rapport, une réduction; l'enfant naturel lt pourra <1uss i, dans la limite de ses d ro il s héréditaires. En un 111 1t, la rése1vede renfanlnnturel résulte des articles 757 et 7;)8 avec la mème évidence que celle de l'enfant adoptif résulte der article 330. �- 230 - ?•L'article 76 l fortifie ce sentiment. Il décide que les parents pourront écarter de la succession leur en fant naturel, pourvu qu'ils lui donnent , de leur Yirnnt, la rnoit.é de ce qui 111i revien· drait en Yert11 des art. ïf.ï Pt 7:58, avec dédaration expresse qu'ils entendent le r éd uire à la porti on qu'ils lui ont assignée. Est-il possible , d'admettre que le~ parents puissent, par une disposition universelle, dépouill er absolument leur enfant na turel , quand la loi nons dit formellem ent qu'ils ne pourront! 'écarter de leur s uccession qne s'ils lui donnent imméd ia tement, moitié de sa portion ab intestat ? n'est ce pas dire, non plus implicitement, mais d'une façon cla ire et ca tégorique, que l'enfant à un droit sur la s uccession de ses auteurs , droit qlli ne peut lui être enlevé par des d ispos itions g ratuites , puisque, s i les parents ne lui donnent pas la portion exigée par l'a rticle 761 , il peut en réclamer Je supplément, lors de l'ouverture de la succession ? Ce droit de réclamation est bien cla irement le droit à la réserve. 3° Enfin, si la loi n'ava it pas a ssuré, par l'institution d 'une réserve , les dro its hér éditaires qu'elle a ccordait aux enfants naturels, ceux -ci , en face de libéralités en tre-vifs ou testamentaires,absorb1nt le p:itrim oine se trom eraient dans une s ituation pire que celle <l'enfant -: atlultédns ou ir1cestuem .; Cvr, ils ne pourront pac;, eomme le ponrr'li ent les e nfa nts a1lultérin:> ou incestueux , r éclam er des aliment<; chns h s uccession rl e leurs auteurs. Mais, si a ucun tex.te ne lenr nonne ce droit et ne leur attribue une créance a1iment·üre, c'est qu'il on1 pins que c.;ela, une réserve légale. Nous ad mettons donc , comme incontesta ble , le droit des •nfants naturels à une portion rése1·vée dans la s uccession r\11 - ~31 - père et mère. Mais il faut avouer que le code cont'1en t re1aleurs f 1vement à cette réserve, bien peu de dispositicns , et ce recrrettable laconisme fait naitre de nombreuses et délicate quest7ons, dont la solution doit, en l 'abse11ce de textes positifs, être cherchée dans la com bina is0n des principes géné raux s ur les droits des enfants naturels. Nous examinerons ces difficultés au chapitre suivant, lorsque nous nous occuperons de la quotité de la résen-e. Les absents peuvent-ils prétendre ü une résen·e? L"ar ticle Ja6 du Code civil nous permet de répondre aisément à cette question : « S'il s'ouvre une s uc cession,dit cet article, à laquelle <1 soit appelé un in i\•idu dont \"exis tence n"est pas reconnue, « elle sera dévolue exclus ivement à ceux avec lesqùels il a urait 11 eu le drt•it de concomir, ou à ceux qui l'auraient recueillie à « son défaut, » L'absent n'a donc pas droit à la réserYc , quï l s"agisse d'une absence simplement présumée ou décbrée. Qu'est-ce , en effet, que la r<.;ser\'e ? un ùroit de succession ab intestat, un e portion de cette s uccession déclarée indis ponible au profit de certa ines personnes : Or, pour succéder, il fau nécessairement cx.is ter lors de rouYerture de la succession t Mais, à ce moment , un doute, ou mieux une incertitude pèse s ur l'exis tence ne l'absent ; il est , pa r rapport anx droits successoranx qui s·ou\ ren t 1 son profi t, considéré comme n'exis t1nt pas, et, des lors, rien n"e rnp~chc se~ enfa nts ou descentlants de le représenter quant aux ::.; ucces~ion« ouwrles ctepuis son absence , et de n .clamer, de son chef , la réserve tiui lui était accordée. L'article 914 dont nous a,on·, donné Je tex.te, nous dit que :sous le nom d'en fa nt~ ayant dr0it n la réserYe ,doiYent être corn �-230 - ?•L'article 76 1 fortifie ce sentiment.Tl décide que les parents pourront écarter de la s uccession leur enfant nnturel, pourvu qnïls lui donnent, de lem Yi"an t, ln rnoit,é de ce q11 i lui reviendrait en Yertu des ar t. if.ï el 758, avec déclaration expresse qu'ils entendent le réd uire à la portion qu'ils lui ont assignée. Est-il possible, d'arlmettre que le~ parents puissent , pax une disposition universelle , dépouiller absolum ent leur enfant naturel, quand la loi nons dit formellement qu'ils ne pourront l'écarter de leur s uccession que s'i ls lui clonnent immédia tement, moitié de sa portion ab intestat ? n'est ce pas dire, non plus implicitement, m:lis d'une façon claire et catégorique, que l'enfant à un ciroit s ur la succession de ses au teurs, droit qu i ne peut lui être en levé par des dispos itions gratuites , p uisque , si les parents ne lui donnent pas la portion exigée par l'article 761 , il peut en r éclamer le s uppl ément, lors de l'ouverture de la succession ? Ce droit de r écla mation est bien clairement le droit a la réserve. 8° Enfin , s i la loi n'ava it pas assuré, par l'ins titution d'une réserve, les cl roits héréditaires qu 'ell e accordait aux enfants naturels, r eux-ci. en f1cc rie li béralités entre- vifs ou testamentaires,absorb1nt le patl'imoine se trameraient dans une situation pire que celle rl'enfqn l-. ad ult1>l'ins on ir1cesluenx; Car, ils ne pourront pas, c.omme le ponrraient les enhnts a<lultérins ou incestueu x., récla mer des aliments chns h s uccession cl e Jeurs auteurs . Ma is, si aucun texte ne lenr rlonne ce droit et ne leur attribue une créance a li1n enl'.lire, c'est qu'il ont p l11~ que r·eh, une réserve légale. Nous admettons don" , com me inf\onlestable, le droit des enfants naturels ~ une portion réservée dans la s uccession d« - n1leurs père et mère. Mais il faut avouer que le code conf1ent re1a 11vement à .cette r~serve, bi en peu de ctis positicns, et ce reg ret- table laconisme fait naitre cte nombreuses et délicates ques tions dont la solution doi t, en l'aLsencedetextes positifs,êtrecherché; dans la corn b inais0n des p rincipes généraux sur les droits des enfants naturels. Nous examinerons ces difficultés an chapitre suivant, lorsque nous nous occuperons de la quotité de la résen ·e. Les absents peuvent-ils prétendre à une réserve? L'article 166 du Code civil nous permet de répondre aisément à cette question : (< S ï l s'ouvre une s uccession ,dit cet article, à laquelle (( soit appelé un in ividu dont l'existence n'est pas reconnue, « elle sera dévolue exclusivement à ceux a\·ec lesq1.iels il aurait (( eu le d r11it de concourir , ou à ceux qui l'a uraient recueillie à (( son défaut, i> L"absent n'a donc pas droit à la réserYe, quïl s'agisse d'une absence simplement présumée ou déclarée. Qu'est-ce , en effet, que la l'l:Serve? un ùroit de success:on ab intestat, une portion de cette s uccession déclarée indisponible a u profit de certaines personnes : Or, pour s uccéder, il fau nécessairement exister lors de l'ouYerture de la succession t Mais, à ce moment, un doute, ou mieux une incertitude pèse snr l'existence cle l'absent; il est, par rapport aux droits successoraux. qui s·oll\ rent 1 son profit, considéré comme n·exi t ~ nt pas, et, des lors, rien n'ernpèchc se~ enfants ou descendants de le représenter tt uant aux !>ULC: es~iuns ouYertes depuis son absence, et J e n ,clamer , lle son chef, 1:1 réserYe {1ui lui était accordée. L'article 914 dont nous a ron , donné le texte, nous dit que sous le nom d'enfantR ay3 nt dr0it à la r ésen ·e,doiYent ~ tre com- �- pris tous les descendants du de cujus, à quelque ~egré que..ce soit, et que néanmoim., ils ne com ptent que p our l enfant qu ils représentent dafü la s ttl cess ion du d isposant: Cette ù~cision se justifie sans peine lorsque les petits-en fants viennent a la succession par représentation de leu r auteu r prédécédé. Elle n 'est. dans ce cas, que l'application des r ègles générales de la représentation, su ivant lesquelles les représentants, prenant la place et le degré du représenté, ne peuvent avoir que les droits qui eussent appartenu au représenté lui-mème. Telle est par exemple, l'hypothèse où le défunt a laissé un His et des petits fils issus d'un autre His prédécédé. Telle est encore l'h ypothèse oil tous les enfants du défunt étant mol'ts avant lui, les descend ants desdits enfants se trouvent entre eux à des degrés égaux ou inégaux. Mais, il est possible que les petits enfants n'aient pas besoin , pour venir à la succession de leur aïeul, d'invoquer le bénéûce de la représentation, qu'ils Y puissent prétendr e de leur ch ef et en leur nom. Pour cela, il suffit de supposer que lès dP.scendants du premier degré renoncent ou sont exclus, ou que les descendants ultérieurs sont tous les en·· fants au même degré d'un fils unique·du défunt. Devrons-nous dans ce cas, appliqner l'article 91 l ou nous en tenir à la lettre même du texte et calculer la réserve, d'après le nombre des têtes, abstraction faite de toute idée de r eprésentation? 11 en était ainsi, parait-il, dans les provinces de droit écrit, sous notre ancienne législation. La légitime ét'lit déterminée, pro nulllero vfr01·um, toutes les fois que les pelils-enfants n'avaient pas besoin, pour la r écla mer, de recoui ir à la représentation. Un auteur, qui a commenté notre matière, peu après la rédaction d u Code, M. Lcvasseur, (1) a soutenu que la même (1) post. disp. p. 'lt•. - 2~ -- 233 - doctrine devaii être encore suivie ·1uj0urd'hui. \iab celte opinion est inadmissible. Le prédécès du phe ne ùoil pas nuire aux enfants, mais il ne doit pas leur proftter. L'article Dl l n'a pas pris le mot représentation dans son sens légal et technique. Il ne pent, en effet, résulter de la renonciation ou du prédécès des enfants au premier degré, une diminution de la portion de bien dont le père a cru pouvoir librement disposer. Ainsi, un père qui n'a qu'un enfaot a une quotité disponible de la moitié. i cet enfant renonce ou meurt avant son pére, et la isse plus de trois enfants, l'aïeul n'aura pu disposer que d'un quart ! C'est, on peut le dire, la ruine du système. Enfin, si nous supposons que le de cuju.s a laissé deux enfants, dont l'un renonce ou est écarté comme indigne, l'autre enfant aura seul <lroit à la réserve. Car, les enfants de l'indigne ou du renonçant, ne peuvent venir par représentation, puisque leur auteur est vivant et que l'on ne représente pas les personnes vivantes (art. 744) ils sont donc exclus, par leur oncle, qui, s e trouvant unique héritiet·, pourra seul réclamer, à ce titre, la réserve qui lui appartient· ~ 1. - Des <Ueentlauts Le droit des ascendants à une réserve dans la succession de leurs descendants était à tort considé1·é pa r nos anciens auteurs comme se rattachant moins au droit naturel qu'au droit positif. C'était oublier la belle maxime de Papinien : • non minus pareniibus quam tiberi& piè relinqui debet . .. et l'admirable pré- �- 234.- cepte du D'ecalogue: H onora pafrem et ntafrem 11t longœvus sis. Le droit positif se borne à proclam er le devoir filial et a y appliquer la sanction nécess·1ire . Mais c'es t le droit rrntu rel, d'accord avec la morale, qui prescrit à l'enfa nt de ne pas dépouiller ceux qui lni ont donné la Yie , q uand les rigueurs de la nnture condamnent ces dernil' l's à leur s urvivre.CesL le rl roit naturel qui lui cornma nrle de ne poin t les dl-laisser dans une vieille se av:rnc~e. liv ri'·e~ peut-êt re 1ux infirmités qu'nggravo la misère , tandis qu'il o ~erai t , sa ns purle ur, enrichit· un étranger. Aussi. lors de la disc11ssion de no're tilre, to us les orateurs qui y pr irent part , iméon, Jaube rt , FaYard, sau f peut-être Bi..tot- Pré:irneneu, n'hésitèrent 1ns i:t reconnaitre le droit des ascend·rnts a une port ion d 0 s bien.,; de l ·u r descentlants, et à appuyer cette réset'\' snr le.:; pl'incipes du cll'Jit nfltnrel. Le Code règle la r éc;er\'e d Ps :.~re n dn nt s dans l'a rticle 9J5 ll l'acco1·de anx ascenù1n"~ de cil tcut1e des denx lignes, paternelle et m'.lternclle, et embnsw , sons ce terme générii1ue, les asceudanls du premier degi·é, ·1 ussi bien que les aïeuls, aïeules, et ascc ndmts plus <;loig nés. \l ais. rle ll)PirJP <,ll i'"rl. flJ:'). en c·e Cjll~ to rn;1l1> les rlesce n<Jan ts, il uP se réfüre 1111'an · ·ic;cend:rnls lr;gitinw,.;, Ce 11oin! ress0rL de la division qu'il p rescri t entre les deux lignes el rle la r.v:on s ui vant laquell e il ordonne que le ln rt·1ge s'opère, d'lns le cas o it les ascendants se trom·enl en <'•mconrs avec des colhtér nix , ce qui ne peut s·appli'Juer r1u'à h ll'lrent légi t me . Nous <v0n ; don<:: iun.t·> 1 ;111 ·1·1 ler, ki en-.o:·e, si les :iscencl a nts de r enf .nt légilimé, act i 1ili1' ou n<lurel. ont d rlli t il un e rés er \·e ·? - '!3S - P oint de difficulté rnlativement aux. ascendunts d'un enfant légitimé.L'art. 333, sur lequel nous nous sommes fondé pour r econnaitre une réserve à l'enfant légitimé, nous oblige, par une jusLe réciprocité, il en acco rder une ü ses descendants. Nul a uteur ne conteste d'ailleurs celte solution. Que le père adopLif n'aiL, :.rn ~onLraire, droit à aucune réserve dans la succession de son 11\s ad optif, c'est ce qui résulte des arLil;les 351 et 352 d rjà cités. Aux termes de ces articles, l'a dop tanL n·a que le droit de r ecueillir dans la succesion de r .. dopté le:::; choses que celui · ci ten.til de s a libéralité, et à la condition que ces chose~ s'y re tn uve1.t en ualure, ou, à défaut, Y :-oient représentées par une créance du prix, ou pardes actions enreprise· Il n·est donc pas appelé à succéder à radopté. Et quant aux biens qu'il lui a donnés, il esl évident qu'il n'a aucun droil de de réserve sur eux, puisque l'adopté aurait valablemen t pu en dis poser à s on préjudice, et que, tl ans ce cas, le droit de succession a nomale se s erait évanoui. Sur ce point encore, on ne constate a ucune dissidence parmi les auteurs Quid, à l'égard des père et mère naturels? Ont-ils une réserve sur les biens de l'enfant qu'ils ont reco.n nu ? La question a été longtemps controversée et la jurisprudence avait, dans de nombreu x anèls et 11otamrnent dans un arr~t rendu par la Cour de Cassation, le 3 mars 1846, admis l'a ffirmative . Beaucoup 11 'auleurs ._ 0 uten<ient el s outiennent encore cette opinion . Punr nou~, nous n'hés ito11s pas refuser une ré.serYe aux père et m ère u'lture\s, et telle e~t, d'ailleurs, la solution à laquelle la jurisprudence s'est rallié. . La réserve, nous ne saurions trop le répéter . est un droit �- 2~6 exceptionnel. une entrave au droit de propriété, une dérogation au principe sacré de la libre disposition des biens. Un droit de cette nature !~e peut donc ex ister, en deho rs d'un tex.te formel qui l'établisse, sinon explicitement, au moins implicitem ent. Or, sur quel texte appuyerons-nous le droit des père e t m ère n:i.turels à une résen·e? sur l'article 7G;), n ous disent les partisans de l'orinion conlraii e . \[ais cet a rticle, n'a trait qu'à la succession de l'enfant na turel. L'a rticle 7.J.6, qui appelle les ascendants, n'a p as pa ru s nms:rn t pour faiœ reconnaitre une réserve a ces ascend:rnts, e l 11 a fa llu que l'a rticle 915 vint pos iti\·ement attri bue r le droit de réserve à l'ascenda nt lég itime· De m ê me l'a rticle ïG3 n e pe ut s uffire pour que n ous accordions une réserYe aux pè re et mère na lurels. .Appuiera -t- on cetté rés errn s ur l'article 915 ? nous r épondrons que cet article exclut, plus manifestement encore, les as cendants n1turels, puis qu'i l o:;u ppose un partage de la rés e rve entre les d e ux lignes et nn con ours ab i ntestat des ascenchnls et des co l l:l.tét"aL~ : ,'nuulr. circon'il'lllûe qui ne peut s e pco<l uire, eu dehors d es lie ns d e h parenté lég iti me. :!\f tis, o'Jjec te-t-on, cxiste-t-i l un texte qui établisse un d roit <le résen e :iu profit des enfrlnts n atu rels? Non et cependant, monobstant m~me le" termes fo rmels de l'article 913 qui ne se réfi:re q11'a ux en fant.. ou descendants légiti mes, rous avez reconn u et accordé ll ne r é')erve a ux enfan ts na turels? Sa ns doute, m1is la base de cette rése n e, no us l'avons trouvée dans la comb ina ison de l'al"ticle 7.ï 7, avec l'a r ticle 913 . L 'article 757, acco rde à l'enfant na turel un d ro it h é rédit1ire de m ê m e natme que celui <le l'enfanL légiti1 ne, e t, r1'1i , sauf la cru otilé , s ïdenfip avec lui,. Il fa it rl onr r entrer ce d ro it dans l'a rticle 913, qui 1 - 237 - - lui devient ainsi applicable. D'ailleurs, cette réserve de l'enfant naturel, résulte, d'une façon péremptoire, ains i que nous l'avons vu, de l'article 7Gl et de la disposition qu'il contient. Vainement, s'elîorce-t-on de soutenir le droiL des ascend,rnts na tu rels a une réserve par des cons idérations tirées du principe de réciprocité, de l'ohlig1tion alimentaire, de l'équité même: M . Marcad é en fait justice · « comment, dit-il invoquer ici le « principe de réciprocité , puisque ce prétendu principe, qui « n'est écrit n11lle part, es l précisém ent le point en litige, la « question étant de savoit· s'il doit y avoir id r éciprocité ? ~ Comment aussi d éduire, le droit a la réserve du droit aux '< a liments, puis qu'il faudrait, à ce compte, reconnaitre le droit « de réserve m êm e il des beaux.-p~res , belles-meres, c'est-àu dire à de simpl.,:> a li1és, qui nont pas même le droit de (( s uccession ordinaire. S i ù'ailleurs, dit plus loin le mê me « auteur, notre article 916 devait s'appliquer aux père et rnè re <t na turels , ils auraient toujours la même réserve que s 'ils <1 ét aient légiti m es, de sorte que le légis t.:tteur épargnerait la <t filiation ill égitime chei ceu x m ême qui en sonl coupables, « alors qu'il la fra ppe ch ez ceux-là même qui en sont innocents ! » 1 ous refusons donc a ux père et m ère naturels un droit de réserv e dans h s uccession d e leurs enfants, et c'est l'opinion qu' un a rrèt r emarquable, rendu le ~6 décembre 18'.5 0, a defini- << i tivement consacrée ( 1). ( \ ) E n ce se n~ a 1l c;s1 - Marcarlfl Art. 9 1~ . D~man l e - N . St et 51 bis Dem• 1,1mbc - dnn. el tc ' t p ag~s • 60 et sui,-, D ·lvincou rt, Masse et Vergè 'îom -i . III. conll"a. rrvpl1>ll~ . pa~.:-; lW l't $UÏT. Den-et tasl. ~ er lin Réserve sec L. I V. gl'enier tn111. Il. n. 67ô Vat eillc art. 765 . v· �- ~~!! -- La loi, c1u; accorde aux. ascenda nts la qualité de réservataires et la refuse a ux collatéraux, attribue néanmoins, la succession o rdiuaire aux frères et sœu rs par préférence aux. a5cendants du de cujus. Est-il possible de justifier cette a nomalie? On a dit que si la loi, dans le cas de concour s d'ascend •nts et de frères etsœm~, aYaiL préféré ces ùerniers, c'est qu'elle pensait qu'eutre h.:nrs rnains, plus j eunes et plus acliYes, les biens de la hUCcession ne fera:e11t que s 'amélhrer, tandis que, ph cés aux mains débile - cl'ùn Yieill::lrd, ils courraient r iS•]tle de s ubir des altérations et des ùi otinutions. Cette explication, à la ::.ùppo-e r vraie, ne ju stifie pas la pr( fèrence donnée aux. frères et sœurs sur les ascendants, s i les droits de ceux-ci ont une cause plus h a ute et plus digne de fa\•eur.Une autre c:onsidération rend compte, d'une façon plus satisfaisante de cette apparente contradiction . L es ascendants, en eITet, n'ont rien à craindre, puisqu' ils pour ront toujours exiger des frères et sœurs du dé funt, qui sont leurs propres desce nd ants, une pension a limentai r e proportionnée à ce qu 'ils auront reçu <lu d e c11j1.1s. Donc, pour eux, da ns ccll~ hypotbése, i l n 'y a pas besoin <le réserve. Supposons-n ous, au contraire, que le de c11j1 s ne :aisse que des ast;enùants, ceux. ci devront a \'Oir une résen·e, et elle leur est néce<;saire ; autrement ils ne saut aient à qûi ::.'adresser pour 0~1lenir des alimenls, le t estateur ayant pu disposer de la totali té de son p atrimoine en 1 faveur d'un étranger. Les nscend:in ts, ainsi •rue nous ra,ons dit, ne 11 enn~nt prè tendre droit à la réserve, qu'autcln l qu' ils sont eu ordre de succéder. Ce princi , r, en a pparence fo rt s imple, donne lieu à une gra' e ùifficulté. Tl faut s up poser des ascendants, des frères et - ns Nous avons à voir maintenant à quelles conditions les acen da nts, que nous venoas d' indiquer, a uront droit à la réserve . D'abord, l::l. première qualité exigée par la loi est la qu1lité d"hérilier. Comme les descenùauls, ils doivent joindre à leur litre de p:trenls privilégiés, le litre héréditaire. En conséquen ce, ceu x-là seul.; qui sont appelës à la succession ab intestat, qui y viennent a!Tectivement, parcequïls se trouvent dans l'ordre el le degré utiles, pourront se présenter comme ré<>ervataires. C'est ce ([Ui ré<>ulle for:nellement de r .. rtic:e 915, in fine : (( L es hiens ainsi réserY.!s au profit des a cenùants • seront par eux recueillis dans l'ordre où la loi les appelle a , succéder. ,, Nous devrons ùonc appliquer à la dé,·olution et au parta 0 e rle h ré::.e1· .,, , les rè 0 les qui gouYernent la déYolutio11 et le partage «..:::; successions ab intestat. Ainsi, si l'on s u;Jp ose c1ue le défunt a laissé des héritiers dans la ligne directe descenù:rnte, les ascenda nts sont exclus de la !·éserve, à moins <1ne les héritiers de h.t ligne descendante ne renoncent à la succession ou n'en soient écarté:> comme inc.ligues. Dt:: iême, parmi les ascendants, le plus proche ~xc lut le plus éloi,,!11 cLtns h mème ligne . et ceux qui se trom·ent ,1u 111l!,11e degré sureè,lent par tètes. :;·'ms qne, toutefuis, il puis.;e jarwlis y 't\' )il' dë" l)ln\ion ,rune ligne ù l'autre. Enfin, el touj ur-; J ·.1pr . . s le 111éme prinupe. c1ui Yeut que la 1 ;serve soit lrailél!, de ton.; puints, Cülll!lle la succe~:-i 1 n ab i1deslat, les .uscen bnts. pbrés en lace de frères et sœUl's dn de r~uj1ns, ne po:trront, L'll Yert11 cle l'nrt. ï50, qm leut prétère ces rlerniers, -],?'ls i'rJcilt-; s•icr,e-snral, pretimdre au1 nn droit sur h réserve . Il ,. a !~1. il r· ut P.P co11Yenir, un résull·1t bizarre et qui choque, au premier abord, la logique non moins que la raison . �- 2i( - sœnrs du de cuf11s, et un e ui , position universelle au profit d'un étranger.On se demande si lei) frères et sœurs, exclus de la succession ab ùitestat par le légatair e universel,font néanmoins obstacle à ce que les ascendants pufrsent réclamer leur réserve? Trois opinions se .::ont produites sur celte déli cate que tion: l'une décide qne les aïeuls et aïeule~ n'ont pas de réserve, que les frères et sœurs renoncent ou ne renoncent pas. L'autre prenanL le con tre-pied de cette décision ' enseiane D qu'une réserve est dùe au-:. aïeuls el aïeules, lors même que les fréres et sœnrs ne renoncent pas. Entre cas deux systèmes opposés, se place une opinion mixte d'après laquelle les aïeuls et aïeules ont droit à une réserve , si les frères et sœurs renoncent, et n'y ont pas droit, si les frères et sœurs ne renoncent pas. La première opinion fa it le raisonnement suivant : Les ascendants ne peuvent prétendre à la réserve, parre qu'ils ne sont pas en ordre de succéder. Ils ne sont pas en ordre utile, puisqu'ils sont primés par les frères et sœurs, relativement à l 'hérédité légitime, et par conséquent aussi, au droit de réserve. Mais les frères et sœurs ne peuvent renoncer à la succession. Car, nul ne peut r enoncer à un droit qui ne lui appartient pas, et, les frères et sœurs, exclus par le legs universel, perdent toute vocation héréditaire. Leur renonciation n'aurait pas d'objet ; Qu'ils ne soient pas hPritiers,en face d'une disposition universelle c'est ce que met hors du doute l'article 1006, d'où il résulte que le légataire universel est investi de la saisine légale, à l'exclusion d~s frères et sœ11 rs, dont le titre est alors effacé. - '!ftf - A quel résultat, d'ailleurs, ne conduirait pas le système qui subordonnerait à l'option des frères et sœurs le droit des ascendants à la réserve 1 Cette option, sans aucun intérêt pour les frères et sœurs, mettrait en suspens et li vrre<.<it à leur discrétion, les intérêts du légataire nniversel en même temps que ceux des aïeuls et aïeules. Les frèl'es et sœurs proposeraient aux premiers leur acceptation, aux seconds leur renonciation, et le plus bffrant l'emporterait. Une telle situation est-elle tolérable ? et, ne vaut-il pas mieux reconmutre que les ascendants sont privés de la réserve quelque s •it le parti que puissent prendre les fréres et sœurs par repport à la succession ab intestat ? A ces raisons s'ajoute une consictc:ralion puissante. On fait remarquer que, le droit de libre disposition des biens reconnu à celui qui, ne laisse, en mourant, q ue des frères et sœurs et des aïeuls et aïeules, ne pourra jamais être exercé avec sécurité, si l'on admet qu'une renonciation des frères et sœnrs peut ouvrir une action en réduction et permettre de porter atteiute à des dispositions faites de bonne foi et dans les limites tracées par la loi .( 1) Le S"cond système accoràe, a\ons-nous dit, une réserve aux ascenrlants du second degré, sans sïnquiéter du p0int de saYoir si les frères et sœurs renonceront ou ne renonceront pas. Corn nie le sys• ème precéclenl, il reconnn.it que la renonciation des fr~res et s,enrs est nulle, qu·eue est sans objet, et qu'elle ne peut, dès lors, produire aucw1 effet. Pourquoi cela ? évidemment par la raison que le legs universel, aux termes de la loi, exclut absolument les frères et sœurs, qu il dépouille de la saisine, ( l) Au bry et Rau, tom e V . p. 550 8aintespès-Lescot, tome 11 p. 343-3.\4. �- 2 ~2 - 24.3 - - (art. t005).Quelleconclu-5ion se h:~:·gL <le celt·' prémisse? c'estque les frères et Slt> tu-s étant C:•cnrt1;s cle la succec:;,,ion, le légataire universel, se tn,uve en face d'un as• e11ua11t, héritier a rt'l:>er\·e, et qui donne lieu à l'application des a rticles H15 et 1004. Les partisans Lle celte opinion l'é}'ondenl à l'objection tirf>e d'une possibilité <'le frauùe de la part des lrères et sueurs, qui se feront payer leur acceptation ou leur renonrialion, f'n faisant remarquer que ce danger n'est plus i1 cr aindre J,s lJUe les droits respectifs de l'a1eul et du légataire universel son t fi.x.és indépendamment de l'opl1on lies fr,·res el sœurs et que, celte option est, a cet égard, déclarée san::; iniluence. En second lieu , il s font ressortir i.:ornbien il est illogique de dire d'abord, que les frères et sœun; ne peuvent p'l~ reno ncer u la succession, p arce quïb n'y sont pas a ppelés, pour décla rer ensuite que leur présence s uffit pou r exclure l'aïeul et Je priver de sa réserve, ce qui s uppose manifestement que, bien loin d'être exclus de la succession, ils y sont appelés, c'est-à-dire tout le contraire du point de départ! Enfin, ils ajoutent, qu'en accordant une réserve aux aïeuls et aieules, malgré la présence des frère::. et sœurs et indépendamment de leur r enonciation, on arrive plus sùrement et plus directem ent a u but toujours désirable <l'é\'iter qu'un a::.cenùant soit eutièrement dépouillé rom enrichir des étraugers (2). Le troisième syst1.; me, auquel nous croyons devoir nous rallier, accorde une ré:se1·ve aux areuls et areules, sous la d istinction suivante : les frères ei, sœurs renoncent ils ; les aieuls el aïeules sont héritiers, et ont droit à la réserve ne renoncent-ils pas : les aieuls et aïeules ne sont pas héritiers et n·ont p-is de réserve · Ce système peut solidement s'appuyer s ur les raisons s uivantes: 1° La vocation légale des frères et sœurs n'est pas si totalement eŒacée par l'effet du legs universel que l'on doive les considérer comme s 'ils n'existaient pas, relativement à la sur.cession . Loin de h ! cette vocation subsiste, à l'état latent, et ils pourront l'invoquer, quand ils voudront exercer certains droits attachés à Jaur qualité de frères et sœurs du de cujus. Sans doute, le legs universel fait passer la succession toute entière de leur tête sur la tête du légataire. A ce point de vue ' ils n'ont aucun bénéfice à retirer de leur titre héréditaire. Mais, ils conservent ce tit re, et, encore une fois, c'est ce titre seul qui p eut les autoriser à attaquer le testam ent soit pour vice de !orme. soit pour cause de captation, ou à faire r évoquer le legs pour cause d'ingratitude. Qui conteste ces idées ? D'autre part qui peut être le représentant de la succession légitime, sinon, les frères et sœurs qui l'emp0rtent s ur les asr.endants, d'lns l'ordre successoral ? Les partis1ns dn secornl système déclarent que les héritiers légitimes, au cas qui nous occupe, ce sont les ascendants et ils refusent , c'e t lcgique, l'action en nullité a ux frères et sœurs. Mais, c'est là une solution éYidemment inadmissible. Donc, s'il est aùwis <JUe les frères et sœurs l'Pstent, en face du lég·ttaire universel, 113'> héritiers légitimes, Jeux conséquences en rèsul tent: Les ascendants ne sont pas biriti•rs, si les frères et sœurs (2) Delvincourt, t. li. N· 50 bil. p. 427. Coin Doli sl ~. art. 1007-5. Oemaote. t. IV n'abdi,iùent pas lliur titre ; �- - M4 - n le sont, si les frère~ et scrurs se dépouillent, par une renonciation, de la qu'llité d'héritiers. Point de réserve au prem ier cas; une réserve a u second cas. 2° Mais; dit-on, la renonciation des frère;; et sœurs n'a pas d'obj et ; à quoi renonceraient-ils ? Le legs univer sel Les écarte absolumeut de la s ucce:;sion. Nous avons dèja fait à cet argument la réponse qu'il comporte, en montra nt que les frères et sœurs n'en ont pa~ moins, dans la loi, leur titre héréditaire et que cette même loi, qui leur donne ce titre, les autorise à y renoncer (art. 175.) 3° Enfin, on objecte la bizarrerie ce cette situation, d'après laquelle, les frères et sœurs, dépouillés par une d isposilion universelle, n'en font pas moins obstacle à Ctl que les ascendants puissent réclamer une réserve, et demeurent libres de donner ou non naissance à celte réserve, suivant qu'il leur plaira de renoncer ou de ne pas renoncer à leur litre. Nous répondons que, si sil1gulier que puisse être ce résultat,il estlaconséquenceinévitable de cette anomalie de la loi qui, au titre des s uccessions, accorde la préférence, dans l'ordre successoral, aux frères et sœurs sur les ascendan ts autres que père et mère, tandis qu·elle attribue, au titt'e des do1ntions et des testaments, une r Cserve à ces m êmes ascendants et la refuse aux frères et sœul's ! . Et, qn·on ne dise pas, que si le légata ire uniYersel met en échec le droit des frcres et sœm s, à plus forte raisnn doit- il triompher du droit des ascenrlants , en vertu du brocard : si vinco vince11te111 te, a fortiori te vùicam. Le droit des ascendants ne le cède qu'au droit des fréres et sœurs. Mais, il l'emporte sur celui du légataire universel puisque la loi le sanctionne par une réserve. - 24.,., - Enfin, la fraude qui pourrait être commise par les frères et sœurs et qui consistera it, ainsi que nous l'avons dit, à se faire payer .leur r enoncia tion, pourrait être déj ouée. Car, si la preuve en était établle,il en résulterait, aux termes de l'article 780 une ' véritable acceptation. Ce système est enseigné par beaucoup d'auteurs , Dnra nton, ~a rcact é'. Troplong, Dalloz. Ragon, Demolombe, et a été plusieurs fo is, consacré par la jurisprudence (Cass. 11 mai 18 40 Dev. 1810. J. C80. Cnss . 2-t féY. 1863. Dev. 1863. I. 1!)0). Nou" devons,en terminant ce paragraphe relatif à la réserve des ascendants, exam iner la situa tion de l'ascendunt donateur. Aux termes de l'art. 747, au titre des successions, l'ascendant donateur succède, à l'exc! usion de tous a utres, aux choses par lui données à ses en fants ou descendants décédés sans postérité, lorsque les obj ets donnés se retrouvent en nature dans la succession , ou y sont représentés par une créance du prix, 0'-1 des actions en reprise. La question qui s'élève est de savoir s i l'ascendant donateur a droit , en cette seule qualité, à une réserve dans la s uccess ion à laq uelle il est appelé par l'art. i47, succession q u·on nomme anomale, exceptionnelle par opposition à la succession ord inaire qui s'applique à l'ensemule des biens ' sans quï l y ait lieu d'en rechercher l'origine ou la nature. En d'a u tres termes, comment les principes généraux de la quotité disponib le et de la réserve peuvent-ils se combiner avet: les principes particuliers de cette succession ex.t:eptionuelle? telle est la diilicullé quïl nous faut étudier. La réponse est simple : nous pensons qu'il n'y a jamais lieu de parler de réserve au profit de l'ascendant donateur, quant à la s uccession é tablie à son profit par l'article 747, el cela, pour les deux motifs que voici : �-H7 - - ~·6 - La réserve légale, en premier lieu, ne saurait appartenir qu'à ceux auquels le tex.le même de la loi l 'atl ri bue. Or , aucun texte n'attribue de réserve à l'ascendant donateur sur les choses par lui données. Cest ce qui résu.te clairement de l'article 915, qui ne se réfère très certainement, qu'a la succession ordinaire, puisqu'il établit la réserve au profit des ascendants de l'une et de l'autre ligne, et suppose même qu'ils peuveut èlre en concours avec des coll•.itéraux, toutes circonstances qui ne peuvent se présenter dans la succession anomale· de l'article 5-l:7. Mais,il y a plus : l'article 7-!7 est, par ses termes mêmes ex_ clusif de tout droit semblable.Il n'appelle l'asce11dant dorn teur à succéder aux choses par lui données qu'aulant que \'on 1·etrouve dans la succession les choses elles-mêmes en nature, ou le prix encore dù des .choiP,S aliénées, ou des aclions en repriset il décide donc par la même que si l'objet d0nné a été a ttein par une disposition entre-vifs, ou par une disposition testamentaire émanée du donataire, l'ascendant perd tout droit sur cet objet; et s'il en est ainsi, si l'ascendant donateur est tenu de respecter toute aliénati n qui aura été faite des choses par lui données, il va de soi qu'il ne saurait prétendre un droit de réserve snr ces mêmes choses. Mais, comme conséquence de ce que nous venons de poser, il faut dire que si le droit de r~serve ne peut pas être invoqné par l'ascendant, il ne peut pas dav,mtage êlra invoqué contre lui, eo quelque maniere que ce soit, et que les biens donnés par cet ascendant, ne doive11t p·1s füi;ure r dans la masse pour le cakul de la quotité disponi~1le et de la réserve. Le palriinoine H divise en deu~ portions oien distinctes; : l'w1e qui comprend les biens donnés, à supposer qu'ils existent en nature, ou soient représe~tés par des créances ou des actions en reprise c'est la s~ccess1~n de l'article 747. L'autre, qui comprend l;s autres b1~ns, c est la succession ordinaire. Ces deux successions, qui smvent des rêgle.> tout à fait différentes, sont dévolues la premièl'e à l'ascendant donateur, qui est héritier à l'exclu;ion de tous autr~s , et la seconde aux ascendants les plus proches d~ns chaque ligne. Il eu est si bien ainsi, que si l'enfant donat~ire , ap r~s .avoir aliéné à titre onéreux et dissipé tous ses biens ordma1res, ne laisse à son décèi que les biens qu'il a reçus de l'ascendant, celui-ci y aurait seul droit, à l'exclusion de.s autres ascendants, et c'est bien vainement qu'ils invoqueraient contre l ui leur droit à une réserve. · Si. l'ascendant donateur est lui-même appelé à la s uccess10n ordinaire, soit seul, soit en concours avec d'autres ascendants dans ce cas encore, nous ne voyons pas qu'il y ait lieu d~ s'écart~r des principes généraux, que nous venons d'exposer. Il Y a to~J onrs, suivant nous, deux successions qui se séparent essentiellem ent, et l'ascendant, qui se trouve appelé simultanément à ces deux succcessions , a deux titres distincts et deux vocations indépendantes. Il lui est loisible d'abdiquer l'un et d · va1oir l'autre. li peut accepter la succession anomale ete f aire r épudier la succession ordinaire. Mais, si, à l'inverse, il renonce à la succession anomale et vient à. la succession ordinaire, il n'y aurait plus, dans cette hypothè'-e, qu'une succession unique, dans laquelle il ne faudrait pas s'inquiéter <le l'origine des biens, et alors, les biens donnés étant par suite de la renonciation confondus dans la succession ordinaire , l'ascendant exercera son droit de réserve aur la totalité des biaoa. �- ·HS- ... SECTION III. Du montant de la Réserve L'article 913, qui traite de la réserve d es descendants, en fixe la quotité, d'après le nombre des enfants: A la moitié des biens, s'il y a un enfant ; Au deuK deux tiers, s' il y en a deux. Au trois quarts , s'il y en a trois ou un plus grand nombre-, . La portion disponible est donc, suivant les cas, de la moitié . d'un tiers, ou d' un quart, des biens dn disposant. Notre Code, on le voit, s'écarte également de la quotité bizarrer1 ent progressive de la Novelle 1~, suivie dù.ns nos anciennes provinces de droit écrit, el de la quotité exagérée que fixaient les lois r évolutionnaires, et not.amment la loi du 17 Nivôse an II. Le système actuel est très simple. Le législatenr a voulu que la portion dont le pére de fam ille pourrnit librement d isposer fu l toujours au moins égale a une pa rt d'en fa11t. Mais, il a cru qu'il ne devait suivre celte gradation que jusqn·au chiffre de trois enfants : ainsi, je lai:;se un enfant. J'ai pu dispose!' de la moitié de mes biens. J 'en laissedeux : ils recueillent les deux tiers. J 'ai pu disposer de l'autre tiers. J 'en laisse tr· Il s recueuillent les trois quarts. J 'ai pu disposer d' un quart. Là, dis ions-nous, s·arrèle l<1 corrélation : et, si ron suppose quatre enfants, ohacnn a ura le qu.i rt des trois quarts, trois seixièmes; le légataire universel aurn un quart, quatre seixiémes et ainsi de su ite. La réserve ne peut-être s upérieure au trois quarts et le disponible inférieur au quart. Les rédacteurs du code, préoccupés avec raison du principe de la libre disposition des biens, ont compris que, s ïls n'arrêtaient pas à un certain chiffre la gradation proportionnel le qnïls établissaient entre nne part d'enfant et la portion disponible, ils aboutissaient, dans certains cas, à rendre cell e- ci, illusoire et rétablissaient le système condamné de la loi de Germinal an Vlll. Ce n'est pas, il faut le reconnaitre sans une vive discussion que le système consacré par l'article 913 fut adopté. Au sein du Conseil d'Etat, on étai t loin de s'entendre sur la mesure de la quotité disponible, plusieurs opinions se produisirent. La section de légis lation proposait nn disponible qui fut invariablement fixé au quart. Le conseiller Malleville. vo4lqit quïl fùt de la moitié, et Portalis n'hésitait pas à penser- qu'on pourrait même l'éle,·er à 1111 chilTre pins fort. Tronchet, puisait sa théorie rlans les .::ouvenirs de la loi de Germiml : une moitié en face d'un enhnt, un tiers en face de deux, un qu<1 rl en face de trois, un cinquième, en face de quatres, et ainsi desuile. Il fallai ' opter en tre tous ces systèmes. Celui que le code civil a admis peut-ètre considéré co mme une transaction entre ces i<léés d iverses, et fut proposé par le consul Cambacérès. �-t:i• - - 155 - la recueille 1t p1s. soit p \ .. r efTet cl"nne r enon ri 1tion, s o!t p:lr suite d'une déchr ilion cl'i nll 1gnilé . Faut-il né·1nm oins les com t te.- p·)ur h !l:-nli1111 de h n ;serve, o' doit-on les 11 c'gl:,~e r et n..: tenir compte que des enfrnls ca1nblcs et venwt efîed i- qui reste invaria.hle, nonobstant les évènements ultérieurs. Et celle portion 1éservéc, egt, nous Je savons, une partie de la succession ab intestn.t, soumise au x. mêmes r ègles d'altribution, de répart ilion, d'accroissement que la succession ab intestat vement ù la s uccession ? Les opiniuns qui se sont prorl niles s ur cette gr::ise di 'TLC'llté elle-même. UnP conséquence importante résulte de là, à savoir <)Ue, si, aux termes de r arlicle 786, la part du r enonçant accroit à ses cohéritiers, il fa ttrlrl en dire autant de la part de réserve du r enonçant et décider qu'elle ùevra accroitre à ses co-·réser- peuYent ·e r1mener il . rnis: L'une ensei gne <J11e r enf \l\t renonç1nt fait nombre et doit flgu1·er dans le ca kul, s·rns •1uïl y ·til li 11 de i et:hercher s i sa renonciation est pure et s rnple et g r'ltuite. ou si elle n·est intervenue qu'en ~ùnsid rntio11 ù'une 1 bén li é quïl ava it reçue fin déîunt et dont il se déchrait sa ti ·fai t. En d'autres te rm es, que l'enfant re<ionce alit11w acceplo, 011 111dlo rr.cre1ito, chns les deui;. cas, il doit être co:npté pour h fixation rle la r ésen·e? Telle es•, en elTel, dit-on, la solution ({ni se dég ge de l' :n-ticle 913, sa inement compris. Ce tex te fixe le (f 11a1d1t111 de l 1 résen·e, d'a près les enfanls que hisse le lest1.let1r. Ce s ont ses propres expressions: sï l ne lai -se ~t son decès, sï l h iss e . Il ne sïnquiète pas du point cl e swo ir si ces enf,1nts seront ou 1:on héritiers, s'ils viendronl ou non à la success ion . >Jous nf' deYons pas nous en préoccuper dwanl'lge , s >U S peine rra.'. outer ü la loi et de créer une distinclion ou le Le:tt; est alJsolu el ne ùistinô ue pas. Celte idée d'ailleurs, ca ' re parfait•'ment aYec la nature cte l'-1 réserve qui n'est pas attribuée individuellernenl tl chacun ües enfants, m.:tis qui leur est accordée en bloc et collect1vem e. 1f. Dè., lïnstant du décès, la loi a séparé f':l r]P tx rnrties le p1 +:·; _ moine du de c11j us : l'une est la porli n hdisponible, r éservée , qui s'établit selon le nombre des enfants laissés par le défunt f't 1 vataires. Ce système est suivi par la cour de cassation, un grand nombre de cours d'appel, et beaucoup d'a uteurs des plus estimables (1). D'après une deuxi(•?Y'le opinion, il faut distinguer entre l'enfant qui renonce aliquo acceplo , et celui qui renonce nullo accep to. Le premier doit être compté. Le second ne doit pas l'être. Cette distinction, dit-on, est très rationnelle. Elle était suivie dans notre ancien dl'Oit et les principes de notre Code commandent encore cette solution . En élîet, celui qui renonce purement et simplement, étant censé n'avoir jamais été héritier, (art. 783) il est évi<lent qu'il ne peut être compté à J'e!îel de déterminer le montant ou la la composition d'une réserve, qui, d'après la loi, n'appartient qu'aux héritiers et ne s'établit qu' eu égard aux successibles qui (l) Gass. 18 février 1818. Sir. 1818. 1. 78. Amiens. 17 mars ! SS.\. Paris, ~ li mai 1865. Dei•. 18G:>. 11. 8:'> Ca<;$. 13 aoùt ISG6. Grenier. To111lier. Durantoa· Coi o. Delisle. Poujol. Va~eille. F.aintes -.ès Lescot. Troploor . Aubry et Rau. �- -!57- 'l51S - viennent effectivement à h succession. Si l'enfant qui renonce, nullo a re 1to, <lenit èlre corn pt é t'O Ur le calcul de la réserve et 1 grossir. de la sorte, la flarl <le ::-es C()-ré,erY:'lt'lires, il denait aussi, à défanl d'autres enf·\l\ls' u descendants faire attrillner la r<•sen·e aux hé rit i...rs cle l'Mdre $11bsécp1ent, en \ ert1. de l'article 78G, et des principes de la d ~volulion. Or, c'est c~ que personne n'admet. Au contrai; e, l 'enf'lnl qui renonce ponr s ·en tenir au rlon qu'il a rec:u, doit être c mpté, p·nce q11ïl ilnpnle ce do1 1 sur sa pa1·t de résen e .. ïl a donc une part d;1ns la r.:ser\'e, il est naturel et logique quïl fasse nombre pour fixe r le q11anf1w1 de cette réserve. Cette dernière pr· position suppose n'solue la que::.tion de sa\oir quels sont les droits de r!1éritie r donataire en avancement d'hoirie qui renonce a la s uccession p1rnr conserver le don quïl tient du défunt. rous allons retro1wer bientôt cette question qui e<> t l'une des plus controversèes de n otre matière. Enfin , la troisie111e op inion déci<le que l'enfant renonçant na doit pas être compté, sans quïl y a it à distinguer sï l purement et simplement ou s'il renonce aliq1w accepta. tème nous parait le plus conforme au texte et à J'esprit Code et nous n'hésitons pas ü nous y ra11ger. Ess ~ yons renonce . Ce sysde notre de l'a p- appliquer à la réserve, qui est incontestablement, une portion de la succession, le même principe et décider qne le renonçant est censé n'avoir jamais existé par rapport a la réserve. Et l'effet Je cette renonciation remonte ici encore, au jour de l'ouverture du droit des réserv·\La1res, c'est-à-dire au jour du décès du de wjits. De sorte que à ce moment, l'enfant qui renonce, n'existe plus relalh·emen t à la réserve. Iln·a plus aucun droit à cette réserve. p11is p1ïl n'ec:;t p1.-; héritier , et s'il n'y peut prendre auc une p:lrt. <·orn men t admettre qu'il fasse plrt pour en déterminer h quoti té? il y a là. une contradiction manifeste : le reuonçan t n 'existe p'ls au 11oint de vue du droit à la réserve. Il existe, néanmoins au point de vue de, personnes dont il faut tenir compte pour en fixer le chiffre ! c·est illogique. Vaine ment, pour soulen1r qnel"enfant renonçant doit faire nombre, le système ·1dversenllègue-t-il les termes mêmes de l'article 913, q ui se réfère aux e1 1fants que le teslaleur laisse à son décès, sanss'inquiéter du point <le savoir s'ils seront héritiers ou s'ils renoncero11t à la succession. L'argument est s:rns valeur sérieuse Car l'article 013, c;om111e l"adicle 015,comme l'artide ~12l , comm e presque tous le,, a rlicles du til re des successions, signifie bien évidemment : laissé comme hé rilier, bissé relalive1nent à la puyer sur de sr•lides ar0 urnen ts. Et d"1bord. q t'il ne faille p 1s compter l'enf.rnt renonnnt, c'est ce qni rés11l~e de l "arlicle ï8'), a nx te rmes durruel le renonçant ec:;t censé n'avo ir j ·imai:; élé liéritier, n·woir jama is t xislé relatiYement à la succession. L a reno•.cia tion a un eITet rétroac- succession. 11 faut se g'lrùer de ces interprét·üions judaiques qui tuent l'esprit de la loi sous s·1 lellre rigoureusement ·lppliquée. Si l'article 913 ne vise qne les enf·111 ls ou les descendants laissés p ir le de c11j11s, sa ns quï\ y ait lieu de se demander s'ils seront tif, elle remonte, la loi 1ous le dit, a u jour m ~me cle l'ouverture de la s uccessi9n. et c'est à ce moment que l'h éritier qui renonce est à. consid érer comme n 'existan t pas. Or , nous devons pable ou indigne. Car, celui-là aussi, le testateur l'a laissé. Mais, personne ne h édt1ers ou ne le s~ront pas, il faudrait compter l'enfant inca- �528 - -- !59 - - sou tient cela. Or, rien ne sépare, a u point de v ue qui nous occupe, renfant incapa ble, de l'en fa nt q ui r enonce. Le premier n'a ja mais eu de Yoca tion à la s uccession - le s econd a e u une vocation momentan ée, mais il en a d é tr uit les eŒe ts pa r une renonciation qui opère rétroactivem ent et le fait cons id érer comme n'a yant j amais é té h é l'itier . Ent re les deux h y poth ès es , accr oitre à ses co-r é ervataires. Ma is, lïmportance de la masse r ésenée n'en re\oil a ucune allei nte . Cel a1 gumen t, pO lll' être plus spécie11 x, ne nous par:iit pas p his solide. L ' .. ccroi:;emcnt se produi t r dativement à la succession ab intestat , cela est vrai. Mab pourquoi? Parce que la s ucccesion ab inles·at est une m·~sse , à l'intégrali té de laq uelle tous le" hédtiers en ordre utile on t personnellement v ocation, et qu i n'est recueillie partiellernenl par c.iacun d'eux, que par u:rn conséci uence forcée du eoncours de leur" droits ri va ux s ·tr cette même m1sse: C()11c11rs11 parl.:s i'iu nt. \ lais qu'il vienne à se pro1ln ire un de ces é' ènerncuts q11i détruise la v ocaton de l'un ùeux, q11e, p1r e~t>mple, un des cohéritiers renonce, sa pa rt grossira celle des autre', p:ir droit d'accroiss emen t, ou rnie11 x etH.:o re. p11· droit de non-décroissement. En est-il de mê111e de la réserYe? Ev i :emment non. La résen e constitue un e masse essen tiellem ent v·nialJle, qui dépend du n om b re d de l:t q unl ilé des llériliers, et 11ui même disparaït co n1plèten·en1, si, par la l'eno ncia lion des réservat•• ires, la s uccession se 1rouYe dL~Yolue a un or,! re d.hél'Ïtiers autre que les r\es<.;end--tnls ou les asc, rnhnts. Coirment p1rler d'accrois- - où est la d ilîérence ! La logique et l'équité ne sont pas m oins violées , dans le sys tème de n os a dversaires, que le texte et l'esprit de la loi. Si le dis pos ant laisse trois enfan ts, fa réserve est d es t rois q uarts. Deux renoncent, La reserve de !"a utre en fant restera des trois qua rts, nous di t-on , et la portion disponib le d 'un quart. Mais, pourquoi la r éserve d'un se• •l e nfa ni sera-t-elle a ussi grosse que celle de t rois en fa n ts ? pourquoi la calculer pour un seul , com m e on la calculerait pom t rois ? ou pour deux comm e on la calc ulerait p our un ~eul ? Mais, cela e,; t ma n i ·estement contrair e à la loi, qui établit la r éserve d'ap r ès le no mb re des er1fants, une m oitié s'il y e n a un , deux tiers s'il y en a deu x, trois quarts s'il y en a trois ou un pl us grand nom 0re, montran t b ien par là qu'elle ne fixe ces c:hiffres,q u'en vue des en f-lnts qui dohent efîectivc: ment se partager la po rtion indisponible , égale à une part d 'enfani, JUSqu'au nombre de tro is. Mais, obJecte-t-on encore, la rése1 ve est un véritable droit de s uccession ab ;ntesfat, une part de cette succession. Elle doit doue receYoir l'application des mêmes règles qui gouvernent celle- ci. Com m e la succes~iou totale, elle conslitne une masse don t l'importance est im ·arial>lement fixée au moment du ùécès, et qui appartient collectivement à tous les enfan t". S i l'Lu1 de ux. renonce, sa p art, aux termes bien formels d e l'article i86, doit s ement reh1ive111ent il une mas->e v·Hi'lble, et qni se tnnsfonn e dès qu'un ch:rn~einenl se produit dans le llOmbre de ceux qui Y sont apiie'.és? C'est ce que dit très-bien :\1. De111olomhe: « La 1.:on ition es·3entiell >, s·rn-5 la r1~lle le droit J'accro·sse« nient n·e,,l p1s 1ossible,1.:'esl l'existence d'une masse inva« r h blc a, 1.;0 , ; , et qui cie neure la lllêrne api·ès connue avant « la renonc1alio1 1. \.elle conditi.1n manque • bsolume1 t, en ce , qui cu.icerne '" n~::;erYe de.:; e11f111ls. On ne l'eut }1"S dire, p1r ,.. el\.emvle, q ue, si l'un ùe Lroi~ eufants accep te seul, quuud �- !GO- « les deux autres renoncent, qu'il aurait eu, à lui seul, les trois « qu1rts, à supposer qlie ses deux frères n'eussent pas existé: moili é. Donc, il ne « doit avoir aussi que la moitié, 1Jrsque 1>es deux frères « il n'aurait eu, au contraire, que la (lJ. Enfin, si l'accroissement dev,1it avoir lieu , en présence de trois enfants, dont un ou deu x renon ·ent, s 'il y avait matière, en ce cas, à appliqner l'arlicle 78G, on Set'llit mress1irement amene à décider au -i que la ré:;erve , 11ne fo is tLèe qn ant à sa quoti té, passe , pa r <lroil de déYolulion, au x. desLendants des degrès utérieurs . • d'un fis unique prédécédé auraient Ainsi, trois descendants droit, dans la succession de l'aïeul à une réserx.e des trois huarts. Il faudrait aller plus loin et dire que,si tous les enfants ou descendants renoncent, la réserve passe, telle qu'elle est fixée par le nombre de ces derniers, aux. ascendants et même aux collatéraux 1 Certes, ce sont là des conséquences que réprouvent et désavouen t h a utement les partisans du système que nous corn battons. Mais, ell es n' en sont pas moins des déductions logiques de leur principe, et, s'ils ne peuvent s uivre ce principe, dans toutes ses conséquerices nécessaires, c'e.st qu'il est faux et doit être rejeté. Nous concl uons donc, que l'enfant renonçant ne doit jama is être compté, et qu 'il ne faut tenir compte, pour ét ablir le mon· tanl de la réserve, que des enfants qui acceptent et se portent effectivement héritiers. Mais, que deviendra la part de r ...serve à laquelle le r enon« renoncent. >> - %11 - çant aurait eu droit, et qu'il perd, pa1· suite de sa renoneiation ? Pour répondre s ur ce point, il faut prévoir deux hypothèses : 1 • Le défunt a laissé quatre enfants, l'un d' eux renonce. La r éserve resle ce qu'elle était avant la renonciation, car, elle n'est pas plus cons idérable pour quatre enfants que pour trois: elle est toujours des trois quarts. La parL du renonçant grossira celle de ses co-réservataires, et il y aura vraiment lieu ici au droit d'accroissement, en vertu du principe que, la renonciation d'un héritier profite à ceux am.quels aurait nui son acceptation. Les trois enfants qui acceptent auront chacun uo tiers des biens r éservés, tandis qu'ils n'auraient eu qu'un quart, si leur co-héritier n'eùt pas renoncé . 2• Le défunt a laissé trois enfants, l'un d'eux renonce. Le renonçant étant censé inexistant quant à la réserve, celle-ci, cakulée sur deux enfants, sera des deux tiers, l'autre tiers formera la portior1 disponible. La renonciation, dans ce cas, a lieu a u profit des réservataires, qui recueillent, chacun la moitié des deux tiers, tandis qu'ils n'auraient eu, en l'absence de la renonciation du co-résen ataire, que le tiers des trois quarti,; et au p rofit des donataires ou légataires, puisq ue la renonciation élève la quotité d ispvnible du quart au tiers. ( 1) Il nous res te, en terminant cette section relatiYe au montant de la réserYe, à examiner de qnelle fa~on se calcule la r éserve que nous avons reconnue à l'enfant naturel, e t, par suite, quelle en est h r 1uotilé. Nous ayons vn riue la qnE>slion de savoir si l'enfant naturel reconnu aYait droit à une réserve, avai t été, dans les premiers (1 ) Marcadé. 913. 91'i n· 1. Ouvergier t . 111 n· 108 Dewol. tome IL Don d tt-:.;l. u. 91l e< :>Lill'. L..1ur, n' to1ue X.II n· 21. (1) Demol. bon. et teat. II. p 110-71. �- tes ab inte~tat, eu d'autres termes, i:t reproduire quant à la rése rve, les articles 757 et ï58. Prenons chacune de:.; hypothèses que préYoient ces textes : 1• L'enfant n,1t urel est en concours aYec un enfant légitime. S'il était légitime, il aurait droit ü la moitié ùe la succession. Comme enfan t naturel , il n'.1 droit qu\1 un tiers de ce qu'il aurait, s'il était légitime. S:i ré:-erve sera du tiers du tier::-, soi t d'un neuvième. L 'enfant naturel est en concours avec deux. enfants légitimes. S'il eut été légitime, il aurait eu u;:e réserve du quart. Il aura le Li ers de ce quart, soit nn <louzit!me. S'il est en concours avec trois enfants légitmes, sa réserve sera d'un shième, avec quatre, d'un Yingtième, et ainsi de - 102 - temps de la promulgation du code, l'objet de sérieuses controverses. Une fois ce point résolu atlirmativernent, on se divisa profondément su r le quantum de cette réserve. Ainsi, les uns admettaient que, en l'absence de disposition spéciale à cet égard, on devait se référer a ll x articles 757 et suivants qui fixent la part ab intestat de l'en fant naturel et décider qllc sa réserve serait égale à celle part. D'autres enseignaient que l'on devait suivre l'article 761, aux termes duq1iel, les parents peuvent, en donnant entre vifs à leur enfant naturel la moitié, de ce qui lui est accordé ab intes- tat, l'exclure de leur succession. a réserve était donc, dans ce système, égale à la moitié de sa part ab intestat. suite. Si l'enfant légitime est précl écédé, laissant des descendants, notre calcul devra être reproduit, car les descendants, venant par représentation, ont tous les droits qui auraient appartenu à leur auteur. Mais, s1 l'enfant légitime est renonçant ou indigne, comme, dans ce cas, les petits-e11 f'lnls viennent de lenr chef, l'enfant naturel devrait èlre ficti\ ement tenu pour uu enfant légitime, excluant les petils-enhnts, et, à ce titre, prendre une réserve du tiers de 13. moilié, c'est-à-dire d'un sixième. 2° L'enfant nalu1 el est en concours avec des frères et :-œurs ou des ascend ants dans les deux li ...,ues. S'il était légitime il aurait droit à la totalité de la sur cession a/; i11fesla1, el comme réserve, à la moitié de cet te success iou. S:i. réseryc sera de la l\fais ces systèmes n'ont eu aucune faveur et c'est avec raison. Car le premier donnait à l'enfant naturel une réserve qui, dans certains cas, dépassait celle de l'enfant légitime, puisqu'elle pouvait comprendre la totalité des biens, en l'absence de tous parents au deg('è s uccess ible ; et, le second supposait à tort que La réduction permise par l'article 761 pouvait s'opérer autrement que par une donation entre vifs, ce qui était formel - m oitié de cette moitié, s0it d'un qnart. 3• L'enfant naturel se trouYe en concours aYec des collatéraux autres que frères et sœurs ou descendants d'eux . La réserve sera de la moitié des trois quarts, qui formaient sa part héréditaire ab inteitat, c' est-à-dire des trois huitièmes. dicteurs dans la j11risprndence. Il est, d'ailleurs, trés simple et consiste à fixer les droits de l'enfant naturel par rapport à la réserve suivant les rè~les tJ.UÏndiquent les 3.rlic.lc:; 757 et 758 relativement à la succession lement contraire au texte. Aussi, un s~rstème '.Je:iucoup plus conforme aux principes qui réaissent les droi ts ile l'enranl naturel, fnt bientôt exposé par un°arrêt de la cour de Pau clu :! i mai 1806, maintenu par la Cour s uprême le 2G juin 1809 Ce système a conquis les sulirages de la grande majo l'.t-: cles auteurs et a trouvé peu de contra- �26& - - 265 - •• Enfln, l'enfànt naturel r encontre des ascendants da ns une ligne et des collatéraux non 1wivilégiés dans l'autre. Il doit, suivant nous , aYoir da:~s ce cas, les cinq huitièmes de b r éserre quïl aurait eue, s'il eùl élé légitime, c'est- ü-dire les cinq Cette objection est peul-vi•·~~uste. Mais, nous ne croyons pils que notre systcme doive en èlre modifié. Les termes et l'esprit de l'article 75b nous paraissent. commander cette décision (iJ. Ol>~el'\'0:1s. en finissant, que la quotité de la 1·éserve düc à l'<'nfaul natt1rc:l, s·a1ipl'écie , en égard à la qualité des succ~ssiu l ec; bi:.;:;;és par le de eu ius et pouvu qu'ils se p ortent h é ritiers. Si do1Vi l'nn denx renonce ou est exclu comme indigne, il ne doit pas fignrer dans le calcu l. Mais si le défunt il fait vne disposition universelle, et laisse un en.fé'lnt 111.tmel et des coll üé1"1ux exclus par le légataire, quelle sera 11. réserve de l'enfant? Elle doit être égale à celle d'Lm enfant legitime. C·lr , le rlroit de l'enfant naturel n'est ré<luit par b loi a une portion de ce quïl eût été, à le supposer légitime, que vis à vis des parents légitimes du défunt et dans leur seul intérèt. Mais, dans l'espèce l'enfant n aturel n'est plus en face de parents légitimes. Il a devant lui un étranger et il est jnste de le traiter, dès lors, com::ne un enfant légitime. (2). - seizièmes. Nous avons supposé, dans lec:; h ypothèses ci dessus un en fant naturel en concours avec un on plusieurs enfants légitimes. ou des ascendants, ou des collatéraux.L1 régle que nous venons de suivre pour fixer la réserve <lue à l'enfant naturel, doit-elle s'appliquer, même au cas de plusieurs enfants naturel s? Nous le pensons a' ec la juris prudence et la généralité des interprètes. Nous estimons que les enfa .ü~ naturels doiYent être tous fictivement et !>imultanément consiJérés comme enfants légitimes, et qu'ils doivent a'.·oir pour réserve le tiers, la moitié ou les trois quarts de ce qu'ils auraient eu, à ce litre, s'ils eussent été légitim es . U n exemple suffira à faire comprendre la portée du principe: Le défunt a laissé cleux enfauts légitimes, trois enfants naturels. Si ceux -ci étaient légitimes , la réserve étant des trois quarts , C'hacun r ecueillerait un cinq ni.ème des trois quarts, soit trois vingtièmes . Mais comme ils sont n1lnrels, îls n'ont droit qu'à un tiers de ce cinquième, soit un viugtié111e. On a adressé à ce système un reproche. On a dit quïl ne traitait pas l'enfant nJ.lurel avec tonle l'équit€ 11ue nut la loi, parce qu'il ~onsidérait à tort tous les enfants 111turels comme fictivement et simullaném enl légitimes. En effet, chacun ùes enfants naturels semble pouvoir dire c Si j'eusse été légitime, j'aurai:> p• oGlé de ce que mes ùeux frères étaient natul'els, j'aurais et1 une réserve de plus des trois vingtièmes; je dois donc avoir plus d'un vingtième comme réserve pour avoir ce que la loi m 'acconle. (2). C'est pour parer à cet inc.onvcnient qu'un avocat fortdistingut§, de Lyon, M. Gros a proposé un systènw, dit d<! 1·éparlition, d'après lequel chaque enfaul naturel ·-;ta11lorie0 à opérer, pour Jéter111iner Sl part héréditaire, en se suppiisant légiluU<' t'l en tenanl ln11jours ses f<ères pour enfants naturels. Ce ~ystèuw trè,-ingénienx •'t rcmarqnabkme:.it développé d1ns une b t'<ichurc qui a Jl•>llr titre, r ••~h ·rch~• sur les rlroils succes~i r~ des e•fants naturt>ls, cc rnttacb~ plutôt à la •uccession ab ntestat, et donne heu à des d 1:lk 1 ttè~ <lo! calcul .1u.1l l'exiun•m nous eùt mené ti·.>p loin. Mais, nous avions 1e devoir de le signal~-. en regrettant de nd pouvoir 1'11. pprécier et le discuter comme il coovieud!'ait, (2) Chabot. art. 756. 29. Dallez rep. v. Suce. ch. l V. &éct. 7. Aubry et reu p. 686 note 5. �-1111- SECTION IV. De l'effet de l a renonciation d e l'h é r itier doi ataire ou légataire à la succ ession. Nous avons dit, a u début de ce travail, lorsque nous avon1 déterminé la nature et le carnctère j uridi<1ue de la réserve, qn' elle devait être considérée comme un véritable droit de suc. cession ab i ntestat, comme une portion de cette succession, pr otégée contre les li béralités exagérées du de cujus, et, en posant ce principe, nous en avon<. déduil comme conséquence prem ière, q u'il faut être h éri tie:· pour avoir droi t à la réserve . Puis, lorsque nous nou s sommes o,·cupé tantô t de l'en fant renon çant, nous avons décidé, que, perdant inr le fait rle la renon ciation, la qualité d'héritier, il ne ponvai t p lus prétendre ù la réserve . Mais, si nous supposons que l'enfant cp1i renonce, a reçu, par donation entre vifs, ou legs, une p.1 rtie des biens h éréditaires, el que la libéralité dont il a élé l 'ob~et, lui .1 élé faite sans claus e de précip i•t, devons-nous reproduire l.i même règle et décider, jCi encore, que le renonçant, n'a p;ts c\roit à la réserve el ne peut, par conséquent, retenir les bièns l lui clonnés rrne dans la mesure de la quo tité disponible. '\/uus ar rivons a insi à la grande et célèbre controverse rlu cumul cl e la quotitc dis ponible et de la rés erve. - 267 - D"a prés quelques autenr j ~~ nne jurisprudence demeurée longtemps inébr,m\ .ble, il fo lb iL distinguer entre le droit de r éclame1· la réserve p'l r vo ie <l'action, soit en par tage contre les au Lr.;s r éserv'l la ires, soil en r éduction contre les donataires, et le clr·oit cle r.)teni.- c.;Lle r ~servr. p 1 1· vo ie d exception. D:rns ce svstème la cru1lit~ d' héri•1e1· n'était néi.;ess·ü re q u'il y avait lieu ' de réclamer h raservc p ir voie d'action. Elle ne l'était plus, s'il s 'agissai t de la retenir par voi0 d'exception. L·1 quu lit~ de p~lt'ent réservnt1ire y s uffisait : de telle sorte q ue l'h éritier dona tai re av .. it le <l roil , en renonçant, de retenir les l>iens à lui donnés non se11 lementjus q1fà concurrence de la q uotitl\ disponible, mais a ussi j11sq11'ü co1.currence de la part de r éserve qu'i l P.ù l pu recueil lir, s'il 5e fût porté héritier. L :l ju risprndcicc se prononp, dans un premier arrêt, contre cetLe théorie, n11is , elle l'adopta, dans d'au tres a rrêts , l'un r endu le 28rn1r,;18.3l, 1'\ntrè le 17 1111.1 18-13. E lle revrn l ens uite i1 sa première doctrine, da us un arr êt solennel, d u 27 ovembre 18G3, par lequel elle n'a utorise le renonçant à reteuir s ur la don ation qui a pu lui êt re faite par le d • cujus que le montant de la quotité disponible. Cette s olution, que nous n'hésil ons pas à adopter , nous parait r ecommandée pa r les vnis principes admis en matière de . réserve. Dans l'esprit de notre Code, la réserve, nous l'avons montré, est attachée à la qualité d'héritier. L 'l qualité d'enfant n'y uffit pas, s i le litre héré lihir?. •1e vient s'y joindre. . . . D'oü r ésulte, nous l'avons montré a u.-;si quel héritier renon çanl perd tout d1oit à la r éserve. Pour se convainrre de la vérM de ces principes, il faut in terroger les tex.te~. Que fait l'article 913? il partage le palri - • �-!M- - moine du pèr e de famille en deux portions : l'une dont il a la libre disposition, par donation ou par testament, en faveur de tout individu, étranger ou héritier. L'autre déclarée indisponible, et dont il lui est défendu de disposer, quel que soit celui qu'il ait le désir de gratifier, et qui, formant sa succession ab intestat, est n écessa ir ement dévolne suivant les régies de cette s uccession, c'est à dire à ceux seulement qui sont héritiers. On ne peut, en e!Iet, acquérir qne par deux moyens : J la succession 2° la donation. Pour acquèr ir par su<·cession, il !aut être héritier, cela est de toute évidence. Or, le renonçant, a perdu, par la renonciation , cette qualité q ü seule l'autorisait à recueillir par voie de succession. Il s'est fait étranger à l'hérédité. Donc, il ne pourra recevoir du ùéfunt qne par donation, et il ne pourra recueillir , par ce titre, que ce qui peut être re~:ueilli par donation, c'est-à- dire la quotité disponible. Ces idées sont daires et certaines et i ·article 84S vient les fortifier en disposant c que l'héritier qui renonce pourra cependant retenir le don , entre vifs ou récla mer le legs à lui fait jusqu'à concurrence de c la quotité diiponible, • telle était la théorie que la Cour de cassation avait consacrée, dans le célèbre arrêt Laroque de Mons, r endu le 13 lévrier 1818. Mais, ce systèm e produisa it. dans certains cas, des inconvénient regretla bles , qui rèsullaient de la faculté laissée a u :successible renonçant de retenir et dïmpuler sur la quotité disponible le don que lui avait fait le testateur s:ms clause de p réciput. Et par exemple, si un père fait a un de ses enfants un avancement d'hoirie qui absorbe la q uotité disponible, puis adresse à des personnes étra ng ·res, qui 0nt des titres '.l sa reconnaissance ou à son afTection, des dons ou des legs, l'effet de ces dernières libérali tés sel'a s11bordonné " la volonté de 0 - 269 -- l'enfant donatai re qui pour1·a les maintenir ou les r endre inefficaces, selon quïl acceptera la succes<>ion ou y r enoncera. En effet, veut-il l •s anéautir, il r enonce, et , n'étant plus qu'un simple légataire, il absorbe la portion disponi'ble, et frappe de n ullité les lihti1·1lités ultérieures c1n pere, c1ui avait déjà épuisé tout ce üonl il IlOUVait disposer. Yeu l-il les maintenir, il accepte la snccesion et p<i r suite, la 11ere a fait des libénli tés Yalables, puisqu'il s'est teuu dans le::; limites de la quotité disponible restée inlacte. :\ i11si, l'en(ant donataire a le pouvoir, en vertu de l'article 8!3 de dénaturer le caractère de la ùo11ation que son auteur lu i ' a faite. Ceh n'c3t pas sans d·rnger. La puissance paternelle en r eçoit une gr:l\'e attemte, et le testatcm, qni sait quïl est exposé à perdre sa quotité ùi,ponible, s'il fait à son descendant d es avantages même ~ 1nc; dispense ùe rap port et avec la décla ra Lion d'avance m ~11t d'hoirie, sera moins tenté de faire ces avantnges, ou ne les fera que dans une faible mesure. L'intérêt de l'enfant en souffrira. Et c"est, en présence de ces inconvénients et en vue d'y parer, qu'a été imaJi11ée la théorie d'après Iaqueile la donation reçue par l'enfant qu; renonèe sï1npute, en premier lieu sur sa part de i·éserYe, en :'.>econd lieu, sur l:i quotité disponible, mais de manière à ce '.ne cetlequolilé ne soitj·tmais dépassée. De ux arrêt" de ca ,sa lion, que nons indiquions tantôt, ont adopté ce sy-t" ne: celui du 11août18:?!1 et celui du 21 ma rs 183!. Ils rai<:<)11'1ent ainsi : L'asce11 d;•11t <JllÎ fait il son descendant une libéralité, sans l'accompagner de la cbuse ex presse lle p1·éttj)!tf, n 'euteod évideminent lui attribuer les choses don nées qu'à titre de présuccession, et comme- ava nce sur la part héridilaire à laquella �- 270 - est appelé l'enfant donataire. C:elni-ri ne détient les b i!ns qu'a t1tre d'avancement d'hoirie ; c'est nne remise a nticipée de sa portion héréditaire, et par consé '1 uence de sa réserve que l'ascendant a Youlu lui a dresser. Cette l1béralit é cloit garder son c1rnctère, quelque soi! le parti qne nreone r e·1hnt rela Liuement il la succes::.ion. Qu'il accepte ou quïl r enonce, il n'a r eru qu'un avancement d'hoirie, iinp1uable s ur s réserve, et il ne peut avoir le droit exorbitant ù\:n ch:rnger la nature et d'en f'lire un avantage qui devra êlre imp~üé snr la quolilé disponible. C'était d'ailleurs le droiL re~u dans nos 'lnciennes provinct;s coutumières, qui n·ex1ge'lic>n1 b. qn1l i é <lï1u:itie r que ponr réclamer la légitime p:i.r Yoie d'action, Ill •is ne J'e:<i;je1 ient pas, s'il s'agissait de retenir et de conserver b légi tim ~. Pothiet: esL formel sur ce point: << Tons conviennenL que s' il est nécess·tire d'être héritier pour intenter l'aclion en l égitime, il n ·est pas nécessaire de l'être pour relenir cette légitime par voie d'exception 11 Mais, l'article 8!5 semble bien s'opposer au droi t que reconnait à l'hé1itier r enonçant le s ystè1ne que nous exposons. Il décid e, en effet, que 'te renonçant ne peut retenir le clon ou réclamer le legs ;, lui fait que dans les limites rie la portion disponible. c ·est, dire que le don Oll le legs doit être imp ulé sur cette portion disponible. On réponrl que l'article 8-1:5 est étranger il 11 ques tion d'impu ta tion ; qu'il u'entend règler lrru 'nn seul point, celui de savoir j 11scp1'à cOl1l:lll'renc<> de quelle .valeu r la rét ention est p ermise au r enont ·u1L. Ains i, la conclusion de ce systè· 11 e, cons·1rré inr les arrêts précités, est celle-ci: l'enfant donataire ou lég1tai1 e, sans dis pense de l'apport, est , quant à l'étendue de la libéralité qu'il - 27i - peut conserver , t raité CQmme un étranger, mais, sa situation diffère de celle de l'étranger, en ce que, il impute le don d'abord sur la réserV"e, et, pour le sur plus, snr la quotité disponible, de façon toutefois a ne pas dépasser les limites de cette quotité. Entin, on fait ressortir , que ce système obvie, tl 'une façon très- satisfaisante, aux. inconvénients que nous avons signalés plus h aut et qui résulLent !orcément de la disposition de l'article 8 45. Le père de famille pourra, en effet, faire d'autres libéralités et elles se trouveront valables, jusqu'à concurrence de la portion de la quotité disponible que l'enfant renonçant n'aura pas le droit de retenir. (1) Cette théorie, à l'insu peut-être de ceux qui la soutenaient, deva it fata lement con'1luire, à l'adoption ct·une théorie plus large, celle du cumul. \. ;,!,,ment l\l. Demante prétendit-il que l'on a ti r é à tor t du principe qu'il accepte, cette conséquence extrême. Elle était, s uivant nous, dans la nécessité des choses ; car, l'erreur a aussi sa logiqu e. Du mom ent, en elîet, où on permit à l'héritier reno.ipnt d'imputer Sll l' la réserve la donation qu'il avait reçue du d<' <'UJ11s, il n'y eut pas de raison, la quotité disponible étant libre, pour empêche r l'enfant de h recueillir au même titre qu'un étraugcr . Et \'Ofü pourquoi, la Cour de cass'ltion, dans un arrêt du]-;- mai 18-13 , décida que l'enfant donataire ::iu lé., 1 t·l ire, qui ro11once, peut, sur le don qu'il a reçu, retenir tout " h fo i-. s·1 rC'sen·e et toute la quotité disponible, en d'autres termes, cumuler ces lleux quotités. Cette théo rie du cumul, ne seraiL pas, d'après ses partisans, (l) /)amante. tome I V. n . 4~ bis e t suiv. Aubry ot Ra.u. V. p . ~73-~7i . �- 272 - contraire à !"article 8-1:~ et )11; ~"'''t llü1• .'ln rnntraire, une grande foret'. S·rns dou te cet '.lrtir.le t!',•uturi,..c l'e11f:rnt don'.ll 1ire <fui renonce à re.euir h don:1 lion •111i l11i ·1 ért" hitl' tfLV~ d ans la mesure de b l[llOtité cli-;pouil> l •. . his, h 1111e"lion est pr .~1"s-.: me111 de s:1Yoir ·~neli l' est po11r l 1i J 1 1<110· it·> dis_ 1 )i b:c . •;· le pére ne peul r·1s fli:-;; >03l'1 <le l 1 ré, '!'Ve , t' "h n· .:.~ L \l'élÎ llU .~l J'enc ,11' r2desJ"nll:üre·; eld ~:,;·~·1 t ·1 i c.-. ··Ir n~"·<:: . ~is, Ja µ ·iri Ces mt en:-; seul •qi enl t1ue Yi;~ l':tt t id" :n ·~. déehr~è indi.sponibh' à 1 •111 t'g·Hd , c>' di-p .uibie '.·i s-a-\•i:; de l'e11f :nt : c·est p mr !ni ·]11°-!lle c•,t r~· ;t•ryée. c ,. ,t d 'llS se>n i llér(>L se11le111ent que la loi 11 met ü l''>\J r rlt'<> li L;l'll i és d'l p•"re, on ne peut p .. s l'.nY01per c:o:1tre lui : ~ l ~ïl l'.l reçoit au tl1l•yen d'une donation ent re vif:> . Il peut h 1-.;tenir, en ''!:' du de h c111.sc ~é gi lime <ie transmission qui lui en ·1 ,·.1,,: hite. r.·est qu'e•1 etf<.'t, il Y a deux portions disponibles, 1'11ne ;iu pi oflt d'él!"l11 ""er~ limitée par les artides fi ;3 c.t ~lJ;) ; l 'aulre, ' tll profit des ,,;ccu: dants 0u <i cscendan ts, el tiui comp1·enn, ontre le chsroniLk de-: art. 913 et 915, une quotité parLir.uli ère des biens co1Tespondant à la p'lrt du renoni:'.lnt dans ln réserrn. Ce sy~tème du cunrnl 11011s parait trop co11tr1 ire aux textes tlu code, et aux principes de l:l rése rve, pr ur <Jut nous pais ions l'adm ettr e, et ntJus croyons den 1r 11011s rallier 1 u sentiment de ceux. qui décident que le c;;uec·e-.•:;Ji!t, renonç,111 n·a Je droit de relenir le don ou de rédamer :e legs , que ju"quii concurrence de la seule quot ité dispo11il le.~ Yant tlï•i<ii1m::T les ra isons qui rnoli,·ent notM conYidi11n, 1•011::> cle\'r.1:s fai '!-' rein ;1r 1 ·rer que le sy:;1èrne wix.te c1 ui aecurde urH' p·1i l cle r -. . . 1~rYO et "une part tl e la portion clisponi 'ile au re11<J11r·1 ·i l est ·uJ s"i inadrnissible que celui du cumul, et que uous l 'Pnglo!Jons dans la ruC::me réfutation. - 273 - otre qnestivn, Oil le s:iit, prit n:l.iss::mce en droit romai:l Juslini un la r0.,e et la résout allirmatiYe111cnt dans la Novelle ~2, cléJ'1 c:ilée " J:ir·1·t a11rc111 r>Ï •rci lrtl'gitrdem 111eru 't, absLi11 ncr·c· .se ab Ji,' "dl ale : d 1 w111 orlo 8uppleat ex donationc, '>·i « OJ'itS .<?tl, cet · 1'.Jr1C111 11ar 1io11e.1L » L::i. létiitinu.,. " 11 p'.l<;sant chns 11 •tre droit écrit et cl ans n os pays (le cuutr .i1t\ reste soum ise à cert'.lines règle,; romaines, et rer:L.;t en outn', l'ap 1)1ic1lion rle principes coutumiers, ce qui com;,itlle nne tlléurie ::ans uniformité bien arrêtée . Ainsi. le dr. it de rétention arconl ë an lé.;itim'lire renon•:ant continue a· ~tre ad1nis , d rns notre anc ien drc it. Cela était peu logi·1ue. Car, h légiti111~ ro1n 1ine n i! f)rnwitp·1s uneportionde l'hérédité et l"'uYai1. être rletn'.lntlée en dehors du titre héréd itaire, tandis que la J • ·itirnc de nus ant:ie11nes proYinces était une p0rtion de l'hér~dité elexig~ait cJte,. l'nyant droit la qualité <l'héritier. Rien de plns 111lurel que d'au toriser, au pretnier C.ls . le legitim nire rl1•11ataire renon~ant, it rete11ir sa légitime sur les biens a lui clonn 8s ; ric 11 1\c plœ; i1T:llionnel , ,, u contraire, que de permetLre cette rdenue, lors 1ue la légililll e est une portion de la snccession, co.nnv il ell él:lil '.1insi d'a prc:s nos auteurs <lu Llroit tllll Î..;!l . f" i,.;, h r é::,,•;'\'C " p·1;:;,; ,1·tns 1111tre r] J'Oit n orlerne; elle y a p'.1% a\ c 10 11lèl'1 ; · 1r:1L • re, e 'L'-;t-à-d1re, comme nue p •rtie de 1 ::.n;:..;eS"'"•ll, ü h 1uelle ,111 ne peu. prd<.!nJce qu'en se t)ortant lH'nt:er. : 'ais, IL'.; ré 1·u·le m- de nolre c .. de 11111-il.; '.lL 1nis au::,si l G ci:>pt: n Ill J.,,i 11..'. l't pe'l jnstithl>'e, rn yertu del:lquelle le r1"1on ·1111, .iucii Jill! 11\ l"nl p·1s 11l-1 itier, a\ ait le droit de r eteuir s·t p~nt <le lt~bit1me, su r la don.1tiou enlre-Yi1s dont le défunt l'avait graLi,ié ? Nos adversaires, s'appuyant sur l'au1 torité historique, soutiennent cette solution. �~ ous 274 - répondons que le Code a manifestement dérogé à l'ancien droit sur ce point, et la p reuve, nous la t rouvons dans l'article 845 , dont les ter.nes, quelques efforts t[u'on fasse pour les éluder n'en out pas moins formels : << L' héritier qui ren once peut « cependant retenil' le don entre-vifs ou r éch11nèr le legs à lui c fait jusqu'à concurrence de la quotitè <lisp.mible >) Quoi de plus pr écis ? et, qu'on le reltlarque , notre article ne s'exprime pas, tant s'en faut, comme s'e:-;.primait la 1Ycuelle S2, comme s'exprimai t aussi la coutume de Paris, art. 307 dontnous avoni donne le texte, u i\éamoins, ou celui, auquel on aurai t donné, « se, oudrait tenir t son don, faire le peut, en s'abstenant de ' l'hérédité. la légitime réserYée aux autres. » Et la légitime, éta nt attribuée in di \iduellement à chaque légitimaire, il résultait de ce texte que le renon(·a1it pouvait garder tout ce qui r estait libre , a près le paiemenl des légitimes de ceux qui acceptaient, c'est -à-dire, évidemment , sa légitime et toute la quotité disponible. Bien d ifférend est l'a1·t1cle 8 15 qui limite le droit de r éte ntion du réservataire renont:ant à la seule qt totité dispontble. Les principes vouhient <l'aill eurs qu'il en fùt ainsi. La réserve aujo urdïrni , est une masse indispou ible, qui d o it rester dans la succession, et qui n·appartient qu'a ceux qlli se portent héritiers. E ile leur appartient collectiYement el en Liac. Or, si l'un de ceux qui sJnt appelés à la résene. renonce à la succession, nous l'avons dit et nous ne saurions trop le repéter, cette renonciation le dépouille rétroacli\·e111ent cle h qua lité ,l'héritier : Et, n'ayant plus la qualité d'lJLl·ilier, il u'a plus d1'11it à la r éserve. Vainement, i\I. Demante so utient-il que l'article 785, ne peutétre ullegué, puisque la ques tion est <le savoir, si le principe général qu'il exprime, s ' applique au cas où le réservataire - 275 - reuonce, pour s'en tenir à son don . L'article 785 est général, absolu , exclusi[ de toute distinction. 11 s'appliCJue au cas qui nous occnpe comme a Lons les cas de renoncia tion, et, on ne peut le décitll!r aulreme11l, s~u1 s ajouter au t ex.te et distinguer où la loi est ::d.Jsolue el ne ùbtingu0 pas. On nous ùit qu'il y a ùeux qnotités disponibles, l'une au profit des ét1·angers, l'autre au profit d es rése1vataires, et que celle-ci comprend, non seulement la quotité disponi ble ordinaire , mais la p 1rL de réserve de l'héritier qui renonce. Mais,où tr..iuve-t-on le principe de ces ùenx quotités ? C'est là une pure affirmation, sans fondemr·nt aucun. Il n'y a qu'une seule quotité disponible, celle de l'article 913. Celte quotité, la loi la fixe indépendamment de la qualité ' e ceux qui ont reçu des donations ; que ces domtions aient été faites à des successibles, ou à des étr1ngers, la quotité di:>pünible est invariable. A quel titre, dès lors, le renonçant prétendrait-il retenir une part au-delà du disponible? A ti tre de rése.rvatuire? mais, il a renoncé. A titre de donahi re nu de légataire? Ma is, le défu nt n'a pu disposer de rien au-de'i du disponible. Le renonçant deYient donc un étt·anger p1r rapport à h succession; il ne peut avoir que les droits d 'un élr:rnger, et ces tlroits sont limités à la quotit~ disponibl0 que détermine l"HtidG 913. l\fa,::;, dit-on, l'ai ticlc 8-l::S a entendu accorder une faveur spéciale à I'è 1fant donHt 1irn qui ren nce, et, si on ne l'autorise à retenir, par voie cl'exce 1ition, qne l 1 ::;impie qnotilé disponible, on n'entre pas d,1n::~ les vue::; du législateur et 0,1 n'accorde pas i• l'enfa nt cette faveur que la loi lui a reconnue. Il est facile de répondre i1 cet 1.rgument. L'article 8-l5 suppose une donation faite à l'enfant it titre d'avancement d'hoirie, de présuccession. Or, n'est-ce pas une faveur que d'autoriser l'enfant qui �-278 - - Z77 - renonce à change• te caractère de cette Ubérallté et à r etenir le don dans la mesure de la quotité disponiblP,, et rein, contre la volonté ëvidente du père de famille et an mépri::; de l'égalité dont la loi , à tort ou à raison, veut, a utant cp.1e possible, le maintien en tre tes héritiers. C'est 111 une faveur te lernent considérable, qu'elle peut produ ire un réslll lat des p ns fàch eux, l'annulation dés libéralités ullérieul'es faites par le père Néanmoins, la loi ra admise. Mu.:;, c'est préüi,;ém 11t parcequ'il s'agit a·une favenr, quïl faut ta restreindre ri..;ourensement aux termes de ta loi. Pour no:1s celle disposition de l'article 8 15, quoiqu'elle puisse, dans certaines hypothèses, ètre c?ntrair e a üx intent ions du père de f:lmi lle, ne nous parait moins très sage et très justifiable Le législateur a cornpri<; qne les dons en avancement d'hoirie interYiennent le plus souvent en faveu r du mariage ou d'autres établissements dont il e::;t de la plus haute importance de maintenir la dotation. Et voilà pourquoi il autorise le successible qui les a reçus à en retenir le montant, s 'il n'excède pas la quotité disponible, ü la condition de reno ncer à la succession. On eùl pu douter, étaut donné le caractère de ces libéralités. que l'héritier, eu renonçant, pùt gnrder iles biens qui ne lui avaient été remis qu'ü lilre de pr~succession, ta11 quairt hcredi /1doro, ainsi que cfonit Dumoulin. \fais, encore une fois, comme cette foc11lté :-ic<.:ordée il t'héritie1 par l'art ,·le 845, constitue une véri t::i 1>le 1aYcur, il ne faut r 1d 111eltre que dans les te1·rne,, de l':Htide et ne permettre ht ret\'llUe que jus- (art. 919). Résumons donc notre s ystème et concluons ; Si un enfant dona taire, renonce à la s uccession, que le don lui ait été fa il par prédp11t ou ù ti tre d'anncement d'hoirie, il a perd u, da ns tous les cas, b qualité d'h ér~l ier, par suite de sa renoncial ion, et n'a plus aucun droh à la r és erve. Donc, il ne peut retenir les bi ens donnés que jus11u'à concurrence de la quotité disponible. i, a u contraire, il accepte la succession , il faut distinguer. - A-t-il reçu la donation comme avancement d'ljoirie; il esl hérit'er, et en celte qualité, il doit le rapport de ce qu'il lui a été donné. - A-t-il r eçu la donation par P'·eciput, il la retient et l'impute sur 1.t quotité disponible, et, en outre, il qu'à concmrence de la '1110Li lé cl i~po1;11Jle. Que l'on consi lère, <l':ülleurs, les ;jr:tves in'o1r :é11ients <le la doctrine du cumul. L'enfant dollataire peul," en renonçant, se procurer un avantage égal et meme supérieur à celui du donataire par préciput, contrairement à la volonté du père de famille et à recueille sa part de réser ve. Tel est le seul cas où te cumul soit autorisé. Nous avons dit, plus h aut, que la jurisprudence après avoir consacré notre système, dans son arrèt Laroque de Mons du 18 février 1818 avait, dans \'a r rêt du 17 mai 1843, adopté la théorie du cumul 0 la disposition formelle de l'article 919. Il se procure un avantage égal ; car comme l'enfant précipidair-e il retient le don à lui fait da ns la mesure de la quotité disponible etdesa pa rt de réserve. Mais, il se procure un avantage supérieur à celui du p réciputaire puisque le dernier peu t être tenu au rapport en nature pour tout ce qui excéde le montant ùe ce qu'il doit recueillir, tandis que l'enfant donataire renonçant n'a j amais un semblable rapport à effectuer. On di t 'lllÏ l en était ainsi dans l'ancien droit. Mais, si ce rés ultat s'expliquait, autrefois, pa r les principes des coutumes d'égalité parfa ite, qui défendaient les aYantages fails aux héritiers, il ser:lit injustifiable, dans notre droit actuel , qui admet et autorise exp re-:;sément le don par préciput ou hors part , �- - '!7 ~ - Celt<' tkrnière décision jeta l "efîroi 1lans le rnonrl e jurirlique . La doctnne y vit a\·ec raison le nau t'rage de tous les vt·ais p rincipes , et fut unanime à condamner, dans les termes les plus sévèr es, cet arrêt, (( qui renvel'c:ait a·un mot, et presque sans discussion , "' la jurisprudence que la COUl' ava it établie, pa r l" une de ses plus t célèbres décisions, celle du lfl février 18l8 (1) . JO Les auteurs ont persévéré dans leur sentiment. Presque tous enseignent le ::;ystème que nous avons e:-. posé en dernier lieu, et ont vivement combattu celui du cumnl. c·est , sans doute, so us l'influence de ces écrits dùs aux. plus éminents jurisconsultes de de not re temps, Ddvergier , l\la rcadé, Rodière, Coin-Delisle, Valette, Demolombe, que la Cour es t revenue, dans un arrêt solennel rendu le 27 i'\ovembre 1863 , à sa premiêre juriprusdence ( IJ bis .Depuis lors,quelques auteurs ont publié de nouveaux travaux sur cette matière. L'un deux, M. Ragon, s'est déclaré, partisan éner{iique et convaincu du cumul, et il a consacré deux volum es à exposer et à developper les r aisons qui ont déterminé sa conviction, Nous regrettons que ce savant et profond jurisconsulte manque à notre cause. Car ,son œuvre restera « une • des plus consciencieuses et des plus rema rquables que notre • époque a it produites (2 ). n Quant à la juris prudence, elle a constamment maintenu la doctrine qu'a consacrée l'arrêt solennel de 1863. Les cours d'appel ont rendu de nombreuses et remarquables décisions sur ce point. (Montpellier 8 Mars 1864. Pa ris 9 juin 1864.. Dijon 10 avril 1867) et la Cour de cassation a décidé de m~me. le :!2 :ioüt 1870, que l'enfant donataire renonçant n'a ( 1). SiTey XLIII 1 689, note ( t' bis. M. Laurent. - Don. et tut. (2). De111ol. àon. 't t.et. 'l p. 7i. !179 - a·1spo11i vk. On peut donc, comme le di droit qu'à la quot"lé 1 · la question s'ele .t d M. Demolombe' être assuré que s1 vai lee nouveau d eva n t 1a Conr. elle se prononcerait encore dans s ens de ces solutions, les seul e~ conformes aux tex.tes et aux véritables principes. - �POSITIONS DROIT ClVIL FRANÇAIS 1. L a p arenté naturelle ff1d obrdacle rm mar iage e11t1·e ascen- ie di1·erte,lor s méme qu'elle n'est pa8 dants ~t descendan t.~ e. légalement établie. ( A ?·t. 161 Cod. civ.) J \ 2. La déchéance des libéralites faites par l'un des épou.r: à l'aufre et ?Ué p 1·onon.ce ~our le cas de divo1·ce l'artic!f' 299. est encour11e pm· l'épou:-c conlre lequel la séparation de corps •1 été prononcée . .3. Les actes accomplis par un tutew· dans les limites de se.~ pouvoirs 011 pa1· un mineur ém17,ncipé avec l'assistance de son curateu r, ne .c;ont pas, d'après l'article 1305, ran9és parmi le$ actes annulables pour cause de lésion. 4. Une obligation naturelle survit a la p1·escription 5. Le défaut des pt10!icafions 7n·escrites par l'article 170, e1• c,,,, d1' mariage contracté en pays étranu~r , entre /ram;ais ou ent1·r> ,français: et éfrangers, tJ pow· sanction la possibilité tü l'anmûation du mariage. �- !8Z - .{ -t83 - DROIT ROMAIN 1. L ea pactes et stip11latio11s ne p91wa1·e11!, mhne sou f J u1ti- II. Les édifices pablics 1tali onaux,déparlementaux et comm11naux ne /ont pas partie du domaine puhlic. nien, :servir à c1·éer le droit réel de servitude. DROIT CRIMINEL 2. La donation r·évocrrble par le seul p rédécès du donataire e:st une donation mortis causd. 3. Le c9rre1i,s promittendi ne peut exiger la cession des actions tn l'absence de société. 4. Les servitudes r urales consistent ùi (aciendo ; les servitui-11 urbaines consistent in habendo aut in prohibendo. DROIT COMMERCIAL I . Un individu, acquitté correciionnellement,ne peut opposer l'exception rei judicatœ à l'action en dommages- intérêts portée devant les fribunaux ci"vils. II. L 'action civile résultant d'un crime, qu'elle soit portée devant les b·ibu1iaux cri1ninels,ou devant les fribunaux civils,se p r·escrit, par dix ans com1n,e l'action publique elle- même. (art. 637 code in:st. cr·ùn.) 1. Les marchés à terme d'effets publics ne sont pas valables . Vu L e Doyen, JI. Les matelots ne sont privile,qiés 1wr le navire pour leurs gages et loyers que s'ils sont engagés aù voyage ou au mois, ils ne sont pas privilégiés sur le navire, s'ils sont engagés sous forme de part dan s le profit ou le fret. ALFRED JOURDAN. Vu par Nous Professeur, Président de la ALFRED GAUTIER. DROIT ADMINISTRATIF Vu et permis d'imprimer, L• Recteur, BELIN. I . Le ministre dn culte qui enconrt en même temps l'appel comme d'abus et une poursuite denan! li), jurirtict1·011 pénale, 71e111-étreju,gépar celle-ci, sans , qit'il y ait b"eu d'attendre les rés1diai du recours comme d'abus. Tb~ae . �• TABLE DES MATIÈRES - .. ~ ,,-- V. Avant-Propos DROIT It03JIAIN Première époque Deuxième époque Section I. Section II. Section III. Section IV. Section V. Troisième époque . Section 1. Section II . Li bert11 cte tester nécessité de l'exhérédation. Plainte d'inoflkiosité et légitime. De l'origine de la nature et des caractères de la querela. Testaments attaquables par la quer eia. Par qui et contre qui était elle exercée Conditions d"exercice de la querela de h quarte légitime. Effets de l'admission et du rejet d~ la q uerela. Des modes d"extinction de la querela. Des actes inofficieux. Des personnes qui peuvent eurcer la querela 1 7 14 25· 66 83 7 99 J03 �- 286 - Des justes causes d'exhérédation. De la quotité de la légitime et du titre auquel elle est laissée. Des imputations et de l'action en complément. Effets de la querela . Section III. Section IV. Section V. Section Vl. Droit Françai . Ancien droit - Chapitre I. Section 1. Des réserves coutumières. II. Section De la légitime de droit Section III. Du douaire. Chapitre II. Droit révolutionnaire Droit ci vil actuel. 190 192 131 134 139 139 142 158 195 202 210 Section I. Nature et caractères de la réserve des personnes qui ont droit A une réserve. Section II. Du montant de la réserve. Section III. De l'eITet de la renonciation. Section IV. de l'héritier donataire à la succession. J.farseille . - Imp. A, ZATIATIN, 20, rue des Feuillants 't- 222 246 266 � Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Monographie imprimée Description An account of the resource Ouvrages imprimés édités au cours des 16e-20e siècles et conservés dans les bibliothèques de l'université et d'autres partenaires du projet (bibliothèques municipales, archives et chambre de commerce) Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Du testament inofficieux et de la légitime en droit romain ; De la quotité disponible et de la réserve considérées dans leur origine et leur nature en droit français : thèse présentée et soutenue devant la faculté de droit d'Aix Subject The topic of the resource Droit des successions Successions et héritages Description An account of the resource Si le droit naturel établit qu'un propriétaire dispose pleinement de ses biens, il veut aussi, contradictoirement, que ces biens aillent normalement des ascendants aux descendants, restreignant cette même liberté Creator An entity primarily responsible for making the resource Delanglade, Henri Faculté de droit (Aix-en-Provence, Bouches-du-Rhône ; 1...-1896). Organisme de soutenance Source A related resource from which the described resource is derived Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence), cote RES AIX T 136 Publisher An entity responsible for making the resource available Antoine Zaratin (Marseille) Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 1884 Rights Information about rights held in and over the resource domaine public Relation A related resource Notice du catalogue : <a href="http://www.sudoc.fr/240712390">http://www.sudoc.fr/240712390</a> Vignette : https://odyssee.univ-amu.fr/files/vignette/RES-AIX-T-136_Delanglade-Testament_vignette.jpg Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource application/pdf 1 vol. VII-286 p. In-8 ̊ Language A language of the resource fre Type The nature or genre of the resource monographie imprimée Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context https://odyssee.univ-amu.fr/items/show/417 Coverage The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant France. 18.. Alternative Title An alternative name for the resource. The distinction between titles and alternative titles is application-specific. De la quotité disponible et de la réserve considérées dans leur origine et leur nature en droit français Abstract A summary of the resource. Thèse : Thèse de doctorat : Droit : Aix : 1884 Provenance A statement of any changes in ownership and custody of the resource since its creation that are significant for its authenticity, integrity, and interpretation. The statement may include a description of any changes successive custodians made to the resource. Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence) Successions et héritages -- France -- 19e siècle -- Thèses et écrits académiques Successions et héritages (droit romain) -- Thèses et écrits académiques Testaments (droit romain) -- Thèses et écrits académiques https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/416/RES-AIX-T-135_Bracaloff_condition-etrangers.pdf 20ed57f75035cd2ebe81324ec6804f7a PDF Text Text ' !iKl\'E RSITK DE FR ANCE - FA CU LTE DE DROlî 11"\I\ DE LA EN DROIT ROMA IN ET E~ DROIT FR.A~ÇAIS POUR LE D C)C 1~0 RAT PRÉ!:Œ:.'\TÉE l'.\H Christo N. BR A.CALOFF ~ AI X I MPRI MERI E J . N I COT , RUE 1884 DU LOUVRE, 16 �A M. Emile LEPEYTRE CONSEILLER HONORAI RE A LA COUR o'APPE:L o ' AI X Hommage et respectueux Souvenir �INTRODUCTION HISTORIQUE L'ÉTRAXGER DE 1,' ANTIQUIT É ET DE ÉTRAXGERS CHEZ LE ll ÉBRJWX - SP.\RTE ET .\ A'J'Hl~l\ES; NOS LES JOURS - LES ÉTRANGERS LEUR CONOITIOX - A Dff!SJON DU SUJE T. Quelle que soit l'époque que nous considérions, dans tous les pays, chez tous les peuples, même parmi ceux <lont l'h istoire est plongée da ns les ténèbres de l'antiquité, nous trouvons dans leurs lois <les dispositions concerna.nt les étrangers. Ces di positi ons, plu nous remontons, plus nous les tro uvons rigo ureu ses. ouYent, très souvent, l'étranger a été consi dér6 c:)lnme en nemi chez les peuples primitifs. Cette rigueur s'explique pat· leur état social , par leur organ isation. Dans les sociétés primitives, commençant par les plus petites tribus, l'isolement était complet. Chaque tribu YiYait par les armes, et tout ce q ui était en dehors d'elle était ennemi . Lorsque ces tribus se formèrent en Etats, combattant ies uns contre les au tres, qu'anivait-il ? La g uerre abou tissait à un enrnhissement. L'un des <leux succombait. Les conquérants d'u ne race très diffêren tc de celle des peuples qui les cntouraien t avaient leurs llicux et leurs coutumes. Etablis dans les pays conqu is où ib n.rnieut transporté leurs �- 6dieux ils n'avaient pas d'autre but que de couserve1· leur ;onquête. Les descendants de ces guerriers veillaient avec une jalouse fierté sur le pays que leur avaient don né leurs pères, car il était le prix du eourage des aïe~x ~ont il contenait les cendres et les autels. Au delà des hm1 tes, habitait le peuple vaincu qni s'é tait dépouillé, toujours armé et prêta empêcher de nouvelles invasions. Ainsi, les deux peuples étrangers l'un}1 l'autre se regardaient comme ennemis. Mais plus nous avançons , plus nous voyons que les communications, les besoins nouveaux naissant, les ressources du sol ne suffisant plus à la consommation, le luxe venant a\ec la richesse remplacer les mreurs rudes et la pauneté des premiers temps, faisaient oublier les vieilles querelles, et les peuples s'ouvraient mutuellement les portes de leurs cités. L'étranger étai t devenu l'objet de divers droits qu'il faisait valoir dans ses rapports avec les citoyens. Aujourd'hui, g-rllce au progrès de la ci\'ilisation, tou s les peuples d'Europe ont compris que 1e même principe régit les nations comme les hommes; de même que l'homme ne saurait vivre en dehors de la société, les nations ne sauraient vivre en dehors des autres nations . Ce n'est pas seulement l'équité et l'humanité qui en gagent les nations à traiter aYec fayeur le étrangers. Il y a aussi l'intérêt, et, surtout des loi s économiques <]Ui le leur imposent. Le pays, qui aurait la prétention de s'isoler complètement de es voisins, qui élèverait sur ses frontières des banières que les étrangers ne sauraient franchir, ce pays ne tarderai t pas à tomber dan la déca dence. Qu'une nation, au contraire, ou ne ses portes aux étrangers, garantisse l~ur liberté, leurs bi ens, leur accorde aid0 et protection, cette nation Yerrn. !'on commerce Î s'étendre, son industri0 s'accroître, sa richesse s'augmenter, sa civilisation , en un ruot, faire •le rapides et constants progrès. De cette esquisse historique, nous pouvons conclure que la législation <l'un peuple à l'égard des étrangers est la j uste mesure de sa civilisation. Un peuple, qui est en core dans l'enfan ce, dont la. ciYilisation est encore au berceau, ne saurait comprendre les principes de fraternité et <l'intèrêt géuéral que nous voyons dans un pays avancé dans la civilisation. Le peuple, qui n'a ni com merce, ni industrie, n'n qu'un seul but : c'est sa défense per5ounelle ; dès lors, comme nous l'arnns dit plus haut, l'étranger ne saurait lui inspirer que de la méfiance, de la crainte, l'étranger ue :;aurait être pour lui qu'un en nemi. Après avoir donné un~ idée générale de la condition des étrangers de l'antiquité et de nos jours, nous nous proposons , avant <l'aborder et examiner en détail la législation romain e à l'égard des étrangers, d'exposer som mairement les usages de quelques peuples de l'antiquité co ncernant les étrangers. Les Hébreux étaient co nquérants, ils sa.aient bien qu'ils avaient conquis la terre sur laquelle ils Yirnient; mais ils se rappelaient qu'ils M'aient été étrangers sur la terre d'Egypte. L'étrange1· était, par con~équent, protégé par leurs lois : « Vous ne contl'isterez point l'étranger ... » (E.codc, chap. 22, Y. 21 ). « Yous ne violerez point la ni cnYel's l'orphelin et mus justice envers l'étra11<»er, c n'ôterez peint à la. Yeuve son Yètemcnt comme un gage. » ( Deutéronome, cha p. '2·1. v. 17). « lllaudit soit celui qui pervertit la justice coutrn l'étl'ang0r ... » (Dculêrono111e. cl 1a p . 21 . v . Hl). �-811 a-rait, au sein de la nation hébl'aique, deux sol'te s <l.'étr;nô'ers : les étrangers proprement <lits et les étran.gcrs na~uralisés, auxquels on donnait le nom de 71roselytes (Paralipomènes, liv. 2, chap . 30> Y. 2:S; Actes des Apôtres>cbap. ·.t, v. 11). . Les prosélytes étai eut les étrangers qui , a ban donna~ t leur culte et leurs dieux> se soumettaient à ln. cil'conc1siou. Les Juifs, animés d'uu esprit de prosélytisme que ne connaissaient pas les autres nations, accueillaient aYec joie tous ceux qui embra saient leur rel ig ion et s'efforçaient d'en augmenter le nombre. Il n'y aYait au cune différence entre les prosélytes et les Hébreux ; ils avaient la même loi, obéissaient aux mêmes préceptes et aux mèmes coutumes (Exode, cbap .12, '" 48, 49; ?\ombre, chap. l ;), ' " 15). La Bible nous donne des exem ples d'une telle naturali sation. Le li vre de Judit.h nous parle d'Acl1ior, général <les .\..mmonites, qui quitta le culte des Gent ils, fut ci rconcis et compté parmi le peuple jnif a.'ec toute sa race (Judith, cbap, 14, v. G). La seconde classe d'étrangers ~c composait de ceux qui n'avaient pas adopté la reli g·ion juive. La base de la société juive étant la Yérité religieuse, ils étaient loin de jouir des mêmes prérogati\·es que les prosélytes. Il leur était défendu de pénétre1· clans cet endroit à u temple où etait l'autel des holocauste:: et, par conséquent, <le pren<l.rc part aux sacrifices (Lévitiq11C'> clrnp . 22) ; il s pouvaient impunément se nourrir de mets impurs <léfenclus aux Hébreu~ et aux prosélytes ( De11téro11ome, t:hap. l <l, Y. 21 ) ; ils ne pouvaient pas prendre part aux affaires pul.Jlique~, parce qu'ils ne fai!:;aicnt pns pa1'tie <le l'assembl ée des fidèles, et les .Juifs ne pouYaient épouser leurs fille~, sons peine ll'l' trc prernricnte·.irs ( /)eu l éro110111e, Y - !) - diap. 7, v. 3. Exo<le, ehap. 3-l, v. lG). l\Ialg ré tou tes ce~ différences de condition , la loi mosaïque les protégeait comme elle faisait pour les étrangers circoncis. Voyons maintenant quelle était la condition de l'étran · ger cb€z les Grecs. A Sparte, 011 considérait l'étranger comme ennemi , mais autant comm e l'en nemi des Yertus patriotiques de Lacédémone que comme l'ennemi de la. cité. Le partiate craignai t surtout que l'étranger ne \·int lui apporter cette conuption qui fait crouler les Etats les plus forts; les mœurs plus faci les des nations qui l'entouraient, l'amour du lu 'l:e, des arts et des lettres effrayaient ;:a vertu farouche. Lycurg ue. qui défendit aux habitants de Lacon ie de sortir» à moins que cc ue füt pour des raisons importantes, ne permit aux étrn ng-er. d'y rentrer qu'en certains jou1·s seulement ( PLUTARQUE, Vie de Lycurgue. - Voya,qe dtt je1me .lnc.charsis. chap.-:13). Les lois interdisaient , de la façon la plu s absol ue, le eom merce aYec les ét rangers. L'étranger n'avai t aucun droit. Il ne pouvait pas êtl'e propriétaire. Poul' lui pas <le tribunaux , pas de justice. Quant nu ti tre de citoyen <le Lacédémone, le plus beau , disait -ou, qui pùt. décorer un homme, il était accordé très rarement à. ceux qui u·etaient pas nés des père et mère $partiates pour des exploits signal és ( r-oyage i/11 je1111e Anarlwrsis, chap. 42 ). Les Athéniens ne prodig uaient pa$ <l:wantage le titre <le citoye11 , tant qu 'i ls obsen èl'cnt les lois de olon. ~fai s ils se <l.épartirent de leur rigeur, et on YÎt un jour l'assemblée publi que accorder le <lroit ùe cité au x enfants de Chél'éphile, parce que leur père $'était di sting ué var :;0 11 excelle11 te cuisi11 e. lei, c11eol'e, nous yoyon s que lorsqu' un e nation :>Ol't <le l'étul primitif' <le son déYeloppcment,el!c abanclon11c la rig ucu1· et <.: et.te jalouse parci - �- 10 - monie aYec laquelle elle accordait le titre de citoyen. Cal', en effet, le changement est ct0nnant, et la différence est rrrande entre le même 0<>'enre de <lispositious à différentes 0 époques. Ce qui était bon hier ne peut plus <?tre adopté aujourd'l.1ui; telle est la destin ée de l'œuvrc humaine. ''était-ce pas à Athènes qu'avait été portée une loi qui n'accordait le titre de ci toyen qu'à celui dont les deux: auteurs seraient Athénien . et que ci nq mille !tommes a\'aient été \'endus publiquem ent pour arnir u;:; urpé ce titre? ( PLCTARQUE, Vie de Périclès. ) Le fils d'un citoyen d'Athèn es nai:-sait Athénicu; quant à l'étranger, il pounlit le deYenir par la natul'ali :::ation . La qualité de citoyen était accordée par l'assemblée du peuple, mais auparnrnnt tciute proposition devait être soumise au Sénat et par lui adoptée r Voyage du jeune Anacharsis, cbap . 14.) Les Athéniens reconnaissaient quatre classes d'étrangers. Les étrangers de la première classe jouissaient, dan,; une large mesure. des Jrnits des citoyen;:;; bien plus, ils étaient citoyens et prenaient. par conséquent, part à l'aàministration publique; ceux de la seconde clas:>e n'avaien t pas de droits politiques, mais jouissaient de tous les droits ci vils et pouYaient, corn me les étrangers naturalisés, ester eu justice de la même manière que les citoyens, tandis que ceux de la troisième classe ou les rn étoëque~, c'est-à-dire les étrangers, qui habitaient l' Attique, sans y a\·oir ~té naturalisés. ne pouvaient procéder dernnt les tl'Ïbunau x et faire les actes de la vie civile que sous le nom et par le ministère du prostate, une sorte de patron. ~ Vo!}age dtL jeune ri nacha1·sis. ) Enfin , vienuen t les étrang~~s de la quat1·ièmc classe, ceux qui n'arnient qu'une rcs1dence momentanée dans !'Attique, ·et qui ne pouvaient - 11 parnître en j ustice <J u 'a vcc le coucou rs du proxène. On don.nait ce nom à des citoyen;:; généreux qui se chargeaient de protéger les étranger-:: et de les défendre en justice. ~es étr~n.ge rs non natural isés ne j ou issaie nt pas des droits poli tiques, aussi, quand ils assistai ent aux ii sscm blées du peupl e, étaicnt.- ils punis de la peine de mort parce qu'ils pournient trahir Je3 secr~ts de l'Etat. Parm~ les étrang·ers, les seuls domiciliés étaient admis à trafiquel' ~u marché publ ic. Les étrangers, proprement dit , pouvaient être astreints a donner caution quand un citoyen plaidait contre eux; enfin, ils étaie nt contraints de ~aycr un tribut annuel de douze drachmes. ( Voyage da JCttne 1l11acharsis, chap. 14 et :JG.) l'lous allons mai ntenant entrer dans les détails de la q~~sti on q.ui fait l'o hjet <le notre travail. Dan s une prem1ere partie, nous étudiel'On s le droit romain . La seconde partie sera consacrée à l'étude de l'an cienne ju risprn<lencc frau c;aise. L'étu de de la législation actuelle fern 1'objet de la troisième partie. �- 15 - PREMIÈRE PARTIE Les Etrangers en Droit Romain CHAPITRE PREMIER Lt' Tih·t" de Clto:t·cn et les F.h'ang..-1•s eu Général SECTI ON I. - La consiùlirali o n a llac l1ée au litre <le Citoyen . SECTI O.'l Il. - Les relations des Homai ns avec les autres nation . ECTION Ire Rome n' eut pas clans ses premiers jours le mépris que l e~ nations de l'antiquité professa ient eu général pour l'étranger. S'attacher aux pal'oles <le Cit:eron : Peregrinus wllea diclus hostis et dire qu'à l'origine lùnt étranger était un ennemi , c'es t commettre une grave erreur. Les circonstances auxqnelles Rome devait sa naissance !a forcaient de s'assimiler les peuples qui accouraient à ell e el ceux qn'elle subjugait. Ce n'est que lorsqu 'ell e arri1·a à l'àgc de rirililé �- 1 1~ connuern,;a l.1 couquète ùu rnuudo qu'elle se montra si avare du titre de citoyen. Au commencement, Rome avait besoin d'habitants cl elle ne se montra pas très scru puleuse sur leur choix : proscrits. ex ilé". fu gitifs de toute sorte furen t reçus avec tn1pressemeul. Des populations entières fu rent incorporée. par Tullus-Hostilin et Ancu s-Martius ùan ' la cité. Le mot même hostis ne signifiait qu'llgal. si nou devons croire Feslus : Rjus enim generis av autir1uis Ill appcllabantur, quocl crant pari jw·c wm popnlo ro1t1ano alr111e hostirc ponevatw· wu ~equare. Ce n'est ~enl c lw~te:; ment que lorsque Rome a alleint une popul:ltion el un territoire suffisanls pour s'étendre au dehor , qu'elle 1~'a plus besoin d'appeler a elle les étrangers. que le mot !tostis corn· mence à signifier ennemi . lfostis est le peuple con tre lequel on lulle; est-il vaincu, il dcvie11l 7Jereg1·inus. Nous trouvons un troisième Lerme : bar/Jams, c'est la nation qui, en dehors de la civilisation romaine, n'a poi nt ùe re· lations avec Home. Si Rome ne dédai~na pas au commencemen t d'avoir des étrangers pour monarque· et d'accuei llir dan s son sein les vertus qui lui \'enaien tdn deliors(TtTE-LIVE 1Y, '5 ,Discours de Carwleiu.s). es enfants ne tardèrent pas à se cantonner dans uo patriotique égoïsme et à veiller avec un soin jaloux sur le litre de citoyen ; ils ne l'accordèrent qu'avec uoe extrême réserve. Que de peines, que de fatigues, que de travaux pour arriver à obtenir Je droi t de cité romaine, Il ne fut accordé à Mamilius, dictateur de Tusculum , que lorsqu'il eut étoulTé les dissensions civiles qui compromellaient le salut de la Hépnl.Jlique, sauvé le Capitole. - 15 - résisté aux Eques ùans Tuscu lurn, aidé enfin Cincinnatus à hatlre leu r armée : J::o die l . ftlamilio Tt1sc1ûa11 0 apin·oûanlivus cunclis civilasdatar·st. (Trrn-L1 ve 111. 19.) Le droit de ci te était encore bien précieux plusieurs siecles après l'époqu e où se pass<1 l'événement' que nous venons de rapporter ; on ne l'accordait qu e pou r d'émi nen ts services. Rome subjugait les nati ons, cell es-ci fa isa ient partie du grand empire, mais elles n'en restaient pas moins étrangères. La conquète n'avait pas le même caractère qu 'elle a de nosjuu1·s en Europe. Le droit de cité, ce droit i respecté et si enrié, ne pou"ait pas toujours con ·cner le prestige dont il était entouré aux beaux temps tl e la Républ ique. Telle est la tle tin éc des insti tutions humaines qu'elles finissent toujours par changer, pou r su uir . elles ausj, l'influence des temps. Nous voyons t0uj ours qu e, déjà aux temps des apôtres. ce droit n'é tait plus accordé avec celle parcimonie que nou avons signalée et comme prix ùe remarquables services, l'on avait commencé à Je vendre. Saint Paul, alléguant son titre de citoyen romain devant Je tribun qni. en effet. le pl'olégea con tre les persécu tions des Juifs. lu i disait: Quant à moi. j'ai payé ce droit fort cher ; " Ego mu/ta swmna liane civilitalem consecutas swn . • Les · relations avec l'étranger, les lettres el les arts ;\\':lient adouci les mœur guerrière des Romains. Les pays qne Rome aYait conquis la conquiren t il Jenr tour . Rome deY int moins égoïste. La qua lité de citoyen f11t prodiguée; elle était accordée aux personnes in lluente.:; d'un pays com me moyen d'en faire un parti puissan t ; plnsieurs �-- 16 chefs Je tribu. en Gaule 1,obL·mrcnt de celte f:lton; . . elle. était accordée au~ i à t:cux qui profe saicnt la rnedec1ne a Home, y enseignaient les ar ts libéraux, dans le bnt de les y fixer et d'e11 attirer d'autres (SUETONE, César , . XLII~ . Le titre de citoyen fut accordé par Claude aux Latins qm. ayant construit un navire con tenant an moins 10,000 meures transporLaieu t penùao t six ans du blé à llome. (Frag · ULPIEN. Ill, 6). Après la guerre -ociale. presque toute l'It alie avait aCLJUis la ci~é romaine; Loute la Gaule cisalpine l'avait acquis à son tonr (au 70 5, 707 ) . En un mo~ , les empereurs le proLli guerent, et un jour vint où Antonin Ca1acalla finit par accorde!' le droi l de cité romaine à. tous le::. peuples qui dépendaient <le l'empire. SECTIO ' II Du moment où Home ferma es portes aux étrangers. jugeant qu'elle en avait assez , jusqu'à la conquête complète de l'Italie, les étrangers venaieat fo rt peu à Rome; mais, depuis cette époque, ils devinrent plus nombreux. Parmi ces étrangers. il y en avait quelques-nos qui venaient des pays complètemeut indépendants et n'ayant aucun rapport avec Rome; il y en avait d'r.utres qui apparteaaient à des nations étant en relatioas plus ou moins rapprochées avec le peupl e romain . Les étrangers de la première catégorie n'avaient aucun des droits civi l ro- ·- 17 - mains, plus que rela, ils pouvaient être réduits en captivité, s'il!' ne se plaçaient sous la protection <l'un patron. Les Romains, par uue juste réciprocité, reconnaissaient les mêmes droits anx autres nations. lorsqu'ils se trouvaient dans la même situation dan s un pays étranger : Nam si wm gente alir1ua neque mniciliam, neque hospiliuni , rieque /'œd us an1iciliœ ca ttsa factum habemus, hi hostes q11idem non swil; quod aulem ex nostro ad eos 71ervenil , illonm1 fit , et liber homo nosler ab eis caplus senius fil el eon1111. ldemque est si ab illis ad nos aliqiiis 11ervenit. ( L, 5, § 2, Drc . xu x, 15) . Les étrangers de la seconde catëgorie étaient pl u ou moins bien traités. suivant les traités et les relations am icales qu'ils avaient avec Rome. Sans parler de l'hospilium privatum et l'lwspitium 11ublicum, qui ne penvent pas être considérés comme des traités de peuple à peuple, nous trouvons chez les Romains de véritables traités internationaux par les<tuels Rome établissai t sa suprémalie sur les autre-3 peuples, tou t en leur laissant leur propre organisa tion el une li berté apparente. Il était rare de voir un traité qui plaçait les deux alliés dans uae cond ition iden tique. Toujours les Romains ava ient le soi11, en sli pn lan t avec un peuple qui venait chercher alliance. d'insérer dans le traité la domination romaine: Alajestalcm 7wpuli t'Olliani comiler conse1'Valam, était la formule nsitée d'a près Cicéron. Rome accordait à ces peuples appelés (œde1·ati ou .socii nne au tonomie, les laissait libres d'avoir leurs lois, lenrs magistrats, leurs institutions municipales : mais ell e avait le soin de leur enroyer nn �- 18 - - 111 ,. uou,·erneur ou un pt.oco n ul qui , in,•esti ùe l'imperiu .. 19 - . · Romc, et aux o1·ùres duquel les allies, pou1 representa1l · . . .. . ._ la plu grande parlie de villes, avaient a ~be11. ~t '. qno1 . . . e libres , ils éta ient en fait domines par qn .en pnoc1p b CHAPITRE Il Rome. A côté des soci.i, il y avait les 71op11li {tmdi qu'il ne ~a1~t pas confondre avec les socii. parce qu "t l s. n''eLa'"n . e. L pas rea1 "s par de traités; ils n'avaienl pas tles 101.; sp~c1 al es c~ un e administration à part; il. adoptaient beneficlt) populi ·roma11i les lois romaines ; ils se donnaient à Rome sans rest1·iclion. C:o11u11e11t uai~-on n~·cc la •1unlHé de CUoycu ou de l"ér(•g 1•ln '~ SO~nf.H RE : Comment 1lélerrni n° -l· on la nalionalilé ii Rome ? - La Loi ~lensiu. - A qu elle époque se plnce-l-on pou r délerrniner la natio nal i t é ~ ·- Exemples. Pour bi en eo nnailre quell e était à Rome la conùition des étrangers. il tlst nécessaire. il est indispensable de voir quand on était citoyen. com ment on naissait avec ce litre, comment on pouvait l'acq uérir , comment on pouvai t le perdre el le recouvrer . Dans ce chapitre, aous allons voir comment on naissait arec la qualité de citoyen ou de pérégri n. Pour délorminer h nati onalité d'un enfa nt , on con iùère l'origine ou le lieu de la naissance. A Home, l'origine seule conférait la national ité. Ut où la qualité de citoyen romain était au-dessus ue tout, oü elle donaail seule le li tre de man , rlü rürc , ~a ils laqu elle OO ne �- - :W - ponrail être ni propridairc, ni héritier , il devait nécess:iiremenl. en vertu de ccl c. prit orgueilleux et ex t.luir de Rome, n·y avoir qu'uu moyen d'entrer dans la so- 21 - rcs et non pas de 1.-atini colonirll'ii; mais ne peul-011 1-1 as dire qu 'il s'applique aus' i bien anx seconds qu'aux premiers ? Nous nous JemanJons timirlcmenl, en présenr,c de l'autorité de l'ém ine11t juri sconsulte , cc qui nou5 aulori e a le supposer? Dans le paragraphe 80, Ga"ius examine celle qu esti on : l'enfant né d'un aŒranchi Latin cl d'une civis romana naît-il Latin ou Romain ? La rédaction même de cet article nous montre qnc Gaù1s y exam ine un côte dn suj et qui faisait l'ohjc:t clu paragraphe précédent ; or. de qui le jurisconsulte parlai t-i l dans le paragraphe 79? li ne nous c·t µanenu que qu elrp1 cs morceaux qui sont ainsi conçus : .... Adeo a11tem hoc itn esl. 11t . . . sed etinm 11iii ciété romaine : l'origine. ~ous Yenons de voir que la condition tle l'ind i\'idu se déterminait uniquement par son origine, et qu'on u'a lt:.tchait auct1ne importance au lieu cle la nais ancc. Le principe donc est très simple. Le fils d'un citoyen romain est citoyen comme son père. Si lP, père est pérégrin le fils :ins i est pérégrin . Si le paren ts ne son t pas de la même condi1ion: si le père est citoyen et la mère pérégrine, on bien le père pérégrin et la mère citoyenne, il faut suivre la règle fondamentale sur ce point qn i dèciùe que lorsqu'i l y a connubiam entre les père et mère, l'enfant sui t la conùition du père : qne. dan le cas eontraire, il suit la condition de l am~re: Co111111bio i11tcrvl'11ic11tc, dit Ulpien , Latin i 11omi11ant11r; Sl'(l wl alios Lat i11os 1wrlinel, qiti pro7n·ios populos pro11riasqtie ri1;ilall)s habebant el eran t 7Jcregri. 1wnw1 nwnero. Or, comment pon vons-nous trouver là ma· tière à disli nclion en tre les latin i coloninrii et les Latini vetc- liberi semper patrem seq1rn11tw·; 11on i11lcruc11ie11tc, matris rcs .9Nous ne le voyons pas : ces qu elques cowlitioui acceclnnl. (ULPIEN, t. Y. §. 8.) D'après cette règle générale, l'GOfant d'un pérégrin et rl'une citoyenne romaine aurait dù être citoyen, pni, qn'il était procréé en dehors de ju Les noces. fi.Jais la loi Mensia de 1iatis ex alterulro peregrino, décide qu e l'enfant naissan t d'un pérégrin et d'une citoyenne romaine naît pérégrin . Une question 'est levée sur cette disposition ; quelle est la portée de la loi Mensia? Faut-il a!Jpl iquer \'excep· tion à tous les pérégrins indistinctement. faut-il r appli quer aux Latins seulement ? M. Demangeat pense qDe, dans le paragraphe 79 d11 Commentaire 1, de Caïus, qu i ne DOll ' est pas par venu dans son en lier, il s'agi t des Latini vele- m o t~ du paragraphe 79 peurenL s'appliq uer anx uns comme aux antre.5 ; il nous semble qu'ils fon t Loul simplement :in lilhèse avec le fermes du paragraph e80. Dan ' le paragraphe 79. il s'agit des Latin s qui ont une patri e, qni soot membres ll'unc cilé; dans le pan1 graphc 80. il est question des Latin sans patrie. des Latins i olés, ùes Latins juniens. Ceci posé, le paragraphe 80, op posant les Latins juniens aux autres, dit qu e le fil d'un jnnien et d'une ciuis ro111a11u naîtra. ex contrario. citoyen ; c'est donc que le fils d'nn 3lllre Lat in, quel qu 'il soit d'::iillcurs. et d'une citoyenne l'O· mainc, dcteriorc111 rn 11ditio11<•111 srq1iit1ir, suivra la cornlition pire , n:lîtra Latin . �- 22 ·-- Ainsi entendu , le texte <le Gaïus devient clair el far.ile, tout se suit, tout s'enr.haine. En résumé donc nous dirons que la loi Men ia s'appliquait aux pérégrins proprement dits et aux Latins, c'est-à-dire à ceux qui avaien t obtenu le nomen /atinurn , mais qu'elle ne sappliquai t pas aux affranchis latins c'est-i1-ùire aux L:itios j11niens . A quelle époque fa ut-il se placer pour ex pliquer la règle que nous venons d'exposer? Est-ce à l'époq11e rle la conception ou bien à l'époque de la naissance? La question est sans intérêt lorsque la condition des père et mère est restée la même pendan t le temps qui s'écoul e en tre les deux époques ; mais lc1rsque pendant celle période un chan 0aemeot est surrenu dans l'état de l'un on de l'autre de ces deux personnes, il y a un très grand intérêt de savoir comment on résout la question. Ulpien tranche la questi on par :Joe règle admise par tous les jnrisconsulles: fo his q1.â jure contraclo matrimonio noswnt11r. conce71tio11is tempttS spectaltir ; in his aittem q1ti non legitime roucipiwitur. editio11is. a De manière q11e , si l'enfan t est né en légitime mariage. par ce seul fait qu'il doit suivre b condition du père, il prend sa national ité au moment cle la conception : peu importent les va riations qui ont pu surren ir dans l'état dn père avant la naissc. nce de l'enfa nt. Si au co ntra ire l'enfant es t né hors mariage, et par mariage il faut entendre justœ nuptiœ, il su it la condition que sa mère avai t. <t u moment de l'accouchement. Cette règle, qui très souvent présente dans son application des diffi cnlt és fort graves. notamm ent ~\ savoir si le changement ù'élal qu'a subi I r~ père ou la mère e. t antérie11r OLl postérieur à l'èpoq ne -- 2:) - mystérieu e de la conception, n'e. t pas moins, comme le dit l'éminent juriscon sulte M. Ortolan, inspirée par la nature même des choses. " Si. dit-il. l'en fant reçoit la condition de son père. il la reçoit au moment de la conception , car un e fois conçu, il est indépendant du père, celui-ci pe11t être malade, même mourir. l'enfant continue à se développer et à vivre. De même le père estil fait esclave, perd-il le:; droits de citoyen, l'en fant n'en naîtra pas 111oins li bre et citoyen. Au contraire si l'en fant doit prendre la condition de sa mère , c'est au moment de la naissance. Pend ant toute la gestation il m it to11s les chancrements Je sa mère don t il n'est qu'un e . partie; souffre+ elle, il souffre ; meurt-elle, il meurt le le plus souvent ; devient-elle e clam, perd-elle ses droit de cité, il naît esclave , il nait péregrin . » ~ Voyon;;; maintenant qu elques applicatious de la règle, qui nous sont données par Gaïu s. Une esclave conçoit d'nn citoyen romain ; au mornen t de l'accouchement el le est a!Tranchie. L'enfant 1~a îtra+il esclave ou citoyen romain ? Citoyen, car au moment de la naissance la mère e L citoyenne romaine et l'enfant n'est pas issu ex justis mrptiis. Une citoyenne romaine encourt pendant la ge' lalion la media capilis deminutio . wi aqua et igni iutm·dictwn f'11erit, ou bien ell e clcrient e clam en ver tu du sénatusconsulte Claudi en. elle acco uc,he. L'enfant naitra-t-il cit oyen ou pérégrin Jans le prcmiet· cas, ou e clave dans le second ? Les juri ·consnlles distinguent et répondent , ui- �- 21.. - vant le cas et ù·après la règle que nous avons posée ; . s1 , l"uufanl est né PX justis ntqJtiis a\·ec un citoyen romain . d il nail citoyen, s'il est vlllgo co11cepti il sera pérégrm ans le premier cas et esclave dans le second . - 25 - CHAPITRE Ill J,cs 1.atlns SECTION 1. - folini r ctcn·s. SECTION Il . - Lrtli1ii Culo11iai ii. ECTION Il !. - /.;1tiui ./1111ia11i. SECTION Jre Au septième siccle avan t l'ère chrétienne, l'Italie était divisée en une fou le de petits états. Les Véoèle, , le Osque•. les Ombriens et beauco up d'autres encore s·Plaient partage le territoi re. La di!Térence de race entraînait fa talement une différen~e de mœurs. de religion. de langues et de loi . Au milieu de tou Le ces petit es nation . sur les bord · de la mer tyrrhénien ne et le long de' ri,•es du Tibre, sur une vaste étendue, s'élevaient ùe vill es aya nt tou tes la même origine. Loule habi tées par un peuple proYenant du mélan ge d'Osques de cendant des montagnes a\·ec le' Ombriens, les Sicul es, les Ausones et u'autres habi tan ts de celle panie du pays. On appelait ces Yi lies: les vill e la Li- �- 2G - ncs. Albe. b;.Uie par Ascagne, Jisait la légende. était la capitale de Lati um . A pei ne Rome, colonie d' Ibo, in t-ell e fondée, qu'une lulle ùe prépon forance s'éleva entre les deux citès. Albe flll raincne et à partir de sa d1ute, on peut dire que la grande œu,•re de' rois a consisté uniquement à rem placer la suprématie de colle vi lle par celle de Rome et a établir da ns le Latium un e véril::ible hégémonie. La révolution dans le sein de Rome qui e termina par la drnte des roi amena des chan gements si , ensibles, si ab~olus dans les rapports ex i tant alors entre Rome et le Latium que le pays tout entier c oule,•a. La lutte fut longue el incertaine. elle se termina par la bataille sanglante du lac Regille. Le Latium ~ la it encore une fois rnincu ; mais 1:omrne malgré .a défaite, il était encore reùootable, Rome crut prndenl et nécessa ire de lui élCcorder de larges co ncession . L'hégémonie poursuivie par la royaut~ fu t abandonnée el le nouveau traité établit l'égalité entre Rome cl les cités latines. Le droit de guerre et de paix. appartient aux Romains el aux Latins el le commanùement des armées était doanéallernativemen t ~t Rome et au Latium . Tout ceci n'a encore rapport qu'au dro it constitutionnel. Examinons maintenant la jus civile et voyons quels étaien t les droits accordé, aux Latin5. Mais, avant d'entrer dans cette question, nou s jugeons nécessaire de donner un aperçu général des droits qui constituaient la civitas romana et de la condition des étrangers en général. L'o7Jthnumjus civis ro111a11i comprenaiL le _jus civital is - 27 - c'est-à-dire les droits civils et le jus Quiritittm c'est-à-dire les droits politiques. Le jus civitutis se com posait ciu commercium el do comwbimn ; le jus Quiritium : du jus su{fragii et do jus honorum. Ces divers droits appartenaient-ils aux. étrangers ordinaires? Examinons-les successivement. Et d'abord qu'estce que c'est que le jus commercii? u Commercium dit ül pien ( XlX . 5 ) est emendi ve11dendiquc inviccm j 11s • • C'es l le droit d'acqnérir la propriété romaine, le d-0mi11ium et Lous les ac tes qu i s'y rapportent ; le droit de figurer dans un e mancipation. de recevoir par testament, testamenti fa ctio ; d'intenter un e action et rl'y défendre. E\'idemment l'étranger ne pouvait a\'oir le jus commcrcii , car le caractère de ce droit est de ne pouvoi1' apparteni r qu'au:\ citoyens. CommenL en effet pou rait il acquérir la propriété? La mancipatio lni était interdite. L'ili j tire cc.~sio inë.Jccessible parce que la revendicati on n·a ppartientqo'aux citoyens romains. QnanL à l' 1m 1capio la loi des Douze-Tables s'y oppose d'une manière ex presse : • Adversus hoslcm œter11a aurtu1·itas • Ici hostis es t ynonyme ù'étranger. Il faut ajouter que l'éLranger était priré du droit d'P.Lre créancier. Les deux forme ex istantes pon r contracter : la 111ancipatio 1'er ces et libnw1 et le 111?x1mi leur étaien t inaccessible . Le jus con111d,ii len1· élélil défendu ans ·i et c'est tou t naturel. Le jas connubii e t le ùro il de ~on lracle r de justes noces; il comprenu la patria polestas, l'11,gnat10, l'lunrlitas , de" droil:s qni inv0lrnn l d'a près les idée roma ir.es, le droi t de propriéLé, or, la propriété est formellement refusée aux étra ngers. �- 28 - Quant au jus su(f,.agii el an jus honornin il est inntil e J'insister : dans tou s les pays. chez tous les pet~ples , ce .ont de droits résen ës aux nationaux. La condition civile des étrangers à celte époqu e, comme nous venons de l'esquisser, était des plus dures . A cet cffel nous ne pouvons pas nou ' empêcher de citer M. Maynz qui résume la conJition des étran gers en CJU elques mols : • Les étrangers, dit-il . ne pouvaient aequ éri r les droits propres aux QuiritPs, ni invoquer les garanties fill e le ju s civil.: assurait aux citoyen.. On ne \enr refo sait pas, à la vérité la protection qui parait être due à tous les hommes , ab traction faite de la législation parti culière d'un Etat el qu'on croyait être fondée sur l'équité naturelle, ju ~ ge11· 1 titmi. ,, Ces deux points examinés. nous revenons à notre qu estion saYOir : quels étaient les droits civils accordés aux Latins. Les Latins aYa ien~ l1J co mmerci11m, Tite-Live nou l'apprend d'une manière implicite mais form elle lorsqu'il t.lit en parlant d'eux: l iueros suos Romanis 111ancipio clabcrnl (XLI , 8). lis aYaient. par conséquent, le drnit d'acquérir la propriété ex jure Quiritimn, ainsi que de donner et recevoir par testament. Quant au j us co11n11b ii il ne peut pa y avoir de doute; ils l'avaient à l'origine. Nous savons bi en que les Latins et les Romains faisaient partie de la même confédération. Dans de nombreux passages de Tite-Live il est question dn j1is connubii . Sans parle!' de la sœur d'Horace qui était fian cée à un Albai n, nous trouvons des preuves suffi ' anles dans ries texte fort clairs poul' démontrer - 29 - qnc nous avanço11s . Octauiu Mamilio T11sctila1w, llit l'ite-Live en parlanl de Tarquin-le-Superbe. ( i!i lo11 rp.: pri- LU ccps lati11i nomi11i~ eral. . . . ) fil iam 111iptam clat, perque ca~ nttplias multos siui cognalos amicOMftLC ejus cunciJiat ( 14\:.1 ) . Les Latins perdirent le ju!i co1111ubii après la grande guerre du Latium . en 1,, 1û ; quelqnes vi ll es seul ement le con servèrent. l e jus comwbii ne faisait pas partie de jus Latii et ne fut accordé, aprè. l'épnque donl nou' parlons, que partiellement el en vertu d'une concession ex presse ; c'e~ l ce que nous apprennent les jurisco nsultes de l'époque cla sique : U11de et vetera11i!i q1âbusclam concedi solr:t 7Jr i11cipaliu111i conslitutionib m connubiwn rum !tis lati11is perer1rinisve , quas 1n·i11111s pu!il missionem ux ores daxerint ; et qui ex eo 11iatrimo11io ·11asct11ll11r et cives rvma11i et in 7wteslale 7Jare11twn fiunt ( GAïus, C. 1, § 57 ). Connuuium haue11t cives romani. dit Ulpi en dans . es règles , cum civibas romanis, rum Lat.inis autem cl peregrinis ita si con cesstw~ sil . ( Frag .V . li.) . Il n'esl question ici que des Latini c:oloniarii et des Latini juniani parce que le' Latin i veteres avaient depuis longtemps cessé d'ex ister. Quand nuus trouvons dans les autenrs qu "nne conces.ion générale ou spéciale a étc faite aux Latins, il faut Louj onrs entendre cles La1i11s jtrniens . ou coloniaires parce qu 'a près la guerre de 4 1() il n'est plus qu estion tle Latin i veteres. Donc, pour nous résumer, nous di. 0ns que les Latins avaient l e ju~ co 11uubii, qn'il ' pouvaient co ntracter un mariage \'alable ex j uriJ civili produi anl la patria potestas et l'ag 1iatio et qu ' ils ét;üenl c:1paules de succéJcr ab i11 testat. �- :rn Mais i les LaLins a\·aienl le jt11i cowwbii el le jus com111ercii. ils n'arnienl pas le juli Quiritium . C'était par exception que certaines villes avaient obtenu certains droils poliLiques. notamme11t le droit de voter. Au ssi lorsque les habitant.s de ces villes se Lrouvaien t à R1>me au moment du vole des as~emblées convoquées par tribu s. ils pouvaient comme les citoyeus romains exercer ce droit d:rn s nne de ces tribus. Enfin la faveur la plus grande accordée aux Lati ns était la facilité qu'ils avaient pour arri,·er à la cité romaine. Tou l Latin qui s't!lablis ait :1 Rome pouvait s'inscrire sur les tables du cens sous la seule conditi on d'avoir laissé dans ~a \'ill e natale stirpcm eJ; se. D'autre part, l'exercice d'une magistrature d:rns .a ville natale donnait au Latin , en sortant de charge. le ti lr~ de citoyen. Cette fa,·eur s'étendaitelle aux enfan ts el à la femme de l'ancien magistrat ? La question est controversée à cause du texte mutilé de Gaïus (C. I. 96). Plusieurs opinions sorit en présence. Sùivanl M. Niebuhr ( Histoire tics Romains , t. 5 rem. 163) le droit des Latini velcres étai l appelé maj1ts Latium par oppo ilion à minuii Latium, qui était accordé aux colonies latines, el que. si un magistral obtenait la ciuilas pour les siens. c'était une faveur cxceptiounell e. D'autres ont essayé par une re titut1on de rend re le texte pl us faci le. La restitution faite par M. ~l o rnseu dn tex te de G:ùus qiw<t s majus Latium est qriwn nonliolmn qui uutgistraliim gernnl. si:d conji,yes et 1uu·e11le1i libe1'i etùt1n corum qui magistratum gerunt , civilltlen1 ro111a11am conseq111tlt11r, quoique jugée par plu ~ieurs au teurs comme arbitraire, rend le tex te clail' - 31 - et établit d'une man ière précise que la faveur accordée au magistral latin s'éLendaiL également ~t Loule sa fam ille. Un dernier moyen accordé aux Latins d'at:quérir la cilé romaine était celui qui nous esLindiqué par la loi Servilia repetumtttru111 , rendue vers l'an 650 de Rome, er. ,·ertu de laquelle tout Latin qui a\•ait accusé on fait acenser et condamner un magi trat concu'sionnaire devenait citoyen (C1 c1~HON pro Balbo , XX IV). Les modes d'acquérir le droit de cité indiqu és par Ul pien feron t l'objet d'un chapitre séparé vu qu'ils sont commun · à tous les Latins. No us en a,·ons fini a\'ec les Latini veleres et les droits qu i len r élaient accordés el qn'on appelle le jus Latii, mais avant de quitter t:ette matière l'emarquons bien que le jus Latii ne s'app liqu ait qu'aux Latini vr.tercs et ne régissait pas la condition des Latini culoniarii ni cell e des Latini jwiia 11 i. Si ces deux espèces de Latins j0uissaicnt d'un droit analogue au j11s l atii c'était avec de Jarges restrictions. 'ECTIO~ II La création de colonies n'est pas une idée romaine. Tous les peuples de l'antiquité el notammen t les Phéniciens et les Grecs pratiqn aien l la Ctilonisalion ; mais Rome apporta son ca ractèru tout particulier ùans l'orga,, �- ;)~ . , e· colonies Jonl l ~ Phéniciens nisation de ses co 10111e:-. 1... . . . . . ., . . ... , L les nvaoes de la M cd1le1 ranee, el les GreG$ lü lJ\l ,11e11 " . qu "ils cn,·oybrent dans l'il e ùc Chypre, d~ Crete , <le Rl:o~ ~s , . l - tJi· plusieurs autre. cote encore. ela1ent en t'f \ nq ue e . . , <l e véritables com ptoirs ou ùes porls ùe relache po11i le:> . • L l' 11·ent 1 ·011de'e"" en vue du commerce. Home, vaisseaux: .e L au con traire, trou,·a da11s la i~olonisation un moyen de conq:iêtc. Elle esl la seul e cite qui ail u par la guen:e aurrmenter sa population. en faisant des vaincu des c'. l> • s s1 étai t. r,onqu. is toycns romarn . ·1u·1, e11 elîcl• qu 'nn peuple . la fièpubliq11e y envoyait des colons qui emportaient a\ eC eux l'esprit et le caractère de Home. Ces colonies .n'ét.a1ent pa~. l:om me celles ùes Phé;i iciens el des Grecs, indepenù:rnles de la ~lélropole . " Home. dit ~!. Momsen . ne formait pas au Jehors ùcs étaulissemenls indépendants el pareils à ceux. des Phénicieus el des Grec~ lesq~el~ envoyaient dans leurs colonie Jes émigrants '. auj ourd.hUi leurs clients, demain leurs rivaux.» Les coloni es romaines subordonnaient leur politique à celle de la Métropole; celle-ci les ,dirigeait toutes el s'en servait dans toutes ses guerres; Cicéron en parlant de Narbon nous indique le caractère belliqueux et co nquérant des colonies romaines : Est in caclem provincitLli roma11i ac propug11acul1tm istis ipsis nationibus opposiltHn ad vbjcctum . Une loi ou un sénatusconsulle ~tai t nécessaire pour fonder une colonie et lui donner son litre et ses privilèges. Dans le cas ou un sénalusconsulle établissait la colonie. il devait étre confirmé par une loi. Sous \'Empire les colonies furent fondées par un décret impérial. Il y avait denx c. pèces de colonies : les colonies main es ou coloni<,, togrctcc et les colonies latines. ro- Les colouies romaines ou coloniœ togatœ étaient les premières ~n e Rome établit à l'élr:rnger. C'étaient des reflets de la mère patrie, avec leurs consuls et leurs sénats : ell es n'avaienL d'autre l.Jut que de contenir les reuples impatien ts du joug romain . Elles jouissaient des mêmes droits que les habitants de la cité. Au commencement ell es étaie nt composées de volon taires et de soldats que le sort désignai t dans le cas où le nombre des premiers ne suffisait pas; ce n'est que pl11s tard qu'elles deyiorenl un moyen de pnrger la' ille des panvres et de citoyens nécessilenx . Nou ' avons dit qu e les colons avaient les mêmes dro its que les citoyens, mais il faut ajou ter que ces droits étaient illusoires dans leurs mains, car la distance qui les séparait de la capitale les empP.chait d'en jouir. D'après M. Ortolan les colonies avaien t le jus civitatis sine suffragio. Nous nous demandons qnell e raison on eût pu invoquer pour en lernr le droit cl e suffrage qui. comme nous venons de le dire. était sans aucune conséquence pour les membres des colonies romaines. puisqu'ils n'étaient coupables d'aucune faute? Très souvent ceux qu i y allaient étaien t désignés par le consul qui choisissait parmi les jeunes gens les plus aptes au ser;rice militaire . Notre solution est appuyée par pl11sieurs Lex tes ( TtTE·LIVE , XLV, 15 CtCÉHON, 1n·o Domo XXIX) . Les colonies ro111ain es Il'étaient pas nombreuses. A ne parler qu e de quelqu es-un es, entre elles, au temps de l'emJlereur Clande il n'y en avait que quatre dans la Gaul e ch-3- �- - j~ -- relue notarnmènl : Colo11ia 1lgrippi1H1 (Cologne) . lugda11 1111t ( Lyon). t:o/011ia equei;tns (Nyons) et 1foyu i;la llaurncomm (Au g t). A mesure que Rome agrandis ail ses conqu êtes et ass11rait de plus en pin s sa suprématie, elle établit une seconde catégorie de colonies clan le même b~1l que noDs arons indiqné. A Il JilTérence des coloniœ togntœ, cell es ci ètaient corupo ·ées e\du sivemenl de Lati ns et le citoyen romain qui \'Oulait en fa ire partie perdait de suite se!- droits de citoyen pour acquérir ceux de la nouvelle patrie qu 'il ado plail. Cives romani in genui qui ex iirbe Routa in lali1ws col1•11ias deducti lati11i colo11 iarii esse cœpenwt ( GAÏUS C. Ill :5G) . Les habitant , de ces colonies avaient le jus commercii. mais il n'araien l pas lejuscomm/Jii. le droit essentiel qu'avaient les latins de la co 11f~dérali o n latine primi t1\'e. C'était le seul droit. d'ailleurs que n'a1•aient pas les Latini col011iarii et qni constitue l'unique clilîérence entre eux el les Lat ini vell'n:i;. S:rnf cette différence les colon ies latin es. comme celles qn i possédaien t Je d:·oit de cité, se gournrnaient elles-mêmes et an1ienl leurs 111agi, trats. Rome ne se préoccupait de leur gou\'ernement intérieur que dan_ des cir1:on' tance cxcaplionnelle : en un mot ces colonies formaient de, états autonomr·s . ~ 01Js cfüons rlonc que les colonies lati nes 11'avaient pas lej1is ron11 11/Jii et elles étaien t privées dejus suffrngii ; elles n'araient que le j11s to111111e1·cii. Nom; 11c saurions trop insister sur les droits accordés aux coloni es latines parce que ce sont ces droi ts qui devaient serv ir plus tard de mod èles à nn autre genre de concession connu sous le - 51> - nom de jttli lalinitatii;, co ncessions qni furent failes aux villes et même h ùes contrées entières situées en dehors du Lati um . Cc j11$ latinilatis accord é au commencement à condition d'établi r une colonie fut accordé plus tard i1 ùes peuples entiers par le bon plaisir de l'emperenr . L'Espagne tout entière l'eut par Ve. pasien . SECTIOJ'\ III En dehors des étrangers proprement dits et de denx catégories de Latins qu e nous venons d'étudier , il y avait enco re à Home une classe de personnes qui , quoique libres . ne se trouvaient pas éle,·ëes au rang des citoyens, nous vou lons pat'ler des latins j unièus. Primitirement LOLit escla\•e qui étai t alTranchi suiranl les formes requises et les co nditions exigées acquérai t la plénitude des droits civils sauf les prérogatives attachées à l'ingénuité. Ponr que l'alTranchi,sement fùt valc:ble il fallait que le maitre eût sur l'esclave la pro priété ex jure Qttiritimu, que la manumissio eùt été fa ite par acte solennel , notamment , la vindicta, le cens ou le testament . Si le propriétaire posscltlait in bonii; et s'il alfr:inchissait inter amicoi;. l'affranchissement ne produisait au cun ûlfot , l'esclave restait e cla,•o. (GAÏUS C. 1. 4. 1' q,1..) �- 36 - Telle étai t la rigneur du droit civil ; mais le préteur dans ce cas , comme en beaucoup d'a utres matières réso l~t de fa ire triompher l'éq uité ce ntre lûs rigueurs du droit civil ; il s'apitoya sur la cond ition malheureuse d'un tel afTranchi et lui accoeda sa protecti on. en contraignant le maitre de lui accorder la liberlé qu'il lui avait donnée. . (GAïU lll 56 .) Ce tempérament du ùroi t prétorien rn t convert i, vers la Jin de Il Hépublique. en une disposition de droit civil par la loi Jania Norûa11a. Celle loi avait pour but de faire ce. ~er un état de chose qui angn1r.n ta il les servi in liuerlale, en don nant la li berté de droit il tous ceux qui n'al'aient encore que la liberté de fait. Il y eut. à partir de celle époque. à Home ùe aliranchi qni a\'aient leur caradèrc propre et qu'o n appela Latini parce qu 'on les assimilait aux Latins co\oniaires, et juniens, du nom d3 la loi Junia. A partir de cette époque, c'est-à-dire de la loi Ju nia Norbaoa il n'était plus néces,aire, pour aITranchir, de pos.éder ex j are Qttiritium el d'empl oyer les trois modes solennels ; l'alTr~rnchis ement inter amicos était snHi·an t, même f'.n possédant in bon is . (ULP. Reg. 1. 16) Un e autre loi rendue so11_ Auguste. moins favorab le aux esclaves que celle de Junia Norbana el t:onçue dans nn esprit contraire, était la loi 1El ia Sen lia . Dans le commencement du hniLième sièclu les affranchis~e m e nts étaient deYun us tellement nombreux qu'il y an1it un péril pour Rome dans celle élé1'alion au droit de cité d'esclaves qui . Je plus souvent n'a\'aient pas mérité un tel honneu r. Pour faire - 07 -- cesser cet étal d~ choses la loi 1Elia Sen tia exigea l'àgc de trente ans de la part de l'esclare. D'nprès les lois JElia Senti a et Junia Norbana touL esclave qui ne satisfaisait pas aux trois condi tions sui van tes: l •qu'il fû t affranchi par l'un ùes trois modes so lennels ; 2° que le maître eût le dominiwn ex jtirc Quiritium; 3° qu e l'esclare eût l'âge de tren te ans; devcnait libre . il est vra i après son aITrancbissement, mais au lieu de deven ir citoyen il n'était qne Latin. Les Latin juniens. nous l'avo n dit déjà, étaient assimilés aux Lalins colon iaires, nou. concl urons donc qu'ils avaieo l les mêmes droits. La loi .Elia Sentia créa une aut re classe d'aITranchis, les dediticcs . de beaot:oup in rérieurs au x Latins jun iens et dont nou°' nous occu perons plus tard . �--- • - 38 -- :m- CHAPITHE lV Des Da·olts accordés nux n-.:•rnngcrs et de ceux qni leur é tHlcnt 1•c fusés SECTlON 1. - Le jus Co111111b1 i. - La 7mf1 ia Pole~ taa. La Factio lestamenli. - L<J J /cuw1. - LA T11telo. L'.ly11,liri. - SECTION Il. - DilJérents mou es d 'Acqu1 ilion de la propri é té. SEC rlON Ill. ·-· Les Obligations. - Les Co nlr ~ t s . SELî'lON TY. - Les Actions. ~ ECTIO 1 I Jusqu'ici nous arons étudié l'hi Loire de la condition de· étrangers à Rome plutôt que cette condition elle-même. Dans ce chapitre cependant. Jais ant de côtè les droits que Home a pu accorder. nous allon. Yoi1· la condition ju ridique das étrangers en elle-même. Chez toutes les nations. dans tou s les pays du monde l'accès dans la farnill c C:i l diITicile l)OUr les ctra11aers · a "' ' Rome elle leur étai t 1:01u rlètc:ue11L inaccessib ic. La raison en est bien simple : la famill e à Rome n'était pas une famille natu rnlle, mais nne famill e essentiellement civ ile. Elle n'avait pa son fondem enL dans le li en du sang, mais dans la puissance (71ote.11as), dans le pri ncipe de la propriété; c'est J'ell e que dèco ul:.i ien t la propriété et la transmission des biens. L:l f<irnill e rom:i ine était ciYile jusqu'à un lei point qu e les rapports cle ln paternité et de la filiation pou,·aient êlre objet d'un con trat. Si le3 étrangers ne pouvaient pas contracter un mariage ralable d'après le jus civile, il ne fau t pas conclure que leur mariage était nul ; il était valable aux yeux des Romain sïl ava it été contracté sui,·ant la loi étrangère (G.üus C, 1 29, 66 à 78 , 92). Dans le mariage des étrangers la femme n'était pas dans la position inférieure de la co ncubine, el le él<ii t i1xor, comme l'11xor, j usla en ce sens qu'ell e pourait fai re val oir ,on titre cl'ux or d'après les lois qui régissaient le mari:ige de droit de gens. L'ad ultère de la femme était punissable : Plane sive jttsla ttxor fuit, sive i11justa , dit Ulpie11. acc11satio11cm instilttere ( vir) JJO/erit; nam et Sextius Cœcilius ait : lfœc lex ad omnia matrimo nia 11erti11et. ( L. 13 § 1 D xr,v 111, 5). Il faut remarquer que 1e mari en Jehors de justes noces n'ava it pa les mêmes droit · qn e le citoyen romain aur:iit eu en pareii cas . Le mari, dans le c:ts de justes noces. pouvait. pendant soixante jours, exclnre un accusateur e.rlra11c11s, en lui oppos11nt qu'il était noté d'infamie. qn'il n'aYait pas d'e nfants Oll, gu'élant affranchi. il ne pos,édail ras une fortur. e Je 30 ,000 sesterces au moins; le mari en dehors de j u. tes noces ne pon Yait pa~ le fa ir\!. Cela nous �- 4.0 -- est indiqué par un tex te de Papin icn que voici : ". Ciu~s ro111mws 'Jlâ sine comwbio sibi peregr.nmn in ma/rtmo1110 lia/Juil , j are q11idem mariti eam ad 11/leram non 7wstulal : sect ei non oppo11ellL1" i11/'amùt, vel qitocl li/Jcrtinus rem s1·s· tert.ivnt1n trigenta milliitm aut filiwn non. haucat, 7Jrop1·im11 injuria.m ?Jersequentis. ( ~I OSA I C ET Ro.11. le91un Col/atio tit 1v. ch. v.). Les enfan ts issus de mariage de droit des (Jens n'étaient pas des v ulgo quœsiti, des s7Htrii . mais des ~beri nat 11 ra /es, susceptibles de devenir légilimes ; ils :\\'aient des cogna ts, étaient soumis a nne obliga tion alimentaire envers leurs parent ' et ces derniers étaien t obl igés de pourvoir à leurs besoins; enfin ils étaient tenu s à la revcrentia Yis-~L-ris leurs père et mère t L . 5. § 4. Di g · XXV . 3. - L. 6. D Il. ft-). ~l ais si par ces avantages , cc matrimonil1m sine co11 mibio se rapprochait à plusieurs égards des jo tes noces, des différences profondes les éparaient et marquaient l'infériorité de ce mariage de droit des gens \'Ïs-à-Yis du droit civil. Comme nous renons ùc le Yoir pl us haut le mot ux or n'a pas la même signi!l cation que dans le mariage des justes noces ; la femme ne prend pas le dom icil e de son mari el le père n'acquiert pas sur les enfants la patria polestas. Il ré ulte comme conséquence u ~ces aire N forcée J e ce que nous renons de dire que les étrangers ne pouYaicu t pas avoir ie droit à la succe sion ab in tcsta( c'étai t un uénéfic.e attaché à la parenté civil e. d'agnat, or) les citoyen:.' romains seuls pouvaient être agnats. Le préteur pérégrin , comme dans tous l e~ ca~ oi1 il s'.-1~i s~ait de trourer 11n - l~ I - moyen pour éluder les ri gneors du drnit ci vil, sans viC1ler le texte ri e la loi, a su apporter cles adou cissements et non voyons à. côté de la paren té ci11ile s'établir, grâce au préteur, une parenté naturell e : la co~na tio n . La testamcnti (activ e. t uu drùit essentiellement rësen·é aux citoyens romains et les étrangers ne pouY aient pas l'exercer. lis ne pouvaient pas Yen ir à la succession d'u11 ({itoyen et en recueilli r la to talité ou une partie seulement , mais le préteur donna aux pé1·égrins le moyen de recneillir tout ou une parti e de la succession d'un ci toyen. Ce moyen était le fid eicommis. Le fid eicommis au co mmencement n'était . anctionné par aucune loi. C'étai t plutôt un lien de conscience qu'un lien de droit. Auguste rendit obligatoire l'engagement ùe l'héritier et institu a à cet e!Tct u11 préteur fid eicommiss:iirn. Sous Auguste donc un étranger quoique n'ayant pas la (actio testamenti n'en était pas moins capable de recueil lir la succession ù'un ci toyen Si les étrangers à Rome pouvaient arriver . par diITérenr s moyens, à recueil lir soit la totalité. soit un e partie de la succession d'un citoyen romain, ils n'arrivèrent jamais à pouvoir transmettre le biens qu'il s araieul. Les lois romain es ur les succe _io ns ue s'appliqu aient pas à leurs héritiers naturels ni il de léga taires parce qu'ils n'araienl pas la /'actio testmnenli. La manus comme la 7>atria 7>0testas n'appartenait pas aux étrangers.· elle était de pur droit ciYi l. Quod el ipsum j11s 7Jrn71rium. civiwn ro111<ino1w11 est. (G.~ïus C. 1§ J 08.) Qn e faut-il dire de la tutelle ? Lt tutelle prenant ~a �- 1,.2 --- source dans le droit des gens. n'ayant d'autre but qn e d.e protéger l'enfance ou Il fa iblesse, il semble qu 'on devait l'appliquer indistinctement aux élrangers r:omrr e aux citoyens; le l égi~ia leur cepe11Jant en lui donnant so_n ~r~a ni ation en a fait une institution, rentrant dans la 10 1 ctv1l e, iostilution ioaccessibl e aux étrangers. Ceci peut s'ex pl iquer de deux façons. Chaqu e état étant libre de rè;:dementer. sui \'ant sa constillltion. la manière dont lrl système de la protection doit être appliqué, Rome avait établi pour ses citoyens plusieurs genres de tutelles el laissa régir la tutell e des étrangers par la loi personnelle de chacun. De même qu'il y avait 11n mariage de droit de gens il y avait une tutelle de j11s ge11 tiu111. On peut dire aussi ciue cette exclusion des étrangers de la tutel le est du e à l'organisati on de la famill e romaine et à ce fait que dans les premier temps de la Hépubliqn e. les Romains seul s avaien t on domicile établi et fix e qui pû t donner une garanti e :1 l'enfan t don t on voulait assurer la protection. - /~5 ·- On peut diviser ces droit en droits de proprjété et drc~ ts de créance. La premi ère question que nous avons à nous poser ici est : l 'étranger pouvait-il étra p1'opriélaire? L'étranger n'était pas incapable d'une façon absolue ù'ètre propl'ié· taire; il po uvait l'être des choses qui pouraient faire l'objet des modes d'acquisition du droit des gens, excepté cependan t aux premir,rs temps de Rome. alors que l'étranger ne pouvait rien faire, s'il ne se mettait pas so us le patro nage d'un ci toyen, ou s'il n' in voqua it un traité. Sni"ant la distinction que nou a\'ons faite, nous dirons que. relatirnment aux bien mobil iers. l'étranger était considéré capable d'être propriétaire. Ainsi. il pouvait aroir des esclaves tont ans i bi en ciu 'un citoyen romain parce que l'esclavage étai ! une in tito tion du droit des gens: Scrvittts est iustilutio juris yentium qua quis dominio olierio co11lra nat11ram subjicitur, nou di, ent les Institutes. Pouvons-nous dire égalemen t que l'étranger a les droits ue créance? La phra. e suivante des l n s titu~es ne nous laisse pa~ douter de l'affirmn lif: " Et ex !toc jure (j11re ge111ium) SECTION lI onmes 11e11c ro11trr1ct 11s introdurti sunt ut emptio vcndi- Après avoir exami né les droits qui sonl. auachés à '" personn e et qui constituent la fa mill e , nous arrivons aux droits qui , pris ensemLle, formen t le p:ltrimoine d'u ne personne. Le droits uc créance. la plupart au moiu., pren nent leur origine dans le:; con trat· qui on t du juris yen tium et par con équ en t il est impos ible qu e l'éll'anger ne les ait pas. Donc f'lOllr ces deux droits : la propriété mobi lière et le droit de créan ce . il n'y a pas de différence entre l'étra11ger et le citoyen; nous ,·errons cepenùanl. en étndinn t le:; di rcrs n~orlc:; rl'acquérir ln propriété. ci ne t.ertai ne:.: lio ... " �- 4.1.- reslri ctions ùoiYent être fait es aux fac ullés nccordées aux étrangers. Si le droit de propriété mobilière fnt accordé aux ètrangers, il n'en fut pas de même du droit de proprièté immobi iière. L'étranger ne ponvait être propri étaire ùn sol italique; mais comme nou l'arnns remarqu é plus d'un e fois, le préteur intenenant encore ici, comme dans Lons les cas où il fa ll ait écarter Je rigueurs du droit civil sans violer le texte de la loi, lni a donné un genre de propriété connue sous le nom de domi1ti mn bonilarium .Comme Loutes les iunovations du pr~teur, le domaine boni taire se dé,·eJoppa de mani ère à ne laisser qu'une existence fi ctive au dominium ex jure Qniritium , car lui auss i fut bi entôt garanti d'une façon aussi énergique qu e le domaine qu ir itaire par l'introduction des actions {icticiœ (fictices) et i11 factum. Les droits de propri été dont les étrangers pouvaie11t jouir étant con nus. nous nous deman dons quels sont les modes <l'acquérir ces droit s? Ulpien nous indique ix modes ( Frar; . XIX § 2) par lesquels on pent acq uérir la proprié té. De ces six modes il n'y avai t qu e la tradition. mode consacré par le jus gentium pour la transmission de la propriété. qui élaiL acces ible aux étrangers. Un ~cco ml mode d'acqui ilion de la propriété f!U 8 les Ctrangers lJOU · Yaient exercer était la prescri71tio longi tem]Joris; elle fu t inLrodn itc, sous forme d'exception . pour repousser uno action en restitution et s'appliqua anx possesseurs de fo11 ùs provin ciaux qu i, ne jouissaot pas du jus ilatlicum , ne ponvaienl pas nsucaper. li fau t re111arq ner quo la prescri ption - 45 - proùuite par ce rnoJe d'acquisition donnait, longtemps avant J ustinien, même entre pérégri ns cl citoyens, une action analogue à la revendication. SECTIOX III Les améliorations progressives accomplies dans la législation civile, qui peignent à. merYf.l illc l'h istoire de Rome passanl de l'ëla l barbare à la civ ilisation la plus avancée, se font sentir dans la matière des obliga tions. A l'origine. pour con tracler une obligati on, il falla it accomplir plusieurs fo rmal ités dont étaienl entonrés les contrats primitifs tels que le contrat 71er œs el libram el la 1w11ci1patio ou le mxurn primitif, contrat qt:J i emportait un droit de propriété é1·ent uel sur la personne dn débiteur . Peu de temps après le paroles sacramen te!les seules suffi aient et étaient em ployées pour contracter jusq11'i1 l'époq ue où elles étaient ell es-mêmes primée par récriture. A la fin nous voyons tout es les rigueurs :ibanùonnécs et le eul consentemen t suffisant pour faire naitre une obligation. Le contrat d'origine, le 11exum fut remplacé par les quatre con tra ts que Justini en nous indique ~1 la fin ue son paragraphe 2, li vre 3 aux / nstit11tes: Quat11 or siwt specic~· ; twl e'llim re co?1tralw11 tur , a11t vcrbis, a11l lilleri11, aul con · Sl!11S ll. �Ces qualre contr:ils .e divi enl en cün trats so lennel ~ et contrats non olennels. Le· cON1' LU1'S SOLENNELS sont les co ntrats verbis 4i uos vul11it (GAïus C Ill§ 93). Comme Gaïus nou s le dit dans son tex te d'anLres form ules équi\'alentes à spondcu s'établirent pour les pérégrins saroir: Dabis .? Dabo.' Promittis~ - . - !"6 - et lilleri.s l es Contrats verbis.- Ce sont la dictio clotis et la stipiilatio. Ces contr3ts étaien t revêtus par la légi lation romaine de formes artificielles. La dolis clictio était un contrat essen- tiellement ci\'il ; elle serrait pour con. tituer une dot clans le mariage ue droit ci\"i l ; mais il ne faut pas conclure que les etrangers, ne pouvant pas employer ce mode de droit civil. étaient incapables de coo tituer une dot en se marian t; il pouYaien t constituer une dot d'ap rès les lois de leu r pays. Sous Théodose et Valen ti11i en cette dictio dotis perdit tonte sa valeur. Une con' titution de ces empereurs permit a toute personne de s'ob liger ' par sim ple pacte, de fournir une dot au mari. L'appliC3tion principale du con trat verbis ét<.it la sti pulation. Dès l'origi ne, sa formnle sacramentelle: Spowles ne? Spo11deo, avai t été déterm inée par la loi ell e-même. Tant que le droit se renferma Jans sa rigueur primitive, dans ce formalisme i étroit qu'un mot dil pour un aut re pouva il, qnoique ayan t la mêmesignificatio11, faire perdre un procès, la stipulation, comme la clictio <Lotis. fut refu sée aux pérégrins, elle ne devait être employée que dans le cas où les deux parties étaient citoyens romains: Sed hœc quidem l•erborwn ubligatio : Dw·i s71ondes? Spo11deo , 7Jropria civimn, 1·omanorwn est, ételerœ vero jurili 0C'll limn Sullt : 'Îla· que inter omnes homines, sive civ<'s romanos sive peregri- Promillo Fideprumittis? F'ideprom1llo .' Fidejube.~? Pidej ti bco Facies ? Faciem . L'ordre dans lequ el ces nouvel les formules f11rent admises est impossible, nous dit M. Accarias à préciser, et le sa vant jurisconsulte ajoule qu'il croi t qu~ les plus récente. sont les formn les : Fidejubes? Dabis ? Facies? ( ACCAllJA , page 209. t. ~ N J ) . Ce son t des contrats qui se formenL non pas par des paroles solen nelles prononcées par les parties, mais par nne constatation fa ite par écrit de l'obligation que les parties veu lent cont racter. La question si les pérégrins pouvaient s'obliger par le nomen tmnscriplitiu.m éLait controversée au lem ps de Gaïns. Les Sabiniens faisaient une distinction : La transcriptio était-elle cle persona ;11 7iersonarn les pérêgrins ne pou raient pa s'obliger ; étaitelle a i·e in penunam , elle étai t applicable aux pérécrrins aussi bien qu'aux citoyens. Les Proculeiens, au conti:ire, s'en tenaient au droi t Ci\'il et refu saient aux pérégrins Je droil de s'obliger par le 11omen lranscriptitiwn (GAïus Ill § 153). A côlé du 11omen lranscriptilium il y avait déjà un contrat lilléral beaucoup plus simple. c'est celu i qui résultait ues écrits appelés cliirograplta et syngraplw . Ces écrits sont-il s des instrumenta ou formont-ils de réritables obliga~i ons? La que. Lion e t controversée. Les auteu rs allemands admettent le prem ier ystème ; nous croyons avec ions les ;iu len rs françai s ~ne ce son t là non pas d~s i11str11· me111a , mais des formes parlicu lières ù'ol>ligat ions. Si Gaïu. , l es Contrats litleris. - �- k8 - en patlan t <le ce:; ~o rles d'écrits, ne s'ex prime pas comme pour les no11iilw 1ra11scripti1ia: litteranL'ln oûligatio fit mais dit seulemen t : Fieri t>idettir(GA'ius Ill, § 124) cela vient de l'origin e même de ce~ écrits qni n'étaient p.as <lu droit ci\'il , mais qui , ponr faci liter les relations des <\trangers avec les citoyens étaient assimilés aux oblig:\lions littéraires du droit civil. LES CoNTnAT i'ON SOLENNELS sont ceux qui n'étaient pas accompagnés de form es particulières. Ils sont au nombre de deux : le con tra t re et le con trat co11sens1i. l es Conlrals re furent~ \'origine entonrés Je tou tes les form::il ites qui ::iccompagnaient le 11e.rwn c'e t-à-dire de la pièce ù'airain et de la balar.ce. Ces solennit és disparurent peu à peu i: Lle contrat se fo rmait par la simple remise ùe la chose, de manière qne Lous les étrangers pouvaient être partie clans to11s les con lrnl, réels. Ces contrats qui se forment par le seul con. enlemen t des parties ont leur origine dans le droit des gen , el le droit civil ne les a pas entourés de fu rm~ particulières ; il leur a donné accès tels qu'ils étaient. Du moment fJ ll e ces contrats étaient de jas gentium ils pouvaient servir à obliger tonte personne sans distinction. Les con trats consensuels ne sont , an fo od , que des pactes à cette seule et uniqu e différence qu'il s portent les noms des contrats flt produisent une action. · Les seules obli gations possibles , résultant de quasi ex co11tl'(t1·tu, pon r nn étrangt:r étaient celles qu i naiss:iienl Les Contrats come11rn. - - 49 d'une gestion d'affaire , d'une indivi ion ou du paiemeul de l'indû . Les obligations résultant d' un délit obligeaient Lou le personne, étrangers co mme citoyens. A l'origi ne .~epen Jant les actions résultant des délits prévus par la loi des Donze-Tables el par la loi Aqtûlia étaient civiles ; mais le préteur interv int et donna ~ l'étranger non seolemeot nne action in facttmi mais un e aclion in jus. 11 arrivait à ce moyen par une action ficlice dont nou nous occuperons plus bas. SECTION IV Les actions de la loi étaient essentiellement quiritaires et la r igoeur des fo rmali tés qu i les entouraien t les rendaient inaccessibles aux étrangers. Les étrangers cependant aflluai ent à Rome au f11r et à mesure qu'elle se déYeloppait et lenrs rapport arec les citoyens nécessita l'établissement d'une juridiction qui leu r fût accessible. Vers le commencement du ci nquième siècle fut créé le 7Jrœlor 71eregrinus qu i était chargé de la juridiction dans tous les procüs entre Romains et pérégrins. l a procédure dont se sen'ait Io préteur pérégrin Jevint pl us tard la procédure de citoyem romains fJUi , fatig uég de la rigueur des actions de la loi, en firent par loi Œûwia �- t>U - rendue eu t>5ï ou en :rn:> et les Jeux lois Juliœ judicim·iœ sous César et Auguste un sy tème co nn11 sons le nom de système formulaire qui , d'ailleurs, par sa implicité préentait de grands avaniages sur les /cyclî action es. V0ici sommairement une esquisse de cette procédure dont se servai ent les pérégrins. Les parties se préscnl'. l ient devant le préteur le jour fixé pour le jugementu o la canse; ce dernier, après avoir entendu les parties, leur délirrait un e formule, et Süi\'ail l le ca ., ie, rCu\'Oyait devant ues rccuperalores , nn arbitre ou un juge . La fo rmule pour les étrangers était concepta in /'actw1t. Le magistrat posait une question de fa it cl attachait a ~a solut io n alîirmati\'e üll négative la conséquenœ d'u11e condamnati on pécuniaire ou l'abrnlution du défend eur « Jttclex esta si 1uiret Aulum Ageriuni u7n1cl N 11111eri mn Negidi w 11 111 en1Sa 1n argenteam de7JO· suis11e eamque dola 11Htlo Awncrii Ncy idii A1tlo Agerio redditam 11011 esse (jusqu 'ici la formul e pose uuc question de fai t); 1111a11ti ra re11 el' Îl, 11rc1miam j wlex Nwn eriurn Negidhun Alllu Ayerio co11 clcm11 alu, /il non 11urel a/Jsolvito.» ta11 ta m Plus lard le préteur par\'int ~1 don ner aux pérégrins. en rn servant des (iction11, même une at:li nn in j us. Le procédé con ·istai t à employer daus la réJacLion de la formoie qu'il donnait. le· mêmes terme-, comme i la qualité de droil ci\'il ex ist1it dans la cau. c. -- :51 -· CHAPITR E V C onunt'nt s'a c c1nlC'rt IC' lll1•01t de.- CU<- SO~l~I A IR E : DilTfre nls modr' d'acqu~rir la cill', communs ~l aux pé régrins. - aUll. Latin' ll uit modes propres au" Latin~ Nous avons n i . dans le chapitre Il , qn 'en o-énéral . . ô c eta1t par la naissance qu 'on acquérait la qualité de citoven. Dans ce chapitre nous allons énumérer les différents m~des d'acqu érir Je droit de cité. ,. La 111a1wmi1Ssio était le principal mode d'acq uérir leclroi t de cilé et il pou vai t 'appliquer à tou te P., pècc d'étrangers, en effet ceux-ci n'avaien t qu'il se vendre comme e clarn . et , une fois Jeven us e·cla\'cs, à e faire affranchir pour acquérir, par ce moyen, la ci té romaine. La manumissio s'appliquait aus.i à deox clas. es de personnes qui . après leur affranchis ement ne se trom·aient •oas élerées au r:inir:-> de ci toyens. qui ne pouvaien t inrnquer Je droi t des gens. ce sont IPs Latins ju niens tlont nou avons parlé ùéjà et les alîranchi, déditi œs dont nous no11s occuperons plus has. �- Après le manumissio il faul citer le' liberi : nou verrons tout 3 l'heure qu e b causœ 7irouatio ne s'appliqne qu':rnx Latins et que l'erroris ca 1tsœ 7Jrobatio , au contraire. 'a pplique aux Latin;; et aux pérégrios. Les pérégrios acq uéraient encore Il cilé par le bienfai t de la loi on bien par nne conce sion individu elle ou générale. A côté dP, Lous les 1110Je;:; ù'acq uérir le flroit de cit é que nous avon indiqu és en traitant des Latin i vetcres Ulpien nous inJ ique huit mod es par lesquels les Latins pouvaient clerenir citoyens romains : • Latini jus Qttiritit1111 co11seq11u11tur his ·modis : Bcui/icio 7J1'i11cipali, liueris, itcratione , militia, ?lave. œdi/it:io, pistrino; prœtereci ex scnalusco1is11lto, vulgo quœsiliw1 Ur c11ixa. (ULPIEN Ill. 1). § 1. Bc11eficio pri11cipali. - D'après un édit de Trajan. l'empereur aurait toujours le ùroil de donner le Litre cle citoyen à un affranchi , même . ans le consen tement et contre la \'Olonlé du patron . Toutefois lorsqu'il s'agissa it d'un Latin junien le consentemen t du patroo était néces. aire parce que l'empereu r 1~e pou\'ait pas léser des intérêts pri\'éS, celui-ci con ervail un droit . ur la concess ion de on a!Tranchi . (G AÏU ' Ill 7"1. 7 3.) s 2 . l i/Jeris. - Ce mode comprend la t ausœ 71roualio et Cerroris causœ 71rouatio. La ccw sœ pro/;alio s'appliquait anx Latins juniens. Pour bie11 se renùre compte il faut supposer qu'un Latin junien arait épousé soit une civis romana , soit une Latine junienne en présence de sept témoins ciLoyen:> romains et pul.Jeres liberorn111 quœrendo- !J;) - rmn causa, qu'il a\'ait eu de cette union un enfant actuellement vivant âgé au moins d'un an . a11niculus, qu'il s'était présenté Jevant le magistrat, le préteur a Rome, le vrœses proviu ciœ dans la pro\·in ce et qu 'il avait fait les prenves. Ces conditions rempli es il devenait citoyen romain , ainsi qu e sa femm e el son enfant et il acqnérai t sur ce derni er la puisc:ance paternelle (GAïus 1 69, 70) . Si le Latio venait à mourir a\'anl que on enfant eût atteint l'âge, la femm e pourail causam probare et par cela même deven ir ci toyenne romaine. L'erroris causw prn/Jalio e. t un mode d'acquisition de la ci té commu n aux pérégrins cl aux Latins. L'erroris cavsœ 7irobatio trouvait son appli cation lorsque lors du mariage il y avait eu erreur des époux ur leurs qualités respectives. lorsque par exem pl e une affranchie latine avait épousé un pérégrin qn'elle croyail latin ou lorsqu'un affranchi latin avait épousé une pérègrinc qu 'il croyait. latine ou ciloyen ne romaine ; celui qni était tombé dans l'er reur pouvai t. {ilio 11ato, prouver son erreur cl de\'eo ir citoyen (GAïus I. 66 et s.) § L'a ffranchi seru ent d'un eclaYe ne p0tHant. so it par manqu e de formalités. oit parce que Je man11111issor n'avai t pas 1'1 propriéléquiritairesurre clave, faire de lui qu'nn l<1tin jnnien. l'itrratio permettait par un nouvel aITranchissement, avec tontes les conditions vonlnes par le droit ci\'il , de purger le vice el de donner le droi t de cité au Lati n jonien. L'iterntio ne profilait pas seulement aux. Latins. Un sénatuscon:;ult e arnit dérlaré qu'ell e pro3 . lteralio11 e. - �-M - ~rn - filerait éga lement aux enfants du Latin : Co11cess1wi est ut ex se11at11sco11sullo cliam libcri jus Quirili1tin conscc1ui JJOSSil . (ULP. lH. t. 1-.) § 4 . .Militia. - Une loi Vis1'/lia rendu e probablement sous Tibère accordait le droit de cité à ceux qu i avaient servi six ans dans les gardes de Home : J11s QHiritittm acceµit Lati1l us, si inter vigiles Roma se.c mwis militavcril ex lege Visillia (ULP . Ill , 5) § 5 Nave. - Ce mode, d'après Suetone. établi par un édit de Claude, permet au Lati n de devenir citoyen romain en construisant un na\'Îl'C de la ca pacité de dix mille mes ures au moins, clecem 111 illia modiarwn, c l en lransportant du blé à Rome r.•endant r.ix ans. § 6 et 7. /lldificio , 7Jistrino. - Même Careur pour celui qui construit à Rome une maison, un moulin ou une boulangerie. § 8. Scnalusconsullo vulgo ter cnixa . - D'après le tex· te d'Ulpien on ne peu l voi r autre chose dans cette mesure qu'un encouragement de la prostit uti on par la loi elle-mème. Certains auteurs • unl fait une correction au texte . Ils remplacent le mot vul,qo par virgo et c'est, ùisent-ils, la causœ wobatio de la femme. • De Wan gcr ov, Puchla et Shilling CHAPITRE VI 1.es alf1•1u1c bl!f Dcdltlces SOMMAIRE: Dut de la loi :Elin Son t i~. -Qui est ct éd1ticc? La condillon et l:i suppr rssion d es <11Tr anchis détlilices. La loi !Elia Senti a, comme nous l'avons dit. pour restreind re le:; nombreux ;)ffran chissements el pour empêcher l'entrée dans la cité aux hommes dégradés , créa une troisième classe d'afTrancbis, les deditices . Les affranchis raogès da ns celle ca tégorie de pérégrins étaient ceux qui étant escl;wes avaient été mis aux fer, , marq ués d'un fer rouge, soum is à la torture pour un délit don t ils sont demeurés con,·aincus , livrés pour les combals du cirqu e, jetés dans les prisons . Les affranchis déditices son t assimi lés aux peuples qui après a\·oir lutté contre nome e . ont rend us à discrétion Gaïus appelle lenr li berté: • pmima libcrlas •;ils ne pou· n ient séjo urner à Home et dans un rayon de cent milles auiou r de la vi lle. En cas de Jé ·obéissance leurs bicus étaient vendu:' an profit du peuple el ils redevenaient e, - �- 56 -- - claves. lis n'avaient aucun moyen de deYenir citoyens romains. Les déditices ne pouvaient disposer par testament ; ils ne pouvaient recevoir ni par testament, ni par fidéicommis. Justinien supprima les affranchis déditices. (In stitutes 1. t. 5§ 5.) 57 - CHAPITRE VU La (;011stlt11tlou SO M~ I A IR E : But de Caracalla. Erreur de Jm;tinicn. d' .~utouha (;aracalla Effel ol étend ue de la coosliluliou. - Nous avons remarq ué plnsieurs foi. l'avarice rom ai rie lorsqu 'il s'agissait de conférer le titre de citoyen aux étrangers. Cet éta t de chose cependan t, n'a pas duré longtemps Après la conquête de l'Itali e, nou5 avons vu Rome accorder Je j us latii , le jus itaHcum et en fi n le jus ciuilatis. César accorda le j11s cil!itatis à la Gaule transpadane et à la Ga ule cispadane. Ses successeurs imitant son exemple. se firent des remous des conces ions qu'ils faisaiP,nt aux particuliers. ~l are Aurèle alla plus loin, il accorda le droi~ de cité à tons cenx qui puurnient payer une cer tai ne somme, Antonin Caracal la les su rpa~sa tous : il accorda le droit de cité à tous le sujet de l'empi re. Il fan t bien cependant . e ga rder de croire que Carac~ll la fü celle concession parce qn'il était inspiré ue senti ments d'équité et d'human ité. C'e. L l'i ntérêt qui le potn:a. li :nait b~oin ' �:;s ·d'argent ponr cou1'rir les dépen es de se,· folles pl'Orligalilés et ce fut le,enl m'oyen de s'en procurer . Dion Cassius nous indique que la cli spo·ition de cc prin ce n'esl qu'un e pure mesu re fiscale ; " ... C'est pou r cria dit l'hi. toricn, qoe tous ks habitants Je l'Empire furent son:; apparenc.c d'honneu r, mai s en réalil é pou r plu · rie reven u h !'Empereur , altendu que les étrangers étaient exempts de la plupart de ces taxes , déclarés citoye ns romains • ( llist. ro m. li l'. LXX Vil. ) L'impôt don t parle l'hi Lori en était ccln i sur les sucessions el les donations 111orlis causa qui fnt établi à l'époque c.l'Augu, te par une loi con nue sous le nom de /ex vicesima heredilatw11 . Cet impùl d'un YingLi ème sur tontes les suc..:ession soit Le·tamen taircs. ·oit a& i11testat dévo lu es à d'a utres que les héritiers siens, étaient supportés par l'héri tier, les légataires. les fid éicommi ssaires el les donataires mortis cau. ~ct . . Or les pérégrins ne pou,'ant pas avoir ces qualités, ne le supportaient point, Cet impôt avait été changé en un impôt de dixième par Caracalla qHi. après celle augmentation , voyant f]U e les contribuables n'étaien t pas as. cz nombreux, im agina , en cachan t son véritable but sous le Yoile de l'humanité, celle constitution qn i accorda la cité rom:.\ine à tous les sujets de l'empire. 11 ne faut pas s'imaginer que cette constitution bouleversa l'ordre des cho es et fit nn grand mal. Des pays entiers jouis aient déjà du y'11s /atii, et les droits attaché:; au titre de citoyen , comme le droit de l'Ote par exempl e, ava ient perdu beaucoup de leur importance. Nous pouvo ns dire même que celle mesure élaiL rendue inévitable par Io 1 césarisme, ce grand nivellement des conditions. - !5 9 - Quelle étai t l'étendue de celle innova1ion ùe Caracalla? S'appliquait-ell e à tous les sujets ri e J'empire'! A ce lle question. il fa ut répondre négativement. p3rce qu'il y avait deux classes de personnes auxquelles elle ne s'a ppliquait pas. Ce sont les Latins juniens et les déditices. Jus1in ien nous déclare qu e c'est lu i f]Ui abolit les Latins junien· et plus tard le· déditices. A propos de la constit1Jlion en question, il nous fa ut rectifier l'erreur dans laq uelle es l tombé Justinien, lorsque. dans une de se 1Y01·elft!s, ùon l voici le passage qui nous concern e : Faci111us autc111 novum nihil , sed egregios ante nos impcrulores seq!tim 11r. Sic ut enim 11nlonilws Pi us cogno· minatas (ex 1uo cliam ad 11os appe/latio !tœc pcrven it) jus romanœ civitatis prius o& uno quoqucs11bjertorttm pelitm11 et lal1tcr ex iis, qui voca11 t11r percgrini, ad roman am i11gen aitatem deducens , hoc ille 011111 i&tts iu commune donavil. ( Novelle 7 7, ch. 5), i1 attribu e celle cons Li tuLion à Anto- ni n·le-P ieux. Dans un tex te d'Ulpien, qu i fait aujourd'hui la loi 17 du titre de : Statu homi11wn dans le Digeste, l'autcur faisant allusion :1 la cons litnlion de Caracalla emploie le mot imperaloi', terme qu i ~·app liqne it l'empereur actuellement rég nant: or, c'était Caracalla qui av:iit le pnu voir lorsqu 'Ulpicn L1crirait cc lextc. parce qu'antrement, s'il s'agi ait d'Antonin-le·Picux. au quel Ju 1inien allribuc 1'inno1•ation, il aurait dit : E..c co11stit11lio11e rfit,i t1111011i11i et TIOn pas i11111e)'(1foris t1111011i11i. Anjonrd'htii, tout le monde reconnaît f] UC Jnslinien a commis une errenr. nou s reste, pour terminer l'examen ile celle constitution. un eq ues lion très conl rorc1-_ 1•ecl beaucoup pin ' dil11 �60 - ficile à résoudre, s:\\'oir : la constitution de Caracalla régi$sait-elle les habitants des provinces qui n'étaient pas encore réunies à. l'empire par le seul fait de leur réunion? Les anciens interprètes ont été pour l'affirmative. Il nous semble, cependant, qu'il fant lenir , avec M. Haubold , la négative. Il serait franchement incroyable que Caracalla eût voulu lier ses successeu rs en déterminant quelle serai t la qualité des penples qui tomberont après lui sous le joug romain. Nous ne saurions êlre persuadés qu'il en fut ainsi. snrtout sachant dans quel 1.Jut la constitution en question a\·ait été promulguée. En elTet. cette innovation. je ne saurais trop insister sur ce point. a été faite dans un but fiscal. Caracalla, nous le disions au commencement de ce chapitre, voul~it satisfaire à ses dépenses; il découvre un moyen de faire affiuer l'or dans son trésor, il l'emp loie, voilà tout. Nous ne pouvons admettre pour un seul instant que Caracalla ail pensé à ceux qui, après lui , gouverneraient le monde romain. Ceci dit, comment pouvons-nous admettre que ce prince ail accordé le jus civitatis à des peupies qui n'obéissaien t pas à ses lois et qui ne supportaient (Jas ~es impôt s~ Tout cela est inadmissible, et nous croyons que la constitution de Caracalla ne devait s'appliquer qu'aux. peu pl es qui fai aien t partie de l'empire romain lorsqu'ell e a été promulguée. A tou t cela. nous pouvons ajouter l'argument clu tex te d'Ulpien dont nous avons parlé pins haut. ( De statu hominttm , loi l 7). Dans ce texte Ulpicn, en e!Tet. parle du présent : ln oruc romano qui rnnt , ex con.stit11tio11e imperatoris A11to11ini cives Romani cfTect i s1'11 t. - 61 - La condition inférieure des Latins juniens el des déditices que la constitolion de Caracalla laissl subsister fut abolie par Justinien. �-- 65 -- SECONDE PARTIE Prolégomènes Dans la seco nd e rarlie de notre étn<l e, il nous -emble ind ispensable d'exam iner l'origine de la législation acLU elle sur la condition des étrangers: ca r, lorsgu'on veul connaitre. comprendre et ex pliquer un e institution, il est nécessaire de remouler j usqu '~t sa création , de pénétrer et d'éclaircir les ténèbres qui obscurcissen t :ion origine. Le sujet qne nous avons à tra iter ici, uj et qui a subi tant de changements, ne serait pas présenté d'une façon complète si nous n'ex posions p 3S ,o n origine. Il nous serai t im po,sible de juger et J'aprrécier les changemen ts et les améli orations do Code, i nons ne connaissions pas les lois antérieures. lois injLUcs, cruell es el barbares, qu i, �- 64 - cûmme i;haque in lilution humaine, re11ètent le caractère farou che de leurs sauvages au teurs. Cependant il ne faut pas que les rigueurs et les vexations auxquelles furent soumi les étrangers jusqu'à. la révoluLion de 1789 nous étonnen t. Ces dispositions ne viennent-ell es pas du fond des forêts de la Germanie ? Ne portent-elles pas la marque des temps dans lesquels elles sont nées? Ne sont-elles pas inspirées par les mœurs de ceux qui les on t établies? N'estil pas vrai qu'une institution qui est bonne pour une époque n'est point applicable ~1 une autre? Les lois ne sont pas l'œurre d'un législateur : " Les Codes des peuples, disait Portalis, se fon t avec le temps, mais à proprement p:irler , ils ne se font pas. » Le législateur ne fait que s'approprier le idées ex istant déjà ; il ne fait que les mettre en rapport avec son temps, avec les mœurs, avec les besoins de son ci.ioque, il lui est imposé de suivre le progrès de la civilisation et de mellre en harmonie ce qui existe avec ce qli i doil exister . Nous nous proposo ns dans cette seconde partie d'esquisser brièvement le. dispositions concernant les élrangers ;1 l'époque barbare. à l'époqu e féodale et sous le régime monarchique. - G5 - CHAPITRE 1 SOM~ I AIHE: L<'s é l r~ngers chez l e~ Germains cl chez les Francs La première questi on qui se pose dans celle matière est de savoir quelle est, au juste, l'époque à laquell e nous pouvons remonter pour trouver ùes di spositions concernant les étrangers. ~t al gré toutes les recherches nous ne ponvons pas remonter plu haut qu'il. l'épogue des im·asions des barùarcs. Tont cc qu i précède se perJ dans les ténèbres du passé. Les quelques textes qui nous sont donnés par les historiens romains ont tellement vagues et nous donoenl des renseignements tellement superficiel que nous ne pouYons pas nous prononcer positivement sur la cond ition des étrangers ;\ c!'lte époque. Toutefois oou tàcherons , par les ùonnécs que nous avons, d'expose1· cette co ndi tion telle qu'elle nous ·emble arnir été. Suivan t certains au teurs. les étraoger, n'étaient pas en tléfayenr chez les Germain com me ils étaient chez les �- G6 - autre peupl es de l'antiquité. Parmi les nombreux tex tes qu'on i:io us cite e t celui ùe Tacite : «Null e nation n'est plus généreuse pour es convives. ni plus hospitali ère : fût-ce le dernier des hommes. c'est nn crime ùe lui fermer la maison . Chacun reçoit el régale suivant sa fortune. Les provisi o n ~ sont-elle consommée3, celui qui rnns arait reçu chez lui indique so n voisin et rnus accompagne; rnus entrez tous les deux sans être invités ; peu importe, vou, êtes également IJien accueillis. Qu 'on soitcon nu ou non. cela ne fait ri en quant il l'hospitalité. En partant. si vons ùemandez quelqu e chose, il e~ t d'uaged e rnu · l'accorder. el, à on tour ,onaura sur rnus les mêmes droi ts. • L'hospitalité e t un trait ca ractéri tique de chaque 11ation qui se trouve dans l'ec1fance : mai dire, en tiran t conclusion de ce pa$s:ige. que les étrangers étaient bien trai té:; chez les Germ ains, c'e~t aller trop loin, parce qu'on ne peut pas arrirer par ce lex ie h une démon trati on con cluante sur les prérogati ves <l es étrangers. Ce texte. je le recounai:; , e, l aussi formel qu e po,siul e, mai · les motifs qui fai ·aient Tacite écri re ùe ce lle mani ère. pris en con, idération, je <lis qu'ou a donné be::iucoup trop d'importance à. ce passage. Qu e l'on se so urienne que l'immortel hi' Lorieu en fa isti nt une parcill ~ Jescriptio11 de vertu:; par trop exagérée:; des Germains n'a1·ait pas d'au tre but, but que nous rencuutrons. <l'ailleurs, dans lous ses écrits, que Je faire mi eux ressonir les vi ces du peuple romain de sun époque. On uous cite au s~i un passage de la loi des Burgondes à l'appui de ce système. En e!Tet, la - 67 - loi des Burgondes dans on titre xxxrnr, paragraph e r, inflige une amende de trois sous d'or à quiconque a refu sé son toiL à un étranger ; mais qu'est-cc à. dire ? si l'hospitalit é était si grande, si cette vertu dont nous parle Tacite en des termes si chaleureux ex istait , à quoi bon une loi qui les contraigne a être hospitaliers? Nous croyons, au contraire, que les étrangers étaient en défareur chez les Germains et leur condition devait être des plus ri goureuses . Nous allons essayer de le démontrer par l'organisation même des tribus germaniques et par de nomM breux tex tes qui nou son t parvenus. Les diITéren tes peuplades qui errai en~ sans cesse dans les plaines immen.es de la Germanie étaient partagées en tri bus. Chaque tribu avl it son chef. Les tribus se subdivisaien t en petites associations qu'on appelait le pagus. Le 7Jagus on le can ton se composait des hommes libres qui vivaient en comm un et qui se devaient protection. Ce qui caractérise ces assor,iations, c'est que chaque membre aYait d e~ droits et des obliga tion réciproques. L'association avait la responsabilité de la co ndu ite de ses membres el devait-ell e payer ou demander un wergelcl en cas d'un e o!Tense commise par, ou faite à quelqu'un , c'est l'a~socia tion qu i le fa isait, lorsque la for tune personnelle du d~ li n quant , ou de la vi ctime n'était pa:i snmsante. Toul homme libre pouvait faire parti e de ce as ociations, mais pour cela il fallait : 1° apporter une garantie suffisante; et 2° l'as entiment de tous le:; mem bres, parce qu 'un e fois rentrés, dans la société tous les membres étaient responsables de ses acte . �- - û8 - Celle o1ga nisa tio11 sociale étant connue, nou nous demandons quelle a pu être la cond ition d'un étranger clan~ celle société. Si tant de précautions étaient prises pour assurer les li ens qui uni ·saicnt les membres de la trilrn lorsqu'il s'agissait J'y faire entrer un membre. pouvonsnous douter quel devait ètrG l'accuei l fait à une per on ne qui ne roulait pas s'attacher a la tribu et dont la présence ne pouYaiL être qu'un suj et de trouble dans une r,o rporation où toul le monde Ù\ ail en communauté. Aussi royon nous que l'étrange1· élait appelé Warga11eu.)', mo t qu i signi fie. d'après l'étymologie que donnent certains auteur. accrédités: proscrit. banni , vagabond , et q11c toutes les lois barbares voulaient . e débarrasser de ces gens sans aYeu. Vu l'organ isation sociale de$ associations qni composaien t la tribu , le so rt réservé an \Varganclls qui ne pourait rentrer cl ans la tribu étai t l'esclavage. 1 Chez les Francs, celni qui n'était pas adm is par les Raschimbu,.gi, devenait erf ùe la globe. li en étai t de même chez les Saxons : Pere'Jl'Îl1111n 'JUi ])(llronmn uon habebat ve11debm1l Saxones ( Tra11slatio sanrti Viti, cap. X III). Dans les lois de Canut-le-Grand , nou trouvon un passage 4u i confirme notre systèn1c : l'olumtts ut 1111i/ibet homo in cer1turiam el decemviratum co11/'eratur , qui cxcusatio11c vel WJ)Îlis wsti mati one di91ws es1;e velit, ut If uili!Jet in 1;e11turiam et ad (idejussionem ducatur el (idejussio11cm il.Ji seri•el et ad quudcu111que clttcat. (l ois de Ca1rnt-le-Graml , chap. XIX) . Les textes que nous Vt:non de voir, rapprochés des mœurs (j~) et de l'organisation sociale de l'époque nous montrent d'une m:rnière écla tante la condition rigoureuse des étrangers. Sans crainte de nous tromper, nous pouvons donc affirmer qu e l'étranger n'étai t et ne pouvait être traité que comme esclare. La riguenr de la condition des étrangers qu e nous venons d'établir tro1nai t des exceptions dans certains cas. Lorsque l'étranger trom ait un patron dans la tribu qui répondait pour lni , il n'était pin traité avec la méfiance habituell e de ces peuples farou ches : Et ad majorem securitatem fa ve11dam ordina vit inrnper et 7Jrœcepit quod nulltt.s exlraneus in /'orensccum capitis villœ aul in subu.ruio hospict ur, n isi lws pes ej us pro co vol ae rit 'fespondere. ( L(t Ilela. 1, 1, cap xxrv , § 24.. ) Un passage de la loi salique nous indi<iue qu 'il n'élait pag nécessaire d'avoir un patron réponda nt pour être admis dan:; la tribu, le seul consentement des membres qui la co mposent suffisait, mais il fal lait dans ce cas un Cl> nsentement à l'unanimité. la protestation d'un senl suffisan t pour contraindre l'étranger i1 partir : S i quis admigrnvil et ei aliquis in/'ra cluodecim menses ml/lus testal11s ( nerit 11 /Ji arlmigravit, securus a/ii vici11 i consistal. (l ei; Sa/ic1t, lit. X L F de Jlligranlibtts 2). E t·ce à dire que par ces adoucissemen ts l'étranger ac- quérait tous les droils que pouvait avoir l'homme libre de la tribu germanique? Pas le moin. tlu mond e. Il n'arait pas le droit de porter le arme ·: il ne pouvait pas épouser une femme germaine; il ètnit inca pable d'acqu éri r et de transmettre par testament. Telle étail la condition la plus fa,·orabl e des étrangers à cette époq ue. Sans être esclaYes. ils n'étaient pas traités 1t pied t'gal avrc l e~ Gflrmains. �- 70 - CHAPITRE Ir Période féoda l e SOMMAIR E: Deux classes d'aubains. - ExplicaliC'n du mot auba111. _ Di!Têroacc entre les deu'< cla< c· d"aubains. - Condition des aubains. Le passage des hordes barbares en Gau le; l'établi ssement des Francs dans ce pays ne changea pas tes mœurs et les coutumes des envahisseurs, et la con dition des étrangers à cette époque e 1 restée i1 peu près la même qu.'aux bords du Rb in. Les adouci ssements apparents existent dans les lois, mai en fait rien n'est changé. Pen dant la plus grande partie de celle période, l'état de choses a_été: pas de droit pour te- étrangers. Tout w qu e nous dirons donc des étranger· se raµp orte aux derniers temps de l'époq ue féodale oü l'influence de la royauté commen ce à se faire sentir. Qui était étranger à celte époq ur, ~ Était ét.ran.ger : 1o celui qui était né en FrDncc et qui appartenait a une châtell en ie autre q•1 c celle ()Ù il se - 71 - trouve acluellement ; 2° celui qui était né en dehors de la France. Les premiers sonl les aubains, les seconds sonl appelés: épaves, mécrus, méco nnus, gens don t l'origine est inconnue. Cette di stinction enlre aDbai ns qui nous e$t indiquée par Bacquet: "Anl.Jaios. diL-il . ~o nt hommes et femm es qui sont nés en ville dehors le royaume , si prochain que l'on peut conoistre les noms et nativitez de tels hommes et femm es ; et quand ils son t venus demourer au royaume, ils SOfll proprement appelés a11bai11s et non espaves. Espaues sont hommes et femmes nés dehors le roya ume de si loingtains lienx que l'on n'en peut an royaume avoir connaissance de leurs natiritez et quand ils sout demourant au royaume peuvent êlre dits espaves. , ne présente aucune importance vu que les mêmes lois étaient applic.ables à ces deux classes d'étrangers. Avant d'enlrer dans l'élude de la condition des au . bains et des épaves. nou croyons nécessai re d'expliqu er l'origine du mot "aubain »,expression qui a été l'objet de grandes discussions. Les uns ont dit : « Aubain \'ient des mots alibi nalus" ; d'a utres, parmi lesquels Cujas, l'on t fa it venir dn mot latino-barbarc aclvena ; d'autre , du mot hober, se transporter d'on lieu dans un autre; d'antres. du mot latino-barbare albanagiwn, all, étranger, manu homme, agion bien; albwrngfom aurait été donc le bien d'un étranger , el le alba11agii le droit d'au bain. Enfin dans un au tre système on trouve tml1ain dans albam, il s'agirait dans cette opin ion de l'albitm sur lequel le coller,teor des mainmortes inscri vait le. noms cles étrangers. �- 72 - Cc systè!De e t très ingénieux. mais comme aucun indice ne nous monlrc l'exislence de cet ltlbwn. on se ti ent aujourd'hui à l'élymologie de Laurière qui prétend que Je mot aubaio vient d'Albani (Ecossais) parce qu'il cell e époque la plupart des étrangers venaient de l'Ecosse. Celte explication, d'après nous. ne montre pas l'origine du mot anbaio et n<Jus croyons pouvoir donner un e autre explication . Pour bien fai re comprendre notre explication . il est nécessaire d'ajouter qu'il faut toujours se placer à l'époque qui a îll naîlre une institution quelconqu e pour mieux l'étudier. Le mot aubain apparaîl pour la première fois au JX• siècle. précisément au moment où le système féodal vient de s'établir en France. Il est donc naturel qu e ce mot se rnltache au système qui l'a vu naitre. Or , ce système se résume en ceci : leseigneur qui habite le château féodal est un petit souYerain absolu ; c'est Yers lui que tout conYerge, pour lui que brille le solei l et qne produit la terre . Il jouit de son pouvoir; il es t maître absolu sur ses terre ; il peut guerroyer, battre monnai e, établ ir des impôts. rendre justic0, bref, faire tout ce qu'il veut clans la li mi te de ses domaines. Parmi ses divers droits il en est un et presque le plus important. c'est le ban c'e t-à-di re le droit de juridiction sur toute l'élenclue de son territoire, droit qui marquait l'étendue du pouvoir seigneurial. Tous ceux donc qni n'étaient pas de son ban , sous sa juridiction étaient alii banni c'esl-à·d ire gens qui n'étaient pas de son ban ou autremen t dits « aubaio . " Tell e est. il nous semble J'ori~ine, cln mot aulwin. -- 7:) - La condi tion ùes étrangers de la première classP., c'està-dirc de ceux qui avaient quitté une cbàtellenie ponr s'ètablir dans une autre, était presque la même que cell e de serfs du seigneur, à condition qu'i ls eussent reconnu Je seigneur dans l'an et jour. Une première diITérence ex istant était : que l'étranger devait, à sa mort, laisser dans son testament, au seigneur qu'il avai t reconnu , une bourse neuve et quatre denier-. sous peine d'une amende de soixante sols. Voici ce que nous trouvons dans la coutume de Laudunois, an titre ùc \loyen jn Lice . article 5 : " Quand aucuns forains qui ne sont du diocèse décèdent en sa justice, le seigneur a le droit d'avoir l'aullenage : c'està savoir une bourse neuve et qu:ïtre deniers dedans : et doil êtrtl payé ledit aubenage au seignenr. son receveur. ou en son absence, à autre son offici @r-~ aYant que le corps du décédé soit mis hors de la maison où il est trépassé ; et en défaut de payer ledit anbcnage. ledit seigneur pe ut prendre et lever soixante sols d'amende sur les héritier et biens dudit défunt, en. emble sondit aubenage. » Une seconde dilîérence, ùan laquelle nou trouron la premi ère trace cle la ccwtio Jwlicatum solvi, est celle qui oblige l'étranger· à donner une caution lor qu'il ''ent plaider devant la jnslicc cl' un seigneur antre que le _ïen. Cette cau tion s'a ppelle ph:ge : " Quand ancun pl ède en le cort d'aucun seigneur, auqu el il n'e, t ne hon.. ne o le . il doit livrer plesges d'être it droit el qu'il ne traraillera pas ce li h qui il veut pléJier en corL de chre tientc; cl li plesges doivent ètre tris qu e le dire, en qui cort li pl i, l'l �- 7fi. - les puits ju licier. u ( BEAUMA NO IR. Coutum e de Bea1wais XLIII, ~ 32.) La cond iti on des étrangers de la seconde catégorie était presque la même que celle de$ anbains. Nons avons vn sous l'époqu e barbare que l'esclavage était le sort réservé aux étranger·; vers la fin de l'époque féoda le les seigneurs ne pouvaient pas les trai ter comme esclaves, mais ils conservèrent les droits sur leurs biens. Les aubains, sans distinction, étaient soumis aux droits de chevage, de (onnariage et cl'eschoirtc. Droit de Chevage.- Le droi t de chernge ou de cavage. co mme l'appelle Beaumanoir. e l nne redevance annuelle que les aubains étaient forcés de payer aux seigneurs. " li est ordonné que tous espaves et ;rnbains fussent chacun an contrai nt à bailler ou faire mettre par écrit leurs noms el snrnoms el payer chacun douze deniers parisis audit collecteur. qui en faisait chacun an le wmpte. Lesquels douze deni ers sont appelés chevage ponr ce chacun chef, mari é ou reuf, chevager les doït. • (Bacquet). C'est le droit que l'auLain derait pa~·er pour la dispense qu e le seigneur loi donnait de ~e marier avec une personne d'une conditi on autre que la sienne. L'origin e de ee droit e trouve dan, la défense aux serf::; el aux aubain de se marier en dehors dn fi ef el avec une personne d'une classe supérieure, défense sanctionn ée par une amende de soixa nte sols parisis. Lorsq11 e le servage cessa, cette dérense devait disparaître, ma is ell e fut ingénieusement remplacée par le droit de formaria ge. Droit de Formariage. - - 75 - So us ce nom. les seigneurs surent mainteoir la double incapacité attachée au sen·age et qui devait disparallre avec lui. Pour longtemps la seDle exception admise à celle règle fut en fayenr de l'Eglise. Il fut permis à l'aubain de disposer de cinq sols en favenr de l'Eglise. C'est une faveur accordée sepultura gratia, ou comme ledit Loysel. parlant des aubains, pour le remède de leurs àmes. Droit d'eschoiele. - �- 7G - - CHAPITRE 111 3El-:Tl0l'i l. - Comm<'ncemcnt de la Pél' ioùc monarchi q ue. - Qui ëta1 l nuba1 n? - Commrnt drvenai t-on Fr<111çai '1 - Perte <I~ la riualitë dl' Frn n~:a i s . SECTIO ' Il. - Droit cl'aubain. - l>rocédu rc !\"exécution. - La resta uration d u Droit romai n. ECTJON Ill . - Les Etrangers et les ùror l ~ publ ics et pol itiques. ECTION IV. - Des fol'eurs accordées aux aubai m; . - Exceptions au d1 oi t d'aubai u. SECTIO:i \' . - Les Elrnnge rs devant lrs t ribunaux. - La caulio 1udica1!1111 solvi . - La contrai nte par co rps. - La i;e&;io n cle!< bie n ~. SECTIO~ I Le commencement de la période monarchique est assez difficile à déterminer. No us croyons cependant pouvoir fix er l'époque du commencement de celle péri ode à la publicati on des établissements de saint Louis car c'est nl ors que nous voyons apparaître un prin cipe nonveau dans lequel nous trnuvons l'ex plication du chan gement do la législation actuell e. 77 - L'obj et prmcipal ùes établis ements de saint Louis était de transform er le droit seigneurial snr les aubains en droit régalien et de fa ire disparaîlre la distin cti on entre les aubains nés en dehors de la France et ceux qui y étaient nés; car, vi s-à-ris le roi, ces derniers ne pouvaient être qne des Fr:rnçais. Il ne faut pas s'imaginer qu e les efforts de la royauté furent immédiatement couronnés de succès. La lulle a été longnc et vire . Le princi pe était posé et la route a suirre tracée, mais les seigneurs résistèrent plus de deux siècles. La royauté, fa ible au com mencement. finit par s'imposer de manière qu 'à la fin du seizième siècle il n'y avait plu de ùiscu sion sur le point de aroir i le ùroit d'aubai n était un Jroit royal. Nous passons sous silence les détails de l:l lutt e entre les seigneurs et la royauté pour examiner immédiatement Je droit d'aubain so us la mona rr,hie qui n'est plus, comme dan. la période précédente. un droit obscur et inù êcis. mais un droit nellement ùéterminé et qui régit l'étranger sur Loule l'étendue du roy:iume. Avant d'expliquer en détail . ce qu'il faut entendre au juste par Jroit d'aubain sou la monarchie et les incapacités des étranger~, oit en dro it cil' il . •oi t l'n droit pu blic, not1s jugeons nécessaire Je détermi ner qui était étranger sous cette période. ) Etait anbain toute perso nne née en dehor du royaume el qui n'avait pas été naturali ée. L'origine n'était pa pri. e en considération pour déterminer la nationalité. Le fait �- 78 - de la naissa nce ùan le royaume rendait Français même l'enfant d'un étranger. au contraire l'enfant ù' nn F1·ançais né en <lehors du royaume était. aubain . La qnali té de Français s'acqnérait dl:l diverses mani ères. mais Je mode ord inaire d'acquérir la concession indi ,·iduelle de celle qualité était les lettres de natural ilé qn i ne pouvaieot être accordées qu e par le roi. parce qu e lui seul pouvait ad mettre les étranger:; au nombre de ses ujets . Ces lettres étaient vé t·ifiées et enregistrées par la Cour des comptes qui les taxait . et c~ lte taxe. nous apprend Pothier , tenait lieu d'indemnité au droit ll'anbain auquel le roi renonçait e11 faveur des étra 11gers pour les lettres de naluralité. Ces lell res ne donnaient pas par elles-mêmes a l'anbain la jouissance ùe tous les droits qu 'avait le Français d'origine. Elles ne lui donn aien t pas le droit de posséder en France de, offi ces ou des bénéfic:es. à moi ns qu'elles ne continssent µas une clause spéciale à cet égard . L'étranger qui les avait obtenues ponvait bien transmettre sa succession ab i111esta1 , mais il fallait que ses héritiers fu ssent França is de nai sance, ou au moins Français naturalisés; il pou rait recueillir la snccession d'un parent , mais à 1:ondition que ce dernier n'eût pas d'antres héritiers français. Le véritable e!Tet de ce lellres était d'enlever au roi le droit d'aubain. li fa ut cependan t fa ire une restriction au cas où l'aubain mou rait sans laisser des héri· lier français, ou au moins Lies héritiers natu ralisés Français; dans ce cas, c'e t le roi qui lui succédait. La concession collective de la qualité de Français avai t lieu par leltres patentes, orùonnances, édits, en un mot par divers documen ts signés par le roi. - i9 - Le Français p0urnit perd re sa qu:ilité de sujet du rui en s'é tablissan t en pays éLranger. sans C'pri t <.le retour. Dans ce cas, quoi qu'il uevint auba in et perdit tous ses droits de França is, il n'était pas traité de Il même manière qu'nn étranger. Il recouvrait tous ses droits par le seul fait d'être rentré en France et d'avoir montré l'i ntention d'y résider à perpétu elle demeure; il en était de même de ses enfan ts nés à l'étranger. Cet état <.le choses fut changé par Louis XIV qui , dans son édit de 1G69. confirmé par la déclarati on ou 16 juin 1G85, proclama que Lout regn!cole qu i. sans antori aLion du roi , s'établirai t en pays étranger sans esprit de retour ne pourrait plus reprendre sa qualité de Français, et ses enfants ne pourront pas être naturalisés pour quelque eau e que ce soil. Plusieurs peines sembl ables foren t établies par l'édi t de juill et 17 0::>, enregistré le 20 janvier su ivan t. Nous les pa. sons sous silence en faisant remarquer senl ement qu e toutes ces décisions durèrent jusqu'à 1789. La qualité de Frar1çais se perdai t par la perle d'une portion de territoire. SECTIO?\ JI La restau ration du droi t romain était destinée à appor te1· de grand s changements dan , toutes le institutions féodales et accomplir une centrnlisation de tons les pou· �~ so - da l'éi)oquc. enchantés de$ lois ,, lc'"istes · ,L, o ~- 1 u \'Q .ll'S e'\.·l:.'l"tit romaine'. Yonlaient les appliquer à tout et partout. Vonlaut auribucr à la royauté la puis.ance et la splendeur de l'empire roinain et aux rois les pri,•ilèges tles empereurs rnmains, il' le sen irent dans toutes leurs causes avec les :'eigneurs. Le wccès de la royauté condamna la féodalité et .es instituti ons; les jur1 consultes de l'époqu e cherchèrent dan le droit romain des lois qui devaient régir les an bain~. et, areuglés par lenr pa ion, ils ne virent pas la faute qu'ils commettaieut eu assimi lant l'aubain au pérégrn1. L'aubaiu. pournit faire tout ce qui tient Ju jtts yc111ium, et rien de ce qui 'attache au ju:> c:iui/c. li pouvai t acheter, rendre, louer. hypothéqu er. mais il ne pouvait pas transmettre sa succession ui faire un testamen t. Pouvons-uons conclu re de tout t:C que 11ous ven ons Je , dire qu'il faut cherd1er l'ori gi ue du droit tl'aul>ain dans le droit romain ~ Nou:; 11c le croyons pas. En effet. nous ne pouvons pas, après avoir rn la législation concern:ir1 t les aubains prendre naissance en Germauie, se clchelopper su cce~si rnrueo t après les i11' asio11 des Bcirbareg ; après a\'oir constaté que l'anuinage féodal a succédé à la serYitndc personnelle de l'aubain, nous 11e pouYons pas ad mettre que le droit romain ail aucu n rapport a\•ec le droit tl'aubain. Le droi t d'auuain peut s'expliquer en dehors de toutes dispositions romai nes qui afiluèrent dans là législation it celle époque. L'incapacitc Lie succéder el de transmettr? par testament avait sa 1·aison d'être indépendamment du droit romain . - 81 - Nous trnurons l'explicat ion de l'exis tence du droit d':rnb:ti Il tians la révolu 1ion sociale qui vcnai t de IJ0 11 leverscr la const1luliun de la France et substituer un roi tout pui • s:t nt h. tous les seigneurs féodaux . Avant le pass:igc même des Francs dans la Gaule nons arons vn le droit d'aubain, c'est-à-dire l'incapacité d'acqll érir et de transmettre par testam ent. e reposer snr le principe que les étrangers ne ponvaient pos~éder le sol fran c. la terl'C al iqu e, !'al leu ; après celte époque cc Jroit trouvait sa ba c dans le principe de h erv itudc. Que rnyons-nous sous la royauté? Les mêmes principes sous une autre forme Lorsqu e le tri omphe de la royau té sur la féodalité a été aceompli. lorsq ue le roi n'é tait plus seigneur en principe seul ement, mais en l'a it aussi. il commença par s'approprier toutes les prérngatives qui lui revenaient ùe plein droit. Les seigneu rs a\'aient été maîtres :.ibsolus, le roi à so n tour le de,·i nt ; les seigneurs avaient été propriétaires. le roi prélend auss i que tout le territoire dans le roya ume lui appartient d que chaque par ticulier tient ses terre de lui , et qu e c'est de lui seul et par sa fareur qu'un succc·sseur tient sa succe. ion en payant un ùroit de mutation. Dans un pareil élal de cho es il va de so i qn'un étranger nr. pouYait pa ' jouir de la fal'cur accordée aux sujet du roi c'est- ~-di rc réclamer des biens qui revenaien t au roi parce qn e dans ce cas le . ol fran çais pas~ era ii à une nation étrangère. Ces pr incipes que ln monarchie a trouvés dans l'institution fèodalc. qu'elle a dél'cloppés et mainten u., onl été �- 8'2 · 83 11 1fütin clion do j11~ orliliés par le droil 1om:.i in . par ce l: . "t de;·us civile dont nous avons parlé plos haut , ge11 Lwm " . . . et que les légistes de l'!·po·1ne ont malad ro1ternen_L appliquée à l'étranger so us la monarchie. Toul ce, qui e~L de jus civile leur était refu se ; or. tester el su~céoer r~b mlestal es t de droit civil donc l'au bain ne saurait y prelendre . L'incapacité de l'ëtranger étai t gé nérale elle s'étend:iiL ·il LOUS 1es 1.·e al1'··' meubles co mme ::iux imm eubles. ul 11 ' L'incapacité Je te· ter cl d1• rcclleillir par testament ~1:1_1L onlièrement absolue. L'auba in ne pou,•ail pas re1:ueil lir Je ses enfants français; il n'en était pas de même Je l'incapaci té de tran. mettre. L'aubain pouYait en lai ssa '.1t de enfants nés en France leur tr:w mettre sa suc.cess ion et Je Jroit d'aubain n'avai t pas lieu parce qu'aulremenl il aurait frappé des Franc,ai . Cette i'J\·enr ne semble pas être fa ite aux étrangers puisqu e dans ce cas les enfant$ sont Français ; mai en réalité les é~ra ngers en profil aient au ssi et dans le cas où l'aulJain aYait des enfa nts nés en France el à l'étranger, les secouds étaient relevés de leur incapacité par les prnmiers. A l'incapacité de trar1. mettre cl de ret:eYoir il fou l ajouter: 1° lï ncapacilè de dispovcr Oll ùe recernir à cau. e de mort ; 2° l'inca pacité de \ Cnir au retrait li g n ~ige r . 0 ;1ns snn com men taire . ur la Coutume du Ni\'crnais Gny Coquille nous dit ceci : " (.lui n'e:,l habil e à succéder ne peut renir à retrait i l'inhabili te ou l'incapacilé esl perpétu elle ; ainsi faut dire d'un a11b<Li11 nay hors du royaume . • 1 La procédure a ~ uivre pour l'application du droit d'au· bain nous est indiqu ée par Bacquet (d1ap. 57). Elle con· sistait en ceci : Lorsqu'un étranger venait à mourir le procure nr du rni, <J près avoi1· cons taté qu'il n'était pas exempt dn droit d'aubain, faisai t opérer uné saisie sur les biens de l'anbaio, et s'il n'y avait pas eu d'opposition ou qu e les opposi tions fu ssent mal fondées. Je procureur faisait adjuger ces biens au roi, orùonnai l la vente des meubles et l'arge11 t provenan t de la ven te était versé en tre les mains du receveur ord inaire des lieux. ECTION lII Le droit d'aubain , dans Je sens le plus large du mot, ne compren ait pas les trois in capacités dont nous ''euons de parl er sen lement. Pour connaître les droits dont l'ét ranger était pri\'è, il n'y avait qu'à onvrir le Digeste et voir quels droits son t du jus ge11tium et quels au tres ùu jus civilu. Un tel droit esl·il da ns le droit des gens ? L'étranger peu t l'exercer. li n'pn était pas de même des droits publi cs. L'incapacité de l'aubain étai t ici complète. Les aubains élaien t exclus Je tous le droits politiqu es. Ceci ne doit pas nous étonner. ces droits son t refusés aux étrangers mème chez les peuples où ils jou issent de tous les droi ts civil s a fortiori deva it-il en être ainsi dans les législations co nçues clans nn esprit aussi é troi t que la législal ion de 1' époqne. �- 85 - 8k - Sui, aut Loy el, le$ aubaius ne puuvaie11L tenir offi ce ou hênèîi ces en France, 11i excrcor aucune fonction publiqu e. lis ne pouvaienl être pr1ucip:wx 11i 1·égents cJes universités; ils éLa ienl aJmis dans les unil'ersités mais on ne leur accordait des breYcls qu e sous la condition de ne pas s'en senir en France. Bacquet nous indique plusieurs ordonnances qui régissaient les inca pacités en question. Une orclonn:incede Charle VII , tin 2 mars l li.5 1, défend it aux aobains de tenir offices ou bénéfi ces dans le roy:iume ùe France. Un édit ùu 8 octobre! 5:;4. enjoign it aux étrangers tenant, par permis.ion du roi, bénéfi ces en France, de nommer aucun Yicairc , officier et au tre personne ayant la rnperintendance des bénéfi ce~ . qu'ils ne fu ssent natifs du royaume. Un au lre édit du 5 mars 16511- confirmé p:ir une ordonnance de Charles IX en 151> 6 interdit aux ètrangers d'étre officiers des monnaies, maitres on commis ùes monnaies de France ; il ne pouvaient être aides ès gabelles. ferm iers du domain e du roi etc. L'article 4 de la grande ordon nance de Blois rendue en 1579 était ainsi conçu : • N'cnl endons que ci-:iprès aucun puisse estre pourrn d'a rchevéchez. ëvêchez, ni d'abbayes de chef d'ordre, soit par mort résignation ou autrement qu'il ne soit 01iginaire Fra11t;ai!l, nonoustanL qu elqu e tli . pense ou clanse dérogatoire qu'il pui:-seohtcnir de nous. à laquell e ne rnulons qu ·on ait égard .• Les charges pul.Jliqn es que subi~saient les aubains étaien t lè che va~e. le fo1·maria;.:c ; 11ous renvoyons à ce qu e nous avons dit plus haul sur œttc qu c.slion. SECTION IV Tous les élrangcrs 11 0 11 naturalisés qm avaient établ i leur domicile en France. et de même tout étranger qui ne faisait que voyager en France étaient soumis au droit d'aubai n. Cette mesu re rigournuse, cc droit d'aubain que Montesquieu a ju temcn t qnal ioé d'ù1sensé, empêdrnit les étrangers d'entrer en France et d'y apparier leurs capi taux et leur inùustrie . Craignant toujours une confi catin11 après une mort S'Jbitc. l'étranger n'osait pas s'aventurer en France Pnur reméùi er, au moins partiellement, à celle conséquence fa tale qui décou lait du droit d'aubain et pour fav oriser le co mmerce et l'inuusLric, les rois exemptèrent de ce uroit certaine· cla ·ses d'étrangers. Tous les marchantls forains ava ient été exemplê' de cc droit dès le douzième siècle. Charles V avait accordé cléjà l'exemption de ce droit aux originaires de la Ca Lillo qui venaient faire Io commerce en France ; un édit de 13ï8 étend cette exemptiun aux étrangers ré·idant il Ami cn·, ;\ AbbeYille cl à ~!eaux. En l l.1-43, Charl es Vil accorda à Lyon le bénélir.e ùe trois foires fr:in ches. Louis Xl accorda celle fareur pour les commerc.ants du Brab:u1t, do la llollauùe et·~. Étaient exemples du drni t d'an b:lin aussi Lous ceux qu i Lra\'ailbieut dan :; les fa bl'i11ucs ues tapisse ries Je Flandre, ùes Gohelin!:' de �- gr, - Beau,·ais et rlan: les manufactu re de 01e. Nous 110 pouvo ns. sans dépasser notre progra mme, ni co ntinu er d'énumérer tous les privilèges d'immunités accord és aux étrangers, ni entrer dans les détails de chacun; ceux qu o nous avons énumérés nons montrent suffisamment l'adoucissement de la condition des étrangers. Les traités internationaux pins qlle tonte autre chose servirent à l'adoucissement de la condiLion de l'aubain . lis remontent au seizième siècle. l'époqu e de la naissance de la diplomatie européenne. Le premier de ces traités est celui de Cambrai , signé en 1529, par lequel Lou ise de Sa,·oie. mère de François I•' d'nne part , ~larg uerite archidu chesse d'Autriche, sœur de Charles-Quint d'autre part , al.Jrogèrent mutuellement la donble in capacité d'acquérir el de transmettre qui frappait lPs anbains. Deux siècles plus tard , ces traités devinren t plus commun., et Yoici le:; dates de ceux que la France avait co ntractés avec les diITérentes nations de l'Eu rope : a\'ec b Sardaigne en t 7GO ; avec l'Espagne et les Deux-Sicil es en 1762 ; arec l'Autricbe, en f 766; avec la Suisse. le Danemark et les Pays-I3as . en 1768 ; avec les Etats-Unis, en 1777 ; aYec la Ru ssie et l'An glet erre en 1787. L'étendu e de l'exemption différa it nirant les clauses dn traité. Ces traités, en abo lissan t le droit d'aubain , en laissèrent une trace en créa nt 1111 nouveau droit connu sou le nom de droit de delractio11, c'est-à-di re. droi t en ''erlu duqu el le roi ne pouv;,il plus prétendre à la snccession tou t entière 6chuc ~i un étran rrer " ' . . . mais a une partie seulement qui rariait de dix à ,·ingl pour cent. - 87 - SECTiü~ V L'ancien droit ne permettail pas . en principe, aux étrangers de s'actionner en France: les au teurs invoquaient la règle qui , en matière personnelle. atlribu e la compétence aux juge· du domicile. Les juges naturels des co11testalions entre étrangers étaient les consuls. De nombreuses exce ptions an principe furen t admise. par la juri:'prn dence et confi rmée par des ordonnances. Lorsqu 'un étranger avait contracté une obligation vis-à\'is d'un Français, il pou,·ait être ac ti on né devant les Lribnmn:x f1·ançais et il pouvait y <Jcli onner on França is qui s'était obligé enrnrs lui. Jusqu'au di x-.cptième siècle on a signait l'étranger a la rron tièrc à son ne tro mpe. Le:> détai ls de celle bizarre manière d'a.signer nous son t donné· par Jean de Bouteill ier : « Et se e. toi t puur faire acljonrncr habitans de pays en vill es estranges. il . u!liroit adjonrner iceluy a la plus prochaine ville <lu pay qu'on rnulclroil aùjou rner el le faire en puuliqu c h la brcteschc par jour ùe marché. cl pui,:; :tllacher l'ex ploict aYcc la rcscription i\ la porte au lez cl u pays ou de la Yillc don Ion acljou rnc le eigncur ou les habit ans, tell emen t qu e ceux qui iront andit p;iys le pu isse nt ~çavoir c> I di re an li1'11 el :l \'f1ir 1·cuc ropi e dr l'1•x- �- 88 - pl oicLse prendre le veulent et le doit on laisser à la porte tan l que durer pourra. • L'ordoooance de 1667 abrogea celle cou tu me µrimitive par son article 7 qui est ain' i conçu : « Les étrangers qui sont hors le royaume seron l ajournés en hôtel clc nos procureurs généraux des parlements où ressortiront les appellations des juges devant le. quels ils seront assignés. et ne seront plus ùonnées aucunes assignations sur les frontières. • Le principe qlli donnait ùroil an Fran<,:ais de ci ter un étranger dernnl les tribunaux de son pay était une disposition for t sage. car autrement il lui aurait été ~ioo n impossible au moio très-difficile d'obten ir jnstice. Cette fac ulté accordée aux Français n'a pas été sans restri ction. et si l'étranger pouvait être as igné en Fran ce ce n'était pas devan t n'importe quel tribunal; il ùuva it être assigné en matière personnelle deran t le tri bu nal de so n dernier domi1~ile P;t en mati ère réelle <levant le tribu na l de la situation de l'immeuble. Plus haut nous avons cliL que l'ét1·anger pouvai t act ion ner le Français devan t les tribunaux françai s; le ponvait-i l purement et simplemen t ans fournir ca ution ? Non, l'étranger ùemanùeur deva it donner la cau ti on judicat11m solvi. C'était le seul moyen d'assurer l'exécution des dêcisions des juge:;, parce que sans cela la fuite de l'élranacr n les rendait illusoires. Lacaution. d'après Pothier ( Traitécles 1u11 ..w11n<'~·. sec. 11 ) conl raclai t l'obligation de payer nnn seulemen t l'o lljeL clc la condamnation principale mais encore tons le;:; accessll i rc~. - 89 - <.:'e t-à-dire les dépens fai t tant en premiere instance qu'en cause d'appel a\'ec les dommages et intérêts, en cas qu'il y eC1t lieu d'en adjuger. La caulion jmlicattim solvi, malgré son nom romain , n'a aucun rapport avec le ùroit romain; elle tire son origine de · temps des Barbares. Les Barbares, nous l'a\'ons YU, rel'usaient d'entrer en lice a\'eC un étranger s'il ne lrouvait pa un répondanl. Sons l'époque réodale, il fallai t une cau tion même dans le r:as oü un Français plaidait devant un ei gneur au tre que celui à qu i il avait fai t aveu. Beaumatsoir. dans un passage ùu Co111me11laire rie la Coutume cl11 Beattvoisis, que nou. a\'ons cité déjà. (titre des Pl ègeries chap 43 al. 82) nous apprend que lorsq u'un individu voulait plaider dans la cour cl 'u n eigneur duquel il ne relevait a aucnn titre, il <levait fou rni1· caution: le piège d'e.ler à droit . A l'époque de la restaura tion du droit romain, l'usage de co ntraindre l'étranger à fournir caution pour plaider, exi tait par tout en France ; mais la manie des légistes de l'époque, de ùonner à tout une forme romain e les fil assimiler cet usage d'origine germanique à la caution des Romains. cau ti on que le defonùenr à Rome était obligé \le fo urni r ùans certain · cas, el qu'on appelait la cautio j 111licatwn solui. La caution 1uclicat1w1 solvi ùe,·ait être fournie. s'il faut e11 croire Bacqu et, au crim inel comme au ci\' il. Elle de\'ait être llonnée par tout pl:lida11 t étranger san' exception ; IL's princes comme le ambassadeurs tle\'aien t la fourn ir . 'ils pla idaient dans Io roy:\Ume. Il y a\'aiL cepembnt certaines excep tions. 1\i11si Pothie1· nous apprend que l'étranger q111 �- !'10 - po.sédait des biens dan le royaume n'étail pas obligé de fourn i1· la caulion j1ulirat11111 sol1·i ; Merlin nous énumère J es arrêls d'après lesq11el l'étranger plaiJant en France c0mme demandeur en matière comm erciale et pour causo d'alimen t· ne devait pas fournir ca ution (lle11rrl . MEl\Llt'i. yo Cauliojwiical111n soll'i.) L'étranger défendeur n'était pa tenu de fournir ca ution. même s'il rl cvenail demandeur en appel. parce qu e le procès étant le même.l'appel n'estqncla conli1111 a1ionde la dérensc>. (Arrêt Parlem ent de Paris 17 1O.) Pour des raisons li peu près analogues à celles qui avaienl fait élabli1· la caulion judica111m .solui , les élrangers élaienl traités plus durement que les F'rança is au point de ,·ue de la co11l1ainte par corps el de la ce _ion des biens. Cc u'esl que depuis l'ordonnance de 1G67 que la condition des élrangers élai t dernnue plus dure au point de ru e de la conlraiote par co rps. Sous l'o rdonnance de Philippe-leBel. ùe 1304 , et cell e de ~Jou lins. do 156 G, il n'y ava it pas de dilTérence entre les Français et les étrangers. Venait ensuite l'ordonnance de 1G G7 qui abrJgea itl a contrainte par corps pour dette. purement civil es sans faire aucu ne di ·tinction entre França is el étrangers. Les juri ·~o ns ultes de l'époque parvinrent, par leurs in terprétations. à créer une <lifférence: L' ord on nance de 16G7 , di. aient-il " n'abroge l'or<lon nance cle ~lo ulins, de 15G fj. qu'à l'éga rd des França is et les étranger ne . aura ien t invoqu er un e faveu r failc par la loi aux sujets du roi. Q~ant à la cession des Liens, l'étranger ne pourait pas la fa ire. Voici le molif qu e nous inrliqu e Bacquet : " Et - 91 - ne le reçoit pas it foire ce. ion do biens. rnmhien qne le regnicole y soit reç.u sni,·ant la tlispositi0n do rlroit notoire et rn lgaire : et ce par arrêt don né ès plaidoirie après diner le 12 mai 1 56~) ; autrP.mcnl l'e !ranger pourrait à so n avantage succer le sang et la moël le des Français pu is les payer en faill ite . ,, (Bacqnel. Traité rie l'AttlJaine. ch. 17). Quoique les élrangers fn ssent traités durement. il y arait , au moins un e juste réciprocité. et si le étrangers ne poul'aicnt pas faire la ce·. ion de leurs biens. les F'rançJis ne pouvaient pas de leur c1)Lê se préraloir cl e cc bénéfice Yis-à-vis des étranger . Telle était la condi tion cl es étrangers sous la monard1ie; elle s'était certes l.Jien mod ifiée depuis la féodal it é. Nous avons vu cett e légiJation si du re au commencemen t 'adon· cir peu à peu : les rois prendre les étrangers sous leur protection. supp rimer une clas.e d'etra ngers qui. en fait. ne l'étaient pas. amêliorer la condi Lion des autres. faciliter l'acqu isiti on ùe la qnalilé. ùc França i.;, renoncer jusqu'il un certain point , au droi t d'au!Jain, se conformer, en sorrime. nux idée do l'é poque de sorte que lor.:;que la rérnlution de 1ï89, qu i deYait houleYcrser tout , écla ta, la condition de l'étran ger u'etai l pa. :-i du re qu'o n pourait le su pposer. �- 93 - TROISIÈME PARTIE Les Etrangers dans le Droit actuel. CllAPITRE I Dt"lli loi~ 1•elntln~!li i1 l 'f•:t range1• 1•endAnt la Pérloale 1•{',•olutlonnah·c. C'est à l'Assemblée con tilnanle qn'étail reser\'é tïionncur d'abolir le droit ù'aubain d'une mani ère générale et ab'olu e. Imbu e des idées phil osophiques du siècle. !' Assem blée, :iprè avoir passé le niveau de l'égalité partout et placé il la tète de la constituti on qu'ell e rnnait ùe donner à la F'raoœ la déclaration d ~s ùroils ti c l'homme. vou lu étend re ses sentiment généreux à tous les hommes sa n ùistin ction ùe nationalité, et renvr.rser les b:irri t•res que la légis lalinn avait élevées entre les étrangers et les Français. Le moti!S �- \H - du de..: reL Je· ü- 1S aoüt 1i90 nous n101nrcn L la pen éo humanitaire qui inspi rait \'A s.embl ce qui renaiLde le vot er: .. L'A.$embl èe nationale, cou i<lérant que le ùroit d'an bain esl co ntraire aux prin cipes rie fraternit é qui ùoire11t lier tous les homme::. quel s que .oient leur p:iys et leur go urcroeme11 L; que cc droit établi dans le' temps barbare , doit êlre pro.cril chez un peupl e qui a fo nd é sa constitution sur le' rirait de l'homme et du citoyen ; et qu e la France libre doit ouvrir son .ein it tons les peuple~ de b terre en les invi tant :1 jouir, sou" un gnuYcrnemr,nt libre, des droit . acrés et inaliéanable:; de l' hu man ité, a décrété el J~crète ce qui . uil : Le droit d':rnliain et crlui ti c détraction ont abolis pour to uj ou r~. • Par son décret ùes Ci· 18 aolit, la Constituan te n'avait pas tout fait ; elle <ll'ait aholi le dl'oit d'aubain en principe, mai· elle n'ayait p:is encore acccirclc aux étrangers le droit de venir recueillir la succe sion ùe leurs parents. Cc fut par le décret tlu 8 av ril 1791 qu'elle compléta la J écrcl tin 6 aoû t 1i90 . L'article 3 de ce décret e t ai nsi conçu : u Le étrangers, quoique établi:; hor du royaume, sont capaLles de recueillir en France les su cces~ i o ns ùe leurs parent:: , même /i·anrai8 ; il ponrront ùe même recern ir , ùi po er panou:; les moyens qui seront au tor isés par la loi." Le !ois du 50 avr il 1ï90 et dn 3 sept em bre 179 1 et les constitutions dol'an 111 et ùe l'an v1u facilitèrent la naturalisation en remplaçant la bonne volont1j du roi par des con dili ons bien délern1inées il rempl ir ponr l'oblcnir. - !) Ll -- .-\ va ut d';iller pllls loin el d'examiner les modificaLiirns apportées aux noureanx principes introùui ls par la Constituante, nous jugeolls 11écessaire ùe donner un coup d'œ1I snr l'œuvrc ùe cette assc111blée, afi n de rournir mieux sai ir l'esprit des lois qu'ell e rnnait d'in augurer. On a bcauco np parlé <l1:S sentiment généreux de cette assem blée ·qu i. a-t-on di t, entraînée par des iùées philanth ropiques, par des con idération puremen t théoriques, n'arni t fo rmulé. sous forme de décrets. que de véri tables traités politique et philoso phiques. Aveuglée par des idée de régi me égalitaire et de fratern ité unirnrsell e. el le a, dit-on, a.similé les étrangers aux nationaux . Nou ne pournns pas aclmellre cette man ière de rai sonner. cl nous croyons que l'aboli tion du droit d'anbain élail. pour la. Constitnanle, au tan t une ra iso n d'utilité pratique, qu'un principe de droit social. EL . i n<•ns lais ons les mots pour nous attacher il l'e. prit des lois de la Constituan te, nous verrons qu'elle n'a été ni a,·euglP.e par la philanthropie, ni qu'elle a donné autan t de droit;; aux étra ngers pour les a sim iler aux n:lliona ux . En .omm e, nous nous àemandons ce qu'a bit la Con Lit uanie? Ri en qu'étaLlir une bonne législation 11 l'égard llcs ëll angcrs , une lêgi talion digne d'un pays ci\'ilisé. L'assemblée, (]Ili l\\'ait pressenti le' \'êrités économiques ùe notre siècle qni étaien t néccs· ~ai res pour clon11cr un e · or ;1 l'incluslric. Yon lait eu lever tontes les incapaci té· don t étaient frappés le' é1rangcr ·. Ct<]ui étaient autant d'ent raves :rn commerce. Elle a donc. à cause dn commerce et de échangcg ouYert 1 1<~ portes du pays aux étranger pour au gmc11te1· ce· échanges el �-- \)() - etcod re ces !·appo1 ts commerciaux ; elle a accordé à tou t ir:di,·iùn les droit ùr possession et de transmission cl tous les droits qui s'y rapportent. Mais ce qu'on lui reproche d'arnir fait , certc ell e ne l'a pas fait, car el le a réson•é pour ses nationaux les Jroits qui sont prop res à chaque nation, et qu'on ne peut p:is ex ercer sans en être membre; elle a soumis l'exercice de tous les droits accordés aux étrangers :iux lois territoriales de la France. Qu'i mporte 4u\ 1n étranger pui:>.e acquéri r et tran mettre un immeuble, si le· modes d'acquisition et Je possession son t ass ujettis allx lois du pay:.? Dans lout ceci, loin de rui r une exa ltat ion des utopistes. nous ne rnyons qu'un triomphe de b justice, de l'éga li té el de l'humani té. venan t se concilier arec des id ées d'ordre public, d'intêrét général el politiqu e. D'après la Cunstituti o11 Je 179 1 les étrangers étaient protégés dans leo r personne, Jans leurs bi~ns, dans leu r inùostrie, dans leur culle a l'égal des Français (artide 555 de la Conslilution) . Pour garantir l'exis tence des principes qo'elle renait d'établir, l'Assemblée constituante les plaça . ous l'abri de l'in violabilité de la Constitution. Malgrè les précautions de l'.\ssemblée et Je la Convention leor disposi lions généreuses ne de,·aien t pas durer longtemps ; elles étaient condamn ées à disparaître avec Jeurs co n ~ti tu Lio us. Un nouveau système. système de 1éciproc1Lé, l'œu\'l'e du premier Constll, devai l remplacer tontes les tlisposi- - 97 - lions de l'As·embl ée que les guerres continuelles a\·ec l'Eu rope coalisée arnient déjà ébranlées. Guidé par la politique extérieure et la diplomatie, poussé par son ambition, le premier Consul établit on système qui repose sor l'idée qoe tout droit accordé n'est qu'une concession faite par le chef de l'Etat. Nons parlerons de ce système lorsquo nous arriverons à l'article 11 du Code . Ici no os nous bornerons à dire qu e Je législateu r de 1804 était ir.spiré d'une idée politique qui peu t se résumer en ceci : la condition des étrangers ne peut être réglée que par le chef de l'Etat. Ce sy tème qu i arnit le dé~avan tage de rendre la condition de l'étranger incertaine en cas de goerre, arnc les incapacités des articles 726 el 902, loin d'être utile aux intérêts du pays, ne pouvait être qu e nuisible. Si oo doit juger un sys tème par ses conséqu ences celui-ci doit être condamné, comme il le fut d'ailleurs, après qoinze ans d'expérience. par ses conséquences désastreuses. La France épuisée par les gue1Tes de l'Empire \'OUlai t appeler les capi taux étrangers; mais les étrangers n'osa ien t pas apporter leurs capitaux; les uns craignaient le articles 726 et 902 . d'autres qui appartenaient aux pays qu i anien t un traité de réciprocité crai gnaient la guerre qui rompait les conventions. Placé dans une position aussi diffici le, le législateur de l 8 19 rcYint aux principes de la Constitoante à cette seule di!Térence qu e cc que la Constituan te avait fait par justice et fraternité, il le faisait par calcul : •Ce n'e.t pas, porte le projet de loi du l it. juillet 18 19, par un mournm ent de générosité que nous vonlons e!T:.icer les différences rela- �- U8 - tives aux , uccessions et aux transmi sions ùe biens : c'est par calcul. • Avec la loi du U juillet 18 19 nous avons terminé l'énu· mération des lois qui régissaient la condilion civile des étraogers per.dant l'époque révolntionnaire. Pour compléter l'étude sur les différentes lois de celle époq ue, nous allons énumérer les diverses dispositions relatives à. la contrainte par COl'pS à régarù des étrangers. Une loi du 9 mars 1795 abolit la contrainte par corps tant à l'égard des Français qu'à l'égard ùes étrangers. Une loi du 24 ventôse ao V, abrogea la loi du 9 mars 1795 et rétablit la contrainte par corps comme sanction des obligations civiles; mais si celle loi rétablit la con trainte par corps ce fut de façon que l'étranger n'y était oumis que dan s les cas seuleineot où le Français s'y trouvait soum is lui-même : l'égalité la plus com pl ète existait en tre l'étranger et le Français. Le décret du 4 floréal an v1, apporta noe dérogation en ce qui concerna it les engagemen ts commerciaux. Tout étranger, d'après ce décret, qui n'a pas de propriété en France est soumis à la contrainte par corps pour les engagements commerciaux qu 'il y aura con tractés. En matière civile, le Code ne changea en rien l'assimilation qui existait entre Français el étrangers (art. 2065). Aprè~ la promulgation du Coùe une loi du 10 septembre 1807 rétablit la contrainte par cor ps comme co nséquence nécessaire de tonl jugement contre l'étranger et en même Lemps comme mesure préventi,•e. Les lois du 17 avr il 1832 et du 16 décembre 1848 apportèrent des adouci sernnts :t celte loi !Jarbare et -99 a$similèl'ent ùe nou ''eau l'étranger au Français au point de vue de la contrainte par corps qui, cornmc nous Je vel'rons, fut abolie par la loi du 27 juillet 1867. I I ' \ ./ T .._ . \ ./ I .... _,<\ �- 100 - CHAP ITR E Il Qui es( Frnn~nis ·l Qui es( ÉCrauger? SOMMA IRE : Personn('S çais! - ~lrnngèrcs . - Comment pe ul-on dnenir Fro n- Nalura lisa lion. - 101 - un étranger par l'effet de la naissance, il était. juste de faciliter à l'indi vidu né en France, sans être né Français. l'acquisition de celle qualité, car, si le fait de la naissance no peut pas donner cet attachement à la patrie qu'engendre l'origine dans le cœur de chacun pour sa patrie, il n'en est pas moins vrai qu'on a un grand allacbement pour le pays uù on a vu le jour: mais il faut , a pensé le législateur avec raison, mon trer que l'on possède cet attachement. D'où les formal ités prescrites par l'article 9 du Code. 50 Ctiux. qui , étant nés en France d'étrangers qui eux-mêmes y sont nés, ont réclamé la qualité d'étranger (Loi de 1851 ). Le Français qui a obtenu !a naturalisation en pays étranger (article 17 C. C. ). • Laqualité de Français se perdra par la naturalisation acquise en pays étranger. n Remarquons bien que dans notre article il ne s'agit ni d'une naturalisation demandée seulement, ni des fareurs que le Français a obtenues de jou ir des droits civils dans le pays où il se trouve. Pour être considéré comme étranger, il faut que le Français ai t demandé et acqttis la naturalisation. lt- 0 Sont étrangers : 1° Ceux qu i naissent étrangers. D'::,près l'ancienn e juri prndence, l'origin e inù épenclam mcnt du lieu de n:iissance, et Je lieu <le nai'3ance ind épendamment de l'origine, étaient égalemen t allribu tifs de J;i quali té de Français. Les rédacteurs du Code ont changé cc système et aujourd'hui il n'y :i pas à se préoccuper du lieu de naissance. Est étranger tou t individu nê cle p11rents êtrangers. même en France. 2° Ceux qu i, se trouvan t dans Je:: cas prévus par les arti cles 9 et 10 du Coùc ciril , 2 de b loi du 7 fév ri er 185 1, n'ont pas pu remplir les formalité prescrites par l' article 9 pour deven ir França is. Le législateur a pensé qu e s'il n'était p;is prudent d'attri buer la nationalilc fran çaise à Le Français qui sans au torisllion a accepté des fonctions publiques conférées par un gouvernement étranger. Les foncti ons dont il est question doirnnt être politiques, administratives ou judiciaires. ?> 0 6° Le Français qui , autrement que par un établissement de commerce. s' e t füé al'étran ger sans esprit de retour· 7° La Française qui a épousé un étranger. �- 102 - go Le Français qui. sans autorisation du gouvernement, a accepté du service militaire ou s'esl fail affili er à une corporation militaire. Maintenant que nous avons énuméré les personnes quo la loi française considère comm e étrangères. avant d'entrer dans l'étude des droits qui leur sont accordés. nous croyons nécessaire de dire quelques mots sur la manière d'acquérir la nationalité française. La qualité de Français peut être acquise do di liérentes manières . Par l'accomplt"ssemen t de certaines formalités prescrites 71ar la loi pour une classe d'~trangers que la loi a voulu favovoriser. -Nous voulons parler iles articles 9 et 10 du Cot.le Civil et les lois de 1849 et '1 851. Peuvent aussi, en remplissant les formalités ex igées par les arti cles 18, 19 et 21 que nous reproduisons, être rêinlégrés dans leur première qualit é d'anciens Fra nçais. ceux qui on t perdu cette qualité. c Le Français qui aura perdu sa qu alité ùe Françai , pourra toujours la recouvrer en ren trant en France a\·ec l'autorisation du Roi et en déclarant qu'il veut s'y fix er et qu'il renonce à toute disti nction co ntraire à la loi frança ise (article 18 C. C.) Une fe mme française qui épousera un étranger. 'lliHa la condition de son mari. Si elle devien t veuve. elle recouvrera sa qualité de Française pourvu qu'elle résine en France et qu'elle y réside a11ec l'a ntorisation du Roi. et en déclarant qu 'ell e veut s'y fi xer. (art. 19, C. C.) Le Français qui, sans autorisation du Hoi, prendra it t.lu - '105 - ser1 ice militaire chez l'étranger, ou s'affilierait à une corporation militaire étrangère. perdra sa qualité de Francais. Il ne pourra rentrer en France qu'avec la permission du Roi et recouvrer la qualité de Français qu'en remplissant les conditions imposées à l'étranger pour devenir citoyen; Je tout sans préjudice des peines prononcées par la loi criminelle contre les Français qui ont porté ou porteront les armes contre leur patrie (21 C. C.) . 1 Par An11exion d'un territoire étran ger à un territoire fra nçais. -Ce principe a toujou rs été admis dans le droit fran çais: c li est certain disait Pothier, que lorsqu'un e pro vince e;;t réunie à la couronne, se~ habitants doivent èlreconsid érés comme Français naturels, soit qu'ils y soient nés avant ou après la réunion. • Par la Nataralisation. - La naturalisation. d'après la définition donn ée par MM . Aubry et Rau. est l'acte par lequel un étranger acquiert la qualité de Français, conformément anx règles qui régissent à cet égard la condilion des étrangers en général. Le Code civil n'a pas règlementé la naturalisation, et jusqu'à la loi du 29 Juin 1867, elle continua d'être régie par la co nstitution du 22 frimaire an VII . complétée par divers actes législatifs. D'après cette constitution l'étranger qu i avait l'intention d·obtenir la naluralisation devait avoir ringt et un ans et dix ans ù'âgc de domicile en France. Un aris du Conseil d'Etat des 18-20 prairial an x1. exigea une autorisation préalable pour fixer so n domicil e. Un d'êcret du 17 ~fa r · 1809 décida que la natu ralisati on n'au ra pas lieu ùe plein droit après les dix années ecoul ées; le chef de l'Etat qui 11"aillenrs ponrnit �- 104. - réduire le stage d'une année, devait le prononcer (Sénatusconsulle du 21 vend émiaire an XI et l 9 février J 808). Mant la loi du 29 Juin J 867, à côté de la naturalisa tion ordinaire et extraordinaire. il y avait la grand e naturalisation qui seule donnait droit à l'étranger naturalisé do siéger dans la chambre des députés et à la chambre des pairs. D'après !a loi du 29 Juin 1867, qui nous régit aujourd'hui la grande naturalisation n'existe plus ; mais la naturalisation ordinaire el extraordinaire a été rnaintenne. L'étranger qui veut se naturaliser Français doit remplir trois conditions. li fau t : 1° Qu'il ait vingt et un ans accomplis; 2° Qu'il obtienne l'autorisation du chefde l'Etat de fixer son domicile en France ; 3° Qu'il y réside pendan t trois ans qui commenceront à. courir du moment où l'autorisation est enregist1·ée au ministère de la Ju sti ce. L'autorisation préalable que l'étranger doit demand er, l'avis que doit rendre Je Conseil d'E tat sur l'enqu ête à laquelle le go uvernement doit procéder, rendent inutiles le délai de dix ans, que la loi de 1849 exigeait. La naturalisation est personnelle et ne s'a pplique pas à la femme et aux enfants de celui qui l'a obten ue. A côté de la naturalisation ordinaire, se place la naturalisati on extraordinaire . Elle dilTère de la première en ce que la troisième condition, c'es t-à-dire le staae de trois ans, est réduit à un an seu lement. La natu rali~ation ex traordinaire est accordée à ceux qui ont renù u à la France des servjces importants Ott qui ont introduit en France, - 105 - soit une industrie, soit des inventions utiles, qui ont apporté des talents disliogués ou, enfin , qui y ont formé de grands établissements ou créé de grandes ex ploi tations agricoles. Un décret du 24 octobre 1870 a dispensé du stage d'un an exigé par l'arlicle 2 de la loi du 5 décembre 1849, modifiée par la loi du 29 juin 1867 , pour la naturalisation exceptionnelle, Lou t étranger qui prendrait part à la guerre contre la Prusse. �- - 106 - CH APITRE 1fl Des Étrl\ngers tlomfolllés eu France et de• Étrangers ordinaires SOMMAIRE : Etrangers ordinai res el Etrangers domicili és. - Coadition cl es Etrangers domiciliés. - Dirtérences entre l e~ Etrangers domi ciliés el les Français. Après avoir bien déterminé qui est étranger, qui ne l'est pas. et de quelle manière on peut acquérir la qualité de Français , nous allons prendre l'étranger dès le moment où il touche le sol de France; nous allons le suivre dans tous ses acte , voir quelle est sa condition au point de vue des droits publics. politiques et civils; qu els sont les droits qu i lui sont accordés et les obligations qui lui so nt imposées; nou s allons voir par quelle loi sont régis son étal et sa capai:.ité et la propriété qu'il pourrait acquérir en France; quelle est la compétence des tribunaux français à l'égard des étra11 gers? Quoique les nombreuses distinctions en tre les étranaers 0 107 que nous avons vues dans l'ancien droit n'existent plus. la Jéaislation actu elle sur la condition des étrangers n'est !:> pas identiqu e. Nous trouvons une distinction qui. quoique ayant perdu beaucoup depuis les lois de 1819. 1832 et 1867 , a été d'une très grande importance sous le régime du Code. Il y a deux classes d'étrangers en France : les étrangers domiciliés ou ceux qui ont obtenu l'autorisation du gouvernement de se fixer en France et les étrangers ürdinaires, ou ceux qui n'ont pas demandé d'établir leur domicile en France, ou qui, ayant demandé de s'y fixer , n'ont pas obtenu J'autori ation. L'étranger. qui a obtenu du gouvernement l'autorisation de fi xer so n domicile en France, jouiL de tous les droils civils ; l'article 15 est, en e!Iet, ainsi conçu : " i...'élranger, qu i aura été admis, par l'autorisation du roi, à fixer son domicile en France, y jouira de tous les droits civils, tant qu'il con tinuera à y résider. ~ Esl-ce à dire que l'étranger, domicilié en France, est assimil é au Français? Non, parce qu'i l y a plu ieurs droits qui lui sont refusés; mai ce qu'il y a de certain. c'est qn'il n· esl pas tou t à fait étranger aux yeux de la loi. Comme nous arnns vu, il e t favorisé par l'artide 15 du Code. qui a été écrit dans le bu t de faciliter aux étrangers l'acquisition de la qualité de Français; le stage de troi· ans en France sans la jou issance de tons les droits cirils aurait rendu la cond ition rie l'étanaer bien dure et peu engageante pour 0 • ceux qui voudraient aquorir la <]ualité de Fran~ais, el même ponr allirer conx qui. . aus avoir l'inten tion ù'ab:rndonner leur nationalité, veulent ètablir en Fronce leur domicile et y appor ter leurs capitaux et lenr indu:: trie. �- - t08 - Nous avons dit plus haut que la fayenr accordée par l'article t 5 du Code à l'étranger qui a obtenu l'autori sation de fixer son domicile en Franr,e, a perdu beau coup de son importance depuis la loi du 'l 4 juillet 1819 , et, en efTet , avant celte époqne les articles 726 et 912 ne s'appliquaient pas à l'étranger autorisé à s'établir en France; mais depuis l'abrogation de ces articles il n'y a pas de différence sur ce point cotre les étrangers domicili és et les étrangers ordinaires, les uns comme les autres peuvent transmettre et recueillir soit par testament. soit ab i nle.slat. De même, depuis les lois de 1852 et 1867, l'étranger ordinaire, comme celui qui est domicilié, n'est plus soumis à la contrainte par corps. Malgré toutes l&s faveurs accordées à l'étranger ordinaire. il en reste quelqu es-unes qui sont accordées exclusivement à. \'étranger domicilié. Ain si, en vertu de \'arlicle 15 du Corle civil l'é tranger, qui a obtenu l'autorisation de sti fixer en France es t dispensé ùe fournir la caution jiidicatitm solui , il jouit du bénéfice de cession des biens et du privilège aclor seqnitur forum rei . en un mot, il jouit comme le Français de tous les droits civils. Sanf les droits politiques qni lui sont refusés les termes d; l'_article 15 sont tellement absolus qu 'il s;mble qu'i l n Yait pas de dilîérence entre la co ndition de l'étranoer domicilié et du Français au point de vue des droits ci~•ils · il n'en est ri~n ~ependant. Plusieurs diITérence$ les séparr.~t : le Français tient de la loi la jouissance des droits civils et la loi seule peut l'en privol' ; l'étrno ger la Lien t d~ aou~ vernemeot crui peut la 1..ul· reL.1rcr quan d ·11 le JU . ge necessa1re . l) • 109 - (art. 5 de la loi du 5 décembre 18/._g J. Le Français, tant qu 'il n'a pas quitté la France sans esprit de retour , conserve la jonissaoce de tous ses droits civils. Il n'en est pas de même de l'étranger, la jouissance qu'o n lui accorde est subordonnée à la condition de résider en France : • Tant qu'il continuera à y résider " nous dit l'article 15 ; toutefoi s il oe faut pas prend re à la lellre les ter mes de l'article, si l'on ne vent pas être conduit à une exagération. car alors on dirait qu'un voyage. une absence momentanée ferait perdre la faveur obtenue. Il faut entendre les termes de notre article en ce seos : toutes les fois que l'étranger par son absence a cessé de résider en France d'une façon sérieuse l'article 13 du Code ne lui est plus applicable. C'est une question laissée à l'appréci::ition des tribunaux . Enfin l'état et la capacité dn Français sont régis par la loi française. tandis que l'état et la capacité ùe l'étranger. à moins qu'il n'ait pas de patrie, sont régis par les lois de son pays. C'est ce qu 'a jugé la Cour de Paris dans uo arrêt du 13 j uin 181/t- (Sm. '1 5, 2, 67). L'éminent juriscon ulte, M. Valette. fait une distinction ur ce poi nt. L'étranger a-t-il demandé et obtenu l'autorisation de se fixer en France afin ùe parvenir à l'acquisition de la qualité de Français, son éta t el sa capacité doirnnt être rébis par les lois françaises ; a-t-il. au con traire. ob tenu l'autorisation de se fixer en France, sans l'intention d'ab3ndonner sa n1tionalité, son ~lat el sa capacité doiYent être régis par les lois de son pays. Cette distinction nous semble mal fond ée ; elle es t con traire au principe de statut personnel qui ex ige que l'état et la ca pacité de chaque personn e soien t �- réglés par loi de son pays Lan l qu'il n'a pas perd u sa nationalilé ; or, dans notre cas, l'éLranger quoiqn'ayant l'inten tion de devenir Franp is ne l'est pas encore. donc il doit suivre les règles générales pour tous les étrangers dansceuc matière. D'au tre part. il n'est pas toujollrs certain que le gouveruemeot accorde la naturalisation à tous ceux qui on t obtenu l'autorisation ùe se fixer en France avec l'intention d'abandonner leur domi cile. Avant d'arriver à l'étranger Yéritoble, celui qui doi t nous occuper ici, G'es t-à-dire à l'étranger qui . sans avoir obtenu aucune autorisation se tro uve sur le sol fran çais, nous dirons qu'en résumé l'étranger autorisé à fixer son domicile en France se distingue de l'élrttnger 01·ùinaire en ce qu'il jouit de Lous les droits civils et JilTère du Français en cc qu'il ne jouit d'aucun droit polttique et que s'il a la jouissance des droits civils, il la Li en t non pas de la loi , mais du gouvernemen t qui peul la lui relircr quand il le jngerail né.~essa ire. - 110 - 111 , __ CHAPITRE IV l,cs EtraH~ea•s à l 'égard cles DroUs publics et polltJc111cs. SŒnlAIRE : Les Etra nger.set les droit, pu blics. - Le> Etrangers elles ùroits politiques. en•icc militaire.- Professions <le rnMecin , avocat, etc. Les étrangers on t la jou issance de ces droits qui, à proprement parler, ne son t ni civils, ni politiques et que l'un dé-igne sous le nom de droits publics ; tels sont : la liberté ind ividuell e, la liberté de conscience, le droit de manifester sa pensée par la voie de la presse, etc ... li faut remarquer que l'étranger ne peut prétendre à aucune fonction publique. Il serait. en effet, dangereux pour une nation de confier une partie de son autorité entre les mains d'un étranger qui ne . aurai t lui inspirer ~a confiance. Pour être admis au gouvernement d'un peuple, il ne sumt pas d'avoir la capacité et l'ex périence pour accomplir les devoirs qu'il vous impose, il faut être membre de ce peu- �- H2 - pltl. afin que sa gloire el sa prospérilé puissent être les vôtres. Les éll·éingtlrs ne joui. sent pas des droi ls poli tiques : ces droits sont accordés aux Français seulement et encore pas à tJn5 ; il raut avoir la qnalité de citoyen pour avoir l'exercice des droits poliliques. On comprend la raison de cette rigueur : l'étranger ne peut avoi1· ce patriotisme et ces sentiments de gloire pour un pays qui n'est pas le sien, ces sentiments sont innés dans l'homme. il ne les acqui ert pas. L'étranger donc, quel qu'il soil. ne peut pas êlre électeur à plus forte raison il ne peul pas être éligible; il ne peut être merr.bre de 1·a~ semblée nationale, des conseils généraux ni des conseils d'arrondissement, ni des conseils municipaux,(ordonnance dn li. juin 1814 ; loi du 1 ~ avril , '1832) Il ne peul êlre ministre. conseiller d'Etat, préret, sous-p réfet, etc, (article 58, 59 de la loi constitution de l'an vm); il ne peut être conseiller a la Cour de Cassation, à une cour d'appel , juge , procureur de la République (art . 67 , Constitution an v111) . juré (a rticle 385 C. lnst. Cr .), n0taire, arnué. etc. . en un mot , il est exclu cle toute fonction publique. Si toute fonction publique est interdite à l'étranger. a fortiori est-il incapable de faire partie de l'armée fran çaise. Ce principe a été formulé pour la première foi s par l'arli· cle 2 de la loi du 2 1 mars 1832 qui est ainsi conçu : • Nul ne sera admis à servir dans les troupes fran ça ises. s'il n'est pas Français •. Il a élé reproduit dans l'article 7 de la loi du 27 juillet 1872. - 11 3 - Nous arnns dit qn'un étranger ne peut être ni juge, ni juré; nous nous demandons s'i1peut être arbilre ~ A va nt la loi du 17 juille t 185G q11i ab0l iL l'arbitrage forcé, l'étranger ne pOu\'ait pas être arbitre. car, alors, il aurait été revêtu des foncti ons ()Ll i en général lui sont refusées; mais après cette loi il n'y a aucun empêchement pour l'étranger d'exercer cell e frrnction qui ne constitue plus qu'une convention privée en tre les deux parties. Les écoles ùe méùecine sonl ouvertes aux étrangers, ils peuven t en acquérir Lous les grades et exercer leur profession en France. De mème les écoles de droi t leur sonl ouvertes; mais peuvent-ils, être avocats? Pour nous, il n'y a pas de dou te ; la profession d'avocat est assez indépendan le pour qu'on ne la considère pas comme une fonction décernée par l'Etat ; mai· le fait est qu e les conseils de l'ordre des avoca ts ont toujours, malgré les décisions des cours qui admettent les élrange1·s au serment professionnel . rtlpoussé les étrangers du barreau. Il y a sur ce point deux décisions: l'une du conseil de l'ordre des avocats de Grenoble, en date du ü fëvr ier 1850, l'aulre du conseil de l'ordre des avocats de Marseille du 12 aoùt 1840. La première de ces déci ions e t longuemen t motivée ; les principaux argumen ts qu'on met en avan t pour repou.ser les étrangers du barreau consistent à dire que l'ancien droit s'y oppo.ait el que notamment les orùonnances ùu 26 èfHier 1680. dL1 2 mars 1707 et celle ùu 16 mai l 724en admettan t les étrangers ~1 étud ier dans les uni\'ersités de France et h en preodro lt-s grade déclaren t expressément que les grades pat' eux obtenus ne pourront leur servir �- 114 -- d::ins le royau me ; que tout avocat,. p_o ~vant êtr~ appel_é ,a supp 1eer • •oil soit le m1n1stere pnbhc, do1L .., les J·uaes l> • • , . . t a,, r · la qualité ùe Français ; qu un. 1 0 necessa1remen . elranger ne saurail pourn ir 11rêler le serment cons11. . .· e· de tout a'·ocat Ces ar(Tumenls el bien 1 tut1onne ex1g · l!J , ù'aulrcs nous paraissent peu solides. Nous croyons qu_en réalité cc n'est qu'une ancie11ne trace d'égoï. me dont ri en ne saurait ju!)tifier le maintien auj ourd'hui ; aussi ne saurions-nous faire a sez de vœux pour la voir disparaître et pour voir oumr l'entrée clu barreau aux étran_gers ; ca r, lorsqu 'il s'agit de liberté, la France ne saurai t ,rester_e_n arrière des au tres nations qu i se fon t honneur d accue1ll1r les arncals fran çais deva nt leurs tribunaux. - 11 5 - CHAPITRE V Le"' Et1·n11ge1•s al l 'é~aa•cl des Droits cl~lls SO~IM AlflE : (.Juel <Sl le sen -; tfo l'il rliele 11. - - Comment <loil-on entendl'r le pr inr ipc de r éc1procilé "? Il est excessivemen t difficil e de répondre d'une faço n nelle et précise à la que lion : Quels sonl les droits don t les étrangers ont la j0uissance rn France? Celle difficulté se présente notamment parce que nous ne trouvons pa dans la légi lation fran çaise un y· tèmc complet de la condition ùe 1' étranger. embras·an t dans toule so n étendue la question importan te de la jouissa nce des droits civil auxquels l'étranger peul prélentl re. Pour la plupart du temps nous trouvons la Jelimitalion de ces droits dans ùes dispositions tout à fa it spéciales et ou1'enl fort difficiles à comprendre cl interprolcr. Le rédacteur du Code lui-même. par des circonstances fa lalos, n'a p.1s pu. par une tli ' po itioo sys- . �-- 1l G - tématiqne, <lélerminer en termes clairs qu el~c e.!it au ju t~ l'étendu e des droits dont jouit l'étranger. L article 1 t qui renrerme tout une théorie sur la con<l ition d e~ ét.rangers es t ''irement contro,·ersé el faille désespoir des JlHt 'i;.on~ultes . Cet article 11 est ainsi co nçn : • L'étranger JOll tra en Fr:rnce de3 mêmes droits ci1·ils qu e ceux qui so nt ou sero nt accordés aux Français par les traités de la nation alaqu elle appartiendra cet étranger. » Ces terme~ so n~ le!lement absolus que si nous nous tenions là il lauJra1t dire qu e t'étranaer ne peut être propriétaire en France. qu'i1 ne peut ~ ·y marier, etc., en un mot, qu'il ne jouit en Fra nce d'aucun droit ciYil. ~tal gré l es termes ùe l'a rti cle 1 1 no11s ne pouvons pas accepter que ta pen~ée du lcgislalenr a élé qn c l '_é ~ ra n ger. en dehors des traité<; politiqu es. doit être Lra1le en France comme la mort civilement l'était antrefois. Nons a\'ons la conviction du contrairn. Pour nous, le ét1·angers jonissent en France dos m~mcs droits cirils qu e les Fran çais, et, si l'article '! 1 exige des t1·ailés pnur la concess ion des droits civils au x étrangers . il ne prél'Oit qu e les droits qui sont ex.clusivemen t attribués aux Fra nçai . L'histori guc de cel article nous servira à. prournr que ce· term es n'o nt rien d'exclusif cl a démontrer le système que nous avançons. Nons avons remarqu é déj:l que le système de la réciprociLé était mis en arnn t par le Premi er Con ul el l'article 11 n'est entré ùans le Code qu e par sa pression. Ni le Trilrn nal, ni le cor ps légi lat11' n'au rait consenti à lais er les termes de l'a1·ticle 11 tels qu'i ls son t, si l'infin ence de celu i qui avai t une volonlé de fer cl qni devait devenir le maître ùe la France et de l'Europe, ne s'était pas imposée . - 117 - Le projet du Code civil était ainsi conçu :« Les étrangers jouissent en France de tuus les avantages du droit naturel du droit des gens nt du droit civil proprement dit , $auf les modifications établi es par les lois qui les concernent. • C'était le système de la Constituante. Cc projet qui probablement ne plaisait pas au Premier Consul rut renvoyée à la section de législati on cl u Conseil d'Etat qui lui substitua celui -ci. « L'ét ranger jouit en France des mêmes droits civi ls qu e ceux accordés au Français par la nation à laqu elle cet étranger appartient. • Ici nous voyons apparaître le système de réciprocité, . ystème qui donnait au Premier Consul le moyen dt régler la co nd ition des étrangers de mani ère qu 'ils tiennen t tou t du chef de l'Etat. Le nouveau projet fut communiqll é au Tri bunat qui refusa de Io vo ter et renvoya le projet primi tif au Con,eil d'Etat. Une comission composée de i\IM . Rœderer, Tronchet el Portalis, tons les trois parti sa ns du sys tème de la réciprocité, fut nommée, on discuta la questi on au point de vu e politique; Les nations di5ait M. Rœderer, profitent des principes de la Constitu ante et tan t que nous ne les forcerons pas, par un système de réciproci té, elles n'aboli ront jamais le droi t d'anbain. Sur l'aris de la commi ion le Tribunat ne pourait pins ri en critiquer el rota l'article 11 qui élablisait lcsy Lème de la réciprocité. 11 ne fa ut pa. cepe ndant exagérer la généra lit é de termes de !'arti cle en qu e lion. Si le Tribunal ne put pas résister à l'inOoence du Premier Consul , en volant l'arti cle 1 l , il se rûscn•a le clroil de re' lreinclrc ses ter m e~ lorsqu'il arriverait aux différrnt droi ts tlont le étra ngers sont ca- �- 11 8 -- pab!es de jouir. On se rapell e er. cfTct, les cr is de ses orateurs:« Quoi! les étrangers n'auront en Fran ce la jouissa nce d'aucun de nos droilS ciril s ! lis scron l clone au milieu de nous comme des morts ci1•il ement ? No leur sera -t-il pas perm is de se marier, d'cstP,r en justi ce? Cela serait absurde et ce n'est r.ertainernenl pas la pensée du projet • P3r ces protestations énergiqu es le Tribnnat triomphait, indiquant d'une façon cla ire co mment il entenda it les termes de l'article 1 l , c'es t-à-dire que les étrange rs jouissent de tous les droits civi ls saur ceux qui leur so nt reru ·és pa1· un texte ex prè·, el, pour rendre ses principes plus e!Tica ces il demanda l'énuméra tion limi ta1i1·e de tous les droits qui seraient expréssemenl réservés aux França is don t les étrangers n'auront pas la jouissance à moins de ti·aités avec leur nation. Les orateurs clu gouvern ement trou va i~n t la remarq ue très juste; mais ils ne voulaient pas renoncer à leur système de réciproci té qu'une énuméra ti on limitati ve ùes droits civils refu és aux étrangers rédui sa it à peu de cho3e, et. ils trou1·eren t le moyen d'é l'itcr la modification de l'article 11 . « Les droit , dont les étran gers seront pri1·és disait l'orateur du gouvernement, seron t marqu és dans les litres du Code qui y auront trail . On n1~ les 0 11· bliera ccrlai nemenl pas lorsqu 'il .em qn estion de la faculté de tester, de la capacité de recevoir par tcstamcnl 0 11 do succéder. Mais dans un Litre où il s'agit se11le01ent de la jouissance des droits civils. celle én11méraLion n'c t pas nécessaire .• La raison donnée par l'ora lc111· confil'mc tacit ement J'exi'Lence du principe do proje t primiLif'. Le Tri lJu naL - 11 \) - se voyant autorisé à én umérer au fur et à mesure les incapaci tés dont seraien t frappés les étrangers se contenta, et c'est flans ces conditions qu e l'article 11 fut voté. Po11r bien démontrer que les termes de l'article 11 ne mo t pas si absol11s qnïls paraissent l'être et qll e la capacité est la règle et l'i ncapaci Lé l'exception, nous allons examiner quelq ues disposit ions du Code qni se rallachent à l'incapacité de l 'étranger cl par conséquen t à l'article 11 , notamment les articles 7213 el 91 '1 . Ces deux articles nous indiquent que l'étrnnger ne peut recueillir soit une suces~i o n, soit un legs. A qu oi bon ces dispositions si l'article 11 est absolu dc\ns ses termes ? Comment le législateur se serait-il oublié au point d'aller faire une dispo~ition qui n'a pas sa raison lrêtrc puisque l'a rlide 11 dans la gé néralité de ses termes , implique c~ cas particulier d'incapacité? Nous ne aurions le croire . Pour nous il est év id en t qn e I~ légi lateu r en inùiquant un cas parliculi er ù'incapacité a vonlu faire comprendre : qu e les termes de l'articl e 11 n'étaient p<.sabsolus elf!n'ils ne, 'appliquaient pas à Lons les cas. i les termes de l'artide 11 éta ient absolus, si indépendammen t de cet articlB les r trangers deraient être plongés dan une incapacité complète pourquoi le législateur parle-l·il de recueillir seulement et ne dit·il pas un mot ne l'incapacité ùc transmettre? Faut· il admettrn avec l'ancienne juri·pru<lence que l'étranger ètait incapable de transmeLLre et ùirc que si le législateur n'en a pa· pa rlé dans l'artide i'2G c'est parce qne cet article se trouvait dans une section où il était ·eulcment flllestion ùes qualité;; rcrp1i~cs pour '\tll'.rèdcr? ~on. p1rcc- �- 120 - que la loi du 1/f Juillet 18 t 9 nous prouve le contraire. En eITet, celle loi a pour but, tout le moDde le reconnaît. d'améliorer la condition des étran gers, de les altirer , en les assimilant aux Fran('ais sous plusieurs rapports, notamment sous le rapport des successions. Pour arriver à ce résultat. elle n'avait qu'à reti rer les incapacités des étrangers sous ce 1·appor t, or. que fa it-elle ? Ell e accorde ·a< l'e'tranaer le droit de succéder et elle ne dit rien sur le <> droit de transmellre. Qu'est-ce à dire? C'es t à n'en pas clouter que les rédacteurs de celle loi avaient parfaitement reconnu qu'ils n'avaient rien à accorder, vu que ce droit existclit déjà. De même les articles 12 , 15 et 1!) du Code accordent aux étrangers certains droits auxq uels perso nne n'a songé à refuser le caractère des droits civils ; tels sont le droit de propriété el ses démembrements, le droit de se marier, d'ester en justice. De tout cela qu e résulle-t-il ? Certe5, nous ne pouvons pas arri ver à une antre co nclusion qu e celle-ci : l'étranger jouit en France de tous les droits ciri ls et l'arti cle 1i malgré la généralité de ses termes ne s'a pplique qu'aux droits qui sont expressément refusés aux étrangers. A côté du système que nous venons d'ex poser. ex islc11 L encore deux autres systèmes. L'un, sout~nu par le célèbre jurisconsulte, M. Demolombe; l'antre, qui semble aujourd'hui généralement adm is. e t celu i qui a élé so utenu avec une grande habileté par M ~I . Au bry ot llau eLqui paraît être acceplé par la Cour de Cassa ti on. D'aprës le système de ~J . Dernolombc, !'etranger est - 121 - - frappé d'une incapacité complete, il ne jouit d'au cnn droit civi l ; ces droits, dit l'illustre jurisconsulle, sont accordés p:ir l'ar ticle 8 du Code, aux Français seul ement , donc a cuntrario, ils so nt rafu sés à. l'ét1·anger, à moins. ajonl e·t·il , qu'ils ne lui soient concédés par le législateur. Ce point établi. ponr échapper aux rigueurs au xquell E;.S son raisonnement nous condu it, il ad met riue le légi lateur a fait implicitement la concession ùe plusieurs droits à l'étranger. Ain i, l'arttcle :) du Code de commerce donne droit à l'étranger d'être propriétai re , donc il lui accorde tous les droits concernant la propriété et ses démembrements ; les articles 12 et 19 reco nnaissent que l'étranger peut épouser une perso nne française, donc ils lui accordent Lous les droits de famil le ; de même les articles 1~ et 15 du Code de commerce qui reco nn:iissent que l'étranger peut figurer dans un procès , lui acco rden t le pouvoir de faire Lons les actes pour l'acqu isition et la conserration des créances. Nous crnyons que cc sy:. tème e~ t inad missible. L'idée de concession législatire qui est la hase de ce '>)' Lème n'a pparaît pas dans la rédacti on dn Code. En effet. i les articles 5, 1 ~ . 14, 15 et 19 aclmellen Lqu'un étranger peu l être propriétaire, créancier, qu'il peut ëpooser une per-onne française, qu 'il peu t ester en justice, il · n'accorden t pa ce llroits aux étrangers ; ils ne fon t qu'en régler l'exercice dans le ca où l'étranger en :iurai t la jouissance ~ Or, dans quel cas en aurai t-il b jouissance ? Ccrle.. si no u· sui von stri ctemen L le ra ison nemen L de ~I. Dcrnolombe. c'csl dans Io cas in diqu é r :-tl' l'arlidc l 1, c'e$t-:1-dire lorsu'il y a un traité qui la lu i accorde. car. tous le. arlicle$ �- l '22 - en question. sauf l'arüclc ::> , venant après l'arti cle 1 1. ne se rapportent qu'h l'hypothèse qn 'i l prévoit. Donc, d'après Je principe de M. Oemolom!Je, on est lorcément amené à conclure qu'à défaut d'un traité l'étranger est frappé d'un e incapacité complète. Nous laissons de côté ce système qui , en refusant à l'élranger toute espèce de droit , le place en dehors de la société, pour arri\'cr au système moins rigoureux de M~I. Au IJry et Ran . Oans ce y tèmc on nou · dit : nous avons des droits civi ls, qui ne peuvent être considérés comme parli enliers à une nation déterminée. des droits qui sont commnn à toutes les nations; 11ou' en :l\'on d'autres qu i so11l spéciaux à la législation française; le' premiers so nt commun s aux Français et aux étrangers ; les second s sont allribués cxclusi,·emenl anx Français, à moins qu e par un trai té on ne les accorde aux mem!Jres d'une nation étrangère. Ce ~ys tèm e n'e. t qne la distinr.tion romaine cl u droit des gens cl de droit civil. L'article 11 . d'après ce sys tèrn~. s'a ppli que :i u~ droit ' ciYils qui ::ont propre aux nalionanx el ne régit pas les dro; ts qu i sont commun à tous les peuples sa ns distinction de nationalité. Ce sy Lème es t inadm i . i!Jle. il ne repose sur a11n1n argument sérieux ; ceux qu i sont n1Î ' en avant pour le soutenir ne sen·cnl qu'à le combattre. La distin cti on qu 'o11 fa it da n' ce . ystème n'a pas sa raison d'être ; elle engend re des dilllcullés dans l'applicati on. La di stinction romaine entre le j us civile et loj11s gen li llm s'expliqu e très Lien à Rom e; elle n'y donnait point lieu à - 123 - l'arlJiLraire el n'e ngenùraiL aucune ince1Li tude parce que tous les droits étaient bien déterminés; on n'éproul'ait aucune diffi culté, grà.:eà la co nstitution politique du peuple romnin , pour cl;1sser un droit soit dans Je jus gentimn . soit dans le j us civile ; tandis que dans le droit français cell e distin ction a peruu Loule sa valeur et, comme nous l'avons remarq ué, donne un très grand embarra· pour déterminer le caractère d'un droit ii ce point de vue. Quelqu es exemples sulTi ron t pour nous démon trer l'arbitraire auqnel on e, t condu it en s'efforrcln t de faire celle distinction. La donation en tre-vifs, nou le sarnns. a été toujours con idérée comme un droit des gens el le testament r..omme un droit civil ; com ment pouvons-nous donc ex pliquer la défen se fa ite aux étrangers de receYoir par donation cnlrevifs el la capacité qui le ur est ar,cord ée de lransmellre par tes lamenl ~ La pu issancc patern elle que nous devrions ranger parm i Je~ J roils des gens c t considérée par certains au teurs com me u11 droit ci\'il ( Ouvrnc1rn sur To111/ier, note sur l'art. 1 1). Nous n'a rnns pas dans le ùroit fra.np is cette 1igne de démarcation pré<: i·e des Romai ns tracée pour recon n:iiLre d'u n cou p tl'œil les droit:; des gens de droit· cirils. Un scconù arg11 me11 t portê par les :-tu leu1" de cc sy'tème es t qu e le 1·ëùac t e1 11 ~ ùu Cotie a 1'onsacré la ltaLlition. Pnur notre part. 11ou arnuon. que nou ne Yoyons nulle part celle consécra tion dan.:; le · tra\';111x preparatoires; au con trnire , 11011 - tn •uvon · qll e le ll;gislatcnr a :i handon né la distinc.tion romaine, aut rc111 c11 t 011 11 c pun1T;lit p:i · ex pliqu er l'c:-; istcncc de l'ar lidc 7'.!li . �- - 124 - CHAPITRE Vl L es Eh·nugcr s e t IR Fnnaillc bl SOtiD1 AIR E: St:ilut réel. - ~ la l u l pe rsonn,. pa ternelle. - Adoplion. - Tute lle. .l'l lorio••(' " .- Puissance li nous semble indispensabl e pour la clart é de la malière qni va oous occuper dans ce chapitre et dar.s les ch:.i pilrcs suivanls de préciser les lois qui régissent les droits accordés aux étrangers. Comme presque tou les les législations enropéennes. la législation française considère l'homme sous deux points <le vue: au point de vn è de sa perso11ne. an point <le vue de ses biens, d'où la grande divi ion des lois en l0is personnelles et lois réell es. Les lois personnelles régissent l'étal el la ca pacitci des personnes. Telles sont les lois sur la nationalité, !( mar iage, la filiati on, la légitimité, b pnis· sance paternelle, etc... Les lois réelles s'occupent des 125 - biens ; ce so nt les lois qui règlen t les modes d'acqui sition . de consen·ét tion et de transmission des biens. L'état d'une personne es t sa co ndi tion dans la sociélé. Chaque personn e rcçoil à l'inslant de sa naissan ce 1111 état qui est régi par les lois de son pays, c'est le statut personnel qni la suit parlout où elle va . Ou principe qu e chaque pays règle l'état el la ca pacité de ses nationaux partont où ils se trouvent, il résulle, par une jnsle coni:ession réci. proque, que tous les pays rc pectcn t le droi t des autres sur ce point. en tant que l'exercice de l:e droil n·e t pas contraire aux lois cl anx bonnes mœu rs du pays. Les lois réelles sont tcrriloriales. Quelle que soit la national ité de celui qui e:>t possc.seur ou propriélaire des bien itu és dans un pays, ces biens sont régis pa1· les lois Je ce pays. Il ressort des termes de l'ar ii cle 3 <l u Code ci ril que l'état et la ca pacité des étrangers en France sont régis par les lois de leur pays. « Les lois de police el de sûreté obligent tons ceux qui habilen l le territoire. Les immeubles, même ccnx possédé' par dc.s êlrangers, .ont régis par b loi française . Les lois conccrnan l l'étal et la capaciLé des pcr onnes régi~senl les Francais, même en pays étrangers.• Un conp d'œil su r la rédaclion de cet arti cle est suffisan l pour nous convaincre ùe ce fai t. Les deux permier ali néas parlent à la fois des fra nçais el des étrangers et le dernier ne prévoit que l'étal el la ca pacilé de f rançais à l'étranger. Qu'est-ce il dire si ce n'esl que la Frnnce. suirnn l ses nationanx lL l'étranger, reconnaîl tacitement le tlroit des autres pays sur leurs nationaux en France. Ceci ad mis. il faut faire une restri ction ;, l'applic.Hion de ce principe. �- 1'26 - L'é tranger ne peul p:i invoquer son tal~l personnel pour r · 1a1re un ac Le co ntraire ':1 l'ordre public el anx bonnes mœo1.s. Ai·n :>-'11 un êlranacr n en France ne peul pas avoir plusieurs femmes légitimes 01 1 des esclaves, etc. Eo exaniinant les différents droits Jont jouissent les étranger en France, nons alion nous efforcer Je déterminer dan' quels cas. il faut appliquer le slatnl personnel el dans quels cas il faut appliquer le statut réel.. . L'étranger jouit en France de Lous les droits de fam ille; ces droits étan t pl olûl t.l cs droi ts naturel que cles droits civils. L'étranger peul donc. \'alablemcnt se marier en France (articles 12 et 19). Le$ ,olennilés cxtrinsèCJU CS du mariage et la manière d'en contracter l'accompli,seroent sont entièrement régie par le lois françaises. Qnant à la capacité et aux conditions ex igées ponr con t1·acter le mariage, elle sont régies par les lois cln pays auqn el l'étranger apparti ent. D'après une circulaire du 11~ mars t 854·, l' olfüier de \'étal ci"ii appelé ~' procéder à la r.élèbration du mariage peut et doit ex iger de l'é tranger qni ven t se marier en France un certificat ùéliHé par les autorités de son pays , constatant qu'il est habile à contracter mariage aYec la personne qu'il se propo.e t.l'épouser. Lorsqu'un étranger veu t se marier en France, le principe est : qu'il doit réunir toutes les qualités et conditions requises par la loi de son pays. ~l a is qiûcl si ces conditions sont moins nombreuses et moins ex igeantes que les conditions exigées en France ~ L'officier ùc l'état civ il doit-il procéder à la céléLration ? - 127 -- D'après ce 4u e nous ren ons Je clire sur le slaltH personuel la réponse esl trè· $illlple : toutes les fo is que ces conùitions ne so nt pas contrai res aux lois et aux bonnes mœurs, l'officier de i'état ci,·il est Lenn de célébrer le mariage. Ainsi , un étranger marié reut, du vivantdc ~a femme, se marier une seconde fo is en France, l'officier de l'étal ciril doit-il célébrer le mariage? Evidemmen t non, parce qoe la polygamie c:;t consiùérée comme un crime et con traire al'ordre publi c. De même un mariage entre père et fi lle, granJ ' père cl petite fill e. frère el .œ u1· ne aurait être toléré en France. Mais q1Lid . i 11 n étranger voulait épouser sa nièce ou ~ a belle sœur ? Il fa ut distinguer: la femme c. t- elle française. l'autorisat1un du gouYernemeut est nécessaire parce ~ue de sa part il fa11t qu'elle <u~co mplis e toutes les conditions ex igées par so n slalul perso nn el ; la femme estel le étrangère, l'officier de l' état cil'il doit procéder au mariage si la loi du pays de l'étranger ne 'y oppose pas, car. en effet, il n'a rien de con lrairn à l' ordre public. Une questi on fnrtem.)nt contro rersée est celle-ci : un étranger divorcé. d'après les lois tle son pays. peul-il, en France, convoler en secont.les noces du virant de son conjoint ~ u n grand nombre d'a uteur· n'admettent pas la po.sibililé de parei l mariage en Franr:e. Les arguments qt1'ils mettent en avant pour souteni r ce sys tème son t le:\ sui van ts: l'étraogl}r n'05 t pa' li bt·e <le contrac ter un nouveau mariage parce que le CuJc ne con..;i<lère pas le tli 1·orce wnime moyen de tlis:>n luti on du premi1?1· mariage. Mèmc dans le cas oü l'étranger aura it pu èlrc con,iJéré li bre. il �- 1'18 - - ne lui sera pa· permi · de se remarier parce que sa loi perso nnelle e:L contraire an'\. loi:;, Vll qu e le divorce , étant. roaar<lé comme immoral cl contraire aux. principe· rie la religion. e3tauo li en Fr:rn ce. Enfin la capacité de l'étranger· ne saurait relever le Fran çais des empêchements dirimants et des prohibitions <les lois françaises. Ces argoruenl ne nous semblent pas bi en solidos el nous sommes convaincu du contraire. C'esl, d'aillenrs le système auquel s'est arrêtée la jnrispruclence. ( Arrêt cle la Cuiir de Cassation, 28 avri l lSGO, DALLOZ f "partie, page ~7). Et <l'abord ce sy· tème fait Lrè· h:rn marché du prin cipe que le statut personnel doit régi1· l'élranger en tont ce qui concerne son état et sa capacité. rous concevons bien que siun Français divorpi t en p1ysélrange.· il ne pourrailêtre admis à se marieï valaulemen t, soit en France. soit ;, l'étranger, parce qu'aux termes du paragraphe 3 de l'arti cle 3 du Code civil, les lois concernant l'état et J;t ca par,i Lé des personnes régissent les Français, même en pays étranger : mais les principes ne sont pas les mèmes à l'égard Jes étrangers. Que la loi fran ça ise considère Je divorce comme moyen de di.solution dn mariage ou non, la qu estion ne change pa , le mariage de l'é tranger est di5sous en vertu de la législation de son pay5 qui. dans ce cas , est la seule à consulter . Nou s ne voyons pas comment la loi française peut interveni r et co n·idérer un contrat qui n'existe pas comme existan t, cl infliger à l'étranger une p.unition parce qu'il se déclare liure en ver tu ùe sa loi personnelle ? On arriverait à ceci qu e. l'étranger serait cu11sitl éré tout li la fois célibataire et épou x. Pour dissim uler l'anomalie de cc l') - 129 -- système. on dit que si la loi personnelle n'est pas appliquée ici, c'est parce que le divorce porte atteinte à l'ordre public. li n'entre pas dans le cadre <le notre programme de nous lancer dans une discussion longue et difficile sur la question du divorce, mais, qu'il nous soit permis de dire que nous ne pouvons pas consid érer. comme portaot atteinte à l'ordre public, une institution qui est admise chez un grand nombre de peuples de l'Enrope, qui a pu subsister pendant si longtemps eu France et dont le rétablissemen t, depuis l'époque de sa suppression. a été redemandé maintes et maintes fo is à difTérentes reprises. Il y a plus, dans ce . yslème on admet que si un Français, divorcé avant la loi du 8 mai 1S1 G, se présentait aujourd'hui pour contracter un second mariage. le maire devrait le célébrer parce qu'il avait à l'époqoe de celle loi un droit acquis qu'elle n'a pas pu détruire. Or. celle concession qu'on a été forcé d'admeLLre, es t-elle moins immorale, leur permet-elle dP, considérer comme bigame un étranger divorcé légalement dans son pays et qui se marie en Fr:rnce ? Quant à l'argumen t 4u'un étranger ne peut relever un Français des empêchements dirimants et des prohibitions de la loi française. nous admellons qu'un étranger ne pourrait <:: n France épouser une française du vivant de son conjoint même si sa loi personnelle le lui permettait ; mais comme le divorce n'est pas un empêchement au mariage. il n'est pas question de relèvement des prohibitions. L'article 'l 47 dit. en effet, qu'on ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier ; mais dans notre cas le premier mariage n'existe plus d'après la loi person- �- ·- 150 - nelle ~le l'étranger, il esl dissous et doit être réputé tel par tout Je monde. Nous croyons avoir démontré la fau sseté de tous les arguments du système que nous combaLLons et, suivant toujours notre règl~ quo le statut persnnnel régi t l'état et la capacilé des personnes toutes lr,s fois qu'il n'esl pas contraire à l'ordre public et aux bonn es mœnrs, nous répétons. qu e l'étranger divorcé peut se marier en France du Yivant de son conj oint parce que ce mariage ne porte aucune all einte à l'ordre public. Comme conséquence directe du mariage. l'ëtranger peul exercer la puissance marilale, la puissance paternelle, le droit de correctiou, le droit de consentir au mariage de ses enfants, bref, il peut exercer la puissance paternelle avec tous ses attribu ts. Du moment qu'on reconnait qu 'un étranger peut être père légitime. il résulte qu'il peul légitimer un enfant naturel. Comme tout ce qui est relatif au mariage, de même la puissance paternelle et toutes les questions qui se rapportent a la paternité et à la filiati on son t régies par le statu t personnel de l'étranger . Une question très importante se soulève, lorsqu'on considère la puissance paternell e non pas en elle-même, mais au point cle vue cles effets qu'elle peu t produi re : notamment en ce qui concerne l'usufru it légal dn père sur les biens de ses enfants. Faut-il accorcler al'étran ger l' usufruit léga l sur les biens que ses enfants possèdent en France? La question a été vivement controversée sous l'ancienne juris· prudence. Les uns di saient : l'nsufrnit légal est un acces- -- i 3 1 - soire de la puissance paternelle, et, e:: vertu de la règle, accesso rium scquitur priucipale, l'usufruit légal , comme la pmssancc paternell e, est régi par le statut personnel. D'autres sou tenaient qu e les effets produits par la puissance paternelle dans le régime des biens étaient purement réels. et qu'ils ne participaient point a la cause qui les produisait. Aujourd'hui encore, deux opinions extrêmes se tronrnnt en présence. M. Troplong soutient qu'il s'agit ici d'un statut réel (!!ypotlt . 1, n° 429) . No us dirons. avec M. Demante. que l'usufruit légal est inhérent à la puissance pate rnell e, el. comme ell e, il doit être régi par le statut personoel. et c' e ·t donc à la loi de l'étranger qu 'i1 fau t s'attacher. afin cl e savoir s'il faut l'accorder on le refuser au père. ~rais une fois cett e question tranchée. il faut appliquer la loi française pour régler l'éLendlle et l'applicati on de cette disposition de faveur. Nous avons dit qu'un étranger peut légitimer et reconnaître ses enfan ts naturels et que, pour cela. il faut tou jours appliquer le statut pr.rsonnel. De même, pour l'adop1ion , qui crée une paren té ficti1•e entre l'adoptant el l'adoptê, l'étranger e t régi par son La tut personnel et. suivant que sa législation admet ou non l'adoption, el le sera valable ou non. lorsqu'elle intervient entre deux étrangers en France. ~foi - on 'est demandé si le contra t d'aùo ption peut avoir li eu entre Francais et étranger? De nombreux auteurs souti ennent qne l'étranger ne peut pas aùopter un Français. ni être aùopté par lui . MM . Aubry el Rau. donnan t une in terprétation touto antre à l'article 11 �-- 153 - - 13~ - reproùoisent ici la même di. tinclion de j w; civile et de jus ge-ntium. Les arguments qu'on inYoquc en fareur ùe cc système ne nous semblent pas Lieu concl uants. L'adoption, dit-on, es t comme en ùroit romain , de droit civi l, et, à Rome, les citoyens seuls en avaient !"exercice. Cet argu ment est sans v::ileur. et nous sommes oblige ùc répéler ir,i ce que nous avons déjà fait remarq uer un e foi s , c'est que, ce que la con titution politique du peuple romai n justifiait à Rome. l'organ isation de la société et le progrès de la ci,•il isation de notre siècle le repousseraient auj ourd'hui. D'au tre part. les droits de famille n'étaienl-ils pas réservés aux citoyens seulemen t? Si Ùl)nc. contrairement au droit romain l'étranger jouit de tous ses droits, pourquoi lui refuserait-on le droit de pouvoir adopter et êtr<:. adopté en France? Nous dirait-on qu e la France pourrai t perdre. par l'adoption, un de ses citoyens? Ceci serait vra i. si l'adoption faisait changer la nationalité , mais nous sayons bien que , loin ùe là. l'adoption ne fait même pas sorlir \'adopté de sa fami lle. Suivan t l'interprétation que nous avons donnée à !'article l 1, nous sommes autorisé par les ar ticles 3~3, 5/i-6, 555 Ju Code Giv il, J ans Jesqllels, pour la Yalidilé <le l'adoplion. il 11 'csl nullemen t 4 uestion cle la nationali té des pal'lie;;, de dir~ qu e no11s nous trouvon s dans le droit commun . el que, par conséquent. l'étran ger jon it du ùroiL d'adopter et d'être atl oplé en France. Parmi les droits de famill0, cumrne prolongation de la puissance paternelle , \'ie11 t e ra11gcr la tutelle. Nous nous demandons ùonc : nn étranger peu t-il èlre tuteur ? L'ancien droit comme la jurisprud ence d'aujourd'hui et un grand nombre d'auteurs, reruscnt la tutelle à l'étranger . Leur unique nrgument consistP. en ceci: la tutelle disent-ils est on 11ii1ni1s p ublic1111L et pour l'exercer il faut être cit oyen et Célpable d'exercer des ronclioos publiques en France A Rome oui , la tutelle était nn rnuniis vubl;cum. mais Je Code a·t-il reprod uit cette distinction ill ogique et contraire à l'esprit de toutes les législations qui , comme la législation française, cherchent uniquement dans le tuteur un protec· Leu r désintéressé de bien du pupi lle? On l'a dit et on nous cite l'article li-5 0 qui emploie le mot citoyen. Mais il ne fau t attacher aucune importance à l'article 450 parce qu 'il prérnit un cas parti culier où il s'agit des personnes exerçant u110 fonction publique, et n'a pas la prétention d'exiger celte qualité de la par t du loleur; la preure en e t qu 'il résulte des al"licles 390 et ft.42 que la tutelle peet quelqu efois app.1rtenir ~l un mineur. De même les remrues qui n'exercent aucune fonction publique peurnnt avoir la tutell e de leurs enfan ts. Comment les au teur, qui prétendent que le législateur a reprodu it l'ancienne distinction romaine expliqoeront·ils l'anicl e 511- cln Code pénal sur la dégradation ci\'ique? Comment pourron t·ils con lin ucr à nier que la tutelle n·e~ t pas une prolongation dr la pui.sance paternelle et qu'elle n'a pas son fondement ùans l'affection des père et mère et des ascendan ts ? EL en effet l'article 311- qui enlèYc au condamné prcsquo tous ses d rni ts r,1Yils el une grande pari icdes dl'O its natu rrls lui laisse la tutelle . ,, Il peut êlrc tuteur �. - 154 - de ses propres enfants sur l'avis conforme ùe sa famille. nous dit l'article 34 (C. P.) La loi a-t-elle pu se montrer moins sévère pour le for~at , que pour l'étranger ? Nons ne le croyons r as et nou s ne pouvons admettre que sous prétexte d'une nationalité dilîércnte la loi aur:i it refusé la tutelle à nn étranger qui dans plusieurs cas au rail pu être la personne la plus capable, so ns tous les ra ppor~. pour servir les intérêts du pupille qui lui son t i:onfiés . En résumé, conform ément au principe général qu e nous avons admis que les ~ lrangers joui ent de tous les droits ci\'il qui ne leur sont pas refu és. ne trouvant nulle part l'ex tranéité comme cause d'in cél pacité de la tutelle, nous admettons que l'étranger peut être tuteur en France toutes les fois que l'intérêt du pupille l'ex ige. - 135 - CHAPITRE Vil Le• Eb·Rngcrs et ic~ droits r éel s SECTION 1. - Pr opriélé cks i mm eub le~;. - Propril:l6 des meubles. Droils réels seco n<lai rcs. - L' Etr~nsc r peut-il acquérir hypothèque en l'rance'? SECTION 11 . - Modes d'acquisition eL de clisposilion des l.Ji en ~. - Prescription. - Articles 7i6 et 91'! du Code. - La loi du H Juillet 18 19. - D e ln donation eL du leslament faits par l'Elranger. SECTION 111. - Les Etrangers el certains droits d"une nature parliculièrt>. - Des t.lincs. - De ln Prop riété Lilléraire et Arlisti-tue, - Des Br~ vc t~ d' rn veutror.. -- Des Mar'JUC3 de fabrique . • SECTIO. I Après avoir énuméré les droits concernant les personnes, nou s arrivons maintenant aux droi t concernant les biens. No ns allons nous dema nder quels sont le droit· qui so nt accordés h l'étranger et par quelle loi doirent être régi· les modes d'ar.quisitioll, de conscnati on el de transmi,sion de la propriété el de ses démembremen ts. �- 136 - - lei nous constatons avec plaisir que la distincti on ro· maine de jus r1e11tiiim ot de jus cittile n'est invoqnée par personne. Sans con troverse, quelle que soit l'opinion qu 'ils admellen t, tous les au teurs reconnaissen t qnc l'étranger jouit en France de tous les ùroits réels. Il peul être propri étaire, usufr uitier, usager. acqu éreur ùes droits d'habitation et de serv itude sur le biens situés en France. Le principe à suivre ici e Ll'opposé ùe celui qu e nous a\'Ons suivi dans le chapi tre précéden t. C'est la loi frantaise qui doit régir tous les droits accordés 3 l'étranger. Et d'abord en ce qui concerne les immeubles, \'article ;) du Code dit expressément qu'i l <loiven l être régi . qu'ils soient possédés par de F'rançais ou par des étrangers, par la loi française. En elîel, on ne saurait, sans porter la plus grave atteinte à l'indépendan ce et à la souYeraineté d'un pays, permr.ttre qu'une loi étrangère puisse régir la moiodre parcel le de son Lc1-ritoire parce que tou tes les lois de slalnt réel sont inti mement li ées a l'ordre public qui serait gravement compromis si un e partie du terri toire pou· \'ail être acquise conserréc el ' trau stnise en vr,rtu des luis étrangères an pays . Si l'article :5 s'expliqu e form ellement en cr qui concerne les immeubles. il ne llit rien ues m e ubl e~ : que fauf.-il décider? Les meuble · pen,·cnt être consid érê5 indiYiduellernen t el comme L1ni, crsalité ; tout le 111011ÙL' est d'accord qu'ils doi\'enl élre régis pnr la loi franc;ai;:;e ; qu 'en cc qni regarde ln rc\rndif'aliou, les pri,·ili gcs , le gage, les voiPs d'oxécnti o11 , il ~ tornlic11L clans lc domaitH' de' la lui réelle ; mais la qu esti on est conlro\'t·r~1"1· lorsqu'o11 1 13ï - les con idhrc comme u11iversalilé. Plusieur-, opinions son t en présence. Dans un premier système, M. Demolombe riit qu'il faut appliquer la 101 étrangère tou tes les fois qn'il n'y a pa~ d'in convénient pour la France (DE,1or.. r J • !J f .) Dan ur. second gyslème, s'appuranl sur le silence du Colle on dit qne les meubles ne doirenl pas être 1égi-; par la loi de situation : du momen t. dit-on. que le légiJateur soumet les immenbles à la loi fran~aic:c , c'est qn e par a 1·onlrario, il a vonlu que les meubles fu ·sent régb par la loi personnr.llc de l'étranger. Enfin. ajonle·t-'on 1hnsce . y~ t ème . k meubles n'o nt pas tic situalion parti culière: ils c:ont cen~é · suiHc la personne ùe lenr propriétaire, 11wbilia os~ilJ11s perso11œ i11ft<1·r('11t ; par conséqnent. c·e,l le statut perso nnel qu'il faut leur appliquer. '.\'ouc: ne saurions arlmcttre ce dernier systeme. car il nous .·emble n,ue. ~ans manquer à la logique, on ne ·aurait ne pa: appliquer aux meubl es Je principe qu e le lëgi latcur a lurmcllement êlabli pour les immeubles. Pour que! motif, en effet, tou" le.~ immeubles situés en France sont-ils 1ég1· par la loi franç1i:;e? Tout le mouue le recon11ail, c'e·t uniquement p:m:e qn'on ne 5a:..rail aclmellrc. sans pn1 lcr :\ltemtc :1 l'inùiipcndance. il la sou, crain cté Je b 11,\tÏqn f1 ;u11;a1~c. qn'une loi t"tr:Hl!!Ï.'rc pûl ' cnir rê~ lcr lt<:. rn o dl'" d'acqu1s11:on de la pt 01.1 1ëté ; or, cc mot if cxi~lt' aussi uicn pt1u1 le' meubles que ponr le:. immcnhl es · 11'" 1111.., L·nmme IL's :rnt1 r' font 1•:u liL' du domai ne de Ja ll :l tl Oll, folllll' IJ[ \Ill ~l'll l tnUl ~L•ll' J't'lllpi1e du sou\erai11 cl ne ~au1 aie1it ni IL'" Uit:- ni le' 1nt1 L''· élre so u~ tra it;; il rel to sou\ e1,1111cté. �- 138 - . le : Mobilia ossibus 71e1·some inliœrr11l a pu I,a reg être posée ans aucun inconvénient lorsque plus de quatre cents couLumes di!Tércntes régissaie1~ t la ~raoc~ , lor qne chaque proYince, chaqu e localité a,·~ 1 Lsa 101pa.rl1· c i~lière, car ne s'appliqllan t q11'a ùcs Français. celle regle ne portait aucune allcinte h l'autori tc" du roi cl c France; mais aujo~1rd'hui celle règle ne saurait être appliquée aux étranger san- porter atteinte a la souveraineté de la nation. L'argument tiré tlc l'ancien droit r:'a donc aucune Yalenr ùan la légblation actu elle. Le Code. il est Haî, n'a pas abrogé d'une manièie formelle la règle: Mobilia ossibas personœ i11/icerent , mais ce silence ne prouve rien car il étai t en quelque sorte imposé au législateu r par l'extrême mobili té des meubl es; n'ayant aucun moyen pour l'exécuti on des dispositions qu'il aurait prises, le législateur a préféré garder le silence plutôt que d'édicter des règles qui , le plus so urcnt auraien t été illnsoires. Nous avo ns dit que l'étranger joui L enFrance de plusieurs ùroits réels secondaires. Nons nous demandons : l'étranger peut-il acquérir des hypothèques en France? Il le peul; pu moment où on lui accorde le droit de ùevenir propriétaire. il esl éviùentqu 'on lui recor1nail ledroit d'acq uérir nn droi t réel secondaire qui n'est antre chose que le démem bremen t de la propriété. - 1;;9 - · ~ ECTIOi\ II Nous avon dit déja que les étrangers jouis·enl en France de tous les droits réels. La loi en leur rec(lnoaissanL le ùroit d'être propriétaire leur reconnail implicitemen t le droit d'acquérir la propriété par ton-; les modes indiriu es dans les article, ï 1 1 :\ ï 1ï tin Coùe. On doutait autrefois i l'ëtranger peut acquérir par prescription ; mais aujourd'hui l'aftirrnative est généralement admise. La loi ayant reconn u à l'étranger le ùroiL ùe propriété. il est ériùeot qu 'elle a complètement abanùonnê la ùi tinclion romaine qui résen•a iL l'exercice de 1'1"rncapio aux. citoyens. La prescription qui a pour bul ùe ne pa' laisser la propriété dans une incertitude toujours tlangereu ·e et. <le donner à l'acquis1 lion cl ;1 la libération une facilité de preurn csl dïn térêl général el ù'orùrc public.et Jo1t. par coméqucnt. élre ·ubie par le Fran(.1is comme par l'étranger. ous le Code ciril l'étranger ne poura1t pas acquerir par certain:; mode qui étaien t ré~erré::; all\: Fran(.1is seulemenL. Nous mulon parler de" empêchemen t des article' ï2li et Ul'i . L'ar1iclc 7-Zli l"'t ain"i co111:11. • l'n c\tr.rngcr n'est admis it succéder a u~ biens qLH' son parent. étranger uu Français. po~édt' d:1n · le t1'trlln11 t• du royaume. que dan, �- t:'tO - le ca et do la manièrè don t un Franç,ais sucr,ède à son paren t po·s~dan t de biens dans le pays de cet étranger, con formément aux dispositions ne l'article 1 t , au titre de la jouissance et de la pri1•ation des droits cirils, • L'article 912 dit: " On ne pourra dis po~er au profit d'nn étranger, que dans le cas oü cet étran gPr pourrai t di sposer au profil d'un Frauçais. • Ces deux ar ticles qui refu, aicn t à l'étranger le droit de recueillir en Fran ce soit une succession. soit un legs. f11rent abrogés par la loi du 14 Jnill et 1819 et l'étranger, à ce roint de vue , est assimilé aux nationaux. Toutefois , la loi de 18 19 a conserrt': dan s un ca particulier le système de la réciprocité; mais l'artide 2 de la loi n'a rien d'injuste ou d'arbitraire. car elle n'a pour but que d'as urer les in térêts de nationaux . En effet . l'article 2 est ain i conçu : "Dan le cas de partage d'une même uccession entre des cohéritiers étrangers et Français, ceux- ci prélèveront sur les biens situ és en France une portion égale à la valeur des biens situ és en pays étran ger dont ils seraient exclus, à qu elque titre que ce so it. en Yertu des lois el coulumcs locales. • Ici il faut remarquer qu e l'application cle celte disposition :i. lieu seul ement lor qne ùes Fra nçais et des étrangers concourent à la même succession. Si les hériLiers sont Lous Français et qu'il y en ai t un rl'cxclu. il ne peul pas rn prél'aloir clc l'article 2 ; de même , i tou son l étrangers el $i quelqu'un était exclu pour une rai-on quelconque il ne pourra pas demand er à prélever :-u1· les IJiens situé:; en France. Qriicl dans le cas où le Fra nvai~ héritier concouran t avec d'autres héritiers étrangers, est cxcl11 - 14 1 - non pas en rnrlu ùe la loi étrangère, mais par la volo nlé clu de cujus .9 li nom; semble que l'article 2 doit trou l'er son application ; les termes mêmes de cet article : • A quelque titre que ce soit• nous autorisent à adme ttre celle so lution. L'étranger peut faire un testament, une donation. Pour apprécier si un de cc· actes est Yalablement fait. il faut l'examiner à trois points de vue : il faut considérer la capacité des parties, les conditions ex igées pour la raliùité de l'acle et l'elîet qu e l':i.cle doit produire. En cc qui 1;oncerne la ca pacité des parties, il faut se référer à leur statut perso nn el, quant aux conditions exigées pour la ,alidité de l'acte, ce so11t les loi· où l'acte e~t passé qui les régissen t en verlu du principe lorns regit act11m ùont nous parlerons ùans le chapitre suivant. Les elTets que l'acte doit produire concernen t les Liens qui fon t l'objet de l'acte; or, nous savons qu e c'es t le statut réel qui 1·égil les biens en Frn nce. Ai nsi ùooc il peut se fa ire que pl usieurs loi soient en conflit lorsqu'il s'agit de reconn:iître la rnlitl ité d'nn teslan1en t ou ù'u ne donation. ECTIO);" III Dans cette secti on nous allons parler de certains ùroil, accordés aux étrangers, droiLs qui , p:tr leur n:llu re particul ière, aurai en t pu donner li eu :1 des diflicultés si le législateur n'avait pas eu le soin rie les prérnir el ùe les ex pliqu er form ellemen t. �- 142 - l es Min es. -- L'étranger peut-il être en Fra nce proprié- tai re d'une mine? Au premier abord il seml.Jle qu'on ne µourrait a,·uir qu'une réponse à ceLLe question et que l'existence d'une loi particulière. accordant à. l'étranger celle faveur, e' t inutile. La propriété ùu sol emporte la propriété du dessus et du dessous (552); l'étranger ayant ùroit à la première, on ne Yoil pûs pourquoi on lui refn ·erait la ,econde. li n'en e t rien cependant , parce cp:ie les mines fo rment une propriété distincte ile celle dn sol el il faut pour pouvoir les exploi ter une conce sion du gouYernemeot (loi du 2 1 arril 18 10). or. 011 au rait pu dire que la concession est un e crëation <le ùroit posi tif et qu'à ce titre l'étran-ger n'aurait pu y prétendre. C'c, L ce doute q:i e la loi du 2 1 :1rril 1S10 dans so n article 13 a eu lïn1ention de prérnnir en déclarant que tout étra:1ger, natu ral isé ou non en France. agissan l isolément ou en société, a le ùroit de demand er el peut obtenir. s'il y a li eu, une concession de mines. Quelles sont les dispositions de la loi sur la propriélê littéraire el arlistique à l'égard des étrangers? Le programme de notre travail ne nous permet pas d'en trer dans les nombreuseg discussions auxquelles ont donné lieu les principes qui dominent toute cette matière. Il importe pen, pour le suj et que nous traitons, de savoir s'il est juste que le droit de reprod uire un livre apparti enne ~L l'auteur , comme le droit de ti rer les fruits Je sa chose apparti ent à tout pro· priétaire ; de savoir s'il est juste que ce droit de reprol a Proprietd littéraire et arlistique. - - 143 - du clion forme un 1.Jien dans le patrimoine de l'auteur, au lieu que le public acquiert la possession 1!'un li 1·re du jour même de sa publicati on, et que l'auteur en perd toule propriété, du moment qu 'il en fail part à la société. No us laissons dP, côté Inu les ces questions pour nous demander si l'étranger peut, comme le Français, jouir de toutes les fav eurs et dispositions concernant la propriété littéra ire el artistiq ut:. L'article 40 du ùécrel du 5 février 18 10 recon naît aux étrangers le tl roit ùe propriété sur tont ourrage imprimé ou gravé, el dècide que les au teurs français el étrangers peuvent céder leurs droits à des tiers. Le décret de ·18 10 ne s'était occupé qu e des on\'rages puLliés en France et ne régissait nullemen t les ounages publiés à l'étranger. Le décret du 28 mars 1852 , complété par la loi du 14 j oill et 186 6. donn e droit de propriélé aux an tenrs étrangers sur les livres qui ne son t pas publiés en Fraoce, en déclarant qne la contrefaçon de ces ouvrages est un déli t (42 1 pr.). Cette protection ne leur est accorùée qu'autant qu'ils ont accompli les conditions exigées relatirement aux ouvrages publiés en France, et. pour être at.1mis en justi ce à poursuivre les contrefaçons, les auteurs étrangers ou leurs ayant · cause doi rent arnir efTectué le dépôt de ùeux exemplaires ùe leurs ouvrages au minislère d ~ l'inlérieul', à Paris, ou au chef-lieu de préfeGture ùans les départements. Les auteurs étranger:' peuvent être exemptés du ùé· pût oLligaloire par des traité signés entre Il France et la oalion il laquelle appartient l'auteur. Parmi les �- 1.u . traités ùe cc genre, nous cn cit ous plusieurs en te· marquan t que l:I plupar t ex igent Je dépôt de l'ourrage littéraire ou artistiqu e aux au torités compétentes, Voici les da tes des princi paux de ces tr:-i ités : le 29 mars 1855 avec les Pays-Bas : le 1g mai l S;JG aYec le royaume de Saxe; le '2 juillet 185 7 :\.\'e1~ le grand duché de llade; le 29 juin 1858. a\'CC le canton de Genève; le 6 lvril l 8G 1, arec la Russie ; le 1.. mai l SG 1, avec la Ilelgiqoe: le 29 juin l8ti2, arec l'Italie ; le 2 août 1862. avec la Prusse , etc. · Brevet:; c1.i11ue111w11. -- r\ pre·,s ùc vi,·•...)s discussions sur la loi ùu :.> juillet 18'~~·. les étrangers furent as imi lé..; aux Français, el les ét:·a nger- peurnn t acquérir en France de brernts dïnvention. Il ne fallùrJit pas cro irn cependan t que l'assimilation ùc l'é trange r au Français soit complète. L"artide li-:> établit une clilTèrcnce entre Io frança is et l't~tranger. Les propriètairds de brevets peurnnt, en rnrtu d'u ne ordonn.rnce du président du tribunal rend ue su r simple requête cl sur la rep1·éscnlati on du brevet. fai re saisir les objets con trefaits; l'orùonnance peu t imposer an !Jre''eté français un cautionnement qu'il sera ten n de consigner avant de procéder à la siii ia. Cc cautionnement est toujours imposé à l'étranger breYeté qui rnqnierl la saisie. "\ van tlaloi ùu 25 juin 181'.i " les étrangers fabriquan ts ne pou·vaient pas se plaindre rie l'apposition de leurs marques de fabrique sur des prodù ils fabriq uès et mis en vente en France (Cass., 2 1 avri 1 18 ~4) · Marques de fabr;rriw. - - 14!5 -- L:i loi du '25 juin 185 7 vint mettre fin à ces abus et déclara que l'étranger pouvai t être propriétaire de marques de fabrique , mais celle loi n'accorde pas une égale protection à tous les étrangers. Les étrangers. qui ont en France des établissements de commerce et d'industrie, sont les seuls protégés par b loi; pour les autres, il faut qu'il ex iste des conventions avec leur nation (art. 1S6 de la loi). Cette rlistinction est injuste. car il nous semble que la propriété industrielle mérite une protection égale à celle de la propriété littéra ire. �- \4.G - - CHAPITRE \'Ill Les ECrlHl"°«'r!il .-c IN1 SOM~IAIO E· La capaci tl· des ElrangNs. - ex tinction des co11 1<•ntions - /.Ji.·us ,.,•yil C:ontrnh lntrrpr~ta tio n. exécution, ac/11111. Les élrangers peuvent conll':icter en France ; ils peuvent faire toute e. pèce Je conventiolls pourvu qu'elles ne soient pas contraires aux l o i~ el aux IJonnes mœurs. En i:e qui concerne la capacité deg parties. elle est régie par leur loi personnell e. L'étranger cependant ne pourra se prè\'aloir de sa loi pcr~onncll e lorsq ue, par cles moyens fraULlu lenx , il ~era parvc:nu à. cacher les incapacités ùonl il étai t frappé an moment de la passation ù~ l'acte. Pour interpréter les co111·eutions il faut s'attacher ~t l'inLc11tion ùes parti0s. C'est la manifestation Je leur volonlé, dans le con lrat qui doit serv ir ùc règle pour déterminer 147 - les ob ligations auxq uelles le contrat donne naissance. (Juid lorsque celle 1·0Jo11Lé n'e l pas exprimée d'une fa çon nette el préci c ~ Dans cc cas il faut sni\'l'e la loi que les parties ont eu en vue en contractant. Ainsi, deux étrangers du même pays fon l une convention en France, il faut à moins ~ e clau~es formel les, s'attacher aux lois de leur pays pour 1nterpreter les difficultés qne leur convention présente. E t-ce au con traire entre un Français et un étrancrer , . ;:, 'lll esl rntervenu la conYen tion, il faut appliquer la loi française. Quant aux droits que le con trat peut faire naitre sur les biens situ és en France, c'est-à-dire lorsqu1: le contrat est co n idéré comme cause d'aliénation et non pas comme source <l'obligation. il l'au t écarter l'intention des partie , car il n'eu plus question de l'interprétation de Jeurs volon· tés. et app liqu er la loi française. Dans le cas d'une vente d'nn immeuble situé en France. il n'y a aucun doute que les parties doivent se soumellre aux dispositions régis:>ant la vente dans le droit fran çais. Quelques mols sculementsur l'cxtrnctioo des obligations. C'csl ia loi <ln pays de pa-;sation du contrat qui doit être appliquée, à moins qnc celle loi n'ait rien de contraire à l'ordre public du pays où l'obligation doit être exécutée. L't:Lraoger, par cousëqu en t. qui a fai t un contrat en France, peut invoquer tous les mode d'extinction d'obligations. Une ùilficulté s'est élel'ce sur la question de savoir quelle loi on doit appliquer pour règler la prescription lorsque la tlnrée n'est pas la même Jans le deux pays? Suivan t 1wtre �- 1 .~s - princi pe nous ùernn · appliquer la loi du pays de la passation de l'acte et nou devons dire. en supposant une convtlntion faite en Angleterre, par exemple. entre un Français el un Anglais. que c'est la loi Anglai:;e qui doit régir la prescription du droit du créancier. même si la prescription doit ètre opposèe en France, Je manière que si le droit du aèancier se prcsc nt par six. mois en France et, est imprescriptible en Angleter re, le débiteur ne pourrait opposer la pre·cription. Mais ici ce principe ne atm.i l s'appliquer: il ùoi t céder derant une consi dération supérieure; il ùoit èlre rcgi par le principe d'ordre public; la prescription. en effet n'a pas été établie uniquement dans les lo i ~ françai ses ùans l'in tcrêl parti cul ier des parties afin de leur ser\'ir de prenre de leur libération. Elle a été, principalement el surtont. étab lie dans l' in térêt de la société, dans un bnt d'ordre public , el les étrangers doivent snr ce point, se soometlrc aux dispositions des lois française·. Nous dirons qo e, dn mome11t qu' une prescription sera opposée en France même à l'éga rd d'une conven tion fai te à. l'étranger, ce sera la loi f ranç.aise qui deH.i être consu\Lée. Nous avons examiné les règles qui régissent les ai;tes quant au fond, il nous faut étudier main tenan t les dispo3iLion qu'il fou t sui1Te qualll a lenr forme. Les form:tlités dont un acte pcnt êlre uscepl1ble peuvent être: intrinsèques. hauilitanles cl ex trinsèques ou instrnmentaires.Sont intrinsèques toutes le formalités qui concernen t la ca pacité et le consen temen t des personnes, l'orjet de l'acte ou du - 14!) - contrat. Toutes ces formali tés sont inhérentes au statut per· s~o~el, c'es l doue la loi personnelle de l'étranger qui les reg1t partout. Aux formalités intrinsèques il faut ajouter celles conn ues sous le nom d'habilitantes telles que l'autorisation que doiren t a\'oir les femmes mariées, de leurs maris, les miueurs de leurs tuteurs etc. Quant anx formalités ex trinsèques ou instrum entaires. il fau t toujours se con former aux lois du lieu où l'acte est passé indisLinctemenl de la nationalité des parties . Le principe de lucus regit actum qui figurait dans l'article 4 du projet primitif du Code n'a pas été reproduit dans le projet définitif du Code, mais il n'en e, t pas moins vra i ~u'il ex iste dans plosieurs tex tes du Code (!•7 . 170. 999 )etqne la législation fran çaise comme toutes l'es législations européennes, l'admet. C'est un principe in trod uit pa1· la nécessité dans tout es les législations et adopté par le droit international pour le pl us grand bien de tous. �- 150 - CHAPITRE IX Les Etrangers dcnuit l es Tribunaux frau~nls SECTION J. - Des cootcstglions entre Ji'ran~·nis cl !::!rangers. - Le Français est demandeur. l'Elrnn gcr est dHcnurur. SECTION !J. _ L'Elranger c~t ucrnand cur, le França is esl défendeur. - La caution Jwlicat 11111 iOlt•i. SECflON lll. ·- Contestations en tre Etrongcrs. SECTION I Le principe dominant, dans celle matière, le but princi· pal qu'a eu le législateu1', est la prolet:Lioo des Français contre les étrangers. Aus i le législateur lui a-t-il donné le droit de pouvoir exiger que Loutes les difficull és auupiellcs donne lien ses engagements soient touj ours examinées par ses juges naturels. En partant du même point de Yue le législateur français a accordé a l'étranger le droit de pou rsui vre les Français dera nt les lrilrnnaux français, méme da11s le cas où il aura pris des engagements vis-a- vis de lui en pays étranger. - 151 - Il nous faut rem:irqner que les tribunaux français sont compétents dans tontes les con testations en tre Français et étrangers. Que l'action soit réelle. personnelle ou mixte; que l 'enga~ement qui en rlonne lien ait été contracté en France ou ~1 l'étranger; que le Français soit demandeur ou défendeur, rien 11e change la question , les tribunaux fran· çais sont compétents. Ceci dit, je me propose d'exam iner dans celle section l'hypothèse suivante: le Français e t demandeur , l'étranger e, t défendeur . Notre hypothèse est prévue par l'article 14 du Code civ il qui est ainsi conçu : • L'étranger même non résidant en France. pou1'ra êlre cité devant les tribunaux fran çais, pour l'exécution des obligations par lui contractées en France avec un Français ; il pourra être traduit de1·an1 les tribunaux de France, pour les obligations par lui contractées en pay · étranger en vers des Français. • La disposilion de l'article 14 déroge à la règle actor sequitur forum ?'ei. Celle di position f)U e le législateur français, pous é par un sentiment de pro tection pour ses nationaux. a établ ie est co ntraire au principe uni\'firsellemen t admi ' qu 'on ne peut enlever perso nne ~t es juge naturels. Le projet primitif contenait la même déroga tion au principe fondamental du droit international , mai elle était plus restreinte. Le projet s'exprimait cbns ces termes:• L'étranger, même non rë idant en Fr:rncc, P'fü l être cité devant les tribunaux franç.ais. pour l'exéCllliQn des obligations par lui contractée en F'rancea l'CC un Françai, ; ot sïl est trouve en France, il po11rra t; tre rrad nil devant Ir. trih11na11 x <le �- 152 • par lui •contract•ées en France, meme po01, les obliaations !':> • . enver!\ des Français .• Le projet fu t discute, pays etranger • . . . al in éa fut adopté sans d1fficulte son premier . . . ;. quant au . second la discussion fut virn, m:11s a la suite d. uo'e confe- . eut l'eu rence qm 1 entre le Tribu nal et le Conseil d. Etal, . les mots : • S··1 1 es t trouvé en France» furent supprnn . es . La . . a. 1a ri..ole actor scquitur {ornm re1'. triompha. derogat1oa ~o . Le motif qu'on donna au Conseil d'Etat fut que les Jugements étrangers n'étant pas exécutoires en France, ce serait dénier la justice aux Français que de ne pas le~ au.toriser d'aair devant les juges français quand l'obhgat1on peut êtr: réalisée sur la personne ou su.r. les biens débiteur. Toutefois nous croyons que le leg1slateu r a ao1 de cette manière par méfiance de la justi ce étrangère. vn la situation politique dans laquelle la France se trouva it à l'époque vis-à-vis des nations étrangères. li n'en est p3s moins vrai cependant que la décision qu'a prise le législatou r est des plus regrettables et nous ne pouvons pas nous empêcher de citer l'opinion ùe M. Bonfils sur ce suj et : '' Celle crainte n'est assurément pas fondee. Lorsque dans l'artide 15 du Code Napoléon on estimait, aYec raison. les juges fran çais assez indépendants pour rendre la justice entre nn Français défendeur el un étranger demandeur, ùevait-on suspecter l'impartialité des juges des autres nati ons? Le plus sûr et le meilleur moyen de faire croire à. l'ind épendance et à l'esprit rie justice de nos propres tribunaux, consi3te à ne pas refuser a11 x juges des autres nali ons ces indispens1Lles qnalités. A no$ yeux nos magistrats sont les plus imparliaux du monde ; mais crnit-on qlJe les d: - 133 - Anglais dénient le même caractère à leurs juges? Cette défiance peu fondée à l'égard des juges des autres nations cirilisées. n'est-elle pas de nature à irriter une juste susceptibil ité? Quelque chimériqu e que fût l'inquiétude, elle a néanmoins exercé une vive infl uence sur le légi. lateur . Elle l'exerce encore Loos les jours sur nos tribunaux , qui ne s'aperçoivent pcut-6lre pas que nier l'im partialité du juge étranger, c'e· t porter~\ la leur un e rude atteinte bien imméritée .• Quel que soit le motif qui a inspiré le législateur, l'article '14 est formel : toutes les fois que !e Francais est demandeur et l'étranger défendc~u r, le premier aura le rlroi t de poursu i1Te l'étranger de1·an t !es tribunaux françaiE, peu impor te que l'obligation soi t cont rai.;téc en France ou à l'étranger; qne.le débiteu1· ï~ trou ve en France ou en pays étranger. Quoique l'article 1.1. ne parle que des obligations il fa ut donner à ce mol le ens le plus étendu et dire q11e : tontes les fois, quelle que soit la cause qui a donn é lieu à l'engagement de l'étranger en\'ers le Français, celu i-ci pourra le citer devant les tribunaux françfr. Cet article donc s'applique aux obligations qui naissent, non seu lement de contrats. mai de quasi-contrats (Pari . 11 décembre 1847) cl des délits et qua i-déli t (Rou en, 6 fél'l'Îer 184 1 ; Cass. 13 décembre 1 81.~). li ne faut pas cependan t cx~gérer la por tée de l'article ·14 . Il fa ut restroio c.J re la fareur accordée par ce t article aux obliga tion· con tractcics dircclemen l par un étr:ingcr enrcr un Frariçais. Donc, l\Hrn nger c111•crs lcqnel un antre étran· gcr s'c, t obligé ne peut pa · se prérnloir ùc l'art icle 14 �- 154 - bien qu'au momen t où l'action est intentée il ail acquis la qualité de Français (Paris, 5 juin 1829). De même le Français héritier d'un étranger an profil clnquel une oblination a été souscrite par un étranger ne peut traduire "celui-ci de1·ant les tribunaU "\ français (Cnss., 1°' jutllet 1828). De même nous ne saurions appliqu er l'anicle 1.1. dans le cas où le França is est devenu créancier par la cession d'une créance née dans la personne d'un étranger; dans ce cas, en effet. le Français ne peul exercer plus ue droits que son cédan l. Celte solution cependant ne saurait s'appliquer au porteur d'une Jeure de change. qui, à la différence ùu r,essionnaire ordi naire. devient , par su ite de l'endossement, créancier direct du tireur, du Liré, du souscripteur et même de tous les endosseurs tenus tous et sol idairement des obligations rés ultant du con trat de change (Cass .. 25 no1·embre 1829 ; 20 janv ier 1853). Le terme pourra cle l'article nous ind ique que la faveur accordée au Frauçais est facultative : il peut, par conséquent, suivant les circonstances renoncer à. celle faveur. La renonciation peut être expresse ou tacite. Elle est expresse lorsqu'elle est pré1·ue par une clause du con trat : elle est tacite lorsque Je Français a commencé des poursuiles dernnt les tribunaux. étrangers. Par cela seul qu'il a cité l'étranger de1·ant les tribunau x étrangers. le Français renonce à la faveur qui lui est acconlée par les lois françaises. Du moment qu'i l a préféré les tribunaux. étrangers, même s'il est trompé dans l'es espêranr.rs, on ne saurail. il nous semble, lui permettre d'intenter de nouveau l'action de1·ant les tribunau:< français sans porter atteinte au respect - 15!) - :l ù aux justi ces étrangères. Cependant d'ém inents auteurs. quelques Cours d'appel et la Cour de Cassation admettent une distinction qui n13 repose sur aucun texte et qui condnit à l'arbitraire. Lorsque; di t-on, le Français est obligé de citer l'étranger devant les juges de son domicile, lorsqu'il prnuve qne c'est la nécessité qui l'a fait agi r. il pourra intenter de nouveau son aclion devant les tribunaux français (Cass., 1 t dé~embre 1860). La procédure à suivre lorsque le Françai cite l'étranger devant les tribunaux fran ça is ne nou est indiqnée par aucune disposition de la loi d'une manière formelle. Si l'étranger a un domicile en France, il faut le cil er devant le tribunal de sa ré idence. La que Lion ne présen te aucune di fficu lté, lorsq ue l'étranger n'e t pas en France. et qu'il s'agit d'u ne action réelle immobilière, il est éviden t qu'il faut le citer devant le tribunal de la situation de l'immeuble litigieux . Mais, fJtticl, lorsqu 'il s'agi t rl'une action purement personnelle, ou bien d'une action réelle mobilière? Ln question es t contro versée; . uivant certains au teurs. le Français doit porter on action del'ant le tribu nal du lieu où le con trat a été fait; suirnnt d'autres, le créancier fiançai · a le choix. Nou croyons que c'<l'l le tribunal un ùomici le du demandeur qui era compétent. L'exécution du jugement ::iura lieu , ur les bien que l'étranaer po sède en Fr:rnce; 'il n'en a point, c'est :iux juges de son pays qo'il fa ut 'ad rcs~er pour ob ten ir l'autorisation de l'exécu lion ùu jugement nr les biens qu'il possède dans son pay . �- 156 - SECTION II .c1e 1,J~ du Code civil, plus conforme aux prin cipes 1~' art1 • . . que l'art' 1 cle I '" nous apprend que le Français aeneraux · • défendeur rloit être traduit devant ses juges nat.ur~ls, c està-dirc deYanl les tribunaux français. Il est ams1 conçu : • Un Français pourra être traduit devan t un tribunal de France pünr des obligations par lui contractées en pays étranger, même aYec un êlranger. • Il résulte des termes mêmes de cet article que, en accordant une fayeur au Frauçais, le législateur n'a pas You lu dire que le tribunal français seul est compétent, le Fran <;>,a is peut reno~ cer au bénéfice de l'article 15. qui n'est pas d'ord re publtc et soumellre son ùi!Térend à la justi ce étrangère, s'il a plus de confiance en elle. Quant au mot contractées. il fa~t Je prendre dan le sens le plus large et dire qu e le Français aura le bénéfice que lui accorùe l'article 15 pour tonte espèce d'obliaalions résu ltant d'un contrat , quasi-co ntrat. l:> rlélit ou quasi-délit. D'autre part, nous voyons dans l'article : • En pays étranger" et fortiori, il faut dire que l'étranger pou rra tradu ire le França is devant les tri bunaux fran çais pour des obli ga tions con tractées c11 France. En accordant un clroit à l'étranger, le législateur n'a pas oublié de prendre de l:irges préca utions, pour qu'il ne pût abuser de celte faveur el porter alleinte aux in té· - ta7 - rêls des nationanx, En e!Tet. l'article i 6. qui régit la ma tière dont nous voul ons parl er, e. t ainsi conçu : r En ton tes matières, au tres que celle de commerce, l'étranger qni sera demandeur sera ten u de donner caution pour Je paiement des frais et dommages.intérêts résu ltant du procès. à moins qu 'il ne possède en France des immeubles d'une nature suffisante pour assurer ce paiement. .. L'article 11 6 <ln Code de procéd ure reprod uit la même disposition en ces termes : " Tons étrangers, demandeurs principaux o:i intencnants. sero nt tenus. si le défendeur Io requic1 t. aYant toute exception. cle fournir caution, de payer les frais et dommages-intérêts auxquels ils pourraient être condamnés. » 11 ressort de ces deux articles que le législateur. pour sau\'egarder les intérêts des nationaux , afin qu 'un étranger ne puisse pas, ap rès avoir légèrement engagé un procès el mis en fra is son adversaire. se soustraire par la suite à toutes les conséq uences fâcheuses, lni ex ige une caution improprement appelée. com me nous l'avons déjà dit, la eaulion j udical am suivi. Que corn prend la eauLion judicatnm so/vi, sont-ce ll!s dommages int érêt ré n!tant directement du procès et alloués au défendeur comme réparation du préjudice q•1i lui a été causé; ou bien , comme le dit. l'article 166 uu Code de procédure tous les frais et ùommages-intérèt auxq uels l'étranger pourrai t être con ùamn ê, même c1•u x provenan t u'une eau e antérieure a!1 pl'Ocè'? Il faut appliquer l'article 16 du Code civil et dire que la caution judicatum solvi gara11lit seu lemen t les frai · et dommages itJtérêts résultan t du procès. �- 1J8 - . e llo'it v~ lre demandée• la, cautio ju<licatw11 A que Il e epoqn . • . Eli 1 . l >trc demandée nou di l 1articl e 1()(, prosoil•1 ~ e l o1 e . .. . . . L oule exception in linwrn l1t1s, avan.t 11 cédure c1v1 1e ~l\al · ' même 1•cxcep L1'on de nullité ou ù'incompétenœ ; ell e . doit être cleman de·e et ne !)CUL être suppléée d'office par le Juge. On peut renoncer a celle faveur et ne pas demander la caution ; mais une fois qu'on a renoncé on ne pent plus. la deman cl er. l)eul -on demander la ca11lio j11dicalum .. solui . appel lorst1n'on ne l'a pas demandée en prem1cre rnsen , . . ù tance ~ La nëgati rn a été soutenue par la 1umpru cnce, mais elle est maintenant pour l'afrirmalirn (Paris 'l 9 mars t 838; 25juillet 1 8'~0; 19 no\" embre 18 56). La cautioj11dicat11111 solui peut être demandée ùans toutes les matières civiles san· exception; elle est dne devant la justice de paix co mme devant les tribunaux c'.''ils ordi naires. Peut-elle être ex igée d'un étranger qui se porte par tie ci,·ile dans une poursuite criminelle~ Nous pensons arec la majorité des aulenrs el la jurisprudence qu e les termes de l'article l 6(C . C.) sont assez gé néraux pour nous permellre de l'exiger d:i.ns le cas en question. (Cass. l 2 férrier 18 '~G.) Le principe de l'article 16 n'est pas sans exception, car comme nous l'arnns déja dit, s'il a pour b11L d'em pêcher l'é · trangerde se lancer à la légère dans des prod.'s qui puissent nuire au crédit des nationaux, il r,st évident qu'il est des cas où ces dangers n'existent pas et alors l'appli ca tion de la loi deYient inutile. Un de ces cas se présente lorsque l'étranger pourrait justifier qu 'il possède en France de~ im meuLles snffisants pour répondre aux indemnités qu i - 159 - pourront étre allouées au défencJcur. Nous disons donc, que l'étranger qui prouvera qu'il possède des immeubles en France serait dispensé de fournir la cai1tiu j wlir:atmn solvi, mais il fant que l'étranger fasse la preure devant le tribunal qui doit statuer sur le procès. C'est lui qui doil apprécier la valenr el l"existence de ces immeu bles et statuer s'ils son t suffisa nts pou r garan tir Je. intérêts du défendeur. On s'e t demandé si. dans le cas où l'étranger est dispensé de fournir cau tion parce qu'il a pronré qu'il possède en France des immeuble~ suffisants , Je défendeur peut prend re une inscription d'hypothèque sur ces immeuble.? Nous ne le croyons pas. Que nous dit l'article 1G? C'e L que l'étranger doit prouver l'exi leoce des immeu bles qu'il possède en Fraoee ; aller plus Join et accorder une hypoth èque, ce serait lui Jonner une garantie de pins qu'aucun texte ne nous autorise à lui donn er . Nous diraiton que l'étranger peut vendre ses immeubles pendant Je cours du procès el prendre la fnite. Nous ne pou,·ons pas admellre qu'un étranger qui pos ède des immeubles en Fran0e aurait recours, comme le dit avec beaucoup de raison M. BonOls, pour une misérable question <le dépens, à une vente qui ne pourra lui être qne préjudiciable . Même en admellant qu'il les rende. le défenùenr aurait toujours la facu ll é, en inyoqu ant l'article l 16ï, d'annu ler l'aliéna tion. L'étr:ingel" e, t dispense de fournir la cautio judicatu111 8olui dans toutes le' malièrc qui son t ùe la compétence des tribun aux c] P, commo1·cc. En o!Te t celte exigence aurai t entravé la r:ipidi Lé qu'ex igent ces alTaires. La modicité des �- HiO - prix qu'entraîne la procéùure ùeran Lces tribunaux rend celle ex igence inutile. ~e son t pas ter.us de fournir la cau tion: 1° L'étranger qui a consigné la somme jusqu'i1 concur- rence <le laquelle le tribunal a jugé que l'intérêt du défondeur doi t ètre sauvega rd é. 2° L'étranger qui appartient à. une nation qu i à cirnclu arnc la France un traiLé dispens:rn t ùe fournir cau tion. 3° L'étranger autorisé à étab li r son domicile en France conformément il l'al'licle 15 du Code. ECTIO:N III Le Code ciril ne se prêoccnpe point des contestations entre étrangers. En présence <le ce défaut des textes pouvons-nous admettre qu'un tribunal français peut être valablement saisi par le consentement commun de deux étranger ~ Que l'un deux pourra contraindre l'autre à comparaître et qu e le tribunal sera forcé de se pronon cer sur la contestation? Plusieurs auteurs ont répondu affirmativement à ces questions. La jurisprudence et la majorité des auteurs cependant admellent qu'un étranger ne peut pas contraindre un autre étranger à comparaître devant les tribunaux fran(ai s et que si deux étrangers sont d'accord - Hl! - pour sou111ettre leur différend 11 l:eS tribunaux, ceu x-ci peuvent. ans déni de ju lice, e déclarer incompéten ts. Ces principes cependant ne cloi,•ent pas être en tendus d'une mani ère trop absolue, car la loi élanl muette sur cc point les tri bu oau x onl la. l'acu lté d'appréciation. li est des cas oü les tribunaux sont de plein droi t compétents. Ain i les tribunaux. français sont compétents en matière commerciale. Ils sont compétents aussi dans tou tes les contestations relati ve, a des immeubles iLués en Fra nce. Il en est de même de toutes les actions qui touchent à l'ord re publi c. De même ils son t ~ompél cn ls dans le ca où un étranger e porte partie civil e con tre un étranger qui loi a causé nn préjudice par un fait déliclu eux. �- 165 - l>ROI T ROMA l?i' 1. - La Conslilulion <le Caracalla n'a pas eu d'effet à l'égard J es peuples qui. plu s tard. <levaient être réunis à l'Empire Romaiu . Il . - .Même ~1 l'époque d assique la li mite de l'in/a111ia élair détermi11ée par l'àge fi xe de sept ans. III . · ·- Le mari doit-il toujours a la dissolution du mariage la resti tu li on de la dot ? No n. IV. - Le j ws itulirnm n'est pas un droit personnel, c'est un privilège accordé h nn territoire. privilège qui a !Jour effet ùe rendre le sol ùe ce territoire susceptil.ile dn clomz uiwn CJ.' j iu-c Qttil'ilium . Le sénatusconsultc Macédonien s'applique-t-il à toute espèce d'obli gations qu el que soit lenr objet ~ Non. V. - �- ~ lli'i· - \'l.- La stipulatinn aquilien11c est un gcmc ùe noYation qni a pon1· ohjet un rlroil supposé dèdnil en justice. 165 - d'un · · délivré par un tribunal f · . ordre. d'cxecut1on . mais cc Lnbunal n'a pas à 1wo é 1 . . . . . . ' ançars, c ( ei a une rev1s1on du · gement. Jll- DROIT CIVIL DROIT En dehors des tra ités, l'étranger. non admis à établir son clomicil c en f'r:rn cc . jouit cl c Lous les droits Vll. - ciYils qui ne l11i sont pa refu ses. \'Ill. - Une personne peut-elle n'avoir pas de domicile? - Non. IX. - - Le m:triage putatif produit les mêmes elTeLs à l'égard des enfan ts natu rels .im pi e. reconnu. qn'à l'égard de enfants issu de mariage. X. - Un élr<ui ~er dirnrcé, d'après les lois de son pays , peut-il eu Franl:c:, cunYuler en secondes noce du Yirnn t ùe son GOnjuiuL '? - Oui . XI. - La Gunùition ùu co nstrucleur de bonne foi sur le Lerrain d'autrui est-elle réellement inférienrc ;, cell e du constructeur ùe mamai c frJi ? - Non. X.Il. - L'étranger, int:apablc d'après sa lui personnelle. peut se faire restituer c.:o11Lrc l'obligation qu'il a wu lraclée aYei; u11 Fran çJis, h moins quïl n'ait usé de llloyens frau duleux pour cad1er son incapacité à ce der111r l'. XII I. - Le:; jugemen ts rendus par les LrilJuuaox étrangers iw soul exéi;uluircs en France que s'ils sont revêtns PÉNAL XIV. - •En cas d'nn c plain lcen adu ltà· ' . . vl e, ce n e l pas le man qu 1 a 1 exercii;43 de l'action pu bl i ue . ,. . en se conformant aux termes da l' q t' lri uorqu ri pnrssc, . 1 ar ic e 537 du Code pena ' suspendre l'exécution dn jugement et 1 . XV _ . . a poursmle. - .' . Les infractions commises par un Fran çai en pays !)31' la . ?_ . ell anger sont-elle ' punis<:ablcs ~ ' 101· frança1se 0 u1. . XVI. ~ r.. "et ranger <1ui se porte partie civi le doit fo urnir la ca nl1on j11dicat111n solvi. DROIT MARITIME XVII. - Le cont rat d'a surancc con idéré en sa qualité de contrat alêaloire se rnnfond -il aYec le . 1 . - Non. - ;en ou c parr? DROIT ADMINISTRATIF X\'Ill . - La propriété lit téraini con· Lil uc-l-ell o une Yéri t~bl e propri él6? - Oui. �- 166 - P R OCÉDURE - 167 - CIVI L E XIX. - La caution j11dicat11111 solvi doil être ~etnafül ée . i·1111111.e . l't' , 'avan t lonl au lrc excepti on. memc celle 1n t 1.s. . d' incompélence el de nullité cl'explo1t. 1 1ABLE DES ~IATIÈliES Vu par le Pl'ofesseur, Prilsidenl de la Thèse. EuoUARD JOURDAi\ DE LA OONDlTION DES ÉTRANGERS C:N DROIT HOM.UN ET E::\ DROIT FRANÇAIS Le Doyen de ta Faculté de Droit , Chevalier de la Légion d'honneur ALFRED JOURDAN ludrodneHon Hls t o rh1nc Yu et permis d'imprimer : . , . Le Heclcur ile lAcadémie d Aix, Cl:eva licr de la Légion d' honneur BELI L' Etranger de l' an liqu iLé et de nos jours. - Les Etrangers chez les Hébreux . - Les Elran::;crs à Sparte et 11 A1hè11cs; leur condition. - Division du sujet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . PRE.\11ÈRE PARTIE T l, eN f.:h •n n ,::.-a•s •·n nroU U on1nin CHAPITHE I Le titre de Oitoyen et les Êtrangers en général ' ECTION 1. - SEcno11 Il. - La considérn tion 11tt11ch11c uu litre de citoye n.. . . . tJ L•·" r~/011011~ ~ n tre~ nation' .. 16 s �- 1(i8 - 169 - CHAPITR E II CHAPITRE VII Oomment ne.it-on avec lo. qualité de Oi toyen ou cle Pérégrin? La Oonstitution d'Antonin Oaracalla Com ment dNcr011ne- t -on 1u nalionnlilé à Home '1 - La Loi. tll cnsia. . 9 A _ A quelle .,poque se pince - t-on pour dél r rminer lu nallonallté . ·- E>.cmplcs . . .. · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · Dut de Caracalla. - J::lîet et étendu e de 1 C . . de Justin ien . ......... n onst1tut1on. - Erreur . .. . . . . . . 19 CHAPITRE III 1. Stc110N li. ECTIO!I Ill. - Latini wtcrcs . . · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 25 Latini rolouwni .... · . · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 3 1 ;) .) Latini junicmi . . · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · f, cs tta·a u.:rc1·~ 1 = c nus 1' nnclcn ch•oit frau ~ais Prolégomènc · . . .. . ..... . .......... . ............. . CHAPITRE IY CHAPITRE I Des Droits accordés anx Étrangers et de ceux qui leur étaient refusés Période Ba.rbare SECTI O~ ECTI ON SECTION J. Lt jus connubii. - /.a pall'ia polestas. - l,'ognalio - f,a (actio t e~ tame nli. - I.e manw . - La T11tcta Les Etranger s c hez Ill. - SEct•o~ lV. - I.es obligations. - le~ CHAPITRE IC '12 Périodo Féodale Les contrats . . . . . . . . · · · · · 't5 Les actions. . . . . . . . .. . .... · . · .. · · · · · · · · · 49 entre les deu " cla ·es d'au hains. - Cond ition Jcs aubains. . . . . CHAPITRE III Oomment s'acquiert le droit de cité ? Période Monarchique 1. - SECTI ON Il. - SECTION Les Affranchis déditices But de Io lui ;Elia $cnLin. - Qui r~l d\·rl1L1cc '! La co11cl1lion el ln suppressi on des ulTr~ nchi s déd1t1C'<'> . . . . . . . . . • . . . . . . . . . . · SECTI Oi'i 51 CHAPITRE VI EC TI Oi'i 55 65 Deux classe.; ct·aubains. -- Expli ca lion du moL aubain. __ Dilfèrcncl' CHAPITRE V DirTo!renls modes d'acquérir J;1 cit é, communs au" Latins cl aux pér égrins. - fluit modes propres au~ Uilins .... . .. . · · · ()J Gcrrn11i11$ el clwz les francs. . . . . . . . . . . ~8 JI. _ La propr itfü\. - DirTér ents modes d'acquisition d e la prop ri ~ té . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . ... ... . ECONDE PARTIE Les Latins SECTION ' Ill . J \', - ; 0 Commencement de la p~ riode mor.archi que. _Qui éloi l auba i n n - Comment de' eoai l -011 Frunça is? - Perle tic la quoli l ~ ile Français. . . . . . . . . . . 71i Dro11 d'uubain. - 79 Les étrange rs (• l Proc1ld urc cl'exéculiC1n . .... : . Il':> droils pulil 1cs el polilifJU\'' .... :>':J Fuvcu1s nccC1 rd(·rs nu.'C ouhnins. - E\ccplion nu cl 1oil tl'n uboi n . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . s~ �, ECTIOI' \". 170 - - _ Les ~t ransers devnnt les tribun aux . - La ca ution j udicotum solri. - Lo contrainte por corps. La ce sion des bio'n~ ....... · ... · .. · . . . . . 87 17t - - CHAPITRE V L es Etrangers à l'égard des droits civils Quel_ es~ le stns de l'a rticle Il ? princi pe de rt!ciprociti• ! . Co1111ucnt J . c oit-oo entendre son . ... . . TROISIÈME PAHTŒ . . . ..... . ...... . l I J CHAPITRE VI Les É•ran;-c•·• clnns !C!' d1•0U ac•ue l Les Etrangers et la Famille Statu t réel. - ta t ut personnel. - llloria"e - Adoption. - Tutcllr o . CHAPITRE I enAPITRE Des Lois relatives à. l'Êt ranger pendant la période Révolutionnaire CHAPITRE II Qui est f ra.n9a-is? Qui est Etranger? ~CTIO\ SECTIOli J. - 11. - SECTI ON Des Etrangers domiciliés en France et des Etrangers ordinaires Etrangers ordinaire~ et Etrangers domi cili és. - Condition ctes El rangers domicili é . - Diflércnces entre lei. Etra ngers domiciliés et le Français ........ , .. . ... . .......... ....... .. 1Oli . · · · · · · · · · . H4 VII Les Etrangers et les droits réels Personnes êlrangères. - Comment peut- on dcYenir França is. l\aturalisalion ........... .. ... . ....... . . ... .. ..... 1 OO CHAPITRE III P . u1ssancc paternelle. - . . . .. . . . • . . ]fi. p ·o .été d ' prr • '. _es immeuble::. - Propriét~ des rncublès. - D1 o1. ts réels :.cro11da 1rcs · - L'ét ra nger peut-ri. ocqu fr1r hypotln'qu c en France ? . . . Md ..... .. . o _es d '_ac~u i ilion et de disposi11011 des biens. P1 rscripl1 011 . - Articles 7:G el 9H d C 1 f . u oce. .a 1o1 e1u 14 juillet 181 9. -·De la do n~ lion et f tcsta•nc nt faits par l'étran"er 'u o . . . . . .. . .. .. · · - Le~ étrangers eLcertains droits d'une ooture pnrt1cul1èrc.- Des mines.- De fa propriété littéraire et ar tistique. - Des brerets d'invention. - Des marqurs do fabrique .. . .. 135 13!! · · · · · · ·· ·· · ·. ·· IH CH.\PITRE nn Les E trangers et les Contrats CHAPITRE IV Le$ Etrangers à. l'égard des droits publics et politiques Les Etrangers et les droits publî c . - Les Etrangers et le5 droi ls poli· tiqoe~. - ~e rv ice militaire. - Profe~sions de mMeci n, Avocal, etc. 1t t Ln c:1paci té clc>s ét ,, ron,.,crs. - 1ntrrprélJ lion c·xécu lion, n.11· nc11·on 1 con ver1 1· (es . ~· iorh . - Locus 1·r911 actum. •••••• •••• • ••• 1&6 �172 - CHAPI'l'HE IX. Les Etrangers devant les Tribunaux $tcr1os J. - Des CC>nle' totion cnlro Français et étrangers. - Le fronça i> esl demandeu r, l'ëtran:;cr csl défend eur. t :io Ecno~ Il - L'otrangcr esl demandeur, le Fron çai~ c~t dMenclcur. - LA caution Jtlll icalum ~oloi .. . . . . . . . . . . . . 15!1 IGO 5rcno~ Ill . - Contestati on$ entre ëlrnngers .. .. POSITIO~S •• • • . •• • •• • . . •• . Ai.t . - • • . . . . . . • • • . • • . . • • . • . • 163 Imprimerie J . !'i lCOT, rue du Louvre, lG. - '1:l7ll � Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Monographie imprimée Description An account of the resource Ouvrages imprimés édités au cours des 16e-20e siècles et conservés dans les bibliothèques de l'université et d'autres partenaires du projet (bibliothèques municipales, archives et chambre de commerce) Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource De la condition des étrangers en droit romain et en droit français : thèse présentée et soutenue devant la faculté de droit d'Aix Subject The topic of the resource Droit civil Droit romain Creator An entity primarily responsible for making the resource Bracaloff, Christo N. Faculté de droit (Aix-en-Provence, Bouches-du-Rhône ; 1...-1896). Organisme de soutenance Source A related resource from which the described resource is derived Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence), cote RES AIX T 135 Publisher An entity responsible for making the resource available J. Nicot (Aix) Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 1884 Rights Information about rights held in and over the resource domaine public Relation A related resource Notice du catalogue : <a href="http://www.sudoc.fr/240712102">http://www.sudoc.fr/240712102</a> Vignette : https://odyssee.univ-amu.fr/files/vignette/RES-AIX-T-135_Bracaloff_condition_vignette.jpg Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource application/pdf 1 vol. 172 p. In-8° Language A language of the resource fre Type The nature or genre of the resource monographie imprimée Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context https://odyssee.univ-amu.fr/items/show/416 Coverage The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant France. 18.. Alternative Title An alternative name for the resource. The distinction between titles and alternative titles is application-specific. De la Condition des étrangers en droit romain et en droit français, thèse pour le doctorat (Autre titre) Abstract A summary of the resource. Thèse : Thèse de doctorat : Droit : Aix : 1884 Dans cette thèse, l’auteur affirme qu’au-delà du souci d’équité et d’humanité qui engagent les nations à traiter avec faveur les étrangers, il y a aussi l’intérêt, et surtout les lois économiques qui s’imposent à elles. En partant de cette hypothèse, il survole les conditions des étrangers chez les Hébreux et les Grecs, avant de s’intéresser de façon plus approfondie au cas de la Rome antique. Avant son extraordinaire expansion, Rome avait besoin d’une population pour s’agrandir, et elle accueillait bien le hostis qui signifie : « égal ». Ce n’est qu’en s’étendant que Rome, n’ayant plus besoin des étrangers pour étoffer sa population, voit la définition du mot hostis devenir péjoratif en signifiant désormais : « ennemi ». C’est le peuple contre lequel on lutte, et s’il est vaincu, il devient peregrinus. Le dernier terme latin qui indique les étrangers est barbarus. Il désigne les nations extérieures à la civilisation romaine, et qui n’ont aucune relation avec celle-ci. Ce travail de recherche explique donc l’évolution de la condition des étrangers selon ces différents contextes. Comment définit-on la qualité de citoyen ou de pérégrin à Rome ? Quels sont les droits des étrangers ? La thèse tente de répondre à ces deux questions aussi bien durant l’époque romaine que tout au long de l’Histoire de France : de l’Ancien Régime au XIXe siècle, époque contemporaine à l’auteur. Ses interrogations sur les droits civils, sur les droits des contrats, ou encore sur la situation des étrangers devant les tribunaux français, restent d’une évidente actualité de nos jours. Résumé Liantsoa Noronavalona (2020) Provenance A statement of any changes in ownership and custody of the resource since its creation that are significant for its authenticity, integrity, and interpretation. The statement may include a description of any changes successive custodians made to the resource. Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence) Description An account of the resource A la fin du 19e siècle, les relations économiques entre les peuples obligent à considérer avec faveur les étrangers, jusqu'alors le plus souvent perçus comme des ennemis, et à leur accorder des droits réels Étrangers (droit romain) -- Thèses et écrits académiques Étrangers (droit) -- France -- 19e siècle -- Thèses et écrits académiques https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/396/RES-AIX-T-132_Dadre_Esquisse-droit-maritime.pdf 62788094e216bd6226b529461d656455 PDF Text Text FACULTÊ DE DHOIT D'AIX DROIT ROMAIN ESQUISSE DE DROIT COMMERCIAL MARITIME ROMAIN DROIT FRANCAIS > DE LA POLICE D'ASS URANCE MARITIME Commentaire de l'art. 332 C. Corn. THÈSE POUR LE DOCTORAT 1884 Soutenue le PAi\ Louis DADRE A VOCA l' AIX IMP RIMER I E VEUVE REMONDET-AUBlN COUllS MlRABEAtl , 18tl4 53 �.J1 tous ceux qui m e sont chers. �DROIT ROMAI N ' �B l B L 10GRAPH1 E DROIT ROMAIN ESQUISSE DE DROIT COMMERCIAL MARITIME ROMAIN AcCARIAs. - Précis de Droit romain. Droit maritime de l' Europe. Azum. - C1cÉRON. CuJAs. - Œuvres (passim). Opera onnia. DESOBRY. - Rome au siècle d'Augaste. DIGESTE. - ( Mommsen. ) NIEoune . - Histoire romaine. PARDESSUS. - Collection des lois mal'itimes antérieures au xvmc siècle. POTRIER. - Traite du contrat de prêt à la grosse. DE SAVIGNY. - Systèmes de Droit romain. TrrE Liv&. - Histoire. TaOPLONG. - Du mandat (préface). KELLER. - Traité des Actions. NOTI01 S GÉNÉRALES ET ORIGlNE DU COMMERCE MARITLME A ROME C'est un e étude attrayante que celle qui consiste à rechercher, en remontant à travers les âges, l'origine des institution s qui, aux yeux de tous, sont la cause directe des progrès de la civilisation et des sociétés. Parmi ces institutions, le corn merce figure au premi er rang, et c'es t un e de ses branches, peut-être aujourd 'hui la plus importante, le commerce maritime, qu e nous all ons étudier chez les Romains. Il ne faut pas s'attendre à rencontre r ici cette précision remarquable et celle logique sa,·ante qui apparaît à to'utes les pages de leur droit civil, au point que les anciens jurisconsultes de la France du moyen àie s'en inspiraient co mme de la raison écrite. Nous ne trouvero ns pas un droit étudié avec un hue infini de détails et peu suscep tible de perfectionnements. Mais cependant nou s espéro n , en usa nt largement des �-8lextes juridiques el classiques, arriver à. reconstituer une législation qoi démontre que les Romains n'ont pas laissé les questions maritimes inexplorées, et nous y verrons que quelques-unes des institutions que doit embrasser notre étude sont même examinées et approfondies avec tout le génie que déployaient dans les questions civiles les jurisconsultes de la cité an tique. Toutefois il nous sera impossible, on le comprend, d'étudier avec détails toute cette branche de la législatiou, de contrôler les opinions diverses qui ont été émises sur tel ou tel problème, et de réfuter, en entrant dans toutes les controverses, les théories qui nous paraîtr.on~ devoir être rejetées. Ce serait un travail qui excèderait de beaucoup les limites de notre thèse ; el le seul but que nous nous proposons est d'indiquer les points de la législation maritime qu'ont examiné les Homains et autan t que possible de les agencer , de les coordonner, de façon à pouvoir donner une vue d'ensemble sur cette branche de leur droit. Mais avant de compulser les textes et d'en tirer ce qui a trait au droit maritime, voyon s comment il s'est form é, s'il a une date ancienne comme la loi des XII Tables, si les Romains ont eu de tout Lemps comm e certains peuples de l'antiquité une prédilection marquée pour Je commerce. L.histoire de Rome nous montre qu'il n'en a certainement pas été ainsi. Le caractère, les mœurs, les institutions, tout concourt à nous convaincre qoe ce n'est que peu à peu que l'esprit du commerce est en tré dans les usages. Cette thèse pourrait aisémen t se soutenir à -9 grands renforts d'a rgum ents concluants , nous ne Je ferons pas et nous nous contenteron s de citer un passage remarquable écrit de main de maîlre par M. De~obry dans sa Rome au siècle d' Auguste: << Les Romain s, ditil, ont de l'aversion pour le commerce et le peu d'estim e qu'ils en font tient à leurs rnœurs, je dirai presqu e à leur origine. Forcés d'abord pour ex ister d'avoir continuellement reco urs aux arm es, ils mettent souvent la force à la place du droil; ils ont conlracté l' habitude d'agir ainsi. La forlune r~cherchée par la voie du commerce où l'on traite d'égal à égal ne pouvait donc pl ai re beaucoup à ces superbes fils de Mars, un commerçant leur parut un homm e à se ntimenls bas, peu généreux, se contenlant d'un métier qui ne rap porte que de l'argent, tandis que la profession des arm es donnait la considération , la fortune, la gloire, e't illustrait en même temps la patrie. Si l'on veu t exa min er l'origine des grandes rortanes à Rom e, on verra qu'ell es ont été toules acq uises à la guerre ou dans les comm and emen ts des provin ces . Les moyens employés pour acquèrir des richesses so nt, il est vrai, indignes , souvent affreux, tr)lljours déshonorants, mai s à. Rome ils ne choq uen t personn e, excepté peu t-être quelques moralistes. On trouve tout naturel que les généraux étan t conq uérants ou envoyés pour régir des pays conquis, en regardent les peuples comme leur proie, comme l ~ur butin; ils so nt citoyens conquis et trai tés com me tels de généra tion en génération , sans prescription. Rome est toujours prête à répondre à leurs plaintes par ce tte belle parole que nous lui avons apprise: Malheur aux vaincus ~ �-mon le voiL, Rome entière se compose de soldats conquérants qu 'elle honore, et non pas de commerçan ts qu'elle méprise. Seule J'agricnllure est respect.ée el au retour de la conquête le rnioqueur se livre avec joie aux travaux dPs champs. Mais bientôt la ville éternelle grandi ssan t de plus en plus a besoin de se suffire à el le-même ; l'industri e se développe et la nécessité d'approvisionner la cité aide puissamment à ses progrès. Alors les ouvriers se réunissent en corporations, celles des boulangers et des nautooniers sont les plus importan tes ; mais des décrets successifs Tiennenl peu à peu enchaîner leurs membres et finissent par eo faire, pour ainsi dire, des Psclaves. C'est ainsi qne les nautonniers, entrepreneurs forcés, furent, par la suite, obligés de transporter à Rome et à Constantinople, à leurs frais, les revenu s importants de l'Espagne, les blés et les vivres de l'Egypte. C'étaient eux aussi qui devaient construire ~ t réparer les navires serl'ant à ces transports. lis avaie nt, il est vrai, des compensations, on les avait exemptés de la curie, de l'impôt fon cier, des patent es et il touchaient une commission de un solide par mill e modii (boisseaux) de blé. Malgré ces avan tages, et ils sont grands, nous le reconnaissons, à une époque où Rome battant monnaie de tout, ruinait les citoyens par l'impôt fonci er, et èlait obligée de rame:1er Je force à leurs postes les décurions déserteurs, ils étaient assuj ellis à une rude cond iti on. On les recrutait par la naissance, par l'héritage, par les nominations du préfet du prétoire et on les mêlait à des -Hvagabonds sans aveu (otiosi vacantes) qu'on intercalait > dans leurs rangs, les rendant tous solidairement responsables des obligations qu'un des leurs contractai t. Mais au début, il n'en était pas ainsi, et ces corporations riches, estim ées, indépendantes, aidèrent beaucoup au développement de Rome, snrtout dans les premiers temps où, la monn aie n'étant pas encore inventée, les seules ressources des Romains étaient, après la conquête , l' échan ge de leurs produits. (La monnaie de bronze apparut sous Servius Tullius, mais celle d'or ou d'argent ne fut en usage qu'à la première guerre punique.) Avec l'industri e, libre au début, obli gatoire ensui te, le commerce app arut. D'abord exclusivement réservé aux esclaves , il envahit peu à peu tGutes les classes de la société. C'est à ce tte époqu e qn'il faut logiqnement placer l'introduction des actions institoires . exercitoires et tribu toires , qui , portant un e atteinte graYe au vieux principe de la non représentation , permirent aux citoyens de faire le commerce par l'intermédiaire de leurs fils ou de leurs esclaves. Et longtemps après quand le luxe et le désordre furent maîtres absolus de Rome, le commerce fut plus ou moins estimé selon qu'il était plus ou moms con idérable et les commercanls, en partieulier les banqui ers, eurent nn rôle important dans la cité. Tant que le commerce fut terrestre et intéri eur le droit civil suffisa it à b ri gueur. ~l ais du jour où la conquête fit constroire des navires, les Romains ne s'en tin· rent plus à quelques rares contrats avec leurs voisins et le commerce maritime apparut. Alors le préteur inter- �-19 vint, créa l'action exerci toire, régla les rapports du magùter navis et de l'ezercitor. Les jurisconsultes, de leur côté, exami nèrent les théori es nouvelles, étudi ant le navire, le patron, l'armateur, l'afTrétement, le prêt à la grosse, le jet et la co ntribution, les naufrages, etc.. . . . . C'est à la suite de ces grand s esprits que nou s allons essayer d'explorer en nous aidant de leurs lumières les divers points de cette législation disséminés dans le Digeste. CHAPITRE 1 Sources du droit maritime romain. Les Romains se vantaient de posséder des lois telles qu'il n'en existait nulle part ( v. g. Inst. liv . 1, ti t. rx, §2). Si celle prétention a beaucoup de vrai pour toutes les matières civiles, ell e n'a aucune raison d'être en ce qui concern e leur législation maritime. C'est, en effet, au droit de la Grèce et à la loi rbodienne que Rome a puisé les in stitutions qui nous occupent. Certains j urisconsu\les ont pensé que la législation d'Athènes n'était qu'une copie à peu près littérale des lois de Rhodes. Tout en ne niant pas qu'en beaucoup de points ces deux législations se ressemblent, nous pensons que le commerce maritime de la Grèce était trop important et que ses jurisconsultes étaient trop versés dans la science du droit, pour avoir emprunté, presque sans modifica- · tions, toutes leurs lois maritimes à la législation des Rbod~ en s. Comment admellre, si cela était vrai, que, parmi les jurisconsultes et les écrivai ns qui vanten t les lois d'Athènes et de la Grèce, nous n'en voyons aucun qui parle du droit maritime rhodien? Comme nt adm ellre que leur prêt à la grosse, par exemple, avait une autre source que leur science féconde, quand, sans faire l'aveu �- 14 - de leur emprunt, ils nous font voir ce contrat presque aussi perfectionné que chez nous. Il est intéressant de voir la ressemblance frapp ante de ce prêt à. la grosse à Rome et à Athènes, ressemblance qui nous permet de conjecrurer, sans trop de témérité, que les Romains l'ont emprunté aux Grecs. Nous voudrions citer tout au lon g un contrat de ce genre qu e nous trouvons dans de le plaidoyer de Démosthène con Lre Lacritus, et que Pardessus ùans sa collection remarquable des lois maritimes antérieures au xvm 0 siècle a savamment interprélé. Nous ne le ferons pas, car ce serait, nous semble-t-il, sortir du catlre de notre th èse. Contenlonsnoos de dire qu'après une lecture attentive de ce document, on est aisément convaincu que tout ce qui est essentiel au prêt à la grosse tel qu e nous le con naissons, s'y troU\'e nettement ex primé. On y Ycil une so mme prê· tée, des objets affectés au paiement de ce lte somme, un intérêt de 2 2, 5 ou de 30 0/0 payé sous la condition d'un retour heureux , el la delle des emprunteu rs étei nte en cas de perte par fortun e de mer. Le droit romain a ex igé irlentiqu ement les mêmes conditions et dans ces circons tances il fa ut reco nn aître que le prêt à la gros e tel qu e les Grecs l'avaient conç u lui a servi de modèle. Mais si nous croyons pouvo ir conjerturer que la loi grecqne a été mi se à contl'ibution par les Roma ins, nous sommes cependant les premiers à reco nn aitre qu'i ls ont fait des emprunts plus considérabl es encore à la loi rb odienne. Il Y a controverse sur la qu estion de savoir à qu elle - 15 - époque les lois rhodienn es ont fait leur apparition à Rome. Les un s disent que c'est seulement sous Claude qu'ell es ont été connues. D'autres, avec pins de raison, su ivant nous, leur assignent comme date !'époque où vivall Cicéron, c'est-à-dire plus d·nn demi-siècle avant Claude. Les ouvrages du grand esprit à la fois philosophe savant, orateur éminent, jurisconsulle dont personn e n'a soncré à rabaisser le mérite noL1s montrent en effet qu e de son"temps ell es étaient déjà appliquées (De legibus, lib. rn, cap. VI. - De officiis, lib. 1, cap. xxv1). On peut fortifier ce tte opinion en raisant remarquer que le fragment 9 de lege Rhodia de j actu au Digeste nous apprend qu e l'avis d'Auguste est qu'-en l'absence du droit ci,·il on appliqu e la loi rhodienne. Il est vrai que dans cette loi 9 les mols « di vus Au gustus » ont été bien tourm entés p.r qu elques auteurs qui soutiennent qu'ils peuvent désigner un empereur quelconqu e, Claude par exemple. Auj ourd'hui toutefois la question ne nous paraît pas douteuse. Les lumières que depuis nn siècle l'élude de la numismatique a appo rté dans ces matières, des travaux tels que ceux de M. Barth élemy, que person ne n'a pu contredi re, montrent b i~n que quand l' expression di vus Augustus est seu le, c'est Auguste qu'elle désigne; et que si, plus tard, les autres Césars s'en sont emparés tou s l'o nl consid érée comme un honneur, comme une gloire, et l'ont ajoutée à leur nom. Toutes les mon naies des Césars et tous leurs monuments en font foi. Quel est mai ntenant le rôle qu'il faut faire jouer à la lécrislalion rbodi enne dans le droit maritime romain ? " un rô le important, ou est-ce, au contraire, un Est-ce �- -17 - 16 - rôle secondaire se réduisant en ce que les matières du jet et de la contribution ont seule pris place dans les lois maritimes des Romai ns? Celte derni ère fa ço n d'envisager les choses a été adoptée par qu elqu es rares auteurs qui ne fou rnissent à l'appui de Jeul' th éorie qu' un bien fragile argument. Tous les textes, disent-ils, parlent de la lex Rhodia de jactu. Nous trouvon s, dans i1e Digeste un t itre entier consacré à celle matière, mais nulle part nous ne voyons que sur d'autres points de la législation maritim e d'autres empruots aient été faits à ce lte loi . fi faut ne pas avoir parcouru le titre qui a pour rubrique de lege Rhodia de jactu pour se laisser persuader par une pareille argumentation. En le lisant nous voyon 1rn effet que la loi 9 traite des naufrages et la loi ·10 des drois et des ob liga ti ons du magister navi s. Aussi est-ce avec empressement qu e nous nous rangeons à la théorie de Cujas (Ad Pau li se ntentias) qui pense que les mots cr de jactu » sont impropres et propose de les remplacer par les mots, "de nauticis," qu'il trouve dans les sentences de Paul. La vérité est, que les Romai ns on t sur la plupart des matières de leur droit maritime suivi les principes de la loi rhodienne dont ils adm iraien t beauco up la saoaci té · l'a veu d'Aotonin le. Pieux en est la meill eure p;enve ; "Ego terrre dominos, lex autem Rhodia maris 1 ,, Telles sont, suivant nous, les sources du droit maritime romain ; les lois d'Athènes et surtou t celles de Rhodes lui ont servi de modèle. Nous allons maintenant étudier en elle-même cette législation qui, quoique un peu' imparfaite, r,omprend cependant un assez grand nombre de contrats, P,t forme un tout à peu près co mpl et auquel eu égard au peu ùe développement du commerce d'alo1·s, il n'y.aurait presque rien à ajouter. Mais, quoique reconnaissant la valeur el l'importance de ces lois, nous ne croyo ns pas toutefois qu'il faille all er aussi loin qu e Pardessus, qui veut qu e les Rom ains n'aient, à ce point de vue, laissé aux modernes que la gloire de les imiter. l �-19- CHAPITRE ,Il De la mer territoriale chez les Romains. Les Romains n'avaient pas comme nous un e mer territoriale bie n définie . Mais ce n' est pas à dire que des navires quelconques pouvaient impun ément s'aventurer partout. Les jurisconsulte et le écrivains nous montrent, en effet, que le droit des nations, illi mité en principe, pourai t être singulièrement restreint par des traités. Quelques-uns de ces traités nous sont co nnu s au moin en substance. C' es t ainsi que Polybe nous. apprend (Hist. lib. m , cap. 284) qu e les Romai ns interdirent à Cartbage de naviguer au-delà du promontoire Beau et en deçà de ceux de Mastie et èc Tarséjo, c'est-à.dire sur l~s côtes de la Bisacènc et <l u ca nton fertile de Camisso, sitné près de la Grande Sirte. Appi en {de Bello Syri aco, p. 1811) nou s di t aussi qu'un traité de paix entre nome el Antiochus défendit à ce dernier de posséder plus de douze vaisseaux de guerre pour contenir ses suj ets dans l'obfüsance. EL s'il fa~t en croire Tite Li ve ( lib. xxvm , cap. 38) un ao lre article du même traité portait que les vaisseaux d'An ti och11s devaient demeurer en deçà du territoire de Callicadne et de celui de Sarpédon, sau f au cas où ils serai ent forcés d'aller plus loin pour transporter des tr~- buts que ce prince rlevait payer, des ambassadeurs ou des otages. Nous possédons même un tex te juridique qui form e la loi 4 (C. de comm. et mercat.), où il est dit qu e dans un trailé enlre les Rom ains et les Perses il fut convenu que: ,, Mercatores tam imperio nostro, quam Persarum regi subj ectos, ullrâ. ea loca, in quibus fœderis tempore cum memorata nati one nob is convenit, nundin as minimé exercere oporte t: ne alieni regni ( quod non cc·nvenit) scrutcntur arcana. Nullns i1;itur post hàc irnperio nostro su bj ectu s, ultra l\ï ibin , Calli nicum et Artaxatam emendi seu vendend i species causa proficisci audeat: Nec prreter memo"ra tas civitates cum Persa merces exi8tiru et commutandas ... . » Celte con ception de la mer territoriale quelque rudimentaire qu' ell e soit produisait néanmoins des conséqu ences importan tes et nombreuses qu'il nous faut mentionner ici. Il était d' un fréqu ent usage à Rome d'allu mer des fanaux, snrtout aux détroi ts, pour 1a sécurité des navires, et dans le même but d'entretenir des pilotes côti ers et de placer un signe quelconque averti ssan t les magistri navù de la présence de réci fs et de ban cs de sable. Com me compensati on, les Romain s pouvaient prélever un droit sur les vaisseaux. Pline nous permet d'affirmer qu'i ls en usaient largemen t en nous appre nan t dans le livre vr de son Hi sto ire naturelle qu'un ce rtain Annius Ploca nus avait afferm é le péage de la mer Rouge, sur laquelle les Rom ai ns ex igea ient un droit de passage très élevé pour se dédommaoer des frais occasionnés par l'armée navale e qu'ils y entretenaien t pour combatlre les pirates. �- 20 - Qoand un navire entre dans un port il doit payer des droits et observer les règlements. C'est ainsi qu'il doit payer un droit d'ancrage et qu'il est soumis aux angaries. On désigne sous ce nom les prestations et les obligations qu'impose une puissance anx navires qui stationnent dans ses ports et dans ses plages, de transporter pour elle au moment d'une expédi tion, et moyennant salaire, des soldats, des arm es ou d'autres munitions de guerre. Les obligatic1os do patron d'un navire étranger se trouvant dans ces conditions sont développées par les textes. Les lois 1 et 2 (C. de navib. non excus.) nous apprennent que si ce patron cherche à s'échapper ou à. retarder par mauvais vouloir le transport au lieu dè destination, ou que, de quelque façon que ce soit, il suscite des difficultés qui portent préjudice au succès de l'expédition, tant lui que so n équipage seront passi bl es de peines proportionnées à son infidélité et aux conséquences de son délit. Les lois 3 et 4 (C. quœ res ven. non poss.) et la loi 7 (C. ~e navic'. et naucl. ) ajoutent que si le magister navis au heu de faire route pour le lieo de destination abo rde aille~~ avec son vaisseau et y vend le ch;rge~ent des prov1s1oos de bouche et de guerre à lui confié, il est d'usage de le punir selon toute la rigueur des lois et même de lui infliger le derni er supplice ; ceux qui ont acheté les effets en.question sont exposés aux mêmes peines ou to~t au .morns sont frappés d'une puni tion rigoureuse smvant 1 exigence du cas, la gravi té du crim e et le rang que le délinq oan t occupe dans la société. Bien entendu , s'il y a naufrage par force majeure, la - 21 - puissance ne sera pas forcée de réparer le dommage causé par l'événement de mer, et le magister ne pourra pas non plus être recherché et poursuivi pour avoir perdu dans de parei ll es circonstances le chargement à. lui co nfié, car nemo ex alieno fa cto ob'1'getur. C'est ce que nous pouvons co nclure de la loi 23 de regulis juris D., où se trouve développ ée la théorie des fautes. Tous ces droits nous paraissent démontrer d'une façon péremptoire que les Romains concevaient tout au moins d'une façon restreinte la théorie de la mer territoriale el c'est pourquoi nous avons cru devoir examiner la question avec quelques détails. .. �- CHAPITRE III Du navire. - Sa nature juridique. Ce qu 'il comprend. L'expression navire avait à Rome un sens tout différent de celui qu'on do it lui attribu er dans notre droit actuel. La sim ple lecture des textes du Digeste, par exemple de la loi I , § l ( D. de Fium . ne quis in flurn . pobl. ), et surtout la loi 1, § 6 (D. De exercit act.1 ainsi conçue: « Navem accipere debemus sive marinan~, sive fluriatilem, sive in aliquo stagno naviget, sivc schedia sit 1' , suffisent pour nous montrer que Je se ns de ce mot était beaucoup plus comprél1 ensif que de nos jours et nou3 perm et de donner du navire la défin ition suivante: _le nav_ire est un e embarcation que lco nque quelle que soit son importance ou sa capaci té destin ée à naviguer snr mer· Ce tte mer, d'après les textes ùes Insli Lu tes et ~u .Digeste, est re~tée commune au genre humain ~uss1 bien qu e l'air et la lu mière et cet élémen t ne peut etre_la propriété d'u ne personne ou d' un peupl e à l'ex~lusion d~s autr~s . Nous avo ns vu <Jue les traités peuvent pporter ~ ce prin cipe d'im pol'lantes modificati ons. Au point de vue juridique le navi re es t co nsidéré comme meuble, et tell e est bien évid emm ent sa nature. Sont meubles, en eITet, toutes les c·hoses quw moveri 23 - possunt, et le navire, instrum ent de transport et d'échange, renlre tout naturell ement dans celle catégorie. Les Romain s durs à l'excès pour leurs déb iteurs (on l'a trop souvent rêpété pour que nous ayons besoin de le prouver par des exempl es) s'emparaient de tous leurs biens indislinctement, et même de leurs personnes dont ils faisaient véritablement des escl aves, jusqu'à ce que par un travail continuel ces débileurs aient compensé leurs dettes. Les navires, à ce poi nt de vue, étaient régis comme les autres biens, ils garantissaient les delles de leurs propriétaire . Toutefois, il pouvait y avoir, dans certaines hypoth èses, <l es créa nciers privilégiés ur les navirt!s. Ces pririlcges étaient basés sur un e idée de mise en valeur dans le navi re du débiteur, ou sur un e id ée de conservati on ; et en cas de ~o nflit entre deux créances ayan t chacune un fond emen l diITéreot, celle qui avait pour but la conservation du navi re avait le premier rang ; c'est qu'en effet, cette dernière cré.a~ ce ava it permis aux autres créanciers de pouvoir intenter une action efficace contre le déb iteur com mun . Des exemples nombreux tirés des textes confirm ent ce lte manière de vo ir. C'es t ainsi que celui qui a prêté de l'argent pour réparer un navire l'emporte sur celui qui l' a vendu (L. 5, D. qui pot. in pi gn.) . La portée, le tonnage du navire est fixé par le nombre d'amphores qu 'il peut co ntenir: «S i co nduxisti navem amphorarum duo milium . . .. 11 (L. 10, § 2, D. de lege rbod . de jact. ). Le navire est un obj et prin cipal, il a une individualité qui 1ui est propre. Ce n·est pas un assemblage de maté- �- ~4. - riaux de bois ou d'agrès ou de voil es, c'est une chose qu'on envisage indépendam ment de tous les éléments qui la composent. Cette façon de concevoir le navire est féconde en conséquences. La principale <le toutes, et celle qu'avaient avec le plus de soin étudi é les jurisco nsultes, était qu'on devait appliqu er au navire la règle accessoriurn sequüur JJ1'1.nàpale. Les matériaux qu'on avait employé pour sa co nstru cti on n'étaient que des accessoires et c'est avec grande logique qu 'on en avait conclu que s'il était réparé avec des matériaux d'autrui, le propriétaire de ces matériaux ne pouvait les revendiquer et devait se contenter d'actionner le co nstru cteur en dommages -intérêts. Toutefois les jurisconsultes étaient en désaccord sur le point de savoir à qui appartiendrait lé navire non pas seulement réparé, mais construit en entier avec les matériaux d'autrui. Les deux écoles sabioienne et proculienne faisaient chacune valoir à l'appui de l'un e ou l'autre opinion des arguments qui peuvent se résumeren ces célèbres formul es : Forma dat esse rei, telle était la maxime de l' é~ole de Labé on ; !J.!ateria dat esse rei, disaient les Sabiniens dépositaires zélés des doctrines souven t un peu vieillies des premi ers jurisconsultes de Rome. Mais il est probable que l'opinion des proculiens finit par l'emporter, d'abord parce que peu à peu les théories novatrices de cetle éco le furent en général préférées, ensu ite il nous paraît qu'on peut tirer argument de ce caractère de perso nn alité indépendante et distincte que les Romains attribuaient aux navires. De ce que le navire était considéré com me un tout parfait, abstraction faite des éléments qui le composaient, - 25- il ne s'en suivait pas bien évidemment qu e matériellement il ne pût pas être décomposé et c'est pourquoi les jurisconsultes autori saient avec raison la vente des agrès sans la vente du navire, et réciproquement. Mais il fallait pour cela un e stipulation ex presse. et il est certain que dans le doute on appliquait dans tonte sa rigueur la règle qu ~ l'accessoire suit le principal. Le moment est venu de dire de quoi se compose cet accessoire el ce que com prend le navire. Un mot suffit pour résoudre la question. Le navire comprend tout ce qui est destiné à so n .service. Par exemple, le legs d'un navire ne donn erait pas au légatai.re le navire seul , la coque du navire, mais en core les agrès ou apparaux , les victuaill es. Un point seul avait fai t difficulté. Paul et Labéon émettai ent des opinions divergentes sur la qu estion de savoir si la chaloupe devait ou non rentrer dans la ca tégorie des accessoires. Faut-il appliquer à 1:1 chaloupe (scapha), le principe ac cessm·ium sequüur pn.ncipale? Le legs du nav ire co mprend-il on ne comprend-il pas celui de la chaloup e? Labéon soutenait l'affirm ati ve. Paul , au contraire, était d'avis qu'il n'élai t pas po$si ble de considérer la chaloupe comme l'accessoire du navire. car, sui vant !ni, l'accessoire doi t être essentiellement d'un genre différen t du prin cipal et la chaloupe étant une espèce de navire, un petit navire, ne pouvait pas, par conséquent, être regardée comme accessoire. L'opinion de Paul fut bientôt abandonnée, tout le mond e admit la chaloupe au nombre des accessoires du navire. C' est aussi la solution qui nous paraît préférable; 2 �- 26 - indispensable dans la navigation , la chaloupe doit être rangée parmi les membra navù au même titre que les agrès qui le composent. • CHAPITRE IV Propriété et coproprièté des navires. Les mod es d'acquisition de la propriété des navires ne demand ent aucun s développemen ts. Nous ne voyons null e part des for m al i t~s spéciales à celte matière, el, en l'absence de tex tes, tout nous fait co nj ecturer que les navires étaient a~ssi milés aux autres meubles quant aux modes d'acq ui sition qu'ils comportaient. Les Rom ains cependant avaient assez longuement trait é certain es qu e~Li o n s se rapportant à la propriété des navires. Nou s voyons par exemple au D. L. 24. § 4. De legat. et firl eic. qu' il s s'en étaient spécialement préoccupés à propos des legs. Le nav ire étant un e chose à part, avec une individualité propre, n'é tait pas tran sform é, nous le savons, par des réparations, qu elq ue imp ortantes qu'ell es soien t ; auss i les jurisconsultes romai ns décida ient-ils qu e celui qui a légué un navire vieux et qui pos térieure.men t au legs a fa it des répara tions qui l'o nt remi s à neuf n'est pas pour cela co nsiù éré co mm e ayan t révoqué son legs . En se ns inv erse, celui qui avait légué des pièces de bois et qui plus Lard s'e n servait pour construire un navire, annulait par cet emploi le legs qu'il avait fait. Il y aurai t eu encore révocation du legs d' un navire si ce na- �- 28 ~ vire avait été dàlrait par le testateur, même s' il n'avai t pas vendn les pièces de bois provenant de ce navire. C'est en vain que dans cette hypothèse le légataire aurail revendiqn( les pièces de bois, il aurait échou é dans sa demande, l'objet a lui légué étant considéré comme n'existant plus. La question de sayoir qui peut être propriétaire d'un navire est facile à résoudre. Tout le monde peut en être propriétaire, même la femm e et les enfants mineurs. L'intérêt de la navigation l'exige, le co mm erce ne doit pas être entravé par la circonstanct que le propriétaire d'un navire n'est pas responsable des snites des engagements qu'il a contractés. Du reste, le droit civil suffisait ici pour donner aux tiers sécu rité complète, car quand nous disons que lout Je monde peut être propriétC1 ire d' un navi re nous n'en tendons parler que des personnes sui juris. Alors s' il s'agitd' un mineur il pourra s'obliger en ce qui coo cern e son navire avec l'auctorilas de son toteur qui viendra c11mpléter sa personne juri dique; s' il s'agit d'une femme on lui applique1·a des règles analogues à cell es qui régissent le mineur, à l'époq ue où les femmes sont en tutelle perpétuelle, el plus tard. quand celte institution est tombée en désuétude par l'atténuation des droits du tuteur d'abord, el ensuite par la suppression rad icale du tutor muliebris, on devra décider qu 'elles peuvent agir sans le concours de personne. Quant aux esclaves, aux fils ou aux filles de famille et aux femmes mariées, il est bien évident qu'ils ne peuvent pas êlre propriétaires d'un navire. li serait trop long - 29 - d'examiner ici dans toutes leg phases qu'il a traversées ce lien de dépendance d'esclave à maitre, de fils à père, de femme à mari, de voir les elîe ts énergiqu es de la dorriinica potestas , de la palr1·a potestas ou de la manus , de pénétrer dans cette famill e ro maine, un ie par la religion domes tique et reconnaissant le pater familias pour son chef, pour son juge, pou r so n die u. A lui, la libre disposition du patrimoine commun, à lui, la propriété pleine et enti ère de cc que pouvaient acquérir sa femme, ses enfan ts, ses esclaves. Cette rigueur dans les institutions de Rome fut peu à peu mrti gée, surtout par l'institution des pécules; et le droit de posséder on navire, comme tout autre chose, fut accordé à ces personnes au fur et à mesu re des modificati ons do droi t dans Je ùétail desquelles nous ne pouvons entrer. Le propriétaire d'un navire peut même être une per sonne morale, une société. Cette société des copropriétaires de narires avait le plus souvent un caractère privé, mais quelquefois elle était favorisée et patronée par l'État on par l'empereur ; cela avait lieu quand, par exemple, il s'agissait dH construire des naYires pour le compte ùe l'État ou de transporter à Rome les subsistances nécessai res à l'alimentation de la ville. Pour prouver qu e celle copropriété des navires existait en droit romain on peut invoquer des arguments de texte, et des raisons tirées d'un ordre d'idées tout à fait différent. Dans les textes, nous voyons que s'il y a plusieurs exercitores chacu n d'eux est tenu pour le tout, Si pl1tres �tïavem 30- exerceant cum. quolibet eorum 1·n solidum ag1· potest (D. L. 1, § 25, L. 2, L. 4, pr. de ex . acL.) . Souveo l l'un d'eux ou plusieurs d'enlre eux son L désignés pour remplir les fonclions de magistri, leurs ac les obligeront les autres in solidum. Il y a aussi comme aujourd'hui des parts de cop ropriélé el quand les exercitores sonl eux-mêmes inagistri, ils ne sonL Len us que dans la limi te de leur parl. Et comment celle copropriété des navires n'auraitelle pas exislé à Rome ~ Comment au rai t-on trouvé des forLUnes suffisantes pour co nslruire , acheter, charger el faire naviguer un navire ~ Dirn+on qu e les fortun es étaient moins divi ées qu'aujourd 'hui .. qu e les ri chesses étaient concentrées entre les mains d' un petit nombre. Oui, mai s ne savo ns-nous pas qu e celle aristocrati e de fortu ne et de race regardait le comm erce com me méprisable et indi gne d'elle, que c'é tail le métier des aliranchis, des esclaves ou au moin s de la classe inférieure des hommes libres, qni alors, avid es de ga in, surloul h l'époq ue où le commerce maritim e élait le plus flori ssant, époque à laquelle les mœu rs dissolu es avaien l enva hi la cité, réunissaienl leurs capitaux pour acheter un navire et partager les bénéfices que leur procurait la navigation . . Les jurisconsultes s'étaient à ce suj et posés la qu estion de savoi r si ces copropri étaires de navires étaient solidairement tenus des engagements du patron et des d.élils des matelots. Nous venons bi entôt que dans ces circonstances l'unique propriétaire d' un navire serait tenu. Pour répondre à ce tte question il fa ut di stinguer. Les - 31 - copropriétaires de navires seront solidairement tenus des engagements contractés par le patron et des délits commis par les matelots, s'ils ont sti pulé cette responsabilité réciproque, ou si tous, d' un commun accord, ont choisi ces matelols. Dans le cas co ntraire ces copro priétaires ne seraient plus solidairement obli gés (D. 1, § 25, L. 2, L. 4, pr. §§ 1. 2, 3. De ex. act.). �- CHAPITRE V De l'exercitor et du magister navis. - De leurs droits et de leurs obligations . Dans ce chapitre nous éviterons à dessein de parler de l'acti on qu'ont les tiers contre le préposan t, l'exercitor . Celte action appelée exercitoire tro uverait ici fort convenablement sa place, cependa nt nom:: préférons renvoyer son étude à plus tard; on verra par la suite de nos expli catio ns qu'il vaut mieux l'examiner après le prêt à la grosse, d'autant plus que, vu son importance, ell e nou s paraît devoir fai re l'objet d' un cha pitre spécial. L'exercitor navis est celui qu i, en quali té de propriétai re, de locataire on d'usufrniti er a co nfié la conduite de so n navire à un cap itaine ou pa tro n (1) qui. d'après les textes, porte le nom de magister navù. Le con trat par leq uel l'exercitor s'entendait avec un magister po ur la conduite de son navire étai t un louage de (1) L'expression capitaine ou patron ne désigne pas par foitement le magister natiis ; ces deux termes ne sont pas absolument sy nonymes: il peul en effet y a1•oi r plusieurs magistri tandis qu'on ne trouve jamais qu'un seul capitaine préposé à la conduite d'u n na"ire. Cependant pou r la commod ité de 11os ex plicati ons, imitant en cela nos anciens commentateurs nous avons cmployé, et nous emploierons indifféremment l'un pour l'autre les mo ts magùter nav is, eapi tainti ou patron. 33 - service. Aussi le patron et les matelots pouvaient-ils intenter contre le préposant l'action locati pour obtenir de lui Je paiement des services qu'i ls lui avaient rendus (D. Nautœcaupones . .. L .1, §§~e t 5. - Locat. cond. L. 61 , § 1). L' exercitor doit avoir un Litre sérieux à la possession du navire; si possesseu r sans titre, il ne po uvait que dire: possideo , quia possideo , on appliquait le droit commun en distin guant s'il était de bonne ou de mauvaise foi. Etait-il possesseu r de bonne fo i, par exemple, héritier du défun t ex-propriétaire du navire possédai t-il au lieo et place du léga Lai re dont il ignorait le ti tre ou l'exis. te~ce, il n'était tenu de rendre qu e le fret qu 'il avait touché. Etai t-il de mauvaise fo i, au con traire, il devait restituer au verus dominus to us les fruits que ce dernier aurai t perçu et cela évidemment sans préj udice en cas de vol de peines plus sévères qu i, tant au po int de vue pécuniaire qu'au point de vu e pénal, po uvaient être prononcées contre lu i. Un grand nombre de textes nous démontrent bien que tell e était la pensée des jurisconsull8s romains. C'est ainsi que l'héritier qui n'a pas respecté le legs d' urnfruit porta nt sur un navire, devra payer à l' usufru itier tout le fret que le navire lui aurait procuré s' il avait navigué depuis la mort du de cujus. << Navis, usufru cto l eg~to, navi aan dum mittendam pulo, licet naufragii periculum ~ . immineat: Navis eten im ad hoc paralur ut nav1get. >> D'a utres tex tes se raien t encore plus explicites pour corroborer cette manière de voir, tels seraient, par ~xemp l e , les fragments qui form~nt les lois 29 de het'ed. �- 34- pet. D. - 62 de rei rind. D. - 55 de cond. indeb. D. et plusieurs textes du tilre de (urtis. L'e!l:ercitor louait so n navire à des tiers en tout ou en partie, moyennant un e som me qui représentz.it le prix d'un double contrat de louage; louage ue choses puisque ces tiers disposaien t du navire en s'embarq uant euxmêmes, ou en y chargeant Jeurs marchandises, louage de services puisque le magister navis et les matelots donnaient leurs peines et soin à la conduite du navire. Souvent cependant celle location du navire était faite par Je patron, I' exercitor lui conférait plein pouvoir pour cela. La loi 1, § 12 D, De ex. act. nous apprend même que ce louage rentrait dans les attributions ordinaires du magister, mais en définitive, ce n' était là qu'un mandat que l' exercitor pouvail révoquer en limitant les pouvoirs de so ù préposé, et c'était toujours à cet exercitor qu'appartenait le montant du fret. Ce fret consistait en général, mais non pas nécessairement, en argent. Il est à peu près corn plètemen t examiné par les lois 10 pr. et § 2 de leg. rhod. de jact. 19 § 7 et 61 § 1 de lo cat. cond. D. C'est en nous inspirant de ces textes que nous pouvons poser les principes suivants. Si la conven tion passée entre l'exercitor ou le magister el le tiers donnait à ce dernier droit à tout le navire, le fret était dû en entier , et cela, quelque minime que f ùt la quantité de marchan dises chargées. <c Si conduxisli navem amphorarum duo milium ... pro duobus milibus amphorarum pretium debes. )) Si la location était faite au poids ou à la mesu.re, il - 35 - n'était dû pour le fret qu'une somme proportionnelle a Ja quantité des marchandises chargées « Si pro numero impositarum amphorarum merces constituta est, contrà se hab et: nam pro tot amphoris pretium debes quot portasti. ,, On ne tenait pas compte d'une augmentation amvee en mer. Le jurisconsulte Ulpien fait l'appli vation de ce principe à une espèce curieuse; il décid e qu'une femme s'embarqu ant enceinte et acco uchant à bord ne doit pas payer un sut'plus de fret ponr son enfant nouveau·né. « Si quis, muli erem vehendam navi conduxisset, deindè in nave infans oatus fui set, probandum est pro infante nihil deberi . » Si les marchandises chargées périssaient par force maj eure, aucun fr et n'é tait dù puisqu e le fret représentait le prix de transport des marchandises, et qu e par suite du naufrage les marchandi ses n'étaient pas arrivées à destination n Si vehenda man cipia conduxisti , pro eo mancip io, quod in nave mortuum est, vectura tibi non deb etur. n Mais si, au co ntraire, la perte de la marchandise était due à la faute du chargeur ou au vice propre de la chose, le fret restait dû. Toutes ces idées demanderaien t a être développées, il faudrait citer des exemples, prévoir des hypothèses el en donner la so lution. Nous ne le ferons pas : d'abord parce que nous ne pouvons quïndiquer les grandes lignes du droit maritime romain , ensuite parce qu e, sur toutes ces qvestions, les jurisconsultes classiques ont été tl'Op avares de renseign ements pour que, voulani entrer �- 36 - dans des développements, oo oe soi t pas fatalement entraîné dans des conjectures. Le magister nav1·s est, nous le savons, celui que l' exe1·citor a préposé à la conduite de son navire quelle que soit la mission qui lui a été confiée. On désigne aussi sous ce nom celui qu'un premier magister s'est substitué à l'insu de l'exercitor et même malgré sa défense. Tel est l'avis d'Ulpien (L.1, S5, D. De ex. act.), et les besoins du commerce, au point de vue de la sécurité des tiers, nous font sans difficulté admellre celte opinion. Toute personne libre ou esclave, su·i ou alt"eni juris, homme ou femm e, majeur ou mineur, peut être magister navis. Il est probable toutefois, quoique la question soit controrersée, qu'au début le 11iag1.ster était toujours une personne alien1· juris, et que ce n'est que plus tard qu'on préposa à la conduite des navires des représentants étrangers. On peu l invoquer dans ce sens le § 71 du Commentaire rv de Gaius et des raisons de logiqu e. Les mots don l se serL le j urisconsu!te quin etiam, licet, paraissent bien indiquer l'idée d'uneaction d'abord limitée au cas de représentants en puisrnnce, puis, dan s la suite, mais dans la suite seulement, étendue au cas de représentants étrangers. Da reste, l'iostilntion de l'action ex ercitoire bat P,n brèche, co mm e nou s le verron s, le vieux principe de la non représentation, et il est probable qu 'on ne put d'abord être représenté que par des personnes alieni juris qui élant sous la dépendance absolue du paterfamilias étaient membres de cette famille romaine unie par des lieos étroits. JI serait - 37- étonnant, en effet, qu'on ait bouleversé dès le ùébut l'ancien principe, qu'on ail envoyé au loin des personnes étrangères par les obligations desquelles on était lié; il est infiniment plus vraisemblable que la théorie pt'imitive n'a été atténuée que peu à peu. Lè préteur, en effet, agit toujours dans ses réformes avec une modération que beaucoup ont blâmé et cependant que de fois le législateur a reconnu l'indiscutable vérité de ce vieil adage tant de fois répété : natura non /acit sa/ tus ; aJage vrai en tout et surtout en droit où une réforme préma turée es l éludée ou reste lettre morte, el où tou tes le's institutions ne sont que le moule fid èle de l' état social qui suit les variations et les modification s que lui impriment le développ emeut de l'individu et les progrès de la civilisation . Voyon s à présent qu els sont les droits et les obligations de ce magistel' quand l' exercitor l'a nommé pour la conduite de son navire sans limitation de pouvoi rs. Ses droils se réduisent à un seul: exiger le paiemen t de la somme convenu e comme rénumération de ses servi ces. Pour obteni r ce paieme nt il a un pri vilège sur le prix de transport des marchandises, et si un tiers a payé au magister ce prix de transport c'est à lui qu'appartient ce même pri vilège ( L. 6, § 1, O. qui pot. inpign.). Quant à ses obliga tions ell es sont multiples et examinées dans un assez grand nombre de textes épars dans le Digeste. D'abord , le magister navis est responsable des objets à lui confiés, pourvu qu'ils lui aient été remis sur le rivage ou s ~ r le navire ; il est responsable même des objets confiés à des matelots choisis par lu i, s'il leur a • �- 38 - don né mandat de les recevoir, et on admet qoe ce mandat se présume aisément ; la plopart du temps il faudra pour que celle présomption n'ait pas li eu qu 'un e volonté contraire ait été ex pressément manifestée par le magister navis (Nautœ, ca.up, D. L.1 , §§ 1, 2,3, 8, L.3, pr.). Le patron répond ensuite de loot dommage arrivé aux marchandises par sa faute ; et c'est d'une fa ute quelconque qu'il s'agit ici, il doil apporter à la chose qu'on lui a confiée tous les soins d' un bon père de famille (De lege 1·hod. dejact. D. L. 10, § 1. -Lorat.cond.D. L.13, §§ 1 et 2.). Ici nous Louchom à la théorie des fautes dont l'examen noos ferai t sortir de notre sujet. Une simple citalion nous suffira, du reste, pour montrer l'étendue de la responsab il ilé du magister. Le jurisconsulle Ulpien, dans le ~ 1 de la loi 13 D. De locat. cond., s'exprime en ces term es: « Si navicu larius onus l\Iinturnas vehendon cooduxeri t, et com llum en Mi nlornense navis ea sobire non posset , in aliam navem merces transtolerit, eaque naYis in o5lio flnmini s perieril ; tenetor primus navicu larius: Labeo, si cnl pa caret, non tenetur ait, creterum si vel invito domi no feci t, vel quo non debuit tempore, aut si minas idonere navi im posuit , tun e ex locato agendum. » Mais le patron ne serait pas respo nsable des cas de force majeore. La maxi me de droit et de raison si so uve nt invoquée : ((à l'impossible nul n'est ten u, »s' appliqu ait à Rom e comtoe auj ourd' hoi . Nemo ex alieno facto obligatur. Nemo prœstat casus /ortuitos. On assimilait au cas de force maj eure les transbordemen ts par nécessité, et si, pendant ce transbordement, un e avarie ou - 39 - une perle totale de la marchandise surven ait le magùter ne pouvait être poursuivi, sauf tontefois les réserves que fait Je texte qoe nous venons de ci ter. De l'id ée qu e le patro n est tenu de sa culpa levis in abstracto, idée qui, on le voit, se manifeste dans toutes ces matières, on avait très justement conclo que le patron devant veiller comme un bon père de famille à la conservation des marchandi ses chargées, était responsable des vols commis par ses matelots. Objectera-t-on que le matelots son t des tiers et qu'i l ne peut être obligé par Je fait d'un tiers, qu'i l y a ici par rapport à lui force maje llre? Nous répondrons, victorieusement nous semble-t-il, qoe le patron a choi i lui-même ses matslots, qo'il devait ne prendre à on service que des gens de mer sur la fiùélilé desquels il pou vait absolument compter ; il ne l'a pas fait, il est en faute, le père de famille le plus diligent aurait mieux agi, et c'est pourqooi il est responsable (L. 6, pr. D. Nautœ caup.) . Il est cependant des hypoth èses dans lesquelles les délits des matelots n'obligeront pas le magister. Qo'il soit responsable, c'est la règle, mais on peut y déroger par une convention; si do nc le magister n'a accepté le chargement qu'en dégageant expressément sa responsa1.Jilité eu égard aux délits des matelots. les chargeurs ne pourront le poorsuivre. Le droit de réclamer le objets chargés, la réparation des dommages su rvenus à ces objets ou leur Yaleur en cas de perle, appartien t à celui qui les a donné à transporter (Furt. adv. naut. D. L. unfr. , S 4). Vo l'importance des obligations des magistri on insé- �- 40 rail so ovent dans le co nventi ons un e clause pénale pour le cas où ils ne rempliraient pas leurs engagements. " Item j nris erit, dit la loi 10, § 1 , de leg. rhod . de jact. D. , cnm ea conditione, ul ce rtam pre nam tibi prœs taret, nisi ante constitulum cli em merces tu as eo loci expos uisset, in qu em devehendas eas merces locasset... » Telles sont, rapid ement ex posées, les théories romaines sur la responsabilité du magister navis et ce qu i en est la contre-partie, sur les droits que les tiers chargeurs peuvent invoquer et les actions qu'i ls peuvent intent er contre lu i. Nous venons de voir qu'en cas de perle des marchandises par force majeure le patron est dégagé de toute responsabil ité et qne les chargeurs senls supportent cette perte. Il est cependant un Cels où c'est nn tiers qui subi t le domm:1ge occasionné, et où la perte du navire et de la cargaiso n ne cause au chargeur aucun préjudice. Cela a lieu quand ce chargcHH a fait un emprunt à la grosse. Ce contrat à la grosse a été l'obj et d'études approfondies de la part des juri sconsu ltes romains et c'est avec quelques développements qne nous devons l'examiner. CHAPITRE VI Du nauticum famus. Le prêt à la grosse ou nau tùwm fœnus est un contrat par leq uel une parti e, app elée credh or ou (œnerator, prête à one aut re partie, appelée debitor, une somme d'argent pou r l'a rmemen t d' un navire ou l'achat de marchand i se~ qu i d<>Yro nt êlre transportées par mer (pecuni a trajec titi a), à la condi tion qu e, en cas d' heureuse arrivée, l'emprunteur rendra au prêteu r, outre la som me prêtée, un profil conven u, el que, au co ntrai re, en cas de perte par fortun e de mer tlu navire ou de la marchandise, il se ra libéré de.tou te obli gation de rendre. Les avi s so nt très partagés sur la qu estion de savoir qu ell e est, au juste, la nature du naufrcum (œnus. Pour Cujas c'est nn co ntra t do uble dans lequ el rentrent à la foi s un e stipulation et nn pacte d'intérêts 11 veruw ùup lex est conlractus, dit l'ém inent romaniste, datione pecunire mutuu m conlrahiLur , stipnlalione fœnus. Fœnus igitur, id est fœ nera titi a sli pulatio. » Pour Sav igny c'est un co ntrat innomm é. Aucun e de ces théories ne nous sédnil, et sans entrer dans la controverse, nons préf~ro n s nous ranger à un e troisième opinion , qn'aprèsVoë ta professé Parde;;sus, et qui est la plus généralement enseignée aujourd 'hni . 3 �' 4-2 Pour nous le nauticum (œnus n' est qu ' un rnutuum; niutuam pecum·ain, disent les textes. Mais c'est un mutuw n d'une e· pèce particulière , dao ~ lequ el, par un e exception qni déco ule de la convention même, les risques son t à la charge du prê teur, et dans lequ el aussi l'intérêt est plus élevé par suite de ce déplacement des risques. Ce contrat, qui aujourd' hui tend à di sparaître, était fort en usage à Rome. A l'époque où le commerce nd fut plus dédaigné ce fut ce nauticum ( œnus qui fit les plus rapides progrès. Les jurisconsultes l' examin èrent ave; autant de développemen ts que les théories de leur droit civil et en formu lèrent les règles avec au tant de sagacité . Il entra dans les mœurs au point que· les plus intègres Romains le pratiquèrent dans une large mesure; Calon l' ancien lui- même après avoir vanté l' agri culture le co nseillai t à son fils comme le moyen le plus sû r et. le plus honorable d'augmenter rapidement sa for tune. Une tell e importance nous fait un devoir de l' exami ner avec que l- . ques détails. Le nauticum /œnus ne saurait se co ncevo ir sans risques el sans profit maritime ; c'est sur ces risqu es et sur ce profit qui constituent !'esse nce même du contrat que nous étudions que vo nt surtout porter nos réflexions. Des rùqu.es maritimes. - Les textes font clairement apparaîlre la nécessité de ces risques dans le nauticum /œnus. < Trajectitia ea pecunia es t, dit Mocl es tin, L.1 , D. De n. f., qu re traos mare vehitur. >> Le prêteur ne se c_harge que de cet « in certum pericnlum quod ex navigat1one maris metui solet. L. 2. C. De n. f. », et par co n- - 4-3 - séquent s' il n'y a pas de risques mari tim es, si, par exemple, l'a rgent prêté a été dépensé à terre, ou si les marchand isës n'ont pas été emba rqu ées, nous ne serons plus en présence d'un nauticum (œnus. « Cœterum si eodem loco co nsumatur non eril lrajectitia ( L. ·1, D. De n. f.). » Il faut qu e ces risqu es maritimes soien t fo rtuits, qu'ils soient dn s à une force maje ure, à. un e « vis divin a qure precaveri et cui resisti non potest. » Aussi faut-il décider que si la perle des marchandises achelées avec l'argent prêté à la grosse a eu lieu par la faule de l'emprunteur ou de son prépo5é, celte perte ne sera pas pou r le prélenr à moins que le contrat ne lu i fasse supporter les r,onséquen ces de la fau te de l'em pru nteur, de son préposé ou de l' éq ui page. Ce serait aussi étendre la responsabili lé du prêleu r audel à. des limiles établies par la loi qu e de lui faire supporter le.s pertes et les délériorati ons causP.es par le vice propre dn navi re ou des marc.hand ises. Cependant s'il avait fourni lui- même les marchandises, le dommage occasionné par le vice propre retomberait sur lui. En l'absence de lon le conven tion qui règle la durée des risques, ces risqu es commencent pour le prêteur lorsque le nav ire pa rt, à moins que l'emprunteur ne l'ait fa it parti r en temps inopportnn el ils finis ent au lieu de destinalion << Io nau ti ca pecuni a ex eo die peri culum gpeclat credi torem ex qno navem navigare conveniat. L. 3, D. Den. r. » « Trajecti tiam pecu niam qure peri cu lo creditoris da lur, tamdi u liberam esse ab obse rvatiooe comm unium usurarurn, quamdiu ad portum adpulerit , manifestum es t L. 1, C. de n. f. )> et la loi 4, �- .u. eod . tit. se sert de ces ex pression non moins catégoriques u ad deslin atum locum perveni at. » Du reste, la conven tion fait la loi des parties, et souvent, par exemple, on stipul e que les risques resteront à la charge du prêteur, pendan t l'all er et le retour, de Brindes à Beryte et vice versa (L. 1'.2.2 § 1 . D. De verb. oblig.). Il faut ensui te pour que les risques soient n la charge du prêteur que la perte se soit produite dans les li eux prévus dans la convention, c'est-a-di re, sur la route que l'on doit suivre pour effectu er le rnyage con venu . Que fau t-il décider en cas de ruplnre du ~oyage? La question doit évidemm ent se réso udre par une di stinction et la solution est toute difîérente, sui vant qne cette rupture a lieu avant ou après le départ du navire. Est-ce avant le départ, le con trat n'existe même pas , puisqu'il ne se forme qu e par la mise en risques. Est-ce ap rès le départ, au con traire, Je co ntrat es t parfait et les ri sqnes son t pour le prêteur. En cas de changement de voyage un e di stinction es t aussi nécessaire. Le chan gement de roule a-t-il lieu par force majeure, le navi re poussé par la tempête s'écartet-il de la route ordinaire pour essayer de se réfugier dans un port: la perte surven ue sera snp po rlée par le prêteur. Mais en sens inverse, l' emprunteur se rait responsable, si par un acte de sa volonté, en violant la co nven ti on, le navire ne suivant pas la route co nven ue, était arrivé à une autre des tinati on. La loi 3 C. de n . f. nous apprend , eo eŒet qu'un navire quod in A(ricani dir1.gi debitor adsevernbat , prit une autre direction , nec lo co - 41l - quidem navigù: servalo. Les empereurs Dioclétien et Maximie n, consullés' sur le point de savoir qui, dans cette hypo th èse, supporterait les risques, répondirent à bon droit, que le prêteur n'était pas responsable de la perte ; u am issarum mercium detrimen tum, quod nou ex marinre tempestatis discrimine, sed ex prrocipili avari tia, et iocivili debitoris audacia accidisse adseveratur, ad scribi Li bi juris publici ratio non permillit. » C'est qn' en efiet pour que le navire ait le droit de dérouter, de s'arrêter ou de rétrograder, il faut que dans la convention une stipulation formell e l'y autorise. Voilà les ri squ es examiné en eux-m êmes, et par rapport an li eu et an temps dans lesq uels la perle doit se produire pou r être à la charge'du prêteur. Le momen t serait ve nu d'étudi er le profit maritime ùû au prêteur, comm e co mpensation des risques qu 'il court, si une objection, qu 'il faul réfuter, ne nous était faite . Certai ns auteurs consid èrent tout ce que nous venons de dire sur les ri sq ues com me autant de conjectures dénu ées de fo oJement, et armés d'un texte du Digeste, ils prétenden t nous démo ntrer que l'emprunteur est respon abl e alors même qu'ayan t scru puleu ement observé les clauses du con trat, on ne peut lui reprocher aucune faute. Comme de nombreux commentateurs ont étudié ce texte qui forme la loi 1.22, ~ t, D. De verb . obi. , comme plusie urs explicatio ns ont elé émises, nous ne croyons pas devo ir passer ou tre sans l' examiner . Ce fragment est de Screvola et voici comment s'exprime ce jurisco nsulte: « Stichus 1 esclave de Séius, étant à �t.6 - Béryle, ville de Syrie, prêta à la gro.se aventure llne somme d'argent à Cal limaq ue, donL le navire devait al ler à Brind es et revenir dans l'espace de deux ce nts jours. Les marchand ises achetées à Béryte pour ~ lre ve ndues à Brindes et celles qui les remplaceraient sur le vai sseau. tels é~aient les gages et hypothèq ues du créancier. De son Gôté, le prêteur se chargeait des risques de tout le voyage. Il fut convenu qu 'a rrivé à Brindes, Callim aq ue après avoir vendu ses marchandises et en avoir pris de nouvelles se rem ettrait eu mer pour la Syrie. avant les ides prochaines de septem bre, el que si à cette époqu e, il n'avaiL pas refaiL sa cargaison et qu itté Brindes, il paierait dans cette même 1•ille, comme si le voyage était achevé, Je capital, les intérêl-i maritim es, et tous les frais qu e nécessiterait le transpor t de ce t argent à Rome. Héros, vi cai re de Stichos, suirrait l'emprnn teu r et tou cherait à Brindes lesdites sommes, si ce dernier n'obser1•ait pas les clau ses da traité. Stichus, esclave Lucius Titius (lisez Séiu ), l'ayant in terrogé, Callimaque répondit qu'i l s'exécuterait fid èlement. Avant les iJes de septembre ainsi qu 'il était co nve nu l'em pruoteur ayan t pris de nouvelles marchandi es se ~e t en. rou1e_avec Héros, comme pow· revenfr en Syrie. Mais Callimaq ue, dep uis qu' il a chargé de nouvell es marchandises suivant son engagement, c'est-à-dire au te.mps où il devait en payer à Brindes l'a rgen t pou r le f~1re paryen ir à Rom e, Call imaque, dis-je, a eu so n name submergé; et l'on se demande si l' emprunt eu r ne pourra pas invoq uer la présence et le co nsentemen t d'Héros, qui avait bi en mi ssion de l'acco mpagner, mais - 47 - auquel Sticbus n' avait do nné aucun autre mandat que celui de toucher l'arge nt et de le porter à Rome, et s'il sera tenu par l'action ex stipulatu de payer le susdit argent au maître de Stichus. Le jurisco nsulte répond que, d'après les faits qui viennen t d'être exposés, Callimaque sera tenu. » - Callim aq ue sera tenu. Celte réponse in expli cable a donné lieu à bien des commentaires, à bien des rectifications dans ce texte. Cujas dit que Callimaque n'a pas effectué son voyage dans le délai de deux cen ts jours fixé par la convention, mais celle expl ica ti on est com plètement arbitraire. Du aren prop ose de lire au lieu de « merces perferendas misisse l eo Lempore » cc merces perferens in navem mansisset eo tempore, >) et pense que Callimaque serait encore à Brindes à l'époqu e où, d'a près le contrat, l'argen t aurait dû être payé . i\Iais cette expli cation est en contrad iction avec les mots: ''An te id us supra scri ptas, quasi in pro vinciam Suriam perventurus, enavigavit. » Po tbier lit: <c cum non ante id us. » Po ur nous, avec Robertus el Pardessus, nous proposons de ne pas co rri ger le texte et de suppo:;er un changement de voyage. Callimaque est parti au jour voulu, mais au lieu de se diriger en droi te ligne, vers la Syrie, po ur débarquer à Béryle . il a changé de route; et c'est ce que le texte exprime en di san t: « quasi pervenlurus. )) Il y a ici changeme nt de voyage par la volonté de l'emprunteur et nous avo ns dit qu'alors ce dernier était tenu, car il répond de ses fautes, et le changement de di1·ection constitu e une faute. �- i8- Du profit marit ime . - Ce profil dilTère essen tiellement de l'inlérêl ordinai re, et il devait en être ai nsi. C'est que dans le prêt ordinai re Io prêteu r peut Sll r des bases solidtls calculer le risqu e qu e l'in solva bili té du débiteur peut lui faire co urir, il est presqu e aussi faci le de s~ rend re un co mpte exact du damnum ernergens qu e du lucrum cessans; tandi que dans le prêt maritime, dans le na ut icum (œnus ce damnum emergens est bea ucoup plus aléatoire, pui ·qu 'J! dépend des hasards de la naviga tion i bien plus, le profit mariti me n'est pas la représentation d' un damn um emergens, c'es t un pret1.um periculi. Ce n'est alors que l'appât d' un gain considérab le qui pousse le prêteur à co nfier so n argent en ne recevant comm e garantie qu e les chances d' un e heur3use nav iaao tion, et il est tout natu re l qu e les intérêts qu'il réclame soient beauco up plus élevés que dans un prêt ordinaire. Ces deux qu estions de risqu es el de profils son t in ti mement liées, et l'o n ne peut augmenter ou dimin ner l' un sans que l' autre aussitôt augmen te ou di min ue dans la même pronortioo. C'est ce que Poth ier constate au comm encemen t de s~n traité su r le co ntrat à la grosse: « JI ne peut y avo ir, dit ce savant conseiller du présidial d'Orléans, de C:)ntral de prêt à la grosse, s' il n'y a un profil maritime on quelque chose qne l'emprunteur s'oblige à payer au prêteur, outre la somme prêtée, pour le risqne don t il s'est chargé. 11 A~ ~oin t de vue des bénéfi ces que réal isera Je prêteur , les d1fierences entre le nauticum /œnus et le mu l tlUm - 4-9 - sont intéressantes à étudier. Elles ont trait à. la faço n de de fai re co urir les in térêts, à leur taux et au chi!Ire que leur so mme peut atteindre. Dans le prêt ordina ire, il est naturel el logique de dé cider C]Ue la co nven tion d' in térêts ne pen t [aire naître une act ion civile, car le juge dans les co ntra ts de dro it strict, es t lié par la lettre même d' un e formule inexorable, et demander des intérêts serait une plus petitio re. Mai , plus tard, le préteur et les constitutions impériales vinre~ t en imaginan t la th éorie des pactes mitiger la ri gueur de ces vieilles théories . Le principe de l'égalité absolue en tre la dation el la resti tution reçut peu à peu des allei nLes plus ou moin s graves. Les lois 12 et 23 C. de usur is nous appre nnent, par exemple, qu'on acco rda une action au prêteur de den rées pour les intérêts qu'il avait ùemandés à l'empru nteur dans un pacte joint à un mutuwn. Celte décision ava it pour motif que le prix des denrées est essen tiellement va riab le <c ratio incerti pretii . i> Du reste, depuis longtemps déjà, le même résultat se produisa it pou r les pactes joints à des stipulations. Mai s, s'il s'agissait de prêts <l'arge nt, la règle n'était plus la même, et une stipu lation fu t toujours nécessaire po ur faire courir les intérêts, un simple pacte ne suffisait pas . C'est que dans les idées économiques des Romains. idées dont la fausseté es t aujourd'hui adm i e par tout le monde, la valeur de l'argent n'était pas ' UscepLible de variations. Il n'y avait d'exception que poor les prêts faits aux villes. exception que Ju stinien étend it aux Argentarii. Si maintenant nous consiùérons le nauticum (œnus, nous voyo ns mises en échec ces anciennes maximes: �- 50- Ex oudo pacto actio non nascitur. Pactum nudum de prœlaudis usuris nullius es t mom enti . Pecuniai creditre usuras nisi in stipul atiou em dedù clas non deberi . Et cela se co nçoit ai ément car les profits maritimes étaient co nsidérés, nous l'avo ns dit, non pas comme la reprtlsentation des intérèls de l'al'gent (nous sa vons qu'à Rome l'argent ne pouvait produire des intérêts) , mais comm e la co mpensation des risques que co urait le prèteor cc ln bis autem omnibu s et pactum sin e slipulalione ad augendam obliga lionem prodest (L, 5 S 1 D. De n. f. ) " - «In quibusdam contractibus etiam usurre deben tur, quemadruodum per stipulationem . Nam si dedero decem trajectitia, nt &alva nave sortem cum certis usuris recipia m, dice ndum est, posse me sortem cum usuri s recipere. - (L. 7. D. eod. tit. j. » fo his omnibus, ùi quibusdarn contracti bus, c'està-dire dans tous les contrats où l'intérêt peu t être considéré co mm e on pretium p<>riculi. Ce caractère se rencontre, à n'en pas douter, dans des con trats autres que le nau ticum fœnus. C'est ai nsi que ce risqu e existe, nous dit la loi 5, lorsqu'on prêle une somme à un pêcheur qu i ne rendra rien s'il ne prend pa de po isson, el qui s'il en prend ren dra le capi t~l et i'nsuper aliquid. Ce t iasuper aliquid es t le pretium pericu!i, l' in demnité du risque qu'a co uru le prêteur de ne rien recevoir. Il_en serai t de même de l'hypothèse où un tiers prêterait un e somme d'argent à un athlète à la condition qu'il rend e insuper ali'quid en cas de victoire, et qu'il garde tout en cas de défaiLe. - 51 - En généralisant ces espèces nous nous croyons autorisés à dire que, dans tou s les con trats aléatoires, contrats dont le nai1ticum fœnus est le type le plu s frappant, un simple pa cte fait courir les intérêts. En rés umé, pour qu e dans le mutuum de somme d'argent des intérêts soient dus, il fallait une stipulation, tan dis que pour que le prêt à. la grosse produisit des profits maritim es , un simpl e pacte suffisail. Entre l'intérêt ordinaire et le pretium periculi il y a une diITéreni.:e plu s tangib le enco re au point de vue du chiITre qu'ils pouvaient atl eindre. A ce suj et nous croyo ns devoir rapideme nt ex poser les dilTérentes transformatîoo s qui se sont prod uites dans la législation romaine. Avant la loi des XII Tab les, le taux de l'fotérêt était illimité. Cette loi fit cesser les abus nombreux que s'étaien t permi s les prêteurs d'argent en limitant le taux de l'arge nt à J'unciarium f(f'nus. La ques tion de savoir ce qu'était cet unciariurn (œnus est assez con troversée. Pour les uns, il s'agit d' un in térê t de 1~ 0/-0, pour d'autres, de 1 0/0, pour d'a utres enfin de 8 h0/0 ; cette dernière opini on, la plus généralemen t acceptée aujourd' hui , a été sou tenue pour la premi ère fois par Niebuhr (Hist. romaine, tome v, p. 80) . Des lois postérieures réduisi rent l' unciari'll1n (œnus de moitié en le remplaçant par le fœnus semiunciariwn. Plus tard à l'époque de Cicéro n nous trouvon s la centesima mura, c'es t-à-dire, la ce nti ème partie du cap ital par moi s, 12 0/0. Ju stini en mod ifie cette léajslati on en restreignant le taux de l'intérêt de 4 à 8 0/0 suivant le$ personn es; les person nes illustres ne pourront percevoir plus de 4 0/0, plus du �- 52 tiers de la centesima m ura cc ultrà tertiam partem cen- tesimre, » les comm erçanls pourront en exiger les deux tiers, 8 0/0, <c usque ad bessem centesimce, >> les autres perso nn es la moitié, 6 0/0, <c dimidiam tantum modo centesimre. u (L. 26 § 1. C. De usuris) . Mais, jusq n'à Justini en, la fixa ti on d'un taux maximum d'i ntérêts ne s'appliquait pas an nauticum. fœnus. « Trajeclila pecunia, di t Paul, propter peri cnlum creditoris, qnamd iu navigal navis, infinitas usuras recipere po- • Lest. cc {Sent. JI, til. 1~. § 3). Justin ien dans ce tte fame use loi 26 C. de usuris limite le profil marilime à 12 0/0. Cette inn ova tion es t tellement malheureuse que quelqn es jurisco nsultes, Dumou lin , Ernérigon, par exemp le, ont pensé que cette réforme ne s'appliquait qu'à certains cas détermin és. C' r,st a~nsi q11e Dumou lin (de co ntractu usurce , tome 11 , p. 39, n..91 et s .) pense qu e cette loi ne vise que les prêts mar'.L1m~s ne présentant pas de dan gers séri eux pour Ja navi ga tion. Si le voyage prése nte des ri squ es co nsidérables il croit qu'il faut appliquer la loi 5 (D. den. f. ) cl'a prè~ Ja~u e ll e l~s. infinilœ usiirœ peuve nt être exigées. De mem,e ~rnerigon (Traité des contrats à la grosse, r. secL. i) es~ d ~ris que c~tle loi 26 ne vise que l' hypo thèse d' un pret d argent fa it en vue d'une expédition maritime dans laquelle le prêteur n'aura it pas pris à sa charge les risqu es de la naviga tion . 11 nous paraît bien difficile d'admettre l'une ou l'autre de ces expli cati ons en face des termes auss .i clairs . que form els de ce tte loi 26 Q • . · « uant aux co ntrats à la a rosse et a ce ux qui y ressemb len t, nous dit ce tex te, le ta~ux de - 1:>3 - l'intérêt sera de 12 0/0, 1tsq1te ad centesimam, et pas au-dessns, quoiqu e les ancien nes lois aient permis ùe Je dép.asser. , .. . .. , el en aucun cas le juge ne devra souffrir qu'on excède le Laux léga l, sous prétexte de quelque usage. Si un créa ncier enfrei nt la prése nte loi il ne pourra, en aucune façon, ex iger l' excédant; s' il en a été payé, cet indû s' imputera sur le capi tal. En livrant so n argent, il n'aura pas non plus le droit de faire des retenues, de quelque nom qu ' il les appelle .... . » Cette loi que tous les interprètes onl blàmé avait été éludée par la pratiqu e, qni , aidée de la Novelle 106, imagin a des subterfuges. On en arriva bi entô t à percevoir, par exemple, 12 0/0 non pour un e année, mais pour le voyage qua nd il devait durer moins d'un an. Les commerçants vou lurent co nsid érer la loi 26 comme ab rogée, mais Justini en la rétabl it énergiquement par la Novell e 110 conçue en des term es qui ne permetlent pas de fa ire des distin ctions. On peul désapprouver le législateur, mais il faut obéi r a la loi aussi bi en quand on l'interprète, que quand on la subit . Dura lex, sed leœ. Signalons enfin un e dern i~re dilTérence entre le naulicum /œnus et le mutuum. Dan le prêt ordinaire les intérêts accumulés ne peuvent dépasser Je capital (L. 26, § 1, D. de concl. ind eb.) , :tprès avoir payé le double de la somme prêtée le débiteur es t lib éré (L. L. 29 et30 . C. de usuris) . Cette règle ne s'app lique pas au nauticum fœnus (L. 4. § 1, D. den. f. argument à co ntrari o). Les préteurs à la grosse étaient natu rellement d'autant plus ex igeants qu' il s cou raient plus de risques. Aussi voyons-nou s que souvent cl ans le contrat on insérait un e �- tH -- claose par laquelle le prêteur pourait placer des préposés sur le navire, et le lravail de ces préposés, fil s ou esclaves, était payé par l'emprunteur. Nou s avons vu un exemple de celle clause dan s la loi 122 S 1 (D. de verb . obi.), que nous avo ns citée tout éiu long. Souvent aussi on décidait dans la conven li on qu 'à défaut du paiement du capi tal et du profil maritime à l'échéa nce fixée, l'emprunteur devrait payer en outre les intèrêls de cesdeux sommes au taux du prêt ordinaire. Outre ces deux clauses, le prêteur exigeait, la plupart du temps, d'autres ga ranti es. La plu s importante était l'adjonction d'un fid éjusseur qu i se fai sait ·d'après les principes généraux . De même souve nt , en Gours de voyage, un emprunt était nécessaire, alors on afTeclait au paiemen t de la delle les marchandises ou le navire (L. 6, D. den. f.). Dans cette garan tie que les tex tes appell ent 7n·gnus, nou s voyo ns, nous, un e vérilable hypothèque sur les meubles. Ce pùpius, en effet, n'a aucun des caractères du gage ordinaire, et de plus, il est des textes qui nous montrent que le mot piqnus est employé quelquefois dans le sens que nous lui attribuon s ici ; la loi 5 § 1 D. de pign. et bypoth. nous dit en effet:« Inter pignus et bypoth ecam tantum nominis son us diJJert. » Et le § 7 de act., aux institutes, nou s apprend aussi qu'entre le gage et l'hypo thèqu e il n'y a pas de difTérence « Inter pignus et hypoth ecam . .. . . nibil interest. » Cette hypothèque est régie par les règles ord inaires. Ce créancier hypothécaire prime les créanciers simplement chirographaires. On applique les principes: Qu,i - 55 - concurrunt tempore, co ncurrunt )'ure, et, Prior tempore, potio r jure, prin cipes qni ne cessent de recevoi r ici leur app li ca tion que s'il y a uo e hypo thèqu e privilégiée, qui , alors, prime toutes les hypoth èques antérieuremen t consenties, co mm e cela a lieu, par exemple, s' il s'agit de frais fa its pour la conservation de la chose déjà hypolhé· qu Pe. Ces princip es équitables se son t, presque sans modificati ons, perpétués à travers les âges jusque dans notre droi l actu&l. Pour que le prêteur bénéficiât de tous ces avan tages, il fallait l>videmment qu' ils lui fu sse nt accordés par une clause expresse du contrat. Et cependant, il est des textes qu i nous di se nt qu e le prêteur à la grosse qui n'a stipulé aucun e garantie a un privileqùtm; par exempl e la loi 26 D. de reb. au ct. judic. es t ainsi con çue: « Qui, in navem extruend am , ve l instruenrlarn , credidit, vel etiam emendam, privilegium halJet). »Qu'est-ce à dire? Ce privilegittm doit-il être pris ici da ns son sens usuel, est-ce simpleme nt un e qualité de la créance dont la nature n'est pas changée ; ou, au co ntrai re, faut-il attribuer à ce mot un se ns tout particuli er, et décider que nous sommes en présence a·une hypothèqu e privilégiée ? Celui qui a prêté de l'arge nt pour réparer, construire, ou ach eter un navire, primera-t-il, par le pri vilège qu e la loi lui donn e, même les créan ciers hypothécaires; ou bien simple créan cier chiro graphaire n'aura-l-il que le droit de venir avant ceux qui sont dans la même catégorie qu e lui, mais après tous ceux qui on t un e hypothèque, po ur obten ir le paiement de sa créance? La question est déli cate et controversée. �~ 06 - - Oo a dit que ce devait _être un e hypoth èfJu e privilégiée en se basant sur la loi 1 D. in quib ca us. pign. Ce texte donne une bypolbèq ue privilégiée au prêteur de deniers pour la construction ou la répara li on d' un e maiso u, et par un argument a simili bi en simple, on pense, qu'il doit être dans un e situ ation analogu&, celui qui a prêté de l'argent pour co nstruire un navire. Cette argumentation ne nous paraît pas décisive. Qui ne sa it, eo effet, que la Rome antiqu e avait d'un e faço n Loule parti cu li ère favorisé la con Lru ction et la réparation des édifices? (}u e de lois qui nous para i s~ e nt auj ourd'hu i peu raisonnables, n'o nt pour r:ii on d'être et pour fondem ent que l'embe llissement de la v ill e ~ Ne v.rbs ruùiis de(ormet11r J Pour ce qui conce rn e les nav ire , les idées romaines et le défaut absolu de Lextes, interdi sen t à cet égard tout argu ment d'analogie. Oo a aussi réfuté !a loi 1 in quib. caus. pign. en disant que celui qui avait prêté une certaine somme pour construire ou réparer un édifice , n'avait, du re ste, qu' un simple priv1"/egium exigendi et non pas un e hypothèque privilégiée. 1 Les auteurs qui veulent que le prêteur pou r la construction ou la réparation d'un navire ai t un e hypothèque privilégiée on t tro uvé un autre argu ment dans les se nten~es de Paul (v. tit. 12, § 10). " Privilegium fisc i est, inter omn es credi tores primo ru loco m tenere. >> Et dans la loi 34 D. de reb . auct. judic. cc Quod quis nav is fabricandre, vel emeodre, vel arm andro, causâ, vel quoqoo modo crediderit; vel ob navem venditam pela t ; habe t privilegium post fiscum. » Les créa nces do fisc on Ldit ' 57 - ces jurisconsulles, priment toutes les autres créances, el Je prêteur qui nous occupe a, aux termes de la mêm e loi, un privilège ap rès le fisc, privilegium post fiscum habet ; on serait donc mal venu à lui refuser une hypothèqu e privil égiée. Pour nous, ces tex tes de Paul el de .Marcien ne sont pas le moins do monde concluants. Ils signifient, tout simpl ement, que le fisc est préféré aux créanci ers chirographaires, que c'est on créancier chirographaire privi légié, et qu'en cas de concours entre les deux privilèges dn prêteur et du fisc, c'est ce dernier qui a le premier rang. I! nous paraît donc préférable de prendre le mot privilegium dans son sens ordinaire, et de décid er qn'e n l'absence d'un e stipulation de garanti es le prêteur de deni ers pour construi re, acheter ou réparer un navi re es t sim plement un créancier chi rographa ire privilégié . Si maintenant nous envisageons le nailticum fœnus au point de vue des acti ons qu' il fait naître, ao ns nous trouvons en présence de la même co ntroverse que noo avons constatée en com mença nt, à propos de la natu re de ce contrat. A notre avis c'est un mutuum, un contrat de droit strict, qui donne li eu à un e condictio certi ou incerti, suivan t qu e les parties on t stipul é une somme fixe pour tout le voyage, ou qu' elles ont décidé, au contraire, qu e le q1tantum de intérêts varierait suivant la durée de la traversée. Mais avec ce tte condfrtio le paiement qui , aux termes du contrat, devait être fait dans un lieu déterminé ne pouvait être op éré dans un aulre, ce qui metlait quelquefois le demandeur dans la position désavantageuse 4 �- 58 - de ne pouvoir se faire payer qu e difficilemeut, ou de commellre une plm petitio loco par laquell e il étail absolument et pour toujours déchu de son droi t. Pour reméd ier à cet in convéni ent, le prêteur institua l'act1·0 de eo quod certo loco, qui consistait (L. 2, § 8, D. de eo quod cert . Joc.) dans une modification de la formul e, dans une transformation de la condictio certi en condictio incert i, et, par suite, rendait im possible la pl1is petitio lo co, perm ettait au demandeur d'assigner le défendeur autre part qu'au li eu fixé, et au jugE: de statu er ex œquo et bono. Tel étai t le but utile de cette ac tion. Cette uti lité disparut :irnc.le système fo rmulaire, puisqu e so us Justi ni en la plus petitio loco n'a pl os pour effet que de fai re condamn er le demandeur au tripl e du domrrage qn e ca usait au défen deur Je fait d'ê tre actio nn é autre part qu'au.li eu fix é dans Je contrat pour efiectn er le paiement \L. 2, S 2, C. de plus pet. ). Tels sont, ex posés avec les développements qu e l'importance de la matière nous a paru exiger, les prin cipes qui régissen t le nauticum (œnus chez les Rom.:i ins. Mais un cas se présentai t fréqu emm ent à Rome. Le plus souvent Je propriétaire d'u n navire en co nfiai t la condu ite à son fils ou à so n esclave. Comment alors si, pou r un motif quelco nque, un emprunt était nécessa ire pendan t la traversée cet esclave ou ce fils pouvaient -ils trouver un prêteur à la grosse? Le fils, pas plus que l'esclave, ne pouvait oblige r son père, la représe ntation n'étaitpasadmise, il ne pou vait oblige r qu e sa person ne, c'est· à-dire le néa nt, car tout ce qu 'il possédait appartenait au - t59 - pater familias. et son pécule même, ~omme d'argent, à lui confiée, pour la fai re fru t;tifier, pouvait lui être impn nément enlevée. Les tiers n'auraient donc jamais traité avec ce préposé qui ne leur offrait que des garanties illusoires, si. le prêteur in tervenant, n' avait pas créé à leur profit l'action exercitoire à l'étud e de laquelle nous allons maintenant nous livrer. �CHAPITRE VII De l ' action exercitoire. Nous savons qu'après la conquête Rome eut des rapports fréqu ents avec les nations voisines et que le commerce se développa. Son exten ion fut d'atord un motif d'effroi pour les partisans des vieilles id ées, et des lois répressives que Tite Li\·e nous mentionne essayèrent en "Vain de restreindre so n développemen t. Mais plus puissant que le5 lois le vieux principe de la non représentation arrêtait les novateurs el paralysait les progrès du commerce. Les Romains n'ad mettaient pas qu' un e personne pût contracter au nom et pour le compte d'une aatre, sans être ell e-même obligée. C'est ce que nous dit Troplong dans so n tyl e attrayant en traitan t du mandat. Le savant an Leur s'ex prime en ces mots : " Sous l'empire du droit primitif de Rome , de ce droit religieux et aristocratique chargé de formules et de mols sacramentels, la présence matérielle de la person ne était indispensabl e, il fallait qu'elle com parût ell e-même pour prononcer les paroles consacrées auxquelles était attachée une vertu obligatoil'e. » Règle admissibl e quand Rome, petite ville muni cipale avec un e population très restreinte , était composée d'habitants ignorant le plus souventl'ècriture. « Rarre per ea tempora litterre eranl.» - 64 - ( Tite Live) ; d'autant plus que l ~s effets nui ~ibl ~s de la non représentation étaient allénues par le prin cipe que les enfants et les esclaves étaient pour le paterfamilias des instruments d' acquisition ; règle in admissibl e et vieill ie, au con traire, quand Rome vi t. son territoire s'étendre et sa population s' accroître. Auss i, peu à peu, la réaction se produisit. cc Per extraneum possessio acquiri potest. >> Dans certaines hypothèses même , nous so mm es en présence d'une représentation complète; c'est ainsi qu e dans la représentation en j~stice, le cogn1:tor, à la différence du procurator, represente comp lètement celui pour lequel il plaide, comme .nous l'apprend le paragraphe 317 des fragments du Vatican: « Cognitore enim interven iente, judicati actio domino vel in dominum datur; non alias enim cognitor judicati ex peri etur , vel ei actioni subjici~tur, quam si in rem suam cog nitor factus sit. Ioterve?1e?te vero procuratore, jucl ica ti actio ex P,diclo perpetuo 1ps1 et in ipsum, non domin o et in dominum co.mp~tit. ». . Et la plus remarquabl6 excep tion à 1ancien pr10c1pe est, sans contredit, celle qui résulte de l'action exercito ire. Le commerce maritime ou terrestre n'est, en effet, sérieu sement possible que si le co mmerçan t peut se fai~e représenter par un ti ers ayant le même crédit que lm. C'est pourquoi, pour aider au développement commer. · civi · ·1' le Préteur cial en corrigeant la ngueur du droit créa, au profil des tiers qui avaient contracté avec le mandataire du commerçant, une action contre le com.merç.ant lui-même. Celte action s'appelle rnstitoire s' il �- 6j - s'agit du commerce t!c'rreslre, exerciloi re s'i l s'agi t du commerce maritim e. Nous ne nous occuperons que de cette dernière qui probablement est postérieure en date, car la loi 4 C. de instit. el exercit. acl. nous dit qu'elle fol crée ad sim,ilitvdineni institoriœ; la question toutefoi s est co ntroversée à ca use de la loi 7, S 1. D. de inst. act . qui nous dit: « Compe tet institoria exemplo exercito rire ac tioni s » el de la loi 13, S 2, eod. tit . qui tranche une question exempta cxercitorum. Cette action exercitoire a un e na ture assez curieuse qu~ les commentateurs ont bi en déterminé en l'appelant adje ctùi<P qualitati's, c'e t-à- dire, comme nous l'apprend le jurisconsulte Paul dans la loi 5 , § 1. D. de ex . act. que celui qui a contraclé avec un magis ter navis pent, ason choix, inten ter un e a<:Lion co ntre ce magister navù ou contre l' exercitor, so n préposa nt. La formule de cette action que nous donne Keller nous montre bien aussi le droit qu'a ce tiers d' agir co ntre le préposan t de celu i avec qui il a con tracté : ,, Si paret Tiliurn rnagistrurn Auto Agerio HSXM dare oportere , jodex Numerium Negidiurn 6xercitorem AuloHSXi\l condemna. » Si le préposé était un esclave, le même résultat se produisait car on in trodu isait la fiction si liber esset. Cette action exercitoire est perpétu elle (L. 4, § 4, D. de exerc. act.) cc Hre action es perpetuo et heredibus et in hereùes dabuntur. ,, Mais le tiers qui a le choi x entre le préposant et Je préposé, ne peut, une foi s ce choix fait, revenir sur son electio. " Est autem nobis electio atrum exercito1·em an magistrum conve nire velimus. ,, - 63 - (L. 1, § 17, O. de ex. act.).« Et ideo si cum utro eorum actum est, cum altero agi non polest >> (L. 1, § 24, D. de ex. act .) . C'es t un e appli cation pure et simple du principe: electa una via, recursus non datur ad alteram. Mais on s'est demandé à propos de la durée de l'action que nou s éludions si le préposé était encore tenu après que son mandat avait pris fin. La qu estion est controversée. On a invoqué pour so utenir la négative la loi '.20, D. de instit. act . qui vise l'bypothèse suivan te: Titius avait un esclave affranchi, Octavius Term in alis, employé dans une banque; ct:! t affranchi a écrit a un client pour lui dire qu 'à. un jour déterminé la banque a à lui payer une certaine somme. On se demantle si après la mort de Titius, décédé sans héritiers, et après la veule de ses biens, Terminali s restait ten u : et le jurisconsulte répond par la négative. Pour nous, nous ne saurions voir là un véritable institor, il ne s'agit que d'uu sim ple employé dans un e banqu e, et, en tous cas, nulle part dans les textes, cette question n' est résolu e pour le magister navis. No us croyons donc devoir admettre l' application rigoureuse de la loi 4, § 4, de ex. act. D., corroborée par la loi 15, D., de inst. act. en ces mots : . « Novissim è s~iendum est, has acliones perpetuo dari, el in heredem, el hered ibus; » et ne trouvant pas ici de textes form els en sen::; co ntraire, nous proposons de résoudre affirmativemen t celle question. L'action qui nous oi;cu pe est donnée au tiers lorsqu'il fait avec un mag1'ster navis un contrat rentrant dans les iostr uclious que ce patron a reçues de 1' exercü or· �- 64 - Si ce magister est chargé d' exercere navem, 1' exercitor sera tenu pour le tout. Ulpien nous dit en effet : « in eom in cujus poteslate is erit, qui navem exercuerit, judicium dalllr » [L . 1, §19, D. de ex. act.) . S'il n'y a pas de mandat, il ne peut pas y avoir d'acLion exerci toi re, le tiers ne pourra agir que par l'action quasi-Lribu toire si le père ou le maitre a co nnu le commerce du fils ou de l'esclave, el par l'action de peculio s' il l'a ignoré. << Si servus non voluntale domini navem exercuerit, si sciente eo, quasi tributoria, si ignorante, de peculio actio dabitur. ,, (L. 6, D. de ex. act. ). En on mot, le préposant n'est ob ligé que par les actes que le préposé a accompli dans l'exercice de ses fonctions. Cette règle, si si mple en apparence, est quelquefois d'un e ap plication ùi ffic ile. On le co mprendra aisément si l'on remarqu e que clans le co mm er'ce maritime, péril leux, aléatoire, exigea nt des opérations de longue durée, il est à peu près imposs ible de donner à l'avance des inslru ctioos précises, de prévoir Ioules les difficultés qui peuvent entraver le voyage. Les textes cependant nous permettent de don ner ici des explications assez complètes. C'est ainsi qoe nous sommes fondés à décid er tout d'abord, que le Liers n'au ra pas l'action exerci toi re, lorsqu'il a co ntracté non pas avec le magister navis, mais avec les ge ns de l'équ ipage. Qui nautas adhibet non contrahi cum eis permittit (L. 1, ~ 2, D. de ex. act.). Et si nous envisageons la convention fa ite avec le magister, nous devrons concilier le pri ncipe qu' il ne - 65 - doit pas excéder ses pouvoirs avec les nécessités commerciales. Le ti ers peut ne pas connaître l'étendue du mandat donné par l'exercitor, et comme il n'a pas Je tem ps suffisan t po ur se renseigner à cet égard, nous déciderons que ce ti ers pourra agir contre l'exercitor tou tes les foi s qu'il n'y aura pas faute de sa part, même si Je magùter co ntractant avec lui a excédé ses pouvoirs, << nam interd :lm locus, tempos non patitur plenius deliberandi co nsilium 11 (L. 1 pr. D. de ex. act.); et ce qui corrobore cet_te manière de voir, c'est que, nous Je savons déjà, le tiers préposé par Je magister nam·s à la cond uite du navi re (qu i lui aussi s'appelle magister ou submagùter), même malgré l'exercitor, rend cet exercitor responsab le de ses acres. Il est bien certain cependant, qu e dans cette hypo thèse, il y a mandat outrepassé. Si nous suppo ons qn'il y ait plusieurs magistri il fa udra faire des di stin ctions. Si leurs fonctions n'ont pas été div isées, chacun par ses actes obl igera l'exeràtor; si elles ont été divisées au con traire, chacun d'eux devra rester dans les lim ites du manda t qui lni a été donné. Si enfin (le cas était fréque nt à Rome) aur;trn magister ne peut con tracter seul, le tiers aura besoin pour pouvoir action ner l'exercitor que tous les magislri aient concou ru au con trat par leq uel ils se sont engagés (L. 1, §§ 13 et1 4, D. de. ex. act.). Les jurisco nsultes se préoccupent tout spécialement dn cas où le magister a emprunté une somme d'argent. Qu'en es t-i l dans celte hypo th èse au point de vu e qui nous occupe? Il fau t ici encore distinguer: si l'emprunt a été fait en vu e de la mission dont l'emprunteur, le �- 66 - magùter a éLé chargé, par exemp le, pour acheter des îOiles, pour réparer le navire, l'action exercitoire sera donnée au prêteur (L. 1, § 8, D. de ex. ac t .). Si, au contraire, l'empru nt a été fait pour les besoins personnels du magister nav1·s, il faut la lui refuser absolument (L. •I , § 9, D. de ex. act. ). Mais que devra faire le prêteur de den iers? Sera-t-il obligé de contrôler l'emp loi que le magister navis fera de la somme qu'il lui a prê té ? Non, év id emmen t, car ce serail exiger qu'i l dirige les opérations lui-même. Tout ce qu'on pourra exiger de lui c' est qu'il prêle avec une certaine prudence, par exempl e, il devra se rendre compte de la situation du magister, exa min er lui-m ême sj le navire a besoin de répara tion s, et surtout exiger du patron une déclaration expresse du but de l'emprunt. La loi 7, pr. D., de ex . act . nous ap prend en ces term es que s'il ne prête pas à la légère il pourra intenter l'action exerciloire. u Qna%iturn est, an noCJ aliter Titius exercitoria tenerelur , quam si creditor probaret pecn niam io refectionem naris esse consnmplam? Responcl it : credilorem utiliter acturum, si cum pecuni a crederetur , navis in ea causa fuissel, ut re.fici deberet: etenim ut noo oporlet credi lorem ad hoc adstringi, ut ipse reficiend re navis curarn suscipiat, et negoti um d0mini ge rat (quod certè foturum sil, si· nccesse habeat probare, pecuoiam in refeetionern erngatam esse;) ... . » En nn mot, pour que le tiers puisse intenter l'action exercitoire contra l'e.cerr,itor, il fa ut qu' il soit prudent et de .bon ne foi ; il n'est pas respon sable ensui te si le magister a employé les deniers prêtés à un autre usage. - 67 ' « Si hà.c lege acceperit, quasi in navem impensurus, mox mutavit voluntatem teneri exercitorem, imputaturum sibi, cur talem prceposuerit. >> (L. 1. S9, D. de exact.). Le préposan t sera:it même engagé par les délits du magù ter, co mme nous l'avo ns vu plus haut, quoique, bien évidemm ent, les déli ts ne pu issent trouver place dans l'idée ùe manùat. Plu sieurs tex tes affirment la responsabilité de l'exercitor à ce point du vue. C'est d'abord la loi 1, S 10, O. , de ex. act . 1 et ensuite plusieurs lois au Litre de institoria ac l1.one par exemple, Jes lois o, SS 8 et 9 et 11, § 4., textes qui prévoient d e~ hypothèses cu rieuses, nous montrant quelques usages particuli ers aux Romain s, mai s don t l'examen nous entrainerait trop loin . Con ten tons-nous de dire avec la loi l 1, S4.. Dolus prœponenti r~ocere debet , ce qui , nous semble-t-il , doit nous dispenser de toute au tre démon stration, Le mandat du magùter à la différence des autres mand ats ne cesse pas par la mor t du mandant, mais seulement par la révocation. cc Sed si pu pi\\ us heres extileri t ei qui prreposueral, requissimum eri t pupillum teneri, qu amdiu prœposilus m:rnet ; removendu s enirn fuit a tutoribus si nollent opera ejus uti » ( L. 1 ! , pr. D. , de instit. acl. ); ain si l'ex ige l'intérêt du commerce cc prop ter utilitalem promiscui usus » (L. 17, § 2, D. hoc til .). Le paragraphe 3 de cette loi 17 est aussi conçu dan s le même sens. Telles sont les règles de l'action que les ti ers peuvent intenter contre l'exercitor. Quant aux actions que le préposa nt p<:: ut avoi r ù intenter contre les tiers, point �- 68 - n'était besoin de créer aussi une aclion dérogeant aux principes fondamentaux du droit romain. Si le magister était un fils ou un esclave, le père ou le maître acquérait directement les actions nées en sa personn e. Si c·était un homme libre, ou le fils ou l'esclave d'autrui, le préposant obtenant la cession d'actions, aura l'action mandati ou l' action lvca.ti, suivant que les services auront élé rendus à titre gratuit ou à litre onéreux . .Mais cette action oblique était i1tulile à l'exeràtor en cas d'iosol vab iliLé du préposé et de son maître, et tonte cession d'action devenait impossibl e par leu r mort sans héritiers. L'action directe lui aurait été plus avantageuse. Dan s quelques cas exceptionnels on la lui donna. Cela avait lieu dans un but d'utilité publique, par exemple, pour assurer les approvisionnements de Rome. « Soient plaoè prre fecli propler mioi sterium anuonre, item in pro· vinciis prresides provinciarum, e:xtrà ordi nem eos juvare ex contractu ma gistrorum .>) L. 1, § 18, D. de ex. act. Il en était ainsi, mais seulement cognita causa, quand l'insolvabilité du préposé rendait tout reco urs illusoire contre lui. .Mais les Romains sont-ils allés plus loin? Ont-ils fait disparaître complètement la vieille théorie du droit quiritaire de la non représe ntation? C'est là un e grosse et délicate question. Elle doit, suivant nous, être résolu e de la façon suivante. Jamais la représentation n'a été admise avec l'étendu e ;u'ell e a dans nos lois modernes; toujours le mandataire et le mandant ont pu être poursuivis tous deux au choix des Liers, toujours le mandataire a pu se servir des actions nées dans sa personne, tant qu'ell es -Mn' ont pas été exercées par le mandant, toujours enfin il a eu une personnalité di stincte de celle du mandant. Mais par l'introduction des actions util es le mandant a pu directem ent agir contre les tiers. Les Romains ont peu a peu étendu et développé celle idée, née avec des réserves à propos de l'action exercitoire, à tous les au tres contrats. Un grand nombre de textes du Digeste nous en fournissent une preuve si évidente qu'il ne nous paraît pas nécessaire d'entrer dans la discussion. La loi 5'. D. de stipul prœt ., nous dit par exemple 11 In o~n1bus prretoriis stipulationibus hoc serv:rndum est, u.t' s1 ~ro curator stipul etur, mihi cognita causa ex ea st1pulallone actio corn petit. ,, Sont conçues dans le même sens les lois 1, in fin e D., de 1'nst. act . - 13, § 25. D. de act . empt. - 31, pr. D., de negot gest. - 10, § 5, D. , mandati vel contrà. - 5 et 6, C. de inst. et exerc. act. Désormai s , un préposant pourra agir directement contre les ti ers qui ont traité avec son préposé, un maître qui a fait vendre sa chose par un procurator aura c~ntre \'achetenr un e action utile ex r.mpto ... Ce ne sont la que des exemples qu' il fant générali ser . Le préteur, la coutume, \' utilité évidente, ont attaqné jusqu e dans son essence le vieux prin('. ipe, qui ne vit plus que par le · respect que les Romains ont tOUJours mon tre· pour leur droit primitif et pour les premières institutions de leurs ancêtres. �- 7·1 - CHAPITRE VIU Des assurances. -Etaient-elles connues des Romains? Après avoir examiné le prêt à la grosse et l'action exercitoire, il est tout naturel d'envisager le contrat d'assurance maritime. C'est qu'en effet, si on analyse le nat1ticum /œnus et l'assurance, on trou ve entre ces deux con trats une ressemblance frapp ante. Ce sont; comme on l'a dit (Emérigon) deux frères jumeaux, et les commentateur~ n'ont jamais étudié l'un en laissant l'autre absolument de côté. Le nautfrum (œnus renferme, à n'en pas douter, un e assurance, déguisée, il est vrai, disparaissant en quelque sorte derrière un mutuum, mais une assurance parfaite cependant, avec des risques maritimes, avec un e prime, avec toutes les conditions que nous requ érons. aujourd'hui pour l'existence de ce contral. Dans le prêt à la grosse, en effet, que fait le prêteûr ? En allant au fonds des choses personn e ne pourra ni er les affirmations sui van tes. Il prêle de l'a rcre nt à un ti ers avec l'intérêt légal ordin ai re, ce ti ers achi:>ète avec cet argen~ d~s marchandises qu'il soum et aux ri sques de la nav1gat10n, ces risques sont par la conve ntion mis à la ch~rge du prêteur, qui, comm e compensation, comme prime, e-xige une certaine somme, ontre l ' inté r~t ordi- naire; c'est-à-dire, en d'autres termes, que le prêteur assurl-3 des marchandises achetées avec son argent. Mais de là à l'assurance proprement dite il y a loin. L'assurance renfermée dans le nauticum /œnus , n'était pas un contrat à part, principal, ayan t des règles distin ctes; et la question que nous devons trancher ici, question su r laqu ell e, vu son importance, nous devon s donn er d'ampl es renseignements, est celle de savoir si les Romains ont vu cette nature complexe du nauticum fœn·us, en ont dégagé le contrat d'assurance, et si ensuite l'envisageant separément ils l'ont pratiquement et théoriqu ement étudi é. Au premi er ahord, sa ns en trer dans la controverse , nous devons reco nn aître qu 'il y a un e forte présomption morale pour ne pas \'admettre. Comment supposer, en efTet, qu e les Romains aien t con nu l'assuran ce? Comment se peut-il que ce contrat, qui devait évid emm ent se développer au moins à l'égal du naiiticu.m fœnus , n'ait lai ssé aucun vestige de son apparition dans les monu- menls de leur droit? Comm ent admettre que les jurisconsultes le connaissaient qu :ind ~ ls n's ont pas consacré une senl e de leurs réflexions, quand ils n'y ont pas fait la moindre allusion dan s leurs écrits, et quand dans tous les textes du Digeste ou du Code nous ne voyons sur cette co nventio n aucun e des diffi cultés pratiques qui en font auj ourd'hu i pour les co mm entateurs une étud e parti culi èrement ingrate et difficile? Cicéron tout au moins en aurait parlé, et dans ces ouvrages nous cherchons en vain. Cependant la question est, et surtout a été l'objet �- 72 - d'une vive controverse . Nous allons nous attacher à réfoler les arguments émis par ceux qui veulent admellre qu e l'assuran ce était à Rom e con nu e et praliquée. (Loccenius. De jure maritimo. - Grotius. De jure pacis et belli. - Pufiendorf. Du droit de la nature et des gens. Pardess us et d'autres encore). Un premier argument est que dans un grand nombre de contrats du droit romain on voit se manifester une assurance. C'est ainsi que , par une convention, les risqu es daos la vente seront à la charge du vend eur, dans le dépôt à la charge du dépositaire, dans le prêt, dans le gage, à la charge de l'emp runteur ou du créancier gagiste; dans la société même un associé peut être affranchi des risques. On ne peut nier que ces déplacements des ri sques aient été fort en usage il Rome, mais 011 a tort, suivant nous, d'y voir une ass urance. Ici, en effet, nous n'avons pas un contrat spécial , principal, unique, mais seulement l'accessoire d'un autre co ntrat, de plus la prime fait défaut, enfin les risques dont il s'agit ne sont pas des risques maritimes, et pour que notre co ntrat ex iste, il faut précisément la réunion de ces troi s condi tions dont aucune ne se trouve dan s ce déplacement des ri sques. Ce n'est donc pas dans ces co ntrats qu'il fa ut chercher l'assurance. Nos adversaires ont alors invoqué la loi 67, pr. D. De verbor. obligat. ainsi co nçue: « Ill a stipul atio : decem milia salva fore spondes, valet. u .Mais on peut soutenir que cette loi ne vise que le ca utionn ement, puisqu'elle se trouve placée au milieu de textes qui s'occupent de cette question; il est loin d'ê tre assez précis pour - 73 u'on soil fondé à y voir un ~ ::issurance, et alors même nous démontrerait (ce qui nous semble quïl s'agit dans ce fragment d'un ùéplacement de ~1s qu es marilimes, nous ne serions pas pour cela conv~in cns, car nous ne trouvon s pas de prime, de pretium ~u'on diffici~e) periculi. Alors, abandonnant les tex lesjuridiques (circonstance qui démontre déjà le peu de fond ement de l'opinion contraire), les jurisconsulles qui ne profe~se nt pas notre théorie vont puiser dans les textes classiques des arguments qui ne so nt guère pins probants. lis invoquen t, en premier li eu, un passage des lellres de Cicéron ainsi conçu: « Laodicere me prœdes accepturum arbilror omnis pecunire public::e, uL el mihi el popu lo caulum sit sin e vec lurre peri cu lo (ad familiares lib. JI, ep. 17). Mais ces prœde.~ sont-ils bi en des assureurs ? Rien n'est moins ce rtain, et la pre uve c'est qne ce texte sert d'aranm ent puissa nt à cenx qu i cherchent dans l' antiquité l'~riginc de la lettre de change. C'est dans ce sens qu e l'ont interp rété Hei neccius el Barbeyrac. Pour nous, ces prœdes nous paraissent être des en. a· trans mellre au trésor de trepreneurs qu i s'e ngageaient . perçus par J e~::. proconsuls dans Rom e les deni ers publics . 1ement da ns ce pass3oe . s1mp " des les provin ces. Il s,agit c:.por t auque l esL . leLLres de Ci cé ron d, nn co ntrat de l ran_ quo1ais, M ric:.ques. de . un d.ep1ac ement venu s.ajouter qu'il en soit, on ne peu l fonrl er toute un e Lh é.ori ~ sur un a ussi co nlrad 1cto1res. · . tex te qui snp portc des versions C'est ensuite Tite Live qu'on met à conlribul1on , on s'empare de deux passages de ses œuvres qui so nt co nçus 5 �- 74en ces ter~es: « Ut qure in naves imposuissent ab hostium tempestatisque vi, pub lico periculo essent. - Lib. 23, cap . 49 » el cc Publicum peri culom erat a vi tempestatis in iis qure pol'lab:i ntur ad exe rcitus. u Mais il ne s'agit dans ces deux textes qu e d'entrepre neurs: qui devaieul fournir par mer des vivres aux armées à b condition que la Républ i,1oe se cbargerai t de tous les risques de capture el de tempête. Dira-t-on que l'Etat esl ici assureur? Alors même qu'on pourrait le sou tenir il est é\'id enl que nous ne sommes pas en présence d'un contrat ordinaire, mais bien d' une conrention tout à fait excep ti onn elle que l'Etat passa avec des entrep rene urs pour va in cre plus facilement l'ennem i et pour avoir les subsistances nécessaires à l'entreti en des troupes. Mais même dans ce contrat tout à fait isolé, on ne doit pas voir un e assuro.nce prop rement dit e. C'est un simple contrat de tran spo rt auquel est venu se greJJer une clause accesso ire qui ressemble à une assu rance, et même celle ressemb lance est loin d'être parfai te, pu isque le tex te ne nous parle pas de prime. Reste enfin un passage de Suétone (Vila Claudi i, cap. 18), qui dit : « Nego lialoribus certa lucra proposait, suscepto in se damn o, si cui qu id per tempestates accidisset, et oa\•es me1·calurce causâ fabricanlibus magna commoda coostituit. » Mais ici encore nou s cherchons vainement un e prim e, élément essenti el à l'assurance# I l est, oo le voit tém éraire de so utenir que les Romains connaissaient l'assurance comme nous la connaissons, et il nous paraît préférable d'avouer, fante d'argumen ts, - 75 - que ces jurisconsultes si remarquables, dont les théories on t été, en grande partie, adop tées presque intactes par la pln parl des législations modernes, n'avaien t pas su extraire de leur nauticum (œnus les principes du con trat d'assurance, ne s' étaient pas rendus un com pte exact du caractère complexe de leur prêt à la grosse, et n'ont jamais créé acôté de lui ce con tra t qui depuis a si puissamment d~veloppé le comC!lerce extérieur. �- CHAPITRE IX Du jet et de la contribution. Cette matière importante a été empruntée à la loi rbodienne, sur laqu elle on a publié de nombreux commentaires, et même, su ivan l quelques jurisconsultes, les buit premières lois du titre De le_ge Rhodia de j actu sont la transcrip Lion presque litl érale du vieux document qui, probablement, n'a jamais été prom ulgué, n'a jamais fait l'objet d'un pl ébiscite, mais s'est introdu it à Rome sous forme de Lex non script a, ; s'il en était en elîel autrement , la loi porterait le nom du co nsu l sous lequel elle aurait été votée. C'es t ce Li tre du Diges te qui va nous permettre de donner des développem ents assez circonstanciés 5ur la législation maritim B des Rom ain s à propos du jet el de la contributi on. En cas de dan ger pressant, et pour sauver les marchandises 1:: t le navire d'un naufrage certain, on jetait à la mer les objets les plus lourds et les plus encombrants. Tous les intéressés, sans di stir.ction, devai ent co ntri buer à ce sacrifi ce fait dans l'intérêt co mmun , et participer à la perle. La loi rhodienne, loi de sacrifice et d'équité, fixe les cas dans lesq uels le jet aura li eu dan s l'intérêt de tous, et en même temps elle détermine dans ·qu ell e proportion et 77- par qui le dommage dev ra être réparé. cc Lege rhodia cavetur, ut si levandro navis grati à. jactus mercillm factus es t, omnium con tributione sarciatur, quod pro omnibus datum est. » Celle loi envisage non seulement le jet, mais encore tous les domm ages arrivés par fortune de mer, elle s'occupe non sen lemenl J es marchandises jetées, mais encore des marchandi ses rach1:: tées ou avariées, des mâts brisés, des voiles déchirées, du navire end ommagé . . . Elle nous paraî t co ntenir en germe les premiers principes des assurances mutu elles. Examinons tout d'abord la mati ère du jet. Les lois 1, 2, 3, 4 à notre titre, nous appren nent qu e pour que Io jet pût être opéré, el que le propriétaire de l'obj et !'acrifié ne pût aroir d'actions co ntre celui qui disposait ainsi de sa chose, il fallait un e juste cause. Ce jet. en ellet, n'était autorisé qu' en cas de nécessité absolue, nécessité attestée par une délib érati on préalable i'.. laquelle on procédait touj ours, sa ur en cas de péril imminent, de danger de nature a impress ionn er un e~p rit raisonnable. On assimil ait au jet le fait de placer des marchandises sur une chaloupe pour alléger le navire. On assimilait aussi au jet l'abandon de tout ou partie des marchandi ses de l'un des chargeurs, quand cet abandpn avait pour but de racheter le navi re pris par des pirates. Les jnrisco nsultes romains el surtout les interprètes des tex tes qu'ils nous ont laissés on t longuement examiné la question de savo ir si le jet des esclaves était permis à Rome; Cujas se basant sur ce qu e la loi 2, § 5, h. t., dit u qui in mare perierunt » décid e que le jet des es- �- 78 - claves était défendo fi Rome. Celle loi, en effet, ne parait viser qoe la perte des escl aves tombés à la mer par accident. Tel est au ssi l'avis de Vinnius et de Pardessus. Il nous paraît intéressa nt et ut!le à la foi s d'avoir recours à l'histoire pour résoudre ce lle difficulté. Il nous parait impossibl e d'admettre qu 'on n'eùt pas fa cilement sacrifié des esclaves pour sauver des homm es libres d'un naufragtl certain à l'é poque où l'esclave étai t considéré comme une chose, comme une machin e animée (!!J.'} uxov opyavov) pour nous servir des expressio ns d'Aristote. A cette époqu e, en effet, on faisail peu ùe cas de la Yie de l'esclare, qu'o n faisait co mballre con tre les bêtes féroces, qu' on pouvait impunément tu er, qui n'avai t pas le droit de consen er des mœurs honnêtes en présence <l'un capri ce du maître et qu 'un Védius Poli ion jetait en pâture à ses murènes. C'est au poi nt que Cicéron luimême (de Of!ic . lib. m, c11 p. 23) se demand e si on doit jeter à la mer un cheval plutôt qn 'un esclave, et il répond, il es t vrai, qu e l'hum anité dicte une solution, si l'intérêt en com mande un e autre. i\tais lo rsqu'on publia le Digeste (décem bre 533 après J.-C.) ce droit primitif et cruel en ce qui con cern e les esclaves s' étai t transfo rmé. Ltl chri stianisme et des idées t~·~tes n o~vell es avaient depu is longtemps fa it leu r appar1t1on ; le Jet des esclaves n'était pl us permi s. Sous l'influ ence de ces mœurs, la co nditi on des esclaves s'amélio~e, les a1Iranchi sse rnen1s se multi plien t ; on pu nit des pern es les plus sévères ceux qui sans motif tuent ces personnes qui doivent être regardées désormais co mme d_es serviteurs, et certainem ent le Digeste n'a pas vou lu, -79 - par un retour bizarre vers le droit primitif, autoriser te jet de l'esclave, d'où nous pensons qu'il faut conclure que c'est avec intention qu e le jurisconsulte a di t: u qui in mare pcrie runt u et non pas '' qui jactura perierunt » . Les chargeurs dont les marchandises sont jetées ne perd ent pas pour cela leur dro it de prop riété su r ces obj ets. Les règles étant ici les mêmes qu' en ce qui concern e les naufrages nous en renvoyo ns l'exposé au chapitre su ivan t. Si la loi rhodienne est une loi de sacri fice en autorisant Je jet, c' est aussi une loi d'équi té en forçant les propriétaires des marchandises sauvées de con tribuer au sacrifice. L'examen de celte con tribution étant assez délicat nous exami nerons, pour éviter autant que possible une co nfusion fâcheuse , les trois queslions suivantes : 1° qu elle3 son t les choses dont le sacrifice donne lieu à co ntri bution; 2° qui doit payer la contribution et sur quoi ell e s'exerce; 3° par quelles actions on force à la contribution les propriétaires des marchand ises sauvées . 1• Pou r qu els sacrifices a li eu la contribu tion?- Il est des pertes qu i doivent entrer en contri bution, il en est d'autres qu i doivent être su pp ortées exclusivement par le propriétaire. Pour qu e la contribu tion ait lieu, en cfiet, nous savons qu'il faut que le sacrifice soit volon taire, et soi t fait en vu e de sauver le navire et la cargaison. La loi 3, § 3, à notre litre, mont re clairement cette disti ncti on : << Si nav is a pir atis rcdempta sit, Servius, Offilius, Labeo, omn es conferre debere aiunt. Quod vero prredones abstuleri nt, euro perdere cujus fu erint, nec conferendum ei qui suas merces redemerit. n �- 80- Pourquoi ces deux solutions? Pourquoi cette di1Térence enlre lè pirate el le voleur ? C'est que les hypothèses ne sont pas les mêmes. Dans le premi er cas, Je bien de tous e l en péril , et c'es t ponr le bien commun qn' uoe parti e de la marchandise a été sacrifiée à titre de rançon ; les cond itions ex igées par la loi rhodienn e pour que la contribution ail li eu sont ici réuni es. cc Omnium contributiooe sarciatur quod pro omnibus datnm est. ,, Dans le seco nd cas, au contraire, il ne s'agit que d'un fait isolé, d'un accident qui n'a procuré aucun bénéfi ce aux autres chargeurs, qui s'est prod uit sine volunt ate vci;torum; on n'y tro uve pas l'idée de sacrifit:e fa it pour le salut comm un, et, touj ours d'après le pri ncipe posé dans la loi 1, il es t rati onnel et logique de décide r qu'il n'y a pas lieu à co ntribution. Les avaries sim ples ou particuli ères, les do mmages occasionnés par fortun e de mer, ta prise de qu elq ues marchandises par les pirates, ta détérioration par le vice propre de la chose, n'entraînent Jonc Jamais la co ntri buti on (L. 4, L. 5, h. t .), parce que d:i ns tous ces cas l'intention de sacrifier fa it défaut (L. 2, h. t.). .Mais, par contre, la contribution sera due, non senlemeot pour les marchandises jetées, mais encore pour les détériorations que ce jet peut avoir ca usées au navir e et aux marchandises. cc Cum autem jactas de nare factus est, et alit:ujus res qure in navi remanse runt, deteriores fa ctœ su ot. .. 11 (L. 4, S 2, h. t. ). Pour le navire la règle est la même, s'il est end ommagé par te jet, la contribution sera due, elle oe le sera pas, au contraire, pour les détériorations qu'il aura subies par suite d'une - 81 - marche forcée, par l'effet naturel du transport, ou à cause de l'obligation qu e le patron a co ntractée de rendre la marchandise à. destin ation en bon étal : « si co nservatis mercibns cl eter!or facta sil navis, aut si qu id exarmaverit nutta faciendum est coll atio .. . » (L. 2, § 1). 2· Qui doit payer ta co ntributi on et sur qu ell es choses elle s'exerce? - Paul da ns la loi 2, § 2, à notre titre, mentionne un e hyp olh ëse où plu sieu rs qu esti ons sont soumises à J'int erprétnti on du jnrisco nsu lle. Nous n'examinerons que celt es qui ont trai t h la con tri bution. Vo ici Je cas: Sur un même n.'.lrire pl usieurs marchands ava ient chargé diITérentcs espèces de marchandises, il y avait même parmi les passagers des hommes li bres et des . esclaves. Une tempête s'é tant élevée, il fut nécessa ire do jeter les marchandises à la mer . Dans ces circonstances le jurisconsulte se pose ces questions: les homm es libres devront-ils la co ntributi on co mme les esclaves? Les propriétaires des pertes et de::; bijoux qni ne pèse nt pas, des habits, des ann ea ux ù'o r, des vi vres se ront-il s tous ind istinctement tenns proportion nell ement a la valeur de ces objets? Le meill eu r gu ide à. suiv re pour trancher ces difficultés nous paraît être le principe placé en tète de la toi rhodi énn e et qu i peut se formu ler ainsi : Toute personne qui retire un a,·a ntage du dommage volontairement souffert par autrui con trib uara :\réparer celle perle pour une part pro porti onn ell e an bénéfice matéri ellemen t apprécié qu 'elle a pu en retirer. D'après c.e principe, il n'y a pas li eu de se dema nd er si le navi re et la cargaison oot été mis en péril par les marchandises les plu::; lourdes, mais it faut simplement considérer le service que �- 82 - chacun a reliré de la conservation du navire et de la carga ison, car la contributio n est le montant cle l'indernnilû due pour ce servi ce. Cela posé, nous déciderons tout naturellem ent qu e l' indem nité sera duc par les prupri étaires des perles, des bijou x, des habits, des an neaux d'or, parce qu'i ls avaient in té rêt à la co nse rvation de ces choses, qui so nt, du reste, parfai tement estimables e.n argent. Les homm es libres ne devront rien, car, suivant les idées romai nes, la vie humaine n'es! pas app réc i:ible à prix d'argent; par con tre, les esclares dont la rie peut certai nement s'esti mer dev ront con tri buer proportion nell ement à leur val eu r. Le navire con tribuera lui aussi parce que son propriéta ire a un in térêt ma tériel à le sauver. Quan l aux vivres, les jurisconsultes déciden t que leu r propriétaire n'aura rien à payer, car il s so nt destinés à. nourrir l'éq uipage. s'ils manqu ent, on les met en co mmun, ce qui fait co ntri buer en quelque so rte leu r propriétaire, et il serai t é\'idemmenl injnsle de lui faire su bir pour une même chose une doub le con tribution. La loi 4 pr. eod lit. exa min e une autre hypothèse: Un nav ire trop lourdement chargé ne peut entrer dans un port ou remon ter un fl enve, pour l'alléger on hasarde les marchandises su r un e barque et le navire peut jeter l'ancre à l'ab ri du danger ; mais la barque somb re et les marchandises dont elle était chargée périsse nt avec elle. Les prop riétaires des marchandises restées su r le navire devron t-i ls con tribu er à la perle des marchandises de la chaloupe ? Callislrate et Sabin us répond ent affirma livement; mais, dans le cas coo traire, c'es t-à-dire, si le -- 83 - navire a péri avec toute la ca rgaison et que les marchandises placées sur la chaloupe aient été sauvées, ils pensent qne la co nlributï'on ne sera pas due par les propri étaires de ces dt!rnières marchandi ses. Celle disti nction est juridique et conforme aux principes. Dans le premi er cas, en effet, les chargeurs et l'équi page ont aven turé certaines marc.handises su r une chaloupe, les sou mettant ain si à une perte presque certaine pour sa uver le navire; la chaloupe a effeclivement sombré, la con tribu lion e t due. Ce cas rentre directement dans la règle posée par là loi 1. Dans la seconde hypot hèse, au con trai re (la chaloupe est sa uve, m:iis le nav ire a péri), Callislrate est d'avis qu e les propri étaires des marchandises saurées ne devron t pas la co ntributi on. Le jurisconsulte se fonde avec raison su r ce qu e l'indemnité n'est du e que si le navire est conse rvé par le jet. On ne peut guère soutenir que cette manière de voi r ne soi t pas co nforme au droit. En effet, si le navire a péri malgré le jet, à bien plus forte raison eût-i l so mbré si le jet n'ava it pas eu lieu; de plus les marchandises dn navire n'ont pas péri pour sauver celles de la chaloupe c l on ne peut pas dire avec la loi 1: cc omn ium co ntributione sarciatur quod pro omnibus daLum est. » Mais celle situation qni nous paraît parfaitement juridique es t-ell e bien équitaù le? Celte qu estion est assez dou teuse. Dans un sens, en c!Te t, pour soutenir qu'elle n'est pas équitable, on peut dire que, qu'il y ait perte du nav ire ou de la chaloupe les propriétaires des marchan- �- 84 - dises qui sont sur le navire subissent une perte, taudi s que ceux des marchandises placée~ sur la chaloupe ne supporteronl un dommage qn e si la chaloupe so mbre en même temps que le na1•irc. La siteation entre ces deux classes de propr!étair('S n'est pas égale, la loi es l don c ici injuste. Il nous se mble qu'on peut opposer à celle argumentation la réfl ex ion sui\•a nte. L'hypothèse où le nav ire péri~sa nt la barque sera saure es t fort rare, car la chalonpc somb re plus faci lement que le naçire; et, au cas le plus fréquent où la chaloupe aura péri et où le navire sera heu reusement arrivé à des tination, la val eu r des marchandises chargées su r la chaloupe sera remboursée au prix coûtant, el non pas d'après la raleu r qu' ell es auraient eu au lieu de destinJtion; le plus so uvent donc, dans la réali té des faits , les propriétaires de ces dernil'res marchandises subiron t une perte. Ce résnllal déf:ivo rabl e nous paraît co mpenser d'une fa ço n SL1ffisante la si tuation avautage use qui leur es t fo ite dans un e hypot hèse tout à fait except ionn elle. Si le navire et la chaloupe périsssen t, personne évidemm ent ne Joit contri buer. Les marchandises retrouvées pa ient la co ntri butio n, déduction fa ite des dépenses qu'on a fa ites pour les recouvrer (L. 4, ~ 1, h . t.). Qu 'en sera-t-il pour le propriétaire de la chaloupe qui au ra somb ré? A ce l égard il faut di Linguer : si la chaloupe appartient au propriétaire du na\• ire on lui devra une indem nité, car le droit ro main, nous l'avons vu, traite la chaloupe comme un agrès el IJ. co nsidère co mme un accessoi re du navire. « Cum arbor aut aliud navis ._ 8~ - instrumentum (v. g. scapha) , removendi commun1s periculi causa, dejectum est, contributio debetur. )) Si la barque apparti ent à un tiers il faut sous-distinguer. A·t-on loué la bal'qu e sans les servi ces du . patron? les chargeurs en doivent le prix. A-t-on loué, au contraire, la barque el les services à la fois ? On ne doit malgré la perte que le loyer s tipul~. u Si fabe1· incudem ant malle.um fregerit non impulare lur ci qui locaverit opus.,, Dans le cas où sur le même navire on a chargé des march andi ses pour pl usieurs desti nations, il faut appliquer les mêmes principes et dêcider que la contribution est due par tous ceux dont les marchandises sont su r le navire au mom ent du jet ; car le s:icri fice esl fait dans leur in térN. Voyons à présent comment s'exe rce la contribution. Le princi pe es t faci le (L. 2, § 4, h. t. ). La co ntribution doit s'exerce r en tenant compte au propriétaire des cl10$es sacrifiées du prix qu 'ell es lui ont coùté, el, en est iman t, au contrai re, les choses sau vées d'après leur valeur au lieu d'ar rivée. On frappe ainsi les choses sauvées d'uue contribution proportionne lle à lïotérêl matériel qu'ell es représentent. Ce principr, si simple en apparence, est souvent fort difficile à app liquer, el la qu r.stion la plus obscure qui se pose à ce suj et, est, sans co ntred it, celle de savoi1· si les marcl11ndises sacrifiées doivent co::itribu er. Si elles ne contribue nt p~s les propriétaires des marchandises sauvées su ppol'leronl seu ls la perle, ce qui semble bien ini que . Les jorisco nsulles romains nous paraissent cependant professer celle opinion et le célèbre �- 86 - Cujas (Liv. 34 ad Paul. ed1.ct . ad § si navù) s'exprime à peu près en ces term es après avoir adopté Jeor théorie : « On peut en effet justifier la soluti on de la loi car, d'après les textes, la contribution n'es t du e que par' les choses qui ont été conserréos sain es et sa uves (Accurse et un certain nombre d'auteurs ne partagent pas r.elle opinion), d'où il résulte que la charge de la contribution pèse en proportion des cl10s-es sauvées. On ne doit pas faire contribu er pour la plus minime part le chargeur qui a vu jeter à la mer tout ce qu'il avait chargé sur le navire; mais si on n'avaitjelé qu'un e partie de ses marchandises, l'autre parti e aya nt été conservée, il devrait pour celte dernière parti e venir en contribution avec les ~alres . Mais si on a jeté tout ce qui lui appartient pour sauver le navire et les marchandises des autres chargeurs et qu'on les ait sauvées, il n'est pas juste qu'il souffre aucun dommagP,, le S cum in eadern nou s apprend, en effet, que l'indemnité n'est du e qu e par les choses sauvées. Cè que nou s arons dit au comm encement de celte loi , touchant la perle qui devrait être répa~tie proportionn ellement et en commun, n'e~ t pas en co ntrad iction avec l'opi nion que nous émettons maint enant, attendu que l'on doit interpréter ainsi ses tt\rm es: « La perle doit être mise en co mmun et partagée pro;-iortio nnell ement seulement entre ceux qui ont eu le bénéfi ce de conserver lears marchandises sain es et sau ves par suite du jet. » Qaelle qu e soit l'opinion qu'o n adopte sur celle délicate question, on peut rencontrer l'injustice parce que les choses jetées sont eslimées au pri x d'achat, et quo pour l'évaluation des autres on tient comp Le de la plus value au lieu de desli nation. - 87 Pour être parfaitement équ itable le législateur romai n aurait dù, -comm e l'a fait le législateur français dans l'article 417, C. corn . adopter nn e mr~ m e base dans l'évalu ation de tontes les marchan di ses. En général, cependant, le système romain ne vio lera pas l' équi té , car, les marchand ises sac rifiées n'étant payées qn'au prix qu'elles ont coû té la som me pou r laq uelle elles devraient con tribuer se ra amplemen t co mpensée par la plus value des autres. Nous ne po uvo ns cependan t nous empêcher de blàmer à ce poin t de vue la législa tion romaine qui fait dépen dre dn fa it essentiel lemen t variable les principes rigou reox et imm uables du droi t qu'elle adopte. Qua nt aux marchandises détériorées par le jet, il faut avec la lo i 4. faire une distinctio n. Si le dommage est produi t par le jet (v. g. si les marchandises abritées ont été mises à déco nverl et détériorées par l'eau de mer), la contrib ution ne sera dne qu'en proporti on de la valeu r qu'elles on t conservée. Si la dépréciation est due à la fa ute du propriétaire (v. g. s' il a laissé les marchaoùises dans un endroi t du navire où l' eau pouvait entrer), elles con tribueron t pour la valeu r Lo Laie qu'ell es au raient eu, si ell es n'avaient pas élè an riécs. _ D'a près la lo i 2, on pou rrai t croi re qu'on ne doit jamais estimer les choses qn c pou r la valeur qui leur reste. « Por lio au tem pro resli ma tiooe rerum qua:! salvre son t. u Mais l'esprit de la loi ne nous permet pas d'adop ter ce point de vue , la fanle de l'u n ne doit pas nuire aux autres, et la chose dété riorée par la faute de son propriétaire do it contribuer comme si elle élail intacte. �- 88 - Le propriétaire Ju navire devra l'indemnité d'après la valeur de son navire, y compris Lous les agrf>..s et accessoires, maii:; non compris le fret, qui n'est pas un accessoire, qui n'est pas calculé dans la valeur du navire, qui n'est que la représenta tion du paiement des services du patron, des loyers des matelots, de l'usure du navire, etc. 3° Par quelles actions les intéressés peuvent-i ls obtenir la contribution? ~ou s n'indiqu erons que les principes généraux qui régissent Il matière, car les détails nous ferai ent un peu perdre de \'ue les question s maritimes et sortir du cadre de noire étu de. Les propriétaires des marchandises sacrifiées en cas d' un loyer pour le transport se feront indemn iser de leurs perles par l'acti on loca ti (L. L. 11, S 3, 13, SS 1 el 2, D., lo cal. co nd. ), qu 'ils inten teron t contre le patron du navire qui, à son tour, forcera les propriétaires des marchandise5 sa uvées au moyen dcl l'action conducti de réparer le préjndice subi par ceux à qui appartenaient les marchandises sacrifiées ou avari ées. Cette do uble ac ti on est nécessaire. Une acti on directe de la part des prop riétaires des objets sacrifiés co ntre les autres est impossibl e parce qu'aucun contrat n'est intervenu entre ces deux ca tégo ries de perso nn es . C'est en vain qu'on voudrait intenter l'actio n nP-go tion11n gestorum, car le jet, consen ti par Lous, a élé conn u de ceux même au préjudice desqu els il étai t fait (L. GO . D. de 1·egul. j u1-.) . C'est en vain aussi qu' on agira it pa1· l'action ùe mandat, parce qu e, bien évidemment, ceux qui réclament la réparation de la lésion q u'ilsont subie, n'ont 89 - donné à personne un mandat qui aurait pour bot de leur causer un préjudice. Si maintenant les passagers n'avaient pas de bagages, le palron agirait contre eux, non par l'action conducti mais par l'action loca,ti, parce que ayant loué un e certaine place dans le nav ire, ils sont 8evenus conductores. Si le patron avait accepté les marchandises, ou les personnes gratuitement , il arriverai t à obtenir d'eux la contribution au moyen d'une action in factum. Enfin s'il y avait doute sur la nature du contrat ceux qui auraient donné à transpo~Ler. pourr~ i ent intenter contre Je patron l'acti <1n prœscnplis verbts (L. i, § 1, D., deprœscr. verb. ) . Dans le cas où un chargeur serait insolvable, tous les autres supporteraient cette insolvabilité. La loi. 2, § 6, est formelle à cet égard : « Si quis ex vectoribus solvendo non sit' hoc detrimentum magistri navis non erit »; et cependant nous croyons qu'en bonue légi.slation il devrait en étre autrement. Le patron devrait, suivant nous, être tenu pour avoir reçu à son bord une personne insolvable ; c'est une faute ~t nous. avons v~ que c'est lui, Oll plutôt l' exerci tor qu il represente, qui doit en support er les conséquences. 6 �CHAPITRE X Des naufrages, abordages, incendies, etc... • Ces mati ères n'ont pas été examin ées so us loutes leurs faces par les jurisco nsultes romains; on le comprend aisément, car les principes généraux suffisa ient la plupart du temps pour élucider les diffüreotes espèces qui étaient portées devant le juge. Conformément à ces principes, le propriétaire du navire ou de la marchandise devait subi r la perle due à un cas fortuit, et si le désastre avai t lien par le fait, la faute, ou le crime d'un tiers, ce tiers étai t co ntraint de réparer le dommage qu'il avait causé, sa ns préjudice des peines plus ou moins sévères qoi pouvai ent être prononcées conlre lui . Cependant il est, à propos des naufrages, une ques~ tion gue l ~s jurisconsultes avaien t exami née de ~rès près et qui a été plus particulièrement l'objet des études des commentateurs; c'est celle de savoir à qoi appartiennent les objets naufragés. Certains auteurs ont pensé qu'il fallait en attribuer la propriété au fisc en se basant sur ce passage du Juvénal: Quidquid conspicuum pulchrumque ex œquore toto, Res fisci, ubicumque natat. Celle opinion ne nous séduit pas. Nulle part, en elîel, - 91 - dans les textes nous ne voyons la confirmation de celle idée. Il y a même un fragment qui form e la loi 9 D. De leg. rhod. de jact. qui s'oppose formellement à l'admi~ sion de cette théorie. Celle loi nous apprend que les publicains des îles Cyclad es ayant saisi comme appartenant au fisc, les objets qu'Eud émon de Nicomédie avait perd us dans un naufrage , celui-ci se plaignit d'avoir été pillé pa r eux, et Anton in appliquan L la loi rhodienne lui donna gain de ca use. Du resle, le poète lui-mèm e ne paraît pas attribuer anx avocats impériaux con tre les prélentioos desquels il s'élève, l'intention de revendiquer pour le fisc les objets naufragés à l'exclusion dtl leurs prop riélaires. Pour résoudre cette queslion, en droit romain , il faut soigneuse ment distinguer entre les choses échouées et les choses naufragées . S'agit-il d'objels échoués rnr lesquels personne ne prétend avo ir un droit de propriété (ce que nous appelons aujourd'hui des épaves), ils sont au premi er occupant (L. 1, § 1, D. De acquir. vel amitt. rer. poss.) el alors il ~st vraisemblable qu e les avocats impériaux aient voulu en attribu er la JJropriélé an fisc. au contraire d'obJ. els nau fragés pouvantNre S·a.,il-il li ' . ' revend iqu és par leurs prnpriélaires qui en perdant la possession n'o nt pas perdu le domim·um, le fi sc n'a j~ mais songé à s'en emparer. « Idem ait, et si nau frag10 quid ami ssnm sil, non statim noslrum es~e desinere: denique quad ruplo teoeri eum qui rapuil (L. 44 De ad qu ir. rer. dom. » - L. L. 8 De leg. rhod. cle jact. 21 de adquir. ve l am itt. rer poss.). Ces choses restent la pro priété de celu i qui a subi le naufrage. �- 92 - Nal ne peut les acquérir par prescription (L. 7 D, Pro derelrclo), el le litre du Digeste de incend io, ruina etc . .. . nous fait savoir avec détails que celui qui s'en est emparé est considéré comme voleur et puni sévèrement u Prretor ait: In enm qui ex incendio, ruina, naufra gio, rate, nave expugnata quid ra puisse, recepisse dolo malo, ctamnive quid in his rebus dedisse dicetur : in quadruplum in anno, quo primun de ea re experiundi potestas fueril : post annum, in simplum, judicium dabo, (L. 1 pr. de incend. ruin. etc .. . ). >> Et ce qui démontre de la façon la plus formelle que le fisc n'avait jamais eu l'intention de s'approprier les objets naufragés, c'est qu e l'Etat avait lui- même form é des corporations de personn es chargées de reprendre au fo nd de la mer les choses naufragées el de les rend re à leurs propriétaires (L. 4 § 1, D. De leg. rhod. de jact. ) . Malgré toutes ces précautions, malgré toutes ces lois répressives, de nombreux vo ls élaien t commis et de nouvelles lois devinrent nécessaires . Aussi Antonin rendit-il un édit déclarant qu'on ne pouvait empêcher personne de recueillir les débris de sa propriété et que le vol eur serait puni de peines exemplaires (L. L. 4 et 12: D. De incend. ruin., etc ... ). Et Constantin repoussa pour toujours les prétentions du fisc au cas où il voudrait en émettre pa r cette belle maxime: Le fisc ne doit pas s'enrichir de la misère et de la ruine des citoyens (L. 1 C. de naufr.). Honorius et Théodose maintiennent cette prohibition (L. t>, C. de naufr.) et les recueils de Ju5Lini en donnent aux propriétaires des choses naufragées le choix entre la reven- - 93- dication, !'action de vol et l'action prétorienne au quadruple. Les abordages sont aussi examinés d'une façon fort incomplète dans le droit romain. Nous ne possédons guère sur la mati ère qu'une partie de la loi 29, Ad legem Aqui liam. Le motif pour lequel les textes et les renseignements sont si peu nombreux en cette matière est facile à saisir. Les abordages en mer 6taient fort rares autrefois, lorsqu'o n ne naviguait qu'à la voile. Les conditions de la navigation étaient toutes dilTérentes de ce qu'elles sont aujourd·hui. Les navires étaient moin s nombreux, leur marche moin s rapide, les routes moins régulièrement tracées par les phares, les sondages et lés travaux hydrographiques . Les Romains ne partaient que par un temps favorable, carauaient leurs voil es en cas de brouillard, et leurs navir; s mus par l'impulsion d'un même vent se dirigeaient tous à peu près clans la même direction ; qu and, dans ces conditions, deux navires venaient à se heurter ma~ adroitement ce n' était guère qn'à l'entrée ou à la sortie des ports, et on en était quitte p~ ur quelques avaries ré. ciproques. Cepend ant on peut tirer des §§ 2, 3.. 4. de. la 101 2~ au Di cresle ad legem Aquiliam la théorie smvanle. S1 l'abor~aae a lieu par force majeure, il n'y a évidemment ·, au con trai· re' il y a faute du . . ; s1 ~ pas de responsab1hté magister navis, celui qui a éprouvé le dommage peut . intenter l'action Aquilia . navire un exemple par · . . ' Il y aurait force maj eure, s1, �- 94. - périssaiL alors qu'il étail sans pilote (cum a nullo regeretur), quand ce navire étant dans un lieu de sûreté était autorisé à n'en point avoir. Il en serait de même du cas où le navire poussé par la tempête romprait des ·filets de pêcheurs. Mais s'il y a faute ou négligence, le navire abordeur doit réparer le dommage causé à l'obj et qu'il a détérioré ou au navire qu'il a abordé. Quant à l'incendie, c'est dans la plupart des hypothèses un cas de force majeure à la charge du propriétaire du navire. La prise par les pirates était aussi, nous l'avons vu, assimilée à un cas fortuit. Ces pirates étaient po ur la naviga tion un danger redoutable. Plusieurs fo is Rome tenta de les détruire pour do nn er plus de sécurité au corn~ merce sur mer ; généraux, législateurs, écri vai ns, réunirent leurs efforts pou r faire disparaître ces hordes de brigands qui , venus de la Cilicie, leur premier repaire, avaient fi ni par établir des arsenaux et des li eux de retraite et d'o bservation sur toutes les cô tes de la Méditerranée. Servi us, Metellus et surtou t Pompée fin irent par les repousser. Les textes du droit romain nous montrent qu'ils ne peuv~nt acquérir pa r la prescrip ti on les produits de leur pillage et qu'ils ne peuvent les transmettre légitim ement à person ne. Cicéron (De Of!. lib. 111, cap. 29.) les regard e co mme les plus vils brigands et ajoute qu 'on a le droit de leur manquer de parole, ce qui serait un crim e même envers un ennemi (Sic. Plutarqu e, vie de Pompée). - 95 - Tell es sont, envi sag~es avec les détails que comportait Je cadre un peu vaste de notre étud e les matiëres du droit commercial maritim e rom ain . Il fa ut cependant avant de terminer notre travail nous demander si les Romains avaient des magistrats spéciaux pour connaître des afîa ires commerciales et maritimes. Quelqu es rares auteurs l'ont pensé et ont voulu voir à Rom e des personnes remplissant les fon ctions de nos consuls, sans oser cependan t assimil er la législation romain e à la législation d'Athènes, où les affaires commerciales importantes étaient soum ises à des na utodiques qui siégeaient le vingt-sixième jour de chaqu e mois, et où on avait créé des épagognes pour con naître des questions d' un intérêt moindre, ou trop pressantes pour attendre la décision des nau lod iques. Nous nous refusons énergiquemen t à ad mettre cette théori e. Les textes sont d'abord absolument muets sur la question, et ensuite il est inadmissible, à notre avis, que les Romains aient jamais reconn u à des consuls, c'est-àdire à des étrangers, le droit d'exercer la moindre autorité sur leurs concitoye ns. Tou t ce que nous croyons pouvoir admettre, c'es t que, dans les procès in téressant les com merçants, la j u~ tice était rendu e avec plus de célérité que dans les affaires civiles, el qne les fo rmali tés étaient simplifiées . (Senèque, lettre 106 . - L. 5, C. de naufr.). �- .APPENDICE Il serait intéressant dé voir ce qu'est devenu le droit marilime romain, si après les invasions il a disparu complètement, ou si, au contraire, nous le retrouvons dans le Code Tbéodosien, le Brév iaire d'A lari c, le Papien et les autres monum ents juridiques de ce tte époq ue. C'es t un travail que pourtant nous n'e ntreprendrons pas; il excèderai t de Lea uco op les li mites de notre thèse. Bornons-n ous à esquisser rapi dement les destinées probabl es de ce droit en Occident. Il est à présum er que les barbares vainqu eurs reco nnaissant la supériorité des Romains au point de vue juri diqu e s'emparèrent d'abord du droit maritim e du peuple vain cu comme ils s'étaient emparés de son droit civil. ]\fais occupés d'étab lir leur' domin ati l) n sur la Gaule, ils abando nnèrent le commerce, surtout le commerce maritime, pour ne pe nser qu'à se défendre contre les envahisseurs et à maintenir en paix les vain cus. Alors commence une ère pleine d'obscurité où la science du droit déchoit ; les expédi tions maritimes sont entravées par la po li tiqu e intérieure et par les pirates, le co mm erce est délaissé et même proserit par l'Eglise. A ce tte épo qu e, il est probable que le:droit romain tomba en désuétude, et ce n'est qu e beauco up plus tard, après les dé... 97 - couvertes de Christophe Colomb et les conquêtes de Pi zarre et de Corlès, qu'on vit s'opérer ce grand mouvement d'ex pansion ex traordinaire et de progrès commercial. Il est possible qu' alors les jurisconsultes, fouillant dan s les siècles passés, aient approprié et adapté aux besoins de leur époque les institutions maritim es romaines; mais il nous paraît qu'il faut attribu er la plus grande part au progrès, aux mœurs et aux nécessités du commerce. Et si quelqaerois les instituti ons se ressembl ent, c'est que les mêmes besoi ns se sont rai l se ntir. Ceux qai pensen t qae le droi t maritime romain nous a été transm is presque sans modificati ons émeltent un e opini on qni , tou t en contenan t unecertai ntl pa rt de vérilé, ne doit cependa nt pas être acceptée sans d'im portantes réserves; et nous ne croyons pas qu 'il fai lle coo!'idérer comme absolument vraie l'opini on de ceax qu i souliennenl qu e les vain cus ont do nn é leurs lois au vainqueur . �DROIT FRANÇAIS �DROIT FRANÇAIS BIBLIOGRAPHIE DE LA POLICE D'ASSURANCE MARITIME B&DARRIDE. - Commentaire sur les diifêrents Lilres du livre 1 et sur les livres u, m, rv, du Code de commerce. Questions de Droit marilime. DE CouRcY. - - Commentaire des polices fran çaises d'as- » (Comment11ire de l'art. 33z C. Com. ) PRÉLJMINAIRES surance maritime. CntsP ET LAuRIN. - Cours de Droit maritime. Commentaire du Code de commerce. DAGEVILLE. DALLOZ. - Jurisprudence générale. - Répertoire alphabétique. » DELVINCOURT. EMÉRIGON. - . Instilutes de Droit commercial fraocais. Traité des assurances. EsTRANGIN. - Traité du contrat d'assurance de Polhier ' annoté. LEMONNIER. - Commentaires sur les principales polices d'assurance mari Lime usitées en France. LocnF:. - Esprit du Code de commerce. PARoEssus. - Collecti on des lois maritimes antérieures au XVIII• siècle. » Cours de Droit commercial. VALIN. - Commentaire sur l'ordonnance de la marine de 168L Avant de nous livrer à l'élude de la police d'assurance sur mer, avant d'examiner quell e est son origine, quelles sont ses form es externes eL internes el toutes les règles qu'il faut lui appliquer, nous croyons indispensable d'indiquer rapiùemenL les principes généraux du contrat lui-même. Le contrat d'assurance maritime, dont l'utililé et même la nécessité n'e t plus à démontrer aujourd'hui, a son origin e Loute naturelle dan les besoins du commerce. Nou le voyons naître vers le XIV• ou le xv· siècle, et se développer ensuite au fur el à mesure des exigences el des nécessi tés comme rciales. Cette origine a été cependant contestée. Certains docteurs du moyen àge onL voulu, suivant leur habitude, le faire remonler au droiL romain. Tel est l'avis de Grotius et de Pufiendorf donL ia théori e a élé adoptée par Pardes us. Ces jurisconsultes ne trouvan t dan les monu- �- ,, ~02 - ments de ce droit qu e des texLes peu probants, v. g. la loi 67. D. De vcrb . oblig. ainsi conçue: cc Ilia stipnlatio decem milia salva fore spondcs: valet, >1 ont torlnré quelques fragments de Tite Live ou de Cicéron pour démontrer leur thèse. D'autres (Giovan Villani , C\eirac) ont pensé qu e les Juifs chas5és de France par trois fois, sous Dagobtirt, sous Phili ppe-A ngusle el sous Philippe Je Long, ont, à un ede ces époq ues, pour sa uvega rd er les capitaux considérables qu e le commerce leur avait fa it acq uérir, imaginé le conlraLd'assurance el la lellre de change, qui, d'après ces auteurs, seraient nés en Italie. Pour nCius, sans entrer dans les détails de celle controverse qu e nous avo ns en partie examinée dans notre thèse de droit romain , nous pensons, conformément à l'opinio n la pins accréditée, que l'origi ne de cette institution est le développement même du co mm erce, et qu'un des fa its qui ont le plus contribu é à leu r commune ex tension est la prohibition du prêt à intérêt en général et en particuli er du prêt à la grosse, prohi bition qu e nous trouvons co nstatée da ns la fam euse clécrétale navigandi vel eu ndi ad un dinas que Slraccha rapporte et discute. Celle heureuse conception juridique (1) fit bientôLde (1) Voici en qu els termes s'exprima M. Corvelto, conseill er d'ELat, lorsqu e la partie du <l roil mari1i me qui traite des assurances Cut, le 8 septembre 1808, présen tée au Corps législatif: «Nous arril'OnS au central d'assurance . .... Cc beau contrat, noble r rodui l tl u génie et premier garant du commerce mariti me. Les chances de la navigation entravaient le commerce. Le syslème des assura nces :i paru ; il a - 103 - grands progrès; ce contrat d'assurance maritime, que les jurisconsultes surent habilement ex traire du prêt à la grosse, où il étai t, pour ainsi dire, à l'état laten t, reçut peu à peu et dans ces derniers temps surtout nne remarquable extension. On vit se multiplier ces assurances, et se fond er des co mpagnies, non seulement d'assurance maritim e, mais encore co ntre l'in cendie, l'in ondation , la grêle, la mortalité des bestiaux ; on assura même, et ces co nve ntions son t très répandues aujourd'hui , la vie des individus. C'est l' Angleterre qui la première imagina ces co ntrnts curi eux d'assurance sur la vie et qu i con tribua le pl us à leur développement. Elle est al lée, s'il faut en croire Vi nceos et Baldasseroni jusqu 'à fai re des assurances sur les bi ll ets de loteri e et con tre l'infidélité des domesti ques. Cette extensio n et ses progrès trouvent leur justificatio n dans ce fait qu e l'ass uran ce favorise à la fo is les intérêts des ass ureurs et des assurés, des assureurs parce que les deux prin cipes de la division ùes ri sques et de la di versité des chances, leur font espérer un bénéfice rémunérateur ; des as:.:surùs, parce qu'ils sont déchargés des risques qu'ils courenl. con ulté les saisons; il o porté ses rega rds sur la mer, il a iolerrogé ce terrible élément, il c11 a jugé l'inconstance, il en a pressenti les orages; il :i épié la r oli1ique; il a reconnu les ports Pl le côles des deux mondes ; il a dit au commerçn n1 habile et ao naviga teur intrépide: « certes il y a des <lé>a tres sur lesquels l'liumanité ne peul que gémir, mais qu ant à votre fortune, allez, franchi sez les mers, déployez voire activité l' i voire industrie, je me charge de 'OS risques. » Alors, s'il est permis de le dire, les quatre pallies du monde se sont rapp rochées. Tel est le conlral d'assur-.ince mariliroe. " �- 104 - Celle derni ère face du conLraL d'assurance demanderait de lon gs déLails sur lesquel s nous croyons devoir rapiJement passe r. Contentons-nous de dire que, au moins dans notre législation frança ise, ce co ntrat ne ùoit pas dégénérer en je u ou en pari; et la différence essentielle entre l'assurance et le jeu, di!Térence qui fait que le législateur voiL d' un œil favorabl e le contrat d'assurance, tandis qu' il blâme, et de la faço n la plus caractéristique, le jeu ou pari, puisqu 'il refuse d'en adm ellre la validité, c'esl que, dans le premi er, l'ass uré a uniquement pour but d'éviter un e perte, tandis que dans le seco nd, les deux parties ont en vue un gain, et un gai n immoral, puisq u'il a sa ba e et sa raison d'être dans le désir et l'espoir d'une perle que fera la partie perdante, el dans l'espérance d'un profit, d' un bénéfice illégiti me réalisé par le gagnant. Quant aux risques mis par le co ntrat d'assurance maritime à la charge des assureurs, ils peuveu t être env isagés à plusieurs points de vue. Il faut qu'il y ail risq ue, c'es t- à-d ire possibilité d'événements de mer, et si ces fortu nes de mer son t irréalisables, le co uLrat est annu lé, ristourn é. On ti en t compte cependant de la bonne foi des parties, et, en pratique, on assure toujours su r bonnes ou mauvaises nouvelles, sans obéir à la présomption vieillie de la lieue et demie à l'heure. Il faut qu'il y ait risque en ce sens qu'i l est indispensable qu' une chose soil exposée à des événements de mer, el'. à ce point de vue, on doit se poser la questio n de savoir quelles choses peuvent ou ne peuvenl pas ètre assu- -1 M rées. Ces dernières sont, aux termes de l'article 3~7 (C. Corn .): Le fret des marchandises existantes à bord du navire. - Le profit espéré des mar~bandises . - Les loyers des gens de mer. - Les :;ommes empruntées à la grosse. - Les profits maritimes des sommes prêlées à la grosse. - Mais ici encore la pratique, pressée par la nécessité, a presque ~oujonrs modifié la loi en prenant des moyens détournés plu s ou moins ingénieux. Il faut qu'il y ait risque enfin en ce 3ens que l'assuré doit avo ir intérêt à faire assurer. cc Risicum, disait Casaregis, seu interesse assecuratorum. » Un intérêt quelconque suffit. On peut même se faire assurer contre l'insolvabilité de son débiteur, insolvabilité qui résultera de la perle des marchandises qu'il avait à bord du navire, à lui appartenant. La plupart de ces poinls de vue que nous ne faisons que menlion ner à propos des risques son t l'objet de longues et graves controverses dans lesquelles notre travail ne nous permet pas d'en trer. Un seco nd élement dè l'assùrance est la prime, indiquée dans la poli ce d'assuran(~e . que nous allons bientôt examiner dans tous ses détails. Celle prime consiste, en général, mais non pas nécessai rement en argent, et peut être assurée, comme Loule autre chose, puisque aucun texte du Code ne prohibe celte assorance. Un troisième élément essen tiel du contrat est le consentement conformément aux principes généraux. Si mainlenao t nous jetons un coup d'œil rapide sur les effets de l'assurance, nous verrons que l'assuré doit payer la prime et que l'assureur se rend responsable 1 �- 106 - des fortunes de mer qui peuvent entraîner la perte totale ou partielle du navire. Si on nou s deman de ce qu'est un e fortun e de mer et quels sont les risques dont se chargent les assureurs, nous rèpondrons, avec~ tou s les auteurs, que tou t événement de mer est réputé risque maritime et doi t retomber à la charge des assureurs, sauf à eux à démontrer que le dommage survenu est un de ceux qui, d'après la loi, ne doit pas leur incomber, c'est-à-dire, '}u'il provient d'un vice propre de la chose, de la personne, ou de faits inhérents à la navigation quelqu e heureuse qu'elle puisse être. Chacun de ces événements de mer serait intértssanl à étudi er et parmi eux, surtout le feu, l'aborùage, les risques de guerre (1), (1) En pratique il se présente quelquefois des difficultés presque insurmontables quand il s'agit d'indiquer la limite exacte de la responsabil ité des assureurs dans la plupart de ces circonstances. Cette difficulté est surtout manifes te dans les risqu es de guerre donl les assureurs ne répondent pas (art. 2 pol. <l'assur . sur corps). La meilleure preuve qu e nous puissions en donner csl <le citer une espèce que M. de Courcy, dans son intêre •ant ou vrage sur les polices françaises d'assurance mari time, rapporte el dé\•eloppe en ces mots : « Pendant la guerre de Crimée, il s'est produit un fait, tristement curieux, qui a été le renversement de l'hypothèse que je viens d'examiner. Un navire de Fécamp, l'iris, était affrété par l'administration avec ga ran tie des ri ~qu cs de guerre, pour Je transport des vivres et des munitions. Il était ga ran ti contre les risques mari limes, avec exception des ri!.qucs de guerre, par une compagnie d'assurances. Il se trouvait à l'ancre dcv~nt Kam iesch, lorsqu'un ouragan l'arracha de son mouillage ct le poussa sous les feux des for ts de Sébastopol qui le coulèrent à coups de canon. La perte étai t complète. L'armateur en demanda d'abord la réparation aux assureurs maritimes en se fondant sur l'ouraga n cause première de la perte. Un ju· gemeot du tribunal de commerce, confirmé par un arrêLde la Cour de Rou en, repqussa la demande. L'arrèt J tablissait que la lempèle 107 - mais ces développemen ts nous feraient sortir de notre sujet, et terminant ces lrop rapides préliminaires, nous avait seulem~nt mis le navire en péril, mais que la canonnade qui l'avait coulé était certainement un risque nouveau el une fortune de guerre. ... .. Ainsi éconduit, ) •armateur se retourna vers son autre garant, l'administration . Par malheur il devait 1'all.a1Juer devant \a juridiction administrative. Un arrêt du conseil d'Etat, ne tenant aucun compte de celui de la Cour de Rouen, repoussa parei\lement la demande en établissan t que l'ouragan avait élé la cause véritable de la perle, attribuée conséquemment à une fortune de mer. li n'était pas douteux que ce n'en fut la cause première. Ainsi un très bm1orable armateur avec deux gar:rnts excellents pour deux sortes de risques se trouva déchu de tout recours. Il perdit ces deux procès après avoir perdu rn n navire. Il dut être convaincu, par la vertu de deux déci ions souveraines. que son navire, coulé à coups de canon au food J e la mer Noire, n'avait péri ni par fortune de mer ni par fortune de guerre. Son malheur fut de ne pouvoir mettre ses deux garants en présence clcvanl la juridiction co mmerciale. Là, cet ailligeant résultat n'aurait pas été à cra indre. Le droit de l'armateur à être indemnisé n'aura it pas même été contesté, et il est probable qu'en raison des circonstances de fa it, la vérité de la solution eul été dans le partage des responsabilités. » L'embarras n'est pas moins grand quand on considère le vice propre de la chose. Les assureur n'en répondent pas, soit; mais souvent une fortune de mer a occasionné la perte d'un naviredonl le vice avail été constaté , la tempête a été d'une telle violence que probablP.menL le navire le plus solide aurait péri. D. n ers circonstan ces, les assureur seront-ils rcspon ables, la perle est-elle .due au vice propre dr la chose ou à 1:l fortune de mer Y Ces qu.e~u~n el au tres semblables sont nécessairement sou mises ~ l'appreciauon des tribunaux, quelques déplorables qu e soient que lquefois les suites de celle appréciation. Le jurisconsulte ne peul ici poser des règles inllexiblcs, car il rloil autant qu e possible éviter de s'immiscer da~s des qucstions de fait, dans lesquelles cbaq11e espèce doit être examinée sép:irémcnt cl tranchée d'après les circonst3nces. �- ~08 - allons étudier la matière qu i nous occupe, essayer d'examiner aussi complètement que possible la manifestation du consentement des deux parties en ce qui concern e l'assurance maritime, d' envisager so us toutes ses faces l'acte, l'écrit qui sert à constater ce consentement, en un mot, la police d'assurance. CHAPITRE I Historique et généralités. On a beaucoup discuté sur le point de savoir à quelle époque s'est manifesté le contrat d'assurance. Nous ne saurions lui assigner une date bien précise. Il est sans au cun doute postéri eur au XJJie siècle, puisque les compilati ons de dro it maritime les plus importantes de cette époque1 le consulat de la mer, les rôles d'Oléron el les lois de Wisby, ne le mentionnent pas. D'un autre côté, il est certain qu'au milieu du xv· siècle il était déjà fort en usage. Pard essus nous apprend qu'un édit du 15 février t 408, le mentionne, que l'ordonnance des consuls de Barcelone de 1435, en donne les règles détaillées, et même, s'il faut en r,roire un avocat près la rote de Rome, Ansald us de Ansaldis, il existait déjà avan t 1400. Aussi, croyons-nous pouvoir, sans être taxés de trop d'imprudence, assigner à ce contrat la date approximative de la fin du XIVe siècl e ou du co mm encement du XVe. Quant à l'agermanament, contrat par lequel le patron et les marchands chargeurs d' un navire convenaient que le navire irait aux ri sq ues de la marchandise et la marchandise aux risques du navire, convention usitée en plein moyen âge, à l'époque des Croisades, nous ne saurions y voir un contrat d'assu rance mari lime bien carac- �- HO- lérisé, mais seulement une défense et un remède contre les fortun es de mer, une sorte d'ass urance mutuelle à l'état rudimentaire. On peut, nous le reconnaissons, en détacher l'idée d'une aversio periculi, comme dans le contrat à. la grosse, mais ce n' est que plus lard, avec le développement de la science du droit, que des jnrisconsultes habiles et expérimentés ont su puiser dans ces conventions les principes de l'a surance maritime, dont ils ont fait un contrat principal, avec des règles précises et bien déterminées. Mais avant le xvresiècle nous ne trouvons pas de docum ents qui nou s indiquent les formul es de l'assurance, et il est infiniment probable qu e les parties étaient liées par des conventions d'un e simplicité caractéristi que, telles que cell e-ci : « Je prend s moyennant tell e so mme, tel risque. » (Lemonnier). Null e part, avant celle époque, nous ne voyo ns la définition, ni l'énum érati on de ce que co mpren d ce risqu e, que dans le latin barbare de l'époque les au teurs appelaient ri'sicum ou riscum du vieux mot itali en risico. Celle obscurité dans les id ées des juriscons ultes du Lemps sur la signification précise de ce mot risqu e, par exemple sur le point de savoir quelles so nt les fortun es de mer que doit prendre à sa charge celui qui reçoit la prime, a été un e des entraves les plus sérieuses au développement du contrat que nous étudions. ~e n'est donc qu e vers le XVI· siècle que de nombreuses, polices (poli= a de pollicere, promettre), parmi lesquelles les plus remarquab les sont cell es de Florence de - 1 11- A 1526, d'Ancône que Straccba comment e en 1567, d' Anvers de 1563, l'ordon nance de Rotterdam de 1604, et d'autres encore qu e Pardessus a recueillies dans sa sa vantecollection des lois mari times, énumèrent les risques qui sont à la charge des assureurs. D'éminents jorisconsultes, la plupart italiens, entre aulres Santeroa, Scaccia, Straccha el plus tard l'illuslre Casaregis, ont, dans des traités fort estim és à celte époque, étudié ces différentes polices. Mais la plus grande diversi té régnait dans ces polices en désacco rd sur un grand nombre de points, par exemple su r les fai ts de baraterie du patron et sur les cas de délaissement. Malaré ces divergences la rédaction par écrit des con.~ ditions de l'ass urance était Jéjà un grand progrès. Aujourd'hui, depuis dix ans, une nouvelle réforme vi ent de s'accomplir, comme le constate M. de Courcy dans l'ouvrage que nous avons déjà cité. Non seulement on réd ige ces contrats par écrit, mais on a adopté après d'assez vives résistances un fo rmulaire général pour toutes les assul'ances sur corps. Que cette uoilé dan les polices d'assurance soit une réforme heureuse, ce n'est pas à démon lrer, car celle diversité rendait, au poinl de vue qui no us occupe, la France d'aujourd'hui semblable à notre vieille France coutumière, où plus de lrois cents coutumes, au dire de Ferrière, rendaient le droit incertain el son application à peu près impossible par suite de l'ignorance forcée des juges, qui, dans des enq~êtes par turb es étaient oblirrés d'ajou ter foi aux affirmations dou' 0 • teuses de pe1·sonne , quelquefoi vendues, el tou1ours peu versées dans la science du droit. �-H2- Et maintenant, sans nous étendre davantage sur l' hi storique de la question, entrons dans tous les détails que comportent les règles de la police d'assurance. CHAPITRE II Formes externes de la police. L'article 332 qui est le siège de notre travail est ainsi conçu : ,, Le contrat d'assurance est rédigé par écrit. - Il est daté du jour auquel il est souscrit. - li y est énoncé si i:'est avant ou après midi. - Il peut être fait sous signature privée. - l i ne peut con tenir aucun blanc. , - Il exp rime: le nom et le domicile de celui qui fait assurer, sa qualité de propriétaire ou de commissionnaire. - Le nom et la désignation du navire. - Le nom du capitaine. - Le lieu où les marchandises ont été ou doivent être chargées. - Le port d'où le navire doit partir . . - Les ports ou rades dans lesquels il doit charger ou décharger. - Ceux dans lesquels H doit entrer. - La nature et la valeur ou l'estimation des marchandises ou objets que l'on fait assurer. - Les temps auxquels les risqu es doivenl commencer et finir. - La somme assurée. - La prime ou le coût de \'assurance. - La soumiss ion des parties à des arbitres, en cas de contestation, si elle a été convenue. - Et généralement toutes les autres conditions dont les parties ont convenues. » D'après les premiers mots de l'article, le contrat est rédigé par écrit Cet écrit, cet acte qui constate le contrat, c'est, nous le savons déjà, la police. �-114.- - sI. Des polices imprimées. - Dans une pratique constante depuis lon gtemps invétérée ces polices sont imprimées à l'avance. On a beaucoup et bien so uvent blâmé ce mode de co nstatation. Déj~ en 1700, des compagnies d'assurances de Paris soutinrent, pour éviter de remp li r les engagemen ts trop onéreux qu'ell es avaient contractés, que l'emp loi de ces formules était illégal et ne devait pas les lier. Le grand Pothier, peu versé dans les pratiques et les nécess ités du commerce, donna son approbation à cette manière de voir. Et même, deux sentences émanées du tribunal de l'amirauté générale de Paris, l' une du 7 décembre 1757, l'autre du 19 janvier 17!)9, prob iberent ces form ules pour toutes les clauses dérogatoires a l'ordonnance . Malgré cela, la tendance et la prédilection du commerce pour cette façon de procéder en prouvent l' utili té, et les jurisconsul tes qui on t fai t du droit maritime une étude spéciale et qui ont compris quel respect il faut avoir en ces matières pour une pratiq ue depuis longtemps en trée dans les mœurs, Ernéri gon et Valin, entre &otres, ont résisté, et s' in surgean t co ntre un e théorie qui leur paraissait à bon droit erronée, ils ont légitimé le vieil usage. Nous nou s ran geons avec empressement à l'opinion de ce1> deux savants auteurs. Qu elles peuven t être, en effet, les objections des adversaires ? Dira-t-on que l'assuré souscrit aveuglément à un e co nvention dont il ne connait ni les clauses, ni les termes ? Nous répondons que d'abord il n'a qu'à lire l'imprimé, et que, du reste , comme tous les ass urés ont le même intérêt, cet imprimé H5- est l'expression moyenne des intérêts divers que l'assurance veut con cilier, et que , ratifié par l'opinion, il est la meill eure sauvegarde des parties contractantes. Enfin, po ur enlever toute hésitation, il est bon d'ajouter que, contrairement à ce qui se passe pour les assurances terrestres, les ass urances maritimes ne se font qu'entre personn es qui connaissent les usages commerciaux, et il est sans exe mple qu' un assuré soit trompé par la police qu' il connaît déja, même sans l'avoir lue. § 11. La police imprimée ou écr'Ïte est-elle de l'esserice du contrat? - Mais celle police est-elle exigée à .. pei ne de nu ll ité de l'assurance? Cel écrit est-il subslanciel, est-il exigé cid solemnitatem, ou, au contraire, ne sert-il qu'à constater un contrat parfaitement existant sans lui, n' est- il , pour nous servir des termes qu'emploient tou s les jurisco nsultes, exigé que a.d probationem? Te lle e$t la diffici le question qui , au déb ut même de notre é"tt1de, va pendant quelque temps nous arrêter. Grande est la co ntroverse sur la so lution de ce problème douteux so us l'empire ile l'ordonnance , et douteux encore auj ourd' hui ; et cependant, un mot eut tranché la difficu lté, la quest ion ne se poserai t pas si notre Code de commerce, suivant en cela le codes italiens et espagnols, que nou s ne ci ton s qu'à titre d'exem ples, avait ajouté au § 1•r de notre nrticl e ces simples mots ''à peine de nullité,, ou «sans que la nullité s'ensuive. » Quoiqu ' il en soit, voyons qu els sont les avis ditîérents qui ont élé ém is. Sous l'ordonnance, il y en a deux prin~ cipaux, les uns, avec Emérigon, pensent que l'écrit est �- 116 - substanciel, d'autres avec Valin soutiennent qu'il n'est exigé que pour la preuve du contrat. Ces derniers. sont aujourd'hui en grande majorité, mais ils sont loin d'être d'accord entre eux. Nous mentionnerons et nous étudierons, chemin faisant, ces divergences. Mais avant d' essayer de nous reconnaître dans ce véritable dédale d'opinions, examinons les textes d'autrefois ' peut-être nous éclaireront-ils ! Avant le XVI• siècle, nou s l'avo ns vu, de simples paroles créaient l'assurance. Mais aussi, qu e d'incertitud es, que d'erreurs, que de portes omertes à la mauvaise foi, aux réticences, à l'infidélité, au menson ge ! On s'en aperçut bientôt, et tomban t peut-être dans un excès contraire, les législateurs de tous les pays exigèrent pour la co nstatati on de l'assurance la form e pub lique, un acte authentique. C'est ce que constate en ces mots le Guidon de la Mer (ch. 1, art. 2) c< Assurances se font et se dressent par contrat porté par escrit appelé vu lgairement police d'assuran ce. On en faisa it anciennement sans escrit qui étaient dits de confiance, parce que celui qui stipulait l'assuran ce ne faisait ses pactions en escrit, mais se confiai t en la bonne foi et la prud'homie de son assureur supposant qu'il les escrirait sur son livre de raison. Les premières portées par escrit sont celles qui ont cours et desq uelles usent ordinairement les marchand s: les deuxièmes so nt prohibées en toutes places tant pour les abus et difTérens qui en survi enn ent, comme aussi étan t acte public ponr lequel la communauté des marchands sous le bon plaisir du roy nomme et establit un greffier, - 117 - il n'est licite aux particuliers les passer entre eux non plus que les autres co ntracts pour lesquels notaires et tabellions so nt instituez, le tout à peine de nullité. ,, En France, pour dresser ces polices, on institua les notaires greffiers d'assurance, officiers spéciaux préposés seuls à la constatation du contrat d'assurance maritime. Ces officiers disparurent bientôt pour faire place aux notaires et aux courtiers qui dressèrent des polices authentiques. C'est alors que fut rédigée par de savants auteurs la remarquable ordonnance de la marine de 1681 qui prescrivit bien la rédaction d'un écrit, mais n'exigea plus, dérogean t en cela aux documents antérieurs, l'au th en licité de l acte (art. ~' liv. m , tit. 6). C'est cet arti cl e~ de l'ordonnance que notre article 332 du Code de commerce a reproduit. Mais, tant sous l'empire de l'ordonnance qu e sous l'empire du Code, la qu estion de savoir quelle était l'importance de l'écrit était, nous l'avons vu, v~vemen t discutée·, et voici le moment venu d'examin er les opinions émises et de donner une solution à notre problème. Avant la rédaction du Code de commerce les deux jurisconsultes qui avaient le plus savamment commen té l'ordonnance, Emérigon et Valin, étaient en désaccord, et Pothier, qui, en principe, admettait la théorie deValin, s'en écartait ensuite en ce qu'il pensait que la preuve testim oniale devait toujours être proscrite. Mais laissons parler ces éminen ts commentateurs leurs opinions seront ainsi plus clairement exprimées et par cela même mieux comprises. Valin, après avoir blâmé l'opinion de l'ancien com· �- 118 - mentateur et constaté qu'aux termes de l'ordonnance le cüntrat d'assurance est rédigé par écrit, continue en disant: « L'article n'ajoutant pas à pein e de nullité, l'on ne doit pas l'y su ppléer . Ain si, nul dou te, conformément au droit commun , que la preuve d'un e convention d'assurance ne so it recevable par témoi ns, s'i l s'agit d' une somme de cent livres ou au-d essous. A quelque somme même qu'elle puisse monter, l'allégation en est recevab le, et celui à qui la conven tion est opposée ne peut s'en défendre qu 'en affirm an t par serment qu'il ne l'a pas fa ite, ce qui exclut par conséquent toute id ée de nullité et prouve que l'écriture n'est nécessaire, en pareil cas, que pour constater la réal ité des conventions contre ceux qui pourraient avoir la mauvaise foi de les nier . Aussi anciennement beauco up d'assurances se faisaient- elles sans escrit. .. ,, Dans le traité des a~s uran ces de Pothier ann oté par Estrangin nous tro uvo ns une opinion un peu différente exprimée en ces termes : « L'ordo nnance porte: le contrat d'assurance sera rédigé par écrit. On peut faire sur cet article deux questions ; la première est de savoir si celle forme que l'ordo nnance prescrit par cet article est requise pour la validité du contrat ou seulemen t pour la preuve du contrat. Je pense qu'elle n'est requise que pour la preuve du co ntrat, et que l'ordonn ance n'a voulu autre chose par cet article, si non que ce contrat dans le cas anquel les parties en disconviendraient, ne pût se prouver que par un acte écrit, et que la preuve testimoniale n'e n pût être -419 - admise. Les raisons qui - me portent à croire que cette forme qu e l'ordo nnance prescrit n'est que pour la preuve et non pour la vali dité du contrat, sont: t • que cette form e est absolum ent étrangère à la vali dité du contrat· ~ 0 qu e l' ord onnance ne la reqniert pas à peine de nullité.' De là il suit que lorsque le contrat n'a. pas été rédigé par écrit il ne peut y en avoir de preuve, l'une des parties peut à défaut de prenve déférer à l'autre le serment décisoi re sur la vérité du contrat et sur les conditions du contrat. La seconde question est de savoir si la disposition de cet article ne doi t avo ir li eu que dans le cas auquel l'objet du contrat excède la somme de cen t livres. Valin sur cet article est d'avis de ~elle restriction. Il pense que cet article doit s'interpréter par l'ordonnan ce de 1667, qui ordonne qu'i l sera fait acte par écrit de toutes choses dont l' obje t excède cent livres; et qu'en conséq uence, lorsque l'obj et du contrat d'assurance n' excède pas cent livres, la preuve tes timoniale à défaut d'écri t en doit être ad mi se, de même que tou s les antres contrats dont l'obje t n'ex cède pas cent li vres. L'o pinion co ntraire, qui e$t celle de l'ancien commentateur, me paraît plus régulière. Nous ne devons point suppléer dans une loi une distinction qu'elle ne fait point. Ub i lex non disti nguit, nec nos dislinguere debemns. C'est pourquoi l'ordon nance ayant dit en général que le con trat d'assurance sera rédigé par écri t sans di tinguer com me elle le fai t à l' égard des autres contrats par l'ordonn ance de 1667, si l'obj et excédait ou non cent livres, on doit penser qu'elle y a assujetti indistinctement �- 4:20 - tous les contrats d'assurance roaritime, qu e leur objet excède ou n'excède pas cent livres. Si l'intention du légi lateur n'eût été qu e d'ass uj ettir ceux do nt l'objet excèderait cent li vres, il eut été inutile d'en faire un e disposition dans celle ordonnance, pu is que la loi se trouve déjà fa ite dans cell e de 1667. On peut faire un e troisième question sur ce t arti cle qui est de savoir si la preuve testimoniale d' un contrat d'assurance maritime qui n'a pas été rédigé par écrit peut être admise lorsqu 'il y a un commencement de preuve par écrit, de même qu'ell e est admise dans ce cas par J'ordonn ance de 1667 à. l'égard de tous les autres contrats. J'aurais de la peine à l'adme ttre. L'ordonnance ayant fait une disposition particul ière po ur la forme da ns laquelle doit être rédigé le contrat d'assurance maritime, elle l' a tiré de la règle générale des autres co ntrats. C'est pourquoi ce que l'ordonnance de 1667 permet à l'égard des autres contrats ne peut s'ap pliquer à celu i-ci. L'ordonnance de la marin e ayant par cet article assujetti absolument 16 contrat d'assurance à être rédigé par écrit, en a exclu et interdit toqte autre preuve. » Enfin l'illustre Emérigon, après avoir dédaigné les théories de Valin et de Pothi er expri me en ces mots sa manière de voir. 1< La ques tion mérite d'être examinée: 1° je co nviens qu'en règle générale l'écriture es t étrangère à la substance des conventions, on ne les rédige par écrit que pour en constater plus aisé ment la preuve . « Fiunt scripturce ut quod actum est per eas fa ciliùs probari possit. » Mais cette règle de droit commun cesse dans tous les cas où l'écriture est expressément requise par la loi. - 121 - Scriptura necessaria non est, nisi Jex eam expressè requirat. » 2° Le Guidon de la Mer nous apprend qu 'on faisait anciennement l ~s assurances sans écrit. Elles étaient dites de confiance, parce que celu i qui stipulait l'assurance ne faisait pas ses pacti ons par écri t mais se confiait à la bonne fo i et prud'homie do son assureur. Cette manière de procéder fu t ensuite prohibée en toutes places de comm erce à ~ause des abus qui en survenaient. On all a même jusqu'à. exclu re l'écriture privée. Des greffiers d'assura nce fu rent établis et il fu t déterminé que les polices seraien t dressées par le greffier ou par un notaire à peine de nulli té (Guidon cte la Mer. Règlement de Barcelone). Le règlement d'Amsterdam permit ensuite d'employer l'écriture privée. 3° L'o rdo nnance de la marine renferme à ce sujet deux dispositi ons. Le con tra t d'assurance sera, dit-elle, rédigé par écl'it et pourra êlrc fait so us signature privée. Les parties on t donc le choix ou d'écrire elles-mêmes leurs accords, ou d'employer le mi nis tère d'un courtier ou d'un notaire, mais le con tra t sera rédigé par écrit, l'ordonnance le veut ai nsi. Celle derni ère disposition est absolu e, elle établi t un poin t de forme qu i est de rigueur. Jusq u'à ce que la police ' oi t signée (par l'assureur) le co ntrat n'e t poi nt parfait. Il est permis aux parties _de reven ir sur leu rs pas. L'écriture seule fixe et caractérise leur volonté. Rcquiri lur ad existen tiam instru meotum assecuralionis , dit Kuricke en l'endroit cité. Je crn is donc d'après notre ordonnance, qu'on ne peut ni dérérer {e serment Jécisoire à celu i qui dénie cc 8 �- 122 - l'assurance verbale, ni répondre catégoriquement, ni, moins encore, admettre la preuve testimoniale sous prétexte soit de modicité de la so mm e, soit d'un commencement de preuve par écrit. » Aujourd'hui, après la rédaction du Code de commerce, la mêmp divi ion per~iste en tre les anteurs, ou plutôt la question devient plus obscure encore par suite de l'apparition de quelques systèmes nouveaux qui ne concordent avec aucune des trois théories que nous venons d'exposer. C'est ainsi que Pardessus émet un e opinion qui, du reste, n'a eu qu e pen de partisans. L'émin ent auteur soutient l'adm issi bilité de la preuve testimoniale s'il y a un commencement de preuve par écrit, tout en la repoussant, s'il y en a pas, alors même qu'il s'agit d'une somme inféri eure a 150 fr. Pour simplifier autant que possib le écartons d'abord ce système. L'ad mission de la preuve tes timoniale quand on peut présenter un com mencement de preuve écri te, n'est en réalité qu'une exception que le droit civil vient apporter au prin cip e qu' il a cons taté en ces termes dans !"article 1341 : «Il do it être passé acte devant notaires ou sous signature privée de toutes choses excédant la somme 011 valeur de cent cin quante francs, même pour dépôts volontaires, et il n'e~t reçu aucune preuve par témoi ns contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui se rait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu'i l s'agisse d'une somme ou va- _ leur moindre de cent cinquante francs. Le tout sans préjudice de ce qui est prescrit dans les lois relatives au commerce. >> - 423 - D'un autre côté, la loi commerciale ne suit pas pour l'admission de la preuve par témoins les règles du droit civil, elle l'admet quelle que soit la somme ou la rejette complètement. C'est pourquoi il nous paraît absolument antijuridique d'appliquer en matière d'assurance une dérogatio n ao droit civil, et, pour nous, la preuve testimoniale doit être admise ou interdite sans qu'on ait à. se préoccuper du point de savoir s' il y a eu ou non un commencement de preuve par écrit. Les autres jurisco nsulles modernes ont tous suivi, sauf Dageville, l' une ou 1' autre des trois anciennes théories, et, s' il nous fallait dire quelle opinion a le plus de partisans et quelle a les plus illustres, notre embarras serait grand. Dalloz, Cresp professent l'opinion d'Emérigon. Boulay-Paty, Locré, Merlin, Bédarride, Alauzet, Boiste\ donn ent leurs pré(érences à Valin. El les partisam de Polhier sont Estrangin son an11otateur~ Bravard-Veyrières, Cauwet, Lemonnier, Vincens, Massé Delvincourt, Laurio. C'e~l cette dernière opinion que nous croyons devoir adopter . En ex igeant que le contrat d'assurance fût réd.1~é par écrit, le légi lateu r n'a eu pour but que d'en fac1l1ter la preuve. C'est ce qui se produit pour tous les contrats du droit maritime, pour la. vente des navires, les lo!ers des matelots, l'affréteme nt, le prêt à la grosse lui -même. Pourquoi n'en serait-il pas ainsi de l'assurance? . La réfutation du système de Valin et de ses parti.sans nous parait facile. Ils veulent, enc'Aevêtrant les matières �- 124 - civiles et comm erciales, autoriser la preuve testimoniale jusqu'à 150 fr. ~fa is ils ne voient pas combien différente est la sphère d'a pplication de ces deux Codes. Ils ne voient pas, quand ils veulent enlrem êler les principes de ces deux droils, que la loi commerciale a une autre origine qne la loi civile, un autre intérèt, une autre base, un autre but. Elle est née de coutumes spéciales, elle s'est développée par les usages commerciaux. C'est un édifice élevé au fur et à mesure des exigences du commerce, dont l'origine est relativement récen te et qui ne ressembl e que bien peu à ce ''ieux droit civil que les rédacteurs du Code ont, pour ainsi dire, tiré tout d' une pièce des institution de nolre rieille France co utumière ou des compilations monumentales du droit romain glosées par beaucoup de profonds esprits. Des diliérences aussi essenti ell es mises en lumière, on reconnaîtra sans difficul t6 que mieux vau t remonter aux sources, que de compléler le Code de commerce par le Code civil. Or, si nous co nsulton s la tradition, nous voyons qu'avant l'ordonnance de Mou lins de 1t>66, reproduite et développée par l'ordonnance de 1667, le · droit civil et commercial ad mettaient la preuve testimoniale, et cela, en toute mati ère et pour tout e valeur. Puis des ordonnances sur les matières civiles on t mod ifi é cette législation , mais les lois commerciales, pour ce qui a trait à la preuve, sont restées intactes, et le sont encore, car l'article 109 n'a fai t que reco nnaître et affirmer une fois de , plus la tradition en décidant qu'on pourra se servir de la preuve tesLimoniale dans les cas où le tribunal croira - 121) - devoir l'admettre. Et si maintenant un article du Code de commerce vient, comme l'article 332, ex iger un acte écrit pour que la preuve pnisse être fa ite, c'est une dérogation à l'arti cle 109 Code co rn. , au droit ancien, el non à l'article 131"1 Code civil auqu el il ne faut passe repo rter. No u:; sommes donc autorisés à conclure qu e la preuve testimoni ale ne peut être admi se quelle que soit la valeur du lltige, en nous basa nt sur les articles 109 et 332 Code co rn . co mbin és. On réfuterait pa r un raisonnement semblable (l'art. 33~ dérogea nt à. l'art. 109 interdit la preuve par témoin s) la théo rie émise par Dageville qui consiste à adm ellre touj ours la preuve testimoniale, même au cas où il n'y au rait pas de comm encement de preuve écrite, el où il s'agirait d'une valeur supérieure à 450 franc:;. .Mais si on peut assez facilement réfuter l'opinion de Valin, on est assez embarrassé, au premi er abord, pour renverser les argum1rnts d'Emérigon raj eunis par la doctrin e moderne. L'auteur qui a le plus savamment peut-être exposé les motifs qui militent en fave ur de la sub stancialilé de l'écrit, est M. Cresp, dont nous allons examiner la doctrine en suivant, dans son ouvrage même, le cours de ses développemen ts. . Après avoir constaté les divergences et les conlrad1ctions auxquelles le prob lème a donné lieu, le savant auteur trouve dans l'hi storique de la question un argument bien fort à première vue. Il constate qu'aut.refo is les ass urances etaient valabl es, même sans écrit, mais que ce mode de procéder donnant lieu à des abus crian ts et �- 126 - à des tromperies sans nombre, le législateur intervint et exigea non pas seulement uno simple constatation écrite destinée à prouver le contrat et ses conditions, mais même un acte authentique dressé pour constater les ac cords par des notaires greffi ers <l'assnrance institu és à cet effet. Depuis ces charges di parurent, et les notaires greffiers d'assurance furent remplacés par des courtiers et notaires ayant les mêmes attributions, et dressant, eux aussi, des actes authentiques. C'est alors que fut rédigée l'ordonnance de 1681 qui maintint !e principe en vigueur, mais (c'est là sa seule réforme) n'exigea plus à pein e de nullité l'auth enlicité de l'acte, et se con len ta d'un écrit sous seing privé, toujours, bien entendu , à pein e de nullité. L'ordonnance ne dit pas « à peine de nullité 11 , mais ell e n'avait pas besoin de le dire, avec de tell es tradition s, et entourée partout, en Allemagne, en Itali e, de do cum ents législatifs exprimant clairement que telle était leur prescription . . Ainsi donc, sous l'ordonnance, la qu estion , quoique discutée, n'était pas douteuse. Sous le Code, il n'en est pas autremenL puisque ce n'est qu 'un e copie de J'ordonnance. Ce ~aisonnement renferme une err eur qui le vi cie ~ompletement. L'historiqu e de la qu estion que M. Cresp rnvoque en faveur de sa théorie se retourne contre lui . ' s1on remarque que dans le texte qui constate l'institution ?'officiers spéciaux créés pour constater les assuran ces, il y. a une erreur manifeste. Ce texte, c'est le passage du Guidon de la Mer que nous avons cité au début de la discussion. Après avoir dit que pour réprimer les abu s, il a - 127 - fallu ~ommer des notaires greffiers d'assurance, le texte ajoute qu'il faudra s'adresser à eux pour cette rédaction, de même qu e pour tous les autres contrats. Ces derniers mots contiennent certain ement un e inexactitude. Peu importe qu 'ell e soit du e à une erreur de rédaction ou à un o.ubli de l'auteur du Guidon . Ce qu'il y a de certain c'est qu e personne n'a jamais soutenu et pu soutenir, que, pour la co nstatation d'un contrat qu elconque, il faille nécessairement 'adresser à un officier ministériel, qu'il soit absolument impossible de s'engager autrement que par son intermédi aire. On voit de uite par ce lle simple remarque combien est faibl e un argument qui repose sur une base aussi fragile. Mais allons plus loin . En admettant qu'il faille s'en tenir a l'assertion du Gnidon , l'ordonnance de la marin e n'a-t- elle pas tout changé? Evidemment si, la réponse n'est pas douteuse; elle a admi s la validité d'un contrat d'ass uran ce constaté par un écrit sous seing privè el ce mode de constatati on s'es t gé néralisé au point qu e les notaires greffi ers d'assurance ont disparu . Aujourd' hui, comm e après 1681, cet écrit n'est plus exigé que pour la preuve. Le Code a voulu un acte sous seing privé pour que la · · · I' or donnance convention ne soit pas dc1uleuse, ·il a 1lll1te qui n'avait pour but que de fa ire disµaraître, pour la démonstration de la vérité, les enqu êtes par turbes dont depuis longtemps déjà on avait remarqué les in co~ vé nieots. Toutes les dispositions de la loi le prouvent bien· Si le législateur veut reponsser la preuve par acte sou �- 128 - seing privé, il exige à peine de nullité la rédaction d'un acte authentique, et quand il admet qu e la preuve par acte sous sei ng privé suffit , il n'a en vue de proscrire que la preuve tes timoniale. Veut-il proscrire aussi l'aveu ou Je serment? Evidemment non. Que!Je preuve est, en eliet, plus certain e que cell e-là ! La partie qui se plaint ou qui refuse de remp lir ses engagemen ts, reconnaît devan t un tribupal qu'elle n'a pas le droit de se plaindre, ou qq'elle a effec tivement contracté les engagementsdont on se prévaut con tre ell e, et cela serait insuffisant! Pour l'ad mettre, il faudrait un texte formel ordonnant qu'à pein e de nullilb du contrat · la police devra être rédigée par écrit, et nulle part dans le Code nous ne lisons une disposition renferman t des termes auss i catégoriq ues. M. Cresp reconnaît lui-même, jusqu'à un certain po int, qu e son argument n'es t pas irréfutable puisqu'il ajou te: « Ja preuve littérale est ici la seule permise, iÎ y a exclusion de tout autre genre de preuve, de celles par témoi ns ou par si mples présomptions. Mais dès lors, qu'aura-ton ga~Dé à distinguer l'esse nce du contrat de la preuve à foarn1r? Ce ne sont que de vaines el subtiles abstractions qui viendront échou er co ntre les nécessités de la pratique. Qu'importe qu e, malgré l'absence d'un écrit, mon assuran ~e ait une existence va lab le, en ell e-même et prise abstr_act1vement, si, à l'appli cation, lorsq u'on en vient au fait, cette assurance, faute d' un écrit, res te sans eliet possible contre celui qui l'a dénie? Le résultat n'est-il pas toujours le même ? >> Et le savant auteur blâmant Vaho ~t Pothier démontre - 129 - qu e, non seul ement la preuve testim oniale, mais encore l'aveu et le serment sont un e pure illusion, et que, soit légalemen t, so it en pratique, ces moyens de preuve sont absolument in ad missibles. Le motif en est simple. Comment se rappeler les co nditions de l'assurance, les moindres détails du co ntrat. C'est à peu près im possible, et pour s'en convain cre, il n'y a qu'i.l jeter les yeux sur le long article 332 du Code de commerce. Cette al'gumentation ne nous persuade pas. 11 ne nous paraît pas douteux qu e la difficulté de la constatation soit insuffisan te pour autoriser le rejet de la preuve par l'aveu ou par le serm ent. Mais celle constatation est-elle, en réali té, auss i difficile qu'on le prétend? Tous les auteurs reconnai sse nt que la plupart des énonciations de l'a rti cle 332 ne so nt pas essen ti el les à. la police, et nous aurons dans l' étud e de chacun des paragraphes du texte, à nous poser la question de savoi r quelles sont parmi les mentions de l'article cell es que la loi exige à peine de nullité du co ntrat. Nous verrons, affirmons-le pour le moment sans le d~montre r, pour ne pas empi éter sur des développements ultérieurs, qu'en réa lité la police d'assurance peut se réduire à bien pe11 de termes, qu'il y ait un objet, des risques, un e prime et un intérêt pour les parties, cela suffit , el les qu estions sur lesq uell es portera l'aveu ou le serment sero nt ainsi bien si mplifiées. Si maintenant nous examinons la jurisprudence, nous voyons la même ind écision qu e dans la doctrin e. La Cour de Renn es dans un arrêt du 15 décembre '183~ se prononce pour l'opinion de Valin : « Considé- �- 130 - raat, dit ce document, que si l'arti cle 33~ du Code de commerce, port eque le contrat d'assurance est rédioé par écrit, celte dispo. ition n'a pas pour objet d'établi; que l'écriture so it de l'essence du contrat, mais de désigner l'espèce de preure dont la convention est en général susceptible. ... >> (Sic, ca s. 15 févr. 1826). La Cour d'Aix dans un arrêl en date du 23 novem bre 1813 rejette loule preuve, le timoniale, par l'aveu ou par le serment. ?omm~ dans la question onmise aux magistrats il y avait ~lusieu~s points d'une importance capitale dans ~oL.re elude, il nous paraît ntil e de le rapporter. « Cons1derant que le contrat d'assurance étant synallagmatique ne peul être consenti par actP, privé quand l:i prime reste due aux assureurs, qu 'aotant qu e ce billet aurait été fait e~ ~utant d'o rigin aux qu'il y a parties ayant un intérêt d1st1oct, qu'élao t convenu en fait que le billet dont il ~ ~1t'. dn~u P,I il co nste que la prime restait due, n'ayant ete fait qu en un seo l original remis par les ass ureu rs sigoat:1ires à Marion assuré il en résulte qu '1'l . . . . ' n y a Jamais ~u. d engagements réciproqu es , puisqu e dans le cas d' un eveu.em ent contraire, Marion aurait pu ne pas exhiber ce billet pour se dispe nser de payer la prime aux assureurs. C~nsidérant que l'en reg istrement de ce billet auq.uel Manon a fait pror,éder avant le commencement du nsq.a~ ne t~ndait qu 'à en fixer la date, mais n'opérait pas la r~c'.pr~c1Lé de l'engagement, et ne pouvait réparer la nul11te res ultant de l'om 1ssioo d' un doubl .. 1 e or1grna ; que n?no?stant que le billet eût été enregistré, les assureurs n avaient eu aucun droit de forcer Marion à le représen- -11H - ter, si son intérêt, dans un événem ent contraire, s'y était opposé, suivant la règle : nemo tenetut edere contrà se. Considérant que les parti es ayan t traité entre elles pour se lier par un écrit, il faut en conclare qu'il n'y a point eu de trailé valable, puisque cet écrit est nul. Considérant qu e cet écrit étant nul ne pourrait êlre admis comme un commencem ent de preuve par écri t pour donn er lieu à la preuve testimonial e de l'existence d' un contrat verbal , que ce traité n'a pas été parfait comme verbal, puisqu'il devai t être réd igé par écrit ; que la nullité du titre écri t allénu e et dissout les accords verbaux qui étai ent subordonn és à cet écrit, et que jamais un acte privé qui est nul par défaut de réciprocité ne peut servir d'un commencement de preuve écrite pour remplacer cet écrit par un e preuve testimoniale, que d'ailleurs l'articl e 332 (C. corn. ) exigeant que le contrat d'assuran ce soit rédi gé par écrit afin qu'il ne puisse exister la moindre inexactitude sur l'h eure et les conditions du contrat, la preuve tes timoniale n'y est pas admissible, qu e la loi ayant détermin é spécialement la forme de ce contrat fl n exigeant qu'i l soit rédigé par écrit, on n'est pas fondé à exciper des règles générales da droit commun qui ne so nt pas applicabl es là nù il existe des règles particulières. - Met l' ap pellation et ce dont est appel à néant. 11 (Sic, Marseille, 2 décembre1836). Enfin, Marse ille, 18 octobre 1821.,.- Douai, 7 décembre 1858, ont ad mis l'opinion de Pothier à laquelle nous avons donné nos préférences. Pour nou s, en un mot, à défaut d'écrit, la police d'assurance ne peut pas se prouver par témoins. La preuve par l'aveu ou par le serment est seule admissible. �- 132 - Il noas paraît cependant juridiqu e de décid er qu e l'existen ce d'an contrat d'assurance peut être prouvée par témoins, quand ce n'est pas entre assureur et assuré qu'il ~·agit de prouver qu e ltl contrat ex iste, mais que c'est entre un Jes contractant et an tiers int éressé, par exemple, entre la personn e qui a été charaéc de faire fa ire l'assurance aa nom d' un autre et c:lui pour le co.rnpte de qui l'assurance a été faite. Dans ce tte bypothese, eo effet, il s'agit de constater un sim ple fait et Ja preave par lémoias n'en est pas repoussée par le Code de comm erce. . C'es t la théorie qu 'a adop té la Cour de Cassa tion dans un arrêt en date do 5 anût 1823. § III. Des polices par acte a·uth entiqtie et sous seing pr'ivé. '1° P~r acte sous seing privé. _Cette police qui , en pratique, est loajoors dressée pour constater les a~c?rds de volonté des parties contrac tantes, peut être rcd1gée par acte authentique ou par acte sous :;ein a privé. Les parties peuvent, en eJTet, s'aboucher directe~ ment entre elles, et débattre les co nditions de l'assurance, co,mme de Loute autre afJaire, ou bien elles peuv~ ~t, et c est le cas le plus fréquent, agir par l'iùlermédia1re de certains agents iosti tués par la loi. .Dans. la premi ère hypothèse, c'est d' un e police sous serng pr1.vé qu 'il s'agit. L'examen de celte police ne de~an~era1t pas de développ ements, si une grosse question n avatL pas été soulevée par les aute urs, qui l'ont tran- - 133 - cbée en des sens différents. Un seul original suffit-il ou l'écrit doit-il être fa it en double ? La question , théoriquement surtout (ca r, en pratiqu e, le contrat synallag matique d'assurance dégénère souvent en un contrat unilatéral, puisqu e la prime se r è~ le en billets souscrits par l'assuré), prése nte le plus haut inlérêt. Faut-il ou n ~ faut-i l pas appli qu er l'a rti cle 1325 S1 du Code civil ainsi conçu : « Les actes sous seing pri vé qui contiennent des con venti ons synallagmatiq ues, ne sont valabl es qu'autant qu'ils on t été fai ts en autan t d'originaux qu'il y a de parties aya nt un intérêl distin ct. »? Nous proposo n l'affirm ative. Di ra-t-on qu e les modes de preuve en matière com mercia le dilTèrcnt de ceux qu'adopte le dro il civil ? Nous som me les premi ers à le reconn aître. Mais nulle part dans le Cod e de co mmerce oous ne voyo ns for mol ée la règle que, dans un e poli ce d'assurance sous sein g pri vé, on origin al suffit, et, en l'absence d' un tex te, nous so mmes placés dans l'altern ative, ou d'éij outer quelqu e chose à la loi, de nous érige r en législateurs, ce qu e nous refuserons touj ours d'admettre, ou de raiso nner par analogie et de com pléter le Code de commerce, qu an d il est mu et, par le Code civil, ce qu e nous acceptons d'autant plus aisément que pl usieurs articles de ce Code nous y autorisen t., v. g. les arl. 1107 et 1341, qui ap rès avoir formulé une règle ajouten t cc à moins que le Code de commerce y déroge J> ou bi en encore cc sa ns préjudice de ce qui est prescrit dans les loig relati ves au com merce» et, comme, sur ce point, le Cod e de commerce est mu et, nous devons nous référer aux principes du droit civil. �- - 134 - Et puis, si un seul original suffi sait, quelle inégalilé évidemment illégale et antijuridique entre les parties! No us le comprendrions certainement, et c'es t l'opinion générale, sïl s'agissait d'un acte rédigé par une personne ayant mission de le faire, et donnant acet écrit un caractère authentique, car alors la partie privée du titre peut s'y référer ou s'en faire déli uer un e copie. Mais ici, la partie qui possèderait l'acte, l'assuré, par exemple, mettrait l'assureur à sa disposition, pourrait, à so n gré , violer la loi du contrat, et c'est ce que nous ne saurions admettre. Faisons à l'appui de notre théorie un e dernière remarque qui a bien son importance. Lors de la rédaction du Code de commerce, le trib un al de Nant es et la Cour de Bordeaux manifestèrent le désir que l'on ajoutât aux mots « il peut être fa it so us sigoaturc3 privée ,, les mots cc dans ce cas, il sera fait en double. »Celle réclamation n'aboutit pas parce qu e, s'il faut en croire Locré, on la considéra comme inutile. De deux choses l'une, en effet, ou l'acte a été fait par un courti er, et alors si l'assuré ne voulait pas payer la prime, les assureurs l'y contraindraient en présentant le livre du courtier, ou les parties ont traité sans intermédiaire, et alors la police doit nécessairemen l être fa ite en double parce que le contrat est régi par les règles du droit comm un . On invoque en sens contraire un vieil usage, mais le Code civil l'a réformé, et si le Code de commerce n'avait pas adopté lui aussi cette réforme, il n'aurait pas manqué de le dire, surto ut ap rès qu'une jurisprudence de la Cour suprême, à peu près constante de- 135 - puis 1816, lui a montré cette prétend ue lacune (Aix, 23 nov. 1813. - Cass. req. 19 déc. 1816). Ou reste, l'usage qu'on invoque ne se rappor tait qu'au cas J'une police dressée ou négociée par courtiers, et, par conséquen t, il ne saurait à bon droit nou s être opposé. Bédarride, Canmont, Alauzet, Boiste\, Locré, Boulay-Paty, Vincens ont professé cette doctrine. C'est aussi l'opini on qu 'e nseigne à son c9urs M. Laurio (Contrà Pardessus, temonnier, Delvincourt, Cresp). z• Par acte authentique. - En général, l'assureur et l'assuré ne s'abou chent pas directement, ils traitent par des in termédia ires, qui alors eux, avec une qualité qui leur est propre, dressent une police destinée à constater le co nsentement des cléux parties. Ces intermédiaires sont des courti ers d'assurances ou des notaires, aux termes de l'arti cle 79 du Code de commerce qui dit : cc Les courtiers d'assurances r~dige nt les contrats ou polices d'assurance, concurremment avec les notaire~ ; ils en attestent la vérité par leur signaturc3, certifiant le taux des primes, pour ton s les voyages de mer ou de rivière. » Les courtiers ont donc la rédaction de la police et sa négociation. Voici, en quelques mots, co mment ils opèrent : Après avoir conféré avec celui qui veut faire assurer tel risque , chargeur, arm:iteur ou propriétaire, le courtier, muni d' un imprimé de police, au verso duquel il a noté le risque en qnestion, se met en quête d'assureurs, et requiert leurs so uscriptions, jusqu'à ce que ce risque ait été complèteme nt couvert, ou qu'il ne trouve plus �- 136 - d'assureurs. Chaque assureu r indi'}ue la somme qu'il souscrit, signe, et, s'il le veut, indiq ue tell e modifi ca tion que bon lui sembl e, telle res tri ction qu'i l désire (pourvu, bien en ten du , que l'as uré y consente) . La valeur complète souscrite, le courti er clôt la police, la signe, puis en note les conditions sur so n carn et et sur le livre qu'il doit tenir régulièremen t et jour par jour, enfin il remet à l'assuré cette police sig:iée des assureurs et de lui . Celte façon de procéder n'a pas été adoptée aisément par tout le monde. Celte police, a- t-on dit, n'est pas valable, car la signature de l'assuré, de l'une des parties co ntractantes, fai t défaut. Nous refu sons, on t dit ces auteurs, d'en admettre la validité) parce que, que ce soit un acte authentiqu e ou sous seiogprivé, il fa ut que l'assuré signe; l'articl e 109 l' exige ponr le bordereau de l'agent de change et du courti er, il doi t en être ici de même. Tel n'est pas notre avis. Ne co nfondon s pas, comme Toul lier et Mollot, les polices dressées par les co urti ers d'assurances avec le bordereau de l'artii;le 109 qui ne se réfère pas au co ntrat d'assu rance, qui ne parle même pas de police, qui ne vise, bien évidemm ent, qu e les bordereaux et arrêtés de comp tes émanés des co urti ers de marchandises, qui n'a en vue que les achats et ventes, et qn'on doit d'autant moins étendre aax assurances, qu e ces courtiers de marchand ises ne sont visés par aucun tex te qui, com me l'anicle 79, leur do nn e mission de rédiger des poli ces et d'en attes ter la vérité par leurs signatures. De plus, l'article 332 exige qu e le nom et le domicile de l'assuré soit énoncé dans la police, et il est muet en - 137 - ce qui regarde l'assureur. N'en résulte-t-il pas, et de la façon la plus péremptoire, que l'assuré n'a pas besoin de manifester son in Lenti on de co ntracter en signant la police, tandis que l'assureur, qui lui n'y figure pas, doi t signer. Mais1_ il y a d'autres arguments en faveur de notre théorie. L'article 192 § 8 du C<1de de commerce dit en substance que l'assureur qui a un pri vilège pour sa prime, justifiera de celte prime par les poli ces ou extraits des livres des courtiers. La loi les met tous deux sur la même ligne, or ces livres des co urti ers ne sont pas signés par les assurés, c'est donc qu'ils so nt engagés indépendamment de leurs signatures. Ce livre des courtiers est un registre spécial coté el paraphé, tenu jour par jour, où le cou rtier doit trans crire toutes les po lices d'assurance qu'i l reço it. Ce livre était prescrit par l'ordonnance de 1681, et les articles 47 et suivan ts de la loi du 5 juin 1850 sur le timbre, obligent ces officiel's à ten ir un pareil registre. Un dernier argument. Le texte qui est le siège même de la qu es tion, l'article 79, tranche, nous semble-t-il , la difficulté; il dit que les cou rti ers attestent la vérité des polices d'assurance par leur signature. l\lais, si la signature de l'assuré était nécessaire, le con trat serait parfait, puisque celle de l'assureur est requise, la signatu re du courtie1· n'ajouterait rien à sa perfection, la vérilé de la police, comme de tout autre co ntrat, ne saurait être contestée, et le seul moyen de comprendre notre article 79 est précisémen t de reconnaître que la signature du co11rtier remplace celle de l'assuré. 9 �- 138 - Alais les polices rédigées par les courtiers sont-elles des actes authentiques ou sous seing privé? Sous notre ancienne légi lation française, il n'y a pas sur ce point de doute sérieux. Le traité des Assurances d'Émérigon nous apprend que les courtiers de Marseille rédigeaient des polices emportant hypoth èque tout comme celles dressées par notaires. Le sa va nt auteur, en effet, approuve une déclaration du 29 mai 1778, qui décide que les polices reçues et closes par des co urtiers emportent hypothèque comme les actes dre sés par notaires, et plus loin il affirme que les assurances fai tes entre les parties sont seules actes sous seing privé. Mais, après la rédaction du Code, une grande diversité règne parmi les auteurs. Dagev ille ne consid ère com me actes sous seing privé que les polices passées sans aucun intermédiaire légal. Vincens y ajou te les polices rédigées par courtiers et Pard essus partage cette opinion quand il dit : << Les courtiers d'assurance sont établis pour négocier, entre personnes qui ne traitent pas directemen t les conventions d'assurances nommées polices, pour attester par leur signature la vérité des actes sous seing privé qui les constatent, et pou r recevoir, concurremment avec les notaires, les actes des parties qui ne peuven t pas ou ne saven t pas écrire. )) Toullier, nous l'avons vu, les a~simile aux bordereaux de l'article 109 du Code de comm erce, et décide qu'elles n'ont que la force d'actes privés. Quelques anteurs, Boulay-Paty, Favart de Langlade, Lemonnier, préfèrent la théorie émise par Dageville. C'est cette dernière opinion qui nous paraît la plus fon- - 139 - dée. Qu'est-ce, en elîet, qu'un acte authentique ? Merlin dans so n Répertoire (v 0 Auth entique) nous en donne une définiti on qui complète celle de l'arti cle 1317 du Code civil: << Ce mot au thentique, nous dit-il, s'applique aux actes émanés d'officiers publics et accompagnés de toutes les marqu es déterminées par la loi pour que plei ne foi y soit ajo utée. Pour qu'un acte soit auth entique, il faut donc, d'abord, qu' il émane d' un officier public qui ait qualité po ur l'attester, et que cet acte ait été de son ministère. Les marques caractéristiques de l'authenticité des écrits ne sont pas les mêmes pour toutes sortes d'actes.» C'est-à-dire, d'après celte défin ition, que l'acte est authen tique, s'i l a été, com me on l'a dit souvent, dressé par un officier public capable et compétent, instrumentant avec les solennités requises. Toutefois un seul caractère est commun à tous ces actes, c'est leur force probante; ils fO nt foi !jusqu'à inscrip tion de fanx de leur date et des énonciations qni ont un rapport direct à. leur disposition.Quant à leurs autres effets, ils varient suivant qu'on examine tel ou tel acte authentique. Les jugements et le · actes notariés, par exemp le, empo rtent seuls hypothèque et exécution parée, co ntrairement à ce qui avait lieu dans notre ancien droit. A prése nt que nous venons de dire en quelques mots ce qu'est un acte authentique, voyons si les courtiers doivent être considérés comme des officiers publics institués pour les dresser. On ne peut guère le ni er en présence de l'article 79 du Code de commerce. Objectet-on l'article 1er de la loi du '.2.:S ventôse an XI, qui dit : « Les notaires son t les fonctionnaires publics établis �-HO- poar recevoir les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d'authenticité attaché aux. actes de l'autorité publique, et pour en assurer la date, en conserver le dépôt, en délivrer des grosses et expéditions»? Nous répondons que le Code de commerce y déroge, et que du reste cet article ne parle pas de l'authenticité en général, mais du caractère d'authenticité allaché aux actes de l'autorité publique, el nous sommes les premiers à reconnaître que les notaires seuls font des actes emportant hypothèque et exécution parée ; ce qui ne démontre pas que les courtiers ne puissent pas dresser des actes aurhentiques, c'est-à-dire faisant foi jusqu'à inscription de faux. Le courtier fait donc un acte authentique en rédigeant one police, c'est un officier public, ca pable et compétent, mais il faut qu'il agisse avec les formalités requises. Ces formalités so nt fort si mples: il faut d'abord qu'il la signe, et que de plus, en vertu de l'article 69, livre III, titre v1 de l'ordonnance de 1681 qui n'a pas été abrogé, il tran scrive et garde sur un registre particulier les polices d'assurance qu'il a reçues et dressées. Tels sont, suivant nous, les principes qui régissent les polices d'assurance dressées par les courtiers. .Mais nous avons dit avec la loi qu e les notaires sont compétents eux aussi pour constater les polices d'assurance. Qu'ils puissent le faire en employant l'unité de contexte, la présence des témoins et tout le luxe infini de formalités auxquelles les notaires doivent obéir dans la rédaction de Jeurs actes. Ce n'est pas douteux. Mais peuvent-ils aussi dresser ces polices en employant se uli~ment - U1 - les formes simples et rapides que la loi impose aux courtiers d'assurances? Les notaires, en un mot, ont-ils, au même titre que Jes courtiers, la rédaction des polices et leur négociation? La question a été définitivement tranchée par un arrêt de la Cour de cassation en date du 7 février 1833. Bien avant la rédaction du Code, les notaires s'étaient arrogé ce droit au préjudi ce des courtiers, qui, en 1830, poursuivirent M0 Querci, notaire, et Rave , son clerc, devant le tribunal correctionnel de Marseille, en soutenant qu'ils avaient commis le délit de concurrence illicite. Ils ba$aient leur accusatio.n sur ce fait que Je Code de commerce ne donnait pas aux notaires le droit de négocier les polices, et qu e, même pour ce qui regarde la rédaction, ils ne pouvaient pas, en l'absence d'un texte, agir autrement qu'en obéissant aux principes et a:ux formalités de la loi fo ndamentale du notariat. Cetle prétention intéressant la compagni e des notaires de Marseille, ils assignèrent les co urtiers devant le tribunal civil pour les voir se démettre de leurs prétentions, et pour leur faire imposer un perpétuel silence. Le2 août 1831 un jugement du tribunal de Marseille donna gain de cause aux notaires . Sur l'appel des courti ers, la Cour d'Aix confirma la décision du tribunal de Marseille le 23 janvier 1832 et la Cour de cassation reje ta, elle aussi, le pourvoi des courtiers. Voici les termes mêmes de cet arrêt important que la Cour suprême rendit le 7 février 1833. c< La Cour, considérant que l'article 79 du Code de �-142- commerce, loin d'attribuer aux courtiers d'assurances un droit exclusif, soit pour la négociation et les opérations qui doivenl précéder les contrats ou polices d'assurance, soit pour la rédaction de ces contrats sous la forme d'actes privés, a établi une concurrence générale et illi mitée, pour ces opérations, entre les courtiers et les notaires ; que cette concurrence comprend la form e des actes aussi bien que le droit de les négocier et de les rédi ger ; que la mission conférée aux notaires com me aux courtiers dt3 rédiger et de certifier les contrats d'assurance, emporte avec elle le pom'oir de négocier; que la loi, plaçant sur la même ligne ces deux classes d'officiers, et les comprenan(dan s la même disposilion, leur co nfère les mêmes fon ctions et les mêmes droits; considérant que la disposition insérée dan s l'article 79 du Code de commerce n'a pas introduit un droit nouveau, _que depuis plus d'un' siècle avant la !publi cation de ce Code, les. notaires étaient eo possession dans plusieurs villes de France, notamment à Marseille, de négocier, de rédiger, de 1~ertifier les polices d'assurance dans la même form e que les courtiers ; que cet usage constaté par l'arrêt allaqu é est étab li tan t par les articles 68 et'69 de J'ordonnance de 1681 que par le témoignage des auteur qui ont écrit sur cette mati ère ; qu'ainsi le Code de commerce n'a fait que confirmer l'ancienne législation ; que, s'il ayait voul u l'abroger et conférer aux courtiers seuls la négociati on des poliees d'assurance, l'article 79 aurai t eté rédigé comm e les articles 76, 78, 80 et 82 avec l'énon ciation d' un droit exclusif. - Rej ette. >> 1 Mais la Cour de cassation , dans un de ses motifs, a - 44~~ - montré, qu'à son point de vue, les polices reçues par courtiers et par notaires en la forme des actes non notariés n'étaient qu e de simples actes privés, n'ayant pas la force probante des actes authentiqu es. Nous avons déjà traité la question pour les courtiers, et nous nous contentons d'ajouter que, puisque les notaires ont un droit égal aux courtiers, les polices qu'ils auront dressées dans la même forme qu'eux, seront, elles aussi, authentiques; auth entiques, non pas en ce sens qu'elles pourront être considérées comme des actes notariés, mais seulement en ce sens qu'elles f~ront foi jusqu'à inscription de faux de leur date et de leur contenu, en tant que ce co nten u ne devra pas être considéré comme une simple énon ciation . Telle est l'opinion que nous croyons devoir adopter et qn'un savant auteur, 1\f. Lemonnier, dans son commentaire sur les po lices d'assurance maritime usitées en France, exprime en ces termes: « Nous comprendrions mal, en effet, que la loi eût deux poids et deux mesures, qu'elle eût fait des notaires les compétiteurs et, suivant ses propres expressions, les concurrents des courtiers, et qu'ell e les assuj ettît à des formes dont elle a dispensé ceux-ci. Nous croyon s, qu'en négociant ou en dressant des polices d'assurance, les notaires exercent un ministère différent de leur min istère habituel, qu'ils font là office de coùrti er et non office de notaire, qu'ils reçoivent un acte d'espèce particu lière, dont les conditi ons d'authenticité sont, par conséquent, différen tes des conditions requises dans les actes notariés. » En un mot, courtiers et notaires ont un droit égal, tous �- -1 U - deux peuvent dresser des polices d'assurance revêtues du caractère d'authenticité que nous leur attribuons, et nous ne consid érons comme actes sous seing privé que les polices, que sans inlermédiaire légal, les parties ont, elles-mêmes, d'un commun accord, réd igées et signées. Avant d'en finir avec l'élude des form es externes de la police d'assurance. voyons de quell e manière des Français, à l'étranger , pourraient assurer et se faire assurer. Certainement ils pourraient contracter en s'abouchant eux-mêmes, en se liant par un acte sous sein g privé, Ja loi de leur pays les y autorise. Certainement encore ils pourraient s'adresser à ]'officier public qui a, dans le pays où ils se trouvent, mission Effi rédiger ces sortes d'actes; la règle: Locus regi t actum, les mettrai t à l'abri de tout danger. Mais, il~ pourraient encore, pensons-nous, s'adresser au chancelier du consul français du pays où ils résid ent et, d~e~sé par lui, cet acte aura la même force, la m êm ~ autonte, que ceux que dressent en France les courtiers et les notaires. Ce droit qu'avait autrefois le chancelier du consul lui appartient encore aujourd'hui. Démontrons-le en quelques mots. L'ordonnance de 1681 dans son article 25, titre des co~suls •. portait 11 que les polices d'assurance, les obligat10n s a la grosse aventure, ou à retour de vovaae et tous les autres coutrals maritim es pourraient être~ p;ssés en la chancellerie du consulat en présence de deux témoins qui signeront. ,, Si nous arrivons au Code, nous y voyons bien que les H.5 - consuls peuvent rédiger des actes de l'état civil, mais il n'est pas question des autres actes. Cependant depuis les ordonnances de 1833 la question n'est guère douteuse, et Pardessus enseigne , avec raison, qu e les consuls pourront rédiger ces polices , et qu' elles auront les mêmes effets que celles rédigées par des notaires en Fran ce. Ce système a pour base solide l'article 8 de l'ordonnance du 25 octobre 1833 qui dit que les intéressés pourront, si bon leur semble, passer les actes, soit en la chancelleri e, so it devant des fon ctionnaires publics compétents. Cette disposition ne distinguant pas entre telle ou telle catégorie d'actes, il faut décider qu'elle s'a pplique à to us quels qu'ils soient, et par conséquent aux polices d'assurance, conformément au principe: Ubi tex non dis tinguit, nec nos distinguere debernus. �- CHAPITRE III Formes internes. - Des énonciations que doit contenir la police d'assurance. Nous allons ici suivre aussi fidèlement que possible l'article 332, que nous connaissons déjà, et qui sera le guide le plus sûr. On se perd, à première vue, dans les nombreuses énonciations qu'il renferme, et, ce qui rend ce texte plus obscur encore. c'est qu'il est souvent difficile, devant le silence le plus complet, de dire ce qui est exigé à peine de nullité, et ce qui n'est pas essentiel. Les principes généraux de l'assurance nous serviront so_uvent pour trancher les questions ardu es que nous exam1~eron s . Rappelons-nous que l'assurance n'est pas un ~ari, que la bonne foi doit régner toujours entre les parties, que l'assuré doit avoir un intérêt à se faire assurclr et nous pourrons ainsi éclaircir la plupart de ces d ifficul~ tés, _prendre un e opinion dans la plupart de ces controverses que le conseil d'Etat n'a pas vo ulu trancher, les aban~onnant ainsi aux commentaires divergents de la doctrrne et aux incertitudes de la jurisprudence, malgré les _observations de la Cour de cassation, qui, lors du projet'. ~vait émi s le vœu que la loi indiquât quelles énonc1aL1ons étaient requises à peine de nullité dan s le U.7 - texte qui devint l'arti cle 332. 11 Nous avons pensé que la loi ne devait pas énoncer des principes absolus et des exceptions générales, disait la commission, qu'il était dangereux qu'elle descendît dans les détails de chaque exception parti culière, parce qu'alors elle ne doit rien omettre: inclusio unius est exclusio alterius. On en pourrait conclure que ce qui n'est pas défendu est permis. La chicane qui aime les détails parce qu'elle y trouve toujours plus d'aliments s'y attache avec une grande complaisance, et toute cette prévoyance du législateur devient souvent plus fun este qu'un e sage retenue. » S BCTION I. - De J'influence des blancs dans la police. Avant d' examin er la longue énumération de l'article 332 et de voir, chemin faisa nt, quelles · indi cations sont indispensables à la validité du co ntrat, quelles son t simplement accessoires et peuven t êlre omises sans que la nullité s1 ensuive, étudions la qu estion de savoir s'il peut ou non y avoir des blancs dans la police. L'ordonnance de 1681 (art. 68, liv. m, tit. 6) défendait aux courtiers et aux notairE:s de faire signer des polices en y laissant des blancs, à peine de dommages-intérêts. Les motifs de cette défense sont faciles a saisir. Les dangers que présen tent toujours les espaces vides, les abus qu'on peut faire d'un con trat où se trouvent des lacunes, en y inscrivant des clauses contraires à la volonté de l'un des contractants la légitiment assez pour qu'il ne soit pas nécessaire de la justifier longuement. �- - 148 _:. D'autres lois postérieures maintinrent en la rappelant cette prohitilion. Il suffit pour s'en convaincre de lire Je règlement en forme de lettres patentes du 28 mai 1778 dont l'article 11 décide que le contrevenant sera puni d'une amende et que le contrat sera annulé. Cet article est ainsi conçu : « Tout négociant, notaire, courrier ou autre personne qui aura pris part à quelqu'une des contraventions mentionnées aux deux articles précédents, ou qui aura prêté so n nom pour les commettre, sera déclaré non recevable en toute action résultant des polices d'assurance et condamné à un e amende de 300 livres, qui sera doublée en cas de récidive. » Malgré l'ordonnance, le règlement et l'amende, le vieil usage de faire signer des polices en blan ~, usage rapporté déjà par le Guidon de la Mer, était tellement enraciné qu'il s(continua. Les récriminations de nombreux et éminents jurisconsultes furent impuissantes à lè faire cesser. Voici, par exemple, comment Emérigon s'exprime: «Le Guidon de la Mer (ch. n , art.15) dit que cc l'assureur en tout _se confie dans la prud'hommie de son assuré, car nonobstant que le marchand chargeur expose sur sa police les pactions et conditions sous lesquelles il entend se faire assurer, toutefois l'assureur J~rsqu'il signe la somme n'entre en conférence verbale avec l'assuré il lit seulement ce qui est écrit au-dessous du style de la poliœ, sans voir la sorte, qualité ni quantité des marchandises, suivant en cela la relation, prud'hommie et fidélité de son marchand chargeur, présupposant qu'il soit loyal en sa trafique. » Parmi nous, les assureurs ne lisent et ne peuvent même 1 149- lire que ce qui est écrit sur le revers de la police, car, pour l'ordinaire, l'intérieur est en blanc. Le courtier le remplit dès qu'il en a le loisir. Cet usage contre lequel on ne cesse de crier a été prohibé par l' ordonnance (art. 68 des assurances) qui défend aux notaires et courtiers de faire signer des polices où il y ait des blancs, .à peine de tous dépens, dommages-intérêts. En vain, par plusieurs lois postérieures et notamment par le règlement en forme de lettres patentes du 28 mai 1778, a rti cl es~ et rn, la disposition de l'ordonnance a été rappelée . En vain, l'article 11 des mêmes lettres patentes co nd am ne à des amendes tout négociant, notaire, courtier ou autre personne qui aura part à la contravention des polices signées en blanc, l'abus subsiste et subsistera peut-être toujours à. Marseille, attendu la multipli cité et l'urgence des assurances qui se font pendant la tenue de la loge. Il faut avouer qu'il es t des moments critiques qui paraissent ne permettre aucun délai . Mais ces considération s ne sauraient jamais légitimer un usage aussi irrégulier que dan gereux. )> Le Code, plus clément que l'ordonnance, prohibe bien les blancs, mais sans déclarer nulle la police qui en renferme. Et alors on se demande aujourd'hui quel serait l'effet d'une police de ce genre. Et d'abord , quoique la question soit controversée, nous pensons qu e les courtiers qui auraient contrevenu ' à la loi , ne seraient pas passibles de l'amende de 100 fr. dont l'article 13 de la loi de ventôse an XI punit le notaire. Cet article est ainsi conçu : « Les actes de I �- ~50 - notaires seront écrits en un seul et même contexte, lisiblement, sans abréviation, blanc, lacune ou intervalle; ils contiendront les noms, prénoms, qualiLés et demeures des parties, ainsi que des témoins qui seraient appelés dans le cas de l'arLicle 11 ; ils énonceront en toutes lettres les sommes et les dates; les procurations <les contrac-.tants seront annexées à la minute, qui fera ml3ntion qae la lecture de J'acte a élé faite aux parties: le tout à peine de cent francs d'amende contre le notaire contrevenant. » Appliquer cette disposition aux courtiers, serait violer le grand principe que les peines ne doivent pas être étendues d'un cas à un antre, principe qui découle de l'adage plus général sncore : Exceptio est striclissimre interpretationis ; et ce serait laisser de côté notre article 33'.2 qui , loin d'appliquer au contrevenant l'article 13 de la loi sur le notariat, ne prononce même pas la nullité de la police qui contient des blancs. Mais, suivant nous, il faut aller plus loin et décider que, même les notaires qui rédigen t un e police'ne doivent pas se voir appliquer ce t article 13. Comme nous l'avons dit précédemment, avec M. Lemonnier, ils agissent ici comme courtiers, ils ont les mêmes droits que les courtiers, les mêmes obligations qu'eux, et il ne faut pas les traiter plus sévèrement en se fondant sur leur qualité de notafre qu'ils ont, en quelque sorte, dépouillée pour la circonstance. 1 Aujourd'hui les blancs n'annulent pas la police. Sous l'empire de nos lois actuelles les assureurs ne pourraient pas dire que les espaces vides ayant été remplis après - 151 - coup. ils n'ont pas à payer à. l'assuré une somme représentant le préjudice que lui 0nt causé des événements de mer. De nombreuses raisons militent en faveur de cette opinion. Nous pouvons dire d'abord que sous l'ordonnance l'usage des blancs était admis en pratique, malgré une énergique prohibition. Ne doit·on pas aujourd'hui, avec les termes précis du Code, qui ne prononcent pas la nullité, trancher à fortiori la question dans le sens de la validité de J'acte, de la police? De plus, nous savo ns déjà que, parmi les~é noociations de l'article 333 les unes son t essentielles, les autres, et c'est le plus grand nombre, ne sonl pas requises à peine de nullité, alors, si l'absence de l'une de ces énonciations n'entraine pas la nullité, à bien plus forte raison en serat-il ainsi d'une si mpl e omission , pourvu que, du reste, on trouve dans la police en question tous les éléments essentiels qu'elle doit renfermer. Enfin, en admettant même, ce qui serait faux, que les blancs annulent la police sous prétexte qu'ils pourraient être remplis de façon à imposer aux parties des condition s autres que celles qu'elles on t voulu accepter, on serait toujours forcé de reconnaître que les contractants pourraient sur ce point déroger à la loi par leurs conventions, car il est impossible de prétendre que l'article 332 est un texte dont la disposition intéresse l'ordre public ou les bonnes mœurs. Mais alors, par cela seul que l'assureur a signé une police qui contient des blancs, il s'.est par cela même enlevé le droit d'en demander la nullité, �- - 152 - il a suivi la bonne foi de l'assuré ou de son in termédiaire • il a accepté la police telle quelle, et a ai nsi reconn u la validité de toutes les énonciations qui postéri eurement à sa signature rempliraient les espaces laissés en blanc. Supposons à présent que la police qui renferm e des blancs, une fois souscrite, il n'y ait pas d'add itions faites après coup. Les assureurs seraient-ils fondés à invoquer la nullité? Évidem ment non. Dans la précéde nte hypothèse, leur prétention pouvait paraître logiqu e, car ils ont pu être liés autrement qu'ils l'auraient voulu, ils po uvaient, à la rigueur, soutenir qu'il n'y avait pas consentement de leur part ; mais ici leur grief porte sur un simple trait de plume oublié, il y un a fo rtiori, le contrat vaut. Les blancs ne peuvent donc pas faire annul er le contrat. Tel est le prin cipe. Mais si cette lacun e portait atteint.e a~x éléments essentiels de l'assurance, si ce qui para1ssa1t être un oubli était au fon d un e réti ce nce alors armés de l'article 332 et surtout de l'article 348 d~ Cod; de commerce, les ass ureurs aurai ent infailliblement gai n de cause, et le tribunal an nulerait cette assurance boiteuse, ce contrat où le co nsentement des parties serait mal défini, cette police dans laquelle les éléments essen. tiels feraient défaut. . Si to us les éléments essentiels se trouvent dans la pol~c~, le seu l e~et des blancs est d'entraîner la responsabihte du co urtier à la faute duquel l'omission est due si ce~te .omissiou lèse une des parties, et cela en vertu ' du principe de droit et de raison énoncé dans l'article 1382 du Co~e civil : Quiconque cause un préjudice a autrui est obhgé de le réparer. 153 - En cas de dol, bien entendu, la partie lésée peut, suivant les cas, et sans préjudi ce des dommages-intérêts, intenter l' acti on en nullité de l'artide 1304, ou l'action en faux , en s'i nscrivant en faux contre la police, comme cela est possible pour tou s les actes authentiques. Nous avons cru devoir no us étend re avec quelques détails sur cette qu esti on importante, on a pu en juger, au point de vue théoriq ue ; mais, pratiquement, les vi eux usages commerciaux ont disparu, el on ne trouve plus un seul blanc dans une seule police d' assurance. S ECTI ON II. - De la date. L'article 332 exige que la police so it datée . La date est absolument nécessaire dans tons les actes authentiques, de nombrP,UX do cuments juri diques en fon t fo i. Elle est même exigée dans un grand nombr e d'actes sous sei ng privé, la lettre de change, le billet aordre, par exem ple; pour le contrat d'assurance aussi, il est impossible de nier l' uti lité d·un e date, surtout devant les termes du texte qu e nous éludions, qui dit qu e le co ntrat d'assurance est daté du jour auquel il est souscrit , el qui ajoute même, exige nce que nous ne trouvons pas pour les autres contrats, il y est énoncé si c'est avanl ou après midi . L'examen de cette partie de notre thèse va nous entraîn er dans des développemen ts assez circonstanciés. Et d'abord, cette date est- elle exigée à peine de nullité ? Est-elle esse ntielle~ l'assurance? Cette date, pour ce qni fO �- 15 ~ - concerne l'assurance, doit être successivement envisagée de trois façons différentes : 1" Date di1,jour. - Il nous paraît à peu près hors de doute qu'a ce point de vue la dalc est essenti elle au contrat. Bédarrid_e cependant, dans son commentaire sur le Code de commerce, émet une opinion qui a trouvé qu elques rares adeptes, et que nous nou s refu so ns abso ln ment à accepter. Voici com ment ce jurisconsulte s'exprime: u L' omission de la date ne pourrait détermin er la nullité que la loi n'a pas prononcée pour défaut d'acte écrit. Cette pein e est néanmoins sollicitée par la Cou r de Cassa tion. Le silence gardé par notre article prouve que cette proposilion ne fut pas accueillie. » Une simple remarqu e permet de détruire cette argumentation. Si la date n'était pas essen tiell e à la police, parce que la loi n'a nulle part exigé cette mention à peine de nullité, il en serait de même, par un raiso nnement identique, de toutes les énonciations de l'article 33~, ce que personne n'a jamais admis. Pour résoudre la question, il suffit d'exam iner à quels points de vue la date est d'une importance cap itale, et nous allons facilement nous convaincre que rien n'est plus indispensable au contrat, qu'au cune des exigences de la loi n'a de rapports plus directs à son essence la plus intime. Il n'y a pas d'assurances sans risques. Et comment savoir s'il y a un risque quand on ignore la date ? Comment savoir aussi, si lors du contrat la chose a péri? Comment apprécier l'époque à laquel le la bonne foi des - ~ 55 - parties a dû exister? Comment, en un mot, recon naître sans date, la nullité du contrat, la fraud e de l'un des contraetants, Je délit d' escroquerie qu'aura commis l'une des parties? Il y a plus; qu e signifie la présomption vieillie, nous le savo ns, mais cependant exp rimée dans le Code, de la lieue et demie à l'heure? Comment la calculer sans date? N' est-il pas impossible aussi d'affirmer, sans une date précise, la rétice nce de l'un e des parties, c'est-à-dire, le fait, qu'au moment du contrat, l'assuré, par exemple, a caché à l'assureur une circon tance co nnue de lui et que cet assure ur ava it intérêt à co nnaître ? Enfin l'a rticle 432 du Code de co mm erce ne serail-il pas lellre morte si la nécessité de la mention de la date ne venait donner la vie à sa disposition ainsi conçue : cc Toute ac tion dérivan t d'un co nlratà la grosse, ou d' une police d'assurance, est prescri te, ap rès cioq ans, à compter de la date du co ntral >1 ? Ces considérations nous permettent d'affirm er qu e la date du jour est essenti elle dans la poli ce d'assurance. 2° Mention du lieu . - lei les argum ents manquent à peu près c.omplèlement pour assim iler l'indication dn li eu à l'indication dn jour.O n ne peut inrnquer que le texte de l'arti cle 366 du Code de co mmerce qui di t: <~ La présom ption (de nullité) ex iste, si, en comptant trois quarts de myriamètre par heure, sans préjudice des autres preuves, il est établi que de l'end roi t de l'arrivée ou de la perte du vaisseau, ou du lieu où la première �- ~56 - - nouvelle en est arrivée, elle a pu être portée dans le lieu où le co ntrat d'assurance a été passé, avant la signature du contrat. )> Mais, quoique certains auteurs se soient emparés de ce document, pour soutenir que Loute date, quelle qu 'elle soit, est indispensable dans la poli ce, nous croyons devoir ne pas adopter ceue mani ère de voir. Les progrès qu e la science a aujourd'hui apportés dans l'art de la navigation , la rapidité avec laq uelle la nouvelle d' un sinistre est connue de Lons d' un bout du monde à l'autre, ont fai t disparaître de nos mœurs ce tex te qui ne peut plus s'appliquer aujourd'hui . Le législateur l'a si bien vu qu'il a implici tement abrogé l'article 366 par l'article suivant qu i permet de faire l'assurance sur bonnes ou mauvai es nouvelles. La préso mption de la lieue et demie à l'heure, vi eillie depuis lon gtemps, n'est plus qu'un ves tige inutile de nos anciennes instituti ons que tous Je jurisconsultes dés irent voir disparaître. Nous n'ad metton s donc pas que l'absence de la mention du lieu entraîne la nullité de la police. 3• Indication de la partù du jour. - La loi exige la mention de la parti e du jour, et . emb le la placer sur la même ligne qu e la mention du jour, qui , nous venons de le voir, est requi se à peine de nullité. Fau t-il par un argument a simili en conclure qu e l' indication de la partie da jour est essentielle à l'assurance? No us ne le croyo ns pas, car le but unique de la loi a été ici de faciliter l'application de l'article 366 1 et nous avons dit la cas qu'il faut en faire. Aussi nous consid èrerons comme valable la ' ·157 - police où on n' aurait pas indiqué si elle a été rédigée avant ou après midi. Quell es seront alors les conséquences de cette omission ? Certains auteurs, Pardessus, Boulay-Paty, Locré, pensent que la police devra être considérée comme ayant été souscrite l'après-midi . Mais il nous paraît que rien n 'autori~e cette solution et nous préféro ns nous ranger ici à l'avis que Bédarrid e exprime en ces termes : « L'.omission de l'indication si c'est avant ou après midi qu e la police a été souscrite la ferait consid érer comme faite dans cette dern ière partie du jour, c'est- à-dire, ainsi que nous le verrons plus lard , au coucher du soleil. C'est ce que la do ctrine a généralement admis. Celte décision est-elle juridique ? No us en doutons, car, dans un e circo nstance donnée, la violation de la loi pourrait créer un ava ntage en faveur du vio lateur. Supposez, en effet, qu'elle ai t été réellement faite avant midi, elle serait préférée en cas de ristourne à cell es qui seraient déclarées sou criles après. Il suffira donc de ne pas se conformer a l'arti cle 332 pour participer au ristourn e proportionnellement avec ces dernières. L'inexécution de \a loi devait nuire non aux ti ers. mais à celui qui se l' est permise. Il nous semble donc, lorsqu'il s'agit de rislourne notamment, que la police ~e vrait être présumée faite avant midi et dè.s lors p~odu~re tout so n effet de préférence à celles datees de 1 apre~ midi », mais ce n'est là qu'un e préso mption, et, s ~t vant nou s, le seul effet de l'absence de ce lte mention sera d'obliger la partie dont l'intérêt est en jeu. à fair.a la preuve qu e la police a été souscrit e dans la p.artle du JOUr où elle prétend que ce tte souscription a eu heu. �- ~58 - - 159- Il arrive le plus souvent que, pour un risque important surtout, il y a plusieurs assureurs, une seule personne ne voulant pas ou ne pouvant pas le prendre à sa charge. La plupart du temps, les courtiers à. la recherche des assureurs ne les trouvent pas le même jour, et il leur faut un certain Lemps pour faire couvrir tout le risque, assurer toute la somme. Alors, voici comment les choses se passent. Quelquefois (c'est le cas le plus rare) chaque assureur qui souscrit pour une certaine somme, date en souscrivant. Mais le plus souvent, le premier seul date et signe, les autres se conten tent de signer après avoir souscrit, puis, le risque couvert, le courtier signe à son tonr etdate de la première Un arrêt de la Cour de Cassation du 24. décembre 187R, confirman t un arrêt de la Cour d'Aix du 28 mai ·1872 qui ava it approuvé un jugement du tribunal de Marseille en date du 13 novembre 1871, est venu sanctionu er celle opinion. « Alleodu, dit la Cour, que suivan t l'article 332 du Code de Commerce le contrat d'assurance maritime est daté du jour auquel il est so uscrit: il y est énoncé si c'est avant ou après midi . - Attendu qu'en parlant du jour auquel le contrat est souscrit, la loi dés igne manifeslemanl le jour ou le con trat a été form é par l'engage ment réciproque des parties, et non pas celui où la police a été close et signée par le notaire ou le courtier. - Que le courtier ayant mand at de l'assuré de recherch er des assureurs et de recernir leurs souscription s, Je contrat devient parfait du moment que l'ass ureu r a donné son consentement. - Que la date où t:e consentem ent intervient est donc bien celle du contrat et ne sa urai t êtt·e modi~ée pa~ la clôture dè la police, opération propre au cou~L1er , qui peul avoir li eu en dehors des parties inléressees,_et ne pas suivre immédiatement les souscriptions consenties par les assureurs ...... et qu'en puisant dans la.correspondance versée au procès les éléments nécessaires pour reconstituer l'heure véritabJ13 de la form ation de~ engagements, l'arrêt énon cé n'a donc violé aucun des arLJcle~ de Io_i qui sont énoncés par le pourvoi, el a, au contraire, sarnement iuterprélé les articles 332 et 109 du Code de co mmerce. Rejette . ... >> . Examinon~ à prése nt 1e cas ou• un risque n'es t pas ' couvert le même jour. souscription. D'après ce que nous avons dit de la date, on voit à première vue l'irrégul arité de cette façon de procéder, surtout si l'on remarque qu'il y a autant d'assurances qu'il y a. d'ass ureurs, autant de contrats que de souscriptions. C'est ce qu e n' a pas vu Delvincourt, qui considère une police comme ne pouvant former qu'un seul contrat. Mais la simple lecture de l'article 333 démontre son erreur qui prov ient probablement du terme police que l'Ordonnance employait et que le Code a remplacé par le mot contrat. L'Ordonnance supposait que .les différents contrats qu e peut contenir une police avaient lous ~a même date, que toutes les souscriptions avaient été simultanées. Objectera-t-on que dans l'article 358 .le législateu.r emploie le mot contrat et non le mot pohce? Nous repondroos avec presque tous les auteurs que dans le I �- 160 - sens de cet article, le contrat, c'est l'acte , l'écrit , l'instrmnentum . On pourrait réfuter cette thêorie isolêe de Delvincourt à grands renforts d'arguments lon guement développés. Mais comme d'abord personne n'a snivi cettè doctrine et qu'ensuite le bon sens et l'article 333 démontrent surabo ndamment l'erreur du jurisconsulte, nous n'y insisterons pas. Pour nous, toute souscription doit être datée, comme tout contrat d'assu rance. La pratique, nous l'avons vn, ne se conform e pas à cetle règle de droit et de raison, ell e donne à toutes Je souscriptions la dale de la :premi ère. Usage illogique et antijuridique s' il en fut ! illogiqu e en ce sens qu'en cas de perte du navire, si la valeur de l'obj et assuré était exagérée dans la police, tou s les assureurs seront tenns proportionnellemen t, alors que pour les derniers seuls le contrat d'assurance dev rait être ristourn é. Nous serons en présence d' un ri 5tourn e commun , alors qu'i l s'agit en réali té d'un ristourne gradu el et successif. Anlijuridiqne, puisque la loi exige formellement que tout contrat d'assu.ra~ce soit dalé, el qu 'ici, nou s le savons, chaque souscnpllon constitue un contrat différent. . Déjà sous I'Ordonnance ce t abus ex istait. Déjà Em éngon, entre autres, le mentionnait et le blâmai t sans pouvoir le déraciner. C'e~t en ces termes qu'il le constate: « JI est d'usage parmi nous de n'apposer qu ' un e seule da~e dans chacun e des poli ces d'assurance reçues par notaires ou co urliers. Cette date est écrite de la main du premier assureur à la suite de sa signature, IGs autres ass~reurs souscrivent sans apposer de dates; enfin la police est close par le notaire ou courtier qui répète la - 161 - date de la première souscription ... .. C'est ainsi que par une rétrogradation contraire à l'ordre cie la nature, il rappelle le temps qui n'est déjà plus. On sent combien une pareille manière de procéder est irrégulière : 1° La date mise par le courtier ou notaire dans la conclusion de la police n' est pas véritable. Voilà donc un acte dressé par un ministre chargé, par ét:lt, de la foi publique qui se trouve infecté du vice de fausseté. 20 Le tiers qui, dans l'intervalle, avait acquis u!le hypothèque sur les bi ens d' un négociant est privé de l'antériorité que les lois lui déférai ent, s'il plaît à ce négociant de signer des polices de date antérieure. 3° Dans le cas où l'assurance excède la valeur des obj ets mis en risques comm en t dis cerner qu els sont les derniers assureurs vis-à-vis desquels le ristourne devra être admis? 4° En cas d'une assurance faite après la nouvelle de la perte ou de l'heureuse arrivée du navire, comment découvrir la fraud e si tou s les assureurs sont présumés avoir signé la poli ce dans un temps utile. el non suspect? Pour remédier à. de si grands abus notre chambre de commerce prit le. 31 mai 1692 une déclaration qui porte: cc qu'à l'avenir tous les ce nsaux et fai eurs d 'as~ urances seront tenus de faire renouveler les dates de la signature des poli ces d'assurance à chaque difiérents jours ~~' elles seront continuées .. . » Cette délibérai ion fut aulorisee par une ordonnance de M. Lebret, intendan t de Provence, mais elle ne fut pas homologuée par le Parl ement .... On s'obstine a supposer contre toute vérité que chaque police d'assurance a été convenue et signée dans le �-162 - même tems..... 11 L'auteur ajo ute qu'il faudrait réprimer ces abu, par un nouveau règlement conforme à la délibération de 11692. Ainsi se dre se nt les polices d'assurance à Londres, il est d'avi qu'il fa\1drait les imiter. Après la rédaction du Code, nous voyons les mei lleurs espri ts lutter encore à des époques diiTérentes con tre cette tendan ce, toujours sans plus de succès. Tous sont impuissants à faire prévaloir une doctrine équitabl e su r un usage erron é; la pratique viole ouvertement le Code. Estrangin en 1810 ne peut faire disparaître cet usage invétéré. Boulay-Paty en 18.27, Locré en 1830, Dageville en 1838, Lemonnier en 1843, Pardessus en 1857, qui est cependant moins sévère et moins formel, Cauwet en 1862 ne sont pas plus heureux. En 1876, Bédarride ne cède pas davantage devant la loi actu el le, mais demande presque une réforme, car il reconnaît que tous les effo rts seront vains, el il propose de donner à toutes les so uscriptions la date uniqu e de la clôture. Ce n'est pas à nous à nous efforcer de faire cesser cette pratique abusive, à tenter de la faire revenir sur sa Jécision sans doute irrévocable, à vouloir déraciner cet usage trop profondément entré dans les mœurs. Certains d'échouer, comme et plus vite qu e les grands esprits que nous venons de mentionner, contentons-nous de signaler après eux cet abus, désespérant de le voir cesser. Si .donc il n'y a qu'une date, quelle sera la si tuation des parties ? Les assureurs qu i n·ont pas daté pourrontils après un sinistre, en cas de ri stourne par défaut d'ali~ ents, prouver que leur souscription étant postérieure ils ne doivent pas être tenus? Non : la convention fait - 163 - la loi des parties, tous sont censés avoir signé le même jour, au même moment, et s' ils ne voulaient pas ce résultat, ils n'avaient qu'à dater, ce qu'ils avaient parfaitement le droil de faire ; ils so uffrent un préjudi~e par leur faute, par leur convention, et on p,ent toujours répondre à. leurs récriminations: Patere legem quam ipse fecisli. Mais alors cette prohibition de la loi n'est-elle sanctionnée par ri en ? Est-ce, comme on le disait à Rome, une !ex imperfecta? Non, les assureurs ne peuvent pas demander la nullité du contrat, mais les ti ers, par exemple, les créanciers de l' assureur ou de l'assuré tombé en faillite, Je pourront, car eux n'ont pas été parties au contrat, on ne peut pas leur faire supporter un préjudice qui est né d'une fr aude qu'ils n'ont pas commise, le côotrat est pour eux res inter alios acta, et ils seraient admi s à prouver que la date unique des souscriptions est menson gère. En terminant, constatons, il est à peine besoin de le faire, que , s' il y a deux polices, les assureurs de la deuxième pourront prouver qu'ils sont postérieurs en date à ceux de la première, car, tiers par rapport aux assureurs de la première police, ils ne sont pas en faute (Cass. 24 déc. '1873). Du nom et domicile de celui qui veut faire SBCTTON Ill. assurer, de sa qualité de propriétaire ou de commissionnaire. La loi exige d'abord le nom de l'assuré. Ce nom est bien évidemment essentiel à l'assurance. Les motifs de �- 16&. - cette exigence sont faciles à comprendre. L'assuré est une des parties con Lraclantes, el sui Yant les règles les plus élémentaires. dn droit com mun et du bon sens, il faut que les parties contractan tes so ient bien connues, bien déterminées ; le méi lleur moyen de les désigner parfaitement est évidemment de les nommer. Le nom , soit dit en passant, comprend , outre le nom de famille, les prénoms. Ce nom es t indispe n able pour que l'assureur sache s' il doit plus ou moins se méfier des réti cences, et il intentera un procès d'autant plus faci lemen t que la réputation commerciale de l'ass uré sera moins bonne. De plus, cette a surance peut n'être qu'un Jeu, elle est alors absolum ent interdite, le parquet peut avoi r à intervenir, et, pour ce motif encore, il est nécessaire de connaître le nom de l'assuré. Quant au nom de l'assureur, nous savo ns déjà pourqu oi il n'est pas req nis; sa signature éq ui vaut nla mention de son nom, et sa dénomination dans le corps de la police ferai l alors double emploi . Mais peu importera pour l'assureur qu e le nom so it celui de l'assuré véritable on celui d'un ti ers. Pourvu qu'il y ait un nom dans la police, pour\'u qu'une personne se soit engagée, cela lui suffit, il pourra, en s'allaquant à elle, obtenir la prime co nven ue en cas d'heureuse arrivée. C'est ce que n'on t pas vu certains jurisconsultes qui, confondant l'assuré véritable avec le ti ers qui a reçu mandat de faire assurer, di sent que le nom de l'assuré n'est pas indispensable. Tel est, entre autres, l'avis de Pardessus qui pense que si le nom de celui qui fait assurer a été omis dans la police, cette police n'est pas nulle ~65 pour cela, car d'autres énonciations ou les circonstances peuvent y suppléer. Il faut, suivant lui, considérer \'espèce d'assurance. S'il s'agit d'un e assurance d'obj ets corporels, tels qu'un navire, Je nom de l'assuré pourra être suppléé et celui qui démontrern son droit de pro· priété sur le navire pourra invoquer la police. S'il s'agit d'une assurance sur la vie ou sur la liberté, alors, comme la matière de la convention est ici la personne même, les énonciations les plus exactes so nt indispensables. La loi exige enco re la mention du domicile. C'est que par l'indication de son dom icile, l'assuré est encore ?lus complètement détermi né, est, en quelque sorte, mi eux individualisé. Mais comme le nom seul suffit, la plupart du temps, pour le fa ire bien con naître, il faut décide~, suivant nous, qne la mention du domicile n'est pas exigée à peine de nullité, n'est pas essentielle à. \'assura~c.e. Toutefois il est des cas où le silence sur le dom1c1le ' . ùe l'assuré pourrait, constituant un fait de rét1c~nce , donner lieu à. l'application de l' arti cle 3~8. Ce s~ra la un ~ questi on de fait so umi e à l'appréciation des. l~1bunanx.' par exemple, nous n'hésiterons pas à cons1derer ce silence sui· le domicile comme une réticence, dans le cas où l'assuré serait membre d'une nation belligérante,. c.ar, . si les assureurs avaient connu ce domi·cile' leur . opm1on . été mo d'fié ils n'aur.aient sur les risques aurait 1 e, . . . pas · ils auraient ex1cre voulu assurer, ou, tout au moins, ~ un e prime plus forte. Dans ce cas d0 ne' entre autres, le contrat pourrait être annu1é, car, :a la différence de ce . commun , l' ar t.icle 348 décide qu e. 1e qui a li eu en droit simple silence de \'assuré, quand ce si'l euee peut modifier �- ~66 - - l'opinion quel'assureor se fait du risque, rend annulable le contrat d'assurance. Enfin, et ce point demandera plus de développements, la loi exige que la police mentionn e la qualité de propriétaire ou de commissionn aire de celui qui fait assurer . Emérigon noos indiqu e clairement ce qu 'est l'assuré commissionnaire. C'est en nous inspirant de son savant ouvrage, que nous considérerons cet assuré co mmissionnaire, comme étant, à l'égard des assureurs, le vrai et le seul assuré. Les assureu rs ne connaissent que lui, c'est de lui seul qu 'ils suivent la foi, c'est envers lui personnellement qu'ils s'obligent et c'est lui qu'ils entendent avoir personnellement pour obligé. Le commissionnaire s'engage en effet en son nom propre et perso nnel. Peu importe qu'il nomme ou qu'il ne nomme pas son commettant, c'est toujonrs lui qui es t le véritable intéressé 1 c'est toujours lui qui a les droits tant actifs que passifs, tout comme s'il eût agi pour lui même ; il est personnellement tenu du payement de la prime, et, par-réciprocité, il peut di rectement réclamer aux assureurs la réparation du dommage ou de la perte . Voilà ce qu'est un assuré commissionnaire. Nous pouvons maintenant aborder la ques tion de savoir ~i pour faire assurer, il faut êlrn proprié taire ou c.ommissionnaire. Cette difficulté se rattache à une question plus générale qui es t celle-ci : qui peut faire assurer? Quelle est la capacité requise pour pouvoir co ntracter une assurance ? Pour avoir le droit de faire assurer il faut être capable de faire le commerce, et cette capacit~ l • ~67 - est exigée non seulement pour l'assureur, mais encore pour l'assuré. Ce dernier point toutefois a été controvers~, mais nous répondons victorieusement, nous semble-t-il , aux obj ections qu'on peut nous faire, que l'art. 1964 C. C. considère l'assurance comme un contrat commercial par lui-même, et qu e l'art. 633 C. Corn. corrobore en ces mots cette mani ère de voir : « La loi répute pareill ement actes de comm erce. . . . . . tout affrètement ou nolissement, emprunt ou prêt à la grosse, tout es ass urances et autres contrats concernant le commerce de mer ...... ,, Le co ntrat d'assurance est donc commercial indépendamment de la qualité des parties, et, par co nséqu ent, il fa ut pour se faire assurer aussi bien que pour assurer, être apte à faire le commerce. .Mais, et c'est ici que la question se complique, toute perso nne ca pable de faire le commerce peut-elle se faire assurer, ou, faut-il encore, aux termes de notre art. 332, être propriétaire ou commissionnaire ? Qu'il faille Y avoil' un intérê t, ce n'est pas douteux, car, pas d'intérêt, p&s d'assurance possible. Mais un intérêt quelconque suffit-il ? Sur cette question qui est une des plus délicates de notre étud e, tro is opi nions ont été émises. La premi~re, que professait autrefois la presque unanimi té des auteurs. était que pour se faire assurer il fallait être propriétaire. Valin, sen\, à notre connaissance, exprim ait timidement un avis di!TérenC, dans une hypothèse particulièrement favorab le à l'assurance. Il admettait que si le propriétaire d'un navire, mis en demeure de payer sa dette, paraissait être insolvabl e, ce ux qui avaien t travaillé à la con - �- ~68 - truction de son navire ou qui avaient fourni des matériaux , pouvaient le sommer de déclarer s'il avait ou non fait ass urer le navire en question, el, s' il ne l'avai t pas fait assurer, ces créanciers-là pouvaient demand er au juge l'autori sation de le fa ire assurer·eux-mêrnes, quoique, bien évidemment, ils n'aient sur lui aucun droit de propriété. Le premier système était soutenu pa-r les argum ents suivants que nous allons essayer de réfuter. L'article 3 des assurances, de l'o rdonn ance de 1681 que notre article 332 a adopté, exigeait la mention de la qualité de propriétaire ou de comm issionn aire. Il fallai t donc po ur pouvoir faire assurer avoir celle qualité. Nous avons déjà fai t justice de ce raisonn ement : il y a des mentions dans notre articltl qu i ne sont pas req uises à peine de nullité et rien ne prou ve que celle-ci ne soi t pas de ce nombre. On ajoutait que l'assurance créait au profit de l'assureur nn privilège sur la somme assurée pour le paiement de la prime à lui due; or pour donn er un privilège su r une chose, c'est-à-dire po ur co ncéder un e partie du droit de propriété qn'o n a sur cette chose, il fau t certainemenJ en être propriétaire . Cet argument, qu elque concluant qu'il pa raisse au premi~r abord, n'est pas décisif. Le privil ège n'est pas essentiel au contrat d'ass urance. En effet, l'article 191 §_10 du Code de commerce qui crée ce privilège est ai nsi conçu : cc Sont privilégiées dans l'ordre où elles sont rangées les dettes ci-après désignées . ... . 10° Le montant des primes d'assurances faites sur le corps, quill e, agrès ~ - 169 - et apparaux , et sur armement et équipement du navire dues pour le dernier voyage.» Ce paragraphe ne parlant que du navire on ne devrait pas l'étendre aux marchandises, car les privilèges étant de droit étroit, on doit interpréter aussi res trictivement qu e possible les textes qui en accordent ; or tout le monde reconnaît qu'on doit accorder aussi ce pri vilège dans les assurances sur facultés, c'est donc qu e nous somm es ici en présence d' un e simple clause accessoire. Du reste, le privilège n'a lieu que pour le dernie r voyage et l'assureur qui ne se ferai t pas immédiatement paye r sa pri me viendrait en concours avec les autres r,réanciers de l'assuré. Mais les partisans du sys tème que nous combattons ne se tie nne nt pas pour battus. L'assura nce, en cas de perte d'un navire par fortune de mer, do nne, di sent-ils, lieu à. deux actions: l'action en délaissement et l'action d'avaries. Eh bi en, person ne n'a jamais pu démontrer qu'il soit possible de délaisser, d'abandonner une chose dont on n'es t pas prop riétaire. C'est \•rai : mais l'action E;n délaisseme nt n'a jamais été co nsidérée comme essentielle au con trat ; elle est ex traordinaire, limitée à. quelques rares cas dans lesquels on veu t éviter des frais d'expertise et de vente; et la preuve c'est que pou r les assurances terrestres qui ont bien certainement les mêmes principes essentiels que l'assurance mariti me, l'acti on en délaissement n'existe pas. L'action d'avaries est seule de l'essence do contrat ( 1) . {IJ Ces raisons sont ti rées d' un arrêt de la Cour d'Aix en date du 7janvier1823 rendu après une plaidoirie habile de &t . l'avocat général Bret. 11 �- 170 - Ce système, du reste, est aujourd'hui abandonné, et nous nous trouvons, dans l'état actuel de la controverse, en présence de deux opinions. L'un e adoptée par la jurisprudence et qui, sans être complètement fausse, est, nous paraît-il, incomplète. L'a utre que la plupart des auteurs enseignen t el qui nous se mble préférable . La jurisprudence actuelle, affirm ée dans deux décisions importantes (Cass., 3 janv. ·1876. - Paris, 22 janv. 1877) , décide qu'il n' est pas besoin d' être propriétaire, mais qu'il faut avoir à l'assurance un intérêt égal à celui du propriétaire, sinon, si, par exem pl e, on n'a à }'assurance qu'un intérêt de simple créancier, on est en dehors de \'article. cc Attendu, dit la Cour, qu e des termes de cet article (334 C. corn. ) il ressort qu e les choses ou valeurs suj ettes aux risques de la navigation peuvent seules être l'objet d' un contrat d' assurance maritime . Attendu qu 'il résulte des fai ts constatés par l'arrêt attaqué (Rou en, 27 avri l 1874.) qu e la poli ce d'assurance souscrite par les compagnies demanderesses (l'Equateur et l'Atlantique, compagnies d'assurances) avait pour objet une somme de 13,000 fr. prêtée dans les formes et conditions du droit commun par la chambre de commerce de Dieppe a la Société du fü:morquage de cette ville. - Que, s'il était énoncé tant dans l'acte d'em prunt que dans la police que ce prêt était fait pour les besoins du navire le Rival, et s'il était déclaré par l'arrêt que le Rival constituait en fai t le se ul actif de la Société du Remorquage, ces circonstances ne sauraient modifier la nature et les conséquences légales des conventions intervenues entre les parties. - Que la chambre de corn- - 171 - merce avait pour unique débitrice la Société du Remorquage, et qu e le navire le Rival n' était pas a!Iecté comme gage spécial à. la garantie de sa créance. - Que l' existen ce de celte créance était indépendante de celle du ua_vire et que malgré la perte de ce dernier le remboursement intégral des sommes avancées pouvait être poursuivi sur tous les biens présents et à venir de la Société. - D'où il suit qu e la créance dont il s'agit n'é· tait pas ex posée aux. ri sques de mer. - Qu'en décidant le contraire, en déclarant que les sommes avancées a la Société du Remorquage étaient devenues l'accessoire du Rival, et en validant par suite la police d'assuran ce • souscrite par les demand eresses l' arrêt attaqu é a form ellement violé l'article 334 du Code de commerce. - Par ces motifs et sans qu'il soit besoin de statuer sur le deu xième moyen du pourvoi. Casse ..... ,, La j urisprudence annule donc l' ass urance faite par un créancier ordinaire el elle la valide. au con traire, quand ce créancier a un iutériH égal:\ celui du prop riétaire. C'est ain si que, par exem ple, on pourra faire assurer les sommes qu 'on a prêtées à la grosse, c'est ainsi qu'un assureur pourra faire réassurer par d'autres ce qu'il a assuré luimême. Nous avouons que ce système, qui, il faut le reco nnaître, contient un e certain e part de vérité, ne nous sa tisfait pas complètement. En effet, de deux choses l'un e : ou l'article 332 doit être appliqué a la lettre, <ilors il faut exiger que toutes ses énonciations soient renfermées dans la police. ou il faut ne pas s'en préoccuper, et une fois qu'on a reconnu que telle ou tel\ r, de ces dispo. ilions �- - 172 - n'était pas essentielle, ne pas revenir en quelque sorte sur ses pas en reconnaissant que cependant elle doit être appliquée; il faut ex iger de celui qui se fait assurer qu'il soit propriétaire ou commiRsionoaire ou se contenter de sa qualité de créancier, et si on opte pour cette der.nière opinion , on doit r admettre sans restrictions .. Ces théories ecclectiques sont fausses la plupart du temps, en droit surtout, et nous préférons décider qu'un intérêt quelconqoe suffit, qu'un créancier peut faire assurer sa créance. Mais on nous fait des objections. Comment, disent nos adversaires, vous autorisez un créancier à faire assurer sa créance! Mais c'est absolument impossible, car on ne peut faire assurer qu'un e chose qui réunit ces deux condüions: être estimable à prix d'argent et être soumise aux risques de la nav iga tion ; or, une créance n'a pas ce dernier caractère ; la perte du navire ne fera pas perdre son droit au créancier, toujours il pourra poursuivre son débiteur, et par conséquent, il n'a pas d'intérêt à faire assurer la chose de ce débiteur. Il ne court pas de risques et il n'y a pas d'assurance possible sans risques (Cass. arrêt précité). Ce raisonnement a un point de départ faux. Sans doute il n'y a pas d'assurance sans risqu e, nou s \'avons répété à satiété, sans doute encore, il n'y a pas de risques sans intérêt. Mais la question est de savoir si le créancier même simplement chirographaire n'a pas un intérêt majeur à cette a:;surance. Et pour nous, nous u'hésitons pas à répondre affirmativement. Ce qu'assure le créancier ce n'est pas, à. proprement parler, sa créance, c'est bien '173 - plutôt le profit qu'il doit en retirer, la valeur qu'elle représente, valeur qui, si le navire de son débiteur périt, deviendra peut-être illusoire. C'est la solvabilité de son débiteur qu'il assure, et tout le monde reconnaîlra qu'il y a le plus grand intérê t. Telle est l'opinion que M. Lemonnier a savamment exposée en ces termes: u Point d'assurance sans risque; point de risque sans un intérêt sérieux à la conservation des choses que l'on veut faire assurer. Le crélncier a-t-il oui ou non intérêt à la conservation de la chose du débiteur? La chose du débiteur, cette chose à laqu elle le créancier a, nous le supposons, un intérêt sérieux, estelle ou non exposée à des ri sques? Voilà le vrai terrain de la question . Si l'on répond (et comment soutenir le contraire) que le créanci er qui a pour gage Lous les biens de so n débiteur est sérieusement intéressé à la conservation de cette chose, on a, par cela même, tranché la difficulté et déclaré valable l'assurance qu'il en aura faite de son chef, en son nom, dans son intérêt propre. L' ass urance, après tout, est un contrat. Or, que l'on nous dise en quoi est illicite un contrat dans lequ el nous trouvons, et le consentement, et la capacit~, et la cause et l'objet? Dites qu'une assurance est nulle fau te d'objet, quand l'assuré est un tiers étranger à la chose, parfaitement désintéressé dans les risques qui la concernent, vous aurez pleinement raison ; mais, propriétaire ou créancier, si vous admettez qu e l'assuré soit intéressé à la conservation de la chose, vous ne pouvez rofuser de valider le contrat qu ' 1Ï a passé pour se garantir des risques qui la menacent! » �-174 - L'assureur toutefois a bien un certain intérêt à connaitre la qualité de propriétaire on de commissionnaire de celui qui a contracté avec lui, car s'i l a traité avec Je propriétaire il ne pourra s'attaquer qu'à lui, tandi s que s'il a contracté :i.vec le commissionn aire, il pourra a n s~ i s'adresser quelquefois au propriétaire en invoquant sa réticence . Mais cet intér~t es t insuffisant pour faire annuler l'assurance en se fondant sur le défaut de la mention de cette qualité. La pratique commerciale l'a si bien vu qu'aujourd 'hui toutes les assurances se font pour le compte de qui il apparti endra, ou pour co mpt e des intéressés, ou encore pour compte de qui que ce puisse être. Ces clauses et autres semblables signifient que l'assurance est faite pa~ .l'assuré pour so n compte ou pour le compte d'autrui qu el qu'il soit, propriétaire ou intéressé. Cette clause se trouve dans la police mêm e qu and c'est le propriétaire !ni-même qui fait assurer; et on le comprend aisément, car, de cette façon, Je propriétaire pourra toujours transférer sa police d'assurance à. un tiers, tout comme il pourrait le faire d'un titre au porteur. Cette clause a ce résultat avantageux qu'ell e développe le crédi t, c'est-à-dire le commerce lui-même. Il ne faudrait pas cependan t a si miler la clause pour Je compte de qui il appartiendra avec la clause au porteur. La première a pour unique effet de di spenser ce lui qui exige l'exécution du contrat de faire la preuve de la cession qui lui a été faite. Mais il ne faut pas prétendre d'un e ma~iére absolue qne le porteur d'un e telle police peut tou1ours et dans tous les cas forcer, sans autre preuve, les assureurs à lui payer la somme convenue. - 175 - 1 Disons en quelques mols, comment il devra s'y prendre pour parvenir à son but. Pour cela il faut distinguer entre les assurances sur corps et les assurances sur facultés. S'il s'agit d'un e assurance sur facultés, comme celui qui cède la poli ce cède aussi le co nnaissement, le porteur de ces deux titres pourra agir contre les assureurs.com me le ferait le propriétaire lui-même. !\fais pour les assurances sur corps, il aura plus de difficultés. C'est qu'ici les assureurs oe doivent payer qu' a celui qui a perdu le navire et le fait qu'une personne leur présente la police ne leur prouve pas qu' ell e soit propriétaire de ce navire ou créancière du propriétaire, et qu e, par co nséquent, ell e ait le droit d'agir contre eux. Il faudra donc q1:1e le porteur de la police où se trouve la clause pour compte démontre aux a8sure urs so n intérêt, sa qualité de propriétaire ou de créancier, sa ns quoi ils serai ent toujours en droit de lui répondre: pas d'intérêt, pas d'action s, pas d'assurance. La propriété dn navire se prouvera par un acte transc rit sur les registres de la douan e ; la créance par la présentation de l'acte constitutif de celle créance, ce sera un acte de prêt, par exe mple, et c'est alors seul ement, qu'en cas de sinistre, les assureurs seront tenus jusqu'à. due concurrence. Nous somm es donc arrivés à cette conclusion qu'un intérêt quelco nque suffit pour faire assurer, et la loi d.u 10 décembre 1874-, sur l'hypothèque maritim e, le dit expressément pou~ les créanciers hypothécaire~.dans ~on article 1T ainsi conçu : « En cas de perte ou d rnuav1ga· bilité du navire, les droits des créanciers s'exercent sur �- 176 - les choses sauvées ou sur leur produit, alors même qu e les créances ne seraient pas encore échues. Ils s'exercent également dans l'or<lre des inscriptions sur le produit des assurances qui auraient été faites par l'emprunteur sur le navire hypoth équé. Dans le cas prévu par le présent article l'inscription de l'hypotb èqu e vaut opposition au paiement de l'indemnité d'assurance. Les créanciers inscrits ou leurs cessionnaires peuvent, de leur côté, faire assurer le navire pour la garantie de leurs créan ces. Les assureurs avec lesquels ils ont contracté l'assurance sont, lors du remboursement, subrogés à leurs droil s contre le débiteur. ,, Si les créanciers hypothécaires peuvent faire a~s urer la chose de leur débiteur, a fortiori en es t-il ainsi des créanciers privilégiés qui sont plus favorab lement traités. Quant aux autres créanciers, il est à peu près impossibl e d'admettre qu'ils n'ont pas ce droit, car ce so nt eux qui en ont le plus besoin, n'ayant pas d'autres garanties. O::i le voit, cette loi permet aux partisans de notre opinion d'invoquer encore un puissant argument. SECTION IV . ·- Des énonciations qui se r:ipportent à l'objet du contrat. Du nom et de la désignation du navire. - Le nom, c'est l'appellation qui individualise le navire. La désignation, c'est l'indication de l'espèce de bâtiments à laquell e le navire appartient. L'urdonnance de 1681 n'exigeait que le nom, trou- - 177 - va nt par cela seul le navire suffisamm ent détermi né. Qu elques législations modernes ont, au contraire, prescrit un grand luxe de détail s pour que l'individualisation du navire soit absolum ent parfaite, par exemple, aux termes de l'article 84.1 du Code espagnol, il faut exprimer, outre le nom, le tonnage , le pavillon, le matricule, l'arm ement et l'équipage ; et l'article 592 du Code hollandais vent non seul ement la mention du nom et de la désignation du navire, mais encore la déclaration qu'il est construit en sapin ou que l'assuré ignore ce fait. Notre Code de comm erce dansson article 332a décidé, prenant un moyen terme entre l'ordon nance et les législations que nous venons <l e men tionn er. que la police d'assurance exprimerait le nom et la désignation du na,·ire, c'est-à-dire qu'il fau drait indiquer dans la pol ice qu ell e appell ation in dividualise le navire, et à quelle catégorie de Làtiments il ap partient. si c'est un trois mâts, un vapeur, un brick, un e goëlelte, etc . ... Reprenons séparément chacune de ces deux prescriptions de loi d'abord dans les assurances sur corps, puis dans les assuran ces sur facultés. § 1. Du nom. - Le nom dans les assurances sur corps est bien certain ement essentiel et cela conformément au droit commun qui veut que l'objet du contrat soit certain et détermin 6 dans la pen ée des parti es qui contracten t ; or, ici l'objet de l'assu rance est le navire et le meilleur moyen de le bien détermi ner est de l'appeler par son nom . Sans celle déterminati on exacte ou pourrait faire assurer un navire péri. Mais si les parties connai saient personnellement le navire, nous pensons qu'il faudrait �- 178 - admettre la validité de l' assurance, quand bien mêm e le nom aurait élé par hasard omis dan s la police, car l'objet dans ce cas est aussi bien détermi né dan s possible dans l'esprit des parti es . C'est toutefois une hypothèse qui en pratique se présenLera rarement, et, en principe, l'indication du nom est reqnise à peine de nullité. Mai quid juris si le nom est erroné? Il faut ici fai re une distinction : Que veut la loi en effet? Qne le navire soil suffisamment détermin é. Eh bien, si l'erreu r est si faibl e qu'elle ne vicie pas le consentement, la nullité ne peul pas être pronon cée. C'es t Ce qUÎ arriverait, V. g., dan le cas d'ou changemen t par suite de la lan gue, on aura di t Saint Josepb au lieu de San Giuse ppe, ou d'un e légère faute d'orthogra1Hrn, Saide pour Saïd, Eri mante ponr Erymanth e, Hanna, Anna ou Anaï s pour Hannau (Aix, 16 avril 1839). Mais si le nom es t abso lument différent, si, par exemple, on a dit l'Am azon~ pour le Niger ou le Saint Jean poul' le Tigre, alors le consentement des parties se ra vicié, sera même inexistant en ce se ns qu e l'un des co ntractants. avait en vue l'Amazo ne, l'autre le Niger, et la nullité pourra être invoqu ée . En deux mots, à notre avis, le point de savoir si l'erreur est une cause de nullité est one question de fait. Les tribunaux auront à décider si le consentement des parties était certain ou non, si l'accord sur l'objet existai t ou n'existait pas. La plupart des auteurs ensei!;(nent cette opinion et c'est aussi l'avis de la ju.risprodence. Bien avant la rédaction du Code e'était, du reste, la théo rie la plus généralement professée, « Error nominis, disait Casaregis, alicujus - 479 - navis non attenditur quandô ex aliis circumstantiis constat de navis identitatc. Non sermoni res, sed rei est sermo subj ectus. )) Mais qu and l' errenr sur l'in dication du nom est jugée assez grave pour entraîner la nullité, celle nullité estell e absolue, c'est- à-dire, peut-ell e être in voquée par les deux parties? L' ass uré peut-il en exciper co ntre l'assureur? Dagevill e pense qu'elle ne peut être invoquée que par l'assureur contre l'assuré conformément à l'article 357 Ju Code de co mm erce qui dit: cc Un contrat d'assurance ou de réassurance co nse nti pour une somme excéùant la valeur des effets chargés est nul à l'égard de l'assuré seul eme nt, s'il e t prouvé qu'il y a eu dol ou fraude de sa parl. » Suivant ce jurisco nsulte, l'assuré co nnaissant bien son navi re, une erreur de sa part constitue un dol. Nous reco nn aissons qn e pratiquement les tribunaux adme ttant l'erreur, adme ttront que presque touj ours il y a dol de la part de l'assnré ; mais, surtout au point de vue théoriq ue, l'opinion ém ise par Dageville nous paraît trop exclusive, et pratiqu ement même, il est possible que certaines circonstances dé mon trent de la façon la plu évidente la bonne foi de l'assuré. C'est ce qui e proouirait, par exemple, si l'as uré, avan t que le nar ire ait péri ou soit heu reu ement arrivé, s'apercevant de son erreur, allait la dénon cer à l'a sureur; alors, suivant nous, co nformément aux principes généraux du droit et de l'équité, l'assuré pourra mettre l'assureur en demeure d'opter entre le mainti en du co ntrat âinsi rectifié ou sa nullité. �- 180 - Enfin, si les parties avaient été par certaines circonstances toutes les deux induites en erreur, chacune pourrai t demander la nullité on co nsentir un nouveau contrat. § Il. Désignation du navire. - Cette désignation est fort importante au point de vue des ri squ es, car, la gravité du risqu e dilpend beaucoup de la force, de l'âge, de l'espèce, du grément du navire. Cependant nous ne pensons pas avec la très grande majorité des auteurs que l'absence de désignation du navire so it une cause de nullité. Bédarride seul soutient une opinion con traire au numéro 1051 de on comm entaire sur les titres du C. Corn. " Les conséq uences, dit-il, qui se dédui ·ent de l'omissio n du nom du navire, s'i nduiraient également de l'absence de désignation. C'est en effet par celle-ci qu e se troDvera déterminée la véritable identité du navire pouvant avoir nn nom commun à beaucoup d'autres ... ,, Pour nous, il y aura souvent réti cence; le plus souvent l'assureur pourra dire à l'assuré : Vous ne m'avez pas assuré un vapeu r, je croyais qu e c'était on vo ilier qui aurait pu pour la nav iga ti on côtière all er pl us près des côtes; ou bien encore : vous ne m'avez pas assuré un voilier, je croyais qu e c'était un vapeur, et li:: vo ilier courant plus de ri sques, je vous aurais, si je l'avais su, demaud é une prime plus forte. Il pourra ainsi le plus souvent par l'article 348 faire prononcer la nullité en se basant sur la réticence. Mais tell e n'est pas la question que nous étudions, et, pour nous, l'absence de désignation n'entraine pas, par elle seule, la nullité du contrat, et cela pour les motifs suivants : - ~81 - De deux choses l'un e · ou l'assureur connaissait le navire de visu, et alors il ne peut pas soutenir qu'il n'en a pas su l'espèce, ou il a assuré le navire sur son nom seul, et alors, il n'a qu'à s'imputer à lui-même la faute qu'il a commise, la co nvention fait la loi des parties. Mais il y a plus : nous verrons que pour les assurances sur facultés la désignation des marchandises n'est pas requise ~l pein e de nullilé. Po urquoi n'en serai t-il pas de même du navire dans les assu rances sur corps ? li nous sembl e qu'entre les deux hypothèses il y a parité compléte et qu'un argumen l a simili do it êlre admis. Si maintenant la désignation est erronée ou s'il y a fraude de l'u ne des parties nous appliquerons les distincti ons que nous avons déjà fai tes pour le nom . On dira peut-être que l' erre ur dans la désignation ne doit pas entraî ner la nullité dn co ntrat puisque l' omission ne l'entraîne pas . Mais nous répondrons qu' en cas d'omission l'assureur est. en faute, qu'il a agi à la légère en se contentant du nom, il doit en supporter les conséquences ; tandis que lui raire suppo rter les conséquences du dol ou même simplement de l'erreur de l'assuré est une solution que lan t en droit qu'en législatîon on ne saurait lui imposer sans être, à. juste titre, laxé d'iniqu ité. Du reste, les assureurs pourraient toujours obtenir la nullité du contrat en invoquant, ils en usent et en abusent so uvent, rarti cle 348 qui ao onle tout contrat d'assurance entaché de fausse déclaratio n. Voyons à présent qu els principes régissent le nom et la dèsignation du navire dans les assurances sur facultés. �- 182 - Ici le navire n'est plus l'objel, mais se ulement le lieu du risque. Cela. seul montre l'impor tance qu'ont, dans ce cas, les mentions du nom et ùe la désignation du navire. Aussi doit-on décider qoe le nom est essenti el comm e dans les assurances sur corps. Quant à la dés ignation, il n'y a qu'à. se reporter à ce que nouRavons déjà dit, el décid er qu'elle n'est pas req uis~ n peine de nullité. Mais si le nom est essentiel dan s les polices d'assurance sur faculté , ce n'est pas dans Je même sens que dans les polices d'assurance sur corps. Dans les premières, le nom est exigé comme li eu des risqu es, dan s les secondes, comme objet du con trat, et on comprend facilement alors, que dans ces dernières la règle ne puisse pas recevoir d'exceptions parce qu'il ne peut pas se fa ire qu'il y ait un contrat san s objet, tandis qu'on conçoit très bien que le lieu des ri sques n' étan t pas limitativement déterminé par la police, le contrat d'assnrance soit valable, que les parti es aient convenu qu e les marchandises seraient chargées sur lei navire à. défaut sur tel autre ou même sur un navire qu elco nqu e. Dans les assurances sur facultés le nom du navire est essentiel en ce sens que, 'il est mentionn é dan s la police, on ne peut pas charger les marchandi ses qu 'on assure sur un autre navire, car l'assureur pourrait dire à l'assuré : je n'ai entendu prendre les risqu es qu e si les marchandises étaient chargées sur tel navire, vou s les avez chargées sar un autre, vous avez donc violé la conve ntion , je ne suis plus tenu. !\fais les parties peuvent au ssi ne pas mentionner le nom du navire dans la police, l'assureur peut laisser le choix du navire à. l'assuré, et cela es t - 183 - si vrai, que la loi permet l'assurance sur retour dans les pays hors d'Europe sans désignation du navire, dans l'art. 337 dont le S 1.. est ainsi conçu : <c Les chargements faits aux échell es du Levant, aux côtes d'Afrique et aux a utres parties du monde pour l'Europe, peavent être assurés sur quelque navire qu'ils aient lieu, sans désignation du navire ni du capitain e. » Mais si quand le nom du navire est indiqué dans la police on ne peut le changer, il faudra poar le chargement attendre le départ de ce navire, et souvent manquer par là des spéculations fructueu ses. C'est pour obvier à. d'aussi graves in co nvénien ts que la pratique a fait insérer dans les poli ces la clause significative ou tout au tre pour lui , et alors, si le navire sur lequel on charge est autre qu e celui qui est indiqu é, le contrat n'en restera pas moins valable. Ce n'est qu'en l'absence de celle clause et avec l'indi cation du nom du navire que la convention dans cette hypoth èse se rai t an nulée. Auj ourd'hu i la clause ou tout autre pour lu i est de\'e nu e presque de style; et il y a li eu de se demand er ce qui se produirait si elle faisait défaut, et si, d'un autre côté, le nom du navi re n'était pas in diq ué. Nous penso ns que l'assurance serait valable et cela en vertu d'un principe général de raison et d'équité écrit dans l'art. 11 57 du Code civil : « Lors4u'une clause esL susceptible de deus ens, on doit plutôt l'entendre dans cel ui avec lequel elle doit avoir quelque eJTet, que dans le sens avec lequel elle n'en pourrait produire aucun u , el on peut se demander, puisque le nom fait défa ut, si l' assureur n'a pas voulu laisser le choix du nav ire it l' assu ré, si la clause ou toul �- 184. - autre pour lui, ou une clause équivalente n'est pas soueotendue. Notre opinion es t qu'il ne faut pas hésiter à admettre l'affirmative, car, en fin de compte, l'intention des contractants n'est guère douteuse, ils n'ont certainement pas voulu faire une assuran ce nulle, et aux term es de l'article 1156 du Code civil : cc On doit dan s les conventions rechercher quell e a été la commune intention des parties contractantes. » Tell e nous paraît être la portée de la règ le que nous affirmions tout à l'h eure, que dans les polices d'assurance sur facu llés le nom du navire est essentiel. Quant à la mention da jour où le navire doit partir, il ne nous paraît pas nécessaire qu 'elle so it indiquée dans la police. Le si lence de l'ass uré sur ce point ne co nstituerait une réticen ce qu' aulan l que, con naissant le jour du départ, il l'aurait frauduleuse ment dissimulé aux assureurs. Mais la fraude ne se prés um e pas, et chaque partie jusqu'à preuve du contraire, est rép utée avoir agi avec bonne foi. Cette théorie es t acceptée, entre autres, par un arrêt de la Cour de Renn es du 10janvier1817. S III. Mention de la cô te du Vérùas. - Outre te nom el la désignation des navires, la pratique exige encore dans les polices la mention de la cô te qu'ils ont a la compagnie du Véritas. Disons en qu elques mot s, ce qu'est celte importante compagnie, quell e est son origin e, et qoels sont les services qu'elle rend au commerce. En 1727, des gens d'affaires anglais créèrent près de la Bourse un établissement qui plus tard fut transféré à la Bourse même, ils l'appelèrent Lloyd, et depuis plu- - 18~ - srenrs établissements analogues se sont fondés sur le contin.ent. C'est ainsi qu'aujourd'hui, ontre le Lloyd anglais q~1 est le plus important, se sont formés à des époques différentes le Lloyd français, le Lloyd russe le LI d oy , . b' autr1c 1en et d'autres encore. c.e.Lloyd est à la foi s, un centre de renseignements maritim es et commerciaux ayant pour but de donner à la navigation plus de sécurité et d'encouragement, un marché d'assurances maritimes et un établissement de crédit maritim e. Il n'est pas so umis à un e dépendance légale; il fonctionne san s le seco urs de l'Etat. Il a érigé en principe celle double règle à laque ll e il obéit impérieusement ; solidari té des inlMêts, li berté de chacun agissant à ses risq ues et périls. Ses ramifications se sont peu à peu étendues c:ur to ut le commerce anglais et 1es services qu'il lui rend ne peuvent se discuter, si on remarque que d'après les meilleures et les plus récentes statistiques, le nombre de naufrages qu'on signale tous les ans est d'enviro n 3,000. Le Véritas, administration toute privée. ntl remplit qu' une partie des attribu ti ons du Ll oyd britan nique, qu'en fo rt peu de Lem ps elle a suppl an té dans la branche im portante de la statistique des constructi ons navales, des naufrages et des avaries. Elle publie .de Lemps à autre un répertoire de ses tableaux. Son rôle est d'établir un règlemen t international pour la construction et la classification des navires. Elle a un e impo rtance grande pour l'armateur, l'affréleur, le co urtier, l'assureur, le capitaine au long co urs, les co nsuls, les tribunaux de commerce, tous directement intéressés à co nnaître l'âge, la jauge, 12 �- - 186 - les défauts et les qualités d' un navire, s' il est en bois ou en fer, à voiles ou à. vapeur . Fondé il y a plus de 30 ans (185 1) d'après les statuts remarquables de la chambre de commerce de Bordeaux et élabli à. Paris, le bureau V ér ita~ fait con currence au Lloyd anglais dans les ports et chan tiers du monde entier ; il fait loi en France, aux Elats-Unis, en Russ ie, en Allemaane et d<ins beauCCl up d'autres pays . No us ne diro ns rien de la cô te du Véritas, qui , en pratique, est fort compliquée et demanderait des détails que le cadre nécessairemenl un peu restreint de no tre thèse ne nous permet pas d'aborder. D' un e manière générale, cette compagnie don ne aux meilleurs navires la cri le 2-3 aux autres, suivant leur qualité,+ ou Dans l'usage, nous l'avons déjà dit, on indiqu e sur la pol ice la côte du Véritas. Si cette cô te existant sur les registres de la compagni e n'est pas mention née dans la pol ice, l'assuré pou rra être taxé de réticence, car s' il n'a pas vo ulu indiquer la cô te c'est que, bien évidem ment, il avait l' intentio n de tromper les assureurs, et au cas où il les tromperait plus directement que par son silence, par une fausse déclaratio n, il y aurai t un à fo rtiori pour Jécid er que les assureurs peuvent fai re annuler le contrat. La doctrine et la jurisprudence sont fixées en ce sens. On s'est posé la question de savoir si la fau sse déclaration peut sur la demande des assureurs entraîner la nullité au cas où l'assuré serait de bonn e fo i. Cette hypothèse s'es t présentée à la Cour d'Aix. le 4 décembre 1873 . Voici en deux mots l'ex posé de l' espèce. Un navire ~ +· 18i - ~- pe~ p:ès t~rminé fut assuré .d'a?rès la côte 3/3 Slll' 1md1 cat1on d un agent du propr1 éla1re de ce navire. Cette indication était erronée. En réalité, le Bureau Véritas, n'avait accordé qu e la côte inféri eure de 3/2. A l'embou chure du Saint-Laurent le nav ire sombra. L'assuré, fort de sa bonn e foi, que personn e c111 reste ne contestait attaqua les assureurs qui euren t sa ns difficulté gai n de' cause, en disant seul ement que l'assuré avait déclaré que son navi re avait une côte supérieure à celle qu e lui avait en réal ité accordé le Véri tas. Cet arrêt, il faut l'avouer sans s'a rrêter au résultat malheureux qui en fut la conséquence, est en tous po ints co nforme au droit. Il faut s'incliner deva nt cette maxime de nos vieux docteurs qni es t vraie encore aujourd' hui : L'assuré doit fourn ir la chose, tell e qu' il a assu ré. qu 'elle était. Nulle part, la loi n'exige pou r que le con trat soit ann nlé, que l'assuré qu i fait un e fa usse déclarn tion so it de mauvaise foi. Dans l' espèce, pour avoir gain de cause, il aurait dù assurer d'après la cô te 3/2. ou encore ne pas mentionner la côte, alors: prouvant sa bonne foi, il au rait triomphé. Qn id j uris si le naV'ire n'est pas côté au Véritas? L'assuré qui ne l'avoue pas peut-il vo ir son contrat annulé pour cause de ré ticence? Nous résolvo ns la question par une distin cti on. Il n'y aura pas réticence si l'a su ré voulant éviter des fra is n'a pas voulu faire côter son naYire, ou si, par $a senl e volo nté, il a ceEsé d'être côté, c'est à l'as· sn reur méfiant à se ten ir sur ses gardes, à prendre tels renseignements que bon lui semble. Mais il y aura réticenc e, au con tra ire, si le navire n'est pas côté parce que le propriétaire n'a pa vo ulu accep ter la côte du Véritas, �- 188 - car ici, par son silence, il cache la véritè à \'assureur, il ne lui revèle pas ce fait, connu de lui, que le Véritas n'a voulu lui donner qu'une côte inférieure. ' La plupart de ces questions so nt, on le roit, des questions de fait. Le jurisco nsulte ne peut pas les trancher d'une manière absolue, c'est aux tribunaux à les élucider en tenant le plus grand comp te des circonstan ces de chaque procès. §IV. Du nom du cap1.taine. - La loi exige le nom da capitaine pour qu e l'o bjet de l'assuran ce soit encore mieux déterminé au point de vue de l'étendue des ri sques. Mais celle mention n'es t pas essen tielle. Emérigon l'a dit et tous les auteurs ont suivi sa doctrin e. L'assureur peut certainement préférer tel capitaine à. tel autre ~ cause de sa prudence et de son habileté, mals il peut a~ssi laisser le cho ix à l'assuré, et c'est ce qui a lieu en pratique où le plus souvent on fait suivre le nom du capitaine de la clause ou tout autre pour lui. Si le nom du capitaine n'est pas indiqué et que la clause ou tout autre pour lui ne figure pas dan s la police, nous pensons qu'il faut la considérer comme sous-en tendue en invoquant des arguments semblables à ceux que nous avons déjà indiqués poul' une clause identique en étudiant la question de savoir si dans les assurances sur facultés la mention du nom du navire éLait requise à peine de nullité. Mais si le nom du capitaine était indiqué dans la police, l'assuré pourrait-il impunément le changer ? La plupart des auteurs ont fait ici un e distinction. Si l'as- - 189 - s.uré, sans motifs, chan ge volontairement de capitaine, 1assurance sera certainement annulée, sans quoi l'assureur serait fatalemen t à sa merci. Mais en cas de force maj eure, si, par exemple, Je caP_itaine es t malade ou mort, la doctrine en grande majonté admet que l'assuré peut placer à la tête du navire tel autre capitaine que bon lui semble. C'est l'opinion professée par Locré, Boulay-Paty, Estraogi n et Dageville que nous ne citons qu 'à titre d'exemple!'. Et certes, les motifs de cette solulion sont nombreux • et, au premier abord , paraissent concluants. Il est de toute évidence, disent ces jurisconsulte!', que l'assuré n'a pas eu l'intention de contracter une assurance qu'annulerait un cas fortuit. L' assureur , de son côté, a bien su qu'en cas de mort du capitaine désigné, un autre devrait Je remplacer et s' il ne voulait pas que le choix en fût laissé à l'assuré, il" n'av ait qu'à indiquer lu i-même dans la poli ce quel serait le rempl açant du défunt. Enfin, voyez, ajo uten t ces auteurs, la différence, l'inégalité criante et iniqué, qui existe entre le préj udi ce que ce cas fortuit fait subir à l'assureur et celui qu'il fait subir à l'assuré. Certainement, il est des cas où l'assureur aura des motifs de préférer tel capitaine à tel autre, mais la plupart du temps le fait que le navire aura à sa tête telle ou telle personne lui sera complètement indifTérent; tandis que l'assuré subira le préj udice immense d'avoir à sa charge par suite de l'annulation d11 contrat les risques de la navigation. Quelque séduisante que soit cette argumentation , elle ne doit pas être acceptée, quels que soient les efforts de �- 190 - ses parliS3ns ils ne pourront rien contre la loi, co ntre la plus énergique des lois, l'intention des parties clairement exprimée dans une co nvention. foi l'ass ureur n'a voulu courir les risques qu'à la condition que tel capitaine, lirn_itativementùésigné, dirigerait le navire en qu estion, il s'est refusé à l'adj onction de la clause on tout autre pour lui, et rien ne peut le for cer à accepter un autre capitaine, quell es que soient les circons tances qui aient fait disparaître celui qu'il avait choi si. Notre avis est donc que, dans ce cas, l'assurance ne peut être maintenue qu 'en verlu d'un nou veau contrat. Telle est la théorie qu'enseignent, entre autres, Emérigo n, Pardessus, Lemonnier. Qu'en est-il à présent de la nation alité du navi re et du capi taine? Malgré tout l'i ntérêt qu e pent avo ir l'assurenr à connaîLre ce lle nationalité, tou t le rnontl e Pst d' accor d pour dire qu' une police qui ne la Lùenlionne pas ne peut pas pour ce la être attaq uée . L' ordo nnance de 1681 n'exigeait pas cette mention, le Code ne l' ex ige pas non plus, et puisque ce rtaines des énon ciati ons, la plupart même des énonciations de notre arti cle 33'.2, ne sont pas requises à peine de nullité, on peut, a fortiori , décider qu'il doit en êLre de même pour les points sur lesqu els l'article reste muet. Si donc la police ne dit rien, nous décidons avec tons les auteurs que le choix du pav ill on appartient à l'assuré. Mais si la nationalité du cap itaine ou du navire est indiquée dans la police, alors la convention doi t être exécutée el quelquefois celle nationalité a un e imponance capitale (Emérigon, tome 1, page •172). - •191 - Nous pensons même qu'il faut aller plus loin et décider que dans le cas ou la clause ou tout autre pour lui suit le nom du capi taine dont la nationalité est connue il ' peut se produire des circonstances dans lesquelles cette nationalité ne pourrait être impun émen t chan gée. C'est ce qui se produirai L lorsqu' il y aurait une aggravation du risq ue pour l'assureur. Supposons, par exemple, qu'en cas de guerre , le nouveau capitaine soit membre d'une des deux nations belligérantes, alors que l'ancibn était membre d' un e autre nation. Nous verrion s là. une cause de nullité du contrat malgré la clause ou tout autre pour lui, car ici l'assureur courrait des risques de guerre et nous savons qu'il ne doit courir de tels risques qu'en vertu d' un e convention expresse (art. 2 des pol. d'assur. sur corps) . Tel est, encore ici, l'avis d'Emérigon qui ensei· gne qu'il faut que l'individu subrogn à un capitaine fran çais en cas de clau se ou tout autre pour lui, soit français et cap itaine <l car, dit-il, si c'était un étranger ou un sim ple officier à qu i sans nécessité le commandement du navire eût été laissé le3 assureurs ne seraient pas respo nsables du si nistre qu'on pourrait imputer à l'impéritie d' un pareil conducteur. Ils ont dû se flatter que le navire serait commandé par un capitaine de capacité reconnue. La maîtrise est une préso mption légale de capacité dans celui à qui elle a été solennellement déférée. " Le plan qu e nous suivons nou s ordonne de développ er à présen t la mention de la nature et la valeur ou l' estimation des marchandises ou objets que l'on fait assurer, car ce point dan s les assurances sur facul tés nous paraît �-199 - • devoir être examiné dans notre section IV. Nous aurions désiré suivre textuellement l'article que nous commentons, mai s la clarté de notre étude, raison majeure dans une matière aussi compliqu ée et aussi co nfuse qu e celle que nous avons choisi, nous impose l'obligation d'épuiser complètement l'examen de tout ce qui a trait à l'objet du contrat. § V. De la nature des marchandises que l'on / ait assurer . - Avant d'examin er de que ll e façon on doit dans les polices désigner les marchandises que l'on fait assurer, il est indispensab le de dire, au préa lable, qu els objets peuvent faire la matière d'un e ass urance. Nous ne pouvons pas. on le co mprend, traiter ce suj et d'un e manière complète, l'article 347, qui est le siège de la question, demande de lon gs dèveloppements dans lesquels nous ne pouvons entrer . Nous allons simplement examiner cette question préliminaire d'une vue d'e nsemb le, sans nous aven turer dan s de longues et délica tes con troverses, où la pratique est presque toujours en luue ouverte avec la théorie et le Code, et où il est si difficile de s'orienter. D'une manière générale, on peut faire ass urer toute chose ou valeur estimable à prix d'argent et sujette aux risques de la navigation. Un premier point, et ce n'est pas le moins intéressa nt, a été d'abord agité . Qu'en estil de la vie et de la liberté des individus ? Peut-on en faire l'objet <l'une assurance maritime? Juri:;consultes et économ istes ont sur cette question fait dans les deux sens de longues et ingén ieuses dissertation s. La tendance - 193 - d'autrefois était de la réso udre par la négative en se basant sur ce que la vie des individus n'est pas appréciable en argent. Aujo urd'hui le système opposé a prévalu et avec grande raison, ~ar il nous paraît certain que la vie d'un homme, ce qui lui permet de travailler et d'entretenir honorabl ement une fami lle, est appréciable en argent. Son travail est en quelqu e sorte an capital dont les intérêts sont représentés par le gai n qu'il fait chaque année. Quant à la liberté de l' homme_. le problème doit se réso udre de la même façon, avec celle remarqu e toutefoi s, qu e la question, par suite l'abolition de l'esclava ge dans tous les pays du mon de civilisé, n'a plus d'intérêt pratiqu e. On a aussi co ntroversé la question de savoir si l'o n peut faire assurer la prime et la prime des primes. Nous admettons l'affirm ative, du res te, chemin faisa nt, nous donnerons sur ce point qu elques développements. Si maintenant on exami ne le.s énonciations de l'articl e 346, on verra qu'aucune ne rempli t les deux co nditions que nou s avons ex igées pour qu'un e l'.hose puisse faire l'objet d' une assurance. Tels sont le fret à. faire, le profit espéré, qui, n'étan t dus que lorsque le navire arrive à bon port, ne peuven t pas être ass urés puisqu'ilsn'exi lent pas encore. Tels sont aussi les loyers des gens de mer dont l'assurance est prohibée, parce que ces loyers constituent pour les marins un profit in certain, aléatoire, non encore entré dans leur patrimoine, et, en ou tre, pour un e raison d'utilité publique qui a ici son importance : on a vou lu qu'ils soien t di rectement intëressés à la conserva tion du navire pour que leurs efforts réunis concouren t à. le sa uver eu cas de danger. �- 194- - Un projet de loi veut autori ser l'assurance des loyers des gens de mer, mais la plupart des juriseonsultes le critiquent àvec raiso n. On peut lire sur cette question, avec uo grand profit, les savantes observation s de M. de . Courcy dan~ ses qnestion s de droit maritime, et une note qui termin e l'intéressant ouvrage de MM. Cresp et Laurio. Sans entrer dan s les détails, nous ferons rema rquer d'abord que les marins, que leur intérêt seul fait agir, abandonnero nt facilem ent le navire, si leurs loyers restent sauvegardés, et que la réform e qu'ont veut opérer n'aura pas d'utilité pratique, car, comme le remarque spirituellement M. de Courcy, « lorsque les ge ns de mer seront assez prévoyants pour rechercher ces sortes d'assurances, ils seront plus prévoyants encore, il.; renonceront à la mer. » L'article 347 défend aussi de faire assurer les sommes empruntées à la grosse. Elles ne courent en effet aucun ri sq ue puisque, en cas de perte, l'emprunteur ne sera pas obligé de les rendre. De même le prêteur a la grosse, qui pourrait très bien faire assurer les so mmes qn'i l a prêtées, ne pourra en faire assurer le profit maritim e, car c'est un profit espéré, et la impie espéran ce d'un gai n ne peut pas, bien évid emm ent, être soumise aux risqu es de la navigati on. Nou s reparlerons dans un autre chapitre du fret à faire et du profit espéré quand nou s étudierons les polices d'honneur. On ne peut encore pour des motifs de police intérieure, d'ordre public ou ù' intérêt gé néral, faire assurer les effets hostiles et les marchandises de contrebande. Examinant à prése nt une chose qui est appréciable en - 195 - argent et suj ette aux risq ue s de la navigation, voyons comment ell e devra être désignée dans la police. Cette désignation pour être parfaite devrait comprendre de nombreuses énon ciations. On pourrait indiquer, par exemp[e, le nom du navire1 du charge ur, du propl'Ïétairn, du destinataire, les marques imprimées sur les ballots, le lieu du chargement et de déchargement, la f!_ature, l' espèce, la valeur, la quantité, le poids, la mesure de la marchandise. Tout cela peut être requis, et bien d'autres choses encore. Mais, d'un autre côté, aucun e de ces indications n'e t, par elle-même, indispensable, car, un fait de réticence ne peut être invoqu é par l'assureur qu 'en tant qu'il a pu avoir une cer taine influence ur l'opinion qu'i l s'était faite du risque à courir, et pourvu que Je risqne soit certain, et quf::, d'uo autre cô té, l'assuré ne puisse pas être accusé de diss imulation , le contrat sera inattaquable. Si donc l'assu ré ignorant toutes les indications que nou s venons de mentionn er, ne peut les faire connaitre à l'assureur , il pourra, néa nmoins, contracter valablemen t une assurance. C'est là un point qui devient indiscutable après la simple lecture de l'article 337 ~ 2 ainsi conçu : « Les marchandises elles-même:; peuvent, en ce cas, être as urées sans désignation de leur nature et espèce. » En deux mot , les parties sont libres d'agir à leur gui se el l'in certitude du risque en l'absence de désignation spéciale, n'influera pas sur Je contrat, pour vu, bien entendu, qu 'un risque soit certain et que la· co nvention établisse clairement leur consentement. Le Code de commerce nou s apprend lui-même que �- 196 - celte désignation n'est pas toujours indispensable, qu 'en principe même elle ne l'est pas, pu isque son article 3tfü énumère les cas exceptionnels où cette désignation est requise à pein e de nullité. Ce t article est ainsi con çu : « Il sera fait dés ignati on dans la police des marchandises sujettes, par leur nature, à détérioration particulière ou diminution, co mme blés ou sels, ou marchandises susceptibles de coulage ; sin on les assureurs ne répondront point des dommages ou pertes qui pourraient arriver h ces mêmes denrées, si ce n'est toutefois qu e l'assuré eût ignoré la nature do chargement lors de la signature de la police. » Oo voi t, d'après ces term es, à combi en de fraud es et de procès ce tex te pouvait donn er naissance. Il eût fallu , surtout en ces mati ères, une énum ération longue, il est vrai, mais limitative des m ar chan~i ses qui devraient être désignées par les assurés, et c'est l_à précisément ce qu 'a fai t la pratiqu e en introduisant dans les polices d'assurance sur facultés un article ,1O suivi de tableaux co ntenant un e énumération limitati ve. Ce lon g article a été co mmentë d' un e faço n intéressante par Af . de Courcy dans so n com mentai re sur les poli ces françaises d'assurance maritim e. Et même qu and il s·agit des marchandises portées en cet article 10, notre article 355 in fin e du Code de commerce, nous a appri s que, si l'assuré en ignorai t la nature, elles pouvaient être ass urées sans désignation . En vertu de tous ces développements,' nou s en arrivons à décider que la mention de la nature des marchandi es n'est pas requise à peine de nullité dans les µoli ces d'assurance sur facultés. La majorité des auteurs es t fixée - 197 - en ce sens; ils ont pour la plu part adopté cette vi eille opinion qu 'Emérigon professait déjà, qu'Estrangin adm el après lui en reconnaissant la validité d' une assurance faite en ces termes généraux : << Sur facultés chargées à bord de tel navire», et que, bien avan t eux, le Guidon de la Mer lui-même avait adopté dans cette an cienne maxime : « En ass urance i1 n'y a lieu de spécifier la quantité ou la qualité de la marchandi se assurée. » Mais il faut cependant des points de repaire, un signe, quel qu'il soit, qui fasse connaître à l'assureur la marchandise assurée. Une détermin ation parfa ite de l'objet n' est pas nécessaire, nous le voulons bien, mais un e désignation quelconque est indispensable. Quelle sera cette dés ignation ? Celle recherche à laq uell e nous allons nous li vrer est difficile, et nous verrons que, si la pratique ne venait pas à notre aide, il serait peut-être impossible d'élucid er la question. A premi ère vu e, le navire paraît bien suffisant pour désigner la marchandise, le contenu déterminera le contenant. On assurera sur facultés chargées à bord de l'iris, par exemple, et l'obj et de l'assurance sera limité à ce qui apparti ent à l'assuré sur ce navire. Mais, nous avons dit qu e pour les assurances sur facultés, la pratique insérait après le nom du navire la clause ou tout autre pour lui , qu'elle donn ait le choix à l'assuré, qu'ell e permettait l'assurance sur un navi re quelconque, assurance que les jurisconsultes et les commerçants ont appelée in quo vis (sous-entendu nave) et que, depuis l'ordonnance, tout le monde a toujours admise. �- 198 - Mais alors, si le navire lui-même es t inC(lnnu, r,omment dêterminer l'objet? Voudra-t-on, se basant sur ce que l'article 337 in fine du Code de comm erce dit, que la police devant indiquer celui à qui l'expéd ition es t fàite ou doit être co nsignée, soutenir qu e la désignation du nom du navire se fera à l' aide do nom du destin ataire ou du consignataire? Mais on ne peul baser un e opinion sur le fragment d' un texte et les jurisconsultes romains affirmaieut déjà. dans une maxime célèbre ce prin cipe de droit si souvent répété, que, pour se prononcer sur le sens d'une loi, il faut, avant tout, la lire P.n enti er ; or la fin de notre article ajoute : cc S'il n'y a convention contraire dans la police d'assurance. » Et c'est ainsi que le législateur exagérant le principe que si l'assu ré ignore tout, il n'a besoin de rien dire , qu 'à l'impossible nul n'est tenu , est tombé dans l'arbitrai re le plus absolu , dans l'incertitude la plus compl~te. Si on peut assurer une marchandise sans la désigner, même d'un seul mot, l'assurance n'est plus l'assurance, elle dégénè re en jeu, en pari, et tous les efforts de la loi pour les distinguer n'abo utissent à rien . Heureusement que la pratique reconnaissant ce résultat inacceptable a imaginé un moye n àe désigner la chose en exigeant la fixation d' on certain espace de temps, pour faire le chargement. En dehors de l'intervalle compris entre ce dies a quo et ce dies ad q·ueni, l'assurance ne portera plus sur cette marchandise qu elconque qui , par les termes mêmes de la police, doit être chargcie in quo vis, de tel jour à tel autre (~larseille , 10 février 1806. Cass., 2 février 1807. - Cass., 26 avril 1865. Aix 1 - 199 - 12 juin 1867 et 15 mai 1870. Marseille, 7 octobre 1872et1 2 mai 1876. - J. M.). On peut donc, on Je voit, arriver à faire assurer un e marchandise par cette simple menlion qu'elle doit être chargée dans tel intervall e fix é par la police. Çette déterminati on est nécessaire mais suffisante. Toutefo is, dan s le cas où, ce qui arrivera le plus souvent, la police s'est exp liquée sur la nature de l'objet, alors, toujours en vertu de ce principe que la co nvention fa it la loi des parties, on ne pourra charger sur le navire des marchandi ses d'une nature autre que cell e qui a été stipulée. On ne po urrait pas, par exemple, remplacer du vin par de la bière ou réciproquement, et même, si l'espèce des de nrées est déterminée, on ne peut pas les remplacer par des denrées d'espèces di[êrentes, on ne peut pas charger do vin de Bordeaux au li eu de vin de Narb onn e, ni de la bière anglaise au lieu de bière allemande. Si cette infracti on à. la conve ntion se produisait, si l'assuré opérait un changement dans les marchand ises qu 'il doit charger, aux termes de la police, l'assureur pourrait, après la perte <l esdits objets par fortune de mer, refuser de répa rer le dommage en se basant sur l'arti cle 548 du Code de commerce, sur la fau sse déclaration de l'::issuré. S VI. Valew· ou estùnat1'on de la chose que /'on fait assurer. - La chose assurée, nous venons de le voir, doit , à pein e de nullité du co ntrat, être d'une manière quelconqu e détermrnée. Il n'en est pas de même pour ce qui a trait à la valeur ou à l'estimation de la chose. �- 200 - L'arti cle 339 prouYe pérempt oirement que celle exigen ce de l'article 33 ~ n'est pas requise à pein e de nullité, puisqu'il pose des règles qui détermin ent celte valeur au cas où la police ne la mentionn erait pas. Cet article est ainsi conçu : « Si la valenr des marchandises n'est point fix ée par le coutrat, elle peut être justifiée' par les factures ou par les livres : à défaut, l'estimation en est faite suivant le prix courant au temps et au li eu du chargement y compris tous les droits payés et les frai s faits jusqu'à bord. » L'assurance comprend don c, no~ seulement la valeur de la marchandise mais encore tous les droits payés et tous les frais faits jusqu 'à bord, par exemple, les frais de trans port et d' emm agasin ement des marchandises. C'était la théo ri e admise lors de la rédaction du Guidon de la Mer. Voici comment s'ex prime l'auteur de ce document : cc Derechef les estimation s se peuvent faire dans la police, mais si elles excèdent la moitié, le tiers ou le quart du juste pri x quand il avient perte l'asseureur en prend différence prenant pour maxime que l'assuré ne peut recevoir profit du dommage d'autruy: .. . ell es se rédui sent à ce qu 'a cousté la marchandise lors de l'acbapt. ... à qu oy il sera adjousté toutes les mises et frais, comm e il a été dit cy-dessus parlant des factures», et si nous nou s reportons au passage visé par l'auteur nous y voyons qu e ces mises et frais comprenn ent les frais "d'emballage, enfon çage , charriages, droits. " Depuis l~ Guidon, tous les autenrs ont suivi la même théorie. Merlin, par exemple, dans son Répertoire, s'exprime ainsi : « La valeur du chargem ent j usqu·à concur- - 201 rence de laquel le on peut le faire assurer n'est pas seulement composée du prix d'achat des marchandises, on doit encore, suivant l'article 64 de !'Ordonnance, y joindre tous les droits et frai s faits jusqu'à bord, c'est-à-dire, tous les frais qu'il faut faire pour conduire les marchandises à bord, et les charger sur le navire et tous les droits qu'il faut payer pour les chargements des mêmes marchandises, tels que droits de douane. ,, Mais dans le cas où la mention de la valeur de l'objet assuré est indiquée dans la police, il ne faut pas, conformément au principe que l'assuré doit livrer la chose telle qu 'il a assuré qu'elle était, que la valeur assurée portée dans la police soit supérieure à la valeur réelle de la chose . Quel est en cas d'excès le sort du contrat? Les articles 22 et 23 de l'Ordonnance, livre lII, titre 6, étaient ainsi conçus : Article 22. Défendons de faire assurer ou réassurer des effets au-delà de leur valeur, par une ou plusieurs polices, à peine de nullité de l'assuran ce et de confiscation dr,s marchandises. Article 23. Si toutefois il se trouve une police faite sans fraude, qui excède la valeur des effets chargés, elle subsistera jusqu'à concurrence de leur estimation, et, en cas de perte, les assurenrs en seront tenus, chacun à proportion des sommes par eux assurées, comme aussi de rendre la prime du surplus, à la réserve du demi pour cent. Les articles 357 et 358 du Code de commerce décident llans le même sens. En deux mots, il faut distin13 �- 202 - guer: s'il y a dol ou fraude de la part de l'assuré, le co ntrat est nul en ce qui le concerne. S'il y a simple erreu r de sa part. on foit un e nouvelle eslimation rectificalive de la première et le contrat vaut jnsqu'à co ncurrence Je la valeur indiquée da os celle nouvelle estimation, c'est-àdire jusqu'à concurrence de la valeur réelle de la chose, et cette dernière e timation sera faite à la charge de l'assuré qui devra pour cela se conformer à J'arlir,Je 339. Puisqu'une évaluation a lieu après l'événement de mer, il n'est pas de l'essence du contrat qu'elle soiL faite dans la police. Cependant, comme en pratiqu e la question se complique souvent par l'adjonction de certain es clauses, il faut étudier successivement les deux hypoth èses, celle de la qiention de la valeur ou estim ation dans la poli ce, et celle où celte mention fait défaut. 1r• Hypothèse. - Théoriquement nous venon s de voir comment il faut traiter la question en nous aidant d'une part, des arti cles 332 el 339, et, d' autre part, des articles 357 et 358. Mais en pratiqu e la simple estimation conventionnell e est suivi e on remplacée par des clauses, qui au premier abord paraissent de: plus significatives, Leiles que celles-ci : la valeur a été convenu e entre les parties pour tenir li eu de capitêl l en tout li eu et en tout Lemps, vaille ou non vaille, valeur fix ée de gré à gré, valeur agréée, et autres semblables. Ces clauses nï ntu disent-elles pas à. l'assureur de démontrer la valeur réelle (sauf le cas de fraud e bien entendu) ? La clause valeur agréée, par exemple, ne s ig nifie-L~ell e pas que quelque e~agéré e que soit l' es limation de la chose, la - 203 - valeur portée dans la police, l'assureur la respectera sans discussion? C'élail l'objet d'noe conlroverse à peu près tranchée aujourd'hui. Lemonnier après avoir longtemps hésité et même professé une opinion inverse, décide enfi n que la clause n'a pas d'autre portée que l'estima· tion elle-même : « Cependant de plus mùrt!s réflexions, nous dit l'éminent avocat à la Cour de Bordeaux, et surtout la considération que cette clause, imprimée même autrefois dans le ancienn es polices t: e Bordeaux, est devenue puremènt <le styl e, qu'il est fort douteux, par conséquent, que l'ass ureur lui attribue, eo la signant, un sens aussi large et des elîets ao~si étendus; la jurisprudence enfin qui ne parait null ement consacre!' notre manière de voir, tout nou s décide à penser, avec le savant arrêti te qui public le ,}fémorial de jurisprudence de Bordeaux, qu e celle clause <l'estimation de gré à gré, ne doit avoir d'aulre effet que de dispenser l'assuré de justifier la valeur mise eo risque en lai sant à l'as ur eur le droit de prOU\'Cr mème l' erreur co mmi ·e de bonne fo i dans l'évalu ati on de ol>jeL a surés. » C'est l'opinion qui a prévalu auj ourd'h ui et qu e nous croyon · devoir étendre aux a suran ces sur corps au cas où l'e timatio n du navire el de ses accessoire· aura1 Lété exagérée. Loi:ré est un ùes rares jurisco nsultes qui se soi t refusé à faire cette extension. Eu parlant des arti cles 357 et 358 Ju Code <le co mmerce, il dit qu e leurs di positions et ne po ur_ raient s'étendre aux assurances qui portent sur le navire ou sur ses acce soires ; ces obj ets ayant un pri x con nu et étant en évid ence, il n'est pas possible de supposer qu e jamais i l~ eronl assurés pour un e somme supél'ieure à • �- 204. - leur valeur. »Mais nous répondons avec presque tous les jurisconsultes que les accessoires d' un navire ne sont en réalité que des marchandises pour la plupart, et que pour le navire lui-même, il sera souvent difficile à l'assuré de fixer à ce navire un e valeur bi en exacte, surtout après d'impol'lantes réparations et des renouvellements de victuailles et d'apparaux (Aix, 24. mars 1830). Cette théorie que la clause valeur agréée n'autorise pas une exagération de la valeur de la somme assurée, même s'il y a bonn e foi de la part de l'assuré, a ét~ . à. juste titre, adoptée par l' arti cle 1!') de la police d'a uran ce sur facultés dont le§ 1 qui nous faitsarnir, soit dit en pas ant, qu'en pratique on tolère un e exagérati on de dix pour cent, est ainsi conçu : cc Nonobstant toutes valeurs agréées, les assureurs peuvent lors d' une réclamation de pertes ou d ' avari es~ d e m an de r la justification des valeu rs réell es et réduire en cas d'exagératio n la somm e assurée au prix coûtant augmenté de dix pour cent, à moin s qu'ils n'aient expressément agréé un e surélévation supérieure, d' une quotité détermin ée. >> Voyons à pré ent si la clause vaill e ou oon vai ll e n'a pas une aut re portée que la clause valeur agréée. Quelques tribu naux ont décidé que si l'assuré était de bonne foi il ne pourrait subir de rédu ction pour exagération. Assimilant la clause vaille ou non vaille à la clause sur bonnes ou mauvaises nouvell es, relati vement au risque, ils ont fait dans les deux hypothèses un raisonnement identique, et de prime abord cette mani ère de voir paraît séduisante. La lettre même du contrat n'est pas dou teuse, l'in tention des parti es est certain e, el même n'y - 205 - a-t-il pas un a fortiori pour décider en ce sens ? En ce qoi concern e les risqu es, on donn e à l'assuré de bonne foi, parce qu' il est de bonne foi, le droit d'obtenir devant un tribunal la réparati on d'un préj udice causé par un événement de mer, alors qu e, au moment du contrat, cette fortun e de mer avait déjà causé ce préjudice. On rend valabl e à cause de la bonne foi une convention dont l'obj et n'exisle plus et on ne valid erait pas un contrat où l'obj et ex iste encore, où son estimation seule est un peu exagérée ! La bo nn e fo i do nne la vie au néant, comment se pool-i l que, par un raiso nnement bizarre, on lui fasse anéa ntir en partib un contrat que tout le monde reconnaît être valable 1 (Nantes, 23 aoùl 1865). Admettre ce raison nement, c'e~ t anéantir l' un des pri ncipes les pl us essentiels de l'assura nce, à savoir que l'assuré ne doiL jamais faire uu gain. Si on n'a utorise pas la réd uction dans l'estimation exagérée d'une marchandise, l'assuré qui doit seulement éviter une perle réalisera on bénéfi ce, et c'est ce qu'o n ne peul adm ettre. Du reste, en exam inant bien les choses, le cas de la clause sur bon nes ou mauvaise· nonvell es ne ressemble pas absolum ent au cas de la clause vaill e ou non vaille. Le se ul point de contact c t, dans les deux hypothèses, la bonne foi de l'assuré. Mais ce qui les diITéreucie surtout, c'est que dans la première, le con trat validé permet seulement à l' assuré d' éviter une perte, tandis que si on prend la seco nd e à la lettre, on lui fait aYoir un bénéfice ; dan· l' une, l'assuré assure une chose perdue, il est vrai, mai qu'il croyai t existe1 encore, pour sa valeur réelle, dam' l'autre, la valeur e. l exagérée. �- 206 - Nous repoussons donc énergiquement l'opinion qui donne une Lelle imporlance à la clause vaille ou non vaille et nous la repo usserions, même si on nous démontraiti ce qu'on ne fail pas, qu'elle es L absolnment identiqu e à la clause sur bonnes ou mauvaises nouvel les, car, même alors, nous serions toujours en droit de répondre que si les deux clauses sont en Lous points sembl ables, les résultats définitifs qu 'elles doivent produire ne peuvent être difJérenls. Dans l'ass urance sur bonne ou mauvaises nouvelles, l'assuré ne perd rien, ne ga ~ne rien, reçoit purement el simplement la valeur cle $a chose, il doi t donc en être de même dans l'assurance faite avec la clause vaille ou non vaille. L'as ureur, malgré ces clauses el autres semblables, pourra toujours dérn oolrer l'exagération dans la valeur des objets a s uré~ . et. malgré la bo nn e foi de l':isso ré, ob tenir un e rédu ction jusqu 'à concurrence de la valeur exacte de ces ohjets. 2ma Hypoth èse. - La police ne menti onn e pas la valeur ou l' es timation. - Ce cas es t réglé par l'a rticle 339 qu e nou connaisso ns déjà. Béclarrid e émet su r cet article une opin io n assez ca rieuse, mai qui ne nous séJn it pas. Voici comment il s'ex prime: " li e t même un e hypothèse dan laq uelle le prix courant doit prê·valoir sur le fa~Lures . Sup posez qu e la ma rchandise ne soit expéd iée en mer qu e longtemps après avoi r éte achetée. Nous ne parlons pa des détériorations qu 'elle peut a\'Oir subies et que l'assureur est touj ours en Jro it de pro uver. Ce qui se réalise ra, c'est qu e, par les variati ons du marché et par la baisse survenu e, la marchandi sr vau- 20i - dra beaucoup moins qu 'elle n'a coûté, que devront les assureurs? Est-ce le prix de facture, est-ce la valeur do prix c:o nrant all jour du chargement? Il serait difficile de co ntester la jnsli ce et la rationalité de la solution qoe don ne à ce tte question M. Beneck dans son traité des principes d'i nd emnité en mati ère d'assurances. c< La valeur d' une marchanùise au lieu de départ, dit cet auteur, esl le prix auqu el elle peu t y être vend ue. Telle est au moins la définition appli r,able à tout article courant. Pour établir cette valeur, c'est donc au prix courant et non an prix primitif de l'article qu'il faut a,·oir égard. Si le prix cou rant excèùe le tout, c'est la valeur de ce prix courant qni doit être assu rée, car le propriétaire qui peut en retirer ce prix ur le marché même, perdrait le profil qu'il peu t déj~ faire, . 1, en cas tle perte, il n'était remboursé que du ~oût primitif. Si, au contraire, l'article est tombé à un prix inférieur acelui auquel il a été acheté, c'est ce pris actuel que l'assu rance doit co urrir. car le propriétaire, si la mar· chandise périt, ne perd réelleme nt qne celle valeur rédui te. Dire <]UC le marchand ise· doivent être a surées à leur coû t prim itif parce que le propriétaire serait libre de les garde r ju qu 'à ce qu'elles vaillent encore ce prix, serait un fanx raisonn ement, c:ir elles ne peuvent plu être un objet ùe spéculation au lieu de d~part, du moment qu'elles son t envoyées su r un autre marché. Si elles promettent un accroi·.ement de Yaleur à ce lieu de 1les1 inalion, la om me qu'elles peuvent produire en dessus du prix cou ran t et de frais esl un profit esp~·rè que le propriétaire pPuL faire assurer, mai~ ·ous cetle dè- �- 208 - nomination (l'assurance du profil espéré est permise par la loi anglaise). Si, au contraire, il n'en attend aucun bénéfice, il est clair qu'en assurant plus que la valeur courante, une portion de la prime qu 'il paye est objet. » Le jurisconsulte adopte celte théorie de l' auteur anglais qu'il ci te. Nous ne croyo ns pas devoir nous ran ger à cette opinion. Les lclrmes de l'article sont form ellement contraires à l'interprétation de Bédarriùe pui qne la loi n'admet l' évaluation sui vant le prix courant qu'à défaut de factures. Et de plos, permettre d'assurer la plus valu e que la marchandise a acquise dans l' intervalle qui s'écoule entre l'achat et le chargement, c'est permetlre d'assurer le profil espéré, puisque c'est un profil réalisé ap rès l'achat; or, comme la loi défend d'as urer le profit espéré, il ne faut pas le compter dans l'estimation qui a été, lors de l'achat, reconnue à la chose. Ce point toutefuis n'a pas d'importance pratique, comme nous le verrons en étudiant les polices d'honneur. SECTION V. - Du lieu et du temps des risques. L'assureur a un grand intérél a co nnaîtrf:\ le voyage que doit faire le navire qu'il assure et le temps qu e dorera ce voyage. Les risques, en effet, vari ent sui vant les dangers qu e présentent la destination du navire, les parages dans lesquels il doit s'aventurer, les saiso ns pendant lesqoelles le voyage s'accomplit, la sécurité qu e présentent les ports où il doit entrer. Or, nou s le savons déjà, ces risqu es, pour la perfection du contrat, doivent - 209 - être connus des parties . C'est poor les bien déterminer que le législateur a exigé que la police mentionne te lieu où les marchandises ont été ou doivent être chargèes, le port o'où le navire a dû et doit partir, ceux dans lesquels il doit entrer, et le temp s auquel les risques doivent commencer et finir, c'est-à-dire, en un mot, le voyage. Toutes ces mentions dans la police sont bien plutôt nécessaires qu'essentiell es, la loi ne veut qu'u ne chose, c'est que le risque oil certain et déterminé, elle don ne on moye n de détermination faci le, mais elle n'intime en aucun e faço n l'ordre de s'y confo rmer et si lïdent1Lé du risque est constan te tout le mond e est d'accord pour reconnaître que le co ntrat es t in attaqu able, malgré l'absence de la détermin ation du lieu et du temp de. risques. En cas d'erreur involontaire, nous appliquerons l'article 348 du Code de co mmerce s'il y a lieo, c'est-à-dire, si cette erretJr a pu diminu er l'opinion que l'assureur s'était faite du risque. En cas de fraude ou de dol, nous décideron , conformément à l'article 357 du Code de commerce, que le contrat es t nul t. l'égard de l' a~ ureur, et qu'il cooliuue à lier l'assuré. Les dispositions multi ples de la loi sont ici un peu confuses. Pour jeter quelque clarté su r la question, il faut l'étud ier en envisagean t successivement trois hypothèses : 1• assurance au voya!e; 2° assurance au voyage et à temps ; 3° assurance à temps. Mais avant d'entrer dans les développements que comportent ces ditîérenls cas, 11 faut se bien fixer sur les s1- �- 2rn gaifications diverses ~u mot voy:ige. ce qui nous permettra de comprendre plus faci lement les détails que nous devrons ex poser. Le Code de commerce ne parle d' un e manière générale que du voyage, et cependant il faut se garder de confondre le voyage réel, le voyage assuré el le voyage légal. Le voyage réel est celui que le navire exécute ma tériellem ent. On le détermin e par le li eu du départ et le lieu d'arrivée. Le voyage assuré est celui qui dépend des conventions de parties ou de la loi. On le détermine par l'indication des temps et des lieux auxquels les ri sques commencent et cessenl. La plupart des jurisconsultes distinguent la route du voyage assuré de ce voyage !ni-même. La route alors se détermine par l'indi catio n de di ITérents li eux où Je navire pourra relâcher anx risques de l'assureur . Le voyage légal, enfin , est. celu i qui est inùiqué par les ex péditions de l'ad ministrati on de la marin e dont tout navire doit être muni arant son départ . Un exemple fera bien sai ir ces différences . Un navire va de Marseille à Nap le , le ca pitaine prend ses expéditions pour Livourne et le navire n'est assuré que jusqu'à Civil.a Vecchia. Le voyage réel sera ici de Marseille à Na ples, le voyage assuré de .Marseille à Civita Vecchia, et il y aura deux voyages légaux , l' un de Marseille à Livourne, l'autre de Li,·ouroe à Nap les, le capitaine devant à Livourn e prendre ses expédi tions pour Nap les. Si maintenant la convention n'avai t pas déterminé Je voyage, on la co mpl éterait à l'aide de l'article 328 du - 211 - Code de co mmerce dont la disposition esl arns1 conçue : "Si le temps de risq ues n'est point délerminé par le contrat, il courl , à l' éga rù <lu navire, des agrès, apparaux , arm ement el ,·icluailles, du jour que le navire a fait voilejnsqu' au jour où il esl an cré oo amarré au port ou au li eu de sa de li nation . - A l'égard des marchandises, le Lemp des risq ues court du jour qu'elles onl été chargées sur le na,·ire, ou dans les gabares pour les y porter jusqu'au jour où elles sont délivrées à terre. 1 L'article 4. de la polt ce d'assurance sur facullés est conçu dans le même sens. Examinon s à. pré ent la prem ière de nos trois hypothè es, l'as urance au voyage. L'assuïance au voyage esl celle qui porte ·ur un voyage déterminé, an qu'on ail à tenir compte du temps que le nav ire mellra pour l'eITecluer. Ce voyage era détermi né par le li eux de départ et de destination que les parti es fix eront dans le contrat, et si cette détermination manquai t on derrait décider {Emérigoo, Il, 79) que le voyage a, ~u ré est toujours et ne peut être que le premier \'oyage réel que fait le navire aprè· le co ntrat d'assurance. Ce point e~ l, du re$lC, dépour~· u de tou t intérê t pratique. Quan t à la route du voyage a suré, elle e::.t aussi, en gênëral, fixée par la co n, en ti on, et si le contrat e-t muet, on pré. urne que les partie ont voulu que le n:l\'lre suive la roule la plus fréquentée. c'e·t-ü-d1re la plus courte ou la moi n dangereuse. Celte pré omptioo est basi'e ·nr Je bon en · e l nous ne pouvon qu e l'approuver. Permellre au navire, Jan· le silence de la co nveol100, de preuù re un e rou le plus longue ou plu, ùaog.ereu e, de 0 �- 212 - s'arrêter dans certain s ports, de décharger drs marchan dises et d'en charger de nouve.lles, c'est augmenter les risques de la navigation , rendre plos probabl es les cha nces de naufrage el d'avaries, el foire, par conséquent, supporter à l'assureu r un e res ponsab ilité plus grande qu e celle qu'i l a ente ndo assumer liUX termes mêmes de la conven ti on. Si l'assuré ne veut pas consentir à ce que le voyage ail lieu dans les conditions imp osées par cette présomption , 11 doil le dire dan s la poli ce. G'est ce qu' il fait rnuvent, en pratiqu e, en stipulant que le navire pourra faire échell e, escale ou relâche, dérouter ou rétrograder. Ces différentes clauses lrès fréqu entes aujo urd'hui sont assez ancien nes. Avant la rédaction dur.ode, elles étaient usi tées dans les polices de la plupart des villes de France. Mentionnons les prin ci pales. Dans la police de Bordeaux les assureurs permettaient au narire faisant le voyage de naviguer cc avant et arri ère, à droite et à gauche, et fa ire tou tes les escales et dem eures, tant forcées que volontai res, selon· que semblera au maître, capi tai ne ou pilote dudit navire. » Dans celle de Nantes les assureurs 11 accordent que ledit navire faisant ledit voyage puisse naviguer avant et arrière, à dextre et à senestre. ,, A Rouen, 11 ils donnent congé au maître de men er et conduire sondit navire, entrer el ortir ès ports et hâvres forcément et volontai rement jusqu 'à être arrivé audit lieu. >J La police de Marseille ne co ntient pas la clause de faire échelle. - 2 13 - Parmi les polices étrangères, celle de Barcelon e ne permet ni de dérouter ni de rétrograder. Celle de Gênes, plus large que toutes les autre , permet au capitaine d'agir comme bon lui semblera. Nous allons nous livrer à l'examen rapid e de chacune de ces clauses. Clause de (aire échelle. - Elle donne aux navires le droit de s'arrêter dans les ports qui sont sur leur roule pour y opérer des chargements el des déchargements. Elle est d'une telle utilité pour le chargeur qui veut expédier un e marchandise à un endroit quelconqu e si tu é sur le parcou rs du navire, qu e plasieurs jurisconsultes, parmi lesquels on peut ci ter Dagevi ll ~ el Lemon nier, voudraient la voir mention née au nombre des clauses imprimées de la police d'assurance sur facu ltés. Mais celte clause n'impliq ue pas le droit de décharger une marchandise pour en recharger une au tre en son lieu et place. Décider autremen t, serailcréer so uYent une aggra·rntion du risq ue pour l'assureur et étendre arbitrairemen t une clause excep tionnell e. Cla11se de dérouter. - Elle permet au navire d'abord de faire échelle, et ensuite de faire à droite el à gauche c.l es voyages latéraux dans lesquels il pourra décharger ses marchandises et en charger de nouvelles. Celle clause ne demande pas de développement . Clause de rétrograder. - Elle permet au na\"ire non seulemen t de fa ire échelle el de dérouter, mais encore de revenir en arrière entre les deux poiol ex trêmes c.lu trajet qu'il doit parcourir. Mais ce navi re ne pourrait jamais dépasser ces deux points extrême pour �- -214- y revenir ensuite, la jurisprudence (Marseill e, u. nov. 1860. Rouen, 14 mars 1872) eL la doctrine partagent cette opinion avec grande raison, car, ne pas admettre cette solution, serait faire supporter à l'assureur des risques que rien ne limiterait. D'ausi;i vastes pouvoirs ne seraient pas donnés à l'assuré, même si la police contenait la clause générale de dérouter, rétrograder et toucher parto ul. Malgré cette clause, l'assuré ne peul pas changer le voyage, vi iler les ports éloigné,, ou mêm e ~bandonner les habitudes suivies sur la route que son navire parcourt ; c' e~t ainsi, par exemple, qu 'il ne pourrait pas, remontant les rivières, pénétrer dans l'intérieur des Lerres (Paris, 9 mars 1841 ) . Disons en terminant ces développem ents sur les assurances au voyage qu e conformément à l'article 328 du Code de commerce, le temps des risqll es court pour le navire, du jour où il a levé l'a ncre jusqu' au jour où il est arrivé à de Lination, pour les marchand ises , du jour où elles ont été chargées ju qu'au jour de leur mise à terre. 2m• Hypolhèse. - Assurance au temps et au voyage. - C'est l'assurance qui est faite à la fois pour un voyage détermin é el avec limitation de temps. Un e qu esti on se présente ici tout naturellement à l' esprit. Qu'en est-il des risques ? Finissent-ils à l'arrivée du term e ou a la fin du voyage? L'article 35 de l'ordonnance de 1681 décid ait que , dans ce cas, l'assureur supporterait lr,s risqu es ùu v~yage jusqu'à. son accomplissement, a la condition que, SI sa dorée excédait le Lemps limité par le coulrat, la .. 215 -- prime serait proporlionoellemeol augmentée, sans que l'a sureur fûl jamais obligé d'en rien restiluer à l'a saré dans l'hypolhèse où le yoyage s'accomplirait dans un temps moindre que celui fixé par la poli ce. Dans le silence de notre Code de commerce cel article esl-il encore en vigueur? Nous proposons l'affirmative, et quoique la question ail peu d'intérêt pratique, elle demande au point de vue lhéorique un examen sérieux. CerlainemenL cc n'est pas une assurance au voyage, car nous avon s qu'une lelle assurance ne comporte aucune limitation de Lemps. Certainement encore, ce n'est pas un e a urance à temps, car celle dernière n'iodique même pas le voyage, comme nous le verrons bientôt. Il faut cependant donner noe significati on aux deux term es. Le seul moye n de leur trouver un sens e l de décider qu'avant toul, le voyage doit s'accomplir aux risqu es de l'ass ureur. Quant à la prime stipnlée, elle era intégralement payée, si le voyage e termine dans le temps fix é par la co nl'ention, in on elle sera augmentée proportionnellement ala cl urée du voyage. Cette solution est, nou se mb\e-l·il, conform e à l'intention mani fes te df'.s parties. Voici l'expre,sion de celle intenti on. L'a.suré a contracté un e assurance pour tel voyage détermin é pensant qu e cc voyage durerait un mois, v. g. il a, no us le upposon , offert 300 fr . de prime pour ce voy:ige d'un mois, mais comme il 1ienl. a\•ant Lout, à ce que ce ''oyage soit effectu é aux ri squ es de l'a sureur, il a ou -entendu que si le LrajeL durait pin d'un mois, il paierai t à so n assureur, outre la prime fixée à 300 fr ., aulaut de fois 10 fr . qu 'il y aura eu de jours de traversée excédant le mois. �- 216 - On trouvera peut-être cette th éorie un peu arbitraire, mais, malgré nos efforts, nou s n'avons pu trouver une antre solution qui donn e effet 1l chacune des désignations, à chacun des term es de la police que nous éludions. 3me Hypothèse. - Assurance au temps. - Ici le voyage n'est pas même indiqué. On désigne seulement dans la police les paragds dans lesquels le navire devra se mouvoir. C'est l'hypothèse des polices d'abonnement ou flottantes que nous étudi erons en temps et li eu. Examinons à présent l'efTet que produira sur le contrat la rupture ou le changement de voyage. C'est là une des questions les plus attrayantes du titre des assurances. Nous voudrions pouvoir exami ner séparément chacun des points de cette intéressante étude, voir ce qui se produit quand le voyage est romp u par suite d' un abordage, d'un incendie, quan d la guerre empêche le départ du navire ou quand un bou let ennemi le fait couler à fond. Nous voudrions suivre et étudi er les développe ments intéressants dans lesquels .M. de Courcy nous fai t entrer, et qu'il expose avec esprit. Mais, on ld co mprend, il faut nous restreindre, il faut nous borner a l'examen de l'article 332 dans l'étude de la poli ce d'as urance ; et pénétrer dans tous ces détails, que nous ne vo ul ons qu'effieurer, serait sortir du cadre de notre thèse et envi sager l'assurance au point de vue de ses efTets et no n pas seulement au point de vue de l'écrit qui la constate. Nous résumant donc autant qu'i l est possible, nou s dirons seulement qu' en ce qui concerne le change ment de route du navire ou la rupture du voyage il fau t clistinguer : s'il est -- 21'7 - involontaire, c'est-à-dire, si l'événement s'est produit par fortune de mer, le risque sera à la charge des assureurs. A cet égard l'importao L article 350 du Code de commerce es t ainsi co nçu: <( Sont aux risques des assureurs, toutes pertes et dommages qui arrivent aux objets assurés, par tempête, naufrage, échouement, abordage fortuit, chan gements forcés de route, de voyage ou de vaisseau, par jet, feu, prise, pillage, arrêt par ordre de puissance, déclaration de guerre, représailles et généralement par toutes les autres fortunes de mer. ,, Si le changemen t ùe route ou la rupture du voyage est volontaire, le contrat est rompu, et l'assureur exonéré de tous risq ues, et cela que la rupture du voyage ou le ch angemeo~ de route ai t eu lieu avant le départ ou en cours de voyage. Si c'est avant le départ, l'assuré paie demi pour cent à l'assureur pour ses peines et soins, cc pour avoir co uché l'assuré sur les livres » dit l'auteur du Guidon ; ce qui nous fait décider avec l'article 349 du Code de com merce qui ne distingue pas, que cette indemnité serai t due m~me au cas où, avant le départ, le voyage serait rompu, el par suite le contrat ristourné, par force majeure. Si c'e, t après le départ du navire, l'assuré devra la prime en tière et l'assureur ne répondra plu des risques (art. 351 C. co rn.) et même, suiran t la majorité des JUrisco nsulles, il ne sera pas obligé de réparer le dommage qu'une fortune de mer aurait causé avant Je changement. Il en serait de même (art. 364 C. corn.) pour tou t dommage arrivé au navire dans un lieu plus éloigné que celui indiqué au contrat, quoique sur la même route. 14 �- 218 - - Avant de terminer ces courtes explications sur le voyage, voyons si la non conformité entre le "oyage assuré et le voyage légal constitue nn changement de route et annule la police . Par exemple un navire va Je Marseille à Naples, on l'a fait assurer pour ce voyage, puis le capitaine ne prend ses expéditions qu e pour Livourne, l'assuran ce est-elle ristourn ée ? Estraogin pencbe pour l'affirmative. < L'assurance, dit-il , est annulée et ne peut plus avoir d'effet, dès que le navire e l parti pou r une autre destination qu e celle indiquée dans la police. soit que le lieu de cette destination soit hors de la roule de ce \'oyage, soit quï l soi t sur cette route et plus prè du lieu de départ. » C'est à tort, nous sembl e-t-il , qu e le jurisconsulte assimile les deux hypoth èse. et nous croyons préférable de faire la distinction suivante : Si le navire va à un e destination autre que celle qu i est mentio nnée dan s la po li ce, et qu e cette destin ation soit hors de la route du voyage qu'il doit accomplir, alors, tout le monde reconnaît qu'il y a un changemen t de voyage bien caractérisé el que le contrat doit être ristourn é. Mais si la destination indiquée dans les ex péd itions que le capitain e a prises au départ es t sur la route que le navire suit ordi nairement pour efTectu er le voyage assuré, et que, d'un autre côté, il puisse faire échelle dans ce lieu de destinAtion, alors rien ne s'o ppose à ce que l'assurance soit maintenu e, il n'y a pas changement de voyage, les risques sont les mêmes, puisqu e si le voyage légal était semblab le au voyage assuré le navire ferait néanmoins relâchfl au li eu indiqué comm e but du voyage 1 ~ 19 - dans les expéditions. Seulement, bien entendu, dans l'exemple que nous avons choisi le capitaine devra prendre à Livourne de nouvelles expéditions pour Naples SECTION VI . - De la somme assurée. Notre article 332 exige encore la mention de la somme assurée. .Mais nous avoùs déjà vu qu'il exigeait aussi l'indication de la valeur de la chose assurée. Cette valeur n'est-elle pas la somme assurée elle-même el ces deux énonciations ne fon t-elles pas double emploi? Non, et il faut bien se garderde les confondre ; la valeur exprime le domm age qu 'e n cas de perte totale supporterait l'assuré, la somm e assurée iodique le quantum de l'indemn ité que les assureurs devront en cas de perle payer à l'ass uré. Les chiffres reprbsentatifs de ces deux énonciations seront souvent les mêmes, mais peuven l être différen ts, ainsi la somme assurée serait plus faible qu e la valeur de la cbo e, si le risque n'avait pu être complètement couvert par les ass urances, ou i, ce qui a souvent lieu en pratique, l'a suré vou lait re ter chargé d'une portion des ri sques. Cette so mme assurée e. t en pratique toujours mentionn ée dans la police. Mais ce tte énonciation est-elle requise à peine de nullité ? Nous ne le pen oos pas. L'assurance peut être illimitée, et l'assureur peut s'engager à réparer, moyenn an t un e prime plus forte, tous les dommages qu'aura subis l'assuré, il pourra , suivant les termes formels de la convention, être forcé de lui rembourser, outre la valeur du navire ou du �- 220 - chargement, toutes les dépenses que l'as:;uré aura faites, par exemple, celles qu'aura nécessitées la réparation des avaries occasionnées par unP, fortune de mt3r, avant la perte définitive. Ainsi donc, po int n'est besoi n que la somme assurée soit énoncée au contrat ; les parties sont d'accord sur l'objet et sur les risques, cela suffit. Un retour vers le passé va nous faire voir que les choses se passaient ainsi à l'époque où le contrat d'assurance étai t encore imparfaitement entré dans les mœurs et les usages du commerce. Les premières formules d'assurance ne fixent jamais la somme assurée. Nulle part nous pe les voyons limiter à une omme déterminée les engagements de l'assureur, la plupart même considèrent form ellement comme sans limite la responsabilité qu 'enco ur t celui qui assu re la chose d'autrui. C'est la police d'Anvers qui dit que: <c l'assureur se met à la propre place de l'assuré pour le garantir de tout dommage el perte, et il s'engage à payer audit assuré Je montant de tout le dommage que l'assuré aura essuyé, et ce en proportion de sa souscription.)) C'est le Guidon de la Mer qu i dit que : cc assurance est un contrat par lequel on promet indemn ité des choses qui sont transportées d'un pays en un autre , spécialement par la mer, et ce, par le moyen du prix. convenu à tant pour cent en tre l'assuré qui fait ou fait faire Je transport et l'assureur qui promet l'indemnité. » C'est Straccha enfin qui donne du con trat que nous étudi ons la définition suivan te : cc Assurance est un con trat par lequel on se charge moyennant un p1·ix co nvenu du péril que peuven t courir les choses tran sportées par terre ou par mer. " - :221 - Partout, on le voi t, les assurances étaient illimitées. C'est donc que la mention d'une somme assurée n'est pas essen li elle au contral. l\Iais bientôt on s'aperçu t que les fraudes se multipliaient, qne les assureurs, victimes de la mauvaise foi des assurés , leur payaient des sommes représentant des avaries supposées et des réparations fictives ; on s'empressa pour réméJier à cet inconvénient de fixer une somme lim itant la respon,abilité des assureur", et au.jourd'hui que les con trats d'assurance développés et perfectionnés ont pris la première place dans notre droit, les assurances illimitées son t depuis longtemp s abandonnées, et on ne peut plus en retrouver de traces que dans les anciens documents de la législation maritime. Quoiqu'il en soit, au point de vue theorique une grosse question se pose. La responsabilité des as. ureurs, en l'absence de toute mention permettant de se rendre un compte exact de lïnten tion des parties, serait-elle limitée à la valeur qu'a la chose au moment de son départ, ou bien seraient-ils tenus de réparer tout le dommage que des événements de mer ont fait supporter à l'assuré? Nous pensons que l' as uré doit, pour que son assureur soit responsable de tout dommage et de toute perle, le stipuler expressément dans la police et qu'à défaut l'assureur ne serait tenu que de la valeur oa estimation de la chose sur laquelle nous avons donné précédemment des développ ements suffi san ts. C'est qu'en elTet, l'assurance illimitée déroge absolument aux u, ages depuis longtemps enracinés dans le comm orce, à la volonté nettement exprimée du législateur, ct la coo équence forcée e l qu'elle �- 222 - ne peul naître que d' une stipulation expresse. On peut ajouter pour fortifier cette théori e qu'il est hors de doute que les parties ont entendu s'en référer aux usages et qu e leur intention n'a pas été de faire un contrat d'assurance d'après une vieille coutume depuis longtemps abandonnée. Un autre motif qui suffirait à lui seul pour faire admettre notre solution est tiré de l'article 1162 du Code civil. Dans le doute les clauses s'interprètent en faveur du débiteur, et augmenter la responsabilité du débiteur, qui est ici l'assureur, serait violer ouvertement ce grand principe de notre droit. Mais celte limitation de la responsabilité des assureurs à la somme assurée ou à la valeur de la chose, si la mention de la somme assurée fa it défaut, a cependant un grand inconvé::iient pratique dans les assurances à. temps ou dans les assurances à prime liée (c'est-à.-dire pour l'aller et pour le retour d' nn navire sans interruption des risques à la charge des assureu rs). Dans leurs voyages successifs, il est bi en rare que ces navires n'aient p:is eu besoin de réparations coû teuses et quelquefois. renouvelées, alors, en cas de perle, l'assuré sera, la plupart du temps, incomplètement indemnisé par le paiement de la somme assurée. La pratique a remédié à cet inconvéni ent en décidant que pour les ass urances au voyage les assureu rs ne seraient tenu s que dans la limite de leurs souscriptions, tandis que dans l ~s assurances à temp ou à. prime liée on considère chaque voyage sé parément et on fixe les règlements ind épendants el successif:; des avari es de - U:3- chaque voyage. C'est ce qui est constaté dans l'article 16 des polices d'assuran ce sur corps que les assureurs n'ont accepté qu 'après une vive résistance. Cet article est ainsi conçu : (( Dans les assurances à terme ou à prime liée chaque voyage est l'objet d'un règlement distinct et séparé. Ch aque règlement est établi comme s'il y avait autant de polices distin ctes que de voyages. La somme assurée est. pour chaque voyage , la limite des engagements des assureurs. " SECTION VII. - De la prime ou co11t de l'assurance. Nous ne devons pas ici étudier la prime en dehors de la police, voir comment elle se comporte en cas de faillite de l'assureur ou de l'assuré, examiner s' il est des cas où elle peut être diminu ée, ou si, au contraire, il y a lieu à une surprim e. Ces questions et d'autres encore se plaçant naturell ement dans nne élude sur les obligations de l'assuré seraient en dehors de notre Lhèse. Pour nous, la seule question qui mérite d'assez amples développements est celle de savoi r si la mention de la prime est essentielle dans la police d'ass urance. Il faut répondre, à n'en pas douter, que la prime est de l'essence la plus intime du contrat. C'est le corrélatif nécessaire des risques. Il ne peut y avoir d'assurance sans prime, pas plus qu'i l ne peut y en avoir sans risque . AdmeltrP, qu e le contraire est possible, c'est admettre qu e le co ntrat d'assurance peut être à titre gratuit, ce que personne n'a jamais soutenu (une telle convention serait tout simplement une donation co nditionnelle) . �- 224 - Mais la prime peut revêtir diverses formes. En général, elle consiste en argent, mais elle peut consister aussi en marchandises. en un service quelconque, on peut décider qu'elle viendra en compensation d'une dette de l'assureur, elle peut même, si nous en croyons Émérigon et Pothier, être stipulée sous la condition que le navire arrivera à bon port; c'est alors l'assurance de la prime, car, au fond , ce contrat renferme une double assurance, \'assurance de l'objet en question et l'assurance de la prime. On a longuement discuté pour savoir si cette convention était licite, on a dit et répété souvent que puisque la prime devait, dans tons les cas, être payée, elle ne pouvait pas être considérée comme sujette aux risques rie la navigation. l\lais nous répondons avec Émérigon qui a fort longuement traité celte question en citant des exemples curi eux où les assurances des primes plusieurs fois répétées et à un taux sup érieur à 50 °/. fin issent par excéder de beaucoup le capital, que la prime est une dépense maritime, ajoutant que déjà l'ordonnance des consuls de Barcelone en permettait l'assuran ce, que depuis cet usage s'est continué, el que le Code enfin ne prohibe nulle part un tel contrat. La prime, qu elle que soit la form e qu' elle puisse revêtir, doit donc, à peine de nullité, être mentionnée au contrat, et tous les auteurs an ciens constatent qu'en pratique, on ne peut pas supposer une es pèce où les parties aieut oublié de fix er la prime. Aujourd'hui cependant, il est des jurisconsultes, Locré et Pardessus sont de ce nombre, qui ont pensé que la prime pourrait être omise et le contrat rester néanmoins - 225 - valable (nous avons dit que, pour nous, c'est un e donation conditionnelle). Ces auteurs alors veulent que, suppléant à l'écrit, on détermine la prime. Mais comment faire Cètte détermination? Chacun propose son système, et pas un ne nous paraît arriver à une solution satisfaisante. c· est ainsi qu'on propose de fixer Je chiffre de la prime par le livre des courtiers. Mais dans une police d'assurance sous seing privé le courtier n'intervient pas, et même dans une police authentique cette mani ère d'agir ne perm et aucune détermination, puisque ce livre des courliP,rs contient la copie littérale de la police, qu e c'est en quelque sorte un double de la police, au po int que si l'un des deux titres s' ~gare, l'autre, aux termes de l'article 1 f12 8° du Code de commerce, fait foi. CoQseillera-t-on la preuve testimoniale? Mais aux termes de \'arti cle 13.4.1 du Code civil, on ne peut pas par témoin s prouver outre ou contre le contenu aux actes. Allèguera·-t-on qu e le tribun al pourra imposer cette fixation aux parties en s'inspirant des circonstances do procès et du taux des primes, P,t cela en vertu de l'article · 34.3 du Coùe de comm erce, qui autorise ce procédé au cas de survenan ce de guerre? Mais c'est un cas excep · tionnel et qu'o n ne peut étendre, car exceptio est strictissùnœ interpretationis ; c'est de plus contraire à la raison et au droit, puisqu e la fixation de la prime es t et doit être entièrement laissée à l'appréciation de l'assureur et qu'on ne peut pas lui imposer un risque plus grand que celui qu'il a voulu courir. La seule chose qui peul, suivant nous, iu diqu er le �- 226 - montant de la prime, et par conséquent permettre de compléter la police et de suppléer à son silence, est le billet de prime souscrit par l'assuré (1) ; mais cela n'infirme en ri en ce que nous)von s dit, car le billet de prime fait partie de la police, constate l'engagement de l'assuré, constitue une preuve que le contrat a été formé et exécuté. La prime doit donc être mentionnée dans la police. Toutefois, si l'assuraoce n'était que l'élcr,essoire d'un autre contrat, la prime pourrait n'être pas indiquée, mais n'en existerait pas moin s, elle serait implicitement comprise dans la convention des parties. C'est ce qu'on verrait aisément en décomposant un affrétemenl dans lequel !'affréteur se chargerait des risques, ou un prêt à la gros~e. L'affréteur payera moins ch'!r parce qu 'il garde la prime pour lui, l'emprunteur payera plus cher, parce que, outre l'intérêt de l'argent qu'il a emprun té, il doit payer au prêteur, so n assureur, une prime élevée. (i) Ce billet de prime est négociable. Mais le plas souvent on convient qu'il ne pourra être négocié qu'après l'arrivée du navire, lorsqu'il ne peut plus y avoir de con testa lions entre les parties. La souscription de ce billet n'opère pas novation, car telle n'est pas l:intentioo des contractants. Aussi pourra-t-on opposer au porteur du billet les exceptions qu'on aurait pu opposer à l'assureur, el d'un autre côté, ce porteur jouira toujours du privilége de la prime. La constatatio11 de la dette par le billet de prime prouve que ~e Code a dérogé à l'ancien droit, qui voulait qu e la prime fût payée comptant, et c'est même de là, s'il faut en croire l'ordonnance des consuls de Barcelone, que lui vient le nom de prime (prima, la première, ou primum, d'abord, premièrement payée), - 227 - SECTION VIII. - De la soumission à des arbitres. Lors de la discussion du Code de commerce, on proposa au conseil d'Etat de rendre l'arbitrage forcé en mati ère d'assurance, comme on l'avait rendu forcé en matière de société commerciale. La discussion fut vive sur cette question. Pour les uns, l'arbitrage forcé aurait pour effet d'accélérer beau?oup les co ntrats d'assurance. Un individu isolé, disaient-ils, en procès avec des compagnies d'assurance obtiendra bien lentement et bien difficilement que justice se fasse; et alors, si on ne vote pas l'arbitrage forcé on arrivera à cet inconvénient redoutable que les Français ii;ont se faire assurer à l'étranger. Mais les adversaires du système de l'arbitrage forcé répondirent que cc la vérité se trouvait plu tôt dans la proposition inverse de celle qu'on venait d'énoncer, que dans un e contestation, l'avantage est du c(>té de l'individu isolé, de l'assuré, parce que l'objet assuré in téresse presque toujours sa fortune el qu'il s'en fait une affaire grave et person nelle, landis que les assureurs n'ont qu'un intérêt très divisé, peu important pour chacun d'eux, que c'est 1' affaire de Lous et celle de personne, que les Français rortent peu maintenant leurs ass uran ces à l'étranger depuis que, dang nos places maritimes, il s'est établi des compagnies d'assuran ce qui présenlenl plus de garantie et incontestablement plus de loyauté que les assureurs étrangers que leur éloignement rend d'ailleurs plus difficil es à poursu ivre; que l'arbitrage forcé ne remédierait, �- ~2 8 - au surplus , à rien, qu'ainsi ancun motif ne devait empêcher de consacrer la disposition de l'ordonnance qui rendait l'arbitrage purement facultatif. ,, C'est cette dernière opinion qui a prévaln, d'après ce que nous montrent les textes mêmes du Code. L'arbitrage peut être général ou porter seulement sur certaines clauses de la police, en tout cas les parties doivent clairement exprimer leurs intentions dans le contrat. C'est ainsi qu e dans une espèce que nous trouvons exposée en quelques mots dans Je Répertoire de Dalloz au mot Droit Maritime, où les parties avaient dé · cidé que la prime serait augmentée en cas de guerre en proportion des risq ues courus, et suivant le règlement qui serait fait par la chambre de commerce, et où on avait ajouté que les contestations qui pourraient s'élever entre les parties « sur le fait de l'assurance et dépendances d'icelle pour quelque clause qu e ce fût, seraient jugées par des arbitres dont ell es · co nviendraient , » un tribun al décida avec raison qu e les parties avaient entendu mettre hors de l'arbitrage général le règlement de l'augmentation de prime en temps de guerre. La Cour suprême saisie de la question décida Je 14 janvier 1806 que ce jugement ne donnait pas ouverture à cassation. SECTION IX. - Toutes les autres conditions dont les parties sont convenues. La police d'assurance est la constatation d'un contrat, et un con trat peut renfermer toutes les clauses que les parties veulent y.insérer, pourvu que, d'un côté, elles ne - 229 - violenl pas les principes essentiels de ce contrat et les dispositions prohibitives du Code, et que, d'autre part, elles n'aient rien de co ntraire à l'ordre public ou aux bonnes mœurs (nous savons qu e les parties ne pourraient pas prouver par témoins qu'il est intervenu entre elles d'autres clauses que celles portées dans la police) . Tous les auteurs examinent à ce point de vue la question de savoir si la police peut être à ordre ou au porteur. Nous allons étudier après eux ce tte double question. Clause payable à ordre. - L'article 3 13 du Code de commerce autorise cette clause pour le billet de grosse et, quoique dans notre titre X aucun article ne contienne formellement une prescription semblable , nous nou s croyons autorisés à celle assimilation , d'abord par le paragraphe de l'article 332 du Code de commerce que no as étudion s, et ensuite en vertu de considérations générales. Les besoins du commerce, la rapidité de la circu lation, auloriseot cette ·~l ause dans tous les engagements de nature commerciale et même civile. La doctrine et la jurisprudence (Cass. 18 mars ·1843) sont fixées en ce sens. Tout le monde reconnaît que le silence du Code ne doit pas être une raiso n de décider en sens contraire; et, même si le législateur n'avait pas autorisé formellement celle solution pom· le billet de grosse, il aurait fallu néanmoins l'admettre suivant l'opinion la plus accréditée. On pourrait encore tirer argumen t de ce qui avait lieu sous l' empire de l'ordonnance, où il était permis de faire une assurance à ordre, quoique aucun article du document ne l'autorisât formellement. 1 �- 230 - l\fais, bien entenda , si la police d'assurance est un effet de commerce qu'on peut transmettre, il faut pour celle transmission que l'endossement. soit régulier, c'estâ-dire daté, signé et contenant la mention de la valeur pour laquelle il est fait (Cass . 1.. mai 1843. Amiens, 29juillet1849 entre autres). Clau.se au porteur. - Nous répondons ici comme pour la clause à ordre que les nécessités du commerce doivent faire admettre cette solution qu'aucun texte ne prohibe. Celte pratique existait déjà du temps d'Emérigon qui, aprés avoir constaté que beaucoup de formul es d'assurance contiennent dans l' usage la clause au porteur, continue en disant : « Les billets payables à ordre furent défendus par l'édit du mois de mai 1716. L'usage en fut rétabli par la déclaration du 21 janvier 1721. Nos polices d'assurance en vertu de la clause banale qu'on y insère étant payables au porteur srins ordre ni procuration , on les considère â certains égards comme des papiers négociables, sans même qu'il soit nécessaire d'y observer la clause de l' endossement. Il suffi t qu'on s'en trouve porteur pour qu'on soit présumé en être propriétaire ...• . La clause banale que la cc perte sera payée au porteur sans ordre ni procure», a fait adop ter l'idée de négociabilité; mais cette négociabilité introd uite da ns l'usage pour facili ter les affaires du commerce et mu ltiplier les fonds du négociant, ne doit jamais nuire aux assureurs pour tout ce qui concern e le contrat en lui-même do nt les régies doivent être respectées par ce lui qui en réclame l'exécution. ,, - 23~ - Si maintenant nous examinons quels seront les droits de celu i entre les mains duquel se trouve une police à_ ordre ou au porteur, nous dirons que ce porteur aura les mêmes droits que l'assuré lui-même, pourvu qu'il y ait en dossement réguli er au cas de police à ordre, et transfert au cas de poli ce au porteur. Ce porteur pourra inten ter contre l'assureur toutes les actions qu'aurait pu lui intenter l'assuré, et l'assureur pourra opposer au porteur toutes les exceptions qu'il aurait pu opposer à l' assuré. Le bon sens, le contrat d'assu rance tel que no us l'avons envisagé, prouvent bien qu'il ne peut en être autrement. Ne pas autoriser l'assureur à faire valoi r toutes les excep tions qu'il pouvait oppose r lors du co ntrat, c'est augmenter ses risques, c'est autoriser les frandes, restreindre la portée de l'article 348 du Code de commerce si ind ispensable aux assureurs, c'est enfin faire. de l'assurance un jeu ou un pari, et nous avons répété bien souvent que jamais il ne devait en être ainsi. Mais le tiers porteur pourrait-il opposer à l'assureur la compensati on? Et d'abord l'assuré pourrait-il l'oppo ser ? Raiso nnons dans l'hypothèse la plus simple. Le bill et de prime porte que la prime de 2,000 fr. sera payée, par exemple, le 1e• janvier, puis le navire périt, et l'assureur doit 100,000 fr. à l'assu ré, qui, le 2 janvier, nous Je supposons, demande la réparation du préjudice qu'il a subi. Ici, bien évidemment, la compensation se produi t, nous n'avons pas besoin de le démontrer, et elle se prod uirait tan t à l'égard de l'assuré que du tiers porteu r. �- 232 - Mais supposons que, d'un autre côté, l'assureur s<,it créancier de l'assuré d'une somme liquide et exigible, par exemple, pour simplifier, en conservan t notre même espèc~, de 98,000 fr. Il est encore ici certain que l'assureur pourra opposer à l'assuré la compensa tion, car, il y a compensation quand deux personnes so nt personnellement et respectivement créancières et débitrices l'une de l'autre, ét que de plus les deux dettes sont liquides et exigibles, et c'est notre cas. Mais l'assureur ne pourrait pas exciper de cette exception de compensation contre le tiers porteur, car il n'est pas son créancier; pour qu'il n'en soit pas ainsi, il faudrait qu'une novation se produisît, c'est-à-dire, que le porteur consentît à accepter pour débiteur celui qui a cédé la police au lieu et place de l'assureur. Mais souvent cette qu estion viendra enco re se compliquer par la faillite de l'assureur, la chose assurée étant soumise encore aux risques de la navigation. Est-ce qu'alors la compensation sera possible, ou l'assuré devra-t-il payer la prime immédiatement, malgré la certitude qu'il a qae l'assureur, en cas de perle, ne rempli ra pas ou ne remplira qu'imparfaitemen t son obligation ? Nous n'adoptons ni l'une ni l'autre de ces deux mani ères de voir. Nous n'admettons pas la compensation, parce que les deux dettes ne sont pas exigibles ni liqu ides. Nous ne croyons pas non plus que la prime puisse être imméd iatement exigée, car elle n'est due qu'à la condition que le navire arrivera à bon port. Nous pensons que l'assuré aura ici un droit de rétention analogue à celui de l'article 1613 du Code civil - 233 - considérant la prime entre les mains de l'assuré comme la chose vendue entre les mains du vendeur. Plus tard, si le navire arrive heureusement au lieu de destination, l'assuré devra payer la prime, car, la condition s'étan t réalisée, il n'est plus que le débiteur pur et simple d'une failli te et, si, au contrai re, le navire périt, il déduira sa prime de la somme à lui due, et pour le surplus, il viendra en co ncours avec les créanciers de la faillite. Nous ne voyons rien qui puisse empêcher le cessionnaire de l'assuré d'avoir, à ce point de vue, les mêmes droits que l'assuré lui-même. Diso ns maintenant en quelques mots comment doivent s'interpréter les clauses d' un e police d'assurance maritime. Les règles de celle interprétation sont simples, et, du reste, conformes aux principes généraux. Ainsi, l'assurance étan t excep ti onn elle, il fant en restreindre les clauses plu tôLqu e de les étend re. . La clause stipulée par l'assureur s'in terprète contre lui dans le doute, il devait en effe t clairement exprimer sa volonté, s' il ne l'a pas fait, il y a faute de sa part, et il est juste de lu i en faire supporter les conséquences. En cas d'obscurité, il appartien t aux juges du food et non à la Cour de cassation d'interpréter l'intention des parties. C'est donc à juste ti tre que la Cour suprême a pensé qu'il n'y avait pas lieu de réform er un arrêt décidant que ces express ion::; d'une police d'assurance d'un navire, cc destiné à la pêche de la baleine sur la côte du Brésil et dans les baies» doiven t s' in terpréter non se ule15 �- 23&. - · ment de:; baies du Brésil, mais enco re de toutes celles de la merùn sud (Cass. req. 19 mai 182.4). Dès qu'une police es t négociée par l'intermédiaire d'un co urtier ou d'un notàire et signée par )'ass ureur, les parties oe peuvent pins la révoquer ou la modifier que par co nsentement mutuel. L'écrit constatant cette modification ou révocation s'appelle avenant. Telle esr l'énuméra tion lon gue, et, il fau t bien le reconnaître, quelquefois un peu co nfuse, de l'article 332 du Code de commerce, et, avec ell e, nous en avons fini avec la partie essen tielle de notre thèse. Notre œuvre serait cepe ndan t incom plète, l'étud e de la police d'ass urance ne serait pas terminée, si nous ne traitions pas, tout au moins d'une façon sommaire, la question de la réassurance, et si nous n'examinions pas 1'1Jsage éminemme nt pratique des poli ces flottantes et des polices d'honn eur. No us auri ons pu traiter, chemin faisant, ces différents points, mais nous avo ns préféré ne pas encombrer outre mesure les exp lications, déjà si con fuses, nous le craignon s, dans lesq uelles nous sommes entrés, et traiter ces matières à la fin de notre travail. Nous allons les examiner dans trois chapitres différents . CHAPITRE IV De la Réassurance. Nous avons vu plusieurs fois déjà que pour faire assurer un e chose il faut y avoi r un intérêt quelconque, et que de plus. il est nécessaire que cette chose soit appréciable à prix d'argent et soumise aux risques mari limes. Que la dette aléatoire que l'assureur a contractée envers l'assuré, que les risqu es qn'il a pris à sa charge soient appréciables à prix d'argent, ce n'est pas douteux, et la preuve c'est qu'il ne les prend à sa charge que moyenn ant une prime ; ils sont aussi suj ets à. des fort1fnes de mer puisque l'assureu r tou chera la prime ou au co ntrai re paiera à l'assuré la so mm e convenu e, dédudion faite de cette prime, suivant que le navire péri ra ou arrivera à bon port. Si donc nous pouvons démontrer que l'assureur peu t avoir intérêt à se faire assurer, nous ~evrons admettre que la réa.surance est un contrat parfaitement licite. Cet intérêt est évident, d'abord les risqu es peuvent lui sembler trop lourds, il peut regretter de s'être engagé et, dans ce cas, il s'adressera trés légitimement à un réassureur qui, con tre une prime le plus souvent plus élevée consentira à la réassurance · Mai~ même, et c'est le cas le plus fréquent , il peut �- 236 - trouver une personne qui veuille assumer les mêmes risques moyennant un e prime moins forte, et dans ce cas, si l'assureur se fait réassurer, il réalisera immédiatement un bénéfice certain qui sera représe nté par la différence des primes. C'estainsi que doit se justifier le S1" de l'article342. « L'assureur peut faire réa ssurer par d'autres les effets qu'il a assurés. » L'assureur, dit le texte, et non pas l'assuré, qui serait mal venu à c?ntracter une seconde assurance. Le motif de cette prohibition est évident. Si l'assuré pouvait plusieurs fois faire assurer une même chose, l'immoralité du but qu'i l poursuivrait apparaîtrait à première vue, il n'aurait plus qu 'un désir, la perte de l'objet assuré, perte par laqu ell e il réaliserait un bénéfice d'autant plus consid érable qu 'il aurait contracté plus d'assurances: et, nous le savons, le but dn contrat pour l'assuré est, et ne doit être, que de lui éviter une perte et jamais de lui procurer un gain. L'assureur, au contraire, ne réalise pas un bénéfi ce, car son prin cipal but quand il fa it réassurer la chose qu'il a déjà assurée, est de ne pas courir le risq ue de payer la valeur de cette chose. Ces deux contrats ne se confon<lent pa·s, il n·y a pas novation de l'assurance par la réassurance, l'assureur reste tenu envers l'assuré qni ne peut rien réclamer au réassureur. Il n'y a pas plus de liens entre ces deu x r.on ventions qu 'en tre deux assurances différen tes, faites en des lieux et dans des temps différents, entre des assureurs et des assurés qui n'o nt pas les mêmes intérê ts. Il faut même pour que la réassurance soit valable plus de cond itions que pour l'assurance ordinaire . D'abord - 237 - les deux contrats, sauf en ce qui concerne le tJUX des primes, doivent être absolument identiques. Il faut, en outre, que la date de la première assuranee soit indiquée dan s la réassurance ; c'est qu'en effet l'intervalle de Lemps qui sépare les deux contrats peut singulièrement diminuer les chances ù'heureuse arrivée et le défaut de la mention de cette date dans la police qui constat.e la réassurance constitue avec raison aux yeux de la doctrine et de la jurisprudence un fait de réticence bien caractérisé. Mais faut-il encore, à peine de nullité du contrat, que l'asrnreur fasse savo ir au réassureur qu'il s'agit d'une réassUl'ance ou peut-il impunément garder le silen ce sur ce point? Ce problème a été l'objet de solutions coolradictoires de la part de la jurisprudence, d'abord parce qu Ei la qu estion n' est pas en elle-même bien élucidée, et ensuite, el surtout, parce que les faits jouant ici Je plus grauù rôle, il est difficile de poser un principe absolu (Marseille, 5 juillet 1841, 2'1 mai 1863. Aix, 5 avri l 1860 estiment qu'il y a réticence. Contra Rouen, 12 déceml>re 1863. Bordeaux, 8 mars 1873. Marseille, 13 avri l 1859). Dans la doctrine les avis so nt aussi très partagés. M. Laurin émet sur ce point la théorie que nous croyons devoir adopter. ''Nous croyons , dit-il, cette opinion trop abso lue ( il est question ici de l'opinion ~e M. Cresp qui pensait que le silence de l'assureur constitu ait touj ours un fait de réticence)•. ~a r.éas~u~a.nce ~eu t être du e a d'autres mobiles que celui rnd1que ici (cramte ou inquiétude sur le risque); elle peut être détermin ée , ainsi que M. Cresp va lui-même le reconnaître, par une �- 238 - spéculation sur le taux de la prime, elc. En quoi dès lors ce fait et aulres analogues sont-ils inléressanls à con naîlre pour le réassureur, el dans quelle mesure la connaissance qu'il en aurail eue aurai t-elle mod ifié son opinion sur le risque? Il ne peut donc y avoir réti cence qu e tout autant que la réassurance aura un e raiso n d·'être suspecte, telle qu e l'appréhension du risq ue, mais c'est là un cas tout spécial, qui ne doit pas se présum er. » Nous savons que le réassuré ne doit pas faire un gain, mais seu le~ent éviter un e perte. Mais alors peut-il faire réassurer à la fois et la somme qu'il court le risque de payer et la prime qui lui est due? C'est là une grosse et inléressante question. Con tro\'ersée dans l'ancien droit, ell e l'est encore aujourd 'hui. Sous l' empire de l'ordonn ance, Valin et Pothier soutiennent la négative con tre Emérigon. Après la rédactio n du Code Estrangin , Boulay-Pa1y, Lemonni er, Boiste! adoptent la doctri ne de Valin. Dageville, Bédarri de, Laurio professent l'avis d'Emérigo n. Et cependant la soluti on du problème paraît bien simple. 11 s'agi t de savoir si en réass uran t la somme entière d~jà assurée par lu i, sans en dédu ire la prime, l'assureur peut ou non réaliser nn gain au trement que par la différence des deux primes. Si oui, il faut absolument le lui interdire, si non , il n'y a pas de motifs pour ne pas le lui permellre. Valin et les auteurs qui partagent. sa mani ère de voir pensent que cet ass ureur réaliserait un bénéfice. Voici comme nt ils raison nent : la prime est ùéfinitiv ement acquise à l'assureur uoe fois le ri sque com mencé, le - 239 - risque qu'il court ne co mprend don c pas celle prime, et il ne peut faire assurer que ce risque, si noo , voyez le résullat qui se produirait: en cas de perte, il ga rderait la prime qu'il déduirait de la somme qu'il a à payer a l'assuré, et puis, s'adressant au réassureur, il serait en droit de lui réclamer la totalité de la somme assurée; mais dans ce cas il ga1·derait la valeur de la prime et c'est ce qu 'on ne peut admettre. Les auteurs dont nous parlons réfutent l'opinion adverse qu e Dagev ille ex prime en ces mots : « L'assureur ne doit plus compte de la prime à personne, il demeure soumis au payement entier de la somme assurée, il ne court aucun risque pour la prime qu'il a reçue, mais il court le ri squ e enti er du capital assuré. » Mais, répond Lemonnier : « Ce tte prime ne co nslitue-t-ell e pas pour lui un bénéfice ou plutôt un e diminution de perte? Là gîl toute la qu estion ; s'il y a sinistre, l'assureur devra payer le monta nt de la valeur de la s~ m~.e assurée, cela est vrai, mais toujours est-il qu'en reahtc, et ~an s le co mpte qu'il se rendra à lui-même de ~on opéra.lion, la prime qu'i l a reçue ou qui lui est due vient en deduclion de cette perte. >> • Ce dernier jurisconsulte a évidemment raison.; et cependant nous ne croyons pas devoir nous ran ger~ oo avis qu elque savamment qu'il soit présen té. Le raison. est v1·c1·elLx ' nous en convenon s, nement de Dagev11le mais, envisagée à un autre point de vu e, la qu estion ~ e u~ se réso udre dans le même sens avec des argum ents d11Té renls qui nous paraissent irréfutabl es. . , . L'assureur, dit-on, gagne 1a prime puisq ue, d nn cô té, �- 240 - il rembourse à l'assuré la somme assurée, déducr.ion faite de la prime, et que, de l'autre, il reçoit du réassureur le montant intégral de cette même som me. C'est un e erreur. On oublie qu'il paie lui aussi un e prime au réassureur, que par conséquent il ne peut se faire r<::mbourser intégralement lad ite somme et que, s'il gagne , ce ne peut être que sur le taux des primes. Mais l'assureur ne pourrait pas faire réassurer la prime des primes à l'infini, si cette clause ne se trouvait pas dans la premiére assurance. Ici, en effet, le raisonnement de Vali n serai t pleinement justifié, le réassuré ferait un gain illi ci te, puisqu' il n'aurait pas à payer un e prime au réassureur et que , d'a utre part, il ne paierait la somme assurée qu e déduction faite de la prime. CHAPITRR V Concours de plusieurs polices quant au même risque et des polices flottantes. Cette matière est réglée par l'article 359 du Code de commerce en ces mots : « S'il existe plusieurs con trats d'assurance faits sans fraude sur le même chargement, et qu e le premier contrat assure l'eotière valeur des effets chargés, il subsistera seul. - Les assureurs qui ont signé les con trats subséquens sont libérés; ils ne reçoivent que dem i pour cent de la somme assurée. - Si l'entière valenr des effets chargés o'esl pas assurée par le premier contrat, les assureurs qui ont signé les contrats subséquens répondent de l'excédant, en ~uivan t l'ordre de la date des con trats. 11 · Souvent lorsqu'il s'agit d'un risque important il peul Y avoir µlusie urs polices. C'est ce qui arrivel'ait, par exemple, si l'assuré, pour 4ue son risque soit plus vite couvert , s'était adressé à des courtiers de fl laces différentes, ou à plusieurs courti ers de la même place. Dans ces cas et autres semblables, il est possible que le montant des souscriptions dépasse considérablemen_t la. v~l~ur . du risque et cela, so it parce que l'assuré attr1bua1t a ~ objet, assuré une valeur supérid ure à.sa valeur réelle. soit parce qu' il pensait à tort expédier une quantité Je marchan- �- 242 - dises suffisante pour alimenter les souscriptions de tous les assureurs. No ns avons étudié avec détai ls la questi on de savoir ce qui se produirait dans l'hypothèse d'une police un ique . Voyons à présen t ce qu'il en est quand il y a co nco urs de pl usieurs polices. On ti ent comp te des dates des diITérents contraLs, et les assurances so nt annulées, ristourn ées par d~~aut d'atimeuts en remontan t des dernières aux prem1eres. La question , on le voi t, est bien simple, et sem~l~ n'exiger aucuns développemen ts, car tout se rédui t a l_examen des dates auxquell es les polices ont été so nscntes. .li ~ a cependant un e hypothèse où la qu estion de sa- ~01: a quel mom ent l'ass urance s'est réalisée est diffi ci le a resoudre, c'es t lorsqu' il s'agit d' un e police d'abonn ement ou poli ce flottant e. , li arrive fréquemment que des n~gociants ex portateurs s abonnent d'avan ce à des comp agnies el font ass urer toutes les marchandises qu'ils chargeront dans un laps de temps et dans des co ndition s déterminés. Quand pendant ce lle période un nav ire quelco nqu e porte des marchandises de ces négociants, ils font à leurs as.su~eur~ une déclaration d'ali ments po ur telle valeur. Ici c. es t 1as.surance in quo vis sur laquell e nous n'avons pas a revemr. S'., par erreur ce correspo ndant avait fait lesdites marchand · assurer . ises, son ass urance se rai t ristournée ca.~ elle. serait fo~c:rnent postéri eure en date, la prern1eri eta~t cons1_derée comme faite, non du jour de la déclaralton, mais du jour de la po li ce d'abonnement. - 243 - Q1Je décider à. présent si la police d'abonnement émanait du correspondant ? Ici le contrat pour le véritable intéressé n'aura d'effet qu'à la date du paiement de cette police ou du chargement. Si donc il avait de son cô té fait assurer la marchandise en qu estion dans l'intervall e qui s'écoule en lre la police d'abo nnement et le chargemen t, c'es t cetle dernière assurance qu'il faudrait valider , d'abord parce qu 'elle émane du véritable intéressé, ensuite et surtout parce que, eu égard à lui, elle est postérieure en date (Marseille, 17juillet1877). A défaut d'assurance de la part du propriétaire, le co ntrat fai t pour son compte par son correspondant ne serait pas annulé, el cela sans qu'i l y ai t à. distinguer, si ce tiers agit comme mandataire ou comm e gérant d'affaires , si le véri table intéressé a des relations fréqu entes avec celui qui a fa it assurer el qui fait habituellement ass urer pour son compte, ou si c'est un tiers qu elconque qui, agissan t dans son intèrêt, a co ntracté en son li eu et place une assurance utile à son insu. Toutefois un e grav e co ntroverse s' est élevée sur un point. Supposo ns qu e le propriétaire ait fait assurer, mais pos térieuremen t à un Li ers, absolument inconnu de lui , qui l'avait devancé, sïmmisçant sao s motifs da ns ses affaires. Quel est ce lui des deux contrats qui sera ristourn é? On peut dans les deux se ns don ner des argum ents plausibles. Ceux fJUi pensent que l'assuran ce faite par le ti ers doit être maintenue, in voquent comme principal argument l'arti cle 359 qui paraît bien formel. Tou t en �-244- reconnaissant le bien fondé de leur théorie, nou s prêférons ne pas nous ranger à leur concl12sion. Comment, voilà une perso nne qui a prudemment fait assurer sa marchandise à des assureurs qu 'elle connaît, dont elle a pu apprécier souvent la so lvabilité, avec qui elle a plusieurs foi s contracLé, elle a payé, supputant les risques qu'elle courait, la prime co nvenue, elle s'est engagée par écri t daos des conditio ns qui lui paraissaient avantageuses, et Lou t cela n'aurait pas de sens, serait annulé, parce qu'un correspondant quelconque au rait contracté avant elle et pour elle, avec des assure urs qu'ell e ne con naîl pas; en cas de perte, elle devrait all er att~quer devanL des tribun aux étrangers un e Compagnie qo1 est peut-être insolvable, elle serait liée par un e co nvenlion qu 'elle ne vou lait pas faire, dont elle n'avait nul besoin, et qui sera presq ue touj ours plus onéreuse 1 No1J s croyons que ce rés ultat n'es t pas admissible et nou s refuso ns de valider cette ges tion d'affaires, devenu e désormais absolument inutile. ~elte ~olulion no us parait d~voir êlre acceptée sans q~ ri y ait à distinguer entre l'bypothése d'une police genérale et l'hypolhése d'une police spéciale. On dit, il est vrai, que la police d'abonnement doit to~jo~rs être primée par la police spéciale en vertu du p.ri ~c1pe: ~pecialia gene ralibus derogant. Mais on peut a1sement refuter cette manière de voir. Lorsqu'une pers?n ne a1 c~n trac.té ~ne assunrnce gé nérale, elle pourrait, s1 cela eta1 Lvrai, s affranchi r de ses obligations en cont~actant, toutes les fois qu 'ell e expédi erait des marchandises ' une ass urance specia · · 1e, ce qui. serait . contraire - 2to - à l'intenti on manifeste des parties et porterait une alleinte injuste au grand principe de l'irrévocabilité des conventions. Il n'y a donc pas lieu d'appliquer ici le vieil adage que nous opposent qu elque.s-uns de nos adversaires. Cette règle que, hors le cas d'un e réserve spéciale dans la police flottante, l'assuré n'a pas le droit de distraire de cette police des marchandises quelconques, pour en faire l'obj et d'une nouvelle assurance, est attestée par un parère signé d'un grand nombre de courtiers d'assu rance de Pari~ el qni a été produit dans une affaire portée devant la Cour d'Orléans. Cette Cour a fort jostemen t adop té cette th éorie, Je 7 janvier 18MS, dans un arrêt basé « sur le mo tif que si l'assuré ètait maître de donner en alim ent à un e poli ce fl ottan te tel risque et de 11e pas lui donner tel autre, celte faculté loi permettrait de choisir toutes les chan ces qui lui seraient favo rables, et de faire peser sur l'assureu r toutes cell es qui lui seraient contraires. » Cette diffi culté èlu cidée revenons à notre règle générale qu 'en cas de concours de plusieurs poli ce~ , dans l'hypothèse où les souscri ptions des assureurs excédent le ri sque a couvrir, on commence par annuler les dernières en remontant jusq u'à ce que les souscrip ti ons soient alimenLées. Il y a à cette règle de l' article 31)9 du Code de commerce une excep tion toute naturelle. Si une des premières polices renfermait un vice qui en permît l'annulati on, elle disparaîtrait et les risques qu' elle couvre seraient rejetés sur les polices antérieures d'abord, et en 1 �- 2:16 - cas d'insuffisance sur les autres, d'a près la règle de notre texte.' ~outefois il faut que les derniers assureurs que le proces rntéresse au plus haut point soient appelés en cause et puissent présenter toutes les observations que bon leur semble pour éviter l'annulation de la police sur laquelle on plaide, sans quoi il s seraient en droit de répondre à ce ux qui se prévaudraient co ntre eux du prmc.1p.e : R~s judicata pro veri tate habetur, q11'ils n'ont p.as e ~e parties a~ procès et que ce principe n e peut s appliquer à des tiers : Res judicata aliis, neq ue nocere , neque prodesse, potest. CHAPITRE VI Des Polices d'honneur. Le législateur françai s en édictant les règles de l'assuran ce s'est préoccupé d'en resleindre la portée, de l'empêcher de favoriser un lucre immoral sous le couvert d'un contrat légi tim e, et tous ses efforts, nous l'avons vu, ont tendu à proscrire une conve ntion qu'on (JOurrait assimiler à un jeu. La plupart des législations étran gères ne l'ont pas imité, et en ce la elles ont.eu tort. Mais lui, n'est-il pas all é trop loi n, n'a-t-il pas enfermé l'assurance dans des limites trop étroites, et voula nt interdire sévèrement le pari, n'a-t-il pas. tombant par trop de précautions dans un excès contraire, empêché l'assuré d'être indemnisé complètement? En un mot, faut-il, au point de vue de la législation, accepter sans critique l'article 34.7 du Code de commerce ? Nôus ne le pensons pas; et dans ce chapitre nous allons nous altacher à démontrer que cc le fret des marchandises existant à bord et le profit espéré des marchandises » devraient pouvoir être assurés au moins en partie. En assurant un navire pour ce qu'il vaut avant le départ, on ne l' assure pas pour sa valeur complète, car �- 2~8 - des dépenses importantes onl élé nécessaires pour le voyage et pendant le voyage. Qu'on n'assure pas le fret brut, nous le voulons bien, mais en tous cas qu'on autorise l' assurance de la différence entre le fret brut el le fret nel, c'est-à-dire des charges de ce fret inhérentes à la navigation , des déboursés qne le propriétaire du navire a été ob ligé de faire pour payer les matelots. pour réparer les avaries légères et entretenir le navire, pour acheter des victuailles nouvelles, etc ... Cela nous paraît conforme au droit et à la logique et nous approuvons compl étem ent ici le projet de réforme de ~ 865, repris tln 1873, qu'en 1877 Je sénat a adopté, el auquel , suivant toutes les probabilités, la Chambre des dépu t<:s donnera son adhésion quand elle sera saisie de la qu estion, ce que tous les jurisconsultes attend ent avec une impatience justifiée . La pratique s'est rendue co mpte de ces avantages de l'assuranc_e sur le fret et su r le profit espéré des marchandises où les mêmes raisons peuvent être invoquées et ell e a donné so n approbation à ces contrats réprouvés par Je Code . Les polices par lesqu elles on constate ces co nventions prohibées s'appellent polices d'hon neur , ainsi nommées parce que les parties ont une confiance en ti ère en leur loyauté et en leur bonne foi récip roqu es el qu'aucune desdeux ne met en doute qu e l'autre co nsidèrera comme un devoir de remplir ses engagements, fera honneur à sa signature. Cependant il ne fallait pas exagérer ce point de vue et :\Uloriser d' une façon complète l'ass uran ce du fret et du - 2!ù - profit espéré des marchandises, car ce profil espéré peut être exagéré par les commerçan ts, de bonne foi et surtout à dessein . Aussi les intérêts communs, justes régulateurs de touttls choses en ces matières, ont-ils fait prendre un moye~ te~me en tre la loi et la li berté illimitée. La pratique autorise 1a surance du fret jusqu'à 60 0/0 du fre t total et l'assurance du profit espéré jusqu'à 1O0/0 seulement. Tel paraît bien être le bénéfi ce que les armaleurs et les chargeurs peuvent légitimement espérer. C'est ce qui est co n5talé en ces mols dans l'arti cle 22 des poli ces d'assurance sur corps, et dans l'arti cle 15 des polices d'assurance sur facull és. Article 22. cc Les ass urés s'interdi sent expressément: les assurances sur bonne arrivée des navires. Les assurances sur le fret excéda nt soixante pour cen t du fret à justifier. Cette justification pourra se faire par la charte-partie, par les connaissements, et si le navire périt en cours de chargemenl, el n'a pas de charte-parlie, par les prix courants. L'ass urance sur fret pourra stipuler le remboursemen t des soixanle pour ce nt du fret total ainsi justifié que deva it faire le uavire, quelque so it le nombre des tonn eaux embarqués au moment du sinistre pourvu qu'il y ait un commencement de chargement. Toute assurance fai te par les propriétaires des navires, par leur ordre, ou ponr leur compte, co ntrairement aux prescription s dn prése nt arti cle, réduit d'autanl, en cas de délaissement, la so mme assurée sur le navire. » Article 1o. « No nobslant toutes valeurs agréées, les aSSLlrOU rS peuv ent, lors rl'unc l'CClamation de pertes OU 16 �- 250 - 1 d avaries, demander la justification des valeurs réelles et réduire, en cas d'exagérati on, la somme assurée au prix coûtant, augmenté de dix pour ce nt, à moins qu 'ils n'aient expressément agréé uue surélévation supérieure d'une quotité déterminée. Le prix coûtant sera établi par les fa ctures d'achat, et, à défaut , par les prix courants aux temp s et aux lieux du chargement, le tout augmenté de tous les frais jusqu'à bord, des avances de frtlt non restituables, et de la prime d'assurance, mais sans intérêt. ,, M. de Courcy, qui s'est longuement occupé de cette question, fait des vœux pour qu e cet usage du commerce . soit sanctionn é par la loi, et il exprime en cela le désir de tous les jurisconsultes. Quoiqu'il en soilde ces réfo rmes urgentes, l'arti cle 347 est encore pleinement en vigueur, et si un tribun al était saisi de la question , il devrait l'app li quer à la lettre, sa ns résen e aucune. Mais, en pratique, on ne peut guère admettre que des difficultés de ce genre se présentent, car les compagnies d'assurance qui ne rempliraient pas les engagements qu'elles ont contractés dans une police d'honneur, seraient imméùialement désertées, et, par conséquent, rainées. 1 Avant de terminer, une remarqu e es t ici nécessaire. O,n a tou_jo.urs autorisé l'assurance du fret acquis, et on n a cons1deré comme interdit e qu e l' ass urance du fret à faire. Déjà en 1779, une ordonnance royale faisait cette distinction, et c'est un e ,faculté qu'aucun tribun al ne conteste aujourd'hui. Cette distin ction nous paraît cepen- ... '.251 - dant incomprèbensible, car, de deux choses l'une : ou le fret est acquis, c'est-à-dire, payé d'avance et non restituable, oo il est à faire, c'est-à-dire, éventuel, aléatoire, subordonné aux risqu es de la navigation. S'il est acqui s, on ne le fera certainement pas assurer, parce qu'il n'est plus soumis à des risques maritimes ; s'il est à faire, la loi défend de l'assurer. Emérigon et les jurisconsultes du siècle dernier ont renon cé à donner un sens à cette ordonnance, et, depuis le Code, Estrangin a suivi leur exemple. La pratique seule, poussée par l'intérêt, a imaginé un biais en apparence fort plausible. On a dit, le fréteur (propriétaire, capitaine ou armateur) peut insérer dans sa convention avec le chargeur qu e le fret loi sera acquis à tout événement. Nous sommes donc ici en présence d'un fret acquis. Ensuite on impose, par cette même convention, au fr éteur l'olîligation de faire assurer Je fret àsa charge ; c'est-à-dire qu' en fin de compte, Je chargeur déduit du montant du fret qu'il paye la prime d'assurance de ce fret. Voil à, dit-on , un cas dans lequel se conÇoit fort bien l'assurance du fret acqms. Mais, en réalité, celte subtil e hypothèse renferm e l'assurance d'un fret à faire, car cette assurance est faite dans l'intérêt du fréteur·qui paie la prime, puisqu'il la déduit du montant du fret qu'il touche; en regardant au fonds des choses on s'aperçoit aisément qu'en réalité l'assuré n'est pas le chargeur, car il n'a au cun intérêt à cette assurance, mais bien le fréteur qui assure un fret à faire, puisqu e ce n'est qu e par l'assurance, qu'à canse de l'assuran ce, qu e le chargeur consent à le lui payer. �- 252 - On fait la même distinction pour le profit espéré des marchandises: on admet l'assurance dn profit acquis, c'est-à-dire, réalisé avant celte assurance, et on défend seulement de faire assurer le profit espéré. Ici la question es t encore for t simple ; le profit acqui s peut être assuré puisqu 'il fai t partie de la chose ellemême, tandis qne pour le profil espéré, aléa toire, n'étant pas encore dans le patrimoine du chargeur, l'assurance serait la , péculation. A notre point de vue donc, celle distinction n'a pas de raiso n d'être, la ques tion ne peut porter que sur Je fret à raire et le profit espéré pour lesquels, en droit, il n'y a pas d'assurances pos ibles. Tont cependant démontre la légitimité d' un tel contrat, de quelqu e façon qu 'o n l'enyisage. On permet bien à un créancier conditionnel de fa ire des actes co nser..-atoir es de sa créance, mais le fréteur n'a-t-il don c pas une créan ce conditionnelle co ntre le chargeur et l'assurance n'est-elle donc pas une mesure conservatoire ? On permet de fa im assurer tc.ntes les choses soumises aux risqu es de la naviga tion, le fret pe reotre-t-il Jonc pas dans cette catégori e ? On ne veut pas autoriser l'assurance maritim e du profit espéré des marchandises, et cependant tarit les jurisconsultes que les économistes proclament la validité des assurances terrestres con tre la grêle et tous les événements qui peuvent an éantir un e réco lte. Cette récolte n'est-elle donc pas un profit espéré ? En voilà bien assez, ce nou s semble, pour être en - 253 - droit de critiquer la th éorie que le législateur a adoptée dans l'article 347 du Code de commerce. Notre tâche est termin ée. Notre intention n'a pas été d'entrer à propos de la police d'assurance maritime dans des développements à perle de vue. Notre seul but a été de metlre, s'il est possible, un peu de clarlé dans ces mati ères souvent obscures . C'est ce seul motif qui nous a fait diviser notre travail en plus de chapitres qu'on ne le fait en général et qui nous a empêché de traiter la qu estion à un autre point de vue. Il eut été in téressant, cependant, d'éludier le texte d' un e police d'assurance articles par arti c~es, de rat.tacher à chacun e de ces productions de la pratique les prmci pes du droit qui s'y rapportent, d'examiner les circonstances nombreuses où les nécessités du commerce ont fait méconnaître la loi. No us ne l'avons pas fait, préférant 1e Code et nous en teni r à la théorie.,. car nous . suivre vons pensé qu' il serait plus intéressant d'ex ammer cette :uestion déjà si longne en elle-même en négli geant toutes les nombreuses branches qu e la pratique est venue y efier d'autant plus qne trop sourent les usages du so nt en désaccord avec les règles du Code et avec les principes ~a in e rn e nt interprétés dn contrat que nous venon s d'étlldi er. ~~mm:rce �POSITIONS DROIT ROMAIN . 1. - Le mariage ne se form e pas par le seul consen- tement, il fau t en outre la deducti·o in domum rnari ti . JI. - Le nauticum fœnus est un mutuum. Ill. - La loi 5 D. De naut. fœn. peut s'expliquer sans corrections. IV . - L'action exercitoire est postérieure en date à l'action quod jussu. V. - L'ass urance telle que nous la concevons n'é tait pas connue des Romains. DR.OIT CIVIL. Les mots cc erreur dans la personne » de l'arti cle 180 du Code civil ne peuvent s'entendre que de lapersonne ph ysique ou civile. Il. - Il est possible de co nci lier les articles 692 et 694. du Code civil. III. - L'indignité de succéder est encourue de plein droit. IV. - Le jugement de séparation de biens principal a un effet rétroactif. Ce n'est pas une déro gation au princip e qu e les jugements ont effet rétroactif parce qu'ils so nt déclaratifs de droits préexistants, ca r ce principe 1. - est faux. �- - 256 V. - Les termes « frais qu elconques de la dernière maladie n qui se trouvent dans Je ~ 3 de l'article 2 10·1 du Code civil ne s'appliquent qu'à la maladie dont on est mort. PROC~DURE CIVILE. Le procès-verbal de conciliation est un acte authentique. l. - DROIT CRIMINEL. La tentative d'avortement n'est pas punie par le Code pénal. Il . - L'attaque sur les biens ne constitue pas le propriétaire de ces biens en état de légitime défense. 1. - DROIT COMMERCIAL. 1. - Les actes de commerce peuven t porter sur des immeubles. 257 - Il . - Les cimetières font partie du domaine privé dela commune. nISTOIRE DU DROIT. I. - Quelle est l'ori gine de la comm unauté? ~CONOMJE POLITIQUE. 1. - La théorie de Montaigne, de Voltaire et de Proudhon qui pensent qu e ce qu'une personne gagne une autre le perd nécessairement ne contient qu'une part restreinte de vér ité. DROIT DES GENS. 1. - En l'absence d'un traité les ètrangers non admis à fix er leur domi cile en France, sont privés de tous les droits civil s qu 'un tex te ne leur accorde pas ~ mais ils ont la jouissance de tou s les droits naturels. DROIT 111AR1TntE. La copropriété des navi res consütu e un e véritable société commerciale sui generis . IJ. - La police d'assurance n'est pas de l'esse nce du contrat. III. - Un intérêt qu elconque suffit pour pouvo ir légi tim ement contracter une a~s urance . 1. - Vu par le Président de la Thèse., A. LAURIN . Vu par l e Doyen de la Faculté, Alfred JOGRDAN. YO BT PERMIS n'rnPRI!IBR : DROIT ADMINISTIU. TIE. Le He cteur, 1. - La destruction d'une vigne envahie par le phylloxéra peut donner lieu à une dema nde en déclassemen t. BELIN. �TABLE DES MATIÈRRS DROIT ROMAIN Notions générales et origine du commerct1 mar1t1 me à Rome................ .. ... .... .. .. ... .. ..... CHAPITRE I . Sources du droit maritime romain. II. Oe Io mer territoriale chez les Romains. . . .. . . . .. ........ .... III. Du n:ivirc. - Sa nature juridique. - Ce f[u'il comprend.... . .... IV. Propriété et copropriété des navires. V. De l'exerci tor et du magister . - De leurs droits e't de leurs obligations. VI. Du nauticum fœnus. . . . ....... . VII. De l'art ion exercitoire ........ . . VIII - De!:. assurances. - Etaient- elles connues des Romai ns? . . . . . . . . Du jet et de la con tr!bution. . . . . . IX. Des naufrages, abordages, incenx. dies, etc.. . . . . ... .. . . . . ... . .\ ppendice . . : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........ . DROIT 13 ~8 22 27 '1 2 iO 76 90 96 FRANÇAIS Préliminaires . . ..... .... .. ... . · . · · . · · · · · · · · · · · · · CH .\PITRE I. Historique et gén~ralités ... · · · . · · II . Formes externes de la police .• . . . · § r. Des polices iniprimées . . . ...•. . .. • 7 101 rn9 113 H 4. �- 260 - Pag~ La police imprimée ou écrite est-elle de l'essence du contrat. .. . ...... 415 § 111. - De,; polices par acte au.thentique el sousseing privé . .. ... •....... 132 CHAPITRE III. - Formes internes. - Des énonciations que doit contenir la police . .. ... 1t.6 De l'influence des blancs dans la SECTION 1. police.......... .... .. . ..... . lt.7 De la date . .. ..... • ............ 153 11. Du nom , domicile et qualité de pro111 . priétaire ou de commi ssionnaire de célui qoi fa it assurer . . . . . • . 463 Enonciations qui so rapportent à iv. l'objet du contrat. ........... n6 nom .. . ...... . . ...... .. . .. 47ï Du § 1. § 11 . - Désigna tion du navire ... . ... .. .. ·. 180 § m. - Mention de la cô te du Véritas . ... . . 484. § IV. - Du nom du· capitaine ... . .... . ... 188 § v. - De la nature des marchandises et objets que l'on fait assurer ......... 192 § VI. - De la V3leur ou e~ tim a t ion de l'objet assuré . . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19r1 Du lieu et du temps des risques.. . . 208 S s cTtON v. De la somme assurée . . . • ... ... . . 219 VI. De la prime ou cotll de l'assurance .. 22.1 v11. nu. - De la soumission à des arbitres . . . 227 Toutes les autres conditions don t les IX. parties sont convenues. . . . . . . . . . 228 CHAPITRE IV . - De la réassurance .... . . . ... .. .. . 235 V. - Concours de plusieurs polices quant au même risque et des polices flottantes . .. .. ..... ............ . . 241 VI. - Des polices d'honneur . . .. .... .. . 24-7 P o~itions .. . .... . .... .... . . . ... , . t . ÏJ 18·'· ... . . 2ô5 § 11. - . - / ..~/ j ,J \1 ' /' -. . ""~.., p ~ ~ ~\ '~\ ... ~ .. ( /() -~ ~!!1t\j] 'f, ·~ ~ .../ ~ (.,; ..... .. . ,-;; ~ .. ... ···~ � Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Monographie imprimée Description An account of the resource Ouvrages imprimés édités au cours des 16e-20e siècles et conservés dans les bibliothèques de l'université et d'autres partenaires du projet (bibliothèques municipales, archives et chambre de commerce) Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Esquisse de droit commercial maritime romain en droit romain ; De la police d'assurance maritime en droit français : thèse présentée et soutenue devant la faculté de droit d'Aix Subject The topic of the resource Droit maritime Droit commercial Droit romain Description An account of the resource Etude du droit commercial maritime romain et de la police d’assurance maritime en droit français du 19e siècle à partir du commentaire de l’article 332 du Code de Commerce Creator An entity primarily responsible for making the resource Dadre, Louis Faculté de droit (Aix-en-Provence, Bouches-du-Rhône ; 1...-1896). Organisme de soutenance Source A related resource from which the described resource is derived Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence), cote RES AIX T 132 Publisher An entity responsible for making the resource available Remondet-Aubin (Aix) Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 1884 Rights Information about rights held in and over the resource domaine public Relation A related resource Notice du catalogue : <a href="http://www.sudoc.fr/240410181">http://www.sudoc.fr/240410181</a> Vignette : https://odyssee.univ-amu.fr/files/vignette/RES-AIX-T-132_Dadre_Esquisse-droit-maritime_vignette.jpg Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource application/pdf 1 vol. 260 p. 24 cm Language A language of the resource fre Type The nature or genre of the resource monographie imprimée Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context https://odyssee.univ-amu.fr/items/show/396 Coverage The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant France. 18.. Alternative Title An alternative name for the resource. The distinction between titles and alternative titles is application-specific. De la police d'assurance maritime en droit français Abstract A summary of the resource. Thèse : Thèse de doctorat : Droit : Aix : 1884 Etude du droit commercial maritime romain et de la police d’assurance maritime en droit français du XIXe siècle à partir du commentaire de l’article 332 du Code de Commerce Provenance A statement of any changes in ownership and custody of the resource since its creation that are significant for its authenticity, integrity, and interpretation. The statement may include a description of any changes successive custodians made to the resource. Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence) Assurances maritimes -- France -- 19e siècle -- Thèses et écrits académiques Droit maritime (droit romain) -- Thèses et écrits académiques https://odyssee.univ-amu.fr/files/original/1/389/RES-AIX-T-134_Perrin_Rei-vendicatione.pdf 239afc230bb8c966e85488d334463b4a PDF Text Text Ui IVERSITÉ DE FH.\NCE. - f' ACUL TÉ DE DROIT D'AIX THÈSE POUR LE DOCTORAT PR[SEttTEE [î SOUTENUE PAR FÉLIX PERRtN Avocat MARSEILLE TYPOGRAPHIE ET LITIIOGRAPIIIE ANTOINE ZARATIN 20, RCE DES FEUILLANTS, 20 ltt)l'.filfil~~/KN I 11111111111111111111111111111 100215447 1884 �A nion cousin FERJVAND ROUVIÈRE �1 A mon Père. A ma bière. A mes Frères. �1 1 DROIT ROMAIN DE REI VINDICATIONE La propriété est le droit le plus étendu que l'homme puisse exercer sur une chose; c'est celui en vertu duquel les aYantages que peut procurer une chose corporelle sont attribués tout entiers à une personne déterminée; ce que les Romains, dans leurs formules brèYes et précises, exprimaient par ces trois expressions : jus utendi, /ruendi el abutendi. Les Romains se faisaient sur l'origine de la propriété une idée des plus singulières. Pour eux, elle résultait de la conquête; c'était le peuple ro main qui étai t le grand propriétaire ; c'était à lui seul qu'appartenait le sol tout entier, dont il faisait des concessions aux citoyens ; de telle sorte que les personnes gratifiées ainsi par lui tenaient la portion du sol qui leur était dévolue, non pas à titre de propriétaire, mais seulement en qualité de concessionnaire. Cela explique, sans l'excuser, le droit de confiscation des propriétés que l'Etat s'était toujours �- 2- réservé et dont il fit , à maintes reprises, plus d'une application s i injus te, il ne faisait, en somme, que repr end re ce qu'il avait concédé, et agissnit c01nme un donateur tout puissant qui se repent. Mais si celle propriété, feeonctée el légitimée par le travai1 , ne trôüvaif pas' gr-ùce deYant l'F.tnt, elle étai t garantie contre les particuliers par· l'action réelle civile, la R ei V ind1'caf1'0; et le jour où naquit le d roit Prétorien, le Préteur , à son tour, la garantit, lui aussi, par une action, l'action P ublicienne. C'est la première de ces deux actions, celle créée par le droit civil, que je me propose d'examiner dans ce trarnil. Pour plus de clarté, nous diYiserons notre sujet en quatre parties : 1° Kature et forn1P de la procédme de la reYendication; - 2° A qui et contre qui se donne l'action en revendication ? - 3° Choses que ! '.on peut reYendiqner; - 4° Effets de la revendication ; choses qui entrent en restitution; exécution de la con_d amnation. I Nature et forme de procéd ure de l'action en revendication La reYendication est l'action réell e civile, par laquelle on soutient que l'on est propriét1ire. Son objet est la propriété, que l 'on prétend avoir sur une chose; au po int de vue abstrait, il est donc incorporel ; rna is, comme dans l'acception vulgaire du mot prop1·iété, le tlroil s 'incorpore à l'objet sur lequel il porte, les Romains en avaient éOnclu que la propriété elle-même étai t corporelle; on peul donc <lir.e que la R ei vindicatio a pour 9hj et.une chose corporelle . - 3- Quant à la form e de la procédure de la Rei vindicatio, elle a suivi les transformations que les nécessités créées par l'extension de~ relations_ du peuple ro main apportèrent avec le temps aux anciennes actwns de la lo i. Elle se divise en deux périodes: celle des actions de la loi et celle du système formulaire. A. - Actions de la loi La for me usitée pour la R ei vindicatio sous le règne des actions de la loi (Legis actiones) éta it l'actio sac1·amenti. Le sacramentum, d'oü <:elle action tirait son nom, était une somme déposée ou promise par chaque plaideur, et qui, perdue pour celui qui succombait, était employée primitivement à un usage sacré et, plus lard, à un usage public . Chaque plaideur saisissant l'obj et qui devait être prés ent, par exen1ple un esclave ou une molte de terre, prononçait ces paroles : H une ego hol!line111, ex jure quiritium meum esse aio ... et ecce .. . vindictam i111posui ... et, en parlant ainsi, il touchai t l'objet de la Vindicla,c'est-à-dire d'une baguette qui représentait la la nce du soldat roma in, symbole de la propriété quiritaire. Sous cette forme les deux plaideurs affirmaient tous deux, tous deux étaient dema ndeurs, ils reYendiquaient tous deux. Le magistrnt inten·enait alors, « mittife ambo hominem », leur disait-il , et il attribuait la possession provisoire ct·e la chose à l'une ou à l'autre des parties jusqu'à la fin du procès. Pour faire cette a ttribution, il n'était astreint ü a ucune règle, excepté dans un cas cependant, pour la crwsa liberalis, où il devait donne r la liberté provisoi re à celui qui, en fa it, était libre au moment où on le revendiquait comm e esclave. En retour , celui à qui la possession prov,isoire venait ainsi d'être confiée, dev~it fom:nir �-4. une caution préalable appelée : pi·œdes titi..:; et i-i11ditiar·11m: c'êla ient des garanties pour la restitution de la c hose e t de ses produits. Chacune des lleux parties donna il. en outre, a11 magistrat d'antres cautions appelées p1·redcs .~ac1'a111e11ti pour la somme que le perdant clevaiL paye r à tilrn <le p eine. L'acLion sncra111cnti surYêcutà la législation d es le,r1is actiones et sen·it dans la q11œ1·e/n inofliciosi festalllenti et .des procès jugés par les centum\'irs. B. - Systëme formulaire Dans le système fo rmulaire, l'actionsacra111e11ti fut remplacée par une for mule, qui étail employée sous deux. formes différentes: per spo11sionem et per /'o1·1111t!am I elito1·iam . Examinons d'abord les car:u ;lères conim uns à ces deux formules. Une 1,1·emière remarque à hire, c'est q1 1e le clemandeur sera toujours celui C(LLÏ ne possède i1as, le défendem celui qui possède. Ensuite ce n'est plus le inagislrnl qui détermine le défendeu r, c·est l'état de fait existant au 1110111c11l de la /itis co11teslatio, et le défendeur continuera il garder la chose au même titre que celu i en Yertu <111quel il h détenait à ce mo ment-là : a insi il la ronserYera :1 titre tle détenteur, de \Tai possesseur, ad i11te1·dict11, ad u.~uc([pÏfJnem, et rusncapion ne sera pas interro1l1pue i11fer 1110ms titis. 11 peul se fo ire que 11 posses ion p rovisoire soi l elle-111èrne en <1uestion durant le peliloire; mais, clans ce cas, le uwgistrnl rendra un inter<lil et le pror1\::; sur lïnlerdil fera connaitre le défendeur; de telle sorte que , par suill!, le magist1·at n';tj:uonis 1111 pouvoir discrétionnaire corn u1 e sous le règne ùe l'action sacramenti. Le procès au possessoire une fo is jugé, le rùle de -5chacune des parties sera déter miné, et le demandeur seul aura à faire la preuYe d e son dro it. Telles sonl les n:.· gles co111111unes aux. deux formules per sponsior1en1 et per /Q1·11111/r1111 pelilo1·im1i; voyons nnintenant quelles règles leur sont spéciales. 1° Formule per spom;ionem On se sert de celte formule qu:md le demandeur fait au défendeur cette gageure : << Si homo de quo aoitur e.r jure qui1·1ïi1t11t 111e11s est, .-.;estt:1·tios i:1119i11fi quin'Jue dare spondes? J) En Yertu de cette stipulation appelée s11011sio, le stipulant se faisa it donner par le lllngistrat une formule dans laquelle la question po ée :.H l jug e, dans l'i11lentio ile la formule, était de savoir si le défemle m ùevait lui donner la somme comprise dans la sponsio; mais comrne..cette somme n'était promise que sous cette condition : si la chose appartient au demandeur, la question ne pouvai t ètre résolue en sa fayeur, qu'autant qu'il prouvait que cette somme lui appartenait. On n'exigeait, du reste, jamais celte soin me; car la spo113io était non pas pénale, mais préjudicielle, c'est-à-di re un simple moyen pour arriYer à la preU\·e de la propriété. La conrlarnnafü•n était, dans tous le ' cas, pécuniaire, et celte procédure per spo11sio11t>111 abouti · sait toujours à une litis esti111atio, c'est-à-dire à une condamnation basée sur la Yaleur de la chose el de se , at:cessoires. Poul' arriYcr ~1 la chose ellemême, le défend eur de' ait donner au ùe111andeur caution de lui resti tUt~r , sïl :mcrurnbait, la ch ose el les fruits, c'etaif la sti1111latio Ji1'0 ;wœdl' /iris et ri111lir·iaru111, parce qu'elle tenait place des prœdes liti1:1 et t>i11diciar1un dont nous avons vu le rôle sous le règne lles actions de la loi. �-:-: 7 - 2° Formula P etitoria Judex esto; si pm·et (undum Corneliai1111J1 r1e7110 agifor e."t j1t1·e qufr?Tium A uli A gerii esse, neq1te i.<; (undus arbi frio fuo Aulo A 9e1·io 1·estituefur, quanti eri res e1·it _\'umerium Neged ilan Aulo A9e1·io condemnato, si11011 pw·et absolvito. » Telle était la for mule que se faisait donner celui qui se prétend propriétaire d'une chose contre le possesseur tle celle chose, quand il agit per (ormula111 pelilo1·in111. Lï11te11tio de la formule est cel'fa, parce que l'objet et l'étendue d'un droit de propri été sont nécessairement tléterminés, on est ou l'on n'est pas propriéta ire . Cependant, dans certains cas, la rei i:i11dicatio peut aYoir une Îl/lentio i11cel'la ; quand, par exemple, on ignore la q 1t0t il.é de :::;on d roit; ai nsi, dans le cas de mélange, du Lié appartenant à P1·im11s m êlé avec du blé appartenant à Sec1111d11s. Dans ce cas, chacun des propriétaires conserve l'action e n reYendication, 1na is l'intention n'est pas certa ;car, quelle est la quotité appa rle1nnt à chacun? Il Y aura donc une a ppréciation ineert·tine que Je juge de\'l'a faire; il Y a actio i'NcertrP 1 ((r'/is. Le juge flevra apprécier la qualité et la quantité; si la qualité de l'nne des parties est supérieure à celle de l'autre, la quantité ét11lt égale, il <levrn ordonner à celui-là une restitution s upérieure. Devant le magistrat, le possesseur devrn <lonner à son aù,·erS3.ire la caution dite j11dicalu111 solci, c'est-à-dire qu'il dev ra garantir que 1e mon lan t de la c0udaumalion sera p ·1yL'. D:ins << le cas où le possesseur refuserait cette caulion Je demandeur ' Ye rtn d uque1 · d wn, en trat l"in tCH· i't obtieodraitdu 1naais 1 q11 em /ull b le défendeur était obligé de transférer la possession à son ad,·ersaire. Celui-ci éta nt, dès lors, dispensé d'agir et de prouYer sa propriété, il n'avait qu'à attendre que l'autre prit l'offens ive el fil ses preuves. Si, d'apr ûs les p re uves fournies par le demandeur, le juge n'esl pas convainw rruï l soit propriétaire, il absout le défendeur. S'il reconnaît f!llC le tl e111a ndeur est propriétaire, il le déclare et ordonne au d6fendcm de restituer la chose. La condeni1wtio esL toujours pécimiaire, mais l'arbifrium permettra d'éviter la condamnation en restituant la chose, de telle sorte. que le demandeur pourra ainsi recouvrer la propriété. Le défend eur Yenanl à refuser ùe resti tuer la chose, nous examinerons tantôt s i on pourra l' y contraindre manii mi litari. Il A qui et contre qui se donne l'action en revendi cation A. - A qui se donne /'action en revendicatio1i Nous examinero11s dans ce chapitre quatre questions: 1° Quel est le propriétaire à qui appartient l'action en reYendication ; - 2° le propriétaire quiritaire qui a transféré la propriété sous condition résolutoire peut-il re\'endiquer si la condition vient à se réaliser; - 3" le propriél~ire }J/'O pa1·te peut-il revendiquer' - 1° A quelle époque àoit exister le droit de propriété du, .. demandeur? 1• .\. qui appartient l'action en revendication? A uue seule personne, au propriétaire, ex ju,.e quir~ium;. �- 8- -n- ainsi le possesseur de bonne foi, le propriéta ire bonitaire, le pérégrin ne peuvent pas se servir de cette action. Une question se pose à ce sujet: Y a-t-il lieu de dis tinguer si la propriété est acquise par un mode du droit des gens ou par un mode du droit civil ? Nous avons, sur ce point, un texte qui répond à cette question d'une manièr e s i claire qu e toute espèce de doute paraitrait impossible : c·est la loi 23, principium, de 1·ei vindicatione: « ln 1·em act1·0 competif ))'nous dit Paul dans son texte, « qui aut Jurt gentiwn, aut J1t7'e civili dominium adquisivif. , g1tiritium 111eam esse aio . Celte première opinion est donc insoutenable; laissons-la de côté. Quant à la seconde qui, tout en admettant que les res nec ma11cipi soient susceptil.Jlcs clu domaine quiritaire, ne croit pas qu'on puisse acquérir ce domaine par un mode du droit cles gens, on la conciliera it dilTicilement avec les textes où Ulpien met sur la même ligue l'acqu isition ll'une 1·es 111ancipi par rnancipalion , <l'une res nec ma11c1pi par tracl ilion, d'une chose de l'une ou l'autre catégo rie par in jure cesaio, adjt1dication, legs, etc. (fragm. X IX, 2, 3, 7, lG, 17); el aYec celui oü Gaïus parle en termes identiques ùe l'aliénation, d'après le droit des gens, et de l'aliénation, d'après le droit ciYil (Inst. II, G5J. Du reste, si la chose nec ma11cipi n'appartenait p~s immédiatement ex jure quirili111J1 à celui qui l'a acq1tise par tradition, il lui faudl'ait l'usucapion pour le lllener au domaine quiritaire, car il devrait la posséder le telllps requis pour l'usucapion; nous aurions donc lü un troisième cas d'usucapion, qui aurait pour effet de con\'ertir le do111i11i1w1 e.r j111'e ge11li11m d'une chose nec mancipi en do111i11i1u11 e.1' j111·e q11i1·iti11111. Or, on sait qnïl n'existe que deux cas d'usucapion : cel11i d'une re.~ 1J1a11c1j,i acquise par tradi tion et celui d'une res 11ia11cipi ou nec 111a1icip1 acq uise a non do111i110. Il faut donc repousser éga lenumt cette dernière opinion et reconnaitre que le propriétaire c1uiritaire a l'action en reYendication, quelle que soit la cause qui ait fait naitre cettè propri~té. ainsi, celui qui a acquis par mancipation une 1·e:s 11w 11 c1/ 1i et celui qui a acquis par traùiCTon une 1·es 1u?c ma11ci1Ji pell\-ent la revendiquer également comme lem appartenant e.r J111·e 1111 i1·iti11111. Mais cel ui qui a rec;u par tradition une chose 111a11cipi ne p~ut pas, jusqu'à l'usucapion accomplie, 1:1 prétellllre sienne c_r J111·e guiritum. Cujas avait fa ussement soutenu cette doctrrne et Cependant, malgré cette clarté, diverses opinions se sont form ées pour prétendre le contraire. Les uns ont pensé que l'action réelle du droit civil (actio in rem civilis) i1e pouvait pas compéter à celui qui a\·ait acquis par un mode du dro it des gens à celui, pa r exemple, qui avait acquis par tradition une chose nec mancipi; qu'il y aura it, en eITet, contracliclion entre avoir acquis ex jure 9entiu m et ve1iir dire : 1·es est 111ea e:rjure qufritium . D'autres sont all és plus loin el ont prétend u qu'une r ea nec mancipi ne peut jamais appa rtenir a quelqu'un ex jure quiritium, et qu'il y a vai t pour le res nec mancipi une revendication du droit des gens où l'on clis1it : Si paret rem esse A. Agerii sans ajo uter e:r: jure qui?-itiwn. Occupons-nous d'abord de celle dernièl'e opinion qu i compte beaucoup moins de partisans que la première, et rejetons-la absolul1lent. Elle est, en elTet, inconciliable aYec les textes de ~aïus (Inst II, 196) et d'Ulpien (fragm. XXIV, 7J, dans lesquels il~ admettent qu'une chose nec ma11c1j,i, telle que du blé, du vin, de l'huile, peut appartenir à quelqu'un ex jure q11iritium et ceux qui déclarent que l'in /ur~ ce.ssio s'appliq ue aussi bien aux res mancipi qu'aux res nec mancipi (Ulpien, 1. c. XIX, 9) ; or, les paroles solennelles de lïnj1we cess1·0 crui sont celles de l'ancienne action d e la 101,· son t toujours: · ' ego 1·em ex Jure . Hanc �~1. 10 - .Xooùt lui donnait une act ion ;,, re1>1 /ltilis, mais ces opinions daient erronëes. 2° Le propriétaire sous condition peul-il t'eYendiqner ·? Le propriétaire ('.r j111·e vuh·iri11111 se nl peut don.; rcven<lic1uer, et il peut rcnmiliqucr IJien qllïl 1it des ch:rnces de 'oir h propriélé lui échapper, parexe1nple a11 c is oit h co111.lition apposée à un legs 011 à un atlr:uwllisse1nent vieudnil ~t s'accomplir; ainsi un testateur a ·1ffranchi ::;on esclave sons con1lilio11; t'mt que la co11dit10n n'est pas réalisée, l'héritier cunserYe la propriété, il pourra donc renndiquer. ~lais que faut-il décider une fois qne h rondition est accomplie? Ici, nous nous lrouYous en présence cl\111 texte embarnssant (loi 11, Jn·111ci11i11111, de 1•1/ vi11rlicatione). << Si quis hac le9e, eme1·it, ut, si aliu.s 111eliu1•e111 co11ditione111 t.1.ttulerit, 1·ece• dat1u· aô emplio111>, post allatnn1 co11ditio11em jam 11011potes! " in 1·em. actio11e oti. Seri et si cui i11 diein addictus sil (11ndus ~ antequa;n adjectio 3/t farta, uti in 1'e11t actione potes!, postea '' non poterit. » Rappelons d'abol'd so1nmairemenl certains principes de l'in diem addictio. C'ét~it une el;1use que les Honi::i.ins inséraient Yolontiers dans le contrat de Ye11le, et par laquelle ils convenaient que la ,·ente ne tiendl'ait p:is si le vendeur trouYai t, dans un temps ùéterllliné, un autre achetenr qui lui offrit une condition plus aYanla~euse. Calte clause, sniYant llutcntion <les parties, po11Yait avoir deux effets <lifférents, ou bien LUl efiel suspensif, et alors l'existence lllê111e ù11 contrat était suspendue jusqu'à ce quïl fut cnhin, pat· l'expiratin11 ùu temps fixé, que le vendeur ne tronvera it pas une rnwl i Li un pl us a vaut 1gcuse, 011 bien un effet r0solutoirc, c'rsl-ü-dire que le routrat était pur et simple, mais sa résolution était s ul;orcluuuée tl l'e xpiration de la condilion. Celle disti11rtion est parfaile111ent exposée par Ulpien (livre II , D. D~ i11 dlc11 1 arlrlictio11e). Dans le pre10ier )> -Hcas, le vendeur reste propriétaire; c·est donc lui seul, qui jusqu'à l'accomplissement de la condition, pourra revendiquer. Dans le second cas, le vendeur ne peut plus revendiquer, puisque la propriété a é té transférée à l'a~quéreur ; celui- ci en devient propriétaire ou commence l'usucapion et s i le vendeur trouve une offre plus avantageuse, il deYra agir, non par l'action réelle, mais par action p erso11nelle, l'action venditi, suivant les Sabiniens, l'action in /act1w1 prœsCl'iptis verôis, suiYant les Proculiens, et les deux à la fois sous les empereurs, pour forcer l'acheteur à lui retransférer la propriété. Revenons rnainlenant à la loi l l. Ulpien s'occupe des ventes faites avec la clause que nous venons d'indiquer, et suppose successiYement deux cas : celui oü il n'y a pas de terme fixé et celui où cette clause en contiendrait un; c'est à ce dernier cas que s'applique proprement la dénominalion de in diem addictio; mais, dans l'un et l'autre ca~, il suppose une "ente pure et simple, résoluble sous condition. ut 1·escedafur ab emptio 11e. L'acheleur est donc deYenu propriétaire, il pourra donc user de l'action réelle; mais il ne le pourra pins du jour où la condition se trol\\·era réalisée, oit une c;ffre meilleure aura été faite au vendeur, jam 11011 potes! in 1·e111 octione uti poR{ea non poterit. Or, s'il ne le peut plus, c'est cru'éYidemrnent il n'est plus propriétaire , et que, par suite, le Yendeur l'est rede"enu et peut reYendiquer. Voila clone la prnpriété qui est retransférée au vendéur ipso jw·e. Ce texte est absoluwenl co11lraire il la doctrine romaine, qui se refusait a adrnettre que la lH'oprieté pùt ètre tran férée ad le111p118, la propriété sous condition l'~~olulL>ire n'exi tait pas ; si, par exemple, on Lran1tférait la propriété tl' une d10se pour u~ 1 pouvait temps déterminé, nu IJoul de cc lt-111ps, la p1.op 1··été 1 :e pas revenir cle pleiu droit à l'aliénntenr. ~lais, le pl us souYent, on accompagnait lu trad itiCln d'un pacte adjoint, en vertu duquel �- i2 - l'al'<JIIêreur pounil ètre fore é de retra ns férer la pro11riété au YenJeur. Comment e\pliquer Cl,t!C anli1101 nie entre le texte d 'l1Jpien et la doctrine rumaiih'? 1 ·1 111eillct1 re :-.olnlion est, je crois, celle qui cousisle n rnir dans il' texte l'cxposil inn d'une opinion perso11nelle a l'lpien, on, du 111oins, <lnn t on ne retrouve tttie de faible.:; tran~s chez les :1ulre:' j11riscnnst!lles. Il pe11sait, en t>ffet, c.:oulrnire111cnt h 1'1ipininn u11iwr~elle111elll nd1n isè, que la propriété pouY<lit etre fransJ'ërée ad {o'111p11s, et, dans la loi 11 , il expose cette rloclrine ll'lll\ 1·lle. ;\Jais ce n'est pis dans ce te\te seulemt it qu'on retrouYc son système, on le Yoit exposé d'uue uwniëre plus explirilc dans h loi 2!) : De "101·ti.'I co11:sr2 dr1iwti'oni11us, el ce qui 11011s ronlirine chus cette idée, que c'est là une op:nion 11ui Ini est perso1111elle, c'est que, 1hns cette loi W . il le fait an'c quelque ltl'sil1tin11, on \oit qne c'est un principe c!uïl hasarde el c1uïl présente L'o111111e nutffeau : Pole:sl de/enrli 111 1·c111 co111,11ef 1·e rlo11rrtrn•i. cc Si 11101·tis f'ausa res donato e:sl, et 1 > l'')//Valuit qui drJ11acit, t·irlenr/11111 rm /iaoeat i11 rem actio11e111 . » Ht :si q11ide111 7111'., sic do110L'it, ut, si 11101\'i contigissel, tune 1> lwuei·et c1 1 I dorl(I{ 1111 est, ~i11e rl1'ôio do1wlur pofe1·1'f re111 ui11 " dicare '· 1/1al'f110 eo, t 111/f· 1s · r·w· t / onatu111 est. Si rero sic, · 11/ 11 "Jru nunc ltrr.bf!l'<:t, rr·clde1·et, .Ji r·o11Polllisse/, ce! de 111·U"Lia uel ,•er/ii~set · 1·e111 rtJ111petr1·e rloriafor1, - · , po tes t rl e;·e11 r1 1 111 "~i 'J11id ho1·11 11 1 <'0 11 r·'[/'·'M? · .. t, in · I eru11 · n1//e111 e1· c111. rlonatwn est. " pe1·e91·e ,, Seri et ·~i 111orte p1fT>Pe11 · t 11.~ > rlaUit in 1'P111 s1·1 · r111c.011al11111 · / 1s est, adl111c qws· rl1Jml/or-i. n Donc· deux· c~s · . cas, .. la 1l n1nt1011 . . .ite sous con· ·· I'i·e 1111e1 t•st la dition·' si cette 1·ow 1·1· • . . 1 1011 lit:' se n·al1se p:1s, c'est le do1n teur qui re\·endic1ue ,. ·si' Il"~.,"e 1·1'· ·11·1 se, · c· ·es l 1e 1l 011·1l:11re. · Pasc1e <['111·icu Jlé sur. ce point. Sernud C"l s•.· 1.1. p1 .op1wll' · · . a l'l1· . , lnnslen·c •. . tout ùe su1le;" est alors· le clo 11 ·1t·aire · se11 l <Jill· prlllna re\'t'llclH[Lte . · . l' ; 111a1s si la condition suus l·aqueIIe 1f' ùOllal:.u.re est tenu de rendre la - I~ - r.hosr s'accom plit, alor.:; séparation ent l'e la doctrine et rtpien. Jrap n\s la doctrine, le donateur a seulement contre le donataire la condictio pour I'olJligPr à lui relrausférer la propr iété; c'est ce que constate ent e autres un lexte de Paul (L. a5, par. 3). De mor tis ca1<.~a donrr.tio11if;u.~.) Ulpien rno pose un peu limiùement de lui clmmer la reYeudic:ation. Dans un autre le:\tc (1. IV, p . !3 . De in rlie111 addictione), Ulpien cherche à m ontrer 'Ille son opinion a élé 1doptée par Marcellus. Elle parait. cl.1 reste, aYoi r été adm ise par certains rescrits impérianx:. (Loi -1 rt11 carie dP pnctis); <ruoique, cependant, d'autres r escrits rep roduisent la iloctr ine ancienne, comme celui de Dioclélien et '.\Iaxirnien conset·Yé par les /i·ag111enta vaticana. Sous .Justinien. l'opinion d'Plpicn ne faisait plus doute et était 1111i\·ersellernent admise ; aussi les rérladeurs du code de Jus tinien 011l bien reprnc111it h constitution de Dioclétien et i\fax i1,1ien, qui Yient cl'0ll'e \'iséc, inais en la remaniant complètement et en lui faisai1t il ire to11t l'i11Yerse lie ce <Jue di aient les auteurs. Ainsi donc, le propriét1ire sous condition résolutoire, qlli, à l'rpoque rl:tssique, ne rcsse d'~ll'e propriétaire que le jour 11i1 il aura retr:insl'én' h propriété, Yerra au contraire. d'après b th0orie d'î' lpien, L'o11sanée seulement par Justinien , la Jirnpriëté !ni rèlomner , 1w 1 m·.r,, par l t :seule réalisation de la cnnd il ion. '.l• Le prnprit;taire 111·0 parte l'eut-il reYen1liquer? Celui qui n't>st propl'iét·1ire 1l'nne l'huse qu'en partie ne peut revenrtiqner qne celle p:irtie. ~lais il faut rernarquer que l'on peut tlirc qu'un fonds <le terri' nons appartient en totalité, et. par suite, le reYe111liqut>r pour le tout, hien 11ue nous n'en a)OllS pas 1'11sufruit. ( L11i :!.'ide ,.,,,./,,n·11 ,, .,ir111i/iN1tio11e.) De mème on lH'llt clirP ,·[IÙlll ohjet nnns qipartient en entier, bi en q. iï l y su il e11lré t[llL'lqne rlwse qni ne nous appartenait pas autrefois; car, il y a alors :wces~ion, et cela qnel que soit le �- 14- caractèTe que l'on admette pour l'accession , <rn'elle soit ou non regardée comme un mode cl'arquis itit111 de la propriété. (Loi 23, par. "!. De rei i-inrlicntione). li en es t de 111è me par rapport à la l'eYendication d'un troupeau ; il suflll tl'tltre propriéta ire du troupeau pour pouYoir le revendique r, alors m ê me que quelques tètes ne Yous a11partiendraient pas . i\1ais il en serait différemment s'il y aY:lit un nombre égal de tè tes ; on ne pourrait alors revendiquer ni en totalité, ni p a r moitié, parce qu'il n'y a pas indiYision, mais mélange ; cha que proprié taire pourra revendiquer chaque hèle, is()lé.nent, 1; 1·0 par te. (De ;·ei vi ndicatione, loi 1, par. 3, lois ~ et 3.J .i• A quelle époque doit exis ter le droit de propriété du demandeur? A deux époques : :\.u mom ent ùe la /di.~ conte.<:tatio et au moment du jllgement. Aucune e'\ceplion n'est admise pour le premier point , et s i au moment de la titis contestatio, le demandeur n'était pas proprié taire, le fut-il devenu plus Lard, l'instance serait inutile. Pour la dem.. ièm.e règle, il es t nécessaire de Caire une réserYe ; si le défendeur a usucapé i 11te1' moras litis, la revendication n'en ser~ pas wuins Li en engagée, e t le demandeur gagnera son procès, car il ne peut pas souffrir dei délais de l'instance B. - Confre qui s 'inten te l'actio11 e,1 1·eve11dication '? - 15 - 1• Contre qui doit être exercée la 1•ei riorlira(io? Le mot reve11clica tio11, rei 1·i11du·ntio, la formule de l'action îndiquent s uffis·1m111 enl <rue c'es t contre celui qui possède. De là nécessité pour le rlema11<leur de rechercher si son adversaire est bien poss esseur (loi 1(ij ; <l r là nussi le <levoir imposé au juge d'examine r s i le défend eur possède réf'Ll ement (loi 0 de rei viiirl ica tio) ; de la part du derna ndeur, la recherche pourra se faire ü l'aide d'une i11fer1·09rtlio in j ure (loi 20,par. 1. De interrooatione in j11re.) Mais , supposons crue le défendeur Yienne à nier ; qui doit faire la prem·e ? y a-t-il ohligalion pour le dem'Ulcleur de prouver , outre son droit de propriété, la posses~io11 <le son a d\'ersaire? Trois hypothèses peuYent se présenter : Premier cas. Le défencl eur reconna it , à tort ou à raison, qu'il possèù e. L e deman de ur n'a rien à faire. Deuxième cas . Le défende ur n'afllr rne ni ne nie, il ne sa it pas s'il p ossèd e. Ce l:as pent se t'éaliser , par exemple, si la chose 11evendiquée est présentée com1ne fa isant partie du pécule d~ ·esdaw . C'est a n denrn.nllenr à fa ire la preuYe. (Loi XX de ''el 1 vi11d icat ione .) Troisième c·ts. L e tléfencleur déclare ne pas p osséJer . r L oi 80 de r•ei 1•i1ulicalior1c.) " ! 11 1•e111 ortio11en1 JJ"fi 11011 compellimur, · /ire · t r1 11c111 · · r1icel'e · » q11w se 11011 f' 0 ....- ~•1·ae1·e ,· ,·ta ut '·)!Îj)Ossit adt•er · co11c111ce1•t> · .1 .P.1 .. " JIo<·•·i'deri t1·a11s/èrat ad ~ san111> 1•e111 a b nr11 M/110 . d. . t . a n se pOS1Jessio11e111 pcr .111 1ce111, 11ce "" 11 1 e··~e 11011 àdn,•obauu , y• .. Cinq questions font l'ohjet c!e cc chapitre : 1° Contre qui doit être exer ce·e J 1• · 1. ·11 ·" · . · a e1 1 01raf10 ; 2° a quelle ép oque le d éfendeur doit-il posséde r· 3• q Il . . . , · ue e possess ion es t nece!';saire · l0 exception à la rè ~le qui e .-, ' . . "' x1,se rrue 1e défende ur possède , 5° quelle est Ja position des héritier~ du possesseue ? ,- rerit . » Si le tlernaJltlem YÎl' llt it prou\·cr rrne cette déclar:i.tion est . -~" 1le effectivement l'objet fausse ci ll'lllo11Lre crue lt' <léf'e1H 1elll. pos,.,e • .. .d olltrnndra . 1 . 1 , ·e ·sion S"llS aYoir besom d u litige, 'tt .111:.,e ·1 pus" ~ · · 1e sens ararnd'établ ir son druil de propriélL~. Tel est, llll morns, ~ . . · J t .1 a r tous les mterma tical tlu Lex.le, e t celui qut a éle a op e P• l> �-16- prètes jusqu'à la découverte ùu fragment d'Ulpien, trouvé à , -ienne en 183G Depui' lors, une opinion nouvelle s'est fait jour, et certains auteurs ont pensé que ce texte éta it relatif à l'in terdit quem f1111du m par lequel le possesseur, qui ne veut pas défendre au procès en reYendica Lion, est forcé de transférer !a possession au demandeur. ( ; (1111d111/t ao aliq110 petam, nec lis de(endatur ' cogit10· ad me tra11s/ere pO.'lsessionem .) qui Lïnte1:dit que1~i /und11111 étnit, en efîet, donné contre celui n~ voulait ~las clefendre : Q11e111 (undum t'indicare velit ille a te, s1 rel!l nolis de(ende1·e, e1un (1111rl11111 illi restitua.s. Or, il refusait de déf~ndre celui qui ne Y011lait pas fourni r la caution judicatu111 so!t:1, dont une cles clauses était la clausula de 1·e de(endenda. ~lais c'é tait égale111ent refuser de défendre que de nier qu'on possé~àt la chose; et alors, si le demandeur sou tenait que son adYersaJre posséJait réellement, le préteur rendait l'interdit 'JUem l 1111 d 1" 11 • par lequel il orclon nait au défendeur de restituer l~. posse~sio~. • i le défendeur obéissait. tout éta it terminé; mais s li persistait clans sa dr·négation, la preuve devenant alors nécessaire,. une formul e était délivrée et un juge était donné, pot~r examrner si le défendeu r aYait satisfait ü l'interdit ou s'il . . · à Ysatisfaire. éla1t clans le cas Le <lemandeur n'avait à ' cl· avoir . prom·er, ir1 ·judicio ' que la l1nssess1011 c1u défendeur pour obtenir . que cette possession .· , ., de cette posscsswn. la translation ne fois . ~,·ait é!é transférée du cléfendrur au demandeur en reYendication, 1 ~ ~ueslion <le propriété restait intacte, el le défendeur . pouvait, a SOll to11r , J11'e11<1 1•e (' o.I)'e11sn·e et reYendiqner contre le demandeur. S11h·ant I' .. op1111011 qnc nons exposons, le jude.r de . . l a 101 80 serait celui de I" t • 1. . 111 eH 1t fJ1tcm /1111d 1111/, et non celui de . . . . l a rci vmd1catw . car l " t' 1011 de la possession est indiquée ' ' a ncga l f ouve1·t comme un moyen a t1 c é endeur pour se soustraire à , . l' . act10n réelle. D ailleurs, aJ·outent-1'J s, u11e fois arrivé au .fitdi- - 17 - ci11111 i11 1·c111, le demandelll' cfovail établir et son intcntio, c'està-d ire la proprié!6 rlans sa personne, et la possession dans la personne de son aclvers'lire, tancl is que, dans notre texte, il n'est obligé c1ne rle prouver la possession dP, celui-ci ; et ils tirent argument rle la comparaic:;on de la loi 80 avec la loi 68. Malgré ce qu'il peut y avoir de s pécieux dans cette argumentation, nous n'hésitons point à la repousser. En effet, l'interdit 1J11em /1t11rl11111 s'applique au cas oü le défendeur ne veut ni défendre, ni restituer la chose, oü il se dérobe au procès. Dans ce cas, il y a co1d1111111cia proprement dite et on comprend l'utilité de J'intPrdit pour le (le111andem; l''est la seule YOie de droit pour faire opérer à son profil la l1·a11slatio possessionis; car s'il prenait la chose <le sa propre autorité, il s'exposerait à l'interdit u11de ci de la p u·L ùu défendeur. Au contraire, cet interdit ne sel'\·irait ü rieu au ùe1n:mdem clans le cas où le défendeur ni e qu'il pOS$ède. De deux clwses l'une en effet, ou bien le demandeur s'e&t tro111pé, le défendenr ne possèùe pas, ou bien le tl emandem a raison et le d~fendem a rnenli. Dans le premier cas, l'interdit serait in utile an demandeur, car il perdrait Je proces auquel cet inlenlit (lonnerait ouYerture. Dans le second cas, la déclaration dn cléfe11deur constitue une vacua possessio et le juge ordonne pins Lol une 1111 $sio qu'une franstalio possessio11is; l'interdit 'Jlle/J/ /1111r111111 serait donc superflu, le demandeur peut , sou<> furllle de pr-0cès, pren1lre possession de la chose. Il s'agit dom· ilien ici de l'action réelle. Le défendeur peut ne pas répondre u la re\'enclic"lliou en uiant. mais s'il est com·aincu le J' ti <>•Ye em oie le 1le1n:mdeur en posses ion, sans ùe n1e11son•YC ,., ' qu'il nit besoin tle prou\'er ~on droit ile propriété; et ces dernières ex.iressions sont convaincante , car, dans l'interdit quem f'1111d u 111, il ne peul pas être question de la preuve de la pro- priété. 2• A quelle ëpot1ne le défendeur doit-il posséder? 1 �- f8 - La t·ei vindica fio ne peut être intentée que contre celui qui possède; nous examinerons. tantôt s'il n'y a pas des exceptions à cette règle. La prerniére chose que le jug1' ait à examiner est de se demander si le Lléfencl eur possède réellemen t. Voyons maintenant à quelle époque le défendeur doit posséder. Pour le demandeur, nous savons que son droit de propriété doit exister nécessairement à deux époques : au moment de la litis contestatio et au moment du jugement. Nous avons vu, toutefois, que l'usucapion accomplie inter m01·as lilis n'empêchait pas qu'il obtienne gain .d e cause, car le j uge doit lui accorder tout ce qu'il aurait obtenu s i justice lui eùt été rendue à l'instant même de la titis co1deslatio. Pour le défendeur, il faut également qu'il possède et au temps de la titis con festatio et au temps du jugement. S'il possédait au moment de la litis conlesfafio, mais qu'il eùt cessé de posséder, sans dol, ni faute, au jour du jugement, il devra ètre absous. Mais, dans le cas inverse, s'il ne possédait pas au j our de la litis confestafio et qu'il possédàt au jour du jugement, la loi 27, par. 1, nous dit qu'il dev ra être conda mné s'il ne restitue pas la chose avec les fruits qu'elle a pu produire du j our où il a commencé à la posséder. Cette décision est très raisonnable, puisque le défendeur peut restituer la chose, qui est en son pouvoi r, et qui est jugée appartenir au demandeur, et il n'y a rien de contradictoire avec la règle contraire établie pour le demandeur . En e!Tet , la propriété est un rapport de droi t, la possess ion un rapport de fai t ; et l'infentio de la formule ne dit rien du rapport de fait ; au jour de la sentence, le juge prononce et si l'inlentio se trouve justifiée, le demandeur gagnera. Seulement, ce texte est bizarre et cette solnlion paralt en contradiction avec la règle posée par Paul au début, et qu'il présente comme la conséquence. Elle cadre mal aussi avec la - i9 - manière dont elle est liée à la précédente décision; car, ~près avoir ~it dans celle-ci : Abso/1·e11rl us e.'f f possessor, le jurisconsulte aJoute: I te111 , ce qui semble avancer une décision pareille, et pomtant il conclut : Ut omniniodo condemnetur. Cette anomalie s'explique aisément, car Paul devait citer l'opinion de quelques jurisconsultes qui , sans cloute, absolvaient le défendeur dans les deux uas, puis il admettait l'opinion contraire de Proulus. Les compilateurs des Pandectes ont supprimé la mention de la controverse qui ressort de se1ifentia proculi et de omnimodo. 3° De quelle possession s'agit-il? (Loi 9 de rei vindicatione.) D'abord, peu importe la cause de la possession, car, dans la 1·ei vindicafio, le cléfendeur n'est pas tenu de prouver son droit à conserYerla r·hose; c'est au rlemandeur à établir qu'il a le droit de la lui enleYer; une fois cette preuve faite, le défendeur doit restituer, à m oins qu'il n 'oppose une ex.ception au demandeur. l\Iais q uelle espèce de possession doit avoir le défendeur? Faut-il qu'il possède 011/1110 do111i11i, qu'il ait la possession de droit'? ou bien :.outnt-il qu'il détienne la chose à un titre quel conque, dépositaire, localnire, commodataire? Les deux doctrines ont exis té s uccessivement, et Ulpien, dans la loi D, nous l'indique. Quelques jurisconsultes, Pégase à leur tête, pensaient que la revendication ne pournit être intentée que contre celui qu i avait la possession juridique, c'est-à-dire la possession qui donne lieu am. interdits utrubi et uti possideti.~. Celui, en effet, qui déclare tenir la chose pour le compte d'autrui, ne contredit pas au demandeur, il n'est pas l'adYersaire de l'intentio, et cela tenait ü l'ancien système de procédure, oü les deux adver~aires étaient tous les deux demandeurs, ils affirm aient tous deux; par suite, tous deux devaient avoir l'a11i11111s do111i11i. Suivant l'opinion de ces jurisconsultes, on devai t alors s'adresser ü ceux pour le compte desquels le défendeur avait l'econnu posséùer. Ulpien rejette cette opinion et �- - 20 - D'abord, celni qu a cessé de posséder p·tr dol, soit qu'il ait détruit, soit qu'il ail abanùon11é ou aliéné la chose, sera soum is à celte action co1Lu11e s'il J osséclail encore · (L o;• -9~1 , par. 3. De rei vi11rlicat1011e.) \ueune difficulté ne vouvait exister pour cel11i dont le dol est postérieur à la lih'.~ conteslatio; car nous avons v u plus haul que le défenclenr doil mettre le demandeur dans la même position que s i justice eût pu lui ètre rendue a u moment de la fi fi.<; co11testatio ; en outre, à cause de la clausula doli comprise dans la cautio judicafwtt solvi . ft [ais il en était ùifféremment pour le dol antérieur à la /itis contestatio, et ce n'est pas im médiatement que l'on est arrivé à la doctrine consacrée par la loi 27. Tout d'abord, dans un cas spécial, un édit dn pr éteur décla rait que celui qui, préYoyant un procès, aliénait la chose qui devait en faire l'objet, pour opposer un a utre adversaire, serait tenu par une action in factum d'indemniser le demandenr du tort que pouvait lui admet qu'il suffit que le défendeur détienne la chose et q uïl ait la faculté de la resti tuer. Cons tantin modifia cette rè~l e de procé<lnre en matière immobilière. (L oi 2. Ubi in 1·e111 actio c.re»ci dabeaf.) Celui q ui possède un immeuble au nom d'autrui , doit non. 111e1' celui au nom duquel il possède, fa11da1·e aucto1·e111; et \'Oici les consécp1ences de cette laudatio . La personne ains i désignée sera aYertie de se présenter dans un délai fixé par le juge. S'il se présente, il prendra alors le rôle de défendeur et soutiendra le procès. S'il ne se présente pas, il est cité trois fo is, et, s'il persiste dans sa contumac1·a, le juge, après discussion sommai re de l'affaire, ordonnera au détenteur de restituer la chose au demandeur. Si maintenant le défendeur refuse de nomm er son auteur, on se trouYe régi par la jurisprudence indiquée dans le texte clTlpien, la constitution de Constantin ne di::iant rien de ce cas; le rléfendeur restituera la chose par ordre clu juge, et le tiers, vrai possesseur, den:a revend iquer contre le pre111ier revencliq uant. Ma is il aura à son ser\'ice contr e le détenteur, qni a a insi manqué à son devo ir, l'action p ersonnelle résullant clu contrat qui le liait, action locati, depositi, co11ll!todati, etc., el pourra le faire condamner à une indemni té. La laudatio auctoi·is a donc trois aYantages : elle permet au défendeur de détQu rner de lui un procès s ur la propriété, da ns lequel il est désintéressé; le demancleur suit la \'Oie la plus propre à obtenir une solution dêli niti\'e; el le vrai possesseur ~eut fai re valoir ses moyens cle rléfense, qui étaient peut-être mconnus du détenteur . 4° E xcep tion à la règle qui exige que le défendeur possècle. . En démontrant tant ôt que la 1·ei ri11diratio ne peul èlre mtentée que con tre le défendeur cru i possède, nous a,·ons indi qué que cette règle comportait des exceptions; no us allons m aintenant les examiner . 21 - 1 causer ce changement d'adversaire. Et cette aliénation s'entendait no n seulement de la transla tion de la propriété, mais même de la simp le translation de la possession. Cet édit ne pouva it évi<lemment pas s'appliquer au cas où le défe ndeur se serait défait de la possession par dol, sans avoir eu l'intention d'opposer au demandeur un au tre possesseur. Pour atteindre le pl)ssesseur de mauYaise foi, on étendit alors à la rei cir1di<'atio, ce que le sénatus-consulte juventien rendu sous Adrien établissait pour la pétition d'hérédité. Il décidait, en effet, que cenx. qui, s'étant emparés de biens héréditaires qu'il savaient ne pas leur appartenir , auraient cessé de les posséder, m ême aHrnt la titis contestatio, seraient condamnés comme s'ils les po~séùaient encore. Dès lors, il fut admis que le dol passé (do/us ;irœterilus) était compris dans la pétition d'hérédité, et C{UB Je clol lient lieu de la pOSSeSSÎOn (do/us )Jl'O posses.'liooe est). Une fois•celle règle admise, de là à l'étendre à �- ~2 - - 23 - la revendication, il n·y aYait qu'un p1s, à cause de la conformité des principes qui régissent les deux act ions, toutes tleux in rem. Dès lors, il fut admis que le possesseur qui avait cessé de posséder par dol, p ouvait être poursuiYi par l'action in (actw11 ou par l'action in rem au choix du propri étaire; à moins, toutefois, que le défendeur ne soit prê t à soutenir le procès sur l'action réelle, a uquel cas l'action i11 ,-em pourra seule être intentée. intenter une act ion en revendication contre Titius par exemple, un autre se présente à sn place et me d it que c'est lui qui posséde et qn'il est prêt à soutenir le procès. Si je me laisse détourne r de mon premier dessein, pour diriger l'action contre ce tiers, j e m'expose à ce que, une fois devant le juge, il vienne à établir quïl n e possède pas et que je connaissais le véritable possesseur. Pour prévenir ce fait, je devrai faire constater par témoins la d échration du tiers et il sera condamné omnimodo ' soit que j'aie ou non su quïl ne possédait pas. !\fais quel est dans les cas crue nous venons d'examiner la position du véritable possesseur? L'indemnité que le demandeur reçoit de celui qui 8e titi obtulit, est destinée à l' indemniser du tor t qu'il a éprouvé par suite de son dol. Mais la revendication reste possible contre le véritable possesseur, sa position demeure la mème vis-à-vis du demandeur. La condamnation prononcée contre celui qui s'est offert au procès ou qui a cessé de posséder par dol étant seulement une inùemn ité en réparation du préjudice qu'il a causé au demandeur, il en résulte que si le véritable possesseur a restitué la chose ou a déclaré qu'il était prêt à l'abandonner, aucune condamnation ne pourra plus être prononcée contre lui, à moins, toutefois, que le demandeur n'ait intérêt à continuer la prem ière poursuite, à cause de cer taines difficultés que pourrait présenter un procès contre le véritable possesseur, par exemple, si c'est un homme puissant ou un justiciable d'une autre juridiction. 5° Quelle est la situation des héritiers du possesseur? L'action en revendil:alion n·est donnée contre eux qu'autant qu'ils possèdent; elle lem est donnée, non en tant qu'héritiers, mais en tant que pusse seurs; par s uite, ils ne peuvent pas être actionnés s 'ils ne possèdent pas œ que le défunt a possédé. i la revendication a élé intentée contre le possesseur et que celui-ci soit mort après la titis co11testatio, l'instance continue La loi 25 nous donne une seconde exception. Celui qui se présente au procès, qui se liti obtulit, trompe le propriétaire en attirant à lui une action qui aurait été intentée contre un autre et en le détourna nt d'agir contre le véritable possesseur qui, pendant ce temps, complètera peut-être son usucapion. Aussi, par suite de ce dol, il devra une inLlemnité au demandeur, qui la fixera lui-mème sous la fo i du serment. J\Iais, pour que le défendeur soit a ins i condamné, il faut qu'il ait laissé engager le procès en se donnant comme possesseur, et que, plus tard, après la Litis co11fesfalio, d evant le juge, il ait déclaré qu'il ne possédait pas. Mais si c'était avant la titis contestatio qu'il fit cette déclaration, il ne tromperait p as le demandeur, puisqu'il avouerait n'être pas possesseur e t que c'est la Yérité; on ne peut pas le considérer comme s'étant offer t au procès, puisquïl l'éyite. 'i maintenant le demandeur soutient que sa déclaration es t mensongère, le débat aura lieu sur cette prétention du demandeur. Donc, première condition : pour que cette exception s'applique, il faut que la déclaration ait lieu après la titis contestatio. :\lais une seconde condition est nécessaire le de111andeur doit ignorer que le défendeur 11e possède pas. ' li peut cependant se présenter un cas oü le défendeur ne peut se soustraire à J" t · . rns ance, mème en dén10utra11L que le demandeur savait qu'il ne ·é 1 · . poss <ait pas (lo127J. C'esl lorsque, voulant �- contre l'héritier. Mais s'il ne possède pas, il sera absous. Seulement, si le défunt a commis quelque clol ou. q1.1el•1ue faute, 11ui ait détruit la chose ou l ui en ail fait perdre la poss1::ssion. l'héritier sera condamné; car il est tenu en sa qualité rl 'h t1 ritier des obligations que le défunt avait contractées par la li1 is co11teslatio, et, s'il y a plus ieurs héritiers, chacun en sera tenu pour sa purt. III Choses qu'on peut r evendiquer ·ous examinerons d'abord les choses que l'on peul re,·endiquer, ensuite celles que l'on ne peut pas reYendiquer. A. - - '24. - Des choses que !'011 peut 1·even clique1· Nous Terrons rapidement dans ce chapitre: 1° la class ification des choses qui peuvent faire l'objet ùe la revendication ; 2° les questions que fait naitre la re,·enùication du tl'oupeau el du pécule; - 3° s i l'on peut reYcndiquer un oùjel vartiellement ; - 4° détermination des choses que l'on peut rev1::ncliquer. 1° Classification des choses qui peuvent faire l'objet de la reYend ication. On peut revendiqner toutes les choses mobilières , animées ou non, ainsi qua les choses i1n111ohilières qui sont dans le cOHlmerce et qui sont corporell es. :\bis œlte action ne s'applique pas aux unhersitates, ell e ne vise crue les si11911!œ res. Il peut paraitre étrange, toutefois, riu'api-l::-; aYoir dit que la reve?dicalion ne s'applique pas :i.ux 1111i1·e1·sifr!fr's, l 'lpien l'nppliqne à un lroupean, qt1i est cependai1t 1m être cnllr·ctif. :Vlais 25 - il sullil d'établir w1e distinction bien simple à cet eŒet: le 1111ive1·sitates auxquelles ne s'applique pas la rei vind icafif) sont les u11ive1·sitates j111·is, celles qui cunsistent dans un ensemble de biens et de droits, comme une h érédité, un pécule, le patrimoine d'un homme vivant s11i jur·is. Au con traire, la 1·ei vindicatif) sera applicable aux 1111/i,ersitates 1·e1·11m, c'est-à-dire celles qui ne sont que des choses réunies sous une dénomination commune, comme un troupeau ; un pareil ensemble forme une chose composée, un corps collectif, qui a son existence propre et, par suite, peut être reYendiqué. Les Romains distinguaient trois so rtes de choses corporelles: 1° les corps ayant une existence int!ividuelle, p'.lr exemple un chern l ; - 2'' les corps ro111posés de l'assemblage de plusieurs corps adhérents entre eu\, co1111ne une maison, un navire ; 3" les corps composés cle plusieurs corps qui, tout en restant distincls, prennent une dénomination commune, par exemple un troupeau. Ce 11 \~gt que dans ces trois ras que la revenùication est possible. :\lais on peut se tlernanùer si les corps qui, par leur réunion , forment un corps romposé, ne peuYent pa Nrc reYendiqnés indiYiùuellement. Pour répondre à cette question, il f:tut ùi:Stinguer : ceux qui adhèrent entre eux, qui composent un tJL1t pal' leur réunion , par exemple, une maison, un naYire, ne pem·ent ell'e re,·endiqués i11diYi1luellement, tant qu'ils ne sont pas 1lés unis; 111ais on donnera généralement l'action arl c.d1ibe11rhi ,, pour uhtenir cette séparation. Quant à ceux qui n'arlhl.·rent pas entre eu:x. qui restent 1listincts, comme les animaux cornpos·11lt nn troupeau , on J'UUrra les !'e,·endiquer indi- viduellement. 2" ne la!'('\ cmlica tinn du lroupean cl du piirule. .Je peu\ n1t>111c l'l'Yendiqner un tn111peau L·omme m'appartell'1nl , bien qu1' rltacunc des ln\ tes 11ni fornit> cet ensemllif' �- 26 - appelé troupeau ne m'appartienne pas; car c'est, non pas chaque bête en particulier, qui est reven1liquée, mais l'ensemble, le troupeau. ( Loi 1, pm·. :1.) Quand le nombre des bèles appartenant à l'une des parties est égal à celui des bètes de l'a utre partie, nul ne peut revendiquer le troupeau loul entier, puis qu'aucun des deux n'a un nombre prépondérant qui allirc il lui le nom bre inférieur. Aucun des deux ne peut même r evendiquer la moitié du troupeau, car rien ne fait supposer que le troupeau soit commun par partie indivise, il n'y a pas co-propriété. i le troupeau se compose, par exemple, de trente bêles, les trente bêles n'appartiennent pas chacune à chacun de nous par indiYis, mais chacun de nous en a quinze à lui e xclusivement. Si, au contraire, le nombre des bêtes appartenant à l'un des co-propriétaires est supéri eur à celui qui appartient à l'autre, et se trouve assez grand pour constituer à lui seul un troupeau, le premier seul pourra revendiquer le troupeau comme universalité, le deuxième ne pourra revendiq11er que ch acune <les bètes qui lui appartiennent. Si celu i ù c1ui appartient le nombre inférieur des l>ê tes pos.sèùe le troupeau, l'autre partie pourra néanmoiHs reYent!ic[11er tout le troupeau; mais la restitution <1ue le juge dena prononcer ne comµrenclra pas les lJêtes appartenan t a u possesseur. (Loi 2.) Le troupeau, corps collectif, subsiste, reste le mème, malgré le renouYellernent des corps inùh i<luels qui le conslituent. ( Loi .'J.) Supposons un LrouJ1eau composé rle trois cents bêtes; cent viennent a périr ; j'en arhéle cent 11011Yelles pour les remplacer; ces ceJJL nom·elJes IJèlcs se ront comprises dans la reYendication du troupcnu, alnrs 111è111P que, pa r s11 ile de la perle des au tres bètes, le lroupea11 J'11l r1'·d1iit il ces cent no11velles bè tes seules. Ulpicu pose d1·1_n.. 11~ p<,ll1èses : ci>llc ot'1 j'ai achelé les cefll - 27 - bêtes d'une personne qui en était propriétaire; celle où le vendeur possédait seulement de lJonne foi les Mtes vendues ; dans ce cas, j'ai seulement une possession qui me conduira à la propriété par l'usucapion. Il n'était pas même nécessaire de supposer la bonne foi chez le vendeur, car il suffit que je les achète et les reçoive de bonne foi. Si le j uriscons ulte suppose le vendeur de bonne foi, c'est qu'ü cause du caractère mobilier de ces choses, on aurait pu regarrler la Yente qui en serait faite ùe mauvaise fo i comme un vol, ce qui rendrait la chose res (u1'1ii:a, et, par suite, non s usceptible <l'usuca pion. JI est à noter que la revenrlication s'applique même au cas où il s'agit d'une chose possédée de foi, mais achetée a non dol/lino. Cujas ne voulait pas admettre qu'il y eùt la même action pour le cas où j'ai acquis la propriété des bêtes et t)our celui où je n'ai acquis que ln possession ; et, dans ce ùern1er cas, il croit que j e n'ai w1e la reYendication utile, c'est-à-dire l'action publicienne. ~fais celte idée est fausse; car, s1ns aucun doute, ùeux actions sera ien t nécess1ires pour demander non le troupeau, mais chaque bête; mais le troupeau, corps collectif, reste le mèmc maJirré la s ubslilulion de nouYell es bêtes, et co1J1me ' "' propriétaire, je pui<> intenter la revendit:·1tion, alors même qu'il ne se composera it que des bêtes achetées a 11011 do111iHO. Je n'ai donc qu'une action pour réclamer la chose composée, malgré la diYersité Lies clémeuls dont elle se compose; mais si le possesseur actionné était le vrai propriétaire, éYiùemment la revendic·1lion n'a boutirait pas pour les bêles dont l'usucapion n'est µas encore achevée. Ce qui sert ù exploiter une chose, l'i11st1·11111ent11ur n'est pa.s . dans la reYend 1cal1on . . 1 l·'"' clio"e com pns ce "' ·' il faut le revend1quer individuell ement. Ainsi les a1·111a•11e1lla, c'est-ü-dire les , .• agrl's et a pparaux d . un nav11c, ne "'... 011 t 1)as ' compris 1lans la revencticatio11 d11 navire . �- 'ZS - Le pécule à la d ifférence du trou pean ne pourra pas ètre reYendiqué, car c'est une 1111/t-el'silrts .furi.'1 au lieu d'ê tre une uni1:ersita.s re1·11111. A ussi, bien q11e l'on considère le legs d'un polltTn êt re rédamé tantôt p1.r parties <li\·ises, tantôt p:ir pa1 Lies indi\'ises; un l'heval , au contraire, ne pourr a être revendiqué <JllC par parties indivic;es. (Loi 25. De i;erborum ,ç/gr1ificafione.) -pécule, ainsi que le legs ù'un tro u peau, comme un leis unique, en ce sens qu'on ne peut pas le scinder, choisir entre les objets qu'il comprend pour r é pudier les uns et demander les a ntres, cependan l le légata ire d'un pécule <leYr<t revendiquer ind ivid uel- .\ ussi Je j uge devant leq11cl est porté la reYendication d'une chose ind ivise, n'a pas à se clem'lnder s i la chose peut être divisc\e matériellement sans ti tre <létruile; c'est au juge de l'action <'Om1111111i·dirid1111rlo qu'appartiendr a cette question. et il tlena donner ln totalité à l'un ou à l'autre, sauf indemnité lement les diver ses choses corpor elles qui y sont contenues. Un cas, toutefois, peut se présenter où le pfoule pou rra être l'o bjet d'une pétition d'hérédité; c'est celui oü le fils de farn ille a institué un héritier pour son µécule crrst1·et11>e. Mais, s'il menrt interdit, le père de fami lle recneille le pécule castreuse, en vel'tu de la puissan~e p<tternelle, non pas con1111e h e1wlita.~, mais comme peculiu111, et il dewa reven tiquer chacune ùes choses qui constitue le pécule. Comme le pécule se compose de choses corporelles, de créances, de dettes, etc., le légataire du pécule ne pourra reven- ,, - 29 - <liquer les choses corporelles q ue sous la déclnction cle ce que l'esclave devai t à son maltt·e; el si, par exe1uple, le mon tant de la créance du maître est éga l an tiers cle la valeur des b iens du vëcule, le légataire ne pourra rcvcnùiqucr que les deux tiers par indi,·is de chaque those. Il devra mèmc douncr caution à l'h éritier de le défendre contre les étrangers créanciers du pécule. qui ont l'action de peculio clans l'année, non contre le légataire du pérnle, mais contre l'héritier du maitre. 3° Peul-on reveudiquer un objet partiellement ? On peut reYeuùir1uer une parlie <l'une chose, com1ne l'on reYendique la cltose tout eutir'·re, cl l'crn pellt lllème revend iquer une partie d'une rliose 1111i ne i101tnait être parlagée sans ètre détruite. (Loi 35, Jlffl'. :1. /Jr> rei 1·/11rliNtlio11e.) Quand on parle, c11 effl'l de p:irtics, 011 Clllcnll par lu, tantôt des parties divist:s, la11ltit des parlies i11<livï::.es . Ainsi u11 C'11:u11p pour celu i qui ne recevra rieii. Ainsi clone les choses peuvent être revendiquées en parties ou en totalité, mais il faut aYoir soin d'indiq uer exactement la chose. (Loi 6 de rei vinclicafione.) L'intenfio de la rei ri11dicatio ec;t cet·la; car nous savons que celui qui veut revendiquer doit désigner exactement la chose et dire s'il prétend en être propriétaire en tot'llilé ou en partie. et pour rruelle partie, ln moitié, le tiers, le quart; c'est ce qu'exige la loi G. La plus pétition est dont· à rraindre, s i le demandeur Y fait figurer la chose en entier, alors qu'il n'y a droit qu'à la moi lié. JI est rles cas, cepenrl:lnt, oil il est impossible au demandeur cle S:'l.Yoir exactement quelle est h portion exacte qui lui apparlient dans la d1osc c1uïl revendique. Dans ces cas, le forcer tl'1ttendre que lïncertit11•le ail cessé senit dangereux. Il . que nous a ll ons ex.·aminer tantôt y a 111ètne une l1ypotlwse . ' dans . . . . . t' . . 1·' ft1ot1'té cle son tlroll ne . peut laquelle la venl1cnt10n cpu 1xt>t 1. " t • . l . 1 • alors une t·ind <'nl10 se faire l!U'en justice. nn u1 l onne1a ' . . l /llN!l'fff' jiGJ'fis, l 1111 termes : fJ"a11tftt11 t l'.JJl(UI / IO"> · ·et"'" 1)1·01.>ableme·~t conçue•en ces < ' •• · ea i·e er J.lli'c q1111·1t111111 ia re t 111 • pa1·fe111 1 A . .-l9erii e8se , 1iense que les legs et les 811 11 iosons, en elle!, qu ,un lé<>"ta1·1., I"" , l! . · . . 1 . t. anime excétlai1t les trois lldéirorn111is cloin'nl c'trc re1 111 s, c · . . . . 'il icrnore de combien ils q uarls clc la 'ale111· lh's l.nens, rna1s qu o · . . "' .. fi . ·1 faUtl ra l'intervention du de\·ront l'ètre. Pour le faire v..i 1 1ei, 1 ' �- 30 - juge, qui devra comparer la v:ilèur des biens au montant des dettes. des fidèicommis, etc. 'il r evendiquait son legs pour le tout 0 11 pour une quote-part, il s'exposera it a la plus-pétition, car la loi Falcidie empèche que le légataire ne devienne propriétaire de la pa rtie qui ne doit pas lui revenir. Dans ·ce cas, il y aura lieu encore à une revendication incertœ partis. Ell e peut encore se rencontrer dans d 'autres cas, celui de mélange par exemple; mais Gaius nous dit que c'est très rare. B. - Choses que l'on ne peut pas revendiquer Ce chapitre aura cieux objets distincts : l° détermination des choses non susceptibles d 'èlre reYendiquées; - 2° limites apportées à la reYendication par suite <les principes de l'accession. 1° Choses que l'on ne peut pas revendiquer. Ce sont d'abord les fonds provinciaux qui ne sont pas s usceptibles de propriété quiriLaire ; le propriétaire de ces fonds, c'est l'État, le possesseur n'a qu'un domaine utile. Ensuite les personnes libres, même cell es qui sont soumises à notre puissance, les enfants par exemple. (Loi 1, par. 2. Dt rei vindicatione.) Il en est diŒéremment de l'esclave, car l'esclavage est le fait pour quelqu'un d'être sons la puissance et dans la propriété d'autrui; l'esclave est tout à la fois une personne, puisqu'il est capable d'actes juridiques; el une chose, puisqu'il est susceptible d'être in dominio; c'est sous ce dernier rapport qu'i l peut faire l'objet d'une 1'ei l'iridicatio. Les personnes libres, au contraire, même alie11 i j111·is, sont 1miqueinenl des personnes et jamais des choses, et, par conséquent, ne peuvent être revendiquées. Aux enfan ts, il faut aj ouLer les femmes in manu, les hommes libres in mancipio; pour ces derniers, toutefois, Justinien dût les retrancher comme ex.emple suranné. - 31 - Po1hponius croit cependant, et son opinion a été suivie par Ulpien, qne le père <l e fam ille pourrait revendiquer son fils, mais en modW:ml l' ùwwtio cle la formule, en exprimant sous quel rapport il affirme CJUe ret homme lui a p partient. Ainsi il ne se contentera pas fie la forrnule ordinaire: Si pa1'el lwnc homi11eJ11 A. Aoerii e.cj111·c quiritium; mais il fera mettre:Siparet hune ho111i11em . 111/i A ge1·ii fili11111 e.sse e:r jure quiritium,ou bien A1tli Â[Jerii Io pofe.çfate esse e.cjw·e q/(i?·itium,cequi précisera le rapport qu'il veu t faire connaitre, a savoir qu'un tel est son fils selon le droit des quirites, ou bien qu'un tel est sous sa puissance selon le droit ùes quirites. Et cette puissance ne peut être évidemment que la puissance paternelle, car s'il s'agissait de la puissance dominicale, il n'y au rait pas besoin de l'exprimer, il suffirait de dire: Si parct hune honii11e111 A. A. ex ju1·e quiritiutn esse. Les terrains sacrés ou relig ieux ne peuvent pas davantage faire l'objet d'une revenclication, car ce sont des res rwllills. (Loi 23, par. 1. De rei Pind icat io1ie.) Pour la même raison, les dégradations qu'aurait éprouvées un tombeau ne pourront pas donner ou,·erture à l'actio legi:s .-l rJ11iliœ, <Jtti n'appartient qu'au dominus; il ne peut pas dire. en effet, tJu'on a dégradé sa chose. Ces dégrnclatiuns seront répri111écs par une action de se111tlc1·0 oiolato. Elles donnent encore n·1ÏRs1nce a l'intel'dit 'JllOd ci aut cla11i, ou il des interdits spéciaux, ne quid i11 loco sacro fiat, i·el quod 1act1w1 e~t restifualu1·, de lllOrilto i11/ere11do, de sepulcro œdi(lca11do, qni sonL 1lonnés au propriétaire ùu fonds dans lequel se trouYe le Lerrain s1cré ou l'eligieux. Il faut, du reste, remarquer c1ue, si le terrain sacré ou religieux ne L10ut pas èlre re,·endilJUé en tant qne terrain c;acré, si le fonds dont il fait partie est vendu ou reYendiqué, le terrain sacré sera par là reve ndi11tu~ ou vendu. Ce ne sont pas seulement les obj ets sacrés ou religieux qui �- 3'l - ne peuYent pas faire l'objet d'une reYenLl ication , mais mème les choses qui adhèrent à des lieux s'\crés ou r elig ieux, car elles sont considérées coin nH' preua nt le m êm e caractère qne la chose principale. (Loi .fa, p 1·i11cipi11JJ1 , d e l'ei 1·indicatio11e.) Ainsi les pierres employées à la construction d' un tombeau , a lors même qu'elles n'app'1t'liennent pas au cons lrucleu r , prennent le caractère religienx e t cessent d'è tre 1:-t pro prie lé cl e cel ni auquel elles a ppartiennent. ~i elles sonl d ét.aché ~s du lomben.11, elles rentrent i11 co111me1·cii1111, mais elle~ ne <leviennenl pas pour cela la propriété de r ancie n propriétaire, C'lt' il y a eu ü son égard non pas empêchement d'exerce r son droit, ma is perte de la propriété. ~ lais si le monument n'éta it point en core r e ligieux ; par exemple, sïl n 'y a pas eu de mort en ter ré, les pierr es détachées peuYent è tre revendiquées, et a lors m ème qn'elles aient été détachées dans le but d'&Lre empl o) ées cl ans une a u tre construction, ou encore à la rn èrn e. On a urait pu en dou ter da ns ce cas, parce que, détach ées dans l'intentio n d'être replacées, elles peuvent ètre cen sées faire encore par ti e clu monu rncn t, et tomber sous la prohibition de la loi des XU T ables . i\Iais ce tte loi ne s'applique qu'aux ma tériaux qui sonL a ctuelle menL e l réellement jvints à l'édifice. 2° Tels sont les obj ets que l'on ne peu l pas revendiquer ; examinons ma intenant les liu1i les a ppor tées à la revend ication par suite des principes de l'acces~ ion. :\'ous n'avons pas ici à ent rer clans les dé ta ils de la d iscussion à laquelle a donné lieu la tlu;o rie générale llc l'accession ; il sera it oiseux d'exami ne r à foncl les deux questions q ue s uscite celte théorie ; l'accession doit-elle è l l'e en elle- Rlème (;Onsitlérée comme un mode d'acq11érir"? A- t-elle é té regar dée comme telle en droit Romain ·? Aussi nous entrerons tout de suite dans l'examen des deux h ypothèses qui peuvent se présen ter : - 33 - . . 1e; a été faite par le mattre de la chose prmc1pa 1' l'accession • , 0 . de 1a c11ose accessmre. 2 l access 10n ~ . a é té faite par le ina i•re . . d t Je par ite fa I. Accession 111 a1 re e 1a chose prmc1pale. (Loi 23 . . . . de rei vrnclicaùone.) Le pro~ri:ta ire de la chose p rincipale pourra reYendiqner le tout, e t a 1 mvet se le propri étai re de la chose accessoire ne pou na l'ien r écla mer, pas m è me la pa r tie accessoire (loi 23 par. 2) . C'est, du 111 oins, l'opinion des P roculiens, à ce que nou~ apprend Pa ul. .S eulem ent comm e il ne serait pas équita ble que le propriéla1re ~ e l~ ellose principa le Yint a insi s'enrichir aux dépens du propn éta1re de la chose accessoire, on donnera à ce dernier une aclion en r emplacemen t de la 1·ei vind icatio ; cette action sera tantôt l'action ad e.r:hibend11111, tan tôt une action in factum . Par l'ac tion ad e.rhibendum, le p ropriétaire de la chose accessoire se fe ra r eprésenter la chose, et il la revend iquera ensuite; car, tan t qu'elle est annexée à la chose principale, qu'elle e·t ainsi absorbée par ell e, e lle n'a p lus d'existence distincte. Mais, une fois que, pa r l'eITet de l'action ad e.rhibend um , elle aura été détach ée de la chose princ ipa le, e t qu'elle aura repris une "ie prop re et individuell e, la revendication redeYiendra possible. i le maitre de la chose principale r efuse d'exhi ber a insi la chose accessoire, il serait a lors condamné à l'esti1na tion que le demandeur fixerait sous la foi du serment. Ma is, p our que l'action ad e.rhibend11m soit possible, il faut distinguer la na ture de l'iucorporation. S'il y a seulement adjonction, par exemple, si on a mis une bande de poui:pre sur un vêtement , ou mèrne s'il y a soudnre d'un bras à une statue, mais à l'a ide d 'un m étal autre que celui de la statue, a Yec du plomb par exemple (ce que les Homains appellent adplwnbatio), la séparation sera a lors possible, et l'a ction ad exhibendwn pourra être employée. �- 34 - Mais, s'il y a soudure de deux mètaux semblables, si le bras a été joint à la statue sans l'interposition d'un métal étranger, en amollissant par le feu les pièces métalliques el en les battant ensemble, de manière a les unir intimement (ce que les Romains appellent (errwnina/10), les deux pi èces n'en font alors plus qu'une, il y a un objet unique. Il n ' y a pas lieu , dans ce cas, à l'action ad exhi bendu m, car elle amènerait la fraction d'un objet unique; le préteur donnera au propriétaire de la chose accessoire une action in fact um pour se faire indemniser. Il est à remarquer que cette attraction de la chose accessoire par la chose principale n'a lieu que pour les objets qui ont une forme , une destination, une dénomination s péciale, par exemple une statue, une coupe, une table, etc. Mais elle n'a pas lieu lorsqu'il s'agit de deux masses de métal non ouvrées et soudées ensemble, soit par adplumbatio, soit par (erruminafi o ; dans ce cas, il n'y aura pas attraction d'une chose accessoire à une chose principale, aucun des deux propriétaires ne pourra revendiquer la chose collective, chacun revendiquera sa chose particulière. Notons, du reste, qu'il en serait de m ême pour des matières ouvrées, s'il était impossible de déterminer, soit par la masse, soit par la val eur, quelle est des deux la matière principale. Il faut observer également que si l'attraction a lieu dans les corps formant un tout homogène et même dans des corps hétérogènes, mais dont les parties adhèrent entre elles, comme un navire, elle n'a plus lieu quand il y a plusieurs corps qui re6tent distincts, bien qu'ils prennent une dénomination WDlmuae, tels qu'un troupeau. n en est de même pour le roélanie et la confusion. Du cas de (e1·ruminatio cité plus haut, il faut rapprocher celui de l'arbre qui a pris racine dans le fonds d'autrui. Le propriétaire de l'arbre n'a qu'une action in rem utilis pour obtenir une - 35- indemnité, et s i l'arbre vient à. être arraché, il ne retourne pas à l'ancien propriétaire, car, puisqu'il s'était nourri du s uc de la terre d'autrui, ce n'était pins le même arbre, c'est un arbre nouveau. Le précèdent propriétaire n'aura pas même alors la revendication directe, mais il aura touj ours la revendication utile, et sans doute par là il obtiendra la restitution de l'arbre même. Examinons maintenant l'hypothèse où un propriétaire a employé dans la construction ou la réparation d'un édifice des matériaux appartenant à autrui. Celui-ci ne pourra pas les revendiquer, tant qu'ils font partie de la constrnclion, parce qu'ils n'ont plus d'existence indh·iduelle; mais même il n'aura pas à son service l'action ad exhibe11d111n pour les faire détacher de la construction, parce qu'uue disposition de la loi des XII Tables s'y opposait dans l'intérêt public. Cette disposition de la loi des XII Tables était inspirée non pas tant pour empêcher que les maisons ne soient clémolies, 1ie œdijicia sub hoc prœte:r:{u dfruantur, car elle eùt fait, dans ce cas, double emploi avec la loi ne urbsrui •iis de(orbat111" ;mais surtout parée que les maisons construites ont un e valeur qui n'est plus représentée par les matériaux une fois dé1fü lis. Cependant comme le propriétaire des matériaux dépoun·u ainsi et de l'action en reYentl icalion et de l'action ad uhiue11d11111, ne peut pas rester ü la merci du propriétaire de la construction, on prendra d'autres mesures pour s'.luYegarder ses droits. "'ur ce point trois distinctions ~1 faire. 1° Le constrncteur est dl! rn;rn,·aise foi. Dans ce cas le propriétaire <les malérian:-.. anra une adion arl e.rhibend11111, non pas pom faire ùél·tcher les matéri:lll '.(, wais pour permettre an demandeur tle fher, sous senneul , le chiffre ùe la condamnation du défendeur. C'est le seconù cas d'application de l'action 1 ad ~xhibendulil. �- 37 - - 36 - :?o On a employé dans la constrnction un 1i9n11111 /urlirwn, c'est-à-dire des matériaux \:Olés. Que Je propriétaire de la construction le sache ou lïgnore, pen importe, il sera toujours tenu par une action dite de t1/;noju11clo ùe payer au propriétaire lies matériaux Je double de leur valeur. 11 y a toutefois intérêt a distin<Yuer sïla s u ou non que le ti9n11111 était /1trtiown . Dans le t:> premier cas en e!ret, celle action de tio110 jw1cto sera considérée comme purement pénale et n 'empèchera pas le propriétaire des matériaux d'agir ad e.rhibe11dw11 pendant f[Ue les matériaux ~dhèrent encore à la maison, ou en reYenclication après la démolition. Dans le second cas au contraire, cette action de tigno junclosera considérée comme comprenant l' indemnité et exclura toute action ultérieure. 1 3' Le constructeur est de bonne foi el n'a pas employé un tignum (iœtivum. L'action donnée au propriétaire des matériaux sera une action in faclwn ou une condiclio ~ine causà. f Le paragraphe 0 de La loi 23 dont nous venons de parler sup~ose le cas d'une c.onstrnction déjil fa ile à la quelle on ajoute des matériaux. appartenant à autrui. Le paragraphe 7 v ise au contraire l"e cas d'une construction nouvelle faite aYec les matériaux d'autrui. L'action en re,·ernlicalion ne sem pas possible tant que la maison esl debout; mais elle le deviendra une fois que la 1.11aihon sera démolie, à 1nui11s C[Ue le propriétaire des maténaux n'ait été désintéressé soit par suite de l'action i11 /aclu111, soit par suite de l'action de ti9110 jw1clo. Et la revendication poul'fa ~'exercer, alors même que le te1nps nécessaire pour permettre à un acheteur de bonn e foi d'usucaper, se soit écoulé, parce que l'usucapion s'applique à lainaison dans son ensemble,mais non à chacun des matériaux pris isolément. , . Il . Examinons mainleuant la seconde h ypo thèse, et voyons 1e cas où l'accession a été faite par le matlre de la chose accessoire ; c'est par exemple le propriétaire des matériaux qui a construit sur le sol appartenant à autrui. C'est la loi 37 qui vise ce cas. Il s'agit du constructeur de mauvaise foi, c'est à dire de celui qui a construit sachan l que le fonds appartient à autrui. D'après Julien, dont Ulpit>n nous rappoL"le <l'abord l'opinion, on devrait lui accorder l'exception de dol, r1r il s'agit pour lui non de faire w1 gain, mais d'éviter une perte; sans cela,ceseraitau contraire le propriétaire qui s'enrichirait il ses dépens. Ulpien repousse cette opinion ; il l"PfUSe J"ex.ceplÎOll, parce que le possesseur doit s'imputer cl 'ayoi r fait <les constructions qu1nd il savait déjà que le fonds était à autrui, et quand par suite il devait s'attendre à ce que ces constructions fussent perdues pour lui. Toutefois le texte ajoute qu'on doit cependant lui permettre d'enlever ses constructions sans détérioration du terrain qu'il doit restituer. Une discussion s'est élevée sur cette dernière phrase; les uns prétendent qu'elle est d'Ulpien, les autres qu'elle a été ajoutée par Tribonien Et voici sur quoi s'appuient les partisans de cette opinion. Le constructeur de mauvaise foi n'a pas le droit de revendiquer ses matériaux, quand le prupriétaire remis en possession du Lenain, démolit lui-même la construction ; n'y aurait-il pas contradiction à donner au possesseur le droit de démolir lui-môme ? A cela on peut cependant répondre que, comme il possède encore, il peut lui être plus facilement permis d'enlever ce qu'il a mis, en replaçant les choses dans l'état oü il les a trouvées, que de venir après la restitution opérée, reYendiquer des choses dont l'abandon semble consommée. L'opinion rigoureuse d'Ulpien est également celle de Gaius. (Loi 7, pai·ag. 12. D. De adqufrendo do111inio) et se trouve en outre reproduite dans les Institutes de Justinien, para9. 30. D• rer11ni divisio11e. On la trouve aussi consacrée clans plusieurs constitutions im- �- 38 périales. (L. 1. C.Greg,de 1·ei vindicatione. - Loi 5. C. Just,de rei vindic. ;_Loi 2. C. G1·e9, de rei vindicatione.) Ces textes n'accordent au p ossesseur de mauvaise foi d'exception de dol, que pour les dépenses n écessaires, mais la lui refusent pour les dépenses utiles. Or on ne peut pas considérer une construction, comme une dépense nécessaire. Malgré ces textes formels, Cujas en se fondant sur un texte rela tif à la pétition <l'hérédité, (Loi 38. D. D e heredilatis petitione) accorde au possesseur cle mauvaise foi une exception de dol même pour les dépenses utiles.Il part de ce principe que nul ne peut s'enrichir a ux dépens tl'autrni, même du possesseur de mauvaise foi, et par suite, celui-ci pomra opposer l'exception de dol pour les dépenses utiles, j nsqu'à concurrence de la plus Yalue existant e11core au jour de la revendication. Pour lui les textes r igoureux s'entenclcnt clu cas oi.t le propriétaire n'aurait pas de quoi rembourser, et Loute la tli tîérence entre le possesseur de bonne et celui de ma uvaise foi, est que le possesseur de bonne fo i peut se faire rembomset· ses dépenses utiles, alors même que la ch ose amélio rée a prri, ta ndis que le possesseur de matm1ise foi ne le pe1tt q11e s i la chose a1t1diorée exis te encore, A cette argumentation un oppose que celui qui dépense sciemment pour la chose d'at1trui, est censé f'lire une donation au propriètaire, et pat· snile 11e peut ni répéter, ni retenir, comme le dit Ulpien (L. 2ï. f>r"'· 25. D. Ad le[Jeni aquiliam.) Cujas répond à cela r1uc s:ms aucun doute, celui qui dépense sciemment pour la chose d'autrui, r1u'il ne possède pas, par exemple, qni recueille à ses frais la \'e11dange de ma vigne,dont il n'est pas possesseur, fait ('et te dépense on pour gérer mon atîaire, ou dans l'intentio11 (le tue faire une donation. Si donc il einporte cette récolte pour se l'approprier, il comm et un \'Ol el ne peut se faire tenir com pte des frais. Au contraire, celui qui - S9 - fait sciemment des frais sur la chose d'autrui qu'il possède, n'est pas censé faire donation, parce qu'il gère l'affaire pour lui et non pour un au tre ; il peut donc s'en faire tenir compte par le propriétaire, quand celui-ci vient reprendre la possession. On fait en fln obser\'er à l'appui de l'opinion de Cujas, qu'un rescritd'Antonin Caracalla, (L. 2. C. De1·ei vindicatfone) donne au p ossesseur m ême de mauvaise foi, le droit de revend iquer les matéria ux après la démolilion,à moins que les constructions n'a ient été élevées par lui sur Je sol d'autrui,dans l'intention d'en faire une donation. Ce ne serait donc que cette intention de donner,prouvée el non pas simplement présumée, qui exclurait Je possesseur du droit de se faire indemniser ou de reprendre ses matériaux. L'opinion àe Cujas semble donc s'appuyer sur des textes, et malgré cela elle est repoussée par la majorité des auteurs, qui admettent sur ce point qù' il y a une di!Térence entre la pétition d'hérédité et la revendication, et a ux motifs tirés par Cujas de l'équité, ils répondent par ce principe : Quod quis ex culpa sua dammun sentit, non intelli9ilit1· dammun sentire. Cependant l'opinion de Cujas est plus équitable, et les textes semblent prouver qu'une très grande latitude était laissée au juge p our apprécier les raisons d'équité, soit pour, soit contre le constructeur . ( Loi 38 de rei vindicatione.) Supposons maintenant que les constructions ou les plantalions aient été faites par le possesseur de bonne foi ; il aura l'exception de dol pour se faire indemniser, et le juge aura un . t.ion pou 1• déci'der si et dans quelle large pouvoir d'appré c1a . . rn . d emms · er le possesseur . des mesure le propriétall'e doit dépenses utiles qu'il a faites pour améliorer la chose.Examinons pour cela plusieurs hypothèses : 1• Le propriétaire a-t-il le moyen de rembourser le montant . · Ame ' s'il eùt été en pos1m-mo de ces dépenses . qu'il eùt faltes �- 40 - session; il deYra rembourser.l\Iais ce remboursement ne devra pas dépasser le montant de la p lus value, si elle est inférieure aux tra\'aux, ni le montant des dépenses, s i oe mon tant est inférieur à la plus value ; en un mot c'est l'application du principe qne l'on ne peut pas s'enrichir aux dépens d'autrui. 2° Le propriétaire se trouve hors d'état de r embourser soit ces dépenses, soit la plus value, sans ve nd re le fo nds qu'il tient à conserver. Le possesseur pourra , a lors seulement, enlever les constructions et les plan tations, pour\'u qu'il ne mette pas le fonds dans un état pire qu'il n'ét:lil aupararnnl. C'est ce qui arriverait par exemple, si ; à la place d'une maison encore bonne el solide, il en avait élevé nne autre plus élégante et plus spacieuse ; il ne <le\'l'a pas enleYer celle-ci, ne pouvant pas rétablir celle-là. 3° Il peut se faire que le propriétaire, quoique n'étant pas assez riche pour payer le montant de la plus value, a it le moyen de ll1 yer le prix que le possesseur peut retirer de la vente des matériaux , dans ce cas, s'il offre ce prix, le possesseur ne pourra pas le refuser pour cnleYer les .natériaux. Encore moins pourrait-on lui permettre de clétrnil'e c:e dont il ne peut tirer aurun pal'li , par exemple les pdntul'es , les incrns lations des appartements, car il n'en retil'crait d'autl'c prof1l que le plaisir de nuire. 1° ~ i enfin le propriétaire est clans l'intention de vendre la chose quand il l'aura rcc:ounée, ri en ne peut p lus le dispenser de rembourser la dépense jusrp1'ü concurrence ùe l'aug10e11tation de prix qu'elle doit procurer. S'il refuse, le possesseur retiendra le fonds el sera co11da11111é il payer l:i. Yaleur de ce fonds SOUS la dériuc tion de la SOlll lll e CfUÏ devait lui êt re remboursée. :-.:ous avons s upposé j usqu'à présent que Je possesseur se trouvait en posses.siou de la chose ; mais plaço ns-no us· m ain- -Htenant dans l'bypotèse inverse, et demandons-nous quelle action sera donnée a u possesseur qui ne possède pas ? Des discussions se sont éleYées sur ce point entre des interprètes désireux de trouver une actiou, malgré un texte formel de Paul qui à la Loi XI Y de doli e.f'ceptione refuse toute espèce d'action. Les uns ont voulu lui donner la condictio inJebiti ma is la loi X.Y.III de co11diclione i11debih s'y refuse fo rmel-' lement. D'autres ont recherclié dans les principes généraux et ont cru pou,·oir acconler l'action négotiorum gestorum. Mais ici il ne peut pas y avoir lieu ü gestion d'atîaire, car celui qui a construit de bonne foi a voulu faire sa chose propre et non pas la chose d'autrui. niais voici en quoi les principes généraux pourraient nous aider. D'abord quand il s'agit dïmmeulJles dont on a été dépossédé, on pourra avoir les interdits tdi possidetis, ou s'il s'agit de meubles, lïntefflit 1d1·1tbi ; on aura dune une ,·oie d'action sous forme d'inierdit, et ensuite, lorsqu'on sera rentré en possession, si la reYendic;ation sïnlente, on opposera l'exception de dol . Mais ne pourrait-on pas trouYer autre chose qu'un interdit? Supposons q11e c·elui qui a c:onstrnil, ail acquis la cbo e par juste titre et de bonne foi (si c'e t un tiers qui la lui a Yendue). il est alors i11 causti 11s11rapie11d1'. Dan ce cas 'il est dépossédé il aura l'action publicienne donnée ü celui qui a été dépossédé d'une chose qu'il él·tit en Yoie d'usuoaper . . _ i cette action publicienne est intentée contre le nai propriétaire, il oppo era l 'e~ception j11sti rlo111i11ii, et le po esseur répondra par la repliquc de dol.On Yoit donc que l<'s principe généraux pelwent fournir,à l'aide des interdits ou de l'action publicienne,un moyen d'aniver il se faire indemniser. Supposons le cas oü ce lui qui habite une maison dont il n'e t pas propriétaire, y a ajouté des portes et des fenêtres. Tant que �- 4! - -U- ces objets font partie de l'édifice, il ne pourra pas les revendiquer ; mais dès qu'ils en seront détachés, il le pourra, alor~ mème qu'il se fut écoulé plus d'un an ; l'us ucapion en eliet n'est pas à craindre, car ce n'est pas à ces objets individuellement qu'elle s 'esl appliquée, mais à l'édiflce en tant qu'édifice. (Loi 59 de rei v1'ndicafio11e.) Ulpien en dit autant de l'us ufrui tier qui a urait fait quelques; constructions à l'immeuble d'a utrui.(L . 15. D. D e usu(1·uctu ). Mais il en est dilTéremment pour Je locataire. Celui-ci aura deux moyens à son serYice. Il n 'aura pas besoin d'attendre que les objets qu'il a pu aj outer à l'immeuble habité,aient été enlevés par le propriélaire,pour pouvoir les revendiquer : il peut intenter l'action ex conducto, à condi tion de remettre les lieux dans leur état primitif. (L . 19 par . ..J. D. L ocati conclucti.) - En outre, s 'il le préfère, il pourra obtenir par cette m ême action ex con. conduclo, le remboursement de ses dépens es, en tant, bien entendu, qu'elles aient été nécessa ires ou qu'elles ont augmenté la valeur de la maison. (L . 55 p a1'. 1. D. L ocati conducti). Telle est donc la différence entre l'habita1or et l'us ufruitier d'une part, le locataire d'a utre part ; les premiers sont obligés d'attendre que les objets soient détachés de l'édifice auquel ils les ont unis,pour pouvoir les revendiquer ; le second au contraire a une action soit pour obtenir que le locateur souffre l'enlèvement de ces obj ets, soit pour obtenir quï l lui rembourse ses dépenses. Cette difîéreuce provient de la différence du droit de ces diverses catégories de personnes. Les p remiers ont en elîet un droit réel sur la chose, mais il n'y a a ucun lien personnel entre eux et le propriétaire ; il en est différ emment du locataire qu' un lien personnel unit au propriétaire. .. IV Effets de la Revendication Ils com prennent les choses qui entrent en restitution et l'exécution de la condamnation ; aussi pour plus de clarté diviserons-nous ce titre en tro is par ties : A, de la restitution de la chose ; - B, de ce qui entre en restitution, outre la chose ellemême ; - C, de l'exécution de la condamnation, si le défendeur ne se conforme pas au j ugement. A. - De la restiilltion d e la chose L'élude de la restitution de la chose comportera dans ce chapitre l'ex.amen de quatre questions: 1• Que se passe-t-il si le défendeur a cessé de posséder au jour de la restitution. - 2• Le défendeur est-il passible d'une condamnation quand la cho~e a péri dans le cours de l'instance, sans dol ni faute de sa part. - 3• En quel lieu doit se faire la restitution. - -t• Des cautions qui accompagnent la restitution de la chose. 1• Que se passera-t-il si le dé fendeur a cessé de posséder au jour de la r estitution ? Ponr <iue le défendeur soit co!lllamné il faut que le demandeur établisse <1n'il est propriétaire de la chose revendiquée; sinon il y ama absolH Lion du défendeur . Nous avons vu précédemm ent qu'il fa ut que la propriété du �-H- - demandeur a it exis té à deux époques d is tinc tes : au m oment de la li!is coofesfatio et en outre au moment du jugem ent. Mais nous ayons fai t re1nanp1cr égale1ncnl Cflte, comme le demandeur ne doit pas souffrir des délais de l'inst::ince, l'usucapion accomplie i11ter 11101·as titis, n'c1npêchera pas Je demandeul' de gagner son procès; car le juge doi t l ni accor der tout ce qu'il amait obtenu si j ustice avait p u lui êtr e re n due au moment mème de la litis conteslatio. La restitution dcna toujours comprendre la restitution matérielle.et dans Ir cas d'usucapion 1ccom plie ù1termoras titis, elle impliq ue en outre un transport de propriété. :\fous sayons égalemen t qn'il faut que le défendeur possède au jour du j ugement. !\ lais s i après avoir accepté l' instance, le possesseur vient à cesser <le posséder par son propr e fait, s'il a Yendu la chose p~1· exemp le, il sera condamné d'abor d à la r estitution de la chose, et s'i l y avait im possibilité po ur lui à opérer cette restitution il sera it condamné à la valeur de l'obj et estimé sur l'afflrmation d u demandeur en cas de dol, el du juge en cas de fa ute. Cependan t la loi 15 prr.1>. 1 apporte un tempéra m ent à cette règle. Si c'est par nécessilé q ue le possesseur a dù vendre la chose, par exemple des fruits crui l"isq11ent cle se gàler , ou si c'e.st pour obéir à J'ortlre de l'autorité, il ne dewa restituer que le p r ix re(· u et il n'a pas à craindre l'estim a tion du demandeur ou du j uge. Ma is même tians ce cas la nécessité d'aliéner un e fois r econnue, il y a ura néanmoins lie u d'examiner si le p ossesseur ne po uvait pas en t ire r un meilleur p arti, et s'il n'a pas sacr ifié la chose trop facilement. :\Iais en dehors de ce cas, celui q ui a a liéné la d 1ose contestée après la litis con testalio, est cons idéré comme p ossédan t encore alors rnê111e que la chose a urai l p é ri pl us ta rd , si c'est par la dol ou la fau te de celui entr e les IJ!ains de q ui il m ise.( Loi 17 de ra 45 - rei vindicatione) . Ainsi Ir défendeur est responsable du dol ou de la faule de l'acquér eur, crui a a 111ené la perte de cette chose, pane que c'est lui qui l'a 1nis dans le cas de détruire la chose, objet d u litige. Si c'était asant la litis co1ilestrr.tio que le possesseur eut Yendu de bonne foi, le p r opriétaire n'aurait pas l'aclion en revendication ; bien plus, si l'acheteur avait rléjü usucapé, il n'y aurait plus de revend ication possible. Seulement llans ce cas, le prop l'iéla ire aura contre le précedent possesseur une action négotio1·u"1 9estoru111 utilis, car celui-ci serait censé avoir fait l'aliaire du proprié taire en retirant un prix de la chose. Il en serait également, mê m e avant l'usucapion, si le propriétaire ratifiait la vente et par là s'appropriait l'a!Taire. ~ l ais, si toujours dans l'hypothèse d'une vente avant la litis confestatio, le posses:::.eur aYail été a lors de mauvaise foi, il serait inssible de la revend ication ou de l'action ad exhibe11d11m; car is qui dolo des/Ïf possidere, possidere viclefur, Ce n'est pas celui seulement qui a cessé de posséder par son fait qu i doive être condamné comme s'il possédait encore ; m ais c'<'sl également celui qui a cessé de posséder par une fraude quelconque (Loi 22). Te l esl le cas du possesseur ,qui, aYec une intention frauduleuse, a laissé fuir l'esclaYe qu'il possédait ; il ser a néanmoins condamné. Il 11'e l donc pas nécessaire qu'il Y a it un ftit, une abstention sufl1t, que la frauùe proYienne d'un fait positif ou d'un fait négatif, le défendeur de\Ta toujours ètre condamné. Bien plus, l'indiYidu actionné e11 rcYendication est res:on!'nble non seulement cl'un fait, uon senle111snt d'un dol, mais mème . . . encor e Je sa sunple neghgence , (I m· 36 , Jici''· J) · Ainsi. ïl..ne garde pas l'escla' e revendiqué, el qu'il vienne ü s'enf~i1: ; sil a mis en mer le navire revendiq ué, et qu'il vienne à !all'e na~, • 1u~ f:.u't de la li lis contestatio frage,il ser a condam né . En e!Iet,par �- -47 - 46 - il a contracté l'obligation de conser\'er soigneusement la chose , il ne doit plus l'exposer ou la nélige r, comme il pouvait le faire avant l'instance engagée, et s'il vient à exposer la chose à un risque quelconque, il col'nmet une fanle. Mais il n'y aura pas faute de sa part, si un navire a été envoyé en mer par des temps propices ; à moins qu'il n 'ait été confié à des personnes inhabiles. De même il n'y aurait pas faute dans le cas de fuite d'un esclave, si la conduite anlérieure de l'esclave ne pouvait rien faire soupçonner contre lui (si i11te9rœ opim'onis videbatw'). Dans ce cas le juge ne pourra le condamner à faire une restitution qui est devenue impossible, sans qu'il y ait rien à lui imputer. !\lais il devra lui ordonner de restituer tout ce qu'il a pu retirer de l'esclave pendant qu'i l le possédait, par exem ple les fruits, et de mettre à la dispos ition du demandeur tous les moyens qu'il peut aYoir de reeouner l'esclave fug itif. Si le défendeur est devenu propriétaire de l'esclave par l'usucapion accomplie durant l'instance, il devra céder au demandeur ses actions, qui sont: la revendication et l'action ad c:rln'bendul1l i à moins qu'il ne préfère donnercaulion de poursuivre lui-mème l'esclave, soit en envoyant à sa recherche, soit en exerçant les dites actions contre ceux qui le retiendraient, e t de le restituer ensuite au demandeur ou de lui en payer la Yaleur.Cette cautiou s'appelle : De persequendo servo resti tuendove pretio S'il n'est pas encore devenu propri11 ta ire par usur,apion, il sera absout, sans ètre assujetti à aucune cession ou caution. Il n'a en e~et aucune action à céder,puisquïl n'est pas devenu proprié· taire, et quant à l'ac t'ion pu b licienne · · qu'il a en sa qualité de possesseur de bonne foi, elle est inutile au demandeur puisqu'il a l'action directe · Néanmoins · 1e d Mendeur devra toujours .' pro- mettre de restituer l'esclave a u demandeur au cas où il reviendrait à le recou vrer. 11 est à noter '. de l'esclave n 'em que la fuite pêche pas le défendeur d 'aC'hever l'usucapion commencée ; car ilpossèdeencore,tantque personne n'a pris possession de l'esclave fugitif ou que l'esclave ne s'est pas mis lui-même en possession de sa liberté, en se comportant ouvertement comme un homme libre. Mais le défendeu r sera censé avoir cessé de posséder sa:1s sa faute, quand, après avoir accepté le j ugement, il a été évincé par un tiers malveillant. Il peut se faire que le possesseur de l'esclave soit passible en même temps de d eux actions à l'occasion du même esclave. C'est ce que suppose la loi 58. Paul , possesseur d'un esclave, est actionné tout à la fois, et par Primus qui revendique l'esclave comme sien, et par Secundus, qui intente l'action furti noxalis à cause d'un vol commis à son détriment par cet esclaYe. Que doit-il faire pour n'être pas exposé à une double perte ! Deux hypothèses sont à prévoir : 1• Si le juge de l'action réelle prononce le premier el donne gain de cause au revendiquant, il ne devra ordonner au posssesseur de restituer l'esclave qu'autant que Primus le revendiquant lui donnera caution de l'indemniser de tout ce qu'il aurait à fournir par suite du jugement qu i pourrait être ensuite rendu en faveur de Secundus sm· l'action noxale. 2° i c'est le juge de l'actton noxale qui prononce le premier, et que l'esclave ait éte abandonné à ecundus en réparation du tort qui a pu lui être causé : et si ensuite le juge de l'action réelle déclare que l'esclave appartie11t à Primus, il suffira au défendeur pour être absous, de prouver qu'il a abandonné l'esclave à ecundus sur l'orùre du premier juge, parce qu'il n'y a ni dol, ni faute tle sa part. Primus de\Ta alors intenter une nouvelle action en reve11dication contre ecundus ; mais seulement celui-ci, en lui opposant l'exception de dol, obtiendra ou l'indemnité du tort qu'il a éprouvé par suite du délit de l'esclave ou son absolution. Il y aurait en effet mauvaise ' �- 48 - foi de la part du maitre, il Youloir r ecouvrer son esclave sans se soum ettre aux conséquences qu'entraine un délit, qui aurait attiré contre lui -même l'action noxale s'il eut été en possession. La conséquence de ce que nous venons d 'exposer , c'est que le défendeur doit ètre absous lorsqu'i l a cessé ùe posséder sans sa faute. A plus forte raison en lloit- il être ùe même lorsqu'il a été évincé par ordre dujuge, mais s'il a r eçu quelque chose en compensation, il devra le resti tuer aù propriétaire. C'est ce que nous indique la loi 15 par.::!, en supposant le cas oü le champ que possédait le défendeur lui a été enleYé par ordre de l'empereur pour gratifier des Yélérans. et qu'en compensation une modique somme lui ait été remise. Ici il pom·ait y avoi r doute, parce que la somme remise au possesseur, l'avait été par cons idération pour sa personne, pour l'honorer, honoris gralia, el qu'on pouYait ainsi la regarder co1 11me un témoignage personnel de la bienYeillance imp ériale, qu'il p ouvait conser ver en propre. ~fais on ne s'arrête nas ü cette ohjection, et comme il a reçu cette somme à l'occasion du fonds, il ne doit pas rester plus riche par suite de la possession cl'une chose qui est jugée appartenir à autrui. Celui qui est incapable de commettre une faute, ne p eut pas ètre considéré comme ayant cessé de posséder pae s uite de sa faute; tel est le cas rie l'in fans ou du foriosus (loi 60 de Rei V indicatione). ~lais il ne faut pas étendre cette règle a u pupille, car celui-ci serait responsal.Jle ùu dol on de la faute de son tuteur, qui aurait entrainé la perle de la chose; seulement il s e ferait remLourser par son luleul'. Ainsi donc en r ègle générale, on ne p eut pas condamner le possesseur de bonne foi, quand il a cessé <le posséd er sans sa faute ; mais nous allons voir des exceptions à cette règle. (Loi 15, par, 3,) - 49 - 2° Que rléc i<ler lorsrrue la r hose a pai dans le cours de l'instance sans dol ni fa nlc de la part du défendeur ? L'idéa l de la justice hll maine serait que le demandeur pût obLertir ce qni lui ;1ppartiP1 1t, à l'illshnt même où il porte sa récla1 1Ja tion deYant li> juge. i\Ia lheureusernent comme la preuve ne peut se fo ire im 111 éd iatc111elll el que des délais sont fatalement néces~aires pour pern1ellre au juge d'éclairer sa conscien<"e. il faut dn n10ins.,q1 1'au 11101uent où la sentence peut être rendue, le t1e111a11dl'nr, :;'il obtient gain de cause, se trouve autant qne possible, rlan~ b 1n1•me position que si justice aYait pu lui être re11d11r ;'t lïnst·rnt lllètue de la litis contestalio. Doit-un déci1ler par :ipplicalion de ces principes, que si la chose revendiquée a JH;1·i dans le roursde l'instance, sans dol ni faute de la. part du ùéfendeur, le clem:incleur pourra en réclamer la ,·aleur sous le prétexte 1111e si la chose lni eût été remise an mom ent tle la litis ronlest:iliu. il a11r:iit pu la Yendre et en conserver le prix. Il se111ùlerai t ü priol'i que la ùtscision am rmalirn devrait être ad mise, ll'après le pritwipe posé par l11pien dans la loi 15. ;:.,rais pour conci lier l'intén\t ilu demandeur :JYec le Jroit qu'aYait le defencleur cle lutter <le\·ant 1::1 prétention de son adYersail'e, s'il a\'ait juste sujet dt' se l'l'oire propriét:iire, on :i établi la distinC'lion sui\'ante : L~ possesseur était-il ile bonne foi e t an.it-il j nste sujet de pcrsë,·frer dans sa résistance'? on ne le force pas ù ab:indonner s:rns t!Cfense. ce qu ïl peut ayec quelque nisou. rewmler coinm e S'l chose et on ne le rend pas respons1ble de<; cas fortuits qui pourraient détruire ou détériorer l:i rhose. Flail-il :rn cont raire de mauvaise foi, ou Lien a-1-il chi reconn:lilre, au simple exposé de la demande qu'il se fa isait illusion s m son droit 'i il sera alors d1'•claré responsable de la perte on de la détérioration de la ch ose al'l'ivée m étne par cas fortuit. Telle est la doctrine • .. �- 50 - qui a prévalu aprè quelques divergences d'~pinions enl1·e les · · \t · isi que le rapporte Paul. (Loi .J.O. D . De hereJunscon u es, a11 ' diiatis petitione.) Ulpien dans \a loi 15 en disant qu 'un grand nombre ou le plus grand nombre des aulenrs pensent q.ue le cl~fon~e.ur ne doit pas payer le prix de\ 'esdaYe ou de l ':tnunal c1u1 a 1'.en sans Sllll dol OU S:.l faute, fait a ll nsiOll il 1'opiniull des partisans de Cassius. En disaul eusuile qu'il faut plulùt Lléci1ler, que le défendeur doit ce prix s i le demandeur avait été dans l'intention de vendl'e l'esclaYe ou rauimal , il n'adhère pas pour cela à l'opinion de Proculus. Il s uppose en effet que le défemleur était en demeure à l 'é«arù du dei nancl cur (11101·0111 1 asso d ebe1·&p1·oeslnl'i) et par suite q~ïl résislail sans jus le cause ; celui en effet qui a de j ustes motifs de rés is tance et qui Yeut les soumettre de bonne foi au juge, n'est pas en demeure ( 1no1·a m 11011 (acit), car la litis contestalio ne constit ne pas ü elle seule en Lle1 1\eure. C'est du reste ce que nous dit .Julieu. L. 03 .D, De R egulis Jui·is: 1 l Celui qui esl en de1neme esl responsable des suites de son retard. i donc les choses périssent pt>nuant que le défendeur • 1 • est en demeure, il esl en iaute et par sutle responsal.lle, a 111oms qu'il ne yienne ü prouYe r que la chose aurait p éri égalemen~ entre les m:i.i11s du dl$mandeur. Ainsi resclwe reYentliqué a péri par suite de l'incemlie de la maison du défendeur ; celui-c'. sera responsable; mais il en serait différe1111nent s'il aYait péri de maladie. Ainsi donc pour nous ré::mmer sur celle question importante : si la chose a péri aprt-s la lili1J co1ilesfCftio, il faut faire une pre_ mière distinction. A-t-elle péri JJar sui le du dol ou de la fau te du défendeur ? celui-ci esl toujours responsable el devra payer la valeur de la chose. A-t-elle péri sans dol ni faute de - 51 - sa part? sous clistinc:tiou pour saYoir si le défendeu r était ou non en demeure (en se t"lJl}lelant que h litis conteslatio à elle seule ne constitue pns en demeure). S'il n ·est pas en de111 eure, il n'est pas rcspons1blc, et tel est le cas du possesseur de bonne fo i qui muait juste raison de croire que la chose lui appartient, et a pu résister a la de111a11de sans cesser d'être de bonne foi . ~'il est eu demeure, il e:;l responsable, et si l'évènement qui a fait périr h chose n'eùt pas amené sa perte chez le <lemnndeur, nu rùt été prt',·enu p'lr la Yente que le demandeur en eù l hit, il clew t des du1umages intérêts. 3° E"\.a11linons 1n·1i11tcn·1nt une autre question souleYée à propos de l:'l reslitutiu11 de la cho"e. et demandons-nous où faut-il que la cltosa -;oit l'estituée ·!(Loi X.) Tout d'abord, il !':tut décider. c11ùq1paremrnent, du temps des jurisc1msultes cla:;.:;iques, il n·est pins néce"saire comme au lemp des actions ile la loi •rue l'ol.Jjet 1·evendii[ué soit présent en tout ou en partie. ['.Jais cette rn1narquc: faite, où faut-i l que la restitution ait lieu ? La compétence du rn ·1gistr:tt ét:i.it déterminée, soit pour les a ction'> réelles. ~uit P•Hll' les adion-:; personnelles, par Je domicile du tlé 'end~ur, ain..;i que ceh résnlte ù'un rescrit de Dioclétien et Constance, 11ui exclut lurmellement le /'orum de la situation. Celle rè,.;le ile p mcédurc f11I 111oclitlée p:i.r un rescrit de ' 'alenlinien, Théudus 1• e! .\rr tdi ts r L. 3. C'. [JI.Ji in 1·e111 acfio e:rerceri delieat) qui cunserw h co111pétence du tril.iunal du domicile ét:-iLlie p'lr Diol'létien, 0t ajoute 11c1r une ùisposition nouvelle, punr les '\Cliuns réelles, le lriLnnal de la situation (/orum 1·ei sifœ). Quant ;ni lieu de l'l resti tution, pour les immeuLle c'est le lieu tle la s il11ation. Pour les mcuLles on doit d'abord examiner s'ils se trouYenl au lieu oü l'on plai<le; car dans ce cas, la �- 54 - Enfin la loi 5i préYoit 11n troisième hypothèse. Ell e suppose que Titius, riossesseur d'un fonds a den· procès en revendication à soutenir, l'un coutre Pl'i111us l'l 1':1ult"' cont re Secnnclus. Il peut se faire <ttte d1arw1 des deux juges, 11rnnonç'.lnt séparément, donne 1· tison it cel11 i <les lle11t·rndeurs dont il est chargé d'examiner la préte11liun. Pour ne pas exposel' le défendeur qui succombe ainsi cieu x l'ois, il subir <leux fo is b perle qu'entraine la défaite, le jug' <{Il i S1'ra le pren1ier en mesure de p rononcer, 11'orclonnen il Titi11'> •IL' reslit11P. 1' le fnnd -; q11'·rnhnt que Primus lui do1111r>ra 1"11 tliun d~ prend rc s 1 phce pm11: l 1 restitution et cle lï11de11111iser dt> Lout~ perte, au cas oü ecundus ,;end rait ü son l1111r ü l:lrtJ rt>c•)11nt1 propriéh ire. :\lais qu'arriYe1·ail-il si le di'·f,•11de11r :wait 0111is tl'exigN cette caution, ou le juge d l'onlt1111Pr? Le défendeur sera absout par le st>cond jngr puis 1uïl ·1 r esiitué en Ye1·tu de ! 'ordre du prernier juge, s·ms qu'il y ·1il e•t ni .Jol, ni f.111te de S '.\ part. Mais r expé!lient <le la l' t1tlio11 esl d1• be 1lll.;011p prJJ'ét:tble ; C'll' anlrement, le seco11.,1 clc1n:i11deut :111n it une 11011vellc reYenctidication à illlenlel' contre Je 1 n:nlicr ilemandenr qui ·1 él ~· mis en possession de la chnsc ; c'L' 1p1 i 111''L"'~siterait 1111 tl'oisiè111e prucès. A.11 contraire par l:\ c· 111ti 11 n: tr.iisièuH' Jll'lJ<'ès est é,·ité ; C'lr le premier ckn . rnde•tr PSL tc1111 d(• Ye1•ir tlé1'i~wlre le pusses seur ùu fond. c:\~::>t-[1-dirc de \'e11i1· pn·nrlre sa phce li.ms le procès qu'il soufü:nt <'Oiiln• Ji; SCl'nnd der111 11 leur. Pli' suill', ce second dem:.rnrlc11r S•' tmu\'e i111111 écl iall'lllClll en présence de son 1<ln·r.:nirc détmitit', ·1,·cc la l'ertitwle d'ol1tenir, s'il prum·e qu'il a 111eilll·111· druit qne le premier \ ..tinqucu r, la re!:>tilutio11 <lu fonds qui est e11 s·1 pu~sessio11. B. - Eturlions n1ainte11:llll le l':lS rl:ms lesquels le défe nrleur devra fournir cautiou ·111 dc111 111d1•11r. (Loi l:-i.) Le possesse ur cl'u11 (.'!;(' h \'(' le restitue jJO${ ('OJIL"{:ll f io11e111, c'est-à-dire après nne sommation en général, soit judiciaire, soit extra jucl.iciaire ; cette sorn n11tion sera, soit l'i11jt1.s Poratio soit la titis co11tesfrrtio, soit le ju.<;.~11s j11dici.'I. Puur que le ciennndeur soit cornplèternent rlésintél'essé par cette restitution, et que le dêfcndeur .;;oit il l'abri <le toule condamnation, il faut que la restitution co111pre11ne tout ce <rue le juge aurait à prendre en considération pour fixer le 111011tant de la condamnation. Par conséquent le po~nessrur devra, en restituant l'esclave, donner caution d'indemniser le ùc111·mcl0ur <le tout le tort qu'il peut lui avoir causé par les actes <lo11t il cloi t répondre. Cette responsabilité Yatie sui\'ant que le possesseur est de bonne ou de m'luvaise foi.Est-il <le mauvaise foi'? il doit rëpondre non seulement de son dol, mais encore de sa faute, commise soit avant, soit depuis la litis contestation. Est-il au contraire de bonne foi ? il ne répond, pour le temps antérieur à la litis contestatio, que de son dol et non de sa faute ; mais depuis le jour de la litis contestalio, il doit se considérer éYentuellement comme administrateur de la chose d'autrui, et répond par suite de sa faute. ~lais il reste à examiner une question asssez difficile à résouctre et qni consiste à se demancler,comment un possesseur de bonne foi pourrait èlre coupable de dol pour une chose qu'il croit à lui. Trois explications ont élé présentées. D'après Pothier, Glück et Accurse,cela doit s'entendre du dol qu'il aurait commis depuis la connaissance acquise que la chose ne lui appartenait pas, et antérieurement à la titis coJ!fe ·tatto . :\ lais on peut répondre que dès que le défendeur ::;ail que la cbose appartient à autrui, il cesse cl'ètre possesseur ùe bonne foi. Monsieur de Sa\ ig11y présente l'cx.plicalion suiYante. (( Il peut paraitre coutrad idoire, dit-il, que le po sesseur de bonne foi puisse ètre capable de dol. ~lais lu chose doit se couceYoir ain::.;i. �- 56 - Quand , avant la lilis eontesta lion, il a affranchi ou hypothéqué l'esclaYe, c'était alors à la vérité une action honorable. 1\Iais s'il garde le s ilence sur cet acte mainlena11l, lors rie h reslitutiou,il se rend ainsi coupable d'un rlol , c'est pourqnoi il do it fo urnir caution qu'i l ne s'est l'ien prtssé de se mblable. , - l\lais cet te explication parait inrttlmissible, car elle vi~e m1 C.'.\s r1ont le texte ne fait pas m ention. ~I. de s~wi gnr a lransportt1 ici,parinad\'ertance un exemple ernpn111lé il la I .. 18. h. t. , oil il est clil que le possesseur de bonne foi qui a aclte\'L' l'us ur·;1 pion pendan t l'inst:rnce doit, en transfér1n t l 1 propriété <n clemnrnle111· vidorienx lui donner cautiuu de dola, parct' qu~. depuis qu'il est devenu propriétaire, il a Jlll conférer une lil1cl"té ott i111poser nne hypotèque qui subsiste uu détri111e11l d-.1 dP111awleur. ~lais il n'y a ritm de semblaLlc il redn11lf'r. <:;1r, si 1, pos-;e-.;seur qni a an·ran"bi ou hypothéqu(· a\• t11l h lit ·s coi lestrrtio, .'.\\'ait tléjü alors achevé l'usucapion, il 1w 1><1111Tail plus èlre contr:1i11t de restituer, et la revendic1ti .. 11 lrHnherai l. ~i. :iu 1·ontr:1ire>, le possesseur n'avait point encore arrntn[lli J'11s1H"lpio11, !'•tfTranchissement et l'hyp0Lhèrp1e, élï11t cn11l'l"rC·s par un possesseur non encore propriétaire, ne scnieul p·1s \'a lîl.J les, el ne po111T1iPnt pa nuil'e nu propriéhirc ù r1u i l'e..;ehYc esl rt>--lil111" ; il n'aurait donc pas fi se p1·1;111u11ir par la 1"111li1J11 d1• dulo f'ontre nn Ùîllfjel' altffllel ÎI 11°1:'>.i[ JI l<.; l'\''O'-'é. .\lais \'Oici nne ·11 1t1·i-> P:-.:pli1"1li"'' 1111i 1nra1l l 1 m eill•'llrc. Lt'S actes de rné1;hancct1'.', ott clï111111•>r:tlilé qui expusera ie11t Je propriét~ire lui-1n è111c •;oit il u11e pnnili1J11, soit ~l n1te réprolnl ion de l'opinion puLli rJ11e ,ut> pcm·c11l ils pac:; ètre rnns id1'·rés comme un rlol et cl onner lit>11 it inrlc11lllil1\ dès ry11ï l se trouYc que lt chose est à a utn1 i '? Ain~i . 1hns Il' i.:as pré\ 11 p:'lr uolre texte, le possesseur <lP Lurinr foi a h it périr l'esl'l 1vc j'ar· le poison ou 1nr le fer, l'a est1·01Jir" par· dr n1a11v·1is lr:i itemenls, n afîail.Jl i sa constitubion en le privanL de nou rr il 11re, ou l'a corrompu en - 57 - 1 l l'accoutumant nu vol ou il d';rntres délits. Si l'escl:l\'e était à lui, comme il le crop.it alors, le posse.;;seur enconrrait une punition de l'auto rite llllbli11t1e ou cln 111uins ranimnrh'ersion des h01,nètes gens. Il est jugL' que l'eschY1: est ü autmi ; dès lors ces f 1its constituent Ull dul donn'llli lien il dl'S 1lmn111ages-inlérèts. Enfin un del'llicr f''lS oü le défe111leur rlena fourn ir caution est visé d:-ins b loi 18. Il s'agit d"nn possesseur qui, inter mo;·as lilis, a u:;ucapé b chose rcYenrlirp1ée, rn1 csrhYe p1r exemple. Par npplicaLio11 de h règle Cjlle le dèill '\!Hlenr <luit ouleuir tout cc qui lui eùt été reslilné si j11stice lui aY:1it été renJue au moment cle h titi.~ ro111e1:drr1io, le juge <lédarera que la propriélé appnrten1it au detll'mrlem lors de la liti.~ contP.<;fatio et ordonnera au défendeur q11i 1"1 al'q:1isr dcpni~, ile ln retransférer au de111:1ndenr p:ir h 111·111C'i1 alin11. la 1·ession jurirlirrue ou la tradition sni\'atll les c"1s. '\olrl? tex.te ne p ·1rle tfue de t1·adere ; 1nais il a dù l">l1·p modifk p1r les co111pilateurs. et le tex.te ori!{inal deYait co11tenir 11ff11c1/1n1·r· et 11·ar1e1·e,ou in jure reder·e et tmrle,·e, puislfl\ÏI f 111t qm' le tlL~l'enrle\ll' transfère au 1\emandcnr 1:1 propl'it:•lt" et la pussessinn, el que la tradition seule r\'un esclavt', 1·es ,,1f/11cipi, 11·a11ra it lr.m-.;féré que la possession. \his celle lranslalin11 rie propri1\i{" eth poss ssion ne sufüsent pas pour repl'H'er le <h!111:rn1 leu r c:<.: 1dernent d:ms la même situ 1lio11 r1nïl :lit rail eue, :,;'il e11t 11lilcn11 h re:>titution au moment de ln Jitis Clmleshtio11. Fn effd le d~fen!lenr ttant tlen•nn propriét·1i1·e rJc 1'1•sl'l lYC, a pu J"atrr tllCltir, l'a\i~ner. l'hypothéquer etc. Or ces r!Ja11gcmeuls suhsi~teront. snns rrue le llem:uuleur pnis.,;e s'en ·1p •n t'\'oir an 1nn111 t•11l oi1 le d~frndeur lui lrnnsfl!re celt chose; cl'lui-ci de\'n llüllG l11i 'ournir (aulion tfr cfo 1ri, 1nr la<1 1elle il s'e11 0 ·1'..{ •1"t i1 i11dl'1n11isl r le dc111111deur de tontes les pertes qu 'il lui causerait par son 1\ol, nu 1nl'me simplement p:1r sa faute. �- B .- 56 - De ce qui c11trc en rc:;td11t1on 011frc ln chou. En dehors de la chose ellc-111ê111e.sur laquelle porte h reven.d ication, il existe d 'aulrcs objets ùunt 1.::i restitution do it être imposée, soit a u possesseur lui mè lll e, soil au tlerrnndeu r. No us diviserons ùoncce d11µilr e en tleu' parties: la première compren:mt les reslitu lions imposées au défendeur, la seconde celles imposées au demandeur. I. - Restitutions i111posées au tl éfenùeur. Elles ont un douhlc olJjcl: 1" Les i11,lernn itées •lues µ· 1r suite des détériora lions qui onl pu a rri ve r à la chose . - ~" Les fruits produits par l'olJj et revendiqu é. 1° Indemnités résultant des détériorations c:rnsées à b chose reYendiquée. La restitution que doit faire le défendeur su r l'ordre du juge serait incomplète,sïl se co11ten lail ùe restituer l'obje t reYendiqué, l'esclave par exemple, dans l'étal où il si> trou,·e actuellement, sans tenir compte des clélério ralions qu ïl a pu éprouver s'il a été blessé par exemple ou estropié par son do l ou sa faute. Aussi le juge exigern-t-il en outre, une indemnité pom la détériora tion é prouvée par l'esclave. EL il n'y a pas à cet égard de difTérence à étalJlir entre le possessem ùe bonne fo i el le possesseur de rnauYa ise fui depuis la /i1is co11tcstatio. :'If iis antérieurement à celle éporr11e, le possesseur ùe bonne foi qui croyait la chose à l11i, 11e sera pas en généra l responsable. . Le prnpriétaire aurait er1core dans ce cas, pour se faire mdem niser , racl'1011 tl e l 01. .rj q111., ia . ; seule 111enl, cornme il ne peut pas êlre inde1nnisé ùeux fo is, le j uge cl e la reYenùication ne tiend ra compte ù u tJ0111lllagc . qu•autant lp1e le de111 a1Hleur renoncera à l'action ùe la loi Aquilia . n_ peut se faire que le de1na1i tleur préfère cette dernil·rr ~cltou , parce que le 111onlanl de J'i11deJ111Ji lé se t:alculc e11 égard a la plus haute valeur que l'esclave avait dans les lrenLe j ours - 59 - qui on t précédé sa blessure, et ensuite parce que le montant de l'indemnité est doublé advcrsus in ficientein, c'est- à-dire si le délinCJuant nie qu'il su it cou pable. li.Jais clans ce cas le juge de la re\'endic1 lion ~l.Jso udra le défendeur sur le ch ef de la détériorntion ; car aulremenL le ùeman<l ·ur arriverait à obtenir le triple en cas tle dénégation, et uon de double, si aprés avo ir obtenu son inde 111nilé par la revendication, il avait encore la chance d'avoir ùe <loulJle par l'action rle h loi Aquilia. Du reste le propriétaire qui a reçu des rlommages-intérèts d1ns la r e,·endicalion, s1ns renoncer à r action rle la 10i Aquilia, ponrnit encore, en exerçant celle-ci, obte11ir l'excédant qui résulte, en certaills c1s, du calcul rétroactif prescrit par cette dernière loi. Cet e:.:céclant, <1ui représente la différence entre la Yalem effecth·e et une Yaleur s upposée de l'objet détérioré ou détruit, conslilue une sorte <l'amende ou de peine qui p~ut se cumuler aYec l'indemuité proprement dite obtenue par une antre voie. Si en frapµ'ltlL l'esclave on a eu l' intention d'insulter son mai tre. deux adions naissen t de cc dél it, l'actio inju1·iar11111 po11r l'injure cowm ise e1we rs le 111aitrc, el l'actio lé9is aquiliœ pour le dommage causé La pre1nière de ces deux actio ns est pmement pén.1le. r wc ,Jf!1w1lr11l1Jrirt; t rntlis <JUe la seconde es t rnixte c'est-à dire teud1nl à l'l fois à obtenir une indemnité et une peine. Par Li He1 ri11dicntio on pourra obtenir l 'inde1nnité il rais1J11 1iu ùum1n·lge épr1)U\'é, et a lors l'action le9is . l1J11ilire ne peut plus être intentée qne pour ce qu'elle a de pénal c'cst-ù·dire pon1· rex<'t'·dant résull :rnt soit de l'estimation r(·troac:l iYe, :;oil du dL)llull'meul pat' s11ite de la ùénégation ; au cont1·aire, la peille fon11anl l'uhjet de l'action J'injures ne pouvaut pas èlre uLLeuue p·1r la 1·c1 1•i11dit•atio, l'exen:ice de cette derni ère ad iou n'empèd1e pas /'action i11j111·iaru 11 de subsister pour le tout. �- - GO - Supposons nrninten1nt qne l'esclwc reYendiqué ait été bles~é p1r la faute ou le dol du d éf~IHlPt tr ; rour se faire réparer Je préjudice qn'il ép ronn le dennn leur a le choix ou de s'en faire tenir corn ptc ù ·rns le prucès en t'e\·enllication (1J/jir·i() .fudicis), ou d'intenter ù cc s uj et l':iclion de ln. loi .\Jjnilia. ( Loi 27, pm" 2). :\Iais si l'esC'la\'e \'ient il 111ouri r a ntrernl'nt q ue par suite de cette blessure et s.1ns dol ni faute du possesseur, celui-c i den1 èlr<? abso ut dans J'actio; 1 en 1eve11d ic·1 lion, car il fau t, d:rns cette action,r1ue l'intérêt existe encore 111 n1oment ùn jugement. Or la condarnwi.t ion reht iw il la clw~c ne peut pas aYuir lieu puisque le possesseur est clans lï111possil.Jilitë de restituer la chose sans qu'il n'y ait ni dnl, 11i fantc de sa part. :\lais l'action de la loi _\qnili1 s11bsiste, p'l.lTC <1u'elle vise le dommage résultant d'un délit et a su rtou t en vue h punition du cléli11q11ant ; peu importe que le di1111111lenr ait cl1:·son1rnis perdu tout intérN une fois rfli'elle a pris n:1 iss:111cc par h blessure fo 1te inj11ste ment à l'escla\'e, elle ne s'éte int point par JQ mort de l'esclave. 2• Des fruits prnd uits par l'ohjcl re\·enclir111é. A côté des indemnilt'·s q11e le possesseur cleYrn. payer en restituant h chose elle mC·me,figure nu e seconde catégori e de rhoses qui doivent acconipagncr cette reslittrl ion. Ce sont les fruits produits par l'uLjet restitué. La restitution des fruits est une conséquence nécessaire de h Rei vinrlicatio, el par fr11its 0 11 entenù non-seulement les produits périodi<ptes de la clwse ,mais dans un sens plus étendu, tous les produits quelconrp1es. Supposons qu e l'obj et cle la re\'Qndica tiun soit un esclave, el que cet esclave soit mort depuis b litis cuntestaliou, 1nais sans que le rle111aurlenr ail été niis en de111e11 re, ou inème , qtJoiq11e eu demeure, s'il est ëla lJli crue la cltuse et'tl égn lewcut pt1 ri chez le demandeur. Nous savons que clans ces J1ypothè!:'es,le püsses- t)j - sr>ttr n'est pas resp11ns:1 tik el doit t\ lrc absout; il seroblPr:i.it iJ ,., nit p 1s aYoir ile sentence ù prononcer. Cepl'n<lant il e::;l 1H:eess:1ire quïl ju;,\e i1 r ~ use des accessoin·«> de \'olJjel ren>ndic11Jë. r LrJ; JfiJ. Si donc il déclare que ri•svlwe r evenùiqn{', at1Jumd'h ni dé1:é1lé, appartenait au dem'l•tdeur, il tl e\'ra ordonner au défendeur de restituer les fruits que celte escl.we a Jlrorluils en louant son travail, ainsi que l'enf"lnt qn'elle a mis nu rnonde depuis la li lis contestation. De n1 èu1c encore, s i le j11gl' olèclare que celle escla,·e appartient an dern:rntlenr, h• d1;l'enûi>ur pourr'l intenter contre celui qui lui aurait Ye1Hlu eetl!' esclaYe, l'artion résultant <le la stipulatio rluplre, par ln. quelle il s'était fait promettre le double du prix comme inde11111ih; en cas cl'é,·iction. Or il est éYincé de la chose, ilien <[ll'ellc ·iit péri, puisqu'une sentence décide que cette cltose ne lui app·1rlient p1s ~fais il n'aurait pas l'action e111pt1, parce q 0 h chose 1y lllt IH;ri i11tr111101·as titis , l'éd ction ne lui cause aucun do1111nage. Si, au contra ire, le j uge 1léclare que r esclin·e n'appartenait pas au rl ema11dcm, c'est celui-ri 11ui pourra intenter contre son vend et1 r l'action e.r sti1J11lat11 duplr,,, ~t cause <le l'é\·iction qu'il dvlll' q tll' l1• juge ne. éproll\ e . . . Si e111ln l'esclaYe a\ .i.it péri a\'allt l'instance. la sftpu latio · d11 1,toe ne serait plt1s pos<;1ble, Jl"I··ce qu "1l ne peu t plw être 11uest ion cl\;Yidion, tonte se11te11ce étant tle\'enue impossibl~, · s'il y av~ut · en dul <l e l 1 p.11 · ·t ' lu'·e11ûeu1· , l':i.chetelll' 11ourratt mais · ln i de111·u1•ler des clo11i.m1~es intérèts p1r l'action ex empto. ( L. 21, 1,1·. JJ. De erfrtio11<?.) .. Le re~titution des frnits est li1;e il°Lme m·uuere t ell ~ment . . . . 1nl1111l' ,\ la n'sl1lnlro11 (1e J·,\ c·Jiu ~t.:' l•lle-mè1ne que s i le Juge a• . l J·t cou1mis une e rre ur en on l0111un • reslitutiun de la chose, 11 ·1 a Il er .Jusqu . ,a tt JJi.ottl et onlonner la restitution mt>rne• ùes d01 fr uits. ( /,. 3,j' pU1-.j.) ,\ins ij'ai revclllliqué contre vous un londs �- 6! - - 63 - qui n'était pas à moi ; par erreur le juge a déclaré qu'il ét·tit à moi et vous a ordonné cle 1ne le r esti tner. \'ons n'obéissez pas à cet ordre ; il doit yous c,111dam11 er ù re::>ti11ntion ùu fonds et la J il is 1·u11Lestatio li-> possesst•ur ile bonne foi est soumis au x dans cette estimation il cloit co111prenùre la Yaleur des fruits per çus depuis la /dis co11testatio11,Qlor-:; 111èmc q1ùu1 mome11l où il prononce cette conllan11ntion, il amait déjà reconnu son erreur. La déclaration en effet (dcclaratio) par laquelle le juge reconnait que la chose esL ù 111 oi est une partie de h sentence don t la conda mnJtion lJUi Yienl ensuite n'est que la conséquence; et cette déclaration a l'au lori té de la chose jn~ée,corntne la condamnation et l"absolution. Aussi le juge qui l'a prononc!!e ne peut pl us la rétracter, el il deYra co11tpléter 5a sentence , en tirant de sa déclaration, toute e nonée qu'elle est, toutes les conséquences rru'elle peul entrainer. Il n ·aurait pas dù, il est n a i, condamner le <léfendeur à la r estitution de la chose ; mais du moment qu'il l'a ordonnée, pourrruoi le possesseur conserverait-il ce qu'il n'aurait pas e u si la resli- possiLi \ ilé ile penlre son procès, et se considérer dans cette éYentu:i.lilé corn111e ac1111i11i-:;lrateur cle la chose d'autrui. ulèllleS obligaliuus q11e celui ile 111au,·aise foi, car il doit, quel- qne ferme co11Yiclion qn'il conserve cle son bon droit, prévoir la Voyons clo11r il c1uoi esl tenu le possesseur de m auvaise foi. Depui:-> le joui· <le la titis contestation, il devait, dans l'ancien riroit ro111:i.i11, restituer au demandeur le double des fruits qu'il :l\·ail p er \us et ile 1nèrne de ceux quïl avait négligé de percevoir; c'était nne disposition de la loi des 12 Tables qui l'ordonnait, et celte r est itution ëtail assurée sans doute dans l'acLion :sacNr 111 e11ti par les P1'tPde1J !Ili.'( el i·i11dicia1·u111, dans la procédure fonnulaire par h slip11laf10 pro proede titis et vindiciar11m Oll par ra1'1.Jif1·i11111 j1trlicis, suivant que l'on agissait per .<1po11sio11e111 ou per· ;01·1111da111 petito1·iam. li r ésulte donc de ces textes que la rond'lmna tion aux fruits ~tune conséquence directe <le l:l rei vindicatio,alors mème qui l'action principale n'aboutir ait pas. Qua: taux. fruits pe r~·u:; ante llfe111 co11testatam, le possesseur de mauvaise foi de' ait égalemenl leg restituer, mais au simple seulement et non plus au double; el ceux quïl avait néi:'ligés di percevoir dans la même période, il n'était point tenu d'en restitu r la valeur, parce c1ue, n'étant pas en ce moment .da~s un rapport cl 'obligations :wec le pro priétaire, comme Il ~y ti·ouvait placé aprè:s la litis conteslation,il n'était pas astreint La restitution des fruits soulève plusieurs questions importantes : a, différence relati\'ement aux l'rnits, entre les possesseurs de Lonne el de 111auYaise foi ; - b, quels fruits entrent dans la restilulion ; - c, quels fruits n'entrent pas dans larestitution; - d, jusqu·a q11ellc épor1ue ils <loiYCnt être restitués. A . - En q uoi le possesseur <le bonne foi <lifl'ère-t il du possess eur de mauvaise foi en ce qui concerne les fruits 'l D'abord la d iffé rence s'il en existe une, ne peut se présenter que dans la période antérieure ü la lilis conteslalion, c.:ar nous savons déjà et à maintes r eprises n ous avons v u que <lu j our de à élre soiglll ux el Jiligent. . . 'ou Justinien de,:; inoditkations furent apportées a ces de' /. . t _, n ulte JuYentien. Ce séna1 St"IU cisions sous lïnllnence lu usro s . . . J· , étilion Ll'Mrédité, le lusconsulle avait decHk que ,\lb 1.\ P . . f . . . l t ·'lité comme a,·anl éte, dés possesseur ile m<waise 01 :se1 a1 L • • . . . ... dans un l"loport obhgato1re le co1n mencewe11t de sa po:ssesston, • . ,. . . 'lffinnil en disant qu tl aYec lï1éritier. C'était ce que 1 on e · , el même de la faute répondait du llol pt1ssé, dol us J11 ·œtimtt1s, . . d }[ ·d Jelif) LesJurisconsultes 1ed et culpa ( U l11ic11 l, :?5 .D., e ei•i 1 · . t. cette . . . \ ·éù'lé ~ la revend1ca 10n, étendirent, lle la péltl 10 11 <1 1rn1 1 ' titution avait eu lieu au 111oment môme de la litis contestation ? �- 6~ - lourde responsabilité i1npo:-;tle ·w pnsses-:ellr cle mauvaise foi. Seulement la restitution :.wail lic11 au si1C1ple. Dr>s constitutions impëriales ' inrenl cl;111s h s11it1' ·t11;z1111•11ier encore cet te séYérité et la restituliü11 :w drn1ble fol i1npc)SCt' polir les fruits perçus ou négligés de perceYoii· want h liiis c· 1 11le:~Ltlio11 aussi l.Jit:n que pour ceux perçus ou uégli~és de perre\·oir après la même époque. Justinien fit disparaitre> Ir c10111Jlcment de l'estimation, et il partir de son cipocp11' la ri>slit11ti11n clc's t'ruils a to11jo11rs lieu au simple et tl)U[C' ment ion drs du li/1·ur{,, . . , cli,.;p 1rnt dès lors des textes des jurisconsnlles L onsern'.·s dans les Pan<ledes. Aiusi donc le possesseur de rn·111,·aise foi jusqu'au sénalnsconsulte .TuYentien dui t restituer mè1ne le<> frn ils quïl a négligés ùe perceYoir, depuis l.1 titis contestation, c>t ~1 partit· de cesénatusconsulte, ceux négli gé::; ile Jll'l'Cerni r, mè111c anrnt h lilis contestation. Cette dure lltTessité i111po:,,ée au possessem ùe mauYaise foi, se tro11Ye sa11ctio1111 éc par un texte de Papinien. Loi 62 de Rei ci11dicalio,1e, q11 i suppo'·'' le c:is cl'un 11a\'ire possé•.lé de rnam·aise fo i, le possesselll' sera en fautt? cle n'en a\'Oir pas re tiré 1111 frd 011 11ulis. 'ef'll!1•r1, l/{(l(/w11, soit en frêtant ce navire, loca11r10 11a1•e111. snil l'll se C'l1argeant de transporter iles mard1:i.ndises, co,,r/11r.~11rlo lilèl'f'e>1 reltendas : et il doit compte au propriétai re re' t't11li•jl1a11t, du frèt <1ni aura it pu être ainsi perçu. Il en est rit> 111è111e 1\'1111t· Luuiique,d·une ma ison <l'une terre etc. i\011s Yerrn11s 1111 IH'll plus !<Jin ce 'Jit'i l faut ente111ire par ces /1·11ct11.'? 1 erc1j ie11rli. Quaut a n possesse11r de lll11111e foi, <>Il uuus plaçaut toujours Lien en tendu dans h pfriod1• ant1>rieurc il h litis c·untes t·1tio, a l'époque clnssique, il f1 illes fruits ::;iens d(·s qu'ils sout sépa rés du sol, et sous re rapport il y n lieu <ll' sigll'lle1 la tliffét'ence qui le sépare de rus ufruit ier, <fui ne l'er:i. les fruits siens t[ne par la perception; et une fo is qu'il s'en est einvaré, il les garde tous, - 65 - il n'a à en r estit uer aucun,soit qu'il les ait consommés,soit qu'ils ex is tent encore. Dans la législation du b:is ernpire,U fait encore siens les fruits dès quï ls sont séparés du sol ; seulement il ne garde que les fruils oonsom més, et devra restituer (ructus e.rstanfes ,ceux. C )l1 'il n'a point encore consommés. (Loi 78 . Quant a ux fruits cruïl a négligés de percevoir avant La Jitis conleslation, il ne s·w ra il évidemment en ètre tenu : q111 rem quasi s1111m neg/e.rit r111ili 7uœ1·elrP .rnbjef'fus est . Examinons 111aintenaul h qui.:stion qne nous aYons réserYée tantôt et demantlons-nuus ce qnïl fa ut entendre par ces fmr:t u.~ percipiendi, c'est-à-dire ces fruits que le possesseur a omis de percevoir? Doit-on coin prendre par là les fruits que le possesseur a urait pu lui-u1èrne perceYOil', ou ceux que le demandeur aurait perçus, si ln possession <le la chose lui eùt été restituée'> En d'autres terincs est-ce la personne du tlemandeur 0 11 celle du défendeur qui doit élrc prise en cnnsidéralion. Sur cette question, les textes son t co11tratlicloires: les uns la décident en fayeur du demandeur,les autres en faye ur <lu défondeur. Xous a llons rapidement examiner les <liYerses opinions auxquelles a donné lieu cette question. Dans une première opinion on YOudr~it él1.ùlir une ùistinctiun entre la pétition (rtJérédité et la re\ endication ; mais elle tloit être repoussée, car aucun des te:-;.tes qui parlent de cette difiicullé, 11'élablit une p 1reille distinction. Une seconde opinion vott<lnit distin~uer entre le possesseur • de mnm·1.be de bonne fo i 1,ost lite 1 crJ11tesfafn11t et le possesseur foi, pour pre11d 1·e en cousid érntion dans un cas la personne d u défenùeur, et dans l'autre relie du deman<leur.~fais nous savons que cette dis tinction est fa usse, ca r tous le textes assimillent entièrement le possesseur de bonne foi post /item contestatam au possesseur de mauvaise foi. D'a utres enfm prétendent qu'il faut toujours avoir égard au ~ �- 66 - demandeur, el par snite, pour eux, les texles qni Yisent seulement 1e d e·1·enlle l 11•, 11 -.," 11 ,. 1·s a .,rrenl la r1u estinn que sous un point ·sent- ils • s i le défenùeur es t tenu <le restituer les d e YUe ; car, d 1 . fruits que le demandeur aura it pu perceYoir, à p lus for te. ra1s~n devrn-t-il restit uer ceux qnïl a négli gés de percevoir lu1mème. Cependant il semble résulter de tous ces textes si no mbreux, qu'il y a autre chose qn'un oubli , 111ais bien to nt ~n systè~e , el je crois que r opinion la m eill eure est celle cle~~loppee_ par l\I. de avig ny. Ces cl i, ers te'd es p euYent se conc1her, et 11 ne faudrait pas l raire qu e \'a cquis ition des fruits dépend e <l'une cert'.tine aptitude personne lle, dont sera it poun·u ou clé pou\'\'u, tantùt run , ta nlùt l'au tre cles deux :uh ·e rsaires ; ce serait là une erreur, du moins en généra l. La questi on reYient àceci: Y a-t _n une faute de la part d u p ossesseu r dans la négligence apportee par lui a recueillir les fruits·? L:1 1·éponse à cette question résultera de la diITér ence qui a pu sépa re r la. con d uite tenue par le possesseur et celle qu'on a lll'ail eu lieu tl'a. tlendre,en pareil c~s, d'un père de famille diligenl. Les tex tes pa rl ent ta ntôt des fr wts que le demandeur a nra iL pu perceYoir, ta n tùt de ceux que le défendeur pouYait ou clevait p er ceYoir ; ma is ces deux expressions, qui parra isscnt employées inüilîér em ment, doivent être prises dans le m êrn e sens, comrn e Llésig nant ce qu'un bon adminis trateur ent r éellem ent percu . Cette inleq~·éb lion ::;'ap puie du reste s ur un text e de Paul. ( ent. 1. 13. A . pal' . fi. ) Donc en géné ral il ne s 'a gira q11 e d'une question de faute, et le juge aura s imple m ent à estimer quels fruits a urai l pen ·us un bon ad 111i11i straleur. ;\lais il convient toutefois rl e co mpléter cette l11éo rie; il 1w nt en e !Tet se présenter des cas où le de mancle11r , pa r sa positio11 pa rticulièr e , aurait pu r etirer un re\'enu plus consid érable crue le d é fendeur n'aurait été à p orlée de le faire , quanù m ême il aurait usé de Loule la - 6ï - diligence dont il est capable. Dans ce cas a lors il panît juste d'appliquer ici la distinction qui a été établie pour les risques de la chose perdue ou détériorée. Le possesseur de mauYaise foi, en demeure de restituer la chose, devant replacer le demandeur dans la situation où il se fût trouvé si justice lui avait été rend ue sur le chatnp, devra l'incl emniser par conséquent de tous les avantages qu'il aurait pu recueillir s'il fùt alors entré en possession et par suite de\Ta lui priyer la valeur des fruits quïl eût pu percevoir. Le possesseur de bonne foi au contraire, à qui on ne saurait reprocher de n'avoir pas abandonné immédiatement une chose quïl croyait pouYoir défendre, ne payen que l'estimation des fruits qu'il aurait pu lui-même perce,·oir s'il n'eût été négligent. Cette ù istinclion s'accorde fort bien aYec les textes sur la matière. On a prétendu, dans ces derniers temps, en Allemagne , que la r esp onsabilité du pos sesseur ne comprend que les fruits qu'il a négligés de percevoir,quand déjà ils existaient, mais non pas ceux qu'il a néiligés de faire venir en omettant les soins qu'exige leur production. Ainsi on lui imputerait de a·aYQir pas moissoné, mais non de n'avoir pas labouré et ensemencé le champ. Cette opinion se base sur une interprétrition trop littérale des mots percipere colligue qui désignent directement l'ac!e de recueillir, mais qui , ùans leur sens usuel , comprennent également les actes préparatoires indispensables pour arri,·er à la récolte. Cette dis tinction parait du reste peu rationnelle, car si la possession Yenait à se prolonger , et si le possesseur n'étai tenu que des fruits qu'il a négligé de recueillir, il ne serait en so .nm e soumis à aucune responsabilité . Cela est en outre contraire aux textes. L. 31, pa1'. 3., de hér. pét . - L oi 33. - Loi 6 ~ notamment qui s uppose que le possesseur a omis ile donner à bail et non de toucher le loyer. Cela résulte également d'un �- - 69 - 68 - texte de Gains. L. 19 princ d e usuris e t d' un te x.le d'Ul pien. L . 39 p al'. 1. D . de le(]. 1. B. 1\ous venons de Yoir la dillér ence qui e xis te entre le possessem de bonne foi el le possesseur de m a uva ise foi ; Yoyons maintenant quels sont leg fruiLs qui entrent en r estitut ion. R appelons touL d 'abo rd q ue le 111ot frui t, est p ris, en matièr e de 1·ei vi11dicatio clans son sens le pl LlS large, q u'on entend par là , t ous les produits d' une chose, pér iodiques o u non. Ai nsi on deYra r esti tuer les fruits m 0me des choses d ont on ne re lire pas des fruits ha bituellem enl , dont o n se serl soi-m èm e, qu'on ne loue pas pour en perceYoir un loyer ; te ls sont des vases, des vêtem ents etc. L oi 64. F.t en e!îet p eu im)lorte po ur le de111andeur que le p ossesseur s'en soil servi ou non ; il a élé p r iYé <le liur usa ge, il doit être indemnisé. Po ur estim er l'utilité dont ces choses aura ient pu èLr e p our le dema ndeur , s i elles l ui eussent été restituées au m om ent de la litis co11testatio, le parti le plus s imple est de l'estimer a u m ontant d u loyer qu e le demandeur a ura it pu en retirer , alors m êm e q ue ri en n e pr ouve, qu'il les eùt louées . C'es t ce qui résulte d 'un t exte de Ga ius L. 19. D. de usuris et ( ru ctibus. On comptera égalem en t, comm e fruit à res titue r a u demandeur, l'ava ntage qu'il au ra it pu r etirer de la chose en la donnant en gage pour se procurer pa r un emprunt l'a r gent dont il avait besoin. L. 19. D. de us1o·is el /htelibus . En un m ot la r estitution doit com p r enrl re tout ce qu i est un accessoire, un e dépPndance de l a chose ; c'est ce que les Rom a ins r ésum a ient sous l'exp ression de om11em causa111. (Loi 17, par. 1). Dans ces causœ sont compr ises les actions que le possesseur p eut aYo ir a cq uises pa r l'esclave; par exemple l'action de la loi Aquilia q ui lui compète parce qu e cet es clave a été tué ou blessé. Mais, comme l'action de la loi Aquilia n 'appartient qu'a u pr opriétaire , il fanl s upposer ici que le possesseur est prop1:iéta ire par un e us ucapion accomplie depuis la lit'.~ conte~tatio . Le clé.fe ntl e11r qui, a~"rnt ains i obtenu la propnelé de 1 esclaYc, rlo1t, s ur l'ordre d n juge, r etrans féret· cette i~ ro1~ riél<.1 a u <l e r~nnrleu r , est tenu de lui céder en mèm e temps 1act10n ùe la 10 1 Aquili:t q nï l a a cquise à l'occasion de cet esclaYe. S i l'us uc1pio11 n 'Pl'lÏl point encore achevée, le défendeur n 'ayant pu accp1ér ir celle ac ti on , n'au ra éYidemment pas à la cérler. Il est n a i que le possesseur de bonne foi a bien l'action utile de h loi Aquilia, ma is elle serait complètement inutile a u dem andeur, puiscruïl a, en son propre nom, comme propri éta ire l'action directe. Supposons 1na intena nl qu'après avoir acquis la propriété de l'escla\·e p ar l'us ucapion , le défendeur ait cessé pa r dol de le posséde r , e n a it tra ns porté à un autre, non la pr opriété, mais seulem ent la p ossession , et que cet esclave a il été tué in.j11ria : le défendeur n e sera pas quitte en otTrant de céder au demandeur l'action d e la loi .Aquilin. . Comme c'est par son dol quïl a cessé de posséde r , il est responsable de la valeur de r escla,·e ; et le de m a ndeur sera en rlroi t d'exiger ce qui est pour lui le plus avan tageux, ou le payement de l'es timation, ou la cession d~~·enn de l'action. i le défendeur ayant perdu la posse-sion de l'esclave, soit après , soit aYant l'usucapion . a poursuivi le nouYeau posse seur par la r eYenclication da ns le premier cas, par l'action publicienne da n s le second ,t>t a r eçu ile ce po sesseur,aYec r esclaYe, les fruits q ue cet csclaYe aYait produits. il \lena r estituer ces fruit s au dem anù enr, pa rce 11u'il ne doit conserYer aucun des profits q u'il aura it retirrs de l'es r\aYe depuis le comm encement <lu p rocès dllnt il e t l'objet. Du r este, s i pendant crue le possesseur n'ayail pas la possession rle l'esclave le rlem andeur l'aYail possédé pendant un ' �- 70 - certain tem ps; pour ce temps lü, le défendeur n'a urait évidemment pas à tenir compte des fr uits p roduits par son travail. En résumé donc, pour que la restituti on soit complète, il fant qu'elle comprenne la chose et t out ce qui en dépend, omnis causa, tout ce que le défendeur a acq uis ou a pu acquérir à l'aide ou à l'occasion de cette cho1ie. A m oins toutefois que la Yaleur donnée en éc ha nge de l'obj et acquis n 'ai! été tirée du pat··imoine même dn défendeu r. Ainsi le possesseur devra rendre les héréd itrs et les legs qui lui sont advenus par l'esclave sauf le cas oü le testateur aurait b issé l'h6rédité 0u le legs à l'esclave en Yue du possessem, par considération pour sa personne (p1·opter i1Js1t111, co11fe111plationl! ipsius); car a lors il en conserYerail le profil rom11 1e lH'O\'enant de son bien (ex 1·e 1jJ.«i11s). Loi 20. '· C. - Des fruits qui n'entrent pas dans la restitution . Tels sont les fruits qui doi,·enl être compris dans la restitution el nous Yenons de YOir comLien est Yas te leur classification. M-·ü s il comient toutefois d'y apporter une lim ite. Ainsi : 1' Les fruits de l a clnsse ne sont pas cons idérés comme des frui ts resti tuaLles, il moins que Je droi t de chasse 11e conslilue un revenu exclusif du fonds de terre. (Loi 26 de usuris). 2• De 1nè111e encore on n\ comprendn pas l'ulililé résultant de ce riue l'esclave a appris un 111 étier aux clépens du possesseur. .\ insi voici un jeune esclave aucruel le possesseur a fait donner une instrnction, a appri::; un 1nétier, le possesseur en restituant l'esclave, dena se faire tenir compte des dépenses qu' il a dù faire pour son éd1tcafio11, et il ponrra opposer au demandeur de ce chef, l'exception cl1' <lui. Mai11lell'lnl Paul nous dit dans la loi 27 que r ntra irernent à ce qu i se passe clans les autres cas, si le derw111clen r n 'a pas les moyens de subve11ir au rem boursement <le celle déprnse q11ï l n'aurai t pas faite lui -même, on ne - 71 - peut é,·irlemment pas employer le> tnéme ex.pérlient que pour les ronslrnctio11s, on ne pe11t point enle,·er à l'esclave l'instrnctio11 qu'il a reçue ; aussi li> possesseur <levrn-t-il le restituer flans l'ét·ü oü il sr trouw .Se11lt>111L'lll il njnute au texte rle la loi 31,qne Je cierna lJ(l eur é lèverait tuw pri'·lenlion contraire à la probitr s'il voulait se lairc reslil 11er les frn1ts qni ~ont le pro<lnit de l"nt <[Ili a été énseigné ü r el cscl 1n:.ll de\'l'a les laisser au défendeur en compensation de ln ch'•pense qu'il a faite. Dans ce mèrne te.\ lt' Paul nc1ns clit enrore que pour les fruits Cjll 'a ]Hl proÙ Ili re l'esclave 1'C\'et1d ir[Ué, et <JUe le possesseur doit restituer au <lem:uHleur, il y n lieu cle s'en occuper non seulement quand resclaYe a atteint Lige de la puberté. 1nais même auparav·rnt, c~r un enfant impubère peut renùre quelqueg serYices.Il peut être par cx.c111plecopiste,enlu10ineur,calculateur. histrion. (Loi 7 par.5 de operis libe1·for1111i.J Pour expliquer plus clairement ce que Yient de ùire Paul et ponr indiquer rùge jusq 11'auquel le pMsesseur aura le droit de retenir les fruit::; produits p:i.r l'art appris à cet esclave, pour se payer des dépenses nécessitées par son instruction, les rédacteurs des Pandec tes ont mis à la suite du texte ùe Paul dont nous y enons cle parler. un ùenxième tex.te ùe ~lodestin qui établirait que ce ne serait 11u'après Lige de Yingt-cinq ans qu'il faudrait tenir cornpte de ses traYall"\, pour compenser. !\la is comme le fait rernarqner Cujas, pourquoi e:\iger q11e l'esclaYe · n eure on n'exi<Yea il · "' ait dépassé Yingt-c.inq ans, <JlHUH1 tou t a l 1 ., On n"1perçoit évidemment ·t 1 . . .. . • me me pao:; qtt il eut attemt 1a pu 1e1 c . opo s·e à la j)hrase de · , · aucune raison ü cd:t. .\uss1 Lnps pr 11 ei11~ 'JllÎ artificiwn · t · · tllodest in: 1Jcist 1'1ces11111111 q11111 11111 a111111 " • cie lire simplement et , · . , · .. · 1 7 co11sec1d11s est. cle supprunet 1 •eu• ur opérer cette transfor. cl, . po:;t 1J11i11tt1 '" a111w 11. l i se 1ù!l c po , J n De ore1·1s st·1·ror11 11 • L . . . . 1 1 . . mahon s m· un le\le ll l'lp1e11. . ), 1 ni · · · l 1 b ·c •ei't'u~ ~it eel qws alws . · • ' c si 111i11or ('(11111$ 'l'"11IJ11e, "" '<' 1 1.~ ·' �- - 72 - cu;'us nulla ope1·a esse ap11d dominum potuit, nulla restima fio fief. >> Il résulte en elîel de ce texte qu'on regardait un esclave ~\gé de cinq ans comme propre à rcnùre quelc1ues services appréciables. Ainsi donc tanl que l'enfant es t mineur de cinq ans, il n'y a aucune estimation ü foire des frnits quïl peut produire; mais ùès qu'il ama atlei nl l'ùge de cinq ans on pourra compenser ses travaux a\'ec les dépenses occasionnées par son instruction. :1" On ne de\'ra p1s non plu'.'; comprend re les fruits qui n'eussent pas :l])parlcnu au cle111a1Hlct1r sï l eù t été en possession dê l"o.Ljet re,·en<liqué. Par ~mite '.'; i celui qui forme h demande en reYendication n·antit qtH' la nue-propriétt~ <lu fuwls revPndiqué el r1ue l'11s1:fn1it se soit élci11t pendant lïnshnce. il n·aura druit am; frnils q11e tl11 ,iollr oil l'el le nue-propriété a été r o1nplêtée par !"usufruit. (Loi ."J."J). c·esl une consérruence de la règle que h reslitulinn ne doit rolllprenrlre cp1e les fru its qui ont p11 êlre l erc;us, c:i r le <l r111andcu r n'ayant que la nue-propriété, n._1un it pu lioneste pl'l'<'ernir il son profit <les fruits que J'11s11fruitiel' seul a le droit de r<'l'.Ucilli r. Il faudrnit <lécidel' de 11,ème, clans le cas où le nu propridail'<' intenlrrait la re\'l'IHlic lli 11n con Ire l"usufr11ilie1 lui -111è t11 l' qui lui contesterait son droit. le Si !"usufruit subsist 1il e1ir·ore a u moment rlu •1"nrrcinent 1 0 j uge, en reconn:i.issant lP droit rlu 1111 propriétaire, ne pourrait p ,s lui fai re rcurlrc les frnils JH.:rrns depuis la titis coulrstation, p:1isrp1ïls appartiennen t au tléfe111le11r comme usufru itier ; ffi'l ÎS s i l"us11frt1il \'Clli'\1t fi s'<'•teind re <l111'ant lÏ llSl:ltlte, le d "f••JHlenr de\"\·ait rPst iluer lt->s frnih ù partir de re n10u1ent. Dans le ns itJ\'t•rse si 1w1 1cl:111l lï11sl:111ce 11• d<>111.m d<'11r plein proprid1in~ a légui'• l u<:.111'rnil, ks fruits ne se rn11t p·ts dm: pal' le P"s··essem du .1011r oil l'us11frnit aura till' s t> 1ia n'· ile l:l nue propridé. (Loi :3;:;;. 78 - Mais il est à remarquer qu'il s'agit ici des fruits perçus et non pas ctes fruits pendants par branches ou par racine, car ceux-ci font partie du fonds el doh·ent être restitués avec le fonds luimême. ( L oi 41.) D'où il suit que s i le possesseur d'un fonds l'a cultivé et ensemencé et que ce bien soit ensuite revendiqué, il ne peut pas reprenrlre ses semences. (Loi 53). D. - Jusqu'à quelle époque devra-t-on rendre compte des fruits ? On doit rendre compte des fruits j usqu'au jour du jugement. Pour ceux pcrrus depuis la litis contestation il est inutile de faire nne demande spéciale ; ma is pour ceux perçus aYant l'instance ils denont être l'objet d'une demande à part ( Loi 10 de 11s11ri:<:.) Ces fruits on les deYrajnsqn'au j our du jugement, soit que la chose <:.nbsiste, soit qu'elle ait péri de manière à ce que le possesseur soi t respons1ble de s1 perte. ~lais il ne s'agit é\ iclernment que des fruiL<; que l'on a pu perceYoir; et il n'y a pas à ce sujet à établi e <le distinction entre le possesseur de bonne foi et le possesseur de 1n:tu,·aise foi, puisquïl s·agit d'une përiode posté ri eu re à la litis co11t('sfntio . Toutefois, malgré cette ass imillalio n entre les 1lenx. posses!>curs, il peut y aYoir entre eux. une ll i!Térence relatiYetnent à l'imputation des dépeuses faites pom la culture, la n;colte , la consen·atio11 des fruits . Les fruits ne sont restitués p'.lr tout possesseur que délluction faite des dépenses ; 111ais, s i l'on applique ü la reYendication la règle élablie à cet égard pour la pétition d'hérédité, le possessenr de lJ011ne foi pourra se faire tenir compte des frais.alors même que la rëcultc aur'.l n1 ·11H1ut! tHI aura ète insuffis~nte pour Je~ couvrir· bn<l i., que le pi)sse<:.seur de m:tu\""tise fo i penlra tout ce llont il ne poun:t pa5 se re111bour::;er sur le pl'Oduil de la récolte. La re~tit11Lion 1lcs l'rnils. c01nn1c nou<:. J'aYon· YU, LleYra comprend re non seulement les fru its qui ont été perçus par le �- 74 - possesseur, m1is encore ceux qui :mraient rlît etre p erçus. Il y a entre ces deux c·ltégories de frnit s il élal>lir une riis tinclion. ( Loi 33).Tandis que le- frnils JH'r1·11s de \Ttinl luus 1'tre restitués, qnïls aient été percu::; d't11H' manière conforme ou n on :'1 la 111o rale el à l'honnè telé, :111rontnire, les fruits qne l'on a n égli~és de perceYoir ne deHonl entrer en compte q tùrn ta nl <fltïl" eussent pu èl re pcr(.'tts h onnc~teinent r hone.~f,,). El Yoic i la con ... irlération c:;1u· laquelle est basée C'etle M terJ11 inalion : La jus tit:e ne doit p1s éco11te1 celui rl0nt l 1 prétent ion blcc:;se la munie; or c·e t le clern:rndenr qui élèYe nne prt'·tention irnmorale, r1uand il se plaint quP li> d ~l'endPnr n·a p1s,poura11gmenter le reYenu. en ployé un g-cnre d 'r>"\ploit·ltinn contraire aux mœurs : r·est a11 contraire le défend eu r q tti blesse ln morale, quanrl il prétend r etenir il son profit su t· les fruits quïl a perçu<; !"excédant qui proYient de 1'e q11ïl a préf_éré à 11ne exploitation honnête. mais non prolh1ctiYe, un autre mode d'exploitation déshonnête e t pl11s lucratif. , i la chose: revendiquée a péri, aprt>s ln liti.<: confestatio,1, mais aYant le j ugement, jusqu'à quellP t•poq11e dcvra-t-il è ll'e ten u compte des fruit <; ? A ce t égard 11ne distinction est nécessaire. Si la perte r ésulte clu dol ou rl e h fa11te du possesseur, le défendeur étant respons:llile rie celte perle et astreint à payer l:i ' 'aieur de la chose co111111e si elle cxishil, 1levra colllpte des frnits qu'elle aurait pu prod11iri> j11str11'au jonr du j11ge1J1e11l. Sïl n·y a ni do l ni f111te rie la p:nt rl11 posspsscur, il 11'anra à restituer que les fruits qu'il a pC'lTllS 011 dù llt'l'CCYoir penùant l'existence de la chose. ,, Fn dehors <lu dol et de la frlllte Ir défe11rle11r est e 11core responsable rle la 11rrte fo r t11ilt• q11:t11d il esl Pn de111e11re cle r rstilne r , ù moi11s '!llP la f'hnsr n'rùt pas i'•i<\ prése rv<'·l' cl1e1. le de1J1anrle11r h1i-mê111e. La 1uise f' ll de11H'1 1rr c•n effet r·ons lit11f' - 75 - une faute , mais si la chose eùt p éri à tout évènement, chez le demandeur aussi bie n que chez le défendeur, on ne peut pas dire que la perte soit la conséq11ence de la mise en demeure . Il. - R estitutions im posées au demandeur. Le défendeur n'est pn_s seul lenu de fair e des restitulions, et il est des cas où des res titulions sont imposées également au demandeur so us peine d'enco uri r la déchéance de sa revendication. C'es t ce que nous indique la l oi 65. Pour expliquer ce texte de Papinien il faut r econstituer toute un e h ypothèse. l\l œvius m 'a prêté dix mille sester ces et a stipulé de moi des inté rè ls ; je lui ai hypothéqué mon fonds pour Je capital et les inté rêts de ma dette. :ritius entre en possession de ce fonds à mon i:1su,le vend et le li\Te à 'empronius. Mœvius, mon cr éancier, intente l'action hypothécaire contre Sempronius possesseur a ctuel,qui , pour conserver ce fonds,paye le m ontan t de la dette, capilal et inté rêts. Puis j e revendique contre Sem pronius, ce fond s qui n'a jamais cessé de m'apparten ir. Alors Sempronius m'oppose l'exception de dol, pour obt enir de moi le rem boursement, non du prix d'achat qu' il a payé à Titius (il ne pourra se le faire rembourser q ue par son Yendeur Tit~us, à r a ide de l'action e.i; empto ou ex stipulafa duplœ), mais du m onlant de la dette, capital et intérêts,quïl a payée à }.fœvi11s, en libérant ainsi ma persvnne de l'action personnelle et mou ronds de l'action h ~·potbécaire. Sempronius peut même par cette exception, o bten ir de moi les inté1 êts qui ont couru depuis le payement quïl a fait il mon créanrier j 1 1squ'au remboursem:nt que je lui ferai; car ces inté rêts seraient dùs à mon créa ncier si empronius n'eu t pas payé ma dette . Ces inté rêts qui ont couru depuis le dégagement de la chose sont a ppelés nouvea1tx, par opposition aux a nciens intérêts ~u! ont couru avant ce dégagement. Ils son t calculés sur le capital seulement et non pas s ur le Lola! de la somm e d éboursée par le �- - 77 - 76 - posses$eur, capital et intèrél . parce qne le possesseur a entendu gérer non pa l"aJTaire d'aulrni, mais sa propre afltire, puisquïl p:1ya it pour ronserYer le fonds. Entre le intérêts anciens el les nouye·wx il existe celte tlilît'rence . que le de1n:i1Hl0nr en reven< lic \lion <lnil r em bourser a u püssesseur le m ont ït1t inl~gral des intérêt.:; ancien.:; in yés par lu i au cré·Hh:ier, t<ndis qne \ni ne payera les intérêts nouveaux que co1npens·llion faite de h \'aleur ùes fruit" que ce possesseur a per<:us aYant l:J. liti.<1 co11teMatio11. en sorte que si le montant de ces fruits est ég:tl à celui <les intèrt'ts, rien ne sera à payer, et que. si ce 111onl1nt est inférieur, il ne de\Ta payer que le surplus des intérêts. ri en sera de même pour toutes les autres tlPpenses faites par le possesseur. (Loi 27 par.:;)..\ins i le possesseur de bonne foi a fait rles <lépenses nécessnires ou utiles sur b chose, ayant la litis contestation, c·est-iH.lire à une époque où sa b onne foi n'était pnint ébra11lée. Le propriétaire reYen<liqne et ne veut pas lui rembourser res dépenses; il pouna , an moyen de l'exception rle dol, obte11ir cle ne pas restituer a\·anl qnïl lui soit Le1111 compte de ces dépenses, on de n'i'tre rondarnné à l'eslirn.alion de h chose que déducliün faite <le leur 111onhnl · c<r il y aurait ' dol de la part du demandeur à \'Ouloir ainsi s'enrichir aux dépens d"nulrui . Aucune restriction n'est apportée ù celle règle en ce ']Lli concerne les rlépenses néeessaires ; mais <JIL lllt aux dépenses utiles. il faut f:iire des restrictions 'JllP <·om1n111cle l'é'lnilé Exan1inons les exemples préYus par la loi 27. Le possesseur a été alhqué par une action 11<Hale pour 1111 d,•lit l'ntnm is par possesseur, car s'il ne l'eùt pas faite, il n'aurait p lus l'escla\'e et Je propriétaire ne pourrait le reYendiCJuer contre celui qui en aurait reçu l'abanclon noxal qu'en Jiayant celle même somme. Le possesseur a .bàti s ur 1111 terrain donl il se croyait pro priélaire, el il oppose au propriétaire reYencliquant l'exception de <l oi pour la dépense occ"tsiounée par la construction. Le deman<leur poul'ra exiger ü ce <[u'o11 le dispense à f<ire ce remboursement, et in \'iler le possesseur ü démolir la construction ca 1· il p eut dire qu'elle ne lui convient p<lS et il serait injuste <le lui faire supporter une dépense qu 'il n 'eùl pas Youlu faire et dont il n'entend pas profiter. Décision semblable <!ans le cas d'un bàtiment élevé par une femme sur un te rrain qui lui ~n'ait été ctonné par son mari. La dona ti on entre épo ux étant nulle, el la femme donataire n·ayant pas aCtfi lÎS la propri ét<\, le mari peul revendiquer aLsolnment comme s i la fetnme détena it la chose d'autrui; ou bien, si la femme intente contre lui l'action 1·ei uxo1·iœ pour oblenir la restitution de sa dol, il p eul exercer une rétention à raison des choses qu'il a données. 1'Iais il llev ra rembourser à la femn1e les dépenses proc111ilcs par les constructions, ou lui laisser enleYer l'è<lifice. Qnoi 1ue la femme sùl que la don:1tion Nait nulle, on la traite coJ11me possesseur ùe bonne foi, car elle possédait <ln consentement tlu mari el elle pouYait devenir proprié- d'1nda1nw! cl pl11lrit que d'abandonner l 'escl;we, il p1ye le taire, si le mari persistait j11scru'a sa mort dans la mèrne Yolonté. Yoici enfin un 1lernier exemple : c'est celni de l'esclaYe que le possesseur a fait instruire et ùonl le propriétaire re\'ernliqna.nt ne peut p'ls pa) er la 1lépense nécessitée par son ~<lncatio_n ; nous savo 11 s que le possesseur ne ponv<tnt enlever 1 mslrudion qu'il a ainsi communiqlll\ ~' cet escla,·e, devra le restituer sans montant de la c:ouda1n11alio11. f):\lls <'P cas !1~ propriétaire rcvcndi<ruant ne pourra se dispenser <le 1 cmhuurser c-elte d6µense a u pouvoir exiger le remboursement des sommes dépensées. Mais si le propriélairo a l 'intention de revendre l'esclave et un esclaYe, rp1ïl regardait cnmrnt> lui appartenant ; il a été �- 78 - que les talents que lui a procurés le possesseur doivent augmenter le prix de la Yente, il en serait autrement ; ou bien encore s i le possesseur, informé de la demande que le propriétaire s e proposait d 'intenter contre lui, l'avait sommé de form er sa demande dans le plus bref délai, en l'avisant qu'en attendant il allait faire des dépenses pour lui apprendre un art,le demandeur est obligé de restituer ces dépenses, quand même il n'aurait pas l'intention de vendre l'esclave. Mais évidemment toutes ces restrictions ne s'appliquent qu'au possesseur de bonne foi, car le possesseur de mauvaise foi n 'a droit qu'à la restitution des dépenses nécessaires. Il est à remarquer que le possesseur soit de bonne foi,soit de mauvaise foi n'a pas d'action pour faire ces réclamations, il n'a qu'une exception à opposer au demandeur : nous avons défa examiné cette question et nous nous sommes demandés si le possesseur ne pourrait pas avoir une action ti rée des principes généraux. IV Exécution de la Condamnation Deux hypothèses peuvent se présenter : Le défendeur obéit à l'ordre du juge - ou au contraire il s'y refuse. Dans ce deuxième cas nous aurons a examiner s'il possède encore ou bien s'il a cessé de posséd er et dans cette dernière hypothèse il y aura lieu de voir s i c'est sans faute et sans dol de sa part ou bien au contraire s i c'est par suite de son dol et de sa faute qu'il ne possède plus. - Enfin nous verrons - 79 - quelles actions le de111anclem penl être condamné •t céder,quaoù il e~...ige le pa iement cle lïncle n1ni lé repd• ·enl rnt la valeur de la chose. A. - Le défendeur ohéil ü l'urùre <lu juge. Voici mainte11ant la sentence rendue, voyons comment on l'exécutera . D'alwrd s i le jnge n'ayant Jl<tS al'quis la conviction que le demandeu r est proprii'•t lire, al.Jsout le défendeur, il ne peut se présenter n ucune di l'flc11 lté. !\lais s'i l a reconnu et cll'claré que le demandeur est propriétaire, cette clc;cbralion prend le nolll technique tle p1•0111111ciatio, et elle est i1JJméùintement suiYie de l'ordre de restriction, clu jussus .fudiri.~, adressé au cléfen<leur. Si le cléfendem r est itue la chose a,·ec tous ses accessoires (rem et ca118a111), il esl absout. S'il fait une restitution incomplète, il n'est conùalllné qu'ü l'estimation de ce qui manque. Le cl (· 'enùeur peut encore c\ernander un délai pour restituer, ce que le juge peul llli at:conler ; dans ce cas, ou bien il surseoit au jugemenl, ou l.iien il al.isoul s ur le champ le défendeur,après avoir exigé ùe lui caution de resliluer clans le délai fixé. B. - Le défendeur refuse d'obéir ü l'ordre du juge. Ces divers r,as ne sont pas prévus dans le texte d'Ulpien, loi 68, il ne s'occuptl que de celui oil le ùéfen<leur n'obternpére pas à l'ordre de re::;tit11er qui lui a été ùonné par le juge, en soulemnt qu'il lui est i111possible lie faire cette restitution. Deux hypothèsPs il prévoir: l " f>1·e111ier cas; le défendeur possèùe la chose. La sauclion de l'ordre du juge consistera dans l'emploi ùe la 111r11111s 111ililt11·i.~ et on fera exé~uter tarbit1·i11111 j11dicis, quand à l'uLjel prinl'ipal par la force publique ; le juge absoudra alors le d1'•femleur 11u:wl il cet objet, et le co11tla111nera seulement pour le~ rruils ou autrès accessoires que la resliLution <loi Lcom pre11d re. Telle esl la sululion donnée par la loi 68 ; c 'esl le seul tex.te �- 80 - qui parle formellement de la ma1111s milila1·is ; dans les antres te::des,préYoyantle refus du possesseur de res l iluer la chose ,on dit seulement qu'en punition de c;a rési tance, il sera condam né à payer l'estimation fixée pn r le demandeur sous la foi du s erment à lui déféré par le juge Une controYerse est née il ce sujel; '). f. de SaYignr et quelques auteurs croient que ce texte a été intt>rpolé p:lr T riLonien, el ils se fondent sur ~e que, à l'époqne classique, il n\ av'lil que la crainte d'une condamnation pécuniaire qui pou,·ait ,·a incre la résistance du possesseur. Or si on a\'ail eu un moyen direct de contraindre le défendeur à restituer la chose, on n'eut pas songé à ce moyen exorbitant, de s'en remettre à la fixation de la valeur de l'objet faite par le demandem lui-même. ~fais la plupart des auteurs admettent la doctrine de ce texte. Rien ne prouYe en efTet qu'il y ait eu un e interpolation ; car s'il est probable que dans les premiers temps de la procédure formulaire, le juge n'ayait pas ce pom·oir , il est à peu près certain qu'on avait fini par admeltre qn 'il pourrait fail'e lever par la force l'obstacle que suscilail la résis tance ou l'inertie du possesseur. Du reste l'expression 111a111ts m1Ïifa1•is se retrouve dans un autre texte d'Ul pien. Loi 3, p1·incipi1wi. D. ne vis fiat ei· qui in posse&sionem missus erit. Livre ..J.'3, fill'e 11'. D'un autre côté cette manus 1111/itaris dcsigne ces o/ïiciale.~, agent d'exécution qui, sous l'empire, anient , sous des noms dh·ers,pris la place des lictores et des i:ia to1·es du temps de la République. Ils en dilîéraient surtout en ce qu'ils avaient un caractère militaire et étaient souvent empruntés à l'armée, tandis que leu rs prédécesseurs avaient un caractère civil. Ils exéculaient à main armée les ordres et les décrets du magistrat et même l'ordre que le juge, en vertù du 11ouvoir compris dans sa mission, adressait au possesseur de restituer la chose revendiquée; une simple réquisition suffisait à cet efTet. Or, comme depuis Cons- - SL - Lantin les emplois milita ires aYa ient été soigneusement sép:wée des0rnplois civil s, et c1ue, d'après un e l'Onslituli on lie Th éodose le j eune, il él:lit rigoureusement 1léfenclu de requél'ir, clans les aff'\ i1·es,la force mililaire, proprernc11t tlile, il est prolnble qne, ~ i Tribonie11 eut rcrn ·nlié le texle d'Ulpic11, il aurait éviLë cl'e111ployer l'expression 111rwu 11dlitru·i. Voici cln resle une aut re raison résullanl de l'ensemble rltt Lex.le. Si, en cas cle refus de reslil11cr cle la part du dél'entleur r1ui possède, Ulpien n 'eul parlé que <le concla11111atiun à la somme fixée par le serment clu d em1.ndem, cl crue ce fut Tribonien C(lli eut ajouté la translation cle la possession 111a1111 111ilitnri, il n'auraitcerlain ernent pas dit qu'alors il n'y a pluscondamnatiun que p our les fruits et at:ccssoires, et absolution pour la chose principale ; mais réuuiss:rnt le j1u-:.rns j11rl iris aYec la ron<lanm.'1tion qui su it le ret'us d ·) obletn pérer, il aurait dit qne le .i uge condamne le défencleu r Loul à la fois il la chose el aux frnih. Il faut notet· toutefois que cette exécution forcée du juss11.<1 judicis n'est adm issible ciue lorsr1u'i l s'agit de leYer un ulJ-;hcle de fa iL,com me r efus lle lai-:;ser en tre r le dell1antleur en P• 1 :>'il~S sion ; mais elle dcviendrnil irnpossilJle s'il s'agiss·iit d·nn obstacle de d roit crui exigeùl le concours de la Yolonlé du cléfon<leur,par ex.emple s i Je cléfenclcur aYait pentlant lïnst~nœ H'quis la propriété de la chose par mmcapion, cl que le juge lui onlon nùt de la nitransférer an demandeur. Celui-ci n'aurait <l'autre ressource que le j11sj111·rwdu 11 in lit<'111. Telle est la première h ypothrse préYue par la loi GS. 2° D e/l.Ûé111e cas: 11tais si le cléfcndeur ne pt>ul pas re-;Lit11er paree qu'il n'a plus la choge, il hut alors faire une 11011,·elle distinction : a. - Est-ce pa r suite de son dol qu'il a ressé de posséùer? il sera condamné il l'est i1nation que le tle111:i.11ùeur fixera sous serment. D'ap rcs n olro tex te aucune limite ne ::;e1·ait assignée à celle estimation, sine ulla fa calione in i11/i 11 i 11 ·11 6 �- 8! - Cependant dans un autre texte Ulpien nous dit au contrai re que le juge.qui peut ne pas dé férer le serm ent, peut en le déférant, imposer un maximum et mê me après l'aYo ir dé féré sans li mite, ne pas le suin e mais conclamne r à moins, ou absoudre .1\Iais ce texte parait relatif au:-. actiorts de bonne foi , e t l'on p eu t cr 0ire qu'Ulpien n'accordait pas au juge la même latitude dans une action arbitraire com me la rei vindi"calio. Toutefois un texte de Marcien parait appliquer a ux actions réelles et à l'action ad exhibendum les mêmes te mpéra men ts qu'a u x actions de b onne foi. C'est probablement l'opinion qui à prévalu dans le d ernier état du droit. b. - Sïl y a im possibilité de res tituer sans qu'il y ait eu dol, alors même qu'il y aurait eu faute de la part du p ossesseur,c'est le jugequiestime lui- même ( Loi 5,par. 5 .) Et enfin s'il n'y aYait ni dol ni fa ute du possesseur, il s erait absout. Du reste le droit accord é au deman deur d e fixer lui-même l'indem nité à laquelle il veut fa ire conda mner le défendeur coupable de dol eit pour lui une simple faculté , à laquelle il peut renoncer , en laissant au juge le soin d'es timer lui-mêm e cetta indemnité. c. - Des actions que le demandeur p eut être tenu d e céde r quand il exige le paiement de l'inde m nité. :\!ème dans le cas où le défendeur a la ch os e en sa possession, le demandeur, au lieu <le se faire rem e ttre en possession par la force , peul se tenir pour sa tisfait du p r ix qu'il a fixé lui-m ême sous serment ; il es t rép uté a lors av oir vendu la chos e p our ce prix et avoir consenti a ce que la p ropriété en fu t Lra ns!érée au possesseur. ( Loi 1G). Celui-ci avait déj à la possession , il ne lui ma nquait plus que le consente m en t du prop r ié tair e ; il a donc dès lors tout ce qu' il fau t pour devenir lui-même propriétaire ; la tradition est s uperOue , puisque le défendeur est - 8~ - déjà en poss ession . Le défendeur deYient donc propriéta ir e im médiatement (statim) et il n 'y n pa s à obj ec ter que l'ach eteur ne peut deven ir propriéta ire de la ch ose à lui liYrée q u'après eu en avoir payé le pri x ; car celte règle soulTre e xcep tion quand le vendeur a fait crédit, en acco rdan t un Lenne. ; or, ici, en faisant condamner le défende ur, il sava it que celui-ci n 'a yait,pour payer, le terme légal a ccordé aux r o1Hla 1110és. Seule ment,IJien que le cleruancl e ur soit assimilé :J un acheteur. ayant ü se r ep rocher de ne pas res tituer la chose, il ne p11111 exiger <lu demandeur la ]Jro111esse de le garantil' de l'é,·ictio i comme pourrait le fai re un ac h eteur orcli11a ire. Ce que nous venons de d ire s'applique an cas où h chose t· • nec 11ia11cipi; s i elle ét1it 111a11cipi,le défeudeur serait seule111e p lacé en causo 11s11rapi<:urli, et 11c deviendrait µropriétai qu 'après un an ou deux {le possessiu11. Si ce dé fenùem ne posséclail plus a u 1110111ent <lu j11geme1 mais avait cessé de posst'.·dc r par dol, il serait L1galcllle11l c11 darn néù payeran rlL' 111a11deur la so111111e fixée par le j111·r"'lf11t1t ù1 lile111. l\Iais da ns ce cas, co111u1e le demandeur 11'L'sl p censé a b a ndonner une clt use qu' il 11e tlépencl pas d~. lui d111 lff faire reslilncr, 11 1 1·e~·L po int tenu cle réde1· au ddendeur 1 actions q uïl a pou 1· se procurer relie r hose (!'ar-tiot1 i11 ,·em' ad e.l'/11"bc11d1w1). En efîel h so1111 11c :l la1p1elle le 1léfe11det1r e conilamné n'est plus rép utée le J'l"ix 11"achat cl"une l'l1l1sL· ;1 laque lle le de1 nandeur l'l.'llu11cera il. 1w1is la peine d11 dol cc 1J11111is par lu i cl le de m a111l cu r 1·onse1Te le droit de pour::,11ine h reslitulion de sa chose cont re cl'111i eu la possession 1luq11el il h lr0u\ era . Il en esl d e re cas co1 1t111e de celui oü lt• déft>ndl'lll' s 'est offert par <loi lui-m~111e a u procès cu1111ne posselbnt b. chose, qui se liti obflllit. Au nombre c.J.es actions que le demandeur n'est point tenu de céder, peuven t s e tro uver aussl ùcs a ctions tendantes à la j 1 tl �- 84 - rép'lration du dommage qu'il a éproun" dans sa chose par un délit, par exemple J'aclion de la loi Aquilin. ?\lais sïl avait cette action contre le défendeur lni-même, pourrait-il la consen·er '! Il faut répondre non , le demandeur dena y renoncer, c·cst-ü-dire promettre de ne l'intenter que pour ce qu·ene peut lui procurer de plus 'lU'il n 'obtient par la reYendication. Car autre chose est de céder à un défendeur de maU\-aise foi, une action contre un Liers, autre chose est de lui faire remise d'une action que j'ai contre lui , quand il me satisfait par Je résultat <le la présent e action; il ne m 'est pas permis en effet d'obtenir de lui deux fois la m ême indemnité. (Loi 69.) Ce que Paul a décidé dans la loi 69 parai t en opposition avec un texte de }.larcellus. ( L.1 2 de 1·e judicat),dans lequel il nous apprend que le dépos itaire et le commodataire pem·ent obtenir la cession des actions du propriétaire, bien que la chose a it disparu par s ui le du dol du défendeur . Or s 'il en est ainsi corn ment admettre que cette cession ne soit pas accordée au défendeur à la reYendication qui est seulement coupable de dol et non d'abus de confiance, comme Je premier? Aussi Poth ier croit-il q 1e la décision de Paul est donnée d'après le droit strict, mais que l'équité avait fait prévaloir une pratique contraire. Mais cette conciliation parait peu fondée, car Marcellus présente cette décision comme particuli ère au dépôt et au comrnodat, et semble bien reconnaitre qu'il en était diITéremment dans les autres actions. Selon Cujas cette divers ité de décisions tiendrait à la différence des pouvoirs du juie dans la 1·ei vindicatio qui est une action . . et ' commodati. qm. sont arbitraire et dans les ac L'ions d eposiii ' . . d t · f bonne de des actions ans lesquelles son œrbitriiim 01, e a IJeaucoup plus de latitude pour s'inspirer de l'équité et n'est pas renferm é dans des limites anssi étroites . Mais il est plus probable que cette différence provient de ce que dans l'action en revendication il n'existe aucun rapport contractuel entre le possesseur el le demandeur, le propriétaire en efTet n'a pas contracté avec le possesseur, et s'il doit lui fournir quelque chose, ce ne peut être qu'arbitrio judicis s i l'équité l'exige; tandis qne ce rappor t contractuel existe clans le commodat et le dép ôt, et le propriétaire sera tenu de rendre indemne le possesseur qui aura même contre lui l'actio contrm·ia pour obtenir la cession des actions propres à lui procurer son inde mnité. On conçoit en effet que le propriétaire, après s'être dessais i lui-même de ln. possession naturelle, pour la transférer à titre de dépôt ou de commodat, soit tenu quand il tait condamnér le dépos itaire ou le commodataire même infidèle à une indemnité qu'il fixe lui-rn ème, à lui abandonner au moins ses droits s ur la chose et les moyens de la r ecouvrer. Ains i donc le possesseur qui a cessé par dol de posséder ne peut pas se faire céder les actions qui appartiennent au propriétaire s ur cette chose ; il ne peut pas davantage obtenir que le magistrat lni donne l 'action publicienne utile, comme il le pourrait si c'était seulement par sa faute qu 'il eùt cessé de posséder. ( Loi 70). Telles sont les déchéances qu'encourt le possesseur qui a cessé de posséder par son dol. Si c'est par sa faute siulement, l'estimation au li eu d'être faite par le demandeur le sera par le juge lui-même ; en outre le possesseur aura le droit d'ex.iier du propriétaire qu' il lui cède ses actions ; car l'indemnité qu'il paie est assimilée à un prix. d'achat. (L. 41). Mais alors même que le possesseur eût négligé d'exiger cette cession en vertu de laquelle il aurait pu exercer l'actio in rem �- 86 - cit'ilis au nom du propriétaire qu'il a désintéressé, il ne souffrirait pas de cette mission ( Loi 63 ). Le prê teur en eITet \ient à son secours en lui accordant ractio i11 rem P11blicia11a, qu'il intentera en son nom personnel; comme ayant une jus te ca1.1se de possession llans le p'tiement de h yafem et il l'intentera e!Ticacemenl rnème contre le propriétaire, s'il renlrnit en possession ~te h chose. Si en effet il lui oppos ·1il l'exception ju&ti domi11ii, 11 lui répondrait par la 1·eplicatio dolimali, car il y aurait dol de S'l part h Youloir retenir une chose tlonl il a reçu le prix. Bien pins le propriétaire ne pourrait mème pas èlre admis à restituer le prix ponr garder la chose, car le condamné, q ui l'a payé pour satbfaire à Li sentence du jugeJais·iit ce paiement à ses risques el pL'ri ls, puisquïl 11nt1\'ait ne pas relrouYer l'obiet ·, il• a urait J ::,ulii la 111auYabe chance. il est juste qu'il profile <le la bonne . Bit.'n rrue le défendeur qui, refusan t de restituer la ebose, en p:1ie la Yaleur telle q11"elle est 0:-..ée par le serment du deman rlcur, soit réputé l'aYoir achelée,il 11·est point cependant en droit tl'exi~er que le dem'lnden1· lui donne cantion de le défendre coutre une nouYelle reYendication inLenLée par un tiers et de l'indemniser en cas d'é\"iction. Cu ic;i la vente n'est pas volont::tire de la part du demandeur et il serait injuste ùe le greeer cl"nne pareille oblig:ition. (Loi 35, prn·. 2.) <Jn oppose il re texte <le Pan! une antre décision du même j urisconsulte . (L. 3G. D.de do11atumib11s i11fe1· virum et uxorem) .\ Horne h donation entre épou'.\ était interdite et l'époux donateur consen-ail la propriété de l'o!Jjel don.né ; il pouvait donc le re,-en<liquer qu'.l11ù IJon lui se111bla it. \Jais cette revendicatiiJn présentait deux 1,JarticuhriliS·s: 1° L'époux défendeur qui rd use de restituer la d 1ose sera c;onrlamné non pas à la valeur rp iïl plaira au demandem de fhel', 111ais à la juste vale ur de l 'uujel déterminé p'lr le j11gu : - 2• le demandeur sera te nu de fourni r caut1"on r] e eo1c · r·w11e, 11011, il est vrai, pOlll' le double ' du drix, mais pour le s imple montant de l'inde mnité. - 87 - La ra ison de cette différence se conçoit aisément. En elle t c'est le revendiquant qui, par sa donation, a cr éé pour le donataire une cause de possession, et bien que sa volonté ne puisse pas rend re le donataire propriétaire, elle justifie cependant sa possession ; on compr end donc qu'il soit traité m oins sévèrement qu' un possesseur qui n'a jamais possédé avec l'aveu du propriétaire. Voilà. pourquoi l'estimation sera faite par le juge lui-mème et pourquoi le dem andeur devra fo urnir la caution de evictione, et s'il n e la fournit qu'au s imple, c'est que les relations entre époux doivent écarter toute idée de spéculation. Tout ce que nous venons d'indiquer relativement à la revendi cation d' une chose totale, s 'applique également à la revendication d'une partie a liquote. Par suite le juge, en ordonnant de restituer la moitié ou le Liers d'une chose, ordonnera en même temps de restituer la moitié ou le tiers des accessoires qui doivent être comp ris dans la restitution de la chose. (Loi 26). �DROIT CIV1L �• DROIT CIVIL ---"t~- Des refraits dans l'ancien droit On e11Leùd sous le nom de retrait le droit accordé par la loi à ccrt:ünes personnes, rlans quelques cas limitativement déterminés, d'anéantir un contrat a uquel elles sont restées étrangères, moyennant le paiement de certaines sommes dont le code donne la base rl'appréciation. Ce droit n'est point une innoYation apportée par les rédacteu rs clu code civil et au contraire les cas de retrait étaient bien plus nombreux dans notre ancienne législation quïls ne le sont aujourd'hui ; pour ne rappeler que les deux principaux, nous donnerons quelques courtes observations sur le retrait lignager et le retrait féoda l. Le re trait li gn<1 gcr avait une origine des plus reculée et si aYa11t que l'on remou le rlans notre ancienne législation on le retrouYe touj ours, mrrnc sous les lois fra nques. Dans les corn- �- J. - \14- Du Retrait Successoral 1° Qu'est-ce que le Retrait Successoral Trois questions feront l'objet de ce chapitre : 1° Origine du retrait successoral. - 2° Causes du retrait successoral. - 3• Le retrait successoral s'applique-t-il au cas de communauté ou de société. 1° Origin_e du retrait successoral. Le retrait successoral est la faculté donnée aux coh éritiers, d'écarter du partage l'étranger cessionnaire de droits successifs « Toute personne porte l'article 8 11, même parente du défunt qui n'est pas son successible el à laquelle un cohéritier aurait • cédé son droit à la succession, peut être écartée du partage, « soit par tous les cohéritiers, soit par un seul, en lui rem« boursant le prix de la cession. » u Le retrait successoral n'a pas son origine dans le droit romain, comme l'indiquait à tort, l'orateur du Tribunat, l\J. Chabot, dans son rapport ; son origine est toute française, et cet te institution a été introduite chez nous par la jurisprudence des parlements. D'après l'opinion commune le retra it des droits successifs procède du retrait litigieux ; et il ne fut, daus son principe, autre chose qu'une application extensive des célèbres lviB: Pu diversas et ab Anastasio. La loi d'Anastase décidait qu'aucun cessionnaire d'une créance, lorsque la cession avait eu lieu à prix d'argent, ne pouvait exiger du débiteur plus que le prix qu'il avait payé ; la différence entre le prix et le montant de la créance était wrn - 95- perte pour le cédant et un bénéfice pour le cédé, qui, au moyen de l'exception Legis Anastasianœ, pouvait réduire au prix payé la demande <lu cessionnaire en remboursement de la créance. Cette loi avait pour but d'empêcher que des agents d'affaires ou de mauvais légistes ne trafiquassent des prétentions incertaines et ne parvinssent, en leur qualité de cessionnaires, à inquiéter les débiteur::; et à leur arracher par leurs vexations, des concessions ou transactions où l'esprit de chicane devait toujours triompher de la bonne foi et de l'ignorance. L'empereur Anastase dans la loi 22 n'avait sanctionné cette disposition que pour le cas de vente ; du temps de Justinien il parait qu'.on avait éludé la loi par des donations simulées, c'est-à-dire en transportant partie de la créance à titre de vente, partie à titre de donation. La loi 23 de Justinien vint compléter la loi d'Anastase, et empêcher ce détour, en disposant qu'en pareil cas la créance ne devait pas s'estimer dans la proportion de la partie vendue, mais q~e le cessionnaire, pour tout paiement devait être satisfait de la somme qu'il avaPt payée au cédant, de manière dit la loi que la partie cédée à titre gratuit ne profita ni au cé~ant ni a u,cessionnaire, disposition prise dans l'esprit de la Loi 22. Le débiteur profitait donc de la difîérence et i n'existait plus même d'obligation naturelle. C'est a ces deux constitutions,qui sont aujourd'hui consacrées dans notre législation par les articles 1699 et 1700, que notre ancienne jurisprudence e mprunta l'idée du retrait success_oral, et ne fit en cela qu'étendre aux acheteurs de droits successif~ la disposition, que les constilutions des deux empereurs avaient appliquée seulement aux acheteurs de droits litigieux . Toutefois l'établissement de ce retrait ne se fit pas sans de vives résistances. Les Tribunaux de Belgique ne le reconnurent J·amais ·le parlement de Dijon le rejeta par deux arrêts, et da~ ' . é• n est permis bien d'autres provinces il était absolument ignor �- 96 - de s'étonner de la défaveur exll'ê me dont cette ins titution rut autrefois l'objet, à coté de l'ex trê me fayeur dont j ouissait au contraire tonte la matière des ret1·aits, qui, sous une fou le de noms diYers, étaient fort nombreux. Mais il est Yrai que cette fa cul lé d'écarter cl u p a rtage l'étra nger acquéreur de droits s uccessil's n 'était point considérée dans l'ancien droit, comme ayanl le caractère d'un retrait. L'ancien droit en effet, même qua nd il se fut décidé à le qualifier a ins i, eut soin de déclarer que, malgré le nom, il n 'avait rien de con1mun avec les retraits. Auss i Potbier,dans son traité des t•efraits, ne s'en est nullement occupé, et après avoir dit qu 'il y a trois espèces principales de retraits : le lig nagel', le seigneurial ou féodal, et le conventionnel, ajoute qu'il y a encore quelques autres espèces de retraits tel que le retrait de com111nnion ; mais il ne mentionne même pas le retrait successoral. De nos j ours la nature du retrait successora l n'a pas changJ, car les rédacteurs du code n 'ont songé ni à créer une règle nouvelle ni même à modifier la règle ancienne, ils ont voulu la reproduire purement et simplement, telle que l'avait faite la jurisprudence des parlements. C'est ce que prou,·enl le rapport de M. Chabot au Tribuna t, et les observations de la part des Tribunaux et nota mment du Tribunal d'Appel <le Lyon , c'est ce qui rés ulte plus clairement encore de la brièveté même de l'article 8-H. ~· Causes du retrait successoral. Mais quels sont les motifs invoqués par nos législateurs pour implanter dans notre code, ce droit s i ex.orbitant? lis sont loin d'être concluants. « Les étrangers qui achètent des droits successifs, disail « M. Chabot a u Tribuna t, apportent presque toujours la dis« sen1ion dans les fam illes et le trouble dans les p artages . Le c projet de loi donne le moyen de les écarter. - Il est d e l'intérêt « des familles qu' on n 'admette pas à pénétrer leurs secrets, et - « qu'on n'associe pas 97 - tt leurs a ffair es des étrangers que la cupi- « dité ou l'envie de nuire ont pu seule cléterminer à de,·enir « cessionnaires, et 1rue les lois ro1 n'lines dépeignaient s i én ergi« quement par ces mols: A lienis /ol'fw1is i1ihia1ile3. ,, C'est tlon-: p our e rn pècher les étrangers de pénétrer dans le s ecret des familles, 011 cl'apporlel' le trouble dans les partages qn'a été HaLli l'article 811 , et que l'on a ainsi porté atteinte aux. deux. gnncls pri ncip es cle l'inviolabilité de la propriété et de la liberté du c0m111erce. L e retrait n'est en effet, pour l'acheteur, qu'une véritJ.bte expropriation , alors que notre code est dominé par ce principe crne l'o,, ne pe ul être ex.proprié que pour cause d\lliliLL' pnbliriue. Pout' le ,·cnùeur c'est une enti·a,·e apportée à son droit de venclre ses drnits s uccessifs, car il est de tonte éviclence que l11érit1er ne p lll'ra trouver preneur qu'a des conditions très désavantageu"es par suite des risques que court l'acheteur de se rn ir dépouiller de son marché et des avantages qu'il avait pu légiti111e111ent y fonder. Quoiqu' il en soit, notre but n'est pas ùe critiquer la loi, il faut la prendre telle qu'elle est dans toute sa rigueur, mais aussi nous devons la restreindre dans les plus étroites limi tes et sous prélexte d 'analogie ne pas l'étendre ü d'autres urntières qu'à celles prénies par 1~ code. La Cour de Cassation a du reste proclamé cette 111axime clans les tcnnes les plus absolus. « La << disposition de l'article 8 11 , llit-ellc, est ex.ceptionnell~ et « éYidem1nent contrait e au droit commun. en ce qu'elle tenù à « priYer l'acquéreur de l'avantage ù'un traité autorisé par la ~oi cc pour en faire profiter, ü son préjudice, un Liers qu i n'y a point « été partie. )) . 3Q Le retrait s uccessoral s'ni)plique-t-il au cas de communaute Ou de sot.:iété. Comme conséquence de ce que n ous veno1ls d'indiquer i1 faut décider que dans le cas d'une communauté ou d U1~e so1 �- 98 - ciété entre plusieurs personnes , s i l'un llcs corn mnns ou associés venait à céder sa pa1·t à un étranger, il n'appartiendrait pas a ux a utres parties d'offrir ü ce l étranger le 1·e111.ùoursement de la cession, et de le con traindre à leUl' céder son marché. La question toutefois ne laisse pas d'ètre ,·ivernent controYersée. Ceux qui voudraiepl étendre ù la communauté et ü la société les régies établies pour le rel rail successoral donnent pour arguments que l'art. 1872 en l'Cll\'Oyanl aitx rè(Jlcs conce1·nant le pa1·tage des succe.<:sio11.s, comprend, par la généralité de ces mots, la règle de l'articJe8 ll ;crue, d'nutrc part l'art. l-!76 , quoique moins explicite ou moins gé néra l ,cluit sïnte1 prétet· dans le même sens, puisqu'il y a les rnèmes 111utifs de dérider dans les deux cas de comrnunauté et de soc iété ; ciu'cnfin les considérations qui ont fait admettre la subrogation en {~l\'em <les co héritiers militent également en fa,·enr des com1nuns ou des associés, qui ont, surtout en fait de commerce, un intérêt considérable à ne pas mettre à découvert toutes leurs affaires . i\Iais il suffit de répond re à ces arguments, quelque pui ssants qu'ils puissent paraitre, par un seul mot : L'art· 8U est exceptionnel par le but qu'il se propose ; il Ye11L empècller les étrangers de pénétrer dans les secrets de famille ; or ces secrnts ne se réYèlent que dans la liquidation d'une succession qui ern.ùrasse tontes les affaires du défw1t. Dans une sol'icté e11 ctret il n 'y a .vas ùe secrets car tout est consigné ùans les lines ; il u'y en a pas m ême clans une co111mw1auté, qui a égale 111 e11t un objet rnstreint. Et du reste, en dehors de cetle considt>ration les textes que l'on cite sont loin d'avoir la portée crt1'u11 vent bien leur prèter. L'article 18î2 en efîel applicrue au partage entre associés les règl es concernant la fonn e <lu partage et les obligations qui en résultent ; mais le reLrai l successoral ue concerne pas le partage; hien que placé dans la se<.;tion du partage, ce n'en est pas une \ - 99 - opération ; c'est plutôt au Litre de la vente qu'il aurait dû trouver sa place, à côté du retrait litigieux. De même l'article 1476 porte que le partage de la communauté, pour tout ce qui C'lncerne ses formes, la licitation des immeubles, les effets du partage, la garantie q ui en r ésulle et les soultes, est soumis à toutes les règles établies au litre des successions, pour les partages entre cohéritiers ; mais le retrait s uccessoral n'y est point mentionné, ce qui est décisif. Ainsi donc la dispositwn de l'article SU est toute exceptionnelle et comme toute exception elle doit être rigoureusement renfermée dans ses limites ; on ne saurait donc l'étendre d'un cas à un autre, sous prétexte d'anaJ0gie. 2° Confre qui le 1•etrait peut- il éfre exercé? Ce n'est pas contre tout cessionnaire que pourra être exercé le retrait successoral : ce n'est que contre celu i qui n·est pas $Uccessible d n défunt. Mais celui qui de son chef, et ind épendamment de son acte de cession a qual ité pour in tervenir au partage, ne pourra pas être écarté par les cohéritiers du défunt. Et cela se conçoit aisément, puisque la loi n'a pour but que d'écarter du partage un étranger qui pourrait apporter le trouble dans les familles en cherchant à en pénétrer les secrets , il serait inutile d'exercer ce droit contre un successible, qui lui n'a pas besoin d'invoquer la cession pour concourir au partage. C'est donc la qualité de successible qu'il fant examiner chez le cessionaire, pour savoir s i le retrait peut ou non être exercé, peu importe qu'il soit ou non parent du défunt. Et il en serait ainsi, alors même que le cessionnaire serait appele à la succession en cas de renoncia tion du cédant ; car le cédant ne peut pas étre assimilé à un renonçant ; du moment qu'il cède ses droits, �- 100 - il fa it pa r là même acte d 'héri tier p ur et sitnple et exclut par s uite l'héritier du degré s ubs éq1 1eut. li a r rivera très fréquemm ent que la s uccession clena se di viser en deux lignes, la lig ne paternelle e t la ligne 111ate rnel le. et l'on se demande alors s i \' nn cl es collé ritie 1s de la ligne pa ter~ nelle venait à céder son droit à un Liers, si celui -ci pou rra se voir écar té par un h éritier tle la hranch e matern elle ? Une simp le distinction suffira pom réponrlre à celte questio n. Le par tage entre les deu x li gn es n·a-t-il pas e nco re été é lal>li? sans aucun doute l'héritier de la branche niaternelle pou rra exercer le retrait aussi l>ien que celu i de la branche paternelle car le cessionnaire aurait le droit <le co ncouri1· a u partage de l'hérédité toute entière. ;..rais s i la p art <les IJiens attribuée à chacune des deux lignes aYait dé.iü é té fi xée a ntérieu re ment ü la cession, il en s erait tout autrement,parce qu'alors les opérations du partage qui restent à faire sont rela tives a ux biens spécia lem ent attribués à chacune des deux lig nes ; il n'y aura donc qu'un cohéritier de la b ranche paternelle qui pourra critiquer la cession faite p ar un s uccessib le de cette branche · et les héritiers de la branche maternelle n'ayant ri en à voir d~ns les opérations de ce second partage ne 11euve11l à aucun titre exercer le retrait. Le cessionna ire succes1ible qu i a renoncé à la succession a vant ou depuis la Yente peut-il être soumis au r e trait ? On ne saurait , , . . élever le mo 1•11 dr,e d ou te a: cet egarcl , car du moment que 1 héritier à renoncé il est réputé n 'avoir jamais été h éritier et son litre seu l de cess1onna11 · · .e peut lui. donner ùroit de prendre ' part a u ~artage. Et rnême le cessionnai re n e serait pas à l'abri d.u retra it successoral, par ce qu' il aurait renoncé à la succession .pour. s'en tenir a u d on ou 1egs et . un oh.Jet . partic ulier que lui au rait fait .le défunt ,. car une te 1le h. bé ra l1té . ne l,autoriserait pas à concouru· au partage. Ma is il en serait a utremen t s i le don ou - 101. - legs é t'lit d'une quote- part de l'hérédité, puisqu'il aurait a lors q1nl1té pour prenrlrn p:nt à la fhation du passif et à la formation <les lots. L e successible c1ue le cléf1111l a ex.clu de sa succession par testnrncnt pent·il, p our les droits qu'i l s'est fait céder p ar l'un des IJériliers i~stitt1t~s, ètre éc:t rlé du p~rtage pa r les autres hPrilicrs 1 Certains a11lc'11rs nnL prétendu que non, parce qu'il sufrlt il leurs ye ux pom avoi1· la crualité de s uccessible, que le ces:-:;ionnaire ait rlù succ•'•der s'il n'avait p as été exclu par le te~talllent. :\his une pareille interprétation ne saurait être ad111 ise, car elle est contraire et au texte et à l'esprit de la loi· Le tex.le nous clit en eŒet que le successible ne peut être écarté; or celui qui succède a seul la qmlilé de successible. L'esprit de la loi de son côté doit faire rej eter celui qui n'a pour prendre part :rn partage, d'autre qualité que celle que lui donne la ression ; or l'J1 érilier présornptif exclu par testament n'aurait q11 e sa qualité de cessionnaire pour s 'immiscer dans les opérations de la succession. l\Iais il en serait différemment si le testateur, sans exclure l'hé ritier présomptif, avait seulement épuisé sa s uccession en legs particuliers . Car l'héritier, bien qu'en fait, il n'ait rien à recueillir, conserYe la qua lité de successible,et en \'Pt'tu de cette qualité, il aurait dro it aux. biens dont le testateur n'a ura it pas disposé. L 'en fant naturel anqncl d'autres h éritiers auraient Yendu lenrs droits flans la s uccession de leur p ère, se trouverait à l'abri du r etrait successoral. Sa qua lité d 'enfant naturel l'appelle en effet a u partage inclépendammen t de la cession, l'article 8-il n'est donc pas applicable dans c.:e cas . Il en est de même pour le légataire ou donataire à titre universel, rar ils sont successi bles, cl en celte qualité ils ont droit et c concourir au partage ; mais par contre les cessionnaires de 1P11rs dro its ponrront è lre écartés car, en leur qualité de ces- �- 102 - sionnaires, ils pourront intervenir au partage. Quant aux légataires ou donataires à titre particulier ils ne sont pas s uccessibles et par suite s'ils deviennent cessionnaires de droits successifs, le retrait leur devient applicable ; inversement leurs cessionnaires n'auront rien à craindre, le re tra it ne pouvant évidemment les viser. l\llais que faut-il décider pour l'usufruitier uni versel ou à titre universel? En Théorie la question ne peut ê tre douteuse, car le legs d 'us~fruit, alors même qu'il porte s ur tous les biens est toujours un legs particulier et j amais universel. Ce qui pourrait faire douter, c·est que la loi leur donn e le titre d'usufruitier universel ou à titre uniYersel, et qu 'elle les fait contribuer aux dettes quant aux intérêts, ce qui semblerait indiquer qu'elle les cons idère comme des successibles. Mais au point de Yue du retrait successoral, il faut uniquement se demand er si en leur seule qualité de légataire de l'usufruit ils ont droit de venir au partage. Or point de difficulté à cet égard , car le pa rtage ne porte que sur la propri été, et le légataire à Litre nniversel, n'y a aucun droit· Quant à l'usufruitier uniYersel, il n 'a qu'un intérêt, c'est de constater l'actif héréditaire, ce q11i se fait par l'inventaire et l'im·entaire n'est pas u11e opéralion du partage. Le mari cessionnaire des droits de l'un des cohéritiers de la femme est-il à l'abri clu retrait successora l ? On a prétendu qu'étant administrateur des biens ne ln femme, et usufruitier sous la plupart des régimes, il peul intervenir an par tage et que par suite le retrait ne doit pas avu ir d'effet sur lui. 1\la is c'est là une grande erreur, car, en .rarlanL rie s uccessi bles, la loi a entendu désigner les individus ayan t un cl roit d' immixtion permanenle,fure proprio, et non des indi vid us qui ne viendraient au partage que comme mandata ires el en vertu d'un ti tre que le d écès des représentés peut fa ire cesser d 'un instant à l'autre. - 103 - La solution d oit être la mèrnc clan<> le cas ou les époux seraient mariés sous le régime <le la rn1111n1m111té, bien qn'il y ait iq de fortes raisons pon r r1011t er. Le mari est en effet rn:iilre et seigne11r de<> hieus de la co1111111111·tuté, or lec; successions mobilières échues a ln l'emme lombt>nt dans !"actif de la communaul é, le rnnri 1wut les :u·cC'pt1>r s·ms Je concours de la femme, il est donc success ible. :\fais s 'il esl nai que le mari, ait les pouvoirs qne l'on vi ent cl'é1H1mc;rer, ce n ·est qu'en s'l qualité de che f de la romnrnn:wté, com me cessionnaire et ayant cause de la femme, mais e·est toujours relie-ci qui reste successible ; le mari ne res t pas. Si le cédant venait à se faire rétrocéder les droits qu'il avait vendus, il ne pourrait pas être écarté par le retrait ; car il reste toujours successible et après la rétrocession il se trouve replacé cla ns la position qn'il occupai t avant d'avoir vendu ses droits. C'est donc un h ériti er qui se présente a u partage et qui par s uite ne peut être écar té . Il en serait encore de même s i le cédant avait a~het6 les droits d 'un de ses cohéritiers. Il est bien vrai, qu'il n 'a, dans l'espèce, pour intervenir au parlage que s:i qualité de cessionnaire, mais ce cessionnaire est s uccess il>le, et aucun successible ne peut ètre écarte.\ par le retrait, l'article 8-H est formel à cet égard. 3' Qui peut e.tercer le rett·aif. Tout cohéritier, clil l'article 8-1:1, peut exercer le retrait successoral, et le mot cohéritier est ici synonyme du mot snccessi ule, il eoinprenil tnns rctn. qni viennent à la suces ion, <l quelque titre que ee soit, comme successenrs ab intestat. régu- �- fO.t - - liers ou ir réguliers, comme légn taires ou donataires. Ainsi donc l'analogie la plus gra nde existe entre la question de savoir q ui p eut exercer le re trait, et ce lle cpte nous Yenons <le réso udre, contre qui le retrait peut être exercer ; peut exercer 1e retra it toute perso;rne con tre laqnelfe il ne pourrait p1s être exercé. L'enfant rédui t à la tégitilll e peut évidem 111enL exe rcer le retrait, car il est héhlier par exce ll ence, puisq u·auc.un acte du défunt ne p eut Je dépouiller de son <lrnit , qu'il est s:lisi malg ré lui, et que c'est à lui que le lèg:1t·1irc uniYersel tlevr·1 s' Hlresser pour fai re le partage. De mème il est de toute évidence qu e l'h~ritier bénéfic iaire pourra exercer le re trait , c1 r h seule différe nce q11i le sép1re de l'héritier pur et s imple, c'est .p1ïl a l'arn11t:1ge d e ne p1s confondre son patrimoine avet· re l11i rl11 clt">funt. 011 a prélenrln, il est vrai, que les secrets dt: f1111 il I" so nt 1ivr,;sil1 ï m·e.:;t ig1tion des tiers par les formalités du 1Jt'.• 11 1;fi1·e dïnvent:i.ire, et qne par suite le motif qui a déterminé l'arloption d1 1 relrai l successora l n'existe plus. Mais il est hcile de r(•pontlre q11'1111 des mot ifs les plus puiss'.:m ls du retrait s1 1l·cessMa l est q11'entre pîreul ::; il y a plus de ménagements à allentlrc, cl lll)in s de euntèsl-llion à craindre qu'entre étrangers: l// f('I' 11rn·c11frs r<s a111 f11·e 111)11 .~111if fractandœ, et cette rousirlét"tlion ·11•111, de fnrce encore lol'sque la succession est e111lnn..1sst!e. el 1ù•s t acceptée que sous bénéfice d 'i1wentai re. •1 La faculté de retnit est tn11s111issible n11x l1éritiersd 11 s uccec;s ible qui pouvait l'exercer ; s i dune il 111e11l't an nt d'avoir usé de son droit, ceux qui lui s11cc(•de.nt ab i11f,,slrrt ou comme lég:i Laires ou <lonnataires 1111i\'Orsels po1 1r ru11l 11ser d11 retrni l. lis ont le rnè1ne intérèt qu·a,··iit l" ïr 'llll1•1tr, et i l ~ sr>1· , 1l so1 1111i::; ·1 11x mêmes conrl il ions pour l'l'\err:ic.• dl' lc>1ir :t<'fi cm. .\Ja is cel te action n'ap p-1rliP ?1tln poi11 I :i11\ cr1'•·1m·iers tltt s 11ccessiLJe, car c'est là u11e de ces actions excl11siYc111cn t attachées 105 - à la personne du débite ur et don t l'exercice échappe à ses créanciers.Ceux-ci en efîetn'onlpoint à se préoccuper des indiscrétions qui d ivulgue raient Les secrets de famille ; leur seu l intérêt est sauvegar rlé par la faculté de survei llance et d'action en fraude que leur accorcl e l'art. 882 c. c. Tl en r ésul te que le curatenr à une succession vacante n'a pas qualité non plus pour exercer le retrait successoral. On a ura it pu en douter à cause du dro it d'administration que lui attribue la loi et qu i l'assimille à l'h éritier bénéficiaire. ~fais c'est là une erreur, car la faculté de retrait ne dériYe pts tin rlro it d'a<lministration, et s'il appart ient à l'héritier bénéficiaire ce n'est qu'à raison de sa qualité de successible. L e curateur n e représente que des créanciers et des légataires particuliers, inté ressés à accroitre l'actif de la succession, et à en opérer le recounement ; mais ce n'est point à un intérêt de ce genre qu'est attachP, le droit ùe retrait successoral. Le cédant vient ü mourir, et ses cohéritiers lui succèdent; peuvent-ils exercer le retrait ? Un motif sérieux- en fayeur de la négati\'e avait fait tout cl'al>ord acltnettre celle opinion p:1r la com dt' Cassation. Le cédant èn effet ne peut pas lui-même exercer le retrait contre le cessionnaire, car il serai t repoussé par l'exception ile gar:rntie, or ses héritiers succèdant à ses obligations verront se dresse r contre eux. la mème exception. ~lais cette · . c 1·a1· :s~on , car · dans jurisprudence n'a pas é té m11utenue e t a\e J'espèce,leshc"•ritiers clu céùant ont e ncore une autre qualilépour exercer le retrait. c'est celle ùe cohéritiers du cédant et, à ce titre rien ne les empêche d'agir L'héritier qui a cédé ü un tiers ses droits dans la suc~essi~n, est-il s·ms qualitl\ pour exerrcr le retrait co1ltre le cesst0nna1re des d roits de l'un de ses cohéritiers! Eddemment non, car en céd:lll l ses ùroils il a fa it ac le dï1éril ier; il ne cesse donc pas d 'être successihhi. On objecte il est vrai qu'appelant lui-mêtne �-106 - un étranger au partage, il ne peut plus écarter un autre étranger ; mais c'est là ajouter à la loi ce qui n' y est pas. On prétend encore que si l'héri tier a Yendu tous ses dro its, il ne vient plus au partage et que par s ui le il est sans intérêt et sans droit pour en écarter un cessionnaire. l\lfais le texte est formel , tout cohéritier peut exercer le retrait ; or, celui qui cède ses droits successifs demeure héritier et dans une matière aussi exceptionnelle on doit s'attacher au texte seul. De cette règle d'interprétation qui commande de s'en tenir strictement au texte, peut naitre une difficulté ; celle de savoir si les héritiers du sang, les héritiers légitimes peuvent seuls écarter les étrangers? L'article 8!1 se sert en effet du mot de cohét-itie1· ; or cette expression ne se dit pas des enfants naturels des légataires ni des donataires . Toutefois l'opinion contraire est préférable et généralement admise, car si l'on doit tenir au texte, il est toutefois permis de l'interpréter ; or, le mot d'héritier, dans l'a~ticle 841, est synonyme de successible, et s'applique à tous ceu·x qui viennent à la succession, et qui par suite ont intérêt d'en écarter les étrangers. Mais pour que les héritiers testamentaires ou contractuels soient ainsi admis à l'exercice du retrait, il faut qu'ils soient appelés à titre universel, car la régie de droit hi qui in universum Jus succedunt, Loco heredis habentur, n'est pas applicable nu donataire ou légataire à titre particulier ; et ce n' est qu'en vertu de cette assimilation que le donnataire ou légataire à titre W1iversel est autorisé à l'exercice du retraitsuccessoral. Il suit de là que les légataires ou donataires de l'us ufruit de tous les biens ou d'une quotité de biens ne peuvent pas exercer le retrait successoral ; car ce sont toujours des légataires particu liers. Nous n'examinerons pas la question de savo ir si,la s uccession dévolue à des collatéraux ou à des ascendan ts, se divisan t entre - i07 - les deux lignes, et un parent de la ligne paternelle venant à céder ses droits successifs, les héritiers de la ligne maternelle pourraient exercer le retrait. La solution est la même que celle que nous avo11s. donnée précédemment dans la question de savoir si le cessiormaire peùt être écarté du partage par un h éritier de la ligne à laquelle n'appartient pas le cédant. De même l'héritier qui renonce à la s uccession pour s'en tenir à un don ou à un legs, n'aura pas le droit d'exercer le retrait, car il pourrait être écarté s'il se rendait cessionnaire. De même encore le retrait n'appartient pas à l'héritier exclu par le défunt, puisqu'il ne succède pas. Mais si ,n'étant pas exclu, ['hérédité se trouve seuleme11t absorbée par des legs particuliers, il reste toujours successible, et comme tel son droit au retrait demeure intact. 4° Quelles ce~sions donnent lieu au retrait Deux cas à distinguer : Cession à titre onéreux et cession à titre gratuit. Pour qu'il y ait lieu d'exerr.er le retrait successoral deux conditions sont exigées par l'art. SU . La première no.is, Yenons de la voir, c'est que la cession soil faite par un cohé~itiei, et. i~ faut entendre par là, non pas seuleme:1t les héritiers légitimes. mais tous ceux qui sont appel és à la s uccession à titre uni.verse! soit léaataires soit donataires ; en un mot tout success1b.le ~a seco~de c'est que l'héritier cède son droit à la Sttccession c'est-à-dire le droit qui lui appartient en sa qualité d'héritier> qu'il tient soit de la loi, soit de la volonté ~u dé~unt. Il faut en somme que la cession soit une vente de 1 hérédité comprenant l'actif et le passif héréditaires. �1· 108 - Des cessions à titre onéreux. La ces ion peut ayoir pour obj et so it une quote-part, soit la tLltalité des droits de l'héritier, so it une part dans un corps déterminé de la succession. A - Cession d'une quote-part des droits successifs. Le cessionnaire d'une quote-parl des droits successifs est-il passi ble du retrait successora l ? Le doute nait ùe ce que l'article RH se sert de cette expl'ession : son droit à la succession, ce qui semblerait indiquer qu'il faut que la cession comprenne son ùroit tout entier telquïl l'a reçu el qu'il le fera Yaloir dans le partage. ~lais il faut remarquer que l'article ne dit pas tout ~on droit; du reste la cessio1 1, alors même qu'elle a pour objet tout le droit du cédant ne cornp rend qu'une fraction de l'hérédité, pourquoi la cession d'une fraction moindre n'autoriserait-elle pas le retrait? En outre l'acquéreur du qu'lrt, de la moitié des droits d' un héritier, a le même droit que l'acquéreur de la totalité d'entrer dans tous les détails du par tage, pour déte1 miner l'étendue ou la valeur de la qnotité qui lui a été cèdée. S'il n'était pas permis de l'écarter du partage il arriverait que, pour élud er la loi, le \'endeur se réserverait une portion miniu1e de son droit, un centiérne par exemple, que, morcelant le droit entre plusieurs cessionnaires, il introduirait tous ces étrangers au partage, qu i auraient I~ droit d'y être maintenus, hndis <1u'un seul en serait éloigné. Aussi tous les auteurs sont-ils nnanimes pour ~dmettre :e retrait. Il en est de mème pour le cas ou la cession comprendrait, outre la part de l'héritier cédant, celle d'un cohéritier qu'il aurait acquise précédemment et le retrait pouna être exercé tant contre la part même de l'héritier que contre celle provenant de la cession qui lui aurait été consentie. Car les inconvénients que la loi a voulu prévenir en établissanl le retrait s u0cessoral se - 109 - présentent pour l'une comme pour l'autre portion de ces droits successifs. B - Cession d'un objel déterminé de La succession. Mais que décider si la cession ne porte que sur un ou plusieurs obj ets déterminés de la succession ? La question a été et est encore vivem ent controversée. Delvincourt est pourl'afftrmative. « En effet, dit-il,le retrait est P?Ssible toutes les fois que « la vente donne à l'acquéreur le droit de s'immiscer dans les « opérations du partage. Or l'acquereur dont il s'agit a inlérèt " d'intervenir au partage, pour faire tomber l'objet dans le lot « de l'héritier vendeur; l ~ cessionnaire de la totalité des droits « successifs sera généralement moins disposé à susciter des cc entraves. Il suflit à celui-ci d'avoir une part égale à celle des c autres héritiers, de quelque manière qu'elle soit composée. « Mais l'acquéreur d'un objet s ingulier a un intérêt tout person« nel à la composition et à la distribution des lots, intérêt qui le « rendra d'un accornodement moins facile. »Plusieurs auteurs suivent la même opinion. Nous ne saurions cependant l'accepter et cela pour deux raisons. Argument de texte .L ·~rticle 841 ù it formel: ~ ment, que pour qu' il y ait lieu au retrait, il faut que le cohéritier ait cèclé son droit a la successio11, or on ne peut certes pas dire que la cession qu'un héritier fait de son droit d~ns tel . ble, so1't 11ne cession de son droit u la success1011. 1mmeu . Et comme, ainsi que nous l'avons déjà fait remarquer, cette d~sp~1't' de l'article 8.JJ est une ùisposition exceptionnelle, qm d01t sêtre 10nde stricte interprétation, il n'est · de l'étendre pas penms. . . pmsse mten·eEn secon d l 1.eu, s,•·11 est yr·ü • que le cessionnaire . . . taae cela ne sumt pas pour autoriser le · retrait, t r.ur nn· au par c o ' • . . a ce . l l.101'l' et le cessionnaire en l e:-;.erçan ne tout créancie1 . r 't 'user d'un droit com mun , il agit co 1n me créanc1el'. et non a1 qu . . .11 ·e • Dtt reste autrn chose est l''m terY e11t1011 au comwe cess10n11u • • partage en ver tu de l'article 8'>9 ,.,,,,, autre chose le concours a tou- �- 110 - tes les opérations qui précédent le partage; le cessionnaire d'un objet déterminé n'a pas le droil de prendre part à la liquidation de la succession, parce qu'il n'y a aucun intérêt; il a seulement le droit d'assister à la formation e_t à la distribution des lots, pour veiller à ce qu'on ne mette pas l'argent céJé dans le lot d'un autre héritier que le cédant. Or du moment q1Je le cessionnaire n'a pas le droit de concourir à toutes les opérations du partage, le retrait n'a plus de raison d'être. Certains auteurs, tout en reconnaissant le bien fondé de ce système, admettent toutefois une exception dans le cas où il est reconnu qu'en fait la cession, à raison des circonstances de la cause, donne au cessionnaire le droit d'intervenir dans la liquidation de la succession. Ainsi donc, le cessionnaire d'une quotepart d'un objet de la succession ne peut pas, en principe, être écarté par le retrait successoral ; mais si, en fait, on reconnait que cette cession lui donne le droit de prendre part aux opérations du partage, le retrait lui devient applicable. Cette opinion ne parait pas devoir être admise, car elle laisserait trop à l'appréciation des questions de fait; les conùitions du retrait sont une question de droit et non une question de fait, e t Je texte n'admet aucune distinction; du moment qu'il n'y a pas cession d'un droit à la s uccession, il n'y a pas lieu au retrait. Si toutefois la cession, bien qu'en apparence ne portant que sur des objets déterminés, cotnprenait en fait tous les droits du cédant, le retrait devrait être appliqué, car alors on rentrerait dans la règle. Ainsi par ex.emple la succession ne se composant que d'un immeuble, !"héritier vient à céder ses droits s ur cet immeuble ; évidemment sotts l'apparence de la cession d'une quote-part d'un objet de l'héréd ité, il cède en réalité son droit entier à. la succession ; ce n'est donc pas faire une exception que le rendre passible du retrait, ce n'est qu'une application de la règle commune posée plus haùt. Hf - Le partage une fois terminé, et certains immeubles ayantété laissés indivis entre les cohéritiers, si l'un d'eux vient à céder sa part dans ces immeubles,il ne peut plus être question de retrait, car c'est un droit de copropriété qui a été cédé et non un droit de s uccession ; du reste le partage étant achevé, le cessionnaire n'aura pas à intervenir et à connaitre ainsi les secrets des familles, que la loi protège avec tant de soins. 2° Des cessions à titre gratuit. L'article 841 ne s'applique qu'aux ventes ou cessions à titre onéreux, mais ne vise pas les donations de droits successifs. Il parle en eŒet d'un cohéritier qui aurait cédé son droit à la succession ; or, dans le langage du code, le mot céder signifie vendre. En outre l'une des conditions indispensables de la faculté qu'il accorde est le remboursement du prix de la cession, ce qui implique également une vente. Du reste on ne suppose pas la même cupidité, le même esprit de tracasserie et d'indiscrétion chez un donataire que chez un acquéreur à prix d'argent, et par suite les mêmes raisons de le faire écarter n'existent plus. Mais évidemment le retrait serait applicable si les partiei; avaient déguisé, sous la forme d'une donation une véritable cession à titre onéreux ; ce sera là une opération de fait à apprécier par les tribunaux., qui auront plein pouvoir pour découvrir la fraude. Seulement l'acte de transmission de droits sucessifs ne pen.lrait pas son caractère de donation par cela seul qu'il aurait imposé quelques charges a u donataire. On aurait à apprécier si ces charges sont ou non d'une valeur inférieure à. celle des droits transmis. Le cessionnaire par voie d'échange, est-il passible du retrait successoral ? On pourrait en douter parce que le retrayant doit le remboursement du prix de la cession, et qu'ici le prix n'est pas indiqué d'une manière précise , on ne connait pas de �- H2 - piano la somme que le retrayant aura à rembourser au cessionnaire. Mais tous les inconvénients que l'on a cherché à éviter eu établissant le retrait se repl'ésenteraient par cette voie détournée.Aussi la doctrine se pronorn:e-t-elle pour le retrait. En effet l'article 8-U exige seulement qùe la cession soit à titre onéreux, peu importe la nature du prix; l' 'est la faute du cessionnaire s i devant prévoir l'action des cohéritiers, il s'est exposé à recevoir, au lieu de l'objet même donné en échange,sa valeur estimative. La cession faite à un créancier en paiem ent de ce qui lui est dù, serait, croyons-nous contrairement à l'avis de Demantes, soumise a u retrait. 1ous verrons, il est vrai, qu'il en est dilTéremment pour le retrait litigieux, mais n'oublions pas que nous nous trouvons dans une rnatière tout à fait d'exception et dans laquelle on ne saurait étendre les décisions dounées dans un cas analogue. ) 5° De L 'action en ?·etrait. Trois questions feront l'objet cle chapitre : 1° Tous les cohéritiers pem·ent-ils bénéficier du rel rail quand un seul ra exercé - 2• à partir de quelle époque et jusqu'à quelle époque les cohé1itiers peuvent-ils exercer le retrait - 3° le droi t a u retrait s uccessoral peul-il cesser. Selon l'article 8 U, le cessionnaire de droits s uccessifs « peut être écarté du partage, soit pm· tous les rohériliers, s oit par un seul. » Si tous agissent ensemlJle, il s se partagent le bénéfice de l'action ; mais est-ce par tète ou à raison de leur droit héréditaire? ~l .parait plus naturel de décider crue c'est par part virile ; car, ici chaque cohéri lier à un droit égal indépendamment de son droit héréditaire, et il peut agir pour le tout alor s même qu'il - 113 - n'aurait droit qu'à une fraction très minime de la succession c'est donc que sa part héréditaire n·est pas prise en considéra-' tion, et ne peut influer s ur le résultat de l'action. S'il agit seul, il profitera seul du retrait, et le défendeur ne pourra pas lui opposer qu'il n'est héritier que pour partie, car la loi, lui donne le droit d'agir pour le tout. 1° Tous les coh éritiers peuvant-ils bénéficier du retrait, quand un seul l'a exercé ? Mais les autres cohéritiers ne ponrront-ils pas se pnh·aloir de ce que la loi leur donne à tous un droit égal, et venir prétend re qu'ils p em·ent intervenir dans l'action en retrait exercée par leur cohéritier et prendre part aux bénéfices de l'action, en lui tenant compte proportionnellement, de ce qu'il a déboursé ? Certains auteurs l'ont prétendu, t\ferlin entre autres, et Yoici comment il moti 1·e l'affi r mali,·e : V e11it il1 · actionem /a111 iliœ erciscundœ omne l11crll111 quod hœres e:r hœreditate sensit. Le droit roma in qual ifiait associés tous ceux entre lesquels il n'ex iste q u'une simpl~ indivis ion de choses qu'ils ont acqui -es, titulo pa1·ticulm·i ; or il est (1e la nature de ce contrat IJUC les profits faits par l'un des associésencette<1u~litc soient corn1nuns aux autr es . En outre, l'article 8 ll ne dit point que le cessionnaire pourra être éca!'té d11 p1rt·1ge par chncun des cohéritier<,, mais par tous les cohéritiers ou par un seul ; ce qui. clans ce dernier car s uppose que celui qui agit est un rnanùat'.lire ùes autres et agit dans leur intérèt. Nous nl1és iton-; pas ù repou ser cette solution. En effet la fac ulté de re trait n'a point été introduite dans un but lucratif, mais seulement par des considérations de mo ralité, et 1'o l~j c t est re mpli dès qne le retnit a été exercé, n'importe par quel s nrressible; il ne s'agit plus ici ù'un avantage pécuniaire à répartir entre tous les héritiers, comme devant le cas oü ils sont présumés m:mLlal'lires les uns des autres pour les affaires communes de la succession. Du reste s i le s �- - H4 - retrait avait un résultat onéreux, on n'ira pas jusqu'à prétendre que les cohéritiers deHont contribuer ü la perte ; or p ourquoi leur accorder une partd rns 1~shénéfice::; s'ils ne doiventpointen supporter dnns les perle-,;. Enfi11 uien crue la loi n'ait pas formellement prononré b su1Jn1galio11 <ln relra)<llll , e lle l'a placé dans la m êm e position rrue sï 1 avait ·trquis directement du coh éri Lier., et si lï1éritier s·était rendu diredclllent cessionnaire, les cohéri tiers n·auraient aucnn 111oy1.m de participer au bénéfice de la cession, puisque le retrait n'est point autorisé contre un s uccessible. :\fais pour que les cohéritiers ne participent pas au bénéfice du retrait demandé p1r J"u 11 li 'enx, sufüt-il que celui-ci ait manifesté sa volonté par une dennnde judiciaire ou par une sommation ? Selon :\1. Dura11ton 1tne sit uple sommation lui assurerait la préférence. L~ lJut de la loi, dit-it, n'a p1s été de procurer à tous les héritiers un moyen de b énér1cier ; on n'a songé qu·aux inconYénie11ls de b présence d'un étranger aux opérations du partage ; le Yœu du l('gislaleur se borne à l'ex.clusioc de cet étranger. Celle opinion est gé n é ralement rejetée. Le droit de retrait n'est pas accordé sans doute en vue d' un bénéfice, mais il est accordé cl 'une manière générale à chacun des héritiers ; et les cohéritiers, qui inte rviennent sur une demande formée par l'u11 d'eux., peuvent u'élre mus que par le désir de h àter la solution. Le retrait ne serait que le prix de la course, si, pour y a\'oir un droit exclusif, il sulfisait de témoigner ayant tous les autres, l'iutt:>ntion de l'e\ercer. Par conséquent tant que le retrait 11'1•sl pas consommé, c'est-à-dire tant que le retrayant n'a pas payé son prh ,ou c1u 'un jugement n'a pas admis le retrait à so11 pru!il, les autres héritiers peuvent demander ü par ticiper au Lénélicl' <lu ret rait. 2• A partir de <1uellc époque et j Hsqu'à <ruelle époque p eut on exercer le retrait '? 11 5 - Quand les héritiers peuvent-ils 3gir? --Dès qu'il y a eu cess ion, car ils puisent let1r d1·oit rhns la cession m1;111e. Il est vrai qu'aux term es de l'articl e Hll les héritiers 011t le droit d'écarter le cessiontnire du partage, ce qui, <l'après cert:iins, Yon<lrait dire q ue préalablernent il toute adiou il doit y aYoir partage et que le cessionnaire rl1 iit s'y présenter. ).fais ce serait se mép rendre sm le sens des mots, <':Ni1·re1· r111 1 1m·tru;e, '}lli n'établissent pas une tonrlition re(fttise puur que ractio11 puisse ètre formée, mais i11lli(1uent se1de111eut le liut du retrait. 6 - Jusqu 'ü (Ju:rnd 011t-ils le droit 1\'agir·? - Jusqu'au partage . mais le p:trhga une fois ad1e\ é l'·u:tio11 en retnit n·est pas' admissible. En e!Tet, le out ile l'art. 811 est ù'empecher UJ\ étranger de pénétrer les secrets de famille, et •l"entrwer, par sa présence au partage, des op1;nliuns qui se feraient aYec plus d'accommodement et de bit•nYeilhnre entrep1rents; u11e fois le p·trtage acco1npli le i·etrait n'aurait dune plus de raison d'être . Le r etra it pourrait-il être.exercé apt·è-. Je partage, si celui-Ci était rescindé 1 Quelques auteurs tHlt proposé, une distinction et refusent l'exe1·cit;e ùu rel rait ponr le L"'\S oit Je cessionna ire aurai t concourn aux opérations du 1nrt:1ge dnnt b nullité ou la rescision est de111'1ldée. car, tliseul-ils 1ltt mo111ent quïl se trouYc initié il tous les secret-; cle la hrnille, les héritiers sont sans intérèt ü l'exdure. :\hi-; un peut répondre <Jtle la crainte de lïndiscrétion n'est pas le seul 11t0lif clu retrait successoral; les héritiers ont aussi il re11011lt!r l'esprit de L'npidité et de chic:me, et l'épreuYe qnïls ont pu faire lors du p·1rt·1s-e contesté, pent r endre ll'autan t plns tl(,sirable l 'cxclusiu11 de l'ètranger cessionnaire . .Je crois doue qu'il e::>l préféra Lle ue leur donner le droit au retrait dans tous les ns, t.:ar du 1110Hh~nt iue le partage est re\c indé il n'y ::i. plus \le partage, Je-; choses sont remises au m ême é~at qu:auparav·rnl. el l 'acheteur ne ::>e trouve plu' qu 'un o - cessionnaire de droits successifs. �- 11 7 - Hn - 3° Y a-t-il des cas dans lesquels le droit au retrait successoral peut cesser ? Ko us Yerrons tantùt en éluùiant le r etrait li tigieux qu'il ne plus peut être exercé da ns trois cas : 1° lors que la cession est faite à un cohéri Lier - ·2° quand elle est faite à un créancier en payement de ce qui lui est d ù - :l 0 quand elle es t faite au possesseur de l'héritage s uj et au droit litigieux. No us avons examiné les deux premiers cas et nous avons vu que si le premier était applicable au retrait successora l en vertn de l'art. 8 U , il en était différemment du second. Quanl a u trois ième il faut décide r de 111ème qu'il n'y a pas lieu de l'appliquer au retrait successoral. En elletl'artide 1 î'Ul qui le Yise étant lui-111ème une e>..ception au retrait litig ieux ne peut pas ètre étend u par analogie à un cas pour lequel il n'est pas fait. Du res te même aucune analogie n'existe entre les deux cas, car si l"on co111 prend que le re trait litigieux ne p uisse p as être exercé, quand la cession est faite au possesseur de l'héri lage s uj et ati droit litigieux, parce que dans ce cas la cêssion a une cause légitime, c'est de consolider la possession, r ien de semblable ne se représen te pour le r etrait s uccessoral, qui tient à éc·1rter les élrangers.d u partage, peu importe donc que le cessionn:ü1·e soit eu possession ùe !"héréd ité il n'en reste p·1s moins étrange r . Les héritiers pem·ent renonce!' au droit de r etrait, ce droit n'étant éta bl i qu'en leur fayeur, et la reuouciation peut être expresse au tacite. Pour la re11ouciation taci te certa ines d iflicultés pem·ent se présenter; il faut loul d'abord poser en princip e que la renonciation ne se présume pas, et il est nt!cessaire qu'aucun doute ue puisse exister sur la volonlé de l' héritier de recon' naitre les droits d u cessionnaire . On décide par a ppl ication de . . I ce pnnc1pe, qu'il n' y a pas renonciation lacile, quand les héritiers admettent le cessionnaire a ux opérations préliminaires du partage ; en eJTet les héritiers ne peuvent savo ir s 'ils sont in té- ressés à écar ter le cec:;sion rn irc d u partage, que lorsqu'il auro11t vu sa manière <le h ire et suiY:111t la natnre des rapport::; qne ces pre111 iL·rcs op(·r:itions frronl u:utre e11lre eux. )1[:1is p1r coutre -;i lc•s !1t;rititrs ont atl111is le eessionnairn de dro its successifs a11parl:1g->11'1111e partie clll mobilier héréùit1irE> et ü h vente cle di,·ers i1n111Publt>:; dépe111la11 t de la succession, et s i l'imm ixtion ll u cessionna ire 1 eu lien sans prote·t1tion, n réserve de leur part, il y a lü une renondation tacite. De rnème encore, s i l'héritier a ex.écn té volontairement l'acte de cessio11, en règlant par une com·ention avec le cessionnaire lui-me111e la part proportionnell e de celui-ci dans une dette de la succession. Il en serai t de mème également dans le cas ou l'héritier ferait conj ointement a\·ec le cessionnaire donation à un tiers cfnn bien indiv is entre lui et le cessionnaire, ou s'ils vendaient ou atlermaient conj ointement un immeuble de l'hérédité, car ces actes s upposent qu'i l est accepté comme ayant cause de l'héritier crui lui a rèdé ses droits successi fs. Mais ' si le cessionnaire avait nne qua lité a nt re pour interYenir dans un acte côncernant la success ion, rrue son titre cl'nyant c1use, on ne peut plus supposer c1ne ce concours i111pliqne cle h fpart ùe l'héritier lïntention nécessaire de renoncer au relrait. Par exemple si la femme était héritière et s i le 11nri cessionnaire d'un cohéritier inten·enait dans la Yente d'un innneul>le de l'hérédité, comme il doit v fio-urer pour autoriser sa fem1ne, on ne peut plus dire quï1 ~gi~ com me cessionnaire. et que la femme renonce à récarter d u partage . 6' Cond itions du retrait. L'héritier qui exerce le retrait doit rembourser au cession_ · t es ta ble ·' mais doit-il naire le prix de la cession , cela est mcon �- 118 - en outre rembom·:ser 1·s fnis et kiyaux rltL cont1at et les intérêts à cornpler du jou r (lu p·1ie111ent ~ T:a rl iclL' 11mn le dit fon ncll cment pour lè retrait liligieux, t.!1 liiP11 q11e r ar licle RH soit 111uet à ce Sll.jel, il esl naturl.'I 11'1;IP11drt:' L't>lle disposition an retrait successoral, car q1Lclq11c dt.'·l"l\oralik qu e soi l le cessionnaire il y aura it ini({ll itt'· il 1 d1'• 1ln11ilk r dl' la r ln nce de bénéilce qu'il aYn il légili111t>rnenl arquisL' :-;·111,.; le rendre complètement inde mne. Le prix qni doit èlre rend1011rs1" p·ll' le ret rayant est le prix 1·h•I, c'est-à-dire le prix r(:elfr 11r-11t co11Yenu et p1yé par le cessionnaire. Il ue famlr:iil p1s n('L"'SS'tirerncnt s'en ra pporler , sur ce point, à la Mdaration port1'•t.! l Il l' ·wtf' ile cession, ca r les pa rties p1'11Yent en :.l\"1)ir Px 1gén; le pri x pr(•cisém,;mt pour exrl11re 11n re111lre l'lus tlilli1•ilL' l\.:xt>r1·i"c cl u retrail. Ce serait là une fra ude qui s'·1pp1·t;1·ipr 1 d'·ipr(·s lt·s ri r1·011st'lnces, e t que le rel r:i.yant scr'l a1l111is ù 1"t·lhlir par l1111s k s moyens, soit par témoin$ , puisque le.;; colH'ri t ier~ 11·1111t p11 aYoir une preuve écrite '1 11 l'ait contesh;, soit p:1r <k siln rlPs pn•sornplions, soit p:n 11> sennent déféré au l'P-.sionnai re. Pou r détermin er la Yalelll' Yérihlile des droits c·i•d1;,_, lt· lril11m:ll sf' Jrlsern srn· cles présompli1111s n':mllan1 iles l"in·onsl·llll'PS, on pourra <léi'érer le serment in /ifr111, :-."il éhil i111pussililP de constater a utrement la Yaleur de la chn.;;e. 11> pri:-; de l:i ('1•ssio11, au lien rle consis ter d HlS une> -;n.nrne 11' 1rg1•1il. s1•il r1'pr1"srnl1~ 1•n r des ohjets 1nobilii'l'S Oil ÎllllllOliili1•1 . f);_i11s 1' 1, IS l'illilt->lllllilé l'llllSi::;tera dans la Yalelll' des ohjt>ls 11 111is p·1r le cessiu1111:iire, c:n If' retrayant ne pe11t t~trnr·on t raint dt> l1•s re<;tiltw r p11is11uï ls nt> sel n1 uYent. pas entre ses 111aius, nn i e11 l'e lks d11 C'l·d:llll. !hm; le 1· 1s ou la res l-;Î011 r omprcnil nit 1io11r u11 .se1 !1 eL 11 11•1111• prix, <'li 111 è rne temps qne les droits SU<'Ct~ssi i's d11i.:i'<hnt, d'au tres JJie11s, il y a urait à Il peut se foin> •(lit' - i.19 - établir une ventilation pour déterm iner, daus le prix stipulé, la por tion aŒérente aux droils successifs. Le prix peut consis ter en une rente viagère et dans ce cas on se <lemande s i le retrayant dewa rembourser au cessionnaire le capital de la rente ou seulernent les arrérages éch us et ceux à écheoir. Comm e entre le retrayant et le retrayé, l'eITet du r etrait est de s ubroger le retra yant au cessionnaire , de telle sorte qu'il est cons idéré comme ayant traité directement avec le vendeur, on décid€) qu'il doit jouir de tous les droits de l'acquéreur, et que pa r ronséquent il ne den a rembourser que les arrérages échus, et si la renie Yient a s'éteindre, c·est lui qui profüe de l 'extinction. CJue décid er dans Je cag oü l'nlJli!'.;''.ltion contractée par le cessionna ire el1\-er.;; le ci·ch nt est ü 1111 terme qui n'est pas échu ? Certa ins auteurs pe11sent qu P lP retrayant ne jouira pas du bénéfice il u tenn e et de\'l'a payer ÏI n rn érl iatement le prix, p~rce qu e deYan t rend re le relrayl'.~ en in plNement ind ·mue il ne satis· fera it pas il cette olJligalion s'il le laissait 0JJ1i 0 é enYers te cèdant ; c'est donc sa liuération ac tuelle qnïl 1loit lui procurer, à moins qu'ell e ne soit i111 possiule, :-;i par exemple le terme a été s tipulé en fa venr du cètlan t. i\I:tis pourquoi fn ire ainsi perd 1·r :rn retrayant le bénéfice ùu term e ? Par le retrai t, il lH'CJHl le marché du retrayé. ni pins ni moins , et de mt>rne t[u'i l L'll <;tJ\ porte toutes les chargPs. il doit en avoir h• 1s le" aYan tages; il 11t· peul donc pas se faire . qu'il soi l obligé plus 1lure1nent que le rt'lrayé ne se trou,·e obligé nar lui- m ême pa r ce march é, a uquel il est suhrngé. !\lais le cessionnaire retrayé , qui 1lcmeure ainsi débiteur perlionnel du cètlant, se trouvera e"posé aux chances rlïnsn\val..Jilité du retra ya nt, dans l'interva lle de l'e"-erck e du retrait à l'éehéance <lu lerme ou le pa iement tlevra ètre L'a it au cèdanl. Aussi pa rait-il jugte de rlér i1lcr que le retrayant devra fournir �- f 20 - caution au cessionnaire ; car il est de principe essentiel en matière de retrait, qne le retrayé doit toujours être complètement indemne, el il serait souverainement injuste qu'obligé de cèder son contrat avec tous ses aYantages, il ne rut pas au moins assuré d'être à l'abri de toute perte. i le cessionnaire vient à i-étrocécler seB droits à un tiers moyennant un prix plus élevé que celui de la première cession, ce sera éYidemment le dernier prix qui devra ètre remboursé. Il est bien vrai que ! 'héritier avait le drn,it d'exercer le retrait contre Je prenüercessionnaire, m·1is c'est là une faculté qu'il a perdue en ne pas l'exerçant avant la revente; car endéfi.nitive qui est exproprié ? c'est le second cegsionnaire , c'est donc lui CJlli doit t~lre indemnisé, et il doit l'être de toute la perte qu'il t;1>rouYe: or cette perle c'est le prix qu'il a payé au premier cessionnaire. L'l den1an<le form ée contre le cessionnaire doit-elle être précl.·déc ou accompagnée d'o/T1·es 1·éelles ? On décide en général que le retrayant n'y est pas teuu,· car l'article 8 ~1 ne dit rien rle par.~ il. Et cela se concoit ai~ément ; au momen t où l'héritier :-tgit, il peut ignorer ce prix, et ce ne sera le p lus souvent qu'après une discussion plus ou moins longue quïl parviendra à le connaitre. Tl suffit clone qu'il ofîre simplement, dans la sommai ion qu ïl fera tenir au ces::;ionnaire, le remboursement du prix, tel qu'il sera juslifié. 7° E/Jet du Refrait. La nature véritable du droit cle retro it n'a ja1nais fait de cl irTlc11lté el i l a toujours él\· rec1111nu q11e le retrait n'est q11e le droiL de prc,nrlre le marché cl' 1111 a utre, et de se s ubs titner en son lieu et place. Ce n·est ni l'aunulalion ni la rescision cle ce marché, - 121 - qui est, au contraire, maintenu de tous points, ce n'est pas non plus une vente, qui serait faite par un premier acquéreur à un second acquéreur; car pour qn'il y a il. Yente il faudrait le con sentement de~ parties, el b ien loin qtte le retrayé consente, c'est le p lus souvent malgré !ni q11e s'exerce le retrait. Aussi le retrait n'opère- t-il pas une transmission du retrayé au retrayant, et ne donnera t- il pas lieu à un nouveau droit de mutation. Mais le principe posé, des difficultés se présentent sur son application e t sur ses conséquences. Deux systèmes se partagent l'opinion des auteurs. Dans nn premier système on pousse les choses à l'extrème, et partant tle cette idée de subrogation du retraYant au retrayé, on enseigne que la personne du retrayé doit complètement disparaitre, perincle habetur ac si non e1m·sset. De là les conséquencess11iYantes : 1° tous les droits consentis par le retrayé au profit tle tiecs sur la chose cèdéc, disparaissent - 2,, la confusion qui nn moment aurait pu paralyser les droits du retrayé contre la surccssion, ou ceux de la succession contre le retrayé, esl anl'antie - a0 Enfm le retrayê se tronYe complètement libéré des oliligntions qu'il aYait contractées e1wers le céchnt, et c'e. l le retrayant q11i en deYient seul e~personnelle1n enlclébiteur en son lieu et place Le second système au contraire considère le retrait comme une opération inten·ennc unique11h.'n t entre le retrap.11t et le retrayé et qui lai::;se le cèdanl rou1plètement en dehors. f'lÏ est pour lui res ù1tel' alios acta. Par s uite le" deux premie1d i:onSé'}uences déduites tlu premier syslèrne, dêrnulent é~'.lk 11 1entd~t seconù et nous dt:•èitlerons cneore: I'' qu'aucun tlrOLt ile sern1 · 1· ,'lLt L'hef du rctran. • ' " n·nui ..a [H l s,• L't"bli· tue.le ou cl ,11ypotl1èque les droits que , ··on ·, - ·,1 0 t1ue · clans l·.1 cr::;s1 · ·1 rompns sur les l.Hens le retrayé pouvait avoir cohlrl" la s uccession, ou que la succes- �- 123 - - 122 - s ion pouvait a ,·oir contre le retrayé, rena issent rle part et d'autre, comm e s i aucune con ru ion n'avait eu lieu. \fais là s·arrète la resse1nblance avec le prem ier système et l'effet du retrait ne sera plus le mème lorsqu'il s'agira des r elations du cèdant enYers le cessionnaire. Supposons par e:emple qne le cess ionna ire soit encor e débiteur de son p rix, en tout ou en pal'tie, envel's le cèùant, ou qus p rix consiste, soit dans une rente p erpétuelle, soit dans une rente Yiagère. Les pa rtisans d u p remier système nous disent que, da ns ce cas, par !"effet du retrait successoral, le cessionnaire se trouvera libéré de son obligation personnelle envel'S le cohéritier cèda~t et quecelui-ci n·aura plus désor111ais pour ùélJiteur qne le cohéritier retra3 ant.Etils se rondent :mn:ette double idée q ue le retra3 é étant d·une part réputé 1ùwuit'jarnais été acheteur, il est inadmissible quïl puisse rester délJiteur d u w ix cte la ven te; que ct·autre part,, ne conser\•ant aucun des droits résultant du contrat, il ne se peut qu'il <le111eure chn rgé des obligations que ce contrat lui aurait ir11 posées. ~lais cette doctrine ne parai t pas jmidi<1ue et no us ne ;cra i· gnons pas de la 1·ejeter. Il se dégage en e[et de l'artir.le 811 cette idée q ue le législa- teur a ,·oulu laisser co1nplelernen l en clehol's le cedant; car 11tielles sont les personnes, q11e, <l 'aprl's c.:et a1tide, le retra it successoral met e11 sr·t:ne ? U11i11uc111ent le ret1·ayant et le 1·ctrayé; du cèdant il n·en est pas di t un seul mol, d il csl év ident que tout se passe en dehol's de lu i. Dira t-011 <JUe l'article n'a eu en vue que l'hypothèse oi1 le pri\ a été payé par le cessionnair e a u cèdant ? C'est inadm issil.Jle; rar l'article 8 U <'11 dispornut que le cohéritier retrayant dev ra rembou rser le prix de la cess ion a u cessionna ire retrayé fait plus que prévo.ir une hypothèse partirulière, il procla me un p rincipe g é11él'al, cl ce p rincipe c'est q ue l'indemni té, mo r enna nt laquelle le retrait peut être e:i.: ercé, doit être réglée uniquement entre le retrayant et le retrayé. Et ce qui le p rou,e,c'est quc si lccl'ssionnaire n. donné en payement des droi ts succe,;sifs, Jes obj ets cerltlins, meubles ou immeubles, et que la ces,;ion constitUt! ain.,1 une sorte d'ér·hànge, le cc:da.ot, ma lgré le retrait n'en.conservera [H\<; moins les objetc; que le ce!'sionnaire lui a livré:-;, et <'elni-ci n'en rec~vra que la nlleu r estimative des main'i du retr'ly<111t. Or s'il était vrai, comme le soutient la doctrine q ue nouscombattons, que lc r ct rayé dùt <li"paraitre<lu marl'hé corn· me s'il 11'y a\'ait jamais tiguré, il faudrait décider que l'on doit lui ren<lre les objets qu'il a livré~ uu céd·rnt, qui rec.,nait du r1;tra; é la valeu r· e::.timative <le ces obj ets. Per,,onne ccpendJ.nt n·admt>t une pareille solution. C'e~l Jonc rennnailrc que le C<!dant demeure, de tous points, ét ranger à l'exercice du r~tra1t et que sa po:,ition ne peut j :1 ma1s recevoir la moinJre atteinte . Du reste cette Jécisi1in e"t très conforme à ln véritable nature du clroit de rdr:lit. Le cèdant en dTcl, en Ye·1<lJnt ses Jroih suci.:essifs, a lJien vendu ce qui lui appat tenait , et si le ce:;sionnaire se t rouve aujourd.hui évi11cé c:'e-.L par uu fait complètemer.' étranger au ccdant , el qu'il ;rnrait dù préY01r ,111 moment de la œs~ion; il ne peut clone en aucu111J m wiè r~ en remlre son YenJeur res· prrnc;al.Jle, il a t l'aité aY.:e cette chance, il doit e 1 .. ubir les conséquence~. Qtw l'on ne vienne pa dire qnïl c"t inac1111issible que le retrayé qui perd les <lroib rés'lltant ile la rcs i n, d meure néanmoins grL vé lles oblig;\li1111<; q11'elle :i mise ;t s:i rlt.trJe, C'll', en réalitê, le r ·t r.iyé ne rcster.1 p1!s grc' i'· tk ~es til.>l1g.1ti )ns. puisque lC' pri\ de .Li Ct'~Ston d11it lui èlrc r1•111 1..H"n·:;é, et qu·11 doit èlrt' ren<lu com•ilètement indelllth' . C\•st ce que n1>u-.aYons ét.1bli suffi:Hmt m<·nt Jans le cll.1 pitre pn'cèdanl en iu<liqu.rnt à quelles cond1t11Jn~ était subordon n6 l\:'\ercice du relraiL, et en d01nont rJ nt qu'il ne pourr<11t l'être qu'à la ch•\ rge pa r ll' rotray.i n1 de ne faire subir �- it4 - - 125 - au cessionnaire aucune perte, et cle lui donner toutes les garanties néce~,. •.ure=- po1 rquïl n·ait rit'll à cn1n1lre par suite Jes obli gations résultant du marr!J(• a11q1wl l1• rctr.1yau r se trnnve ;;ul>rogé. A quelle éporrue f'l11d1"1-t-il fî1re r~·mo·1ter les effets d u retrait'! Est-ce au jour de rexcl'C'we rl n rctrait, o il :\ celui de ln ccs,ion? D<1ns une opinion, consac rèe du reste 1•ar un a r rêt cle la Cour de Cas1:ttion, on dècide <rue c'esl seulem ent au jour de l'exercire du retrait. ~fois cette <léc1ssion se concilie peu avec les principes que nous avons posés au début <le ce chapiti-e. L e retrait, avons nous dit, n'est pas une rétrocession consentie par le ret rayé au retrayant, c'est une simple ~ubrog·uion du re trayant au ces ionnail'e, par suite la ce~sion doit produire ü l'égard du subrogé , tous les effets qu'elle .d1.;Yait produire ü l'égard <lu cessionnaire. Or comme celui-ci était prorriélaire <les droits ~uccessifs du jour de la t•ession, il doit en être de m ême pour le retrayant. Du r este s'il en était diITéremment 1'i:!xcrcice ùu retrait amènerait fatale· ment une mutation <le propriété, puisque le retrayant étant rép uté n'être propriétaire que <lu jour de l'exe rcice du retrait, le cessionnaire doit par contre èlre répulé avoir été prop riétail'e dujour de la cession a11 jour du relrait, et par suite a u jour du retrait les droits succe:ssifa pa~sernnt de la tète du cessionnaire sur celle ciu retraya11t. Or lont le monùe reconnait t[ue l'exen:ice ùu retrait ne doune pas lieu il un droit de mutation ; c'est la condamnation du systeme de la cour de cassation. Nous venons de terminer ainsi r exa1n en Jes diverses questions que fait naitre la clélica.te maticre du retrait successoral, étudions maintenant le droit qu i présente avec le r etrait successoral le plus d'analogie e t dont nous avons e u déjà à parler à plusieurs reprises au cours cle l'étude que nous venons de faire, c'est à dire du retrait litigieux. li. Du Retrait Litigieux. L e code dans les articles 1689 à 1699 traite de la cession des créances,des conditions exigées pour la validité de cette cession, des droits du cessionnaire, de l'étendue de la responsabilité du cèdant duns l'article 1699; il apporte une restriction à cette faculté de cèder des droits. Cette restriction s'applique aux droits litigieux. La loi n'en interdit pas la cession, mais elle soumet lE! cessionna ire à une sorte d'expropriation du droit qu'il a acquis ou pom parler le langage technique et usuel à un retrait. On peut définir ce droit de retrait l'opération par laquelle ~e c.essionnaire d'undroit litigieux est écarté par celui contre qm ex1sle le droit." Celui contre leqnel ou a cèdé un droit litigieux peut « s'en fai re tenir quitte par le cessionnaire en lui remboursant " le prix réel de la cession avec les frais et loyaux coùts, et aY~c · · e a payé (l intérèts à compter tlu jour où 1 e cess1onnair • le pnx. d e la cession à lui faite 11 a. 1699. Cette disposition s'explique par la défaYeur, avec laquelle éta ient vns les acheteurs ùe procès, et la haine qu'inspiraient ceux qni se font cc'.' der des créance,; litigieuses pour vexer les tiers ou s'enrichir à leurs dépens.Voici en effet les ten:1es dans lesquels s'exprimait Pothier: 11 Ce retrait est très éqmtable; le . . la paix exige que le débiteur qni, en prenant pour " b ien i.e ' , . . , lT . devait ,, lui le marché, éteint le procl's auquel la de~te l ig1~us~ 'ed r u ·oit préféré pour cc inarché, a un où1eux ach • onner ie ' :sè No, us avons cru disait de son côté Por· IL te ur de proc s. >. << < • « �- 126 - talis, deYoir eonserYer une faculté que la ra ison et l'humanité « justitient ; l'humanité plaide pour le débiteur contre ces home: !'Iles avides du bien d'autrui, qui achètent des procès pour , Yexer le tiers ou pour s'emid1ir à ses dépens » Ces expressions sont certainement exagérées, car celui qui achète d'un tiers une créance litigicuse,est sans doule un spéculateur, nn homme qui chen:he à courir une chance, et qui espère en courant un r isque réaliser un bénéfice, mais il n'est pas plus odieux que celui qui emprunte ou qui achète moyennant une rente ,iagère, et puisque la loi protège ce dernier, il est souverainement inju~te lJU'elle frappe au contraire si durement le premier, c'est soumettre ü deux mesures différentes l'appréciation de deux faits qui présentent entre eux une très grande analogie. Ce que ron peut 1lire en fayenr du retrait litigieux, c'est quïl termine un procès, et Pothier à raison de faire ressorti r, sous ce rapport, son caractère <l'utilité sociale, son but de maintenir la paix. Il parait juste en cfîet, que si celui qui avait le droit a consenti à s'en priver moyennant un prix inférieu r à la valeur nominale de ce dl'oit, ces 1Îl plutôt l'autl'e partie qui en bénéfice qu'un étranger. Quant an vendeur, il est désintéressé dana la question,~puisqu'il a consenti à abandonner son droit moyennant une certaine somn.e el que cette sonune lui sera toujours payée. Pour apporter plus de clarté dans l'étude <lu retrait litigieux, nous la diYiserons en i parties : 1° conrl ilions du retrait ; - 2° quand le retrait peut être exercé ; - :3• les effets du retrait; - -!" les exceptions au droit cl u retrait. c 1° Condi lions du Retrait Deux conditions sont nécessaires pour que l'exercice du retrait litigieux soit possible: 1" il faut qu'il y ait cession ; - 2° que la cession porte sur des droits litigieux.. Ces deux. conditions déterroi- - i27 - nées nous verrons ce que l'on entend par d roits litigieux. Enfin nous n0us demanderons si le retrait est applicable contre toute espèce de droit. a. - Conditions nécessaires à l'exercice du droit de retrait. 1° Nécessité d'une cession. La première condition pour donne r lieu a u dro it de retrait, c'est qu'il y ait une cession, une vente de droits litigieux. Le code ne prononce pas le mot de \'ente, mais il le dit emplicilemenl en exigeant de celui qui veut exercer le retrait, quï1 rembourse le prix 1·éel de la cession. Une cession à titre onéreux est donc nécessaire, mais Je mot prix eroployé par l'article n·a certainement pas la puissance de restr~indre son application au cas tle vente proprement dite ; si la cession était faite à titre d'échange, le d roit au retrait existerait quand même et comme il serait impossible de restituer au cessionnaire l'objet même tlonl il 1 transféré la propriété au cèùant, c'est l'estimation de cet objet au moment du contrat qui devrait être fournie. La donation d'un droit litigieux reste sans aucun doute en dehors de notre disposition, car la condition sous laquelle le r etrait peut ètre e.".ercé, ne saurait ici se trouver remplie. Du r este l'esprit de la loi ne laisse également aucune espèce de doute à cet égard puisqu'on ne se trunYe pas dans ce cas en face d'un spéculateur odieux, qui cherche à vexer les tiers ou à s'enril.:bfr a leurs dépens '.\fais bien entenùu il faut se trouYer en pn:., "nce d'une donation sérieuse, car si la libéralité a\·ait été feinte, ce serait une fraude à la loi qui pourrait-ètre prouYée iiar tous les moyens possil>lcs. Tout le monde est d'accord sur ce point, mais où les auteurs viemw 1t ü se séparer, c'est lorsqu'il s'agit d'une donation avec charges, les uns youlanl la consitlérer tlans tons les cas comme une venie el admettre le retrnil ; d'autres, comme Demante Y voyant un contrat mélangè, par tie à titre gratuit, et partie à titre �- t28 - onéreux, et par suite admettant le retrait pour la part correspondant à la Yaleur de la charge et le refusant pour le surplus ; d·autres enfin laissant aux. Tribunaux, suivant l'importance des charges, le soin de décider, s i c·est e n réalité une donation et s ïl y a lieu ou non d'appliq uer Je relrait. C'est inconteslablernent cette dernière opinion qui est la me illeure ; le Tribunal a ura seulement à se demander, s1 malgré les charges imposées par le donateur, l'opération ne p erd pas le caractère de donation · car du moment que la cession n'est plus onéreuse, l'article 1699' cesse d'être applicable. La jurisprudences ·est du reste prononcé en ce sens, et nous en trouvons les motifs dans un arrêt de la cour de Caen : << Le retrait a utorisé par la loi a pour but princi« pal, non seulement d'éteindre les procès, mais encore de « mettre une tin à l'avidité de ceux qui profitent de l'ignorance « et de la faiblesse de certa ines personnes pour le ur faire vendre « des droits embarrassés et litigieux. Ce serait é trangement "' contrarier ce but moral e t honnète que d 'appl iquer le retraiL (< a des actes de bienfaisance et de 3·én éros ité, celui qui l'exerce << peut bien se substituer à l'acquéreu r graLifié pour l'acquitte(( iüeut. des charges qu'il a conLracLés, mais il ne peut pas se « substituer à lui dans l'affet.:Lion du bienfaiteur ". 2• La cession doit porter sur des droits litig ieux. Telle est donc la première condition pour l'exercice du retra it il faut qu'il Y ait eu une cession. ' . ~l .est nécessaire en second lieu que le droit cèdé soit un droit hhg1eux. Qu 'entend-on par rh-oits lit1/;ieu:r ? L'article J îOO va llous l'apprendre : b. - La ~hose est censée litiôicuse dès qu'il y a procès et contestation Sul' le foncl du d 1.. t D one d eux conditions 01 • » pour qu'une créawe .L . • ,. v soi consHlérée comme liligieuse d abord qu il y ait trJroc es, · e t en second lieu, que dans ce pro-' 11 -129 - cès, Je fond d u droit soit contesté. Si l'une<le ces deux conditions vient à manquer, le droit ne sera plus litigieux. Y a-t-il proc~s sans que le fo11cl <lu droit soit contesté, ce qui peut for t bien arrivf'r, co111rne nous allons Je montrer lu1it à l'heu re "'il n'y a pas lieu :rn retrait. Juver-sernent ,·ieut- ou :i. déclarer dans l'acte de cession que le droit est conteslé ? s'il n 'y a pas proci·s en.;agé avuut la cession, le reti·ai t ne sera pas non plus adm issible. 1° .\écessité d'un proct>s au moment de la cession. La nécessité d'un proCl.:::> sur Je iollll du droit pour rendre le droit litigieux résulte très clairement de l'article 1700, et ce procès suffit pour renclre le tlt-oit litigieux; par suite les Tribunaux u'auront pas à décider si la dilficulté judiciaire qui s·est t"·le\ ée est grave et sérieuse.et il~ ne pourront pas e.,clure le retrait bien que le bon ùroit clu de111a11(lcur leur parut é\·iclent; t:'est une s im ple question de fait quïls auront a examiner, dt:s quïl y a procès et contestation sur le foud, le droit est litigieux, qtnncl m ême le juge serait d'avis que raffaire n'aurait pas dù être portée devant les trilmnaux. Mais ce qui ne résulte pas nécessairement des termes de cet article, c'est que l'existence c1·u11 proces et d"une cuntestation sur le fond du d roit soit indispens11Jle pour imprimer au dr0it le caractère de litigieux . Il peut se faire en effet que des di lkult és sérieuses existent entre deu' personnes s.ms qu"uu J n>cès soit encore en:..a:,é eotr"clles, cl d·1ns ce cas on pourra.t être tenté cl'appli<1uer l'aliicle 1û.l\l. ~1 L1rticle s·e'l:primait en Ct.S 'termes, la cho::>e 11 't•st censée liti:.;ieuse 'flll' s'il y a proc{.>s et coutest-ltion sur le fond clu droit,nu un doute ne pourrait na1lre; mais les termes de l'artide 1700 n"C:tant pas restrictifs, on peut se demander avec cpieh1ue raison si l\~xistence d\m proces e't une condilion sinegua no11 pomconstiluer le caractère liti;ieux. Cependant cette interpréta tion ne saurait pas, je crois, devoir 9 �- i.30 - être admise. Dans l'ancien droit en effet il n'y avait pas de définition légale du retrait litigieux, et il en était résulté des difficultés et des incertitudes que les r édacteurs du code ont eu précisément en ,·ue de préYenir en donnant une définition de ce qu'ils entendaient par droil liligieu:-..Or ils n'auraient pas alleint leur but si l'article 1700 ne donnait pas un critérium permettant de disLin!)'uer quand le droit est litigieux et quand il ne l'est pas; si le droit était litigieu:-., en <lehors des terme::; de la loi, h définition sera it plus <1u'inutile, elle serait dangereuse, car elle tromperait ceux qui cherchent dans le texle ce qne la loi a voulu. Du reste toute définition est e:-.clusive de tout ce qui ne ren tre pas dans sa formu le, et bien que l'article 1700 ne contienne pas de négative e:-:presse, par sun caractère de dl;finition, il nie implicitement que tout ce qui ne rentre pas dans ses termes soit un droit litigieux. C'est du reste la jul'isprudence de la cour de cassation dont un arrêt s'exprime en ces termes : 11. En transportant dans notre code la disposition des lois 11. romaines qui admettent le retrait pour la cession des droits « litigieux, le législateur a voulu qu'il ne pùt rester aucune « incertitude sur ce que la :oi entend par droit litigieux. Tel a u été l'objet de l'article 1700. Cette disposition tend à faire cesser <l la diversité d'interprétation qu'offrait notre ancienne juris pru« dencesur les circonslancesq11i constituaient un droit litigieux; (( dès lors il faut la regarder com me limitative. i> Donc il faut qu'il y ait procès pour que le droit soit considéré comme litigieux. c·est lil Ulte dérogation à l'ancien droit, car Pothier définissait ainsi les créances litigieuses : (( celle.s qui c sont contestées, ou peuvent l'étre, par celui qu'on en préa. tend le débiteur, c1ue le procès soit déjà commencé, c( ou qu'il ne le soit pas c11co1·e, mais qu'il y ait lieu de l'ap(( pr6hender. » Aujourd'hui il n'en est plus ainsi, il ne suffit pas qu'il y a it lieu d'appréhender le procès, car cette crainte - 131 - peut ~e pas se réaliser, il faut que le procès existe. Par exemple une s imple citation en conciliation ne suffirait pas, car on ne peut pas la considérer comme le preinier acte du procès puis1 qu'elle a précisément pour but de le prévenir. Et alors même que l~s parties viendraient à ne pas se concilier devant le juge de ~a1x, on ne peut pas en induire qu'il y a prucès parce qu'il arnve souvent que malgré le refus de se concilier, la contestation n 'a pas de suite. Mais uoe fois que la demande est portée devant les Tribunaux, il ne peut plus y aYoir doute, le procès existe dès ce jour. Il ne suffit pas non plus qu'il y ait procès à un moment quelconque pour donner ouYerture au droit de retrait· il faut que le procès existe au moment de la cession, que l'oLje~ de la vente soit un procès. i donc c'est le cessionnaire qui commence les hos tilités, le droit n'est plus litigieux,alors mème que le vendeur aurait déclaré céder un droit litigieux et que la vente eut été faite aux risques et périls de l'acheteur, car le cessionnaire n'a pas acheté un procès. De même encore il serait insuffisant qu'il y ail eu procès avant2 la cession, il faut que la cession ait lieu en cours d'instance ; car s'il est interYenu un jugement définitif, le litige a disparu el le droit est devenucertain. L'objetuniqueduretrait litigieux étant de faire cesser les procès et ùe les éteindre, il ne peut plus être question de retrait quand le droit n'est plus sujet à litige. 2• La contestation doit porter sur le fond du ùroit. Voilà la première condition pour rendre un droit litigieux, nécessité d'un procès. Il en faut une seconde, car la loi exige que la contestation existe sur le fond Llu droit. Ces ùeux conditions réunies le droit est censé litigieux, c'est-à-dire que la chose est considérée comme litigieuse, et qué par suite il y a lieu au retrait. Mais quand peut-on dire qu'il y a contestation sur le fond du �- 133 - i.32 - droit : c ·est lorsque Je défencle ur nie l'existence clu droit car ; une simple défense qui tiendrait à obtenir un dél;ü, ou à dé nier certaine yoie d 'exr~ution, ne tlonucrail pas au dr oit Je caractère d'incertitude n éccss·tirc ponr q n' il soi~ litigiru-x. Ainsi il y aura conte:;tation sur le !'on<l 1lu dr1Jit, si a u 111oment de la cession , il exbte en tre le cré111rier et le ùéhileur une in:->lnnce llans la 11uelle ce Jernier soutient cp1ïL n·est pas tenu tle l'obligation qui fai t l'objet de La cession. J)e 1111~111e il y :u1r:1 ent;ore ronles ta tion ::;ur le fond ùu droit, }Jie11 que le litre ori:-;i1nire de h cr éance ne soit pas co11testé, parl'e qu'il n~sulte par exemple d'11ne sentence nyant acquis r ntorit.: de la cl1ose jugét•, si le tlébite m prétend que sa dette est coH1pensée nu moyen des 111deinnités qu'il a le droit ùe demandu· au CT1~~111cier ; car i11,·oq1wr une compensation, c·est prétenJre •1u'une tlette est t'·teinte, c'est par suite contester l'existence adnl'lle du <lroit. ne 111èn1e encore il n'est pas néce,sail'e qne l'exi::;teuce de 1011t le droit soit mise en question ; si Je débiteur. tout en recon11ai<;sai 1t sa delle, en conteste l'étendue ou la 1p10lit.é, il uie la dette part iellem ent; par suite il y a contestatio11 sur le t'ou<l du cl roil. :\lai::; qu'arriYera-l-il, si l 'cx1stellce de la dette n 'étant pas méconnue par le ùébiteul', celui-t.:i n'op pose que des exceptions à la demande fol'rnée nllllre !ni? E u résultc::ra-t-il que la chose soit litigieuse·? Ici les clifüculté::; ron1ml·J1re11t. cal' l'article 1700 en exigeant que la contestation porte sur le 1'1111cl, in<liqne ilnpliciteinent, que toute défense ne ::;ullit pa::; pn11r renùre la chose litigieu::;e, et r1nïl est ùes co11lestations crui ne !ni donnent p oint ce caractère. Jl faut clone l>tablir une disti11C'lio11. Le llc>fenclenr Îll\'Oque-t-il u11e l'xr·epl ion pt;re111ptoire? Tont ru reconna issant l'ëxistence dn droit, t'll attaque l-il la ya\i<li!i\ -? Il y a ura contestation au fond, p·1rcu que si son e'\ception est acllll be il sera j ugé qu'il 11'e::;t pa::; dt'•IJ ileu r. Ai11::;i le défendeur oppose la prescription; c'e::;t r ecw111a itre l'exis ten ce d u d roi t, mais c'est préten- dre. q u 'il est é te int ; s i le juge arlrnet cette exception, il rejette pour toujou rs h dennnded u créancier ; par suite c'est l'existence a ctuelle du droit qni est en c 1use, peu importe qu'il soit reconnu que précédemment 11 existait, si l'un juge qu'actuellemen t il est éteint ; c'est ùonc le fo1lll ùu ùroit qui est wnleslé, e t p a r s uite la 0réance est l itig ieuse. De même s i le déLiteur oppose la nullité d u dro it d e créancier, ce sera encore le fond du p rocès qu i esl en jeu, car une obligation nulle est censée n 'aYoir jama is eu ù'existence. D'autres exceptions a u contraire sont étrangères au fond du procès, et par suite ne r endent p'.1.s le droit litigieux . Celles par exemp le qui concernent la procéllure. le défendeur soull:Ye L'incompétence du Tribunal devant lequel il '1 été cité, ou bien il invoq ue la null ité de La citation qui lui a été donnée ; ce sont là des excep tions q ni ne to uchent pas le fond ùu procès, et qui par s uite ne font pas que le ùroit soit litigieux.. De mème si des d iilicultés s'élèvi>nt s ur une créa11ce résultant de traYam, et que le déb iteur fasse n omm er des experts en référé pour faire cons· tater l'état des travaux., L'or ùo111nnce du juge des référés ne ren dra pas la créri.nce litigieu-,e, parce que la procéùure ùe référé 11e touche en rien le fond, par ::;uite le fond du procès n 'est pas engagé par la nomination <les expert::;. ~ous venons ainsi üe \'Oir les deux. conditions néceso;aires pour i111p riu1er a u llroit le caractère litigieux, existence d'un procès, contestation sui· le foud du tlroit, d comest'.l.lion antérieure ü la cession. Il faut que \'existen e tle ces conditions soit conslatée par le juge du fail pour se mettre :l l'abri Je la censure de la Cour de Cassation ; c'est ce qui a été décidé par un arret de la Cour Snprèm e,cassant un e ùéc1sio11 ùe la Cour de Paris,qni ava it a d111is le retra it , en conslalant sün plement qu'il y aYait contestation s ur le fond du dro it, mais sans inùiquer que cette �- 134 - contestation existait antérieurement et ~u moment de la cession com me l'exigent les a rticles 1699 et 1700. c. -Le relrait est- il applicabl e contre tonte espèce de dr~its? \ la is une fois le c~ractère litig ieux reconnu à un droit, le retrait est-il toujo urs applicable et peut-il s'exercer contre toute espèce de droits, mobilier ou immobilier, ou simplement contre un droit de créance ? Un arrêt de la Cour ·~ e Druxelles a décidé que le droit de retrait ne pouvait s'appliquer qu'à la cess ion des droits de créance et non à une action tendant à recou vrer un immenble,et ce qui a déterminé la Cour de Bruxelles à se prononcer rn ce sens, c'est que l'article 1699 se trouve placé sous la rubrique du chapitre qni tra ite spécialement des droits de créance. \fais cet argument est vraiment trop faible pour y baser une telle opinion, car jamais la classification n'es t une loi. L'article 1690 il est vrai indique, pour la cession des droits de créance, un mode de publ icité qui n'est pas applicable aux droits immobiliers , mais cela n'est pas une raison pou r décider que r~rticle 1699 doive êtr e limité aux droits im mobiliers d' abord le te~te des deux articles cliITère sensibl ement,l'artic{e 1690 est une suite de l'art ide l G89 qni pa rl e du transport d'une crérrnce, d'iu1 droit ou d'une nctio11 sw· un tiers par suite du droit contre une personne, tandis c1ue l'article '1699, parle en termes génêraux d'1111 dr·oit, par suite de toute espèce de droit. ~ l ·1is en outre, l'esprit de la loi s uffirait pour montrer la faus~t>lé d'un pareil systcllle, car n' y a-t-il pas autant de cupidité a acheter nn proccs im tnoliilier q11 'ù acheter un prooès mobilier ? Ennn l'article 1701 apporte un nouvel argument en notre faveur puisqu-il indicJUe comme une exception au droit de retrait la · · l'1ltg1eux; · t au d roit fa ile au possesseL11· cle t'l1é'T'l·1age s uJe cession • c est donc qu'un droil réel peut faire l'objet d'une cession· or l'ex:epLfon porte sur la règle et implique, par conséquent,' qu~ la rcgle com1wend aussi les droits iminobiliers. - 13h - 2" Quand le retrait doit-il ou peut- il élre exercé ? Trois questions feront l'obj et de ce chapitre: l•jusqu'à quand le retrait peut-il être exercé - 2° procédure à s uivre pour l'exercer - 3° obligations imposées au retrayant l 0 jusqu'à quand le retrait peut-il être exercé ? La loi ne flxe aucun délai dans lequel le retrait doive être fatalement exercé à peine de déchéance, il n'y aura pas par suite de déchéance légale. :\lais cela ne veut pas dire que le r etrait pourra être exercé pendant trente ans, car les molifs même de cette disposition nous montrent clairement dans quelles limites son exercice doit être restreint. Tant que le droit est incertain, c'est-à-dire j usqu ·a. ce qu'il soit interveau une décision judiciaire inattaquable, le retrait a sa ra ison d'être, mais il ne l'a pas plus tard , car c'est pour mettre fin au procès que la loi ; accorde au débiteur ce droit exorbitant d'expropriation. Par conséquent il sera encore temps de l'exercer en appel , l'article -!G-l du code de procédure ciYile posant en principe qu'une demande nouvelle peut être proposée en appel, si elle est la défense à l'action principale. Or la demande du retrait rentre évidemment dans les termes de la loi, car , si elle est admise, l'action tombe. l\lais supposons que le débiteur demande le retrait à la veille du jugement, a lors que tout est terminé, et qu'il est sùr de succomber. Pothier croit que dans ces circonstances leretrait n'est pas admissible, parce que, dit-il, les choses ne sont plus entières, le cessionnaire ayant levé tous les doutes s ur la légitimité de la créance. Son opinion est généralement admise par �- t36 - l es auteurs mod ernes , Troplong, Duver gier entre autres, qtù s'efforcent d'apporter tles argnmcnts nouveaux à celui donné par Pothier. Selon Troplong ce serait parce que le débiteur qui soutient le proc~s, au lien ile dem;intler le retrait, est p r ésumé nmoncer it la faculté que la loi lui accorde . Dtwergier verrait d·uis cette faeulté laissée an llébileul' une fraude, car il y aurait Yrain1enL déloyauté de sa parL it soutenir qu'i l n e tloit rien et à demander ensuite le retrait au dernier moment. 1his t us ces ar0 11ments ne sont p:i.s plus séri e ux les uns que les autres, car t1nt que lejugemellt n'est pas r endu , la c réance deweure incert:1ine ; cruelle soit rerl '1ine, en l'ait, t;'est possib le, unis elle n'en de111eure p~s rnuins incert·1i11e en droit, etlï11certitude du Llroit esL 1lécisiye; le débiteur ne peLlt être privé ùe la ftcnlté que h loi lui accorde, que lors<ruïl sera inten-e:rn un juge111ent passé en force de chose j11g1.e qui l'a ura condamné. Qmnt i.I 'enir prétendre, cp1'a~ :int défendu an procès au lieu ile demander le relraiL, il est par lü pr~sumé avo ir r enoncé à la faculté que lui ilonnnil la loi , ce n'est , ra iment pas décissif nr la rcnonr-i~tion à un droit ne se préstune pas, et à quelle épt)tflle. tlu rc.;,te, se présm11er;1it-elle '?serait-ce au commencenienl ou à h fit1 rie lïn<:.lance ? il 11·y a lYlS plus ùe raison p•i11r l'!wisir l'un plnt<it rp1e l ':rnlrP de rcs rleux moments. Sans doute il :·a indélicatesse de La lnrt du déhilem à veni r ainsi de 1 ·111rler le relr:1iLalors quïl !:iC sent penln, et cru'il n'a pas d'autre porte de sortie, lllais r·eh ne suffit pas pour lui retirer un 1lroit Jlll! lc1 loi lui donne jusqu'it h clcrnit\re 1ninutc. ()ue fa1ll-il décider lors<f 1e, le j11gcu1ent 11ne foi<: rendu, e l 11uus le suppos•m s rendu l'll dPrnier ressort, l'on est cn··orc dan s l1•s cl1;h is p Jll I' se pourn1ir e11 ("tss·1Linn 011 :i lt '1rruer le jugemen t ll'tr \OÎ<:! rie n:•quêtc r·ivilc· ·1 Le retra it est-il encor e aclmissiule ? S:111s :iwun <Lill te si la rlédsion est al taqnée par l'une de ces \Oies exlraordimires, il rloit être a<lmia, car tout est remis en - t3'7 question, le jugement peut être annulé et par suite la chose est to uj nnrs litigieuse. On fait remar.1uer il est vr ai, que ces voies de recour:s ne son t pas s uspensil es et que le jugement pourra être exécuté mal;jr 6 ell es; m·1is cela n'empêche pas qu'il y ait litige, tant qne le Tribun1l ou l:l cour <levant lequd le procès a été porté n'aura pas statué, ce qu i est p éremptoire pour faire admettre le retrait. l\lais pen dant le délai p our se pourroir en cassation, et jusqu'au jour où ce pourvoi sera réalisé, le débiteur devrait être repoussé s'il demandait a exercer le droit rle retrait. En effet du moment •1u'il est intervenu un jugement passé en force de chose jllgée le litige est éteint jusqu'au jour ou le pourvoi r éalisé fera r e1nitre le procès. 1'1ais a lors m ême que le recours en cassation serait fait. si le déb iteur exécute volontaireu1ent la condamna tion contre laquelle il s'est p ourvu, il sera non recevable à demander le retrait, parce que cette exécution volontaire équivaut ü un acquiescem ent, et un acquiesce m ent met fin à tout liti ge . ~0 Procé<l ure à suivre pour l'exercice du retrait. I~Yi<lemment nous n'aurons pas il nous préoccuper de cette q 11 estion si le cessionn·üre ne résiste pas et si par conséquent l'opéntion se fait à l'amiable. :\his quand l'accord n'intervient pas il y a lieu Lle se delllander, s'il suffit, pour celui contre qui le ùrnil e'>t cédé, de m:lnife'>ter p·lr un '1cte Ll'hui sier L'intention ct' 11ser du bénéfice Lie L'arlkle ·113.l!.l, ou -;'il doit r embourser elîectiH'llll'l1t les som mes que J'e\'.ercke Liu droit met à sa charge, s:uir ;1faire tles olîres réell es si l':HlYersaire refusait de recevoir. La l{Uestion est \'Î\ ernent controversée. '-\ans Llonte il .ne peut s'agi r d'offres réelles l'l de c.,nsignatillll , car celui qrn exerc.e le r e trait n'est p oint Lléb1Le11r du ces-;ionnaire, il u e d'un tlrott qne ln loi l ui acconle. !\lai:> !'t>XCl't'ice de ce droit est subordorn~~ une condilion, qui cons1~tû <lans le remboursement du prix à - �- i 3!! - réel de la cession et de divers autres accessoires . Or comme celui qui a un droit conditionnel doit prouver que la condition s'est accomplie ou qu'elle a manqué de l'être par le fait de l'adversaire (article Il 78.) il ne suffit pas que le débiteur montre qu'il a déclaré avoir l'intention de payer cette somme, il faudra qu'il justifie r avoir réellement mise à la disposition du cessionnaire. Cette preuve, il n'est pas besoin p our la faire d 'un procèsverbal d'offres réelles suivi de consignation et de jugement de validité, il suffira d'un procès-verbal de présentation de la somme qui doit être payée. Si non, les choses ne seraient pas égales entre les parties puisque le cessionnaire se trouverait dépouiUéd 'un droitpayé par lui, sans êtresùrde rentrer dans les sommes quïl a déboursées; si la loi permet de l'exproprier,il est bien juste qu'il n'éprouve aucun retard, dans le recouvrement de l'indemnité qui lui est allouée. Mais nous supposons évidemment que le cessionnaire a payé son prix, et c'est l'hypothèse prévue par l 'article 1699 puisqu'il parle du remboursement des intérêts à calculer du jour ou le paiement a eu lieu. Le cédé devra, pour Je désintéresser, lui rembourser immédiatement les sommes au paiement desquelles la loi le contraim, ce qui entraine pour lui la perte des délais dont il pouvait jouir vis-ù-v is du cédant, en vertu des convention qui le liaient avec lui. Si en eITet le cessionnaire a consenti à débo urser immédiatement une somme, bien qu'il ne dùt exercer le droit de créance que pl}IS tard, c'est qu'il espérait réaliser un bénéfice; si on lui enlè1•e l'espoir de ce bénéfice, il est bien juste qu'on lui rembourse immédiatement la somme qu'il avait avancée. ~fais si le cessionnaire n'avait pas encore payé le prix de la cession, et qu'il ait stipulé un terme pour ce paiement, il suffira pour indemniser le cessionnaire, que le débiteur lui promette de le tenir idemne des obli gations par lui contractées - t 39 - envers le cédant, il n'est donc plus nécessaire qu'il fasse constater dans un procès-verbal la présentation des deniers, puisqu'il n'y a pas eu de déboursé de la part du cessionnaire. On reconnait sans clifftcultés que le retrait ne peut être demanclé par des conclusions subsidiaires, car il ne peut plus être exercé dès que le procès est terminé par une sentence définitive le droit cessant aussitôt d'être litigieux. Par suite le débiteur 1;e peut tout à la fois défendre à l'action du créancier et demander par des conclusions subsidiaires le retrait, pour ~e cas où il , iendrait à succomber, car elles ne pourraient avoir pour effet que de permettre au juge, en condamnant le d~bit~ur de l'autoriser à exercer le retrait, ce qui serait contradictoire. 3• Quelles sont les obligations du débiteur qui eéEerce le retrait t Le cessionnaire exproprié du droit qu'il avait acquis, doit être complètement indemnisé, el doit êti·e mis dans la même · c· es.t ce que la position que s'il n'eut pas fait celte opératwn. loi indique en disant qu'on doit lui·r embourser le prix réel de la du . du con t,ra t ' et les intérêts . cession, les frais et loyaux couts du parle 101 La ayé été . . . p . prix à partir du moment oü le prix a C . un l) rix réel car elle pré\oit le cas où 1es par ries ont indiqué retrait J ·t 'é ' · ' . e. lrix fictif, exagéré, précisément en vue d v1 er e ~erait là une véritable fraude, et le débiteur pou.rra prouver pa1 présompsimples et is témoi r . de ,. . toutes sortes de preuves, meme pa tions quel est le prix. r éel, et c'est ce prix seul qu il est tenu e t rouv · .. . ·le pas des dépens de l rnstance qm se 1. ui denont-ils ·cr ct . . La 01 ne par <inêtée par la den .amie clu retrait; à 111 char ne e q l ·embourser. �- 140 - rester ? L'article 1699 ne parle que des (rais et loyaux cout.! du co11f,.,tf, ce qui se rapporte éYidemmenl a ux frais relatifs à la coment ion inten enue entre le créancier et le cessionnaire, et nullement a ux frais postérieurs. Bien que le texte de la loi soit muet, son esprit indique s uŒsammonl qu'ils doivent demeurer à la charge du dèbiteur cédé, car le cessionna ire ne doit rien pei·dre par l'e[et du retrait, ce qui se produirait, si ces frais deraient être supportés par lui. Du reste le débiteur n'a qu'a s'en prendre à lui-même, car pourquoi 11'a t-il pas ùemandé le qetrait dès le début ? Mais il corn mence par se défendre c'est-à.dire prétendre qu'il ne doit rien ; puis il invoque le retrait, c'està ùire il reconnait par là-même qu'il est débiteur, il se condamne, one lui-même, c'est par suite lui seu l qui succombe, et l'on reste dans les principes, qui veulent que les fraissoint à la charge de la partie qui succombe. 3• D e.! E/l'efl:J du Retrail Pothier définit d'une manièr e générale le retrait : le droit de prendre le marché d'un autre et de se rendre acheteur à sa plac·e. Cette formule n'est pas tout à fait satisfaisante, car prise à la lettre elle donnerait à entendre que le retrait serait une subrogation par laquelle le débiteur prendrait la place du cessionnaire, ce qui n'est point complètement exact et nous aurons quelques restrictions à apporter sur ce point. Examinons d'abord les effets du retrait c.lans les l'UfJJ>Orts du cessionnaire et de celui qui exerce le retrnil ; nous les verrons ensuite dans les rapports du cédant d'un cûlé,clu cessionnaire et de celui qu i exerce le retrait, de l'a utre. A. - Eiiets du retrait litigieux entre le cessionaire el cel ui dui ex.erce le retrait. - Ht - On pourrait croire au premier abord que le retrait est eutre e ux une nouvelle cession qui constituerait celui qui l'exerce ayant cause de celui contre qui il est exercé. En e!Iet le cessionnaire est exproprié de la créance qu'il a achetée; or, celui qui exproprie achète, et celui qui est exproprié vend : on pourrai t donc croire qu'il y a une r evente produite par l'exercice du retrait. Mais c'est là une grave erreur, car le code ne dit n ulle p art que le retrayant achète la créance, et l'article 1699 nétablit nullement que celui contre qui existe le droit cédé puisse cnn tra indre le cessionnaire à lui céder ses droits mais seulement qu'il peut s'en (aire tenh· quitte pm· le cesslonnaù-e, expressions qui n'évoquent pas l'idée d'une acquisition de dr~•it, mais d'un moyen de défense opposable désormais au cessionnaire. Par conséquent les choses se passent beaucoup p lus simplement; le défendeur arrête le procès et y met fin en rembour ant au demandeur le prix de son acquisition. De ce principe qu'il n'existe pas entre les deux parties des rapports d'auteur et d'ayant cause. découlent des conséquences importantes. Le droit cédé est-il une créance ? Tous les droits nés du chef tl u cessionnaire, avant le retrait exercé, sont non :wenus ; par exemple, les créanciers du cessionnaire, ont-ils. ~ratiq~é une saisie-arrêt sur Le montant de cette créance ? la sa1s1e- arret tombe, car il n\ a plus de créance, la loi la déclare éteinte ; le cessionnaire aura seulement une action en remboursement du prix. Sans doute les créanciers du cessionnaire peuYent exercer cette action, mais ce n'est pas la créance cédée qu'ils e1'ercent; celle-ci est éteinte par motif d'utilité publique. Si le droit cédé est un droit réel litigieux, on apperçoit mieux encore les conséquences de cette iùée que le retrait o 'opèr~ pas une translation de propriété de celui qui le subit à celm qui l'ex-er ce. Les droits réels constitués par le cessionnaire sont �-H2- anéantis, et au contraire ceux qui s'étaient éteints par confusion revivent. B - Effets du retrait dans les rapports entre le cédant d'un côté, le cessionnaire et le retrayant de l'autre. Vis-à- vis du cèdant, soit qu'on le place en face du cessionnaire, soit qu'on le place en présence du retrayant on ne peut pas considérer la cession comme anéantie, le cessionnaire comme n'ayant jamais été l'acbetenr du droit, et l'autre partie comme ayant seule traité dans le principe avec le cèdant. Si en effet l'on regardait comme non avenu l'achat interevnu entre le cessionnaire et le cèdant, dans le cas où celui- ci ne serait pas intégralement payê, il n'aurait plus d'action contre le cessionnaire, désormais libéré de toute obligation, et il ne pourrait plus agir que contre le retrayant, devenu débiteur à la p lace du cèdant. Mais on ne voit pas à quel titre le r~trayant serait débiteur du cédant. Ce n'est pas à cause de son ancienne obligation, qu'il aurait cons entie à acquitter au moins en partie en exerçant le retrait, car si on peut trouver re prétexte quand le droit litigieux cédé est une créance, il n'est plus invocable quand le droit cédé est un droit réel. Comment en eŒet la cession d'un droit réel suivie d'un retra it poura it-elle fail'e ùu cédant un créancie r de celui qui était son adversaire, dans une contestation sur un droit réel ? Du reste comment admettre que le cédant change ainsi de débiteur malgré lui; quand il a vendu son droit, il a consenti à s ubir une perte s ur le chiffre nominal de son droit, non seulement peut être pour él'iler les chances du procès, mais parce que l'acbeteul' lui semulait plus solvaule que son adversaire ; or le retrait ne peut pas changer, sans son consentement, la personne de son débiteur. Certains ont prétendu que ce changement s'opérait par la - 143 - toute puissance de la loi, et que le cèdant avait do prévoir cet événement lorsqu'il faisait un acte rentrant dans la catégorie de ceux dont s'occupe l'article 169!). Mais il faudrait au moins, pour invoquer la toute p uissance de la loi, que la loi eùt parlé, or l'article 1699 ne dit rien et ne laisse rien s upposer de pareil, il ne parle pas du cédant, il parle seulement du paiement à effectuer par le retrayant au cessionnaire, mais il ne fait naitre aucun 1 apport entre le cédant et le retrayant. Entre le vendeur et l'ach eteur le contrat de vente s ubsiste donc et cela est très logique car le but du retrait est de mettre fin au procès que le cessionnaire poursuit contre le d~biteur, donc tout se passe entre le défendeur et le demandeur ; quant au contrat inten"enu entre le cessionnaire et le cédant, il est étranger au débiteur cèdé, étranger au retrait, il n'y figure que pour constater le prix que le débiteur doit rembourser au cessionnaire. 4• E xceptions au dt·oit de ret1·ait. L'article 1701 apporte trois exceptions au droit de retrait ; 1. quand la cession a été faite à un cohéritier ou un coproprié~aire du droit cédé - 2° ou à un créancier en paiement de ce qui lui est dû - 3° ou au possesseur de l'héritage cédé. Ces exceptions peuvent s'expliquer par diverse~ raisons. Les faits qui ùnt amené l'acquisition ont un caractèreacc1dentel, et par cons équent ex Cluentce tte idée que le cessionnaire est. une . personne . spéculant habituellement sur les droits litigieux.. \ 01là la r~1son commune à tous les cas d'excep tion. En out~e: dans plusieurs , 1a cause de l'opération a paru lalég1timer.Enfin,dans hypoth escs, . . , . as prévus le retrait s'll était exercé, n étemC d quelques uns es ' ,. . · d . pas l e l't' dra1t i ige, et c'est là le but principal de l mshtuhon u retrait litigieux · �- 143 - 1° Le droit de retrait cesse cfabord , lorsque la cession a été faite à un cohéritier ou un coproprietaire du droit cédé. - La cause en effet s ur laquelle est basé le droit de retrait, la haine que méritent les acheteurs de procès, ue se retrouYe pas ici ; car lorsqu'un héritier Olt un copropriétaire, qui a déjà de son ch ef , une part dans la créance litigieus e, a(.'quiert les paris de ses cohéritiers ou copropriétaires, il est éYiclent que celle csssion a une j uste cause, qni est celle de sortir d'indivision, on ne peut donc voir dans le cessionnail'e un acheteur de procès, et il doit ètre admis, ü faire Yaloir dans toute leur étencl ue les droits qui font l'objet de la cession. On peut, il est vrai contester l'application de l'article 1701, dans le cas où il s'agit d'une créance qui n'es t point ind ivisible, car les créances se divisent de pl ein droit entre les héritiers; le droit cédé, c·est-à-dire la part de créance appartenant au cédant n'était pas commune en tre le cessionnaire et le cédant, il n'y aurait donc pas indivision. f\Iais on peut a is ément trom·er un autre motif pour jus tiOer l'exception de l'a rticle 1701. Si l'on admettait le retra it, il m anquerait son but, parce q u'il n'éteindrait pas un procès. Le re trait en eITet n e pourrait s'appliquer qu'à la partie de la créance qui appartenait a u cédant, l'autre partie, celle qui appartena it au cession na ire, avant la cession, ne pourrait lui être enlevée, el le procès s ubsisterait toujours s ur cette portion, p lus acharné même qu'auparavant, parce que le débiteur aurait exproprié le cessionnaire du droit qu'il avait acquis . 2· Le droit de retrait cesse en second lleu, u lorsque la ces_ v sion a été faite à un créancier en payement de ce qui lui est dù "· Le m otif de cette exception est a is é à comprendre, la cession a dans ce cas une cause légitime, puisque c'est une dation - 145 - en paie ment ; te c réanrier arcepte ces droits en paiement <le ce qui lui est dit , prob·1blelllenl pan·., qnïl IJP po 11 rr:i it pas foire autremen t. Polhier faisa it tonte fois une clisfindion. <hns le cas oü le créancier au rait JHI a rri\ er à (•tre clPs i.itéressé antrei 11 ent que par la cession . parce que dans ce cas ou ne retrouve plus le motif snr leque l se liase l'exccpt10J1. Le code repousse tonti> distinction, par cela seul qu'il ne Jïn<lique p.1s et sa raison nou<; para it ê tre q ne l'opél"ttiou n'en rnnsen·e pas 111oins une cause légitime, s inon du rùté clu ces,ion111 ire, tout au moins du côté du cédant, q ui tro nYe dans C('t arte cles fal'ilités Je libérat ion. 3° La troisième hy pothèse se ré'll ise da ns le cas oit la cession, été faite a u possessem de lïiéritnge sujet au dro it litigieux. Ains i le possessenr cl 'un hérit1ge est poursui,-i par un prétend u créancie r hyµotli éraire <ln Yenrle11r, il achète la néance pour conserYer la possession de lï1 éril agè; le débiteur de C'ette dette a tLrait droit au retrait s i l'<lu ne se truu,·a1t pas 1lans un cas tl 'e\ception ; 11rn.is 1·1> dl'l1it l11i est l'ef11-é parce IJll t. lP i•osses'>1..11r de lï1 11 me ulil e ~wnit 1111 intérèt l1;gil i111 e il empln\'er to us les moyens de lil1é rer sa propriété. Les d is positions de l'arl il'le 170l t'.· tant exce plionne ll es ne 1loiYent point être é tendues, et l'on ne po11na, 1hns d'au tres cas crue ceux prén1s par cet :irt icle. refuserl'exel'l'Îl'e du rett"llt. On doit Loute fois consulél'er con11nc é tran~ère il l'article lGU!'l toitle t1 ansmissi< 11 de dl'oil litigie11 \, <(Ili n': urait p 1s eté laite p ri11ripa leme11t et qui sel"lit scult•rne11t la ronsë11uence de la tra11 111 ission d'un e11sl't11J.l1• de drnils, p :r 1'\e111pled\mecessi0n d'ht'· rédité,ainsi l'acheteur 1l'lllw lu'rt'·dilé ne sHa p.1s soumis an <lrnil de rel l':t it, s'il se fl't)ll\ t' d1•s droit lilkieux p11'mi les objets hérP<lihires: t'I n•l.1 p 1n·e qn 'c11 1d1èla11t une hérédité il t1'al'11ète poi11 l les rhuses qui la t:o111pust::nt ; ce n'est ùonc pas un a chete ur de procès. 10 �- - H6 - On peut invoquer le 1111~ rne 1notif, tians le oi1 le d ro it liligieu:s. estraccessoire d'une cho:>e pr incipa le non litigieuse, pa r exemple dans le eus de la vent e <l'un ùoma ine avec toutes les créance• que Je propriéta ire peut avoir i;onlre ses fenoiers . La ces::.ion en effet n·a pas pour objet des droils lilig ieux., et l'on ne peul pas ra nger le cessionna ire, <]Ui est o bli gt~ de soutenir une instance cum10e c:onsèqnence rle ::.on acquisitio n,pa r mi les ach e teurs de prOCt'S contre lesquels sévit l'a rtiele l (i\JD. ~la is indépendammeut Je ces J eu" ca,, qui ne sont pas à probablement pa rl er ùes exceptions, p uisqu'il n' y a pas en réalité cession directe d' un droit liligieu:-.:, on ne pour ra pas a dmettre qt.e le droit accor dé par la loi au débiteur cédé, d "éteind re le p rOC<!S pendant entre lu i et le cessionnaire pa r le pa ieni ent des déboursés de ce dernier, ~ul.i ira des exce ptions autres que celles linlÏtati,·ement détermi nées par r arlil'\e 1ï () 1. 111 . - l" IS Du Retrait d'indivision P ri11cipe d u R el1·aù d'i11rhri:sio11 Au litre du contrat ne mariage sous le r ég im e de la com111unaulé, se trouYe consaC'ré un troisième cas de Hetra it que le code présente co mme une exception a ux règles éta blies s u r la compo~ition de l'actif de la com munauté. Oans l'article 1401 en efîet le législa teur a posé en principe t(lie tous les immeuble!'! acquis par les deux époux pendant le mariage tombent dans l'acti f cnmmun et for ment un acquêt de 1't7 - . ., co11H11111ia 11tP Ou pe gé11 éral sont Pl, ·111c1 · ''l ce · " e l({lleS e:--i·elHiuus appo.rtées p:n les a rliclrs 11cr 1, l l IG t>t ~ 11iva11ts, et l'une <les . p lus u11 pot'ta11tes est sa11s i·ont rerlit c·ellP· c' t a1J l.1e pa r 1.:i1·t1de f 4.08, '.lont .voi~i la teneur : « L'acrp1isitio11 faite pendant le « '. 11:m agc, a tttre de lil'itation nu a11trcment, de portion d'un 11 11111'.1 euble dont l'u11 iles épo11x Pl'l it lH·orriéta ire Jl 'll' inclivis, « ne !orm e poin t u11 ('Oll<J11 è l ; sauf il i11demniserla co1n1 J1 u111uté <c de la somm e qn'el!e a fonr11ie pour 1·ette acquis ition. u Dans le cas oil le mar i (levientlra it ::;<" ni, el en son 110 rn per\( sonne!, ac< [ut' reur on adj111lic1h ire de portion 0 11 de tot•dité « d'un imrne1_11Jle app1 rtenm1t pnr indiYis ü la femme, l'ell e- ci, « lors d e la ù1ssolution de la rn1111111111aulé.a Je choix ou cl'aban« donner l'efîet :1 la co111 m1mautt', lacp1ell e devient alors déLi" trire envers la femn1e de la portion appartenant à celle-c i « dans le pri x, ou de retirer lï111111e11ble, en rein lJour<>a nt il la « com rn tllla uté le pri x de l'accp 1io:;itinn. n A . - Acquisition pa1· l'époux ccmmun de la portion de l'immeuble dont il n'était pas propriétaire . Trois <p1estions fe ron t l'olijet de ce chapitre : l"Quels :;out les cas anx<Jliels s'applique h pre 111 ierc 1nrlie de 1"1rli cle -~"C·rn~e de ln dérogat ion étaLlie pat· ce t artid e. - :l" Conditions ex igées pour l'exen; ire de ce Ll ruit. Ex:un inons d':ilJor<l l:i. pn>t nii:•n• pa rlii> d t' 1·Pt a rticle.JI s uppose le cas oi1 un irnmenl>le app:trlit"nt p·tr i11d h io.; :\ plusif'urs perso1111es, p·u·1ni le:>Cfl telles tig11n' 1111 (•p ou x 11n rit> sous le régirn e de la 1.:01u muna uté. L'imweuLle est ,·enùu par licitatio u et �- 148 - l'ép üU:>. co m m un s·en r end adjud ica taire ; il d ev ra d~ n c pay~r à car les termes d e l'inti cle 1108 son t te lle ment absolus q u'ils ne comportent aucune espèce d e ùistinctio n . SPS anciens copropriétain>s la Ya leu r cles p art::; qu 1ls a v:u e n t dans h propriélé. ~i l'art ide J .08 n·exi,.,lait pa::::, en vertu d u 2° Quelle est la cause de cette db-ogafion. tll'im:ipe générnl que tout im rn eul.>le a r (111i::; pe nda n t le m a riag e e't acquêt ile romnrnnau té, il faud rai t dé<.:idl'r que les p a rts dolll l'épou~ a ra p porté l'adj 111l icat iou t.;mller ont d am; ra clif ,, 0111 111 1m. L.: pre111ie r a linéa de 11ul rt> a rticle d i::i1w'e au co ntra ire que 1'immeub le en toLtlilé a p partientll"l e1 1 p ro pre a l'é pou x adjuùicalaire el que la communauté n'a ura d roi t qu'à un e r éco m pense. à ra i ·on d es somn1 e q u'elle p e ul <WO ir fourni es pour payer le prix Je l'adj uJ ication . 149 - Pothie r l'ex pliq ue t rès natu relleme n l par les p rincipes p osés en 111a ti ère d e p artage dans rar l.88:3. Chez nous en effeUlliltliffPt'ence de c e q u i se p assait en cl ro il romain ,le pnrlage 11 'rst p lus attriLuti f m a is s implement d éclaratif de p r opriété ; chaque héritier est ré pulè avoir s 11ecéclé seul e l irn111édiate1nent il tous les effets co m p ri s dans son lot et n'avoir ja111îis e11 la propriété Jes autres Le cas rle licitation cité p a r l'a rticl e n 'est p a le seul auq uel s'applique l'except ion q u'il co n ac r e ; r ·est re qu i r ésult e des e!Tets de la s u ccession. « Le Lléfunt , !\il Pothier, est censé a\·oir, « des lïns lant de son déc<'.' , s1i..,i en entier ch acun de ses héri- mols ou avlremenl. ~ Ces tE' rrnes ont été aj ontés e n efTet s ur les o bse rva ti011s cl u T ril 1una t. de sorte qu ïl n·y a nuc un d ou te s ur l'esprit d e la lo i. l'ap plin t i• n de ce p rincipe a1 1cas rle 1·01111111mauté. Puthier en d érl ui t (JUe les i 111me11 1.> les a tt1·i b nés ü l 't-'pou x rom mnn sont iles pro pres de co mmuna uté pour le tout. Or ce qui est vrai 1lu L e Tri bu na t lit obse n· e r q11ï l n'y a Yait pn de raison d e limite r le clrc1il d e l'épou x. a n cas o it il a urai t a rquis ln p ort ion indivise par licitation ; son droit do it être l e m ême cla n s le ca s cl e to ule acqu isition \'o lontaire. pa rce q uï l y a p ar ité d e mo ti fs. t ie r s de trrn tes les choses rn1opr ises tlans lem lot. n F <isant p n rta ge es t éga lement vrai de 1:1 l icitation , rrui n 'est en so m me ([u·un m orl e d e sortir d e l' in div ision. F.lle 1ù1 lieu Airn:.i h. même solution 5era Jonnée clans le cas <l\m p;irtî ge e n eITet, a ux. tenn e~ d e l'a r ticle lGO~ « que si une chose « co11w11rne n e p e ut étre prtrla,fJée co m m11dément et sans <l'un ensemble, clP h iens si l'on :1 lt r ib ue ü J'ppou x un lot g rt'vé « p e r te, o u s i da ns un partage fait de g ré ü gré de biens c1 ·11ue so1111,,_ el en gé nér:ü pour to11<; ll's CîS, dans lesquels 11 co m m uns, il s'en tro u ve qu elques uns q u 'aucun de cop1r- lï11tliYi.:;ion aurait ces5é << tagea nts n e puisse o u ne veu ille p rend re. » La liril'ttion entre p ;ir des actes,rrui n'anrnient pas reç u fJUîlification <le pa r tage, mais qui nurai 1tl e n rc'1 l ité la natnre coh é rit ier s a d o nc le m ême obje t, la rnè m e fin que le partage, de t Pt acte. e lle es t regardée com m e un acte q ui ti e nt lieu du partage ; par suite e lle n e fa it q u e d é te rm in e r les p a r t' que chacu n des En hui-il <'lin~ autant dt> l'a<l jw licali on q ni se fnit nprès ex.prop1 iati•J'l fnrcr~<> cl'11n imme11 ble c;a isi <sur l'é p oux et ses co-prop ri•'·hires? La <inr>slion con lrnYersée cln ns l'anc ien dro it , l 'est h é r i ti e rs l icitants a dans la ch ose 1icitée. e l radjudicata i re est e nco re en l'hérita ge qui lui a é té adjugé e t n 'avoir rie n acquis de ses ù ro il mo<lerne. Cep e ndant l'affirm a tive tend à pré" a lo ir, et elle n e p a rait pas douteuse a u p oint d e vue du texte, censé a vo ir su ccéd é im m é clia t e rnen t a u défunt plllll' le total de �- 151 cohéritiers. De là la conséqnence que l'héritage adjugé par lil'il.ltion a l'u11 des hl!ritiers llli est propre pom le tota l en matière de succes::;iuu, 1l forme donl' aussi uu l•ropre de co1n111unauté. • 1 lis cette tluctrine est t>llc liien ju-;le, el peul-on inYoquer ici la fiction ile l'artide Sx:J ? E\·idelll111ent uon, (rauorcl parce que cet artide éta •lit nue tictiL111. et 11ue tuule lktinn doit c1 tre r.estreinte d:111::; lt>s limites de la loi. E11s11ite c1uel a ét1> le lmL tle l'article xx:P C'est unique111entclt' dden Ire llll héritier Oll un copropriétaire. cunll'e les ayant !'ause de raulrc cohéritier, puur e111pl~rher que les droits runstilul;s JlCll la11l lïwlidsion par l" un de co, ropriét·lires 'ie1111ent it gre\ er la prnprit'•Lé Ji>s autres après le parhfW ou 1 t lkihtio11. Si en efîel le copropriétaire, au lieu J0 tenir les objets mis 1lonc sun lot ou !lont il a rapporté l'a1ljudic:ltion, directement du défunt, les te nuit e 11 partie <le ses co1 1 ropriétaires, il se1"<1it tenu rle resperte r les charges, privilèges hypntheques, ou · en·itndes, consenties par eux sur la part qu I leur apparlenait ; on eùt ainsi aggravé, cousidéralllemcnt le;; i11cot1'"énients de l'indiYision; c'esl donc dans nn but (l' utilité s 1i:iale que l'on a réputts Je co1n·opriêlaire loli ou adjudicataire s\;ul et unique propriétaire dt>puis li; c·o1111nencetnent de l 'indivi~ion. qui lui a ppartient dans l'im m «> u ble, et qu'a u j our de l'adjudication, il n'en fut pas arljud icata irc, la portion du prix de la licitati on qui l ui est cl îi po ur sa part, sera a fîectée aux créanciers h ypothécaires. e t non pas nnx ct·tinncit;>rs chirographaires. Cela est Lelle111en t v ra i, qu e s i un héritier p résom ptif a 1·eçu, à titre d 'avancem ent d'hoi r ie, un e pa ri indivise d'un certa in immeuble, et q u'il se rende adjudicatail'e de l'i1 nmeul>le entiel', on ne viend ra pas préten dre, j'i rrngin e, cruïl a reçu en ava ncement d'hoiri é to u t l' itn m eub le, pour le force r au r.ippo rt de l'immeuble to u t enti er. Et du reste, si l'o n prétendait appliquer en m atière de comm unauté le principe de l'article 883, il faudrait évidemment en fai r e l'applicalio n au cas in verse de rel ui prévu par l'article 1408, c 'est-à- d ire au cas où l'épo ux com mun, P.lant copropriétaire par in divis d' un i111meu ble, n 'en devient poi11t adjudicataire. L'époux sera censé a l1Jl'S n'avo ir jamais é té propriétaire d'une part quelconq ne <le lïmmeu.ble, e t pa r suite il faudra it décider que la p a rt <lll p ri x de licitation tom be ra clans la co 111munfü1té comme n e ri roYenant pas d\m i mmeu b le propre. Polh ier lui- même se r efuse à faire à cette hypo lhèse application de sa théorie et fait des efforts de raison nem ent po ur s'y soustraire. Il est clone i m possible d'ap pli q uer au cas prévu par l'article 1408, le principe de J'pfîe t déclarL1tif du partage; c'e t là, nous l 'a \'vil ;.uffisamment élab li, une rè~le qui Yise uniquement les Ce but nous indique les li1niks dan" lest1nelles l'application de cet article <loit ètre re<.;treinle; il l'ise seule111ent les rappo1ts exi-t~nts entrl.' un cuhérilier et les ·1yant 1·:i.11se 1l '11n autre cohéri tier, m1is ce senit étr1n-:>emc11t s<> m '•p1·en Ire que de r apports d' un copr opriétaire ayec le ayant cause d'un autre copropriétalt'e el non pas ceux d'un copropriétaire avec ses lui donner un elîet entrP le conrnpriét 1ire et ;;es propres a yant c·rnse, <'.e <J:lli est nolre c~pêl'e, entre le rnprnpriéhire et son coiujoint. propos ayant ca use. Si méo n, l'orateur du T ribunat, donnait de l'art. H 08, une autre expl ication.« L' un des épo ux à en propr e la moitié dans .Et cela e!:it te lle men t ains i r1uC' s i l'un les cop ropriét·ti res ;1 Y:1.1t, pen<ia.1t l'indi vis ion , r,on:jen li des hy po th "1ILU'S sn r la p a r t "' un im meuble qu 'il posséùait par indivis avec un tiers. Cet <s. immeuble est li0ité ; l'épou;..: copl'opriêta ire en devient acqué- �- f 52 - " reur. La moitié par lui acquise entre-t-elle en communauté ? 1< Elle semble deYoir y entrer, puisque l'acquis ition faite pen<i danl Je marh.ge a le c~anctcre d'1m contruèt de communauté. , ~fais alors lïn•li,·isio11, <Jlle h lil'it. lion de vait faire cesser, 1< aurait con'inné: 1'11poux copropriétaire de l:l moitié et acqué• reurde\'.dtlre moiti1~ anrait en commun ·wec son conjoint , la moilii.i acqnü;e. On a iléciclé tJl lC l'époux acquéreur se ren<i dait propre la portion qu'il ach le, à la charge d'indemniser , la comnnmanlP Je b somme qu'il y a prise pour son acquisi(1 tion. » Celte explication n'est p'ls non plus très satisfaisante, et l'on c11 saisit aisément h rai~on. Si en effet c"est rtans le l.mt de perllleltre a l"épo11x c·o111mnn de ~ortl l' de! 'indivision qn 'à été établi l'article 1tü~, et ponr empèchtl' <rnïl ne retrouYe <1Vec son r·onjoint lïndiYision qu'il a yonlu faire aver- son cohéritier, cet article cessera d'être applkable dans le !'3.S oü, an lieu rle se rendre adjudicataire de la partie entière qui ne !ni appartenait. lJ'tS dan~ lïmrneuble, il Il 'en ne h!'le que le tiers ou le quart, parce qu'alors il demeurerait dans l'indivision ; or rien dans l'ai !icle 1 l08 ne fait prérnir ll!le p:neille cl istindion. n est donc, je erois, pins naturel de ne rws rlierrlter à clonne1· d'explication il Lu·licle 1 lfJk et cl'en faire l"applir- ttion sans se préoccuper (les 1110tifs qui l'ont fait élabli1· ; c'est clu r1.:~te ce que fait la jurispruclence. L~ lrat]itio11 en effet f>:>t incertaine, c:ir l'opinion de P Jthie1 est cuntre<lik pw LP.]mm; quancl ù l'esprit cle la loi il u'es l p'l:s moins 1loute11x, n 1· 'l1t l(•n1oi nl'lgc de Tronchet, au conseil ri'hnt, <Jui accepte l'npi11i1J11 ole l'ulliicr, on oppose celui de Si11won, ·u1 T ·iLu11al, donl noue.; \'~IHHl" cl1·ritP.r lr>sparoles. L'esprit de la loi est cl HW très d.,u tell,, lt•11011s 11011s exdusiYement à :;on te:-...le. 1 - f 53 - 3° Cond il ions exigées po11r /'e.cercice de ce droit. La première condition requise par l'article l W8, pourque l'acquisition devienne un prop re, est qu'elle so it faite par l'un des époux qui était propriétaire prrr i11dh'ili de l'immeuble. n frnt que l'acquisition ait lieu pendant l'indivision; car s'il y avait en part,1ge, répoux serait propriétaire d'une part divise qui for111erait un pl'opre, et s'il acquérait ensuite la part divise <le son coparl·1geant, cette part formerait un conquêt, comme ayant été arqn ise par Yente pendant le mariage. Doit-on tenir compte de h cauSt' de l'indivision ? c'est-à-dire doit-on re<'hercher de quelle rnanière l'époux à acquis son droit de copropriété dans l'hé ritage indiYis ? Evidemment non car le texte n'exige nullement une p1retlle 1.:onditiun, et dn reste les travaux. préparatoires ne laissent aucun (loute sur l'intention <lu l é.~islateur. En effet le proj et Lel q11'il avait été adopté par le co11seil d'Étut, limitait la di, position ü « l'immeuble acq uis par c licitation sin' une succession éf'h11e à !'1111 cfrs éJJOu.r:, et dont « ce dernier était copropriéta ire p"U' in li,·i,, ». Le Tribunat fit l'obsen'ation que cette restrit.:tion n'avait aucune raison J'èLre dans notre code et émit l'aYis crue (< l:t cli~po,ition de l'article 1• 1!08 ne devait pas seulemeut ·\\ oi r li· 11 lorsqu'il 'agirait ~ d'une acqnisitiun s11r lic·it·llion cl'un objet pro,·enant cie suc1• cession à l'un des époux, lllais l>iè•• e1:core lorsqu'il ,,erail question cl'immeubles i1i.livis ;'1 quelque titre que run des « c;poux y eùt une portion. ~ S11r rette ob~;c,n·ation le conseil d'état mo Llifla sa prem il't'e rc\chrtion el l 1 tlispm;it ion fut 1·~ ligée en termes gi-\n1.1ranx e\.cluau l 1ou lt' cl 1sl i nt.:l ion. De llll;lllC il n'est pa::; nécess:til'l' cp1~1'inrJiv1sion a.itr.t1mmencr" (< �- 154 - aYant le mariage, peu importe 1·époque à laquel le elle aura pris naissance. Le texte exige une eule Llt0se en effet, c'est que le droit indivis appartenant à l'épJllX soit un propre. i l'époux r a acqui ' avant le mariage, ec droit lui est nécessairement propre, puisque tout im111euble ou portion <l'immeuble appartena nt à. rua des conjoin ts ;want le mariage lni appa rtiuü en propre. peu importe qu'il lui vienne d ·une ~urcPssio11 ou d'une acqui' ilion à titre onéreux. Si au conlt"1i re il l 'a ac.;q nis pendant le mwiage, il faudra que cJ soit en verlu d'u n titre qui constitue un propre, soit à titre de s ucre ·-;ion Olt dona ti on, soit en vertu d'une cause antét-ieure au mariage, soit it tilre de remploi, soit en éd1ange d'uo propt-..! mob1lier ou immobilier, soit enfin lorsqu'il est cédé pîr un ascendant it titre de dfTfio in solulu111 ou à charge de parer ,les dettes du cèdant . \fais s'il a acquis un droi t indivis par Yente, r acquisition sera un conquêt, et par suile l'article 1408 devient inapplicable. On se demande s'il y aurnit lien a u retrai t d 'indivision dana Le cas où l'époux acquiert des parls indi\'i ses dans une succession , partie mobilière et partie immobiline '! r.a <ruestion quo ique fort controversée, doit être résolue négative ment, ca r celte solution découle du texte de la loi. (Ju e 11 0 11;;; <lil en efîet l'article 1 !08: " L'acquisition faite pendant le 111 ·t1·i1ge de portion d'11n " i,,1111e11ble, dont l'un des époux éta it l'l'OJ>riétaire par indivis, 11 ne forme point un conquN. n Le cas prévu par la loi e~t donc celui d·un immeuble indiYis entre l'époux et un copropriétaire; or, dans l'espèce, ce n'est point un i1n meuble qui est indivis, c'est une succession composée de meubl es e t d'imrncublPs, et il faudrait étendre beaucoup trop le sens de nolre a rticle pour applic1uer à l'acquis ition d'nne partie indivise dans 1we .•uccessiuii ce quïl dit de racc1uis ilion rl'une p ortion incliYise dans 1111 11 111 11 i 1 e ble. En vain prélenclrait-on qllc Ir tllol immeuble ne - 15$ - désigne pas s pécialement un corps certain , mais q11ïl est ernployp pa r opposilion a u 1cnne 111P1t!J!e, pour indi<J:uer les objets qni, d'après leur na ture , sont exc lns de la co1nmunanté ; une telle intnpréhlion 1te sam nit é,·i11entlllent èt1·e ad111ise. Qut- 1 est en elTet la place dt' l':ll'I id e 1 ~OR, et quel est son Lut ? La loi nu11s le près1~rdc rn1n111l' u!le e,cepticn a u pri ncipe général posé da 11s l"1rticle 1 l(Jl, datts le'[ltd le législateur tra itant ùe \'actif de l.1 corn1nun1.ult; pol'le q ne tous les itnme11bles, acquis pendaut le 1nariage, tombent il'llls h communauté; voilit le principe. Pllis COlltllH e'\i·eption a ('e priucipe. les rédactem-; ont é nn mc~ rés cer t·iins t'1." . lnrrni lesr111els figure celui prérn p·tr l'a rticle 1 \OR. C'est <l'abord l'article 1405 pe ur lïmmenlJle aCCflIÎS par <lonation ; 1•uis J':irticle 1 lOG pour l'imrneuLle cédé par un ascencian t à titre de datio in sol11tu111 ou i:t charge de payer les dettes dn donate•1r; ensuite !"article 1 ~Oï pour lïmrn euhle acquis à titre ri 'frhange d'un propre immobilier ; enfin r artie'le 1108. Or da ns to ue; cr~ article,:; il n'es t jamais 11uestion q11l' rl'imrneubles; il s 'agit to ujou rs tic· savoir si tel i111111e11blP arrp1is pe1Hhnt le mariage srra un conquêt 0 11 un propl'e, et COtnlll l'flt a<l111Pttre (file r ·1rtil'le HO~, <{lli fait <mite à <·es llispositions, preune Je rno t immeuble <hns un sens ci ilîérend ? L ·1 inème question se préS<'ntera 101·s de l'exanwn du cienx.i L''.lll~ al inéa de l'article 1 IOS, po m If' cl roit d'option que cet artide accorde à 11 fetnllle dans le <"lS • t'1 If' m::iri est deYenu Ul'<flll~l'Pllr en S011 110111 d·1111 i1111ne11ble app.'lrtenant par Ïn1liYÎS à s 1 femme . Ce sera lit une n isDn de plus pour rlouter, car ce droit rfnpt ion est tout il hil e\rt'plionnel et ne peut ~ll'e étrnrl11 hors iles ter1Il"'-' p rér·is dl' la lni. �- tss·- B, - Du Droit d'Option de la Femme 1• Dans 7uels cas peut s'e.xercc1· le dt·oit d'option de la /cmuu· . Examinons maintenant le deuxième alinéa de l'article 1408.Jl uppose le cas de licitation d'W1 immeuble appartenant pour partie à la femme , et dont le mari se rencl 1.cljudicataire, que ce soit en son nom personnel ou au nom de la ro111111unauté, peu importe, car le rés~ltat est le même, puisque le' acquisitions à tit re onéreux faites pendant le marhge prnfi tent toujours à la communauté. Mais le point important, et s ur lequel la loi a voulu ins ister, c'est que ce n'est pas au nom de sa femme et rom me son mandataire qu'il a agi ; car a utl'ement ce ne serait plus une application du deuxième ali néa de l'article l '108, m ais on tomberait dans l'hypothèse régie par le prem ier a linéa du rnème article; nous reviendrons du reste 8 Ur cette idée. , upposons que l'article H08 n'existe pas ; ici Je mari est un tiers, ce n'est plus un copropriétlire; par suite l'article 883 n'est plus applicable, car la licitation dans ce cas produit les eITets d'une Yente et non ceux d'un partage. Pour les 1,arts de l'itnmeul.Jle licité appartenant a ux copropriétaires de la femme, rac41uisition serait Yalable, et l'immeu ble formerait, pour ces parts un acquêt de com mu.rnuté. Mais pour la partie <le l'immeuble revenant à la fem me, l'acquisition serait nulle, car la vente entre époux est prohibée. (A. 159!1J. 157 - Mais l'article 1408 repousse cette double solution, et admet une double dérogéltion a ux principes <lu droit commun en accorda nt à la femme un droit d'option . Elle pourra ou bien prendre ropération pour son compte, retenir l'immeuble c'est-à-dire demander l'immeuble comme propre , en payant le pri x de l'adjudication , soit à. ses co-propriétaires, s'il est encore dù, et soit à la co mmunauté, s'il a déjà été payé, ce droit s'appelle alors Le 1·etrait d 'indivi$ion ; Ou bien elle peut laisser l'affaire pour le compte de la com rnunauté e t consentir à ce que! 'immeuble soit un acquêt, en se fa isant payer par la communauté la part du prix qui représente le d roit indivis qu'ell e avait dans la prop riété. Il est évident que la femme prendra le parti qui lui sera le p lus avantageux. L'immeuble n'a-t-il pas été payé cher ou bien, depuis la licitation, a-t-il a ugmenté de valeur, elle e:œrcera le retrait ; a u contraire elle s'emp ressera de l'abandonner à la communauté s'il a été acqnis à un prix trop élevé, ou si sa valeur a diminué. Cette s ituation si avantageuse créée par la loi à la femme s~ con çoit aisément à cause de la dépendance oü elle se trouve par m pport à son mari, qui dans son désir d 'ac quérir le bien p our la communauté, pourrait avoir abusé de son in fluence en dissuadant la femme d'enchérir elle-même. Et même d~n s le cas où h femme vowlrait se porter adjudicataire, ce serait au mari, en sa qualité d'aJrninistrateur de ses biens de faire l'acquisition en son nom. Or il pourrait arri,·er qn-au lieu de veiller aux intérêts de s~ femme, il :.igit comme chef de la communauté, afin de prendre s:i. part d1.ns le bénétlce de l'acquisition ; il priverait ainsi la femme du droit que lui donne l'article 1408 dans son premier alinéa d'acquérir comme propre la tota lité de l'immeul.Jlc dans lequel elle aurait une pa rt indivise. C'est pour 'lui garantir l'exercice de ce droit que le code lui �- 158 - doune le droil d'option dont nous \'euons de parler. 'eulement en fixant à la femme un délai pour fain' '-Oil choix, elle eùt pu empêcher qu'elle ne s'ayantage<\t au: dépens de la communa uté. Le caractère exceptionnel de l'article 1 l08 a fail soulc Yer la diflieulté de saYoir s'il était applicable aux antres régimes établis µar le code; et si une fem1ne, 1:'ayant pas adopté le régime de la communauté pourrait exercer le clroit d'option conféré à la femme co m1nune par l'article 1 l08. La question ne peut faire tloute si les époux ont adopté la corn munauté d'acquêts ou toute autre clause de commun'l.uté com·entionnelle ; car l'article 1528 pose en principe q11e la communauté conYentionnelle reste soumise aux règles de la communauté lé;._ale, pour tous les cas auxquels il n '.r a pas été dérogé irnplicite111ent ou explicitewent par le contrat. Or aucun article dans la communauté d'aquèts ne déroge à la règle de l'article 1-108. De même si les époux 01it adopté le régi)l)e dotal, m ais en stipulant une société d'acquêts, car cette société est nne clause de com munauté conventionnelle, à laquelle il faut appliquer le principe d'interprétation établi par l'article 1:528 et par suite la faveu r spéciale faite a la femllle par le retrait d 'indivision. :\lais en est-il de même si les épou x sont mariés sons le régi1ne dotal. sans société d'acquêts ? La plupart des auteurs el la juric;prence sont pour raffirmalive , et en effet il y a même motif Lle déc:i<ier, car sous ce régime, comme sous le régime de la connnunaute, le mari est adrninistrateur des biens de la femme et l'article 1 I08 a pour objet uu acte d'administration. Les héritiers de la femme penvent-ils exercer le retrait ? L'affirma tive est évidente. JI est de princip e en effet que tout .d roit se transwel aux h éritiers et ~uccesseur::, universels, parce qu·on est censé avoir stipulé pour soi, ses héritiers et ayant - 15!1 - cause ; à moins que le contraire ne r ésulte de la nature de la convention. (Article 1J 2'2.j Or le droit conféré à la femme par l'article 1 l08 n'est pas cl e la nature de ceux que la fem m e seule puisse exer cer; r.ar c'est s implement un droit pécuniaire, que les héritiers ont le même intérêt à exercer que la femme ellem €' rne . nu reste les héritie rs de la femme ont bien la faculté d'exercer tous les autres privilèges dont jouit la femm e commune, et notam ment celui de renoncer ù la communauté et il n'y amait aucune raison pour leur refuser l'avantage accordé par l'article 1408. Mais il en est différemment pour les créanciers; et sur ce point doctrine et jurisprudence sont d'accord pour leur refllse r le droit de reprendre lebien,parce qu'il ne s'agit pas là d'exercer un droit existant, ma is d'acquérir, de donner son consentement à une acquisiti n. Qu'est-ce qui se trouve en efTet dans le patrim oine de la femme? Qu'est-ce qui est le gage de ses créanciers? C'est la portion indivise appartenant à la femme dans l'immeuble a cquis par le mari, les créanciers ont sur lui le Jroit de sais ie, le dro it d'expropriation, en se conformant aux règles établies par le code civil; mais c'est tout. Quant au droit d'option c'est une faculté llont la femme petit user ou peut ne pas user, et une faculté n'est pas le gage des créanciers. L'exercice de ce droit d 'option est du reste subordonné à des convenances dont la femme seule estjuge; elle peut ne pas y tenir; or le droit des créanciers ne peut évidemment pas aller jusqu'à pouvoir substituer leur volonM à celle de leur débiteur pour faire ù la place de celui-ci des conYentions, et pour profiter à sa place dPs occasions dont il négligerait de proliter. �- :!• Co11ditio11 ri9ées pOt<I' 160 <]lie la 161 - don ne l'a rticle 1!08, et que le m a ri a concouru à l'acte à raison /c111t/IC )Jlll:SSe i1H"O(j1tCI' l at'ficle U08. Il faut que le m .1 ri :lit ~wqui8 .<:eu/ et e11 .<:1Jn no 11 perso1111e/ l ïnnne uble 11jet au retr·li l. ~i eu effet c'est la fem m e q ui se por te acl.iudicatqire, elle se trouve clans le cas du premier alinf>a de l'article l lU8, et llrn meuhle lui ser a p ropre par l'elTel du con tr at d 'acquisitiou. 1° Le ma ri doit êtr e devenu seul acquéreur ou a djudicatair e de l'imm eub le. Il peut se faire en effet q ue la femme ait concouru à l'acte ; mais alors on 1'-i'est plus dans l'e,ception , on tombe dans la regle générale, l'immeuble sera propre à la femme p ar l'efiet du contrat, et il ne peut plus être quest ion de L'aban donner à la communauté. On pourrait toute fois üouter un instant p ar ce que le 111ari figure au contrat, non pour autoris er sa femm e, mais comme partie, et pa r suite com me acquér eur ; or le rnari ne peut pas ven ir invoque r rar ticle l 108, car il n 'est pas propriétaire pa r indivis de l'immeuble, il fai t clone un e acquis ition ordinaire e t partant à son égar d. l'immeub le est un conquêt ; et :>'i l est conquêt pour le ma r i. n'en fa ut- il pas concl ure que les deux époux en a1·heta nt en commun, ont entend u ach eter pou la communauté et no n pour la fernme ? i\fais il est a isé d 'ex.pli 1uer :1utremenl la prcsenre du mal'i au contrat; il a en effet la jouissance de la p'lrt appartenant à sa femrne, et il aur a la jouissanrP de la portion indivise que la femme acquerra à titre de propri ; il est d0nc intéressé à l'acquisition. Si a u contraire J'acqnisition devait former Ull COl1l[llêt, la p résence de la fe m me ne s expliquerait p lus, le m ari seul devr a it figurer à racle, la fe r11 nie éta nt étrangere ü tonl ce qui concerne la com munauté . Il est doue pl us naturel dïnterpréter le contrat en ce sens que la femme a entendu profiter du droit que l ui 1 de la j ouissance qu'il a <l u propl'e dela fem me. Du r est e l'article 1408 de uxiè m e alinéa c;ons:lcre cette opinion , puisqu' il dispose que la fem me a le dro it cl'option quan d le m a r i seul esl acqué re ur ; ce q ui suppose q ue lorSCJUe la femrue est acqu ér eur avec son m ari, o n n'est plus da ns l'exception , on r entr e dans la r ègle. Du riste le d r oit étnbli par l'a rticle 1108 au pro fl t de la femm e é ta nt un pri 1·ilège , e lle est lib re cl'y renoncer et de laisse r l'acquis ition so us l'em pir e d u d roi t com mun. Cette r enonciation p e ut-êtr e expr esse ou tacite. Elle sera tac ite lorSCJ Ue la femme fait un acte qui implique n écessairement son intention de renoncer. Ce serait le cas o ù elle consenti rait à la 1·ente de lï m meuble à litre de conquêt ou s i elle con firmait la di te vente. 2° Le mari doit èlre de\'e1rn acquéreur en son nom pers onnels. Tl faut q ue le mari agisse comme r h ef de la commun auté . Mais il pe ut se fai r e qu'il a it agi a u no rn de la femme, car il en a le droit étant ad rninistr atem de ses b iens, et corn1 ne tel chargé de veille r i1 ses inlérè ts. Dans ce eas, s'il déclare qu'i l a fait cette acquisiti on au .nom de la fe,n m e, on r etombe dans le cas p r évu par le premier a linéa <le l'ar ticle 1408, et l'i mmeu ble d evient un p r opr e. Qu e fau t-il décider si le mari acquiert sans d ire en q uelle qua lité il agit? Pot lüer prétend qne l'on <ioit supposer qu'il a agi au nom de la femme plutôt cyu'pn son propre nom ; car étant administrateur des 1Ji1::ns de b femme.il est naturel de supposer que c'es t en cette q ualité qu'il a traité, alors qu'il s'agissait d'une acquisition que la femme niait intérèt ü faire. Par s uite il décide que l'immeuble sera p ropre, à moi ns crue la fem nie ne désap prouve ce que le mari a fait. Il parnit diflid le que les p rincipes 11 �- '16! ·- du code puissent perm ettre d'n.d11pll'r 1u1e pal'eille so lution. Le mari. en eITet, agissant seul au contrat , s 111s dire qu'i l agit en son prnpre 110 111 , ni n1l\111e en qtwlilé de 1nari, acqniert pou r son compte c'est-ü-tlil'e pour la co111n11m1.1tlé; lï1n111eublc sera donc un conqnèt, sauf à la femme ü u:-;er d11 dro it d'option et de retrait. Ponr qu'il en fut a11tre in cnl, il l"uulrait qu'il .Y eùt ou mandat ou ra tification. Or.de 111anrlal il 11\ en a poi nt et de ra tification il ne saurait y eu a mir, pui sq11P la femme 11e peut pas ratifier ce qni n·a pas été fait en so n n ·111L I.e droit d'option appartient-il ü la fe mm e, ({lt'lnrl le mari s'est rendu adjlHlic:\laire sur une s'l i"ie pralirp1ée ro11tre la femme et sec; copropriétaires pour une dette 1\011 t 1ï111111enble e t grevé? Il est admi,:; que non . l>ien que 1h11-.; l 'e"pèce le mari ait <.H'CJUÏ en son nom personnel, p1.rce rp13 1:t feinrne ne pou"ait pas acquérir l'immeuble en sa q•nlité de dél>itrice s:iisie, l'article 711 du code de procédure ci\'il e in•erclisant nu saisi de se rend re 1tdjtidic'lt·1ire, et que ne pu11va11t p as directement de,·enir propriétaire cle l'immeub le, e lle ne peut pas 110 11 pl us l'aC<fUérir indirectement par la Yoie du retrait. ~ous aYons raisonné jusqu'a présent, c; ur la cleuxième partie de l'article 1-1:08, en supposant ciue le 111·1ri a acquis la tota lité de l'immeuble, et nous avons vu que la loi s'applique sans aucune tlilficulté; la femme p 1uvant abandonner l' effet à la communauté qui dans ce cas lui dena récompense de la portion qui lui appartient dans le prix, ou bien retirer l'immeuble de\'enu conquêt pour le tout, pour en fa ire un propre, mais en payant a la communauté, à litre tle rérompense, le prix de l'al'qnisilion, que la Cl)mmunaulé a payé et dont la femme a re~·11 sa part. Mais il sera aussi applicable dans le cas ou l'acquisition faite par le mari ne serait qne parti elle, où il ne deviencl ra it act1né reur q ue ùe la po r tion indivise ap partenant a u copropriétair e ds la femme . Celle-ci a le même droit sur cette 163 - part. qu'elle peut prendre romme propre pour augmenter la part qu'elle avait rlëjü, ou laisser ro1n1ne acquèt dans la comrnunant(• en consernn t seule r11 ent la portion qu'elle possédait anté rieure.nent. On a conlestt·· celte solution et on a pP.nsé que la femme , opla1it pour fJllP la pai·t a cquise fl\t un acquêt , devait abando nn er à la communauté sa proprn part. .Mais r ien ne j us tiJie cette s orte d'e xpropriation de la femme, puisque sa part n'a pas été l'objet de la convention ; elle ne doit évidemm ent abanrlonner à la communautê que ce que la communanté a acrrtiis ; or. le mari n'n. a('quis rp 1'une porlion indivise, c'est cette portion indivise qtti est entrée en communouté et que la femme y laisse, en consernnl celle qui lni est propre. !\lais él'ide.11ment dans ce cas elle n'aura droit il aucune récompense, car n 'ab·rndonnant pas sa part ü la communauté. cette dernière ne s'enrich it pas a ses M·pens. Rien du reste rlans l'article neronlrerlit cette décision indiquée par ses prernières phrases, car lorsqu'il parle <l'abandonner à la commun1uté l'effet ot1 de retirer l'immeuble, il entend comprendre par ces mots assez larges to11les les hypothèses prévues par le commencement ; l'effet ou l'immeuble, ce peut être a ussi bien une portion d'immeuble qu'nn immeuble entier, car une part de propriété d 'immeuble est certainement un immeuble un droit im111obilier.Enfin l'article prévoyant le cas où la femm e abandonne l'objet à la romrnunauté, ajoute celle communaut é ,dedent débitrice e11Yers la femme de ln portion appartena11t a celle-ci dans le p1·i.r ; or, quand le 1nari n'a pas acquis la part indivise de la femme, rien ne lui est dù dans le prix ; par suite la femme n'a droit à aucune récompense; ce qui· prouye qu'elle conven e la portion indivise qui !ni appartenait et qu'elle • I ne l'abandonne pas à la communaute. ' �- 3" A ;iartir de quelle èpogue el jusqu'à q11elle é/J01j1te la je11111ie peut-elle e;r:e1·ce1· son droit d'oµtion. a - Point de départ du droit d'option de la femme. L 'a rticle l'-108 se contente de consacrer le droit de la femme el il laisse da ns r obscurile des points trè ' i111portants qu'il faut examiner. D'abord à partir de quelle époque e l jns rp1'il quelle époque la fem me peut elle exercer ·on droit ·? L'article se borne à dire: /o1·s de la dissolufio11 de la co1111111111a11tè, i;e qui pourra it faire croire que le dr0it ne peut être exercé pendant le mariage, mais ce qui n e ùéciùc rien q uant i1 la limite extrême du droit. Cependant est-i l jus te de dire que le droit de la femme ne commencera qu'au jour ùe la d issolut ion de la cornnrnnauté, et qu'il ne lui sera pas permis d 'exercer le retra it p endant Je mariage ? Cette opinion para it bea ucoup trop rigoureuse et il semble juste !·établir à cet égard une distinction. La femme en effet et'lt été pleinement caµabl e de se porter adjud icataire de l'immeuble, avec L'autorisation de son mari bien eutendu , eL il parait étrange qu'elle ne puisse pas se subs tituer à son mari dans la position que celui-ci !. prise dans l'adjudica tion. Craindra-L-on l'influence du mari tant que dure le mariao-e ., ' et au déterminer la pour e mm fe sa ur s agira qnïl s uppose-t-on retrait,' quand il regretter a de s'être porté adjud icataire 1 Mais celle influence on ne la redoute pas a u cas de remploi quand le mari a fait une acquisition pour servir de re 1n plol, à la femme et que i;elle-ci a le dro it d 'accepter ou non l'acqui s ition faite en son nom ; puisque la loi exige que le remp loi soit accepté pendant le mariage. (A rt. 1435). i65 - Mais si la femme a, selon 11ous, le droit d'exercer Je retrait pendant le mariage, n011s lui refusons celui d"aban<lonrier l'irn mP;ul>le à h corn Ill unau té, pa rce qne cet abandon serait contrai re à l'article 1595 e t conliendrait une vente entre époux d e la pa'·t qui appnrtenait ü la femme clans la propriété de l' immeu ble. Cette d is tinction n'est cl u 1·este nullement contra ire au texte de l'article 1W8, qui dit seulernelll: <1. La femme lors ' ~ de la dissolution de la co nunuuauté, a leclwi.r ou d'ubandonner « l"e!Iet à la communa uté, ou de r etire r l'imm eu bl e.~ Ce qui est donc prohibé par cet artii;le, ce n'est pas le clroit <le retrait, c'est le clwi.r: seulement, l'alternative ent re le retrait d'un côlé ' l'abandon à la C0111111unauté de l'autre. Or, œtte option n'appartiendra jamais à la f~mm e lJu'après lo dissolution de la co 111munauté, puis que des deux pai·tis qui cons tituen t l'alternative il en est un que la femm e u e peut pa1 adopter tant que dure la communauté. La loi s'est donc exprimé exactement qua ud elle a dit: la femme , lors de la dissollltion de la communauté, a le choix. Mais elle n 'a pas refusé il la femme Je droit d 'exercer le retru.it, s i elle veut s'assurer la propriété de l'im1neuble et le revendiquer contre le tiers qui le tiendraient du 111a ri et qui le déprécieraient pa r des détériorations. b. - R echerchons maintenant quelle est la limite extrême du droit d 'option de la femm e. L 'article est mue t sur ce point, or en principe, celui qui a un droit à trente ans poli!' l'exercer , par conséquent la femme a ura trente ans pour faire c0nnaitre sa volonté. Ces trente ans commencent évide mment du j our où est né 1e d1:oit de la fe1m11 e, c'est·à-dire <lu jom de la dissolution de la comm una uté, sauf a tenir com pte é' idemrn ent, si le ni uriage dura it encore après la disso lLtlion de la t:ommuua uté, de la rè0 le qu i s uspend la presc1 iption entre époux. (a rticle 2255), ear il s'agit là d'un droit à exercer contre le 1nari et d'unP �- - 166 - prescription qui J'rofiterait à cel11i-c i. :\his il en e<>t <le ce droit cnmme de celui du s uccessi ble lJlli a trente ans pour accepter ou répudier: il hui s upposer éyidcrn111e11t (JUÏI n'y a pas d'autres pa1·ties inté re~sées <Illl ont le drnil tl'cxi.,er que le successible ou la fen1111e mani~fesle11l leur Yolo11té. Or lorsque la commun.i.uttl est dbsuule. le m1rioü sesliériliersont droit et intérêt ü la lilruitlalion et a u parl'lge tle la co1n111Lmauté; il faut pour cela que r on conn·tissè •[Uels IJiens Sl111l propres cl <fl1els biens sontcon 1uët , ils auront llo11c; le droit ile co11traindre la fe1nme à prendre uu parli. Orùiwtire111e11t il ne sel"l pas 11écess·1ire d'avoir recour;:; ü nne so111111·1tio11, p ll'l:e quïl résultera bi en lles opération' de la lil1uidatiou ü l 11111elle h b11111c aur L donné son consentement, qu'elle aura opté pour lei uu lei parti, que lïmmeul.Jle aura été trait é co1111ne p1upre ou 1·0111me acquêt; son adhésion à la liquidation constiluel'a une option et voilà pourquoi 13. loi uppose que celle option tSLfaite lors de la dissolution. :\ lais i la femme refusait de décla rer ::;on choix , il fauùra il bien quellepùt être contrainte ù se prononcer, car elle ne peut pas, à on caprire, entraver la lit1uirlat1011, et si h loi ~wa it vou lu la laisser souYeraine maitresse ùe tr>11t suspendre, elle aurait fi xé un délai , comme celui qu'elle tlu11ne aux héritiers el a la femme elle-111ème, pour déJibérel' Slll' l''ll'Cepl3.tiOll ri'une SUCCeSSiOll ou d'u11e corn111u111utt: el n'eut lJ:1s laissé les choses dans 1ïncerlitude pe11da11t trente a11s. Mais supposons que pa r suite d'évènements i111pré\'11s, la femme ait laisséfJ1SSel' trente ans s1.ns pren• lre explicitement ni implicitement un p·trli qnekon11ue lJ11t::l sera alors la condition du bien ? Sera-t-il un ar<111èt ? ~era-t-il un propre ? La solution de celle r1uestion ciépend é\ id e11n nent de eelle cle sa1 oir quelle est la condition de l'i1n 1 111~1 1 blc du jour de L1c;quisition juSlJU'à celui de l'option faite par la fe mme ? Si c'est u11 propre de la fe mme, é1·1ùemment il m• perdrn C'ette qua lité, 'Iu'autanl t67 - que la femme déclarera le laisser à la communauté, mais s elle garde Le silence, elle conrtrrne l'état de choses actuellement ex istant, elle con;;o liùe le caractère de propre qu'il avait provisoirement jusqu'à ce jour. Si au contraire l'immeuble est un acquèt de comm ull'rnté, l'opti on cle la femme n'innovera qu'autant qn'ell e reprendra l'imm euble comme propre, et par suite, si elle perd son droit d'i nno\'ation, l'immeuble conserve son caractère d'acquêt. La question revient ùonc àsaYoir qu'elle est la condition de l'i111llleuùle depuis le jour de l'acquisition, jusq u'à l'option faite par la fem me; c'est l'éluùe de cette <ruestion q ue va faire l'objet du paragraphe suivant. .J. Condition de l'immeuble pendenle condit1one. Effet cle I'. ·ption. Trois tfitestions ii exa111 ine r <hn ce chapitre : 1° - rontlitio11 cle l' im111 euble ;ivant l'exercice dit tlroit d'option de la femme 2" effet rie l'o µlion - :3" qu'a<l \'Ïcnt-i 1au t·as oit l'immeuble soumis a u rlroit de retrait n'a point enco re été pa' é. l " C:otHlition lie l'immeuble av·u1t l'exercice cltt drnit d'option . Les pr ineipes conduisent 1t1tmellement à cette solution que, pe11rle11lc co11rlilio11e, l'imrneul.Jle est un :1Cl{Uèt. En effet toutimmeuule ac;,(uis à titre néreux pe11d:rnl le rnari1.ge tombe tlan lu com 1111t11autc, r'est 1';1rtiC'le LlOI - :3" qui pose ce principe, nous l'avons rappelti au tléb11l 1le celte étude. Ol' J'immeuùll" sur lcrruel \'a porter le retrai t a été acqnis par k mal'i s 11! et en so11 1t0m 1,r1·so1111el, la t'emme ne concourt pa~ it l'acte, et le lll :Jri 11 0 la représente pas; donc le mari eu devient propriétaire et par s ui le il tombe dans la comm un·rnté. L1. loi , il e ·t vrai. per met ü l:t re 111ne d'f'n1pèchcr l'effet natmel <le celle :wqnisiti0n ; �- 168 - mais ta nl que la femme n 'use pas de ce droit, le bien suit son cours nallll'el et reste nn acquèl de communauté. Le contraire, il est \Tai, a été soutenu par Troplong clans son traité du co11t1·ut de 11w1·ir1ye, mais il est p 1rti d'une idée complèlernent fausse. « Le mari , Ili l-il est prés euné être le IU!{JO<( tiOl'll/11 gesfo1• de la femme pour faire CCSSel' l'indivisi on. ) Par conséquent il aurait ache té sons son nom, 111ais pour sa femme, ayant ,oulu user auprolll de celle ci de la faculté qu'elle avait tle faire un propre du bien lidté, (articl e 1108 premier alinéa.) et la faculté réserYée à la femme serait seule1nent le droit de toute personne de ne tMs ra tiller les actes de celui qui a agi sans lllandat; par co11sé11uenl tant qu'elle ne dit rien le bie11 est propre. ~lais une pareille inlerµrelation de la \'Olontl! du mari, est tout à fait.contraire à la réalité des faib. Comment admettre en effet que le 1nari, qui a acquis en $Olt nom pE1·son11el, au dire de l'article, ait eu l'intention d'agir au nom de sa fem tlle. En uutre c'est par suile il' une idée de rnétiance a l'enc1Jntre ùu mari qu'a été él'lbli l'arth:le 1 !08, et 011 ne peut pas , pour l'intervréler et rappliquer, supposer, au cont1·aire, que le 1nari n·agit que dans un but p..irfaileu1e11t désintéressé. Du re:::.le le texte mèwe de l'article vienl conllrmer celle manière de voir, et il est faux de dire, co1 n111 e le l'ül Truplong: ., ~i nous c•,nsultuns le li" X te, nous \oyons quïl n'y a pas un " seul instant où il con:::.idére h. chose comme acquèt aYant c l'option de la fenune. » Lursr1u'e11 eITet l"article 1408 examine le ca::; oü la fe.nme prend lï1n111eubl e et en fait un propre , il dit que la fomme l'eti1·e Jï11llt1euL!e, ce qui impli4ue qu'elle ne l'a pas, qu'elle le reprend , ella doctrine qui qualifie l'acte de la felllm e d'acte de retr lit insiste sur celte idée, car le mot retrnil désigne, dans notre langue j uridique, l'acte d' une personne 4ui dépouille un autre d'un droit, pluLùl que celui d'une personne ciui conserveraii un droil lui appartenant déjà. C'est - 169 - ce que nons avons vu pour le retrait successoral, pour le retrait litig ieux, c~lui qui exerC'e le retrait fai t plus que conserver un d roit qu'il a mi l déjà, il dépou il le un tiers du d roit qu'il aYait acquis par le b énéfice d'une cession. 2° Effet de l'option de la le1111n e. Donc l'i mm euble acquis par le mari est un acquêt de communauté el il reste acquêt jus qu'au jour où la fem me le retire , de ce jour il r hangera son caractère, OtL plutôt il sera réputé n'avoir j amais été a.cquèt, et au contraire n'avoir jamais cessé d'être un p ropre de La femme, c:u··l'exercice du droit à w1 eliet retroactil. Le retrait en eITet é.1uivaut à l'acquisition que La femme anrail faite de l'immeuble. Or s i elle l'avait acquis, comme elle en avai t le droit, en vertu du prem ier alinéa de l'article 1~08 l'im meuble lui serait propre non seulement à partir de l'acqui-' s ition, mais du moment même oü l'indivision a com1ne11cé. Le but du droit de retrnit esté' ide111me nl de garantir à la femme le droit quelni donne la loi, dans le cas oü le mari voudrait le lui enlever, le r etrait doit donc a,·oi r le même efîet que l'acquis ition de l'imme uble, par conséquent l'i oi meuble doit être un propre en vertu tlu retrair , com 111 e il l'aurait elé en 1·ertu rle l'accruisifün, c'est-ü-di re que le retrait àoit avoirjun effet rétroactif.Il e n résulte que le droit du 1nari sur cet immeuble est conditionnel, el une foi-, l'option faile, il faudra appliquer les principes sur la propriété conditionnelle, la comm unauté e t propriétaire sous conditiou résolutoire et les pouvoirs du mari auront été plus ou l110ins étendus niYanl le parti qni sera adopté par la femme. Si la femme n'e.\erce pas le reLrait l'immeuble aura été un acquêt el le mari aura eu sur lui les po11,·oirs qu i lui appartiennent sur les biens de la corn11llma u t6; clans le cas au contrafre oü la femm e reprend l'imm e uble, le 111ari n'a ura en sur lui que le pouvo ir~ qui lni appartit>nnenl url es propres de-sa femme. Il y a �- -171 - !70 - donc le plus grar1d intérèt pour les tiers à connaitre le parti que p rendra la femme; mais ils n·ont pas à se plaindre de cette alternation, car la condition qui aŒec lait le <lroit du mari leur a néce sairement été connue p:i.r l'examen du titre par lequel le mari avait acquis cet immeui.Jle; ils ont ùès lors été avisés de la cause de résolution qui aITecta it la propriété de la communauté, en vertu de J'artide l-!08, comme les ayants cause d'un donataire doiYent cunnaitl'e d'après Je titre et les dispositions du code la cause de résolution qui '. les menace au cas où la donation serait réductible. Du reste les tiers qui voudraient trailel' en toute sécurité n 'auraient ,qu'à exiger l'adhésion de la femme aux actes d'aliénations consentis par le mari. 3. Le prix. de l'immeuble soumis au retrait n'a pas encore été payé au moment de l'option. Supposons qu'au moment où la fem me ex.erce le retrait i~t où elle vient donner ainsi à lïtnmeul>le acquis par le mari le caractere de propre, le mari, ou ce qui revie.1t au même la com rnunauté, n'ait pas encore payé le prix. de l'acquisition. Qu'elle sera l'obligation de la femme 1is à vis du vendeur~ Le vendeur conse 1·yera-t-il son action contre le m1ri ou la communauté'? ou bien son action contre le mari est-el le étei nte::; f't remplacée par une nou1 elle action contre la fem1ne? Pour èlre logique il faudrait décider que le mari cesse d'être obligé vis à vb du vendeur el que c'est la femme qui succcrl e à ses obl igations. En eiiet, nons avons considéré la propriété de la communauté comme résolue quand la femme e'\.erce le relnit, et la femme comme ayant été pr,1priélaire depuis l'acquis ition faite p:ir le mari Or , la propri<'té de la conanunauté étant résolue, il parait difficile de maintenir l'achat el l'obligation <l e v:i.yer le prix à la charg' exclusive cle la comrnunauté. ~i, <p tant à la liropriélé et aux drJits réels constitués, le droit de la commu1w11té s'efface rétro- activerLient remplacé par le droit <l e la femme, il semblerait naturel qne l'obligation de la fem111e se snbstituat à celle de la communautr', 011 au moins qu'elle cle1·i1lt principale, cell e d11 mari et de la r:om munanté deven:rnl c Jllltne l'obligation rl'une can lion , cnr il ~erait dangere11x: de l'éteindre parce que le vende11r peut avoir compté s ur l 'eng1gen1en t dtt mari. Cependant la doctrine et la jurispru lence ne suivent pas cette rlécision , et pensent que la femme n'est pas tenue envers les anciens p1·opriiétaires, que ceux-ci ne pourront agir contre elle 111e p1r l'iiCtion hypothéraire, ü raison de leur privilège de vendeurs, Oll par \',1clion résolutoir.· conformément à l'artide 1G:5 l, ee 'JlÜ ne pourru jannis lent procurer une somme supérieure à h valeur de l'immeul>le au moment des poursuites. Et en effet l'article 1108 ne lui itnpose pas une pareille obligation ; il dit seulement que lorsque la femme e~erce le retrait, ell e doit 1embourser ü la curnmunauté le prix de l'acquisilion et rien a11 lre chose. Par constlq11ent ri en nïndiqne qu'elle soit olJ: igée à quoi <Jlle ce soit t>nvers ses anciens copropriétaires,qui conse rvent con tre le mari el la co1 nm1mauté, une créance comme vendet1 rs rie let1 r part clans la propriété <le l'inimeuble. '.\fa i ils n'auront pas cont re elle une action directe pour le p·üem ent clu prix , elle n'a p1s tr.iité ·1yec e tt'\., et l'article 1108 ne regle n1tlle1 nent h situ1tion entre h fe1 11me et ses rnciens copropriétaires, rnais seulement entre 11. femme et la communauté. Att reste il est bon rle rennrquer que les copropriétaires n'a11ront en f'lit rien à so11!Yrir rle rette substitution de la femme nu 11nri.En effet loul r.e ri11i peut lem revenir d'une anjudication, quel que soit l'adjudicataire , que ce soit le mari, la communauté nu ln fe111111e c'e.:;t éviclrmmenl If' p·tiement cl'une part du prix de l"•djudic·1tinn. Or de lo11le 111aniL'l"l' le paie111ent leu r sera fait par la co11111itina11lé, 11tè111e 1111 <'as ou la femme ex.e1·ce le retrait, puisque h loi s11ppo'ie q11t' la rorn11111na11lè en foi 1 �- t7t - l'avance et que la femm e doit lui rembourser le prix ou la part dn prix qu'elle a déboursé. Donc que leur importe que le paiement leur soit fait ou dù par la cornn 1t111auté parceque le rnari a acheté un C011'Juêt, ou pnr cette même communauté, à raison d'une acquisition de propre que le ma ri aura fa ite pour sa femme; le résultat est toujoms le même, et il n'y aura pas t)Our eux une diŒérence pratiquement appréciable dans leurs droits . La rétroactivité du droit de la femme amènera une nouvelle conséquence fort importante, le changeinent de 11ature de l'acte par lequel les copropriétaires sout sortis de l'indivision. En ~ffe t , vis â. vis des adjudicataires, le mari étant un Liers, l'adjudi.cation vala it Yen te au profit du mari ; par s uite tous les droits consentis parles copropri,,taires sm l'immeuble vendu, avant l'adjudication étaient nnintenus . Au con traire l'adjudication au proflt de la femme équivaut à un partage et commp telle est soumise à l'article 88'L Et du moment que la propriété du mari et de la com11rnrnanté se trouve résolue. du moment que la femme est rétroactivement censée avoir la propriété du jour de l"acquisition par son mari, elle lni es t substilu ée, c'est ell e qui a été adjudicataire s ur la licitation, et il fant appliqner à cette licitation la règle de l'article AA.1. Le droit <le la femme ne remonte donc pas seu lement il l'a<ljn<l ication, il remonte au commencement de l' indivision avec ses copropriétaires, et ceux-ci n'ont pas pu conférer des dr.>its réels s ur les parts de propri~té qui semblaient leur appa rten ir penrlant l'ind ivision . C'est donc un nouvel inconvénient rlu droit accordé à la femme par l'article H 1l8 : pend·rnt longtemps peut être une grande incertitude va rég ner s m les effets de l'a<ljuclicntion et sur le sort ries droits qne les copropri étaires rle h femm e auront DU constituer peorlant l'inclivisio•1. Il fau t tont efois remarqùer, rtn'à raison <le l'article 88B se11l. s1ns; ten ir compte de l'article - 173 - 1408, les droits des copropriétaires indivis sont toujours fort incertains, et que le crédit public n'aura pas beaucoup à souffrir de cette incertitude nouvelle ajoutée à l'incertitude ancienne. Du reste, comme nous avons reconnu à la femme le droit d'accepter l'acquisition pour son compte, même durant le mariaae l:> , elle () OUITa éviter les conséquences de cette incertitude en acceptant immédiatement l'adjud ication et en se plaç{lnt dans la même situation que si le mari avait enchéri pour elle. Nous venons ainsi de terminer l'étude des différentes questions que soulève l'article 1408 ; mais avant de clore nos obserations à cet égard, il nous a paru naturel dedire quelques mots de l'hypothèse inverse de celle prévue par l'article. Supposons que le mari soit copropriétaire par indivis d' un immeuble et que la femme dllment autorisée s'en rende adjudicataire ; le mari aura-t-il le droit de prendre l'immeuble comme propre ? Evidemment non, parce qu'il n'existe pas ici les raisons qui, dans 111 ypothése inverse prévue pour la femme, justifient une disposition donnant ~l un acte des effets contraires à ceux que les parties avaient prétendu lui donner. Il n·y a pas à craindre en effet que la femme ai t abusé de l'inexpérience, de la faiblesse ou de la négligence du mari pour se porter adjudicataire à sa place; la femme n'a pas pu se passer de l'autorisation du mari, et si celui-ci a autorisé sa femme, c'est qu'en réalité il renonçait à l'acquisition pour son compte. Par suite l'acquisition aura produit un acquêt, seulement le caractère d'acquêt n'appartiendra pas à l'immeuble tout entier, parce que l'acquisition est nulle pour la part qui appartenait au mari dans la propriété (article 1595) ; celle part demeure propre au mari , qui dès lors se trouve dans l'indivision avec la communauté. Telle est la Théorie à peu près complète des cas de retraits,et avec l'ex amen de l'article 1408 nous avons terminé l'étude de �-- IH - ces droits exorbitants accordés par la loi aux copartagea nts, au débiteur cédé ou à la femme mal'iée, d'anéantil' un contrat absol ument légal et parfaitement reco nnu, et a uqu el ils n'ont pris aucune part, moyennant le paiement de Cel'taines somm es indiquées pa r le code. Ce sont là les seuls cas otî l'on rencontre une facu lté aussi exceptionnnelle, et le code n'a s anctionné aucun autre cas de retrait. On aime, il est vrai quelquefois, à donner à la faculté de rachat le nom de ret1·ait conve1ttionnel, mais ce n·est pas à proprement pa l'l er un véri table retrait ; il ne s·agit pas là d'un tiers qui n·a pas été partie uu contrat. et qui vient, en vertu d'un droit qui lui est propre, profiter d'une convention à 1aquelle il est resté étranger ; mais d'un droit préyu par les parties au 111oment du contrat puis qu'ell es en ont fait l'obj et d'une cla use expresse ; la facu lté de rachat ou rémérti n·est pas à proprement parler un retrait, ce n'est qu'une vente sous condition résolutoire, elle so rt donc du cadre que nous nous sommes tracés dans ce travail, et nous n'entrerons pas dans l'examen des questions qu'elle a fait naitre .. POS ITIONS • DROIT ROMAI.V 1. L 'Edif du préte111· n'est devenu une source du droit écrit que so11s H adrien . . 2. Lê dé/cwt de connubium dans les hypothèî e.s p1·évues par· les lois .Julùi et Paµia Po1Jpœa, empéche la (01·matio11 de,· j 11.<:te:s noces, et n'a pas se1.de111ent pou1· but de faire considérer les épo11.c comlf!e célibatai1·es en ce q11i co11cenie les lois caducaires. 8. Po 111· q11'il y ait capi tis deminntio minima 1·1n'est1ias nécessair e qu'au changr>menf de fcn11ille se joigne un amoi11drisse111ent de la ca1;aàfé antél'ie1we. Peu importe que l'état 11erdu lioil 1·emplacé par u11 état équii>alent Ott plus avantageux. 4. L es suretés personne/les ont ;Jrécédé les suretés réelles {n droit 1·ornain. DROIT FRANCAI S J. L e retrait suecess01·al ne s'applique pas auœ partages de société ou d'indivision. 2. L a parenté naturelle pour faire obstacle au mariage doit ~tre lé!Jalement établie· 3. Le privilège d u vo1'(urùr s'éteint p ar la remise de la chose obj et du transport. �. - 176 -- DROIT CRIMINEL 1. L a femme du saisi q1à d4lo1trne des objets saisis sur son mari, el dont ce de-rm·e1· est ,qa1·dicn sequestre ne commet pas de TABLE DJ:DS MATl:ÈJ:RES délit. 2 Les tribuuau.:x cort·ecfio1111els pe11oent déclarer banqueroutier simple un negociant que le frib11nal de commerce n'aw·a pas d écla1·é en état de (ai !lite. DROIT ROMAIN DROIT PUBLIC 1. En l'Etat de la Constit1tf1or1 F1·ançaise en cas de confiil e11fre la Clta111bre des dé1,utés et le éna/ en 111aliè1·e budjétaire les c1·édit.sne sont contitutio1111ei.<> qu'a conc111·rence de la somme la moins élevée. 2. Le conflit d'attribution 11eu1-étre êlevé ap1·ès la cassation pou1· vices de (01·rnes de tan·été de couflit. 3. L e confht d'attributio11 11e peutjamai~· étre élevé en matière c1·i111inelle, saris qu'il!/ ait a disti11gue1· si la plainte é111,ané du 111inistère public, ou d'un particulier. 1.- Nature et Forme de procédure de l'action en revendication A . - Action de la loi. B. - Systèm e Formulaire. 1. Formule per sponsionem. 2. Formula petiloria. Vu pu le pror~ssl!ur. président de la lhêse. A . PISON Vu : Le DolJen 5 6 JI . - A qui et contre qui se donne l'action en revendication A . - A qui se donn e l'ac tion en revendication . 7 1. Propriétaire auquel Alfred JOURDAN Vu el permi s d'imprimer : Le Recteur1 BELIN est donné l'action en revendication. . 2. Le propriétaire sous condition peut-il revendiquer. 3. Le propriétaire p ro parte peut-il revendiquer -1. Epoque à laquelle doit exister le droit de propriété du demandeur. . . . . 7 10 13 �- - 178 - 3. Où la chose rloit-ellr N re restituée. . , . -1.. Des nutions qu i acco1npagnent la restitution de la chose. . . . . , . . . . B . - Contre qui s'intcnte l'actio11 en reveudicatiou. 1. Contre qui doit èlre exercée la Rei Vindica tio 1;) A queile époque le défendeul' doit- il posséder 3. Quelle possession est. nècessaire . -L Exceptions à la règle qui exige que le défendeur possède. 5. Quelle est la position des héritiers du posseur. 17 ;?. Ill. - 1. Classification des choses qui peuvent faire l'objet de la revendication. 2. De la revendication du troupeau et du pécule. 3. Peut-on revendiquer un objet parti ellem ent. B. - Choses que l'on ne peut pas reven diquer. 23 De la restitution de la chose. 1 . Indemnités pour les détériorations occasionnées à la chose. . . . . 58 60 Il. - Restitutions imposées au demandeur 24 24 25 28 30 3U 32 43 1. Le Défendeur a cessé de posséder au jour de la restitution. 2. La chose a p éri dans le cours de l'instance sans dol ni faute de la part du défendeur. Hestilulions imposées au defendeur. '2. f l'uits produits pa r l'objet revenùiqué. IV.- Des Effets de la revendication A. - 53 De<.:<' q tt i enl r 1' en restituti on outre la chose 58 1. - 1. Détermination des choses non s usceptibles de revendic&tion. . 2. Limites apportées à la revendication par suites dis principes de l'accession. B.- 51 1!) Des choses que l'on peut revendiquer. A. - C:hoses que l'on peut revendiqu er . . 179 - 43 49 C.- Ex écu lion de l&Condamnation. J. Le défendeur obéit à l'or dr e dujuge. ·> Le Défendeur refuse ct 'obéir à l'ord re du juge. 78 79 79 �- DROIT CIVIL :R.e t r a i t s I> es dan..• l' an..c i e n.. l . Tous les co héritier s peuvent-ils bénéfioi.e.r du retrait, quand un seul l 'a exercé. 2. A partir de quelle époque et jus qu'à qu'elle époque le retrait peut- il ètre exercé. 3. Le droit au H.etrail peut-il cesser. I:>roit. --... 1. - 181 - 113 114 l16 G. - C<rncïi ti ons du Retra it s uccesooral. 117 7. - 120 Effets du .retrai t successoral. . . Du Retrait c;uccessoral. li. - Du retrait litigieux. 94 t . - <J11\'st ce que le Retrait s uccc::;sural.. t . Origine <lu retrait 'l 94 96 ~uccesso ral .. Causes du retrait s ucr essornl. 3. Le retrait successoral s·appliqne-t-il commnnuuté el il la société. 1. -- Conditions du retrait li tigieux .. à 1a 97 ?..-Contre qui peul être exercé Jo retrait s uccessoral. 99 :1. - {)ni peut rxercer le retl'ait s uccessoral. '~.-Quell es cessions don ne nt 103 li en n n rntra it succes- soral. . 107 l. Des cessions à titre onéreu'\.. a.-Cession d'une quotepart des droits successifli. 108 108 5.- De l'action en retrn it. ri . Conditions du retrait. 1. Nécessité d'une cession. . . 2. Ln cession doil porter sur des droits litigieux. b. - Qt· t'entenrl-on par dro its litigieux. 1. Nécessité d 'un pror;ès a n moment de la cession 2. La contes ta tion cloit porter s ur le fond d u cln droit. . c. - Le retrait esl-il a pplicable cont1·e toute e::-pèce de droits. . 13-1 Quand le retrait doit il ètre exercé. 135 1. Jus qu·a quand le retrait peut-il être exercé. 2. Procédure tt s uiYre pour exercer le retrait. 135 137 139 3. Obligations imposées au retrayant. 3. -Des effets du retrait liLigicux. cf. - Cession d'un objet determiné de la succession. 2. Des cessions a tit re gratuit. ';:l. - 109 111 11 2 126 l~ ces · ionnaire et le retrayant. , . h. - EITet entre le cédant, le cessionnaire el le retrayant. 126 128 129 131 140 a. - F.ffet enlre 140 1-12 �- 18? - 4. ~ ExcPptions au droit de retrait litigieux. -- 183 - - 2. Le mari doit être devenu acquéreur en son nom personnel. . . . . . . 161 3.-A partir de quelle époqueetjusqu'à quelle époque peut être exercé le droit d'option. 164 4. - 165 143 1. Cession faiteau cohéritier ou au copropriétaire du droitcédé. . . . . . 2. Cession faite à un créancier eu paiement de ce qui lui est dù. . . . . :3 . . Cession faite a u possesseur de l' héritage cédé. l..J:..l 144 1-!5 Effets de l'op tion de la femme. 1. Condition de l'immeuble avant l'option. 167 2. Effets de l'option. . . . . 3. Qu'advient-il au cas où l'immeuble n'a pas encore été payé. . . . . . 167 111. - Du retrait d'indivision Principe du Retrait d'indivision. A. acquisition par l'époux commun de la portion de l'immeuble dont il n'est pas propriétaire. . . . . . . . . . . 146 147 1. - Quels sont les cas uuxquelis s'applique la premîère partie de l'article 11i:08. 147 2. - CausE's de la dérogation établ ic par cet article 149 3. -Conditions exigées pour l'exercice de ce droit 153 1 B. du Droit d'option de la femrne. 156 1.- Dans quels cas peut s'exerc;cr le droit d'option de la femme 1f16 2.-Conditions exigées pour l'exercice de ce droit. 160 • 1. Le mari doit être devenu seul acquéreur de l'immeuble. . . 160 Marseille. - lmp. A. Zatatin, 20, rue dos Feuillants. 170 � Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource Monographie imprimée Description An account of the resource Ouvrages imprimés édités au cours des 16e-20e siècles et conservés dans les bibliothèques de l'université et d'autres partenaires du projet (bibliothèques municipales, archives et chambre de commerce) Dublin Core The Dublin Core metadata element set is common to all Omeka records, including items, files, and collections. For more information see, http://dublincore.org/documents/dces/. Title A name given to the resource De rei vendicatione : droit romain ; des retraits dans l'ancien droit : droit français Subject The topic of the resource Droit civil Droit romain Rights Information about rights held in and over the resource domaine public Relation A related resource Notice du catalogue : <a href="http://www.sudoc.fr/240425162">http://www.sudoc.fr/240425162</a> Vignette : https://odyssee.univ-amu.fr/files/vignette/RES-AIX-T-135_Bracaloff_condition_vignette.jpg Format The file format, physical medium, or dimensions of the resource application/pdf 1 vol. 183 p. In-8 Language A language of the resource fre Type The nature or genre of the resource monographie imprimée Identifier An unambiguous reference to the resource within a given context https://odyssee.univ-amu.fr/items/show/389 Coverage The spatial or temporal topic of the resource, the spatial applicability of the resource, or the jurisdiction under which the resource is relevant France. 18.. Alternative Title An alternative name for the resource. The distinction between titles and alternative titles is application-specific. Des retraits dans l'ancien droit : droit français La « rei vendicatione » est un une procédure qui vise à réclamer une chose, elle protège la propriété. Dans la première partie de la thèse, l’auteur aborde la nature de l’action en revendication et en distingue deux formes : l’action par la loi et l’action formulaire qui est une action prétorienne. Le préteur étant un magistrat romain. La thèse étudie également à qui et contre qui se donne l’action en revendication. Quelles sont les choses qui peuvent être revendiquées et quelle est la portée de cette action ? En plus de répondre à ces questions dans le contexte de la Rome antique, l’auteur s’intéresse à un sujet de droit civil dans la seconde partie de la thèse. Il s’intéresse à la procédure de retrait. Cette partie retrace l’évolution de trois types de retraits de l’Ancien Régime jusqu’au XIXe siècle. Ce sont : le retrait successoral, le retrait litigieux, et le retrait d’indivision. Résumé Liantsoa Noronavalona Description An account of the resource Nature et forme de la procédure de l'action en revendication et des retraits successoraux, litigieux et d'indivision Creator An entity primarily responsible for making the resource Perrin, Félix Faculté de droit (Aix-en-Provence, Bouches-du-Rhône ; 1...-1896). Organisme de soutenance Source A related resource from which the described resource is derived Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence), cote RES AIX T 134 Publisher An entity responsible for making the resource available Zaratin (Marseille) Date A point or period of time associated with an event in the lifecycle of the resource 1884 Abstract A summary of the resource. Thèse : Thèse : Droit : Aix : 1884 Provenance A statement of any changes in ownership and custody of the resource since its creation that are significant for its authenticity, integrity, and interpretation. The statement may include a description of any changes successive custodians made to the resource. Bibliothèque droit Schuman (Aix-en-Provence) Retrait d'indivision -- France -- 19e siècle -- Thèses et écrits académiques Successions et héritages -- France -- 19e siècle -- Thèses et écrits académiques